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Sachverhalt:
A. X._ erwarb von A._ und B._ in den Jahren 1988/1989 die Grundstücke Nr. ccc, Nr. ddd und Nr. eee, GB Horw, in der Absicht, darauf eine Überbauung mit einem Wohn- und Geschäftshaus zu errichten. Im Kaufvertrag vom 5. April 1989 wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass das auf dem Grundstück Nr. eee stehende Wohnhaus nach Fertigstellung des Wohn- und Geschäftshauses abgebrochen werde. Zudem wurde A._ und B._ gestattet, das Haus auf dem Grundstück Nr. eee bis zum Abbruch unentgeltlich zu bewohnen. Im Weiteren wurde im Sinne eines Vorvertrages vereinbart, dass sich die Parteien verpflichten, spätestens bei Fertigstellung des genannten Mehrfamilienhauses einen Kaufvertrag (Hauptvertrag) über eine 6-Zimmerwohnung im obersten Vollgeschoss und zwei Autoeinstellplätze in der Tiefgarage abzuschliessen. In der Folge kam es zwischen den Parteien zu erheblichen Meinungsverschiedenheiten; insbesondere in Bezug auf den Ausbaustandard der zu erwerbenden Eigentumswohnung und die Ausgestaltung des Stockwerkeigentums. Am 30. April 1998 sprach schliesslich das Amtsgericht Luzern-Land A._ und B._ das Eigentum an der Stockwerkeinheit Nr. ffff, GB Horw, sowie an den zwei selbstständigen Miteigentumsanteilen Nr. 8 und 9 (Einstellplätze) an Grundstück Nr. gggg, GB Horw, zu.
A. X._ erwarb von A._ und B._ in den Jahren 1988/1989 die Grundstücke Nr. ccc, Nr. ddd und Nr. eee, GB Horw, in der Absicht, darauf eine Überbauung mit einem Wohn- und Geschäftshaus zu errichten. Im Kaufvertrag vom 5. April 1989 wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass das auf dem Grundstück Nr. eee stehende Wohnhaus nach Fertigstellung des Wohn- und Geschäftshauses abgebrochen werde. Zudem wurde A._ und B._ gestattet, das Haus auf dem Grundstück Nr. eee bis zum Abbruch unentgeltlich zu bewohnen. Im Weiteren wurde im Sinne eines Vorvertrages vereinbart, dass sich die Parteien verpflichten, spätestens bei Fertigstellung des genannten Mehrfamilienhauses einen Kaufvertrag (Hauptvertrag) über eine 6-Zimmerwohnung im obersten Vollgeschoss und zwei Autoeinstellplätze in der Tiefgarage abzuschliessen. In der Folge kam es zwischen den Parteien zu erheblichen Meinungsverschiedenheiten; insbesondere in Bezug auf den Ausbaustandard der zu erwerbenden Eigentumswohnung und die Ausgestaltung des Stockwerkeigentums. Am 30. April 1998 sprach schliesslich das Amtsgericht Luzern-Land A._ und B._ das Eigentum an der Stockwerkeinheit Nr. ffff, GB Horw, sowie an den zwei selbstständigen Miteigentumsanteilen Nr. 8 und 9 (Einstellplätze) an Grundstück Nr. gggg, GB Horw, zu.
B. In der Folge waren sich die Parteien nicht einig bezüglich den von X._ noch vorzunehmenden Leistungen an den Wohnungen (3-Zimmerwohnung und 2 1⁄2-Zimmerwohnung) von A._ und B._, welche in der Stockwerkeinheit Nr. ffff errichtet worden waren. Uneinigkeit herrschte auch darüber, wem die Mietzinse von Juni 1998 bis August 1999 bzw. September 1999 der in dieser Zeit von X._ an Dritte vermieteten Wohnungen zustanden. Mit Urteil vom 27. Februar 2002 hiess das Kantonsgericht Nidwalden, Zivilabteilung, Grosse Kammer, eine Klage von A._ und B._ teilweise gut und verpflichtete X._ unter anderem, ihnen Fr. 58'162.-- nebst Zins zu 5 % seit 2. Juli 1999 zu leisten. Die Widerklage von X._ hiess es nur im Umfang von Fr. 685.-- nebst Zins zu 5 % seit 30. Juli 1999 gut. Dagegen gelangten die Parteien mit Appellation bzw. Anschlussappellation an das Obergericht des Kantons Nidwalden, Zivilabteilung, Grosse Kammer. Dieses wies mit Urteil vom 12. Juni 2003 sowohl die Appellation wie auch die Anschlussappellation vollumfänglich ab und bestätigte das kantonsgerichtliche Urteil.
B. In der Folge waren sich die Parteien nicht einig bezüglich den von X._ noch vorzunehmenden Leistungen an den Wohnungen (3-Zimmerwohnung und 2 1⁄2-Zimmerwohnung) von A._ und B._, welche in der Stockwerkeinheit Nr. ffff errichtet worden waren. Uneinigkeit herrschte auch darüber, wem die Mietzinse von Juni 1998 bis August 1999 bzw. September 1999 der in dieser Zeit von X._ an Dritte vermieteten Wohnungen zustanden. Mit Urteil vom 27. Februar 2002 hiess das Kantonsgericht Nidwalden, Zivilabteilung, Grosse Kammer, eine Klage von A._ und B._ teilweise gut und verpflichtete X._ unter anderem, ihnen Fr. 58'162.-- nebst Zins zu 5 % seit 2. Juli 1999 zu leisten. Die Widerklage von X._ hiess es nur im Umfang von Fr. 685.-- nebst Zins zu 5 % seit 30. Juli 1999 gut. Dagegen gelangten die Parteien mit Appellation bzw. Anschlussappellation an das Obergericht des Kantons Nidwalden, Zivilabteilung, Grosse Kammer. Dieses wies mit Urteil vom 12. Juni 2003 sowohl die Appellation wie auch die Anschlussappellation vollumfänglich ab und bestätigte das kantonsgerichtliche Urteil.
C. X._ gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 12. Juni 2003.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden vom 12. Juni 2003 hat X._ ebenfalls eidgenössische Berufung erhoben (Verfahren 5C.215/2003). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wird in der gleichen Sache sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden und der Entscheid über die Berufung auszusetzen (Art. 57 Abs. 5 OG). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, anders zu verfahren.
1. Wird in der gleichen Sache sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden und der Entscheid über die Berufung auszusetzen (Art. 57 Abs. 5 OG). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, anders zu verfahren.
2. Es ist unstreitig, dass das Eigentum an der Stockwerkeinheit Nr. ffff und den darin enthaltenen Wohnungen mit Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Luzern-Land vom 30. April 1998 an die Beschwerdegegner übergegangen ist. Hauptstreitpunkt ist dagegen die Frage, ob der Beschwerdeführer nach diesem Zeitpunkt noch gutgläubiger Besitzer im Sinne von Art. 938 f. ZGB der fraglichen Liegenschaft gewesen ist. Das Obergericht ist zum Schluss gelangt, da der Beschwerdeführer die auf Grund der konkreten Umstände erforderliche Aufmerksamkeit missachtet habe, könne er sich nicht auf den guten Glauben berufen.
Die Frage nach der Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit gemäss <ref-law> ist eine Rechtsfrage und damit im vorliegenden Fall der eidgenössischen Berufung zugänglich. Folglich ist von vornherein auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer behauptet, er habe die nach <ref-law> geforderte Aufmerksamkeit gewahrt (Art. 84 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 4a S. 385).
Die Frage nach der Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit gemäss <ref-law> ist eine Rechtsfrage und damit im vorliegenden Fall der eidgenössischen Berufung zugänglich. Folglich ist von vornherein auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer behauptet, er habe die nach <ref-law> geforderte Aufmerksamkeit gewahrt (Art. 84 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 4a S. 385).
3. Das Obergericht hat zu Beginn seines Urteils festgehalten, nach § 79 Abs. 2 aZPO/NW (Verordnung über den Zivilprozess vom 11. Juli 1970 des Kantons Nidwalden; nicht mehr in Kraft seit 1. Januar 2000) könne die Appellationsinstanz sowohl bezüglich der tatsächlichen Verhältnisse wie auch der Entscheidgründe auf das Urteil der unteren Instanz Bezug nehmen. Diese Bestimmung sei dahin zu verstehen, dass auf die Begründung im Urteil der ersten Instanz verwiesen werden könne, soweit das angefochtene Urteil bestätigt und auch mit der Begründung einig gegangen werde. Der Beschwerdeführer sieht in dieser Erwägung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie eine willkürliche Anwendung von § 79 Abs. 2 aZPO/NW. Er führt aus, "Bezug nehmen" auf das Urteil der unteren Instanz heisse nicht "verweisen". Es bleibe deshalb die grundsätzliche Pflicht zur Begründung eines Urteils.
3.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) folgt unter anderem die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene sie gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Jedoch muss sich die entscheidende Instanz in ihrer Urteilsbegründung nicht mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand der Parteien auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 2b S. 109 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 102 f.). Insbesondere kann sich die urteilende Behörde dabei ausdrücklich oder implizit den Erwägungen der Vorinstanz anschliessen (<ref-ruling> E. 3a S. 409; <ref-ruling> E. 2c S. 34).
3.2 Der Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz durch das Obergericht verletzt damit das rechtliche Gehör nicht von vornherein. Die Möglichkeit, auf die Begründung im Urteil der ersten Instanz Bezug zu nehmen, wird der oberen kantonalen Instanz zudem in § 79 Abs. 2 aZPO/NW ausdrücklich eingeräumt. Inwiefern das Obergericht durch die weitgehende Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil diese Norm willkürlich angewandt haben sollte, ist nicht ersichtlich. Das Bundesgericht hat bereits in einem früheren, nicht publizierten Entscheid in Bezug auf die hier strittigen Bestimmung ausgeführt, dass es sich durchaus vertreten lasse, die kantonsgerichtliche Begründung nicht nur für die eigene Begründung heranzuziehen, sondern praktisch ausschliesslich darauf zu verweisen, wenn das Obergericht mit den gleichen Gründen zu einem gleichen Ergebnis gelangt wie die erste Instanz (Urteil des Bundesgerichts 4P.133/1993 vom 29. September 1993, E. 1b).
3.2 Der Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz durch das Obergericht verletzt damit das rechtliche Gehör nicht von vornherein. Die Möglichkeit, auf die Begründung im Urteil der ersten Instanz Bezug zu nehmen, wird der oberen kantonalen Instanz zudem in § 79 Abs. 2 aZPO/NW ausdrücklich eingeräumt. Inwiefern das Obergericht durch die weitgehende Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil diese Norm willkürlich angewandt haben sollte, ist nicht ersichtlich. Das Bundesgericht hat bereits in einem früheren, nicht publizierten Entscheid in Bezug auf die hier strittigen Bestimmung ausgeführt, dass es sich durchaus vertreten lasse, die kantonsgerichtliche Begründung nicht nur für die eigene Begründung heranzuziehen, sondern praktisch ausschliesslich darauf zu verweisen, wenn das Obergericht mit den gleichen Gründen zu einem gleichen Ergebnis gelangt wie die erste Instanz (Urteil des Bundesgerichts 4P.133/1993 vom 29. September 1993, E. 1b).
4. Das Obergericht hat zur Begründung der mangelnden Aufmerksamkeit des Beklagten im Sinne von <ref-law> hauptsächlich auf die Erwägungen des Kantonsgerichts verwiesen. Zusätzlich hat es auf das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Land vom 30. April 1998 abgestellt und dieses auszugsweise zitiert. In dieser Zitierung des amtsgerichtlichen Urteils sieht der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie eine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes gemäss § 52 aZPO/NW, da diese Argumentation völlig neu gewesen und bisher nie vorgebracht worden sei.
4.1 Unbegründet ist die Rüge der willkürliche Verletzung von § 52 aZPO/NW. Gemäss dieser Bestimmung hat das Gericht seine Entscheide in tatsächlicher Hinsicht auf die Sachdarstellung und die Ergebnisse der von den Parteien beantragten Beweise zu stützen. Das amtsgerichtliche Urteil wurde von den Beschwerdegegnern als Beilage zu ihrer Klage ins Recht gelegt; die Würdigung der eingereichten Beweise erfolgt nach freier richterlicher Überzeugung und kann von den Parteien nicht vorweggenommen werden (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1979, S. 163). Eine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes liegt folglich durch das Hinzuziehen des Urteils des Amtsgerichts Luzern-Land nicht vor. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bereits das Kantonsgericht auf das strittige Urteil - wenn auch in anderem Zusammenhang - verwiesen hat. Dieses Vorgehen hatte der Beschwerdeführer in der Appellation an das Obergericht nicht beanstandet.
4.2 Nicht nachvollziehbar ist zudem der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Zu diesem Anspruch gehört zwar insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 3b S. 99; <ref-ruling> E. 2b S. 56). Aus diesem Anspruch lässt sich jedoch nicht ableiten, dass das Gericht vor seinem Entscheid die Parteien darüber informieren muss, wie es einzelne Beweise zu würdigen gedenkt und sie dazu Stellung nehmen zu lassen.
4.3 Auf die übrigen Ausführungen, die der Beschwerdeführer in Zusammenhang mit der Würdigung des Urteils des Amtsgerichts Luzern-Land vorbringt, kann nicht eingetreten werden. Denn dabei geht es um die Frage, was sich aus diesem Entscheid in Bezug auf die notwendige Aufmerksamkeit im Sinne von <ref-law> ableiten lässt, und diese ist - wie oben ausgeführt (E. 2 hiervor) - im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu prüfen.
4.3 Auf die übrigen Ausführungen, die der Beschwerdeführer in Zusammenhang mit der Würdigung des Urteils des Amtsgerichts Luzern-Land vorbringt, kann nicht eingetreten werden. Denn dabei geht es um die Frage, was sich aus diesem Entscheid in Bezug auf die notwendige Aufmerksamkeit im Sinne von <ref-law> ableiten lässt, und diese ist - wie oben ausgeführt (E. 2 hiervor) - im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu prüfen.
5. Eine weitere Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen Gehörs sieht der Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht nicht zu allen seinen Vorbringen in Bezug auf das Verhalten der Beschwerdegegner Stellung genommen habe.
5.1 Die Ausführungen des Beschwerdeführers beziehen sich auch in diesem Punkt hauptsächlich auf die Rechtsfrage, inwieweit das (passive) Verhalten der Beschwerdegegner einen Einfluss auf die Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers gehabt hat. Darauf kann nicht eingetreten werden (E. 2 hiervor).
5.2 In tatsächlicher Hinsicht ergibt sich, dass das Obergericht - in Übereinstimmung mit den Darlegungen des Beschwerdeführers - davon ausgegangen ist, die Beschwerdegegner hätten nach dem Urteil des Amtgerichts Luzern-Land nicht umgehend Anstalten getroffen, den Beschwerdeführer auf die bestehende Rechtslage aufmerksam zu machen oder ihn oder die Mieter aufgefordert, die Mietzinse direkt an sie zu zahlen. Das Obergericht hat jedoch pauschal festgehalten, der Beschwerdeführer könne aus dem Verhalten der Beschwerdegegner nichts für sich ableiten; eine detaillierte Auseinandersetzung mit jedem einzelnen diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers hat sich damit für das Obergericht erübrigt, eine Verletzung der Begründungspflicht liegt nicht vor.
5.2 In tatsächlicher Hinsicht ergibt sich, dass das Obergericht - in Übereinstimmung mit den Darlegungen des Beschwerdeführers - davon ausgegangen ist, die Beschwerdegegner hätten nach dem Urteil des Amtgerichts Luzern-Land nicht umgehend Anstalten getroffen, den Beschwerdeführer auf die bestehende Rechtslage aufmerksam zu machen oder ihn oder die Mieter aufgefordert, die Mietzinse direkt an sie zu zahlen. Das Obergericht hat jedoch pauschal festgehalten, der Beschwerdeführer könne aus dem Verhalten der Beschwerdegegner nichts für sich ableiten; eine detaillierte Auseinandersetzung mit jedem einzelnen diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers hat sich damit für das Obergericht erübrigt, eine Verletzung der Begründungspflicht liegt nicht vor.
6. Schliesslich wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbotes in Zusammenhang mit der Nichtberücksichtigung seines Gesundheitszustandes vor. Das Obergericht habe die angerufenen Beweismittel nicht abgenommen und zudem Beweise willkürlich gewürdigt.
6.1 Unzutreffend ist die Behauptung des Beschwerdeführers, das Obergericht sei auf die Beweisanträge der Zeugeneinvernahme und Erstellung eines Gutachtens nicht eingegangen. Das Obergericht hat ausgeführt, dass der Beschwerdeführer in den vergangenen Jahren geschäftstätig gewesen sei und etwa auch fähig, Mietverträge abzuschliessen und sich im Rahmen geselliger Anlässe von der Presse befragen zu lassen oder im vorliegenden Prozess ohne anwaltliche Vertretung die Appellationserklärung einzureichen. Daraus hat es gefolgert, dass der Beschwerdeführer, jedenfalls in den vergangenen Jahren, sehr wohl in der Lage gewesen sei, rechtliche Zusammenhänge zu begreifen und entsprechend zu handeln. Diesen Schluss hielt das Obergericht offensichtlich als durch die beantragten Beweismittel nicht mehr abänderbar. Dies stellt eine antizipierte Beweiswürdigung dar, die unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs nicht zu beanstanden ist (<ref-ruling> E. 4a S. 469; <ref-ruling> E. 4a S. 211). Soweit der Beschwerdeführer zudem die Schlussfolgerung des Obergerichts in Bezug auf die Geschäftsfähigkeit bestreitet, gehen seine Ausführungen nicht über appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung hinaus. Darauf kann nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Offensichtlich irrelevant für die Frage der Gutgläubigkeit ist zudem, wer den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zu verantworten hat.
6.2 Ebenfalls nicht eingetreten werden kann auf die Rüge der Verletzung von <ref-law>. Der Beschwerdeführer legt in keiner Weise substantiiert und nachvollziehbar dar, inwiefern das Obergericht die Rechtsgleichheit verletzt haben soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
6.2 Ebenfalls nicht eingetreten werden kann auf die Rüge der Verletzung von <ref-law>. Der Beschwerdeführer legt in keiner Weise substantiiert und nachvollziehbar dar, inwiefern das Obergericht die Rechtsgleichheit verletzt haben soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
7. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, das Obergericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Behauptung, dass es sich bei der von den Beschwerdegegnern gestalteten Küche um eine luxuriöse gehandelt habe, sei neu gewesen. Zudem erweise sich das Heranziehen von Fotos als Beweismittel für mittleren statt luxuriösen Küchenstandard als willkürlich, da die Bilder über diese Fragen nichts aussagen würden.
7.1 Zunächst kann offen bleiben, ob die Behauptung der "luxuriösen Küche" ein unzulässiges Novum im Sinne von § 225 aZPO/NW gewesen ist. Das Obergericht hat dies zwar grundsätzlich angenommen, das Vorbringen jedoch nicht deswegen verworfen. Vielmehr ist es auf die Rüge nicht eingetreten, weil es sie für zu wenig substantiiert gehalten hat. So hat es aufgeführt, der Beschwerdeführer hätte dartun müssen, was in der Regel - und nicht nach seinen eigenen Plänen - bei Bauwerken eine Küche mittleren Standards sei und inwiefern die von den Beschwerdegegnern gewählte Kücheneinrichtung diesen mittleren Standard überschreite. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer in keiner Weise auseinander, so behauptet er nicht einmal, er habe die vom Obergericht geforderten Nachweise erbracht. Damit ist auf diese Rüge mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
7.2 Soweit das Obergericht im Sinne einer Eventualbegründung festgehalten hat, auf Grund der Fotos lasse sich unschwer erkennen, dass es sich um eine Küche mittleren Standards handle, ist es ebenfalls nicht der Willkür verfallen. Es erweist sich als haltbar, den Standard einer Küchenausstattung auf Grund von Fotos zu beurteilen.
7.2 Soweit das Obergericht im Sinne einer Eventualbegründung festgehalten hat, auf Grund der Fotos lasse sich unschwer erkennen, dass es sich um eine Küche mittleren Standards handle, ist es ebenfalls nicht der Willkür verfallen. Es erweist sich als haltbar, den Standard einer Küchenausstattung auf Grund von Fotos zu beurteilen.
8. Endlich macht der Beschwerdeführer geltend, das Obergericht habe die Rüge in Bezug auf die Räumungskosten überhaupt nicht behandelt und insbesondere das Begehren zur Einvernahme eines Zeugen offensichtlich übersehen.
8.1 Das Obergericht hat bereits einleitend in seinem Urteil ausgeführt, es gehe vollumfänglich mit den rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen der Vorinstanz einig und hat grundsätzlich in umfassender Weise darauf verwiesen. Damit kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das Obergericht auch in Bezug auf die Räumungskosten sich (stillschweigend) der vorinstanzlichen Begründung angeschlossen hat. Der Beschwerdeführer legt zudem nicht dar, er habe vor zweiter Instanz in diesem Punkt beachtliche Gründe vorgebracht, mit welchen sich die erste Instanz nicht bereits auseinandergesetzt hatte (<ref-ruling> E. 3a S. 409).
8.2 Nicht eingetreten werden kann zudem auf die Rüge der Nichtabnahme des beantragten Beweismittels: Der Anspruch auf Abnahme von Beweisen, die zum Nachweis rechtserheblicher Tatsachen frist- und formgerecht anerboten worden sind, ergibt sich aus <ref-law> und ist damit der eidgenössischen Berufung zugänglich (<ref-ruling> E. 3c S. 223).
8.2 Nicht eingetreten werden kann zudem auf die Rüge der Nichtabnahme des beantragten Beweismittels: Der Anspruch auf Abnahme von Beweisen, die zum Nachweis rechtserheblicher Tatsachen frist- und formgerecht anerboten worden sind, ergibt sich aus <ref-law> und ist damit der eidgenössischen Berufung zugänglich (<ref-ruling> E. 3c S. 223).
9. Dementsprechend ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet den Beschwerdegegnern allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, zumal keine Vernehmlassung eingeholt wurde. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Nidwalden, Zivilabteilung, Grosse Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Dezember 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['424f2c84-fbd0-445d-a775-053b9abafd5a', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '8df51bcc-03bf-4c66-8b80-34314d64b625', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', 'f4ddcde7-9bc6-46a8-a15f-cecfd1f53e0c', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '8df51bcc-03bf-4c66-8b80-34314d64b625', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0deb03cc-cd33-4b1b-b941-e93ee4d91dbc | 2,007 | fr | La Juge déléguée, vu :
le recours en matière civile formé le 7 mars 2007 par X._ Ltd contre l'arrêt rendu le 1er février 2007 par la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève dans la procédure d'opposition au séquestre qui la divise d'avec Y._;
la requête de dépôt de sûretés en garantie des dépens présentée par l'intimée le 18 avril 2007;
les observations de la recourante, qui a conclu à l'exemption de sûretés, subsidiairement à leur fixation à un "montant approprié très largement inférieur";
l'ordonnance de la Juge déléguée, du 7 mai 2007, invitant la recourante à verser un montant de 70'000 fr. à titre de sûretés en garantie des dépens jusqu'au 25 mai 2007;
l'ordonnance de la Juge déléguée, du 7 juin 2007, accordant à la recourante un délai supplémentaire - non susceptible de prolongation - jusqu'au 15 juin 2007 pour le versement de ces sûretés;
la déclaration de retrait du recours, du 14 juin 2007, assortie d'une demande tendant à la restitution partielle de l'avance de frais;
les <ref-law> et 73 PCF par renvoi de l'<ref-law>; | considérant:
qu'il y a lieu de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle;
que l'émolument judiciaire doit être fixé compte tenu de l'activité déployée jusqu'à ce jour par la cour de céans (<ref-law>) et mis à la charge de la recourante (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; <ref-law>);
que les dépens doivent être mis à la charge de la recourante (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; art. 68 al. 1 et 2 LTF); | ordonne:
ordonne:
1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
4. La présente ordonnance est communiquée en copie aux mandataires des parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 21 juin 2007
La Juge déléguée: La Greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0deb9d53-c609-400f-ab44-88074f85eb9a | 2,015 | fr | Faits :
A.
B._, né en 1959, a travaillé au service de la commune de V._ depuis le 27 novembre 2000, d'abord en qualité de comptable au service financier, puis, dès le 1er novembre 2004, comme chef du service comptabilité; enfin, comme responsable du service finances et comptabilité à compter du mois d'octobre 2008. Il a été nommé fonctionnaire à titre définitif avec effet au 1er janvier 2004. Par lettre du 22 juin 2012, le conseil administratif de la commune a informé le prénommé de la suppression de son poste et de l'impossibilité de l'affecter à un autre poste correspondant à ses aptitudes professionnelles. Ce pli lui a été remis en mains propres et l'intéressé n'a pas eu l'occasion de se déterminer préalablement sur cette mesure. Ledit conseil administratif avait décidé de mettre fin aux fonctions de l'intéressé avec effet au 30 septembre 2012, de lui verser trois mois de salaire et de le libérer immédiatement de son obligation de travailler. B._ s'est opposé à son licenciement tout en offrant ses services à l'employeur public. Il s'en est suivi un échange de correspondance avec la commune entre le 30 juin et le 20 juillet 2012 dans lequel chaque partie est restée sur sa position. Dès le 30 juillet 2012, l'intéressé s'est trouvé en incapacité de travail pour des raisons médicales pour une durée indéterminée.
B.
Par acte du 20 août 2012, B._ a saisi la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève d'un recours contre la décision communale du 22 juin précédent, demandant l'annulation de celle-ci et sa réintégration, à défaut la condamnation de la commune à lui verser une indemnité égale à vingt-quatre mois de traitement brut, soit 346'786 fr. 40. L'intimée a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Dans son arrêt du 1er avril 2014, la cour cantonale a considéré que le droit d'être entendu du fonctionnaire avait été gravement violé et a constaté que, de ce fait, la résiliation des rapports de service était contraire au droit. Elle a alloué à l'intéressé une indemnité pour refus de réintégration équivalant à dix-huit mois de traitement brut à la charge de la commune.
C.
La Commune de V._ a interjeté un recours en matière de droit public en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement attaqué, à ce qu'il soit dit que la décision de licenciement du 22 juin 2012 est conforme au droit et qu'aucune indemnité supplémentaire à celle déjà versée n'est due. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à la cour cantonale et la réduction de l'indemnité octroyée à six mois de traitement mensuel brut. La recourante a sollicité en outre l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
B._ a conclu à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public et s'est opposé à l'octroi de l'effet suspensif au recours.
D.
Par ordonnance du 6 octobre 2014, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif. | Considérant en droit :
1.
1.1. Selon l'art. 83 let. g LTF, en matière de rapports de travail de droit public, lorsque, comme en l'espèce, la question de l'égalité des sexes n'est pas en cause, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions qui concernent une contestation non pécuniaire. Pour que le recours soit recevable, il faut encore, en principe, que la valeur litigieuse minimale de 15'000 fr. soit atteinte (art. 85 al. 1 let. b LTF). Devant la juridiction précédente, l'intimé, mettant en cause la validité de son licenciement, a conclu à sa réintégration, à défaut au paiement d'une indemnité équivalant à vingt-quatre mois de traitement, soit plusieurs dizaines de milliers de francs. De son côté, la recourante s'est opposée à toute indemnité, subsidiairement à tout paiement dépassant les trois mois de traitement déjà versés. Dans cette mesure, il s'agit d'une contestation pécuniaire, de sorte que le motif d'exclusion de l'art. 83 let. g LTF n'entre pas en considération.
La valeur litigieuse est déterminée, en cas de recours contre une décision finale, par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (art. 51 al. 1 let. a LTF). On doit ainsi admettre que le seuil requis par l'art. 85 al. 1 let. b LTF est largement dépassé.
Pour le surplus, interjeté en temps utile et dans les formes requises, le recours respecte a priori les exigences des art. 42, 86 al. 1 let. d, 90 et 100 al. 1 LTF.
1.2. Selon l'art. 89 al. 2 let. c LTF, les communes et les autres collectivités de droit public ont qualité pour recourir en invoquant la violation de garanties qui leur sont reconnues par les constitutions cantonale ou fédérale. La Commune de V._ invoque en l'espèce l'autonomie qui lui est reconnue dans le domaine de la gestion du personnel. Il y a donc lieu de lui reconnaître la qualité pour agir sur la base déjà de cette disposition. La question de savoir si elle est réellement autonome dans le domaine considéré relève du fond (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 45; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 319). Au reste, la recourante peut également agir sur la base de l'art. 89 al. 1 LTF; obligée de verser une indemnité à un employé par l'autorité cantonale, elle est touchée de manière analogue à un employeur privé (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 207).
1.3. L'intimé conclut à l'irrecevabilité du recours en invoquant l'art. 99 al. 2 LTF, aux termes duquel toute conclusion nouvelle est irrecevable. Il fait valoir que les conclusions de la recourante tendant à la confirmation de sa décision de licenciement et à la réduction de l'indemnité allouée sont nouvelles par rapport à celles formulées dans sa réponse en procédure cantonale, dans laquelle il s'était contenté de conclure à l'irrecevabilité du recours.
Cette conclusion est mal fondée. En effet, les conclusions du recours en matière de droit public ne tendent pas à élargir l'objet du litige qui a été soumis à la juridiction précédente, dans la mesure où, dans ses déterminations en procédure cantonale, la commune avait également pris des conclusions matérielles à titre subsidiaire. Par ailleurs, à tout le moins dans la mesure où la recourante conclut à l'annulation du jugement entrepris, son recours est recevable (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 415).
2.
2.1. Selon l'art. 30 al. 1 let. w de la loi genevoise sur l'administration des communes du 13 avril 1984 (LAC; RSG B 6 05), le conseil municipal délibère sur le statut du personnel communal, ainsi que sur l'échelle des traitements et des salaires. Il s'agit donc d'un domaine du droit communal autonome, dans lequel la commune peut se plaindre d'une violation de son autonomie (arrêts 8C_78/2012 du 14 janvier 2013 consid. 2.1; 8C_907/2010 du 8 juillet 2011 consid. 4.1; 8C_596/2009 du 4 novembre 2009 consid. 2.1; 1C_341/2007 du 6 février 2008 consid. 2).
2.2. Reconnue autonome dans un domaine, une commune peut se plaindre d'un excès voire d'un abus du pouvoir d'appréciation ou d'une fausse application par la juridiction cantonale des normes cantonales ou communales régissant le domaine en cause. Le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation du droit constitutionnel cantonal ou fédéral; en revanche il ne vérifie l'application des règles de rang inférieur à la Constitution et la constatation des faits que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2b p. 9; <ref-ruling> consid. 2 p. 136; <ref-ruling> consid. 8c p. 291). Appelé à revoir l'application d'une norme cantonale ou communale sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective, ou encore si elle a été adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 61; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148). En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4.4 p. 319; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379), ce qu'il revient au recourant de démontrer conformément aux exigences de motivation déduites de l'art. 106 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 399 s.; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287).
3.
3.1. La recourante soutient que la cour cantonale a retenu arbitrairement que le droit d'être entendu de B._ a été violé dans la procédure qui a conduit au licenciement de ce dernier.
3.2.
3.2.1. Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 390; <ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437). Le contenu du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont déterminés en premier lieu par les dispositions de droit cantonal de procédure, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application et l'interprétation que sous l'angle restreint de l'arbitraire; il examine en revanche librement si les garanties minimales consacrées par le droit constitutionnel fédéral sont respectées (<ref-ruling> consid. 2.1.1 p. 161; consid. 5.2 non publié aux <ref-ruling> de l'arrêt 8C_158/2009 du 2 septembre 2009 et les arrêts cités).
Le droit d'être entendu doit par principe s'exercer avant le prononcé de la décision. Ainsi, en matière de rapports de travail de droit public, il n'est pas admissible, sous l'angle du droit d'être entendu, de remettre à l'employé une décision de résiliation des rapports de service en se contentant de lui demander de s'exprimer s'il le désire (Gabrielle Steffen, Le droit d'être entendu du collaborateur de la fonction publique: juste une question de procédure ?, in RJN 2005, p. 51 ss, plus spécialement p. 64).
3.2.2. En l'espèce, il n'est pas contesté que la décision de mettre fin aux rapports de service avait déjà été prise au moment où elle a été signifiée par écrit à son destinataire et que ce dernier n'avait pas été invité préalablement à se déterminer à son propos. Cela suffit à établir que le droit d'être entendu de l'intéressé a été violé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner s'il l'a été également à d'autres phases du processus qui a conduit à la décision du 22 juin 2012.
Ainsi que le commande le principe jurisprudentiel rappelé plus haut (consid. 3.2.1), cette seule circonstance devait entraîner l'annulation de la décision de résiliation en question. Sur ce point, le recours n'est dès lors pas fondé.
4.
La recourante se plaint par ailleurs d'une application arbitraire par les juges précédents des dispositions du Statut du personnel communal, singulièrement de ses art. 76 et 77.
4.1. Selon le Statut du personnel de la Commune de V._ (ci-après: le Statut du personnel communal), les fonctionnaires nommés à titre définitif peuvent donner en tout temps leur démission trois mois d'avance pour la fin d'un mois (art. 75 al. 1).
En cas de suppression de la fonction, le Conseil administratif peut licencier dans le même délai tout fonctionnaire nommé à titre définitif lorsqu'il est impossible de l'affecter à un autre emploi correspondant à ses aptitudes professionnelles (art. 76 al. 1 du Statut du personnel communal). Dans ce cas, le fonctionnaire reçoit son dernier traitement mensuel, comprenant le traitement de base et les allocations complémentaires à ce traitement, triplé (art. 76 al. 2 en liaison avec l'art. 36).
L'art. 77 du Statut du personnel communal traite de la résiliation de l'engagement pour un motif objectivement fondé comme l'insuffisance des prestations, un manquement grave ou répété au devoir de service ou encore l'inaptitude à remplir les exigences du poste (al. 1 et 2). Si elle constate que cette résiliation est contraire au droit, l'autorité judiciaire cantonale saisie d'un recours peut proposer à la commune la réintégration; en cas de refus, l'autorité de recours fixe une indemnité dont le montant varie entre un et vingt-quatre mois du dernier traitement brut à l'exclusion de tout autre élément de rémunération (al. 8).
4.2. En l'espèce, la cour cantonale a considéré que la constatation de la nullité de la décision de licenciement découlant de la violation du droit d'être entendu mettrait en danger la sécurité du droit, dès lors que, dans le cadre de ses compétences organisationnelles, la commune a pris des dispositions la liant à des tiers pour remplacer l'intéressé et que la situation juridique de ce dernier a évolué depuis la décision litigieuse. En outre, comme l'art. 76 du Statut du personnel communal ne prévoit pas les conséquences de l'illégalité de la décision de licenciement, la juridiction précédente est d'avis qu'il y a lieu d'appliquer en l'occurrence les conséquences prévues à l'art. 77 al. 8 dudit statut en cas de résiliation injustifiée. Relevant que la formulation de cette disposition du Statut du personnel communal est identique à celle de l'art. 31 de la loi générale du 4 décembre 1997 relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC; RSG B 5 05), elle a retenu que le montant de l'indemnité à laquelle a droit l'intéressé devait être fixé à la lumière de sa nouvelle jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 LPAC, consacrée dans un jugement du 1er avril 2014 (ATA/193/2014).
4.3. La recourante ne remet pas en cause la première partie de ces considérations, mais conteste la possibilité d'appliquer au cas présent, sans tomber dans l'arbitraire, les dispositions du Statut du personnel communal qui règlent les conséquences d'une résiliation contraire au droit, suivie d'un refus par l'employeur public de réintégrer le fonctionnaire concerné dans sa fonction (art. 77 al. 8).
5.
5.1. Constatant que la commune n'entendait pas, à l'évidence, réintégrer l'intéressé, la cour cantonale a considéré que l'art. 77 al. 8 du Statut du personnel communal était applicable au cas du fonctionnaire dont le poste avait été supprimé, motif pris que la suppression de poste est " un cas particulier de résiliation des rapports de service ". Certes, cette application (directe ou par analogie) repose sur une motivation succincte. Cependant, même si elle est peut-être discutable, la solution prônée par la juridiction précédente n'apparaît pas arbitraire en tant qu'elle consiste à appliquer les conséquences d'une résiliation injustifiée prévues à l'art. 77 al. 8 dudit statut lorsqu'un licenciement motivé par une suppression de fonction se révèle contraire au droit. En droit de la fonction publique, il est du reste admis qu'une violation du droit d'être entendu peut être liquidée par une indemnisation (voir arrêt 8C_158/2009 du 2 septembre 2009 consid. 6.6, non publié in <ref-ruling>).
5.2. A titre subsidiaire, la recourante demande que le montant de l'indemnité allouée à l'intimé soit réduite jusqu'à concurrence de six mois de son dernier traitement mensuel brut. Elle allègue que l'indemnité correspondant à dix-huit mois de salaire a été fixée de manière arbitraire par la cour cantonale. En particulier, celle-ci n'indique qu'en partie les critères dont elle a tenu compte et elle n'a pas pris en considération le fait que l'intéressé a bénéficié d'une indemnité au titre de l'art. 76 al. 2 du Statut du personnel communal.
En ce qui concerne le montant de l'indemnité, il y a lieu de relever que le licenciement prononcé par la recourante a été invalidé par la cour cantonale en raison de la violation d'une garantie de procédure. Sur le fond, il n'a pas été constaté que ce licenciement était injustifié. Cela étant, le montant de l'indemnité - correspondant à dix-huit mois de son dernier traitement brut - fixé par la juridiction précédente va au-delà des limites admissibles sous l'angle de l'arbitraire. En l'occurrence, il y a lieu d'admettre une indemnisation correspondant à six mois de traitement, venant s'ajouter aux trois mois de salaire alloué pour suppression de la fonction (voir p. ex. arrêt 8C_421/2014 du 17 août 2015 consid. 4.2).
Le recours se révèle ainsi partiellement bien fondé.
6.
Etant donné l'issue du litige, il se justifie de répartir les frais entre les parties à raison de la moitié chacune (art. 66 al. 1 LTF) et d'allouer à l'intimé une indemnité de dépens réduite à la charge de la recourante (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis partiellement et le jugement du 1er avril 2014 de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève est réformé en ce sens que la recourante doit verser à l'intimé une indemnité d'un montant correspondant à six mois de son dernier traitement brut en plus de l'indemnité pour suppression de la fonction. Le recours est rejeté pour le surplus.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3000 fr., sont mis à la charge des parties à raison de la moitié chacune.
3.
Une indemnité de dépens de 1800 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) est allouée à l'intimé à la charge de la recourante.
4.
La cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure antérieure.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lucerne, le 17 août 2015
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Leuzinger
Le Greffier : Beauverd | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['3d76cc6a-1329-4d1e-941f-28c960a51aec', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', 'cb47793f-1273-47f2-942a-fc0eeddc8a06', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', 'de001327-5d4e-42a4-9fa6-6d84384928c9', '2337f53f-e25f-42da-8d26-b37c874742f1', '1184a964-c6de-4149-9159-4b55baa5e336', '8c4bb030-51ac-4e0e-a6f2-871d6ea559d6', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '0facd482-65ce-49f4-a4ff-a9a96328333e', '8f5126f4-6ec2-4549-8497-a366f7fa29bf', '8f5126f4-6ec2-4549-8497-a366f7fa29bf'] | [] |
0debc786-accf-4a6e-abe0-fafb06917c22 | 2,007 | de | In Erwägung:
dass D._ am 6. Juni 2007 gegen eine leistungsverweigernde Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 7. Mai 2007 Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich erhoben hat,
dass er darin um nochmalige Prüfung seines Leistungsbegehrens und um Gewährung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde ersucht hat,
dass das kantonale Gericht mit von Sozialversicherungsrichter X._ als Referent erlassener Verfügung vom 17. Juli 2007 das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung als gegenstandslos abgeschrieben und den Schriftenwechsel nach Einholung einer Stellungnahme der IV-Stelle vom 9. Juli 2007 als geschlossen erklärt hat,
dass D._ am 31. Juli 2007 ein Ausstandsbegehren gegen den als Referenten amtierenden Sozialversicherungsrichter X._ eingereicht hat,
dass das kantonale Gericht - unter Ausschluss von Sozialversicherungsrichter X._ - dieses Ausstandsbegehren nach Einholung einer Stellungnahme des abgelehnten Richters vom 13. August 2007 mit Entscheid vom 27. August 2007 abgewiesen hat,
dass sich D._ gegen diesen Entscheid mit als "Verfassungsbeschwerdeschrift ... mit einem Antrag auf vorsorgliche Massnahme" bezeichneter Eingabe vom 8. Oktober 2007 und erneut am 12. Oktober 2007 ans Bundesgericht wendet,
dass laut <ref-law> gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Abs. 1) und diese Entscheide später nicht mehr angefochten werden können (Abs. 2),
dass nach <ref-law> mit dieser Beschwerde unter anderem die Verletzung von Bundesrecht (lit. a), von Völkerrecht (lit. b) und von kantonalen verfassungsmässigen Rechten (lit. c) gerügt werden kann,
dass das Bundesgericht bei Beschwerden über den Ausstand zunächst die Auslegung und Anwendung des für die fragliche Instanz geltenden Ausstandsrechts prüft, wobei es sich auf eine Willkürprüfung beschränkt, wenn es um kantonales Recht geht (<ref-ruling> E. 1 S. 338; Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N 16 zu Art. 92),
dass es anschliessend frei prüft, ob die - als nicht willkürlich befundene - Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts mit der in <ref-law> gewährleisteten Garantie eines durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gerichts vereinbar ist (<ref-ruling> E. 2.1.2.1 S. 35; Seiler/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N 16 zu Art. 92),
dass eine willkürliche Auslegung oder Anwendung kantonalen Rechts weder geltend gemacht worden ist noch Anhaltspunkte für eine solche bestehen,
dass den vorinstanzlichen Ausführungen über die Vereinbarkeit der Abweisung des Ausstandsbegehrens mit <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ohne weiteres beizupflichten ist,
dass insbesondere die kantonale Verfügung vom 17. Juli 2007 keinerlei Anlass bietet, den Referenten X._ als befangen erscheinen zu lassen,
dass der Inhalt der "gewissenhaften Erklärung" von Sozialversicherungsrichter X._ vom 13. August 2007 im angefochtenen Entscheid vollständig und korrekt wiedergegeben worden ist und der Beschwerdeführer, will er diese zu Protokoll gegebene Erklärung kontrollieren, beim kantonalen Gericht Einsicht in die Akten nehmen kann,
dass Letzteres auch bezüglich weiterer, angeblich vorenthaltener Dokumente gilt,
dass die Vorbringen in der Beschwerdeschrift - soweit überhaupt sachbezogen und verständlich - die Rechtmässigkeit des angefochtenen kantonalen Entscheids demnach nicht in Frage zu stellen vermögen,
dass Gegenstand des angefochtenen Entscheids vom 27. August 2007 einzig der beantragte Ausstand von Sozialversicherungsrichter X._ bildet, während über die vor dem kantonalen Gericht in der Hauptsache anhängig gemachten Streitsache (Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung) - abgesehen von der Feststellung der Gegenstandslosigkeit des Gesuchs um aufschiebende Wirkung der Beschwerde und des Abschlusses des Schriftenwechsels in der, soweit ersichtlich, unangefochten gebliebenen Verfügung vom 17. Juli 2007 - bis anhin weder in materieller noch in formeller Hinsicht befunden worden ist,
dass auch die Anordnung allfälliger vorsorglicher Massnahmen demnach noch im Zuständigkeitsbereich des kantonalen Gerichts liegt,
dass somit vor Bundesgericht sämtliche Ausführungen materieller wie auch formeller Art über den streitigen Leistungsanspruch selbst und das vor dem kantonalen Gericht hängige Rechtsmittelverfahren nicht zum Streit- und Anfechtungsgegenstand zählen, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass dasselbe hinsichtlich des erst in der Beschwerde ans Bundesgericht beantragten Ausstandes der gesamten II. Kammer des kantonalen Gerichts gilt,
dass die Beschwerde als offensichtlich unbegründet im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> ohne Durchführung eines Schriftenwechsels erledigt wird,
dass das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ans Bundesgericht mit der Ausfällung des vorliegenden Urteils gegenstandslos wird,
dass in Anwendung von <ref-law> von der Erhebung von Gerichtskosten abgesehen wird, womit auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne einer Befreiung von der Kostenpflicht vor Bundesgericht gegenstandslos ist, | erkennt das Bundesgericht:
erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der IV-Stelle des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. November 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
i.V. Widmer Krähenbühl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['05b0542d-84bf-40a4-acdf-03f9c2940595', '15a15765-ff71-4212-9f0c-da2ed9c549f9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
0dec60cf-8cde-4e3b-9281-f0c2c804f79c | 2,012 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des R._ vom 15. Oktober 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 14. September 2012, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person konkret mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 1.4 S. 176, 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.),
dass die Beschwerde diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht gerecht wird, da sie kein rechtsgenügliches Begehren enthält und sich der Versicherte nicht in konkreter und hinreichend substanziierter Weise mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt und namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern das kantonale Gericht eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG resp. eine entscheidwesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte,
dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist,
dass somit auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 247) - in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Oktober 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0dec840b-ed7c-41f2-9acf-739e5c9bd1e5 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1962 geborene U._ arbeitete seit 3. Februar 1986 bei der Firma H._, als Schaler und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unfallversichert. Am 5. März 1986 zog er sich bei einem Autounfall nebst einem Thoraxtrauma eine Aortenruptur zu. Diese wurde mittels Thoracotomie und Dacrongraft operativ behoben. Während des Eingriffs erlitt der Versicherte im Anschluss an eine Bluttransfusion einen anaphylaktischen Schock, der zu einem Blutdruckabfall führte. Die Rehabilitationsklinik X._ attestierte ihm nach seinem Aufenthalt vom 12. Mai bis 6. Juni 1986 in Absprache mit dem Arbeitgeber ab 30. Juni 1986 eine ganztägige Arbeitsfähigkeit von 50 % mit Steigerung auf 75 % ab 14. Juli 1986 (Bericht vom 12. Juni 1986). In der Folge litt der Versicherte an zunehmenden Beschwerden (Erschöpfung am Mittag, sofortiges Einschlafen in den Ruhepausen, Schwindel, Brechreiz sowie Lähmungsgefühl und Schmerzen in der rechten Hüfte), so dass er die geplante Arbeitsleistung nicht zu erbringen vermochte und ihm der Hausarzt Dr. med. S._, Allgemeine Medizin FMH, ab 18. August 1986 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigte. Am 18. Juni 1987 informierte der Versicherte den Kreisarzt Dr. med. B._, er arbeite seit 4. Mai 1987 wieder voll, allerdings verspüre er sowohl im Bereich der Narbe an der linken Brustseite als auch im Rücken noch Schmerzen. Dr. med. B._ bezeichnete den klinischen Befund als überaus befriedigend. Mit Verfügung vom 2. August 1988 sprach die SUVA dem Versicherten eine Integritätsentschädigung von 10 % zu. Vom 14. bis 16 Dezember 1989 war er im Krankenhaus Y._ hospitalisiert, wo am 15. Dezember 1989 eine Narbenrevision am Thorax erfolgte. Seit 1. Dezember 1991 arbeitete er zu 100 % als Schaler bei der Firma F._ AG. Am 27. Januar und 25. April 1992 liess er durch die Arbeitgeberin wegen Rückenschmerzen einen Rückfall zum Unfall vom 5. März 1986 melden. Mit Verweis auf Kopf-, Rücken- und elektrisierende Schmerzen bei gebückter Haltung sowie leicht eingeschränkter Beweglichkeit der Halswirbelsäule (HWS) und Periostose am Beckenkamm dorsal rechts diagnostizierte Dr. med. S._ posttraumatische Tendinosen als Unfallfolgen (Berichte vom 1. Februar, 8. März und 1. Mai 1992). Am 22. April 1992 wurde der Versicherte in der Klinik für Herzgefässchirurgie des Spitals Q._ untersucht, wo keine klinischen Anhaltspunkte gefunden wurden, welche die geschilderten Beschwerden erklären könnten. Das am Röntgendiagnostischen Zentralinstitut des Spitals Q._ durchgeführte CT des Thorax, des Beckens und der Lendenwirbelsäule (LWS) vom 29. Juni 1992 ergab keine pathologischen Befunde. Ab 17. August 1992 ging Dr. med. S._ von einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit als Schaler aus. Ab 18. August 1992 arbeitete der Versicherte nicht mehr, da ein Arbeitsversuch gescheitert sei. Bei der kreisärztlichen Untersuchung vom 7. September 1992 wurden ausser einem Knacken im linken Schultergelenk und einer geringgradigen Laxität keine krankhaften Befunde erhoben. Vom 22. September bis 20. November 1992 hielt sich der Versicherte zur Therapie der linken Schulter und zur Berufserprobung in der Rehabilitationsklinik X._ auf, wo die neuropsychologische Untersuchung eine leichte bis mittelschwere Hirnfunktionsstörung zeigte. Weiter wurden eine Schwäche der rechten Körperseite und Schmerzen im Bereich der linken Schulter und der rechten Hüfte diagnostiziert (Austrittsbericht vom 23. November 1992). Vom 14. Dezember 1992 bis 8. Februar 1993 war der Versicherte im Spital Z._ in ambulanter Behandlung. Im Hinblick auf eine später zu erwartende Integritätsentschädigung bezahlte ihm die SUVA am 11. Dezember 1992 Fr. 10'000.- als Vorschuss. Am 1. Dezember 1993 vertrat Dr. med. I._, Facharzt für Chirurgie, Abteilung Unfallmedizin der SUVA, die Auffassung, dass kein Dauerschaden als Folge des Unfalls von 1986 zu erkennen sei. Die leistungsvermindernden Rücken- und HWS-Beschwerden seien "mit mindester Wahrscheinlichkeit" nicht als unfallbedingt zu betrachten. Dr. med. A._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, Abteilung Unfallmedizin der SUVA, nahm am 17. Dezember 1993 Stellung zur Frage der Ursache der leichten bis mittelschweren neuropsychologischen Funktionsstörung und bezeichnete einen Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom 5. März 1986 sowie mit dessen Behandlung und Heilungsverlauf lediglich als möglich. Gestützt auf diese beiden Beurteilungen erliess die SUVA am 6. Januar 1994 zwei Verfügungen, mit denen sie einerseits den am 11. Dezember 1992 ausgerichteten Vorschuss zurückforderte und andererseits die Heilkosten- und Taggeldleistungen mangels Unfallfolgen per 31. Januar 1994 einstellte. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie nach Einholung eines Gutachtens der Neurologischen Klinik und Poliklinik des Spitals Q._ vom 1. Dezember 1994 sowie einer dazu abgegebenen Stellungnahme des Dr. med. A._ vom 9. Januar 1995 mit Entscheid vom 7. Februar 1995 ab.
Hiegegen erhob der Versicherte Beschwerde und beantragte, es sei ihm bei einer Erwerbsunfähigkeit von 70 % mit Wirkung ab 1. Februar 1994 eine Invalidenrente sowie unter Anrechnung des Vorschusses von Fr. 10'000.- eine Integritätsentschädigung von Fr. 40'000.- zuzusprechen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, dass es den Entscheid vom 7. Februar 1995 aufhob und die Sache an die SUVA zurückwies, damit sie nach Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Renten- und/oder Integritätsentschädigungsanspruch neu verfüge (Entscheid vom 8. Dezember 1997). Die hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht teilweise gut und hob den Entscheid auf, insoweit damit eine Leistungspflicht wegen Nacken-, Rücken- und Hüftschmerzen abgelehnt wurde; es wies die Sache an die SUVA zurück, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über Leistungen wegen der genannten Beschwerden neu verfüge. Die SUVA wurde aufgefordert, ein Gutachten einer unabhängigen Fachperson hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und den Hüft-, Rücken- sowie Nackenbeschwerden einzuholen (Urteil vom 31. März 1999).
Die SUVA zog ein zuhanden der Invalidenversicherung erstelltes Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 21. April 1999 sowie einen Bericht des Dr. med. A._ vom 14. Januar 2000 bei. Mit Verfügung vom 22. März 2000 sprach sie dem Versicherten aufgrund des Unfalls vom 5. März 1986 ab 1. Februar 1994 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % und eine Integritätsentschädigung von 45 % zu. Weiter stellte sie fest, zwischen dem Unfall und den Hüft-, Rücken- sowie Nackenbeschwerden bestehe kein Kausalzusammenhang. Auf Einsprache hin eröffnete sie dem Versicherten am 7. Juni 2000, die letztgenannte Feststellung werde aufgehoben und diesbezüglich ein neues Gutachten veranlasst. Nachdem die Expertise der Dres. med. W._, Oberarzt, und R._, Leitender Arzt, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, Spital Q._, am 26. September 2001 erstattet wurde, verneinte die SUVA erneut die Kausalität zwischen dem Unfall und den Hüft-, Rücken- sowie Nackenbeschwerden (Verfügung vom 31. Dezember 2001) und wies die dagegen erhobene Einsprache mit Entscheid vom 20. Juni 2002 ab.
Die SUVA zog ein zuhanden der Invalidenversicherung erstelltes Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 21. April 1999 sowie einen Bericht des Dr. med. A._ vom 14. Januar 2000 bei. Mit Verfügung vom 22. März 2000 sprach sie dem Versicherten aufgrund des Unfalls vom 5. März 1986 ab 1. Februar 1994 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % und eine Integritätsentschädigung von 45 % zu. Weiter stellte sie fest, zwischen dem Unfall und den Hüft-, Rücken- sowie Nackenbeschwerden bestehe kein Kausalzusammenhang. Auf Einsprache hin eröffnete sie dem Versicherten am 7. Juni 2000, die letztgenannte Feststellung werde aufgehoben und diesbezüglich ein neues Gutachten veranlasst. Nachdem die Expertise der Dres. med. W._, Oberarzt, und R._, Leitender Arzt, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, Spital Q._, am 26. September 2001 erstattet wurde, verneinte die SUVA erneut die Kausalität zwischen dem Unfall und den Hüft-, Rücken- sowie Nackenbeschwerden (Verfügung vom 31. Dezember 2001) und wies die dagegen erhobene Einsprache mit Entscheid vom 20. Juni 2002 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. September 2003 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides; es sei ein Obergutachten einzuholen; die bereits festgestellte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit von 50 % sei aufgrund der zusätzlichen unfallkausalen Hüft-, Rücken- und Nackenschmerzen entsprechend zu erhöhen und es seien ihm eine volle Rente und Integritätsentschädigung auszurichten. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung, auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat zutreffend erwogen, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 nicht anwendbar ist (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat zutreffend erwogen, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 nicht anwendbar ist (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
2. 2.1 Zu ergänzen ist, dass die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG zunächst voraussetzt, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (<ref-ruling> Erw. 3.1, 406 Erw. 4.3.1, 119 V 337 Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (<ref-ruling> Erw. 3.1, 119 V 338 Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
2.2 Nach <ref-law> werden die Versicherungsleistungen auch für Rückfälle und Spätfolgen gewährt, für Bezüger von Invalidenrenten jedoch nur unter den Voraussetzungen von Art. 21 des Gesetzes. Rückfälle und Spätfolgen stellen besondere revisionsrechtliche Tatbestände dar (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 4b, 118 V 297 Erw. 2d; SVR 2003 UV Nr. 14 S. 43 Erw. 4.2). Bei einem Rückfall handelt es sich um das Wiederaufflackern einer vermeintlich geheilten Krankheit, sodass es zu ärztlicher Behandlung, möglicherweise sogar zu (weiterer) Arbeitsunfähigkeit kommt; von Spätfolgen spricht man, wenn ein scheinbar geheiltes Leiden im Verlaufe längerer Zeit organische oder psychische Veränderungen bewirkt, die zu einem anders gearteten Krankheitsbild führen können. Rückfälle und Spätfolgen schliessen somit begrifflich an ein bestehendes Unfallereignis an. Entsprechend können sie eine Leistungspflicht des (damaligen) Unfallversicherers nur auslösen, wenn zwischen den erneut geltend gemachten Beschwerden und der seinerzeit beim versicherten Unfall erlittenen Gesundheitsschädigung ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht (<ref-ruling> f. Erw. 2c; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 327 Erw. 2; SVR 2003 UV Nr. 14 S. 43 Erw. 4 Ingress).
Auch der Wegfall eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und den bestehenden Beschwerden muss mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Weil es sich dabei um eine leistungsaufhebende Tatsache handelt, liegt die Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht bei der versicherten Person, sondern beim Unfallversicherer (RKUV 2000 Nr. U 363 S. 45, 1994 Nr. U 206 S. 328). Dabei kann nachgewiesen werden, dass entweder der Zustand, wie er vor dem Unfall bestanden hat (Status quo ante) oder aber derjenige Zustand erreicht ist, wie er sich auch ohne den Unfall früher oder später eingestellt hätte (Status quo sine; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 75 Erw. 4b, je mit Hinweisen).
2.3 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichts ist entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet und nachvollziehbar sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a).
Den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens durch die SUVA (und durch UVG-Privatversicherer) eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche auf Grund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, ist bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (<ref-ruling> Erw. 3b/bb mit weiteren Hinweisen).
Den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens durch die SUVA (und durch UVG-Privatversicherer) eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche auf Grund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, ist bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (<ref-ruling> Erw. 3b/bb mit weiteren Hinweisen).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob zwischen dem Unfall vom 5. März 1986 und den Hüft-, Rücken- sowie Nackenbeschwerden des Versicherten ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht.
3.1 Das Spital Q._ stellte im Gutachten vom 26. September 2001 folgende Diagnosen: chronisches cervico- und lumbo-vertebrales Syndrom bei: Wirbelsäulenfehlform bei Status nach Morbus Scheuermann und Haltungsinsuffizienz bei verminderter Kraft und Kraftausdauer der rumpfstabilisierenden und der Schultergürtel-Muskulatur infolge Dekonditionierung, mehrsegmentalen im HWS-Bereich mässiggradigen und im LWS-Bereich leichtgradigen degenerativen Veränderungen. Es bestünden keine Hinweise für heute noch bestehende Unfallfolgen von Seiten des Bewegungsapparates (HWS, LWS, Hüfte).
Hinsichtlich der Nackenbeschwerden wurde ausgeführt, es bestünden ein leichtgradiger Schulterhochstand linksseitig, eine verstärkte Stufenbildung am zervikothorakalen Übergang mit einer Kopf- und Schulterprotraktion beidseits, die insgesamt durch die Haltungsinsuffizienz in diesem Bereich verstärkt würden. Relevante Einschränkungen der HWS-Beweglichkeit seien nicht feststellbar. Subjektiv würden vom Versicherten Endphasenschmerzen bei Rotation in Neutralstellung beidseits sowie bei Rotation in Extensionsstellung nach rechts angegeben. Von Seiten der Weichteile finde sich isoliert eine Druckdolenz am Ansatz des Musculus levator scapulae linksseitig, die auf eine Ansatztendinose dieses Muskels respektive der entsprechenden Sehne Hinweise. Auch die anlässlich der Begutachtung erfolglose Lokalinfiltration mittels Kenacort spreche nicht dagegen. Ansonsten würden keine wesentlichen Druck- oder Klopfdolenzen im Bereich der HWS und deren Weichteilen angegeben. Die Untersuchung habe allerdings morgens bei eher geringerer Schmerzintensität stattgefunden, wobei die Beschwerden gemäss Angaben des Versicherten über den Tag deutlich zunähmen. Die bildgebenden Untersuchungen zeigten mehrsegmentale degenerative Veränderungen, insbesondere der Bandscheiben, wobei in den Funktionsaufnahmen eine grenzwertig pathologische Beweglichkeit im Segment C5/6 feststellbar sei. Die Fehlform des Dens axis mit asymmetrischer Konfiguration sei Folge einer anlagebedingten Entwicklungsstörung der Basis des Dens und ohne bekannten Krankheitswert. Die Tatsache fehlender Bewegungseinschränkungen der HWS unmittelbar und in den folgenden 1-2 Jahren nach dem Unfall sprächen gegen eine relevante HWS-Verletzung. Zumindest die Feststellung einer schmerzreflektorischen Bewegungseinschränkung sei bei einer relevanten HWS-Verletzung zu erwarten. Weiter seien aufgrund der Akten und der Angaben des Versicherten in der vorgenannten Periode und bis zur heutigen Begutachtung keine HWS-Röntgenaufnahmen angefertigt worden, was darauf hinweise, dass die untersuchenden Ärzte - abgesehen von Dr. med. E._, der 1988 die Anfertigung von HWS-Röntgenbildern empfohlen habe - keine wesentliche HWS-Verletzung angenommen hätten. Eine relevante strukturelle HWS-Verletzung mit Einbezug ligamentärer, diskogener oder artikulärer Komponenten, welche die Entwicklung vorzeitiger Abnützungserscheinungen auslöse, ginge mit wesentlichen Befunden in der klinischen Untersuchung unmittelbar nach dem Unfall respektive in den folgenden Monaten einher (wenigstens eine schmerzreflektorische Bewegungseinschränkung), was hier nicht zutreffe. Bei einer allfällig traumatisch ausgelösten Segmentdegeneration wäre diese wahrscheinlicher isoliert auf einem Niveau zu erwarten, währenddem mehrsegmentale Degenerationen, wie in diesem Fall, wahrscheinlicher für üblich vorkommende Degenerationen und nicht für durch den Unfall ausgelöste Veränderungen sprächen. Die in den Funktionsaufnahmen im Segment C5/6 festgestellte antero-posteriore Verschiebung der Wirbelkörper sei mit knapp 3 mm grenzwertig pathologisch, ohne dass hier von einer "eindeutigen" Instabilität gesprochen werden könne. Zudem sei eine relevante ligamentäre Verletzung durch das hier zu diskutierende Unfallereignis unwahrscheinlich. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass es durch eine allfällige Traumatisierung der HWS beim Unfall von 1986 zu einer irreversiblen strukturellen Läsion gekommen sei, welche die bestehenden Beschwerden begründen würde. Die heutige Symptomatik mit der Schmerzzunahme am Tag passe zu einer Überlastungsproblematik mit im Vordergrund stehenden Weichteilbeschwerden. Hiebei sei klinisch eine linksseitige Ansatztendinose des Musculus levator scapulae festzustellen (ansonsten seien anlässlich der morgendlichen Untersuchung bei eher geringgradiger Schmerzintensität palpatorisch keine wesentlichen Weichteilbefunde zu objektivieren). Als Ursache dieser Belastungsintoleranz seien die Wirbelsäulenfehlform mit Haltungsinsuffizienz bei Dekonditionierung und die mehrsegmentalen degenerativen Veränderungen zu nennen.
Bezüglich der lumbalen Beschwerden wurde dargelegt, der Versicherte klage über belastungsabhängige, tieflumbal und im cranialen Anteil des Sacrums lokalisierte Rückenbeschwerden, die er durch entsprechende Anpassungen (Meidung von Belastungen wie Heben und Tragen von Lasten sowie längerem Sitzen) gut kontrollieren könne und dadurch mehrheitlich beschwerdefrei sei. Die Untersuchung habe eine langgezogene BWS-Kyphose mit eher kurzer LWS-Lordose, eine leichtgradige linkskonvexe Skoliose im Bereich des thoraco-lumbalen Übergangs sowie Zeichen verminderter Kraft/Kraftausdauer der rumpfstabilisierenden Muskulatur bei Dekonditionierung ergeben, hingegen bei gleichzeitig angegebener Schmerzfreiheit keine pathologischen Weichteilbefunde (Muskeltonuserhöhung, Druckdolenzen) oder Zeichen einer Bewegungseinschränkung im LWS-Bereich. Weiter seien keine ISG-Dysfunktionen feststellbar gewesen. Konventionell radiologisch zeigten sich keine Hinweise für wesentliche Segmentdegenerationen und auch im Vergleich zu den Voraufnahmen seien keine Anhaltspunkte für ein wesentliches Fortschreiten degenerativer Veränderungen seit dem Unfall zu erheben. Die heute feststellbaren spondylophytären Ausziehungen an der Deckplatte von LWK 3 seien zwar seit 1992 neu aufgetreten, seien aber doch von sehr geringem Ausmass, ohne dass von einer namhaften, über den natürlichen Verlauf hinausgehenden Progredienz einer Segmentdegeneration ausgegangen werden könne. Beim Unfall im Jahre 1986 sei es zu einer LWS-Traumatisierung gekommen, was aus den unmittelbar danach angegebenen Rückenbeschwerden hervorgehe. Als Vorzustand seien wiederholt auftretende Rückenschmerzen, insbesondere nach einem Unfall im Jahre 1980, festzuhalten, wobei diese Beschwerden nach Angaben des Versicherten nur intermittierend und mehr im thoracolumbalen Bereich lokalisiert gewesen seien. Folgende Gründe sprächen dafür, dass es bei der Verletzung durch den Unfall im Jahre 1986 nur zu einer vorübergehenden Symptomatik bzw. Verschlimmerung gekommen sei: Von Seiten der Wirbelkörper seien bis heute keine Hinweise für eine ossäre Läsion durch den Unfall feststellbar. Die Veränderung im Bereich der Bodenplatte von LWK 5, erstmals feststellbar 1987, passe zu einer Schmorl'schen Impression (im Rahmen eines Morbus Scheuermann) und zeige bis heute keine Grössenzunahme. Die Tatsache der 1978 radiologisch noch vorhandenen Apophysenkerne zeige, dass die Wirbelkörper des Versicherten damals noch nicht ausgewachsen gewesen seien und nach dem 16. Altersjahr noch Schmorl'sche Impressionen auftreten könnten. Weiter sprächen die unregelmässigen Wirbelkörperkonturen für einen Status nach Morbus Scheuermann. Eine durch ein Trauma ausgelöste lokalisierte Bandscheibenherniation in einem Wirbelkörper sei unwahrscheinlich. Im Weiteren zeigten sich bis heute keine Zeichen einer Keil- oder Fischwirbelbildung von LWK 5. Bei einer unfallbedingten dauernden und richtungweisenden Läsion diskogener oder ligamentärer Strukturen sei nach einer mehr als 10-jährigen Latenzzeit seit dem Unfall eine schwerwiegendere Segmentdegeneration, auch konventionell-radiologisch mit einer deutlichen Abnahme des Zwischenwirbelraums respektive Abstützreaktionen, zu erwarten. Eine Segmentdegeneration in entsprechendem Ausmass sei hier konventionell-radiologisch jedoch nicht feststellbar. Auch aus der Befundbeschreibung anlässlich der MRI im August 1998 gingen keine Anhaltspunkte dafür hervor, dass beim Versicherten schwerwiegendere Bandscheibendegenerationen, die über das in diesem Alter üblicherweise vorkommende Ausmass hinausgingen, vorhanden seien. Auch habe bezüglich der damals beschriebenen linksseitigen Radikulopathie kein entsprechendes Korrelat in der bildgebenden Untersuchung, wie eine Nervenwurzelkompression, festgestellt werden können. Zusammenfassend sei ein dauernder und richtungweisender struktureller Schaden der Wirbelsäule als Folge der Verletzung beim Unfall von 1986 unwahrscheinlich. Es handle sich überwiegend wahrscheinlich um eine Wirbelsäulenkontusion mit einem zeitlich befristeten Beschwerdeschub von höchstens 6-12 Monaten. Die feststellbaren Befunde der Wirbelsäulenfehlform mit langgezogener BWS-Kyphose und eher kurzer LWS-Lordose bei Status nach Morbus Scheuermann, der verminderten Kraft/Kraftausdauer der rumpfstabilisierenden Muskulatur bei Dekonditionierung gingen mit Einschränkungen von Seiten statischer wie auch dynamischer Belastungen einher. Somit seien die vom Versicherten angegebenen weitgehend belastungsabhängigen Beschwerden erklärbar.
Schliesslich wurde im Gutachten festgehalten, der Versicherte klage über belastungsabhängige wie auch bei längerem Sitzen auftretende Hüftschmerzen, die jedoch eindeutig gluteal (= Gesäss) und weder im Bereich des Trochanter major noch in der für eine Hüftgelenk-Pathologie charakteristischen Leistengegend lokalisiert würden. Die klinische Untersuchung habe keinerlei Anhaltspunkte für eine Hüftgelenk-Pathologie gezeigt. Hingegen habe durch eine endphasige Aussenrotation im Hüftgelenk ein glutealer Muskelschmerz ausgelöst werden können. Die vom Versicherten geschilderten Beschwerden im Glutealbereich seien Ausdruck einer tendomyotischen Problematik, möglicherweise im Sinne reaktiver Weichteilveränderungen des lumbovertebralen Schmerzsyndroms. Es fänden sich keine Hinweise für eine Hüftgelenk-Pathologie. Weiter sei auf Grund der in den Akten beschriebenen Befunde (klinisch und radiologisch) eine durch den Unfall von 1986 ausgelöste irreversible morphologische Läsion seitens der ossären oder artikulären Becken- und Hüftstrukturen weitgehend ausgeschlossen.
3.2 Diese Expertise erfüllt die von der Rechtsprechung an die Beweiskraft von Arztberichten gestellten Anforderungen (Erw. 2.3 hievor) und vermag zu überzeugen, weshalb darauf abzustellen ist. SUVA und Vorinstanz haben demnach den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 5. März 1986 und den Hüft-, Rücken- sowie Nackenbeschwerden zu Recht verneint.
Daran ändert die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgetragene Argumentation, die sich im Wesentlichen in der Wiederholung bereits vorinstanzlich vorgebrachter Einwendungen erschöpft, nichts. Die Einwendungen sind im kantonalen Entscheid mit zutreffender Begründung, worauf verwiesen werden kann, entkräftet worden. Es werden keine neuen Einwendungen vorgebracht, die Zweifel an der vorstehend genannten Schlussfolgerung aufkommen lassen könnten. Soweit der Versicherte eine interdisziplinäre und insbesondere eine psychiatrische Begutachtung verlangt, kann dem nicht gefolgt werden, da die Hüft-, Rücken- und Nackenbeschwerden auf Grund der erstatteten Expertise somatisch rechtsgenüglich erklärbar sind.
Demnach ist auf medizinische Beweisergänzungen zu verzichten, da der rechtserhebliche Sachverhalt hinreichend erstellt ist und von weiteren Abklärungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b; SVR 2001 IV Nr. 10 Erw. 4b).
Demnach ist auf medizinische Beweisergänzungen zu verzichten, da der rechtserhebliche Sachverhalt hinreichend erstellt ist und von weiteren Abklärungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b; SVR 2001 IV Nr. 10 Erw. 4b).
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Norbert Rusch, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Norbert Rusch, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 17. Juni 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae'] |
0deccc0c-8a09-443a-adc6-ac0d814e49ed | 2,002 | de | wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
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1.- In der gegen den Schuldner X._ geführten Betreibung Nr. yyy stellte das Betreibungsamt Bonstetten am 3. September 2001 eine Pfändungsurkunde (als Verlustschein gemäss <ref-law>) für den Betrag von Fr. 527. 40 aus.
Hiergegen erhob X._ Beschwerde, auf welche das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 24. Oktober 2001 nicht eintrat. Seine in der Folge eingelegte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 7. Januar 2002 ab.
X._ hat den Entscheid der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 18. Januar 2002 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Er beantragt im Wesentlichen sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie der Pfändung bzw. des Verlustscheines.
Die Aufsichtsbehörde hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
2.- Die Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen festgehalten, in der gegen den Beschwerdeführer geführten Betreibung Nr. zzz des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufgrund von zwei Bussenverfügungen der mietrechtlichen Schlichtungsstelle Basel-Stadt für Fr. 350.-- habe das Zivilgericht Basel-Stadt, Verhör, am 24. April 2001 unter Kostenfolge die definitive Rechtsöffnung bewilligt. Gestützt auf diesen Rechtsöffnungsentscheid sei am 23. August 2001 das Fortsetzungsbegehren dem
Betreibungsamt Bonstetten, am neuen Wohnort des Beschwerdeführers, eingereicht worden. Da der Rechtsöffnungsentscheid rechtskräftig gewesen sei, habe das Betreibungsamt dem Fortsetzungsbegehren entsprechen müssen und mangels pfändbarer Vermögenswerte zu Recht die Pfändungsurkunde als Verlustschein ausgestellt.
3.- a) Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, der Rechtsöffnungsentscheid sei nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen worden, so dass der Lauf der Rechtsmittelfrist noch nicht begonnen habe. Sein sinngemäss vorgebrachter Vorwurf, die Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht angenommen, es liege ein rechtskräftiger Rechtsöffnungsentscheid vor, ist unbehelflich. Aus den Akten geht hervor, dass der dem Betreibungsamt Bonstetten vorgelegte definitive Rechtsöffnungsentscheid vom 24. April 2001 des Zivilgerichts Basel-Stadt, Verhör, keine Rechtskraftbescheinigung aufweist. Indessen hat kein Anlass bestanden, für diesen Entscheid eine Rechtskraftbescheinigung zu verlangen, weil sich die Rechtskraft klar aus dem Gesetz ergibt (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 480): Für die Bewilligung der Rechtsöffnung ist bis zum - vorliegend nicht erreichten - Streitwert von Fr. 20'000.-- der Einzelrichter (Verhör) zuständig (§ 7b Ziff. 2 EG zum SchKG/BS); dessen Entscheide können nur mit kantonalrechtlicher Beschwerde, einem ausserordentlichen Rechtsmittel ohne aufschiebende Wirkung (und für welche im Übrigen das baselstädtische Zivilprozessrecht keine Rechtsmittelbelehrung kennt), an das Appellationsgericht weitergezogen werden (vgl.
§ 220 u. §§ 242 u. 243 Abs. 3 ZPO/BS; Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht, § 21 Rz. 8 u. 67, § 20 Rz. 10). Inwiefern die Aufsichtsbehörde vor diesem Hintergrund Bundesrecht verletzt habe, wenn sie zur Auffassung gelangt ist, das Betreibungsamt habe in der fraglichen Betreibung zu Recht die
rechtskräftige Beseitigung des Rechtsvorschlages angenommen und die Betreibung fortgesetzt, legt der Beschwerdeführer nicht dar (Art. 79 Abs. 1 OG).
b) Im Weiteren sind mit betreibungsrechtlicher Beschwerde nur Verfügungen der Vollstreckungsorgane überprüfbar (<ref-law>). Folglich können die Aufsichtsbehör- den nicht überprüfen, ob die (gerichtliche) Beseitigung des Rechtsvorschlages (<ref-law>) berechtigt oder der Rechtsöffnungsentscheid unter Verletzung von Verfahrensgarantien zustande gekommen ist; diesbezüglich hat sich der Schuldner mit Rechtsmitteln gegen den Rechtsöffnungsentscheid zur Wehr zu setzen. Der Beschwerdeführer kann daher mit seiner Kritik am Rechtsöffnungsverfahren und -entscheid nicht gehört werden (Art. 79 Abs. 1 OG). Das Betreibungsamt bzw.
die Aufsichtsbehörden hätten einzig die Nichtigkeit eines Rechtsöffnungsentscheides zu beachten; diese wird angenommen, wenn der Schuldner weder die Vorladung zur Verhandlung noch den Rechtsöffnungsentscheid erhalten hat (<ref-ruling> E. 3 S. 136). Hinweise dafür, dass der definitive Rechtsöffnungsentscheid vom 24. April 2001 des Zivilgerichts Basel-Stadt, Verhör, eine nichtige gerichtliche Entscheidung sei, liegen nicht vor (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 68 u. 71).
Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unzulässig. | Demnach erkennt
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
_
1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Beschwerdegegner (Kanton Basel-Stadt, vertreten durch die Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 6, 4001 Basel), dem Betreibungsamt Bonstetten und dem Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 6. März 2002
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['6309b9f9-6c0a-4a26-b3d2-d88af95e325f', '514f35f5-e598-4145-94cd-64348133e23d', 'ac1982cb-1e5e-4b24-b224-84ad9d537b32'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
|
0ded7292-b186-4ecd-83e3-6e5081f55608 | 2,009 | fr | Faits:
A. Le 30 juin 2007, X._, originaire de la République dominicaine, a déposé plainte pénale, suite à son interpellation le 27 juin précédent vers 17 heures 30 à Yverdon, par trois policiers en civil, lors de laquelle il avait été plaqué au sol, menotté, conduit au centre d'intervention et soumis à une fouille complète. Il exposait avoir été traité de manière humiliante et dégradante et ne pouvoir s'expliquer l'intervention et la brutalité dont il avait fait l'objet qu'en raison de la couleur de sa peau.
Suite à cette plainte, une instruction a été ouverte, notamment pour discrimination raciale, par le Juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois.
B. Par ordonnance du 18 novembre 2008, le Juge d'instruction a prononcé un non-lieu, estimant que le comportement des policiers était licite au sens de l'<ref-law>.
Saisi d'un recours de X._, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 6 février 2009, confirmant le non-lieu. En bref, il a considéré que l'interpellation du recourant était intervenue dans le cadre d'une vaste opération mise en oeuvre par la police cantonale afin d'appréhender des trafiquants de cocaïne, que les faits dénoncés n'étaient pas constitutifs d'une infraction, que le recourant avait certes fait l'objet d'une méprise, mais que le principe de la proportionnalité avait été respecté.
C. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de l'art. 3, combiné avec l'art. 1, CEDH. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, en ce sens que l'instruction soit complétée conformément aux dispositions de droit conventionnel qu'il invoque. Il sollicite l'assistance judiciaire.
Le Ministère public et l'autorité cantonale ont renoncé à formuler des observations. | Considérant en droit:
1. Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir mis un terme à la procédure par un non-lieu sans qu'il ait été procédé à une enquête officielle approfondie et effective quant aux allégations de traitements prohibés par l'art. 3 CEDH dont il aurait fait l'objet de la part des policiers.
1.1 En vertu de l'art. 3 CEDH, nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants.
Selon la jurisprudence, cette disposition, combinée avec l'art. 1 ou avec l'art. 13 CEDH, confère à tout individu prétendant de manière défendable avoir été traité par la police de façon inhumaine ou dégradante un droit à une enquête officielle approfondie et effective, qui doit permettre d'élucider les circonstances ainsi que d'identifier et de sanctionner les responsables (<ref-ruling> consid. 1.2.5 p. 462 et les références citées).
L'allégation d'un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH est défendable lorsqu'elle ne se révèle pas d'emblée dépourvue de crédibilité (cf. arrêt 6B_692/2008 consid. 1.3).
Pour constituer un acte prohibé par l'art. 3 CEDH, un mauvais traitement doit atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause, notamment de la durée du traitement infligé, de ses effets physiques ou mentaux, éventuellement du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la victime (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 226). Lorsqu'un individu se trouve privé de sa liberté, l'utilisation à son égard de la force physique alors qu'elle n'est pas rendue strictement nécessaire par son comportement porte atteinte à la dignité humaine et constitue, en principe, une violation du droit fondamental garanti par l'art. 3 CEDH (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 1er juillet 2004 dans la cause Rivas contre France, § 37, et les arrêts cités).
Le droit à une enquête officielle approfondie et effective fonde une obligation de moyens, non de résultat. Il impose aux autorités de prendre toutes les mesures raisonnables possibles pour obtenir les preuves relatives aux faits en question, telles que l'audition des personnes impliquées, les dépositions des témoins oculaires, les expertises, les certificats médicaux, etc. Toute défaillance dans les investigations qui compromet la capacité des autorités à établir les faits ou les responsabilités peut être constitutive d'une violation de l'art. 3 CEDH. Par ailleurs, les autorités doivent agir avec célérité et diligence (cf. arrêt 6B_110/2008 consid. 3.2 et 6P.122/2006 consid. 4.8).
1.2 Le droit à une enquête officielle approfondie et effective est de nature procédurale. En tant que lésé, le recourant est dès lors habilité à recourir pour se plaindre de sa violation (cf. arrêts 6B_110/2008 consid. 1.3, 6B_537/2008 consid. 1 et 6B_319/2007 consid. 2).
1.3 En l'espèce, le recourant, comme cela ressort notamment de sa plainte, alléguait que le jour en question, alors qu'il allait retrouver son épouse à son travail, avait été violemment saisi par trois policiers en civil, qui l'avaient plaqué au sol et l'avaient menotté dans le dos, sans chercher à l'identifier. Il leur avait demandé à plusieurs reprises le motif de cette intervention brutale, à quoi il lui avait été répondu de se taire, qu'il s'agissait d'une journée où ils embarquaient tout ce qui était "noir" et qu'il se trouvait au mauvais endroit au mauvais moment. Il s'était retrouvé assis dans une voiture banalisée. A ce moment-là, il avait demandé de pouvoir avertir son épouse, car elle l'attendait à son travail, mais avait essuyé un refus. Il n'avait pas été conduit au poste de police d'Yverdon, ce qui l'avait surpris et inquiété, mais à Lausanne. Sur place, il avait dû se déshabiller, écarter les fesses et subir une fouille complète, ce qui l'avait profondément humilié, d'autant plus qu'il ne savait pas pourquoi. Comme les policiers n'avaient rien à lui reprocher, l'un d'eux avait dit qu'il n'y avait aucune raison de le garder, mais un autre avait objecté qu'il voulait aller jusqu'au bout. Il avait alors été photographié et on lui avait pris ses empreintes digitales. Après quoi, il était resté parterre, toujours menotté, en attendant que les policiers finissent avec les autres "Noirs". Trois heures après son interpellation, vers 20 heures 30, il avait finalement été ramené chez lui par les policiers, dont l'un lui avait dit qu'il aurait au moins quelque chose à raconter à son épouse. Ces événements, qu'il ne s'expliquait que par la couleur de sa peau, l'avaient humilié et perturbé psychologiquement. Depuis lors, il avait des problèmes de sommeil, avait perdu confiance et ne se sentait plus en sécurité.
S'ils devaient être établis, ces faits, allégués de manière défendable, seraient suffisamment graves pour être constitutifs d'un traitement dégradant au sens de l'art. 3 CEDH, ce qui est notamment le cas, selon la jurisprudence européenne, lorsque le traitement infligé est de nature à inspirer à la victime des sentiments de peur, d'angoisse et d'infériorité, propres à l'humilier et à l'avilir (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 12 juin 2007, dans la cause Frerot contre France, § 35 et les arrêts cités). Les autorités compétentes étaient dès lors tenues, en vertu de l'art. 3, combiné avec l'art. 1 ou l'art. 13, CEDH, de procéder à une enquête officielle approfondie et effective.
1.4 Il doit être rappelé préliminairement que, lorsqu'une personne allègue de manière défendable avoir fait l'objet d'un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH, l'autorité doit, avec célérité et diligence, faire procéder d'office à l'enquête approfondie et effective exigée par la jurisprudence relative à cette disposition.
1.4.1 En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que le juge d'instruction, saisi de la plainte du recourant, a requis de la police qu'elle établisse un rapport, qui lui a été remis le 24 juillet 2007. Relancé par le recourant le 17 août 2007, il lui a fait savoir qu'il avait prévu une rencontre avec le chef de la brigade des stupéfiants, laquelle a eu lieu le 1er octobre 2007. A cette occasion, le recourant, selon un courrier qu'il a adressé au juge d'instruction le 23 novembre 2007, a été invité par ce dernier à choisir entre un long procès et un règlement à l'amiable. Des négociations se sont alors engagées entre la police et le recourant, qui n'ont pas abouti, faute d'accord quant au montant d'un dédommagement.
Cet échec a conduit le recourant à consulter un avocat, qui, par lettre du 19 mai 2008, a requis le juge d'instruction de procéder à des actes d'enquête, notamment à l'audition des auteurs de l'interpellation ainsi qu'à la production par la police de la liste des personnes appréhendées lors de l'opération du 27 juin 2007 et des rapports de police y relatifs. Par ordonnance du 19 juin 2008, le juge d'instruction, dont rien n'indique qu'il ait réagi à ce courrier, a prononcé un refus de suivre, en se fondant uniquement sur un rapport établi le 30 juin 2007 par le commissaire-adjoint. Le recourant a attaqué cette décision par un recours auprès du Tribunal d'accusation, qui, par arrêt du 18 juillet 2008, l'a annulée, pour des motifs d'ordre procédural, et a renvoyé la cause au magistrat instructeur afin qu'il rende une nouvelle décision de clôture d'enquête.
Suite à cet arrêt, le recourant, par lettre du 9 septembre 2008, a sollicité derechef du juge d'instruction qu'il procède à des mesures d'instruction, qu'il détaillait dans ce courrier, en annexe duquel il produisait un rapport attestant des conséquences psychologiques de l'interpellation. Sans donner suite à cette démarche, le juge d'instruction, par ordonnance du 18 novembre 2008, a mis un terme à l'enquête par un non-lieu, sur la base d'une motivation en tous points identique à celle de son refus de suivre du 18 juillet 2008.
Dans le recours qu'il a formé contre cette décision, le recourant, se plaignant de l'absence d'investigations, a conclu à ce que le dossier soit retourné au magistrat instructeur pour complément d'enquête. Amené à se déterminer, le Ministère public, estimant lui aussi que des investigations s'imposaient, a conclu à l'admission du recours. Le Tribunal d'accusation a néanmoins confirmé le non-lieu, en se fondant, comme le magistrat instructeur, sur le seul rapport du commissaire-adjoint, sans justifier son refus de faire procéder à des investigations, ni même répondre aux arguments, convergents, du recourant et du Ministère public.
1.4.2 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'il n'a été procédé à aucune enquête officielle approfondie et effective, telle qu'exigée par la jurisprudence. Le juge d'instruction s'est en définitive borné à recueillir l'avis de la police. Non seulement il n'a entrepris aucune investigation en vue d'élucider les allégations du recourant, mais n'a pas donné suite aux requêtes formulées en ce sens par ce dernier. Il a clos l'enquête par un non-lieu en se fondant uniquement sur un rapport établi par la police le 30 juin 2007. Le Tribunal d'accusation n'a pas procédé différemment, déduisant du seul et même rapport que les faits dénoncés n'étaient pas constitutifs d'une infraction pénale et que les policiers avaient agi licitement, sans même justifier l'absence d'autres investigations, pourtant dénoncée devant lui tant par le Ministère public que par le recourant. Le grief de violation de l'art. 3, en relation avec l'art. 1 ou l'art. 13, CEDH est donc fondé.
2. Le recours doit ainsi être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau, après avoir fait procéder à un complément d'instruction conforme aux exigences de l'art. 3 CEDH.
Le canton de Vaud sera dispensé des frais (<ref-law>). Il versera en revanche au recourant une indemnité de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral (<ref-law>). La requête d'assistance judiciaire devient ainsi sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais.
3. Une indemnité de dépens de 3000 fr. est allouée au recourant, à la charge du canton de Vaud.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 13 juillet 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Angéloz | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['4052ac76-f405-4d04-85f5-11d4cc0a8ae0', '50be6567-b325-460d-bde7-71d41e8e2286'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0dee0534-c7a0-4987-8074-4378be4812bb | 2,001 | fr | A.- Le Grand Conseil de la République et canton de Genève a adopté le 28 octobre 1999 la loi n° 7888 modifiant les limites de zones sur le territoire de la commune du Grand-Saconnex (création d'une zone de développement 4B).
Cette mesure de planification concerne une bande de terrain d'une surface totale d'environ 3'600 m2, auparavant classée dans la 5e zone (zone résidentielle destinée aux villas - cf.
art. 19 al. 3 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire [LaLAT]). Le régime d'affectation de la zone 4B, prévu pour cette zone de développement, est celui d'une zone destinée principalement aux maisons d'habitation, comportant en principe plusieurs logements (art. 4 al. 2LaLAT).
En approuvant cette modification du plan d'affectation (cf. art. 1 de la loi n° 7888), le Grand Conseil a rejeté les oppositions qui avaient été formées à l'occasion de l'enquête publique (art. 3 de la loi). C._, propriétaire d'un terrain, en 5e zone, attenant au périmètre de la nouvelle zone de développement 4B, figurait parmi les opposants; il critiquait en substance l'augmentation des possibilités de construction (coefficient d'utilisation du sol) à l'intérieur du périmètre concerné, avec les diverses conséquences ou nuisances que cela entraînerait pour les voisins.
Les motifs du rejet de l'opposition ont été exposés dans le rapport que la Commission d'aménagement du canton a rédigé à l'intention du Grand Conseil au sujet du projet de loi n° 7888.
Un projet de plan localisé de quartier, dont le périmètre correspond à celui de la zone de développement 4B précitée, a par ailleurs été mis à l'enquête publique (à partir du 27 janvier 1997). Il prévoit la construction de trois immeubles d'habitation, d'un ou deux niveaux sur rez-de-chaussée. Le Conseil d'Etat, autorité compétente pour adopter ce plan de détail (cf. art. 30 LaLAT et art. 2 de la loi générale sur les zones de développement [LGZD]), n'avait pas encore statué à ce sujet à la date de l'adoption par le Grand Conseil de la loi n° 7888.
B.- C._ a recouru contre la loi n° 7888 auprès du Tribunal administratif cantonal, en critiquant les possibilités de construction découlant de l'adoption de la zone de développement 4B, trop importantes selon lui au regard de la planification directrice, et en invoquant les nuisances qu'il subirait après la réalisation du plan localisé de quartier. Le Tribunal administratif a rejeté ce recours par un arrêt rendu le 5 décembre 2000.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, C._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif et, statuant lui-même sur le fond, d'abroger la loi n° 7888. Il fait valoir que la création de la zone de développement 4B n'est pas conforme à certains principes d'aménagement du territoire et il se plaint des nuisances que provoqueront, dans le voisinage, les habitants des bâtiments que le plan localisé de quartier permettra de réaliser à cet endroit.
Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité du recours de droit administratif, subsidiairement à son rejet. | Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 209 et les arrêts cités).
a) La contestation porte sur l'approbation d'un plan d'affectation au sens des art. 14 ss de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700). En vertu de l'art. 34 al. 3 LAT, la voie du recours de droit public est en principe seule ouverte, devant le Tribunal fédéral, contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance concernant des plans d'affectation. La jurisprudence admet cependant qu'une décision relative à l'adoption d'un plan d'affectation fasse l'objet d'un recours de droit administratif, lorsque l'application du droit fédéral de la protection de l'environnement, ou d'autres prescriptions du droit public fédéral en matière de protection des biotopes, des forêts, etc. , est en jeu, notamment quand le plan se rapporte à un projet concret (<ref-ruling> consid. 2a p. 13; <ref-ruling> consid. 1a p. 91, 231 consid. 2 p. 233; <ref-ruling> consid. 1b p. 75 et les arrêts cités).
b) Dans son arrêt, le Tribunal administratif s'est prononcé, en relation avec les nuisances provoquées par les habitants des futurs immeubles dans le périmètre litigieux (bruit du trafic routier), sur l'application de l'art. 9 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814. 01), soit sur la nécessité d'une étude de l'impact sur l'environnement lors de la création de la zone de développement 4B. Dans cette mesure, la décision attaquée est fondée sur le droit fédéral de la protection de l'environnement et, en tant que la contestation se rapporte à la protection contre le bruit, elle peut faire l'objet d'un recours de droit administratif. Le propriétaire d'un bien-fonds directement voisin, qui se plaint du bruit des installations prévues dans un plan d'affectation, a qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ (<ref-ruling> consid. 1c p. 302; <ref-ruling> consid. 3a p. 303; <ref-ruling> consid. 2b p. 174 et les arrêts cités). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours de droit administratif (infra, consid. 2).
c) Cela étant, la plupart des griefs du recourant concernent l'application du droit de l'aménagement du territoire, et ils ne sont pas dans une relation suffisamment étroite avec l'application des normes sur la protection contre le bruit (cf. notamment ATF <ref-ruling> consid. 1d p. 76). C'est pourquoi, à ce propos, une exception à la règle de l'art. 34 al. 3 LAT ne se justifie manifestement pas. Il conviendra donc d'examiner une éventuelle conversion du recours de droit administratif en recours de droit public (infra, consid. 3).
2.- Le recourant se réfère au projet de plan localisé de quartier, dans la nouvelle zone de développement 4B, et il se plaint du bruit que provoqueront les véhicules des habitants de ce futur lotissement, notamment à la sortie du garage souterrain, proche de son propre immeuble.
Se prononçant au sujet des nuisances alléguées et de la prétendue nécessité d'une étude de l'impact sur l'environnement, le Tribunal administratif a considéré que l'application des prescriptions du droit fédéral de la protection de l'environnement devrait être examinée le cas échéant dans le cadre de la procédure du plan localisé de quartier, et non pas au stade de la modification du plan général d'affectation; il a notamment renvoyé, sur ce point, aux explications données par la commission d'aménagement dans son rapport au Grand Conseil.
La création d'une zone de développement 4B, destinée à se substituer à la 5e zone, ne modifie pas le caractère résidentiel du secteur. Elle permet une utilisation du sol plus dense, mais la construction de maisons d'habitation comportant plusieurs logements requiert dans le cas particulier l'adoption préalable, par le Conseil d'Etat, d'un plan d'affectation spécial (plan localisé de quartier) définissant notamment le gabarit des bâtiments à construire, le tracé des voies de communication, l'emplacement des places de parcage et des garages, etc. (cf. art. 30 LaLAT, art. 2 al. 1 let. a et art. 3 al. 1 LGZD). Il appartiendra aux autorités cantonales, dans cette procédure subséquente, d'imposer les mesures de limitation des émissions de bruit (cf. <ref-law>) qui doivent être prévues, selon le droit fédéral, dans un plan d'affectation spécial établi pour un projet de construction déterminé; il n'apparaît en effet pas d'emblée exclu que le bruit du trafic routier lié à quelques immeubles d'habitation puisse être limité de manière à respecter les prescriptions fédérales. Le Tribunal administratif a considéré à juste titre que la création de la zone de développement n'était qu'une mesure de planification générale ou, en d'autres termes, qu'elle n'était pas une mesure de planification par laquelle on définirait d'ores et déjà, de façon suffisamment précise pour permettre l'évaluation des immissions de bruit (ou d'autres nuisances éventuelles), les caractéristiques des constructions et installations à réaliser. Aussi les griefs du recourant relatifs à ces nuisances - formulés du reste de manière très sommaire - sont-ils mal fondés.
3.- Le recourant prétend par ailleurs que la création de la zone de développement 4B, permettant une augmentation du coefficient d'utilisation du sol par rapport au régime de la 5e zone, serait contraire à certains objectifs d'aménagement du territoire. En présentant son argumentation, il déclare reprendre les griefs qu'il avait invoqués devant le Tribunal administratif.
a) Comme cela a déjà été exposé, seule la voie du recours de droit public, pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ), peut entrer en considération à ce propos (consid. 1). Une conversion du recours de droit administratif, irrecevable dans cette mesure (cf. art. 34 al. 3 LAT), en recours de droit public serait admissible, pour autant que les conditions de recevabilité de ce dernier recours soient remplies.
b) La qualité pour recourir est définie à l'art. 88 OJ. Elle est reconnue aux particuliers ou collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Contre une décision relative à l'adoption d'un plan d'affectation, le recours de droit public n'est ainsi ouvert, selon la jurisprudence, qu'à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou visant à préserver de simples intérêts de fait, est en revanche irrecevable (<ref-ruling> consid. 1a p. 44, 81 consid. 3b p. 85; <ref-ruling> consid. 1c et les arrêts cités). Le recourant fait valoir, en substance, que la création de la zone de développement 4B modifie la réglementation antérieure (celle de la 5e zone) sur le coefficient d'utilisation du sol; or selon la jurisprudence, il s'agit là d'une règle destinée, en tout cas accessoirement, à la protection des intérêts des voisins (cf.
ATF 119 Ia 362 consid. 1b p. 364; <ref-ruling> consid. 1b p. 115, 232 consid. 1a-b p. 234 s. et les arrêts cités; voir aussi l'arrêt du 12 décembre 2000, commune de Wollerau, destiné à la publication, consid. 2d). Aussi la condition de l'art. 88 OJ est-elle réalisée.
c) Cela étant, en vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Il résulte de cette obligation de motiver que le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés de manière claire et explicite. Le recourant ne saurait se contenter de critiquer la décision attaquée de manière appellatoire, en reprenant les arguments développés en dernière instance cantonale; il doit au contraire exposer en quoi leur rejet par l'autorité cantonale violerait le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495; <ref-ruling> consid. 1c p. 414 et les arrêts cités).
L'acte de recours ne mentionne aucun droit constitutionnel ni aucune règle de la législation fédérale ou cantonale sur l'aménagement du territoire, dont l'application arbitraire (cf. art. 9 Cst.) serait implicitement dénoncée.
Il fait référence aux principes du plan directeur communal du Grand-Saconnex, mais de manière purement appellatoire, sans critiquer l'argumentation du Tribunal administratif ne reconnaissant à cet instrument aucune force contraignante pour les autorités cantonales. Les autres critiques au sujet de la densité des constructions dans le périmètre litigieux, déjà formulées devant le Tribunal administratif, sont simplement reproduites, sans que le recourant tente de démontrer le caractère insoutenable de l'arrêt attaqué sur ce point. Il en résulte que la motivation du recours ne répond pas aux exigences de l'art. 90 OJ, applicables dans la procédure du recours de droit public. Une conversion du recours de droit administratif en recours de droit public est partant exclue.
4.- Il s'ensuit que le recours de droit administratif doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, doit payer l'émolument judiciaire conformément aux art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ. L'Etat de Genève n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 et 2 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours, dans la mesure où il est recevable;
2. Met un émolument judiciaire de 3'000 fr. à la charge du recourant;
3. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie au recourant, au Grand Conseil, au Tribunal administratif et, pour information, au Conseil d'Etat de la République et canton de Genève.
_
Lausanne, le 19 avril 2001 JIA/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', 'a92ec895-8d26-421e-9c1f-4730ab90a291', 'cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5', 'fd0f7113-8b19-427d-a750-f43c5165d76e', 'cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', '242005ca-a300-4364-8e39-9e6cdc9ca05d', 'eb4de99d-4ab0-4a2b-8354-69d097710c15', '89456e17-1c91-4a09-994c-2b5b70ab7a45', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '04d35280-f22e-4ee4-9992-329f69abe736'] | ['54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c'] |
0dee08b4-8412-467d-a2b1-528408deb965 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Mit öffentlicher Urkunde vom 1. Februar 2001 räumte C._ sel., Eigentümer der Parzellen Nrn. 1 und 2, Grundbuch M._, A._ und B._ (Beschwerdeführer), Miteigentümer der Parzelle Nr. 3, Grundbuch M._, ein Kaufsrecht an der Parzelle Nr. 1 ein. Hinsichtlich der Ausübung und des Kaufpreises vereinbarten die Parteien Folgendes:
"Das Kaufrecht kann nur, aber immer dann ausgeübt werden, wenn sich die Eigentumsverhältnisse auf der Liegenschaft Nr. 1 ändern oder bei jedem anderen Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einer Handänderung gleichkommt. Es wird ausdrücklich festgehalten, dass unter den hier verstandenen Handänderungen nicht nur alle Veräusserungsgeschäfte zwischen Verwandten, sondern auch der Erbgang bei Vorversterben des Eigentümers der Liegenschaft Nr. 1 verstanden wird, sofern bei diesem Erbgang nicht in einer letztwilligen Verfügung der Neffe J._ oder K._ oder L._ (alles Tauf- oder Firmenpatenkinder von C._) als Begünstigte der Liegenschaft Nr. 1 eingesetzt sind und die Liegenschaft Nr. 1 von dieser Person tatsächlich übernommen wird.
Als Kaufpreis wird ein Betrag von Fr. 700'000.-- (in Worten: Franken siebenhunderttausend 00/00) zuzüglich wertvermehrenden Aufwendungen vereinbart. Wird das Kaufrecht nach einem Erbgang ausgeübt, so wird ein Kaufspreis im Betrage von Fr. 600'000.-- (in Worten: Franken sechshunderttausend 00/00) zuzüglich wertvermehrenden Aufwendungen abgemacht. Sind im Zeitpunkt des Erbganges die auf dem vorkaufsbelasteten Grundstück lastenden Hypothekarschulden über Fr. 600'000.--, so entspricht der Kaufpreis der Höhe der dannzumaligen Hypothekarschulden beim Erbgang."
Mit öffentlicher Urkunde vom 21./23. November 2001 wurde am Grundstück Nr. 2 selbständiges Miteigentum begründet, welches unter anderem die Parzelle Nr. 4, Grundbuch M._, umfasste, die als Anmerkungsgrundstück (subjektiv-dingliches Recht/unselbständiges Eigentum) dem Grundstück Nr. 1 zugeteilt wurde. C._ sel. liess auf dem Grundstück Nr. 1 ausserdem einen Kaminofen einbauen.
Am 10. April 2002 verstarb C._ sel. Es wurde keine letztwillige Verfügung des Verstorbenen aufgefunden. Mit Schreiben vom 3. Juli 2002, 11. August 2002 sowie 24. Februar 2003 machten die Beschwerdeführer gegenüber den Erben von C._ sel. die Ausübung des Kaufsrechts an der Parzelle Nr. 1 geltend.
B. Am 14. März 2003 erhoben die Beschwerdeführer beim Kantonsgericht des Kantons Obwalden Klage gegen die Erbengemeinschaft C._ sel., bestehend aus D._ (Beschwerdegegnerin 1), E._ (Beschwerdegegner 2), F._ (Beschwerdegegnerin 3), G._ (Beschwerdegegner 4), H._ (Beschwerdegegnerin 5), und I._ (Beschwerdegegnerin 6), auf Eigentumsübertragung der Liegenschaft Nr. 1 infolge Ausübung des Kaufsrechts unter der Verpflichtung, Fr. 615'452.30 (Fr. 600'000 plus Fr. 6'452.30 [Ofen] plus Fr. 9'000.-- [Miteigentumsanteil]) als Kaufsrechtspreis zu entrichten. Eventualiter habe das Gericht den Kaufsrechtspreis für die fragliche Liegenschaft festzusetzen. Überdies stellten die Beschwerdeführer weitere Anträge zu den Modalitäten der Eigentumsübertragung, der Bezahlung des Kaufsrechtspreises sowie zu verfahrensleitenden Massnahmen.
Mit Eingabe vom 16. Juni 2003 teilten die Beschwerdegegner 1 und 2 mit, dass sie die Klage anerkennen würden und nicht bereit seien, sich an weiteren Gerichtskosten zu beteiligen oder Prozessentschädigungen mitzutragen.
Mit Urteil vom 27. Februar 2007 wies das Kantonsgericht die Klage ab und auferlegte den Beschwerdeführern sowie den Beschwerdegegnern 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit die Gerichtskosten und verpflichtete sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegner 3 - 6.
C. Gegen dieses Urteil erhoben die Beschwerdeführer Appellation und beantragten, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und das Grundbuchamt Obwalden sei anzuweisen, die Eigentumsübertragung auf der Liegenschaft Nr. 1 im Grundbuch M._ zufolge Ausübung des Kaufsrechts auf die Beschwerdeführer einzutragen, wobei sie - unter Angabe der Modalitäten der Kaufpreistilgung - zu verpflichten seien, Fr. 606'452.30 (Fr. 600'000.-- plus Fr. 6'452.30 [Ofen]), eventualiter Fr. 615'452.30 (Fr. 600'000.-- plus Fr. 6'452.30 [Ofen] plus Fr. 9'000.-- [Miteigentumsanteil]) zu bezahlen; subeventualiter habe das Gericht den Kaufsrechtspreis festzusetzen. Zudem beantragten die Beschwerdeführer, dass die Grundstückgewinnsteuern gemäss Festlegung durch die zuständigen kantonalen Organe von den Beschwerdegegnern zu bezahlen und die Handänderungssteuern sowie die Grundbuchgebühren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen seien. Die Beschwerdegegner 1 und 2 erhoben Rekurs gegen den Kostenentscheid. Am 29. Oktober 2007 wies das Obergericht des Kantons Obwalden die Appellation der Beschwerdeführer ebenfalls ab (Dispositiv Ziffer 1), hiess jedoch den Rekurs der Beschwerdegegner 1 und 2 gegen den Kostenentscheid des Urteils des Kantonsgerichts gut (Dispositiv Ziffer 2) und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführer (Dispositiv Ziffern 3 - 5). In Übereinstimmung mit der ersten Instanz kam das Obergericht zum Schluss, dass es an der genügenden Bestimmbarkeit des Gesamtkaufpreises fehle. Die Parteien hätten nicht den zutreffenden, wirklich gewollten Kaufpreis beurkundet und gegen <ref-law> verstossen. Das Gericht schloss eine analoge Anwendung von <ref-law> aus und hielt abschliessend fest, dass die Berufung der Beschwerdeführer 3 - 6 auf Nichtigkeit des Vertrages nicht rechtsmissbräuchlich sei, obwohl sie diese erst im Appellationsverfahren geltend gemacht hätten.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Januar 2008 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, die Ziffern 1, 3, 4 und 5 des Dispositivs des Urteils des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 29. Oktober 2007 und somit auch die Ziffer 1 des Dispositivs des Urteils des Kantonsgerichts Obwalden vom 27. Februar 2007 seien aufzuheben (Ziffer 1), und das Grundbuchamt Obwalden sei anzuweisen, die Eigentumsübertragung auf der Liegenschaft Nr. 1 zufolge Ausübung des Kaufsrechts auf die Beschwerdeführer einzutragen (Ziffer 2), wobei sie - unter Angabe der Modalitäten der Kaufpreistilgung - zu verpflichten seien, Fr. 606'452.30 (Fr. 600'000 plus Fr. 6'452.30 [Ofen]), eventualiter Fr. 615'452.30 (Fr. 600'000 plus Fr. 6'452.30 [Ofen] plus Fr. 9'000.-- [Miteigentumsanteil]) zu bezahlen; subeventualiter habe das Gericht den Kaufsrechtspreis festzusetzen (Ziffern 3.1 - 3.3). Ferner beantragen die Beschwerdeführer, dass die Grundstückgewinnsteuern gemäss Festlegung durch die zuständigen kantonalen Organe von den Beschwerdegegnern zu bezahlen und die Handänderungssteuern sowie die Grundbuchgebühren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen seien (Ziffern 4.1 und 4.2). Die Beschwerdeführer rügen einen Verstoss gegen <ref-law>, <ref-law> sowie <ref-law>.
E. Die Beschwerdegegner 1 und 2 erklären, sich am bundesgerichtlichen Verfahren nicht beteiligen zu wollen. Die Beschwerdegegner 3 - 6 beantragen die Abweisung der Beschwerde. Für den Fall der Gutheissung seien die Beschwerdeführer zu verpflichten, Fr. 743'802.30 (Fr. 600'000.-- plus Fr. 6'452.30 [Ofen] plus Fr. 137'350.-- [Miteigentumsanteil]), eventualiter Fr. 684'515.30 (Fr. 600'000.-- plus Fr. 6'452.30 [Ofen] plus Fr. 78'063.-- [Miteigentumsanteil]) zu bezahlen. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit der Kaufsrechtspreis richterlich ermittelt und eine Schatzung eingeholt werden könne.
Das Obergericht beantragt sinngemäss die Ablehnung der Beschwerde und verzichtet auf eine Stellungnahme zum Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme.
F. Mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2008 ordnete das Bundesgericht an, dass die erlassene Verfügungsbeschränkung während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens unverändert aufrechterhalten wird. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig, die das Verfahren abschliessen (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Die Kantone haben zwei Instanzen vorzusehen (<ref-law>). Nach <ref-law> muss die unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts mindestens die Rügen nach den Artikeln 95 - 98 prüfen können; vorbehalten bleiben kantonale Rechtsmittel im Sinne von <ref-law>. Nach <ref-law> steht den Kantonen eine Übergangsfrist zur Anpassung ihrer Bestimmungen zu. Die Beschwerdeführer beantragen, Ziffer 1 des Dispositivs des Urteils des Kantonsgerichts des Kantons Obwalden vom 27. Februar 2007 sei aufzuheben. Damit fechten sie einen Entscheid eines unteren kantonalen Zivilgerichts an. Da das Obergericht des Kantons Obwalden als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts das angefochtene Urteil frei überprüfen kann (<ref-law>/OW), liegt kein Fall von <ref-law> vor. Somit ist die Beschwerde, soweit sie sich gegen das Urteil des Kantonsgerichts richtet, unzulässig.
Nach <ref-law> sind die Rechtsbegehren zu begründen. Die Beschwerdeführer begründen ihre Anträge hinsichtlich Regelung der Steuerfolgen und Grundbuchgebühren in Ziffern 4.1 und 4.2 ihres Rechtsbegehrens jedoch nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
2. Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in <ref-law> genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.). Soweit die Beschwerdeführer eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts rügen, genügen sie den oben genannten Anforderungen nicht, so dass sie damit nicht zu hören sind.
3. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von <ref-law> durch die Vorinstanz. Danach bedürfen Verträge, die Kaufsrechte an einem Grundstück begründen, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
3.1 Das Kaufsrecht ist ein Gestaltungsrecht, dessen rechtswirksame Ausübung Rechte und Pflichten wie aus einem gewöhnlichen Kaufvertrag begründet (<ref-ruling> E. 4.3 S. 22; <ref-ruling> E. 3c S. 212). Der aus einem Kaufsrechtsvertrag Berechtigte kann - unabhängig vom Willen des Verpflichteten - die Sache durch einseitige Willenserklärung kaufen. Wie beim gewöhnlichen Kaufvertrag muss als objektiv wesentlicher Vertragspunkt insbesondere der Kaufpreis vereinbart werden. Auch beim Kaufsrecht genügt, dass der Kaufpreis bestimmbar ist (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil 5A_207/2007 vom 20. März 2008 E. 3.3 für das Vorkaufsrecht mit Hinweisen). Der Preis muss, wenn er nicht ziffernmässig festgelegt ist, durch Namhaftmachung der Bemessungskriterien so weit bestimmt sein, dass der gewollte Preis objektiv, ohne neue Einigung der Parteien ermittelt werden kann (so bereits BGE 22 [1896] 640). Ist umstritten, ob der Preis bestimmbar ist, sind die Willenserklärungen der Parteien auszulegen. Dabei sind formbedürftige Rechtsgeschäfte nach denselben Grundsätzen auszulegen wie formfreie, das heisst, es ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die Parteien tatsächlich gewollt haben oder - wenn sich dies nicht feststellen lässt - wie ihre Erklärungen nach Treu und Glauben zu verstehen sind (<ref-ruling> E. 3c S. 254, 529 E. 3c S. 532; <ref-ruling> E. 4 S. 366). Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-ruling> E. 2.4 S. 707; <ref-ruling> E. 3f S. 255; <ref-ruling> E. 2a S. 120).
Steht der nach den allgemeinen Auslegungsmethoden ermittelte Vertragsinhalt fest, ist bei formbedürftigen Verträgen in einem weiteren Schritt zu beurteilen, ob der Inhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist (BGE <ref-ruling> E. 4 S. 366; <ref-ruling> E. 4 b/bb S. 124). Wie die öffentliche Beurkundung vorzunehmen ist, bestimmt das kantonale Recht (Art. 55 Abs. 1 SchlT/ZGB). Der Begriff der öffentlichen Beurkundung ist jedoch ein solcher des Bundesrechts, welches auch den Umfang des Formzwanges bestimmt (<ref-ruling> E. 2a S. 403 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 147, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der herrschenden Lehre fallen dabei alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte unter die Formvorschrift, die ihrer Natur nach unmittelbar den Inhalt des Grundstückkaufvertrages betreffen (<ref-ruling> E. 2a S. 404 mit weiteren Hinweisen). Mit Bezug auf den vertragswesentlichen Punkt des Kaufpreises besteht in der Lehre Einigkeit, dass sich dieser aus der Gesamtheit aller (Geld-)Leistungen zusammensetzt, welche der Käufer dem Verkäufer als Entgelt für die Übertragung des Eigentums am Grundstück erbringen muss, und sich der Beurkundungszwang auf diesen Gesamtbetrag erstreckt (Urteil 5A.33/2006 vom 24. April 2007 E. 4; Urteil 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999 E. 2a, publ. in: SJ 2000 I S. 533). Bestimmbarkeit des Kaufpreises genügt, sofern alle zur Bestimmung des Kaufpreises notwendigen Faktoren aus der Urkunde selbst ermittelt werden können und es dazu des Beizugs anderer Beweismittel nicht bedarf (<ref-ruling> E. 1b S. 165). Es ist ausreichend, wenn der Preis z.B. anhand einer Berechnungsmethode, durch eine Formel, in Abhängigkeit von vertragsexternen Faktoren wie publizierten Indizes oder auf Grund der Vereinbarung, dass der Preis durch Schätzung des Verkehrs- oder des Ertragswertes zur Zeit der Ausübung zu ermitteln ist, bestimmt werden kann (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil 5A_207/2007 vom 20. März 2008 E. 3.3; Brückner, Verwandte Verträge, in: Der Grundstückkauf, 2. Aufl. 2001, § 11 N. 43 S. 521). Dass nach der Ausübung des Kaufsrechts die wertvermehrenden Aufwendungen noch festgelegt werden müssen und dadurch zeitliche Verzögerungen und sonstige Unannehmlichkeiten entstehen können, ändert an der Bestimmbarkeit des Kaufpreises bzw. der Wirksamkeit des Kaufsrechts nichts (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil 5A_207/2007 vom 20. März 2008 E. 3.4 für das Vorkaufsrecht mit Hinweis).
3.2 Die öffentliche Urkunde vom 1. Februar 2001 sieht zu Lasten der Liegenschaft Nr. 1 und zu Gunsten der Beschwerdeführer ein Kaufsrecht zu einem Kaufpreis von Fr. 600'000.-- (im Falle der Ausübung nach einem Erbgang) zuzüglich wertvermehrender Aufwendungen vor. Was unter wertvermehrenden Aufwendungen verstanden wird, ist umstritten. Die Vorinstanz hat hinsichtlich der Preisabrede "zuzüglich wertvermehrender Aufwendungen" keinen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festgestellt. Deshalb ist für die Auslegung des Kaufsrechtsvertrags das Vertrauensprinzip massgebend.
Der Begriff "wertvermehrende Aufwendung" ist gebräuchlich und findet sich beispielsweise im Mietrecht, Steuerrecht und bäuerlichen Bodenrecht (<ref-law>, <ref-law>, <ref-law>). Nach dem üblichen Sprachgebrauch werden darunter Anschaffungen von bisher nicht vorhandenen Einrichtungen oder der Ersatz von bestehenden durch höherwertige neue Einbauten in eine Liegenschaft verstanden, wobei vorausgesetzt wird, dass die Sache einen Wertzuwachs bzw. einen Mehrwert erfährt (vgl. für das Mietrecht u.a.: Higi, Zürcher Kommentar, N. 50 zu <ref-law>; für das Steuerrecht: Hürzeler, Unterhalt oder wertvermehrende Aufwendungen? Änderung der "Dumontpraxis" in: Der bernische Notar, 1997/1998, S. 256 sowie Richner, Steuern und Abgaben beim Grundstückkauf, in: Der Grundstückkauf, a.a.O., § 12 N. 102 S. 577; für das bäuerliche Bodenrecht: Henny, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, N. 11 zu <ref-law>). Die Parteien durften und mussten daher unter "wertvermehrenden Aufwendungen" Einbauten verstehen, die am Kaufsrechtsgegenstand selber vorgenommen und dessen Wert steigern würden. Da sie über die Bewertung solcher wertvermehrender Aufwendungen keine besonderen Abreden trafen, ist die Preisbestimmung nach Treu und Glauben so zu verstehen, dass der tatsächlich bezahlte Preis für die wertvermehrende Anschaffung zu entgelten ist. Die Beschwerdeführer bestimmen den Preis für den Ofen insofern zutreffend mit Fr. 6'452.30, und die Beschwerdegegner 3 - 6 bestreiten dies auch nicht. Die Vorinstanz hat zu Unrecht angenommen, der Begriff der "wertvermehrenden Aufwendung" lasse sich objektiv nicht bestimmen.
3.3 Anlass für den Rechtsstreit bildete im vorliegenden Fall freilich die Frage, ob der Miteigentumsanteil Nr. 4 für die Berechnung des Kaufpreises heranzuziehen ist. Die Beschwerdeführer wollen den Miteigentumsanteil nicht entschädigen und bringen im Ergebnis vor, dass dieser keine wertvermehrende Aufwendung sei.
Mit der Begründung der Miteigentumsanteile am Grundstück Nr. 2 wurde keine (wertvermehrende) Aufwendung am Kaufsrechtsgegenstand vorgenommen; dieser Akt kann nicht als Einbaute in die Liegenschaft Nr. 1 qualifiziert werden. Zwar entstand allenfalls - in einem zweiten Schritt - durch die Zuteilung der Parzelle Nr. 4 als Anmerkungsgrundstück der Parzelle Nr. 1 ein Mehrwert. Es ist jedoch unerheblich, ob der Miteigentumsanteil Nr. 4 zu einer Wertvermehrung des Kaufsrechtsgrundstücks führte, denn als (wertvermehrende) Aufwendungen im Sinne der vertraglichen Vereinbarung können nach Treu und Glauben nur Einrichtungen oder der Ersatz von Einrichtungen verstanden werden, welche in die Liegenschaft selbst eingebaut werden. Massnahmen, welche nicht direkt am Kaufsrechtsgegenstand selbst vorgenommen werden, fallen auch dann nicht unter den im Kaufsrechtsvertrag verwendeten Begriff "wertvermehrende Aufwendungen", wenn sie einen objektiven Wert aufweisen, der sich unter Umständen für den Kaufsrechtsgegenstand wertsteigernd auswirkt. Die Rüge der Beschwerdeführer ist begründet.
3.4 Weiter ist zu prüfen, ob der ermittelte Vertragsinhalt in der gesetzlichen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist.
Die Parteien haben den Kaufpreis mit "Fr. 600'000.-- zuzüglich wertvermehrender Aufwendungen" bestimmt und öffentlich beurkundet. Sie haben damit alle zur Bestimmung des Kaufpreises notwendigen Faktoren verurkundet. Dass die wertvermehrenden Aufwendungen erst nach Abschluss des Kaufsrechtsvertrags vorgenommen worden sind und daher nicht bereits in der öffentlichen Urkunde zahlenmässig festgesetzt werden konnten, ändert daran wie erwähnt nichts. Es genügt, dass der tatsächlich bezahlte Preis für diese Aufwendungen zur Zeit der Ausübung des Kaufsrechts ohne weiteres durch Belege nachgewiesen werden konnte und es keiner zusätzlichen Einigung der Parteien mehr bedurfte. Die Verkäufer haben den Preis für die wertvermehrende Aufwendung des Ofens nach den unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid in der Höhe von Fr. 6'452.30 ausgewiesen. Der von den Parteien mit insgesamt Fr. 606'452.30 bestimmte Kaufpreis ist damit auch in der gesetzlichen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden.
3.5 Indem die Vorinstanz einen Verstoss gegen <ref-law> bejahte, hat sie Bundesrecht verletzt.
4. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4 und 5 des Urteils des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 29. Oktober 2007 sind aufzuheben. Da alle notwendigen Elemente vorliegen, entscheidet das Bundesgericht in der Sache selbst (<ref-law>): Der Ofen bildet als wertvermehrende Aufwendung in der unbestrittenen Höhe von Fr. 6'452.30 Teil des Kaufpreises und ist zusätzlich zu den Fr. 600'000.-- zu entschädigen. Ebensowenig sind die Zahlungsmodalitäten umstritten. Das Grundbuchamt des Kantons Obwalden ist daher anzuweisen, die Eigentumsübertragung auf der Liegenschaft Nr. 1 im Grundbuch M._ zufolge Ausübung des Kaufsrechts auf die Beschwerdeführer einzutragen nach Vorliegen der Zahlungsbestätigung des Kaufsrechtspreises und nach Vorliegen der Löschungsbewilligungen der zwei angemerkten Veräusserungsbeschränkungen zufolge Versicherungsvorbezugs. Die Beschwerdeführer sind zu verpflichten, den Betrag von Fr. 606'452.30 als Kaufsrechtspreis für die Liegenschaft Nr. 1 im Grundbuch M._ wie folgt zu entrichten:
- zunächst durch Rückzahlung des Versicherungsvorbezuges von Fr. 102'400.-- an die X._ gemäss Beleg des Grundbuchamtes Obwalden Nr. 5;
- und durch Rückzahlung des Versicherungsvorbezuges von Fr. 38'713.65 an die X._ gemäss Beleg des Grundbuchamtes Obwalden Nr. 6;
- sodann durch Übernahme der zur Zeit bestehenden Grundpfandschuld, nebst aufgelaufenen Zinsen bei der Bank Y._, sichergestellt durch die Kapital-Grundpfandverschreibung von Fr. 500'000.--, Pfandstelle 1;
- und schliesslich durch Bezahlung des Restbetrages bis zum Betrag von Fr. 606'452.30 an die Beschwerdegegner.
Zur Neubeurteilung der Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG). Die Gerichtskosten und Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren sind den unterliegenden Beschwerdegegnern 3 - 6 aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdegegner 1 - 6 bilden infolge Erbengemeinschaft eine notwendige Streitgenossenschaft. Die Beschwerdegegner 1 und 2 erklärten bereits im kantonalen Verfahren, dass sie jedes Urteil anerkennen und verzichteten im bundesgerichtlichen Verfahren auf eine Stellungnahme. Daher rechtfertigt es sich nicht, ihnen Kosten aufzuerlegen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4 und 5 des Urteils des Obergerichts des Kantons Obwaldens vom 29. Oktober 2007 werden aufgehoben. Das Grundbuchamt Obwalden wird angewiesen, die Eigentumsübertragung auf der Liegenschaft Nr. 1 im Grundbuch M._ zufolge Ausübung des Kaufsrechts auf die Beschwerdeführer einzutragen nach Vorliegen der Zahlungsbestätigung sowie nach Vorliegen der Löschungsbewilligungen der zwei angemerkten Veräusserungsbeschränkungen zufolge Versicherungsvorbezugs.
2. Die Beschwerdeführer werden verpflichtet, den Betrag von Fr. 606'452.30 als Kaufsrechtspreis für die Liegenschaft Nr. 1 im Grundbuch M._ wie folgt zu entrichten:
- zunächst durch Rückzahlung des Versicherungsvorbezuges von Fr. 102'400.-- an die X._ gemäss Beleg des Grundbuchamtes Obwalden Nr. 5;
- und durch Rückzahlung des Versicherungsvorbezuges von Fr. 38'713.65 an die X._ gemäss Beleg des Grundbuchamtes Obwalden Nr. 6;
- sodann durch Übernahme der zur Zeit bestehenden Grundpfandschuld, nebst aufgelaufenen Zinsen bei der Bank Y._, sichergestellt durch die Kapital-Grundpfandverschreibung von Fr. 500'000.--, Pfandstelle 1;
- und schliesslich durch Bezahlung des Restbetrages bis zum Betrag von Fr. 606'452.30 an die Beschwerdegegner.
3. Die Sache wird zur Neubeurteilung der Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 8'500.-- werden den Beschwerdegegnern 3 - 6 unter solidarischer Haftung auferlegt.
5. Die Beschwerdegegner 3 - 6 haben die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit insgesamt Fr. 9'500.-- zu entschädigen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Obwalden sowie dem Grundbuchamt Obwalden schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Juni 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Corboz Feldmann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6be87bc7-d082-41dd-92f1-13f7abaab883', 'c7f49aab-9184-4cc0-ae8c-063019f03726', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'd16a2765-0b5d-42b2-8ea4-7bfdee79f147', 'f9ebc5d1-6d63-4715-a569-fa7416a35a4e', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '0c142500-6c93-48ad-8da1-f84ba2c405d9', 'd16a2765-0b5d-42b2-8ea4-7bfdee79f147', '12798575-c25a-47f2-a014-9a7dcc2d4f59', 'c9fc1e7e-83b0-4cf7-af18-2c0eaa31ec2c', '12798575-c25a-47f2-a014-9a7dcc2d4f59', '889f459b-51d1-490a-a854-68e1e5528e58'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'df593fa7-fb75-443d-9e1d-652a57e78e73', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '7c810f0e-6d46-463e-ac29-f54b27f678a7', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '2312c76a-0d90-46aa-972b-4b318f2d488a', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0dee1830-256b-4bb8-bca2-6929c097d543 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 8 novembre 2012, A._, B._ et C._ ont requis un permis de construire deux habitations avec garage sur les actuelles parcelles n° 1303 et 1304 de la commune de Rougemont. Helvetia Nostra a formé opposition. Le 13 décembre 2012, la Municipalité de Rougemont a informé Helvetia Nostra ainsi que les propriétaires de son intention de lever l'opposition et de délivrer le permis de construire requis. Le permis de construire a été effectivement délivré le 27 décembre 2012. Helvetia Nostra a recouru contre cette décision devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Celui-ci a rejeté le recours par arrêt du 27 mars 2013, laissant indécise la question de la qualité pour agir d'Helvetia Nostra et considérant en substance que les art. 75b et 197 ch. 9 Cst. n'étaient pas applicables avant le 1er janvier 2013.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Helvetia Nostra demande au Tribunal fédéral l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité de dernière instance. Subsidiairement, elle conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'autorisation de construire est annulée.
Dans les arrêts de principe rendus le 22 mai 2013 en matière d'autorisation de construire une résidence secondaire, le Tribunal fédéral a admis la qualité pour recourir d'Helvetia Nostra (<ref-ruling>) ainsi que l'applicabilité directe des art. 75b et 197 ch. 9 Cst. aux permis de construire délivrés après le 11 mars 2012 (<ref-ruling>), indépendamment de la date de dépôt de la demande (<ref-ruling>).
Par ordonnance du 4 juillet 2013, un délai a été imparti aux parties pour qu'elles se déterminent suite à la publication des arrêts précités sur le site du Tribunal fédéral. Le Tribunal cantonal ainsi que la commune de Rougemont s'en remettent à justice. Les intimées n'ont pas procédé. | Considérant en droit:
1.
Le recours porte sur une autorisation de construire une résidence secondaire délivrée après l'adoption, par le peuple et les cantons, des art. 75b et 197 ch. 9 al. 2 Cst. Ces dispositions prévoient ce qui suit:
Art. 75b Résidences secondaires
1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.
2 La loi oblige les communes à publier chaque année leur plan de quotas de résidences principales et l'état détaillé de son exécution.
Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999
[...]
9. Dispositions transitoires ad art. 75b (Résidences secondaires)
1 Le Conseil fédéral édicte par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires sur la construction, la vente et l'enregistrement au registre foncier si la législation correspondante n'est pas entrée en vigueur deux ans après l'acceptation de l'art. 75b par le peuple et les cantons.
2 Les permis de construire des résidences secondaires qui auront été délivrés entre le 1er janvier de l'année qui suivra l'acceptation de l'art. 75b par le peuple et les cantons et la date d'entrée en vigueur de ses dispositions d'exécution seront nuls.
2.
Dans son arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral rappelle qu'Helvetia Nostra fait partie des organisations habilitées à recourir dans le domaine de la protection de la nature et du paysage au sens de l'<ref-law> (ch. 9 de la liste annexée ODO; RS 814.076). Le recours de ces associations n'est recevable que dans la mesure où l'objet du litige procède de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération au sens des art. 78 Cst. et 2 LPN. L'art. 75b Cst. est une disposition directement applicable qui charge la Confédération de veiller au plafonnement des résidences secondaires à 20 %. L'objectif de cette norme est en premier lieu la protection de la nature et du paysage (même arrêt, consid. 11.2). Le Tribunal fédéral considère ainsi que le permis de construire une résidence secondaire repose sur des éléments spécialement régis par le droit fédéral et intervient donc en exécution d'une tâche de la Confédération (consid. 11.3). La qualité pour recourir doit dès lors être reconnue à Helvetia Nostra (consid. 11.4).
Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis dans un deuxième arrêt de principe que l'art. 75b Cst. (en relation avec l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst.) est directement applicable dès son entrée en vigueur le 11 mars 2012 (<ref-ruling>).
En effet, l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. ne précisant pas quelles communes sont visées, il ne peut être lu qu'à la lumière de l'art. 75b Cst. Dans la mesure où la disposition transitoire prévoit la nullité des permis de construire délivrés entre le 1er janvier 2013 et la date d'entrée en vigueur de la législation d'exécution, il apparaît que ces deux dispositions sont d'applicabilité directe (consid. 9.1). Le titre de l'initiative, le message du Conseil fédéral et les explications fournies avec le matériel de vote confirment cette interprétation, les discussions ayant toujours mis en avant le moratoire brutal que l'acceptation de l'initiative impliquerait (consid. 9.2). S'agissant de la période ayant couru entre l'acceptation de l'initiative populaire le 11 mars 2012 et le 1er janvier 2013, il apparaît que les champs d'application matériel et spatial de l'art. 75b Cst. sont suffisamment définis: dans la plupart des cas, la notion de résidence secondaire, qui figure dans d'autres dispositions légales, ne prête pas à confusion et, en cas de doute, il y a lieu de lui donner préventivement une interprétation large, la restriction à la garantie de la propriété n'étant que temporaire (le législateur ayant pour mandat de légiférer d'ici au 11 mars 2014); s'agissant des communes visées, le registre fédéral des bâtiments et des logements et le recensement fédéral de 2000 permettent de les déterminer, à tout le moins provisoirement (consid. 10). Selon les principes généraux du droit, la disposition constitutionnelle est applicable à toutes les autorisations de construire délivrées après son entrée en vigueur et les décisions non conformes à cette disposition sont annulables. Si, dès le 1er janvier 2013, l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. aggrave l'effet juridique de la non-conformité au droit par la nullité, avant cette date, la sanction des autorisations de construire inconstitutionnelles demeure l'annulabilité (consid. 11.1-11.3). Cette solution, qui correspond aux sens et but de l'art. 75b Cst., est corroborée par les déclarations des autorités fédérales et des opposants avant la votation (consid. 11.4-11.5).
Enfin, dans un troisième arrêt rendu le 22 mai 2013 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral a jugé que la date déterminante pour l'application de l'art. 75b Cst. était celle de la délivrance du permis de construire. L'autorité appliquant le droit en vigueur au jour où elle statue, la nouvelle disposition est en principe contraignante pour toute autorisation délivrée après le 11 mars 2012, quelle que soit la date à laquelle la demande a été déposée. Alors qu'un permis délivré après le 1er janvier 2013 est nul en vertu de l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst., un permis délivré avant cette date mais après le 11 mars 2012 est annulable. Il y a bien évidemment lieu de réserver les cas de figure particuliers de la protection de la confiance ou du déni de justice (consid. 7). Dans la mesure où la demande de permis a été déposée peu avant la date de la votation, les requérants devaient compter avec le risque que la disposition constitutionnelle soit adoptée et devienne dès lors applicable à leur projet de construction (consid. 8).
Dans les communes où le taux de 20% de résidences secondaires est déjà atteint, les permis de construire concernant ces dernières délivrés entre le 11 mars 2012 et le 31 décembre 2012 sont ainsi annulables.
3.
En l'espèce, le permis de construire a été délivré après l'entrée en vigueur des art. 75b et 197 ch. 9 Cst. Il n'est pas contesté que les constructions prévues sont des résidences secondaires, ni que le parc des logements de la commune concernée comporte plus de 20% de résidences secondaires. Dans ces circonstances, le permis de construire doit être annulé et la demande de permis de construire définitivement rejetée, conformément aux principes rappelés ci-dessus.
4.
Compte tenu de l'issue de la cause, les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge des intimées qui succombent (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Il y a lieu également, conformément aux art. 67 et 68 al. 5 LTF, de fixer les frais et dépens pour la procédure devant le Tribunal cantonal. Les constructrices n'avaient pas été appelées à procéder devant cette instance mais, compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale aurait dû statuer en leur défaveur, ce qui justifie la mise à leur charge des frais de justice ainsi que des dépens en faveur de la recourante. Au vu du grand nombre de recours similaires déposés par la recourante, il convient de réduire les dépens et de les fixer à 2'500 fr. pour les procédures fédérale et cantonale.
Enfin, la cause doit être renvoyée à la commune de Rougemont afin qu'elle statue sur les frais de la procédure communale d'autorisation de construire et d'opposition. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé, de même que le permis de construire du 27 décembre 2012. La demande d'autorisation de construire concernant les parcelles n° 1303 et 1304 de la commune de Rougemont est rejetée.
2.
Les frais judiciaires pour la procédure fédérale, arrêtés à 1'000 fr., de même que les frais de l'arrêt cantonal, soit 1'000 fr., sont mis à la charge solidaire des intimées A._, B._ et C._.
3.
Une indemnité de dépens de 2'500 fr. est allouée à la recourante pour les procédures fédérale et cantonale, à la charge solidaire des intimées A._, B._ et C._.
4.
La cause est renvoyée à la commune de Rougemont pour nouvelle décision sur les frais de la procédure d'autorisation de construire et d'opposition.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Municipalité de Rougemont et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 29 novembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', 'c180980f-c4ef-4fde-a38c-cbb868273102', 'c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', 'c180980f-c4ef-4fde-a38c-cbb868273102'] | ['ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed', 'e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2'] |
0dee29b7-b5a9-408d-9f5e-147fb2697cb8 | 2,012 | de | Nach Einsicht
in das Revisionsgesuch vom 3. April 2012 (Datum des Poststempels) gegen das Urteil 8C_801/2007 vom 7. März 2008, mit welchem das Schweizerische Bundesgericht auf die Beschwerde vom 8. Dezember 2007 mangels eines rechtsgenüglichen Antrages und einer hinreichenden Begründung nicht eingetreten war,
in die Verfügung vom 11. April 2012, mit welcher das Bundesgericht B._ zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 750.- bis spätestens am 30. April 2012 aufgefordert hatte,
in das daraufhin eingereichte Gesuch des B._ vom 17. April 2012 um unentgeltliche Prozessführung,
in den Zwischenentscheid vom 11. Mai 2012, mit welchem dieses Gesuch zufolge Aussichtslosigkeit abgewiesen und B._ zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 750.- innert einer Nach-frist bis zum 4. Juni 2012 verpflichtet wurde, ansonsten auf das Revisionsgesuch nicht eingetreten werde, | in Erwägung,
dass der Gesuchsteller den Vorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet hat, sondern mit Eingabe vom 30. Mai 2012 (Datum des Poststempels) bloss ein weiteres Gesuch um Befreiung von den Gerichtskosten oder um deren Herabsetzung stellt,
dass gestützt auf <ref-law> androhungsgemäss auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt das Bundesgericht:
1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. Juni 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Faits:
A. Par jugement du 1er juillet 2004, le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a condamné X._, pour infraction à la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) et infraction à la loi fédérale sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20), à une amende de 1000 francs, avec délai d'épreuve en vue de radiation de 2 ans. Il a également condamné un coaccusé, Y._, pour les mêmes infractions, à une peine identique.
B. Ce jugement retient, en résumé, ce qui suit.
En 1985, X._ a vendu son entreprise d'auto-démolition et de récupération de fers et métaux à Y._, qui a ainsi exploité, de 1985 à février 1999, une parcelle en bordure du Buron pour l'entreposage et l'écrasement de voitures hors d'usage. Nonobstant cette aliénation, X._ a continué jusqu'en 1999 à jouer un rôle actif dans l'exploitation d'auto-démolition de l'entreprise, notamment en livrant des épaves à Y._, auquel il les rachetait après traitement.
Selon une expertise d'AB Conseil SA, la zone d'écrasement des véhicules présentait notamment des concentrations de plomb et de cadmium dont les taux étaient, respectivement, de 3,5 fois et de 1,4 fois supérieurs aux valeurs prévues dans l'ordonnance sur l'assainissement des sites pollués (ordonnance sur les sites contaminés, Osites; RS 814.680). Deux des hydrocarbures dépassaient de 3 à 5 fois la valeur de concentration de l'ordonnance précitée. L'expert concluait que la présence de ces substances était dangereuse pour l'environnement.
Il a été retenu que Y._ s'était rendu coupable d'infraction à l'<ref-law>, pour avoir enfreint l'<ref-law>, et d'infraction à l'art. 70 al. 1 let. a et b LEaux, pour avoir enfreint les art. 6 et 22 al. 1 LEaux, et que X._ s'était rendu coupable des mêmes infractions en qualité de coauteur.
Il a été retenu que Y._ s'était rendu coupable d'infraction à l'<ref-law>, pour avoir enfreint l'<ref-law>, et d'infraction à l'art. 70 al. 1 let. a et b LEaux, pour avoir enfreint les art. 6 et 22 al. 1 LEaux, et que X._ s'était rendu coupable des mêmes infractions en qualité de coauteur.
C. Saisie d'un recours de X._, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a partiellement admis par arrêt du 24 janvier 2005. Elle a libéré l'accusé du chef d'infraction à la LPE, confirmant en revanche sa condamnation pour infraction à l'art. 70 al. 1 let. a et b LEaux, et a dés lors réduit l'amende à 500 francs.
S'agissant de l'infraction maintenue, la cour cantonale a notamment considéré qu'elle avait été admise sur la base d'une appréciation non arbitraire des preuves, que ses conditions étaient réalisées et que X._ avait bien agi en qualité de coauteur.
S'agissant de l'infraction maintenue, la cour cantonale a notamment considéré qu'elle avait été admise sur la base d'une appréciation non arbitraire des preuves, que ses conditions étaient réalisées et que X._ avait bien agi en qualité de coauteur.
D. X._ forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Dans le premier, il se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et d'une violation du principe "in dubio pro reo". Dans le second, il conteste avoir agi comme coauteur de l'infraction retenue, dont il soutient qu'elle est au demeurant prescrite. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, principalement par l'admission de son pourvoi en nullité et subsidiairement par l'admission de son recours de droit public. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Conformément à l'art. 275 al. 5 PPF, le recours de droit public est en règle générale examiné en premier lieu. En l'occurrence, rien ne justifie de déroger à cette règle.
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
2. Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 3c p. 43; <ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495 et les arrêts cités). Sous peine d'irrecevabilité, le recourant doit donc non seulement indiquer quels sont les droits constitutionnels qui, selon lui, auraient été violés, mais démontrer, pour chacun d'eux, en quoi consiste cette violation.
2. Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 3c p. 43; <ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495 et les arrêts cités). Sous peine d'irrecevabilité, le recourant doit donc non seulement indiquer quels sont les droits constitutionnels qui, selon lui, auraient été violés, mais démontrer, pour chacun d'eux, en quoi consiste cette violation.
3. Invoquant les art. 9 et 32 al. 1 Cst. et l'art. 6 ch. 2 CEDH, le recourant se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et d'une violation du principe "in dubio pro reo". Il reproche à la cour cantonale d'avoir admis l'existence d'un risque de pollution des eaux à raison de la présence de substances polluantes dans le sol en méconnaissant que l'expertise s'exprimait au conditionnel quant à la provenance de ces substances et qu'elle avait au demeurant été contredite par le Service cantonal des eaux, sols et assainissement (SESA), qui n'avait constaté aucune atteinte à l'environnement et avait estimé qu'aucun bien environnemental ne nécessitait de protection.
3.1 Il apparaît d'emblée que le grief de violation du principe "in dubio pro reo" n'a pas en l'espèce de portée propre par rapport à celui d'arbitraire dans l'appréciation des preuves. Le recourant n'établit nullement que l'autorité cantonale aurait conçu des doutes quant au risque de pollution des eaux retenu et en aurait néanmoins admis l'existence parce qu'il n'aurait pas apporté le preuve du contraire. Ce dont il lui fait grief, c'est d'avoir retenu ce risque pour avoir apprécié arbitrairement les éléments de preuve dont elle disposait. Le grief revient donc à se plaindre d'une violation du principe invoqué en tant que règle de l'appréciation des preuves, non pas en tant que règle sur le fardeau de la preuve, de sorte qu'il se confond en définitive avec le grief d'arbitraire dans l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 2c-e p. 36 ss). Il suffit donc de l'examiner sous cet angle.
3.2 La notion d'arbitraire a été rappelée récemment dans l'<ref-ruling> consid. 2.1 p. 182, auquel on peut se référer. En bref, il ne suffit pas, pour qu'il y ait arbitraire, que la décision attaquée apparaisse critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat.
3.3 Contrairement à ce que prétend le recourant, la cour cantonale n'a nullement méconnu que l'expert avait relevé que deux des polluants dont la présence avait été constatée sur le site "pourraient provenir des résidus de combustion (graisses, huiles) des véhicules écrasés". Comme cela ressort de la page 7 al. 3 de son arrêt, elle a repris cet élément et réfuté la conclusion que voulait en tirer le recourant, par une argumentation que ce dernier ne critique en rien et dont, à plus forte raison, il ne démontre pas l'arbitraire conformément aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
Au demeurant, il n'est ni établi ni même allégué que l'expertise ordonnée et effectuée dans la présente affaire avait d'autre but que de déterminer si l'activité déployée sur le site où le recourant et son coaccusé avaient déployé leur activité avait créé un risque de pollution. A cette fin, l'expert a effectué des prélèvements et procédé à leur analyse. Sur cette base, il a conclu à la présence de substances polluantes sur le site, en précisant que ces substances, en raison de leur taux nettement supérieur aux valeurs prévues par l'Osites, de leur localisation - à proximité d'un cours d'eau et dans une zone inondable - et de la configuration du site, présentaient "un danger réel pour l'environnement", évoquant notamment "leur susceptibilité réelle d'être à l'origine d'une atteinte aux eaux de surface". Il a essentiellement mis en cause le plomb et le cadmium, mais également le benzo(a)pyrène et le dibenzo(a,h)anthracène. Que, pour ce qui est de ces deux dernières substances, comme cela ressort du chiffre 4.2.2 de l'expertise, et non pas des deux premières, comme le prétend le recourant, l'expert ait relevé qu'elles "pourraient provenir des résidus de combustion (graisses, huiles) des véhicules écrasés" n'infirme manifestement pas que leur présence sur le site avait son origine dans l'activité que le recourant et son coaccusé y déployaient. Cela résulte clairement de la précision de l'expert, selon laquelle "ces deux polluants sont caractéristiques des résidus de distillation et d'incinération d'hydrocarbures" et, au demeurant, de l'ensemble de l'expertise. Il n'était en tout cas pas manifestement insoutenable de l'admettre. Par conséquent, c'est sans arbitraire que l'arrêt attaqué écarte le grief du recourant, selon lequel la phrase invoquée devait conduire à douter de l'existence d'un lien de causalité entre l'activité déployée sur le site et le risque de pollution des eaux retenu.
Le grief doit lors être rejeté dans la mesure où il est recevable.
3.4 L'arrêt attaqué ne méconnaît pas non plus que, dans une lettre du 31 octobre 2003 qu'il a adressée au coaccusé du recourant, le SESA a nié l'existence d'une atteinte à l'environnement et la nécessité de mesures de protection du site. Cela ressort clairement des pages 5 à 7 de l'arrêt attaqué, où la contradiction entre cette opinion et les conclusions de l'expertise est largement discutée. L'arrêt attaqué, qui seul peut faire l'objet du recours (art. 86 al. 1 OJ), écarte toutefois cette contradiction.
A l'appui, il observe que, bien que dans sa lettre du 31 octobre 2003 le SESA n'avait constaté aucune atteinte à l'environnement, il a néanmoins requis l'inscription du site en cause au cadastre des sites pollués. Il ajoute qu'au demeurant, le SESA ne se plaçait pas du même point de vue que l'expert, le premier ne prenant en compte que les atteintes effectives à l'environnement, en vue d'éventuelles mesures d'assainissement, alors que le second, dont le mandat avait été circonscrit aux questions à résoudre dans le cadre de la procédure pénale, devait déterminer si l'activité déployée sur le site avait pu créer un risque de pollution de l'environnement, notamment de pollution des eaux.
Le recourant, dont l'argumentation se réduit pratiquement à invoquer une nouvelle fois la contradiction soulevée dans son recours cantonal, n'indique pas en quoi le raisonnement par lequel elle a été écartée serait arbitraire. Il ne le démontre en tout cas pas d'une manière qui satisfasse un tant soit peu aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il n'est dès lors nullement établi que le risque de pollution des eaux retenu aurait été déduit d'une appréciation manifestement insoutenable des éléments de preuve à disposition.
Le grief est dès lors irrecevable, faute d'une motivation suffisante à l'appui.
Le grief est dès lors irrecevable, faute d'une motivation suffisante à l'appui.
4. Le recours de droit public doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
5. Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base de l'état de fait retenu dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67; <ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
5. Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base de l'état de fait retenu dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67; <ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
6. Le recourant allègue que l'infraction retenue est prescrite.
6.1 Ce grief n'a pas été soulevé en instance cantonale, de sorte que l'arrêt attaqué ne se prononce pas sur la question, le recourant n'ayant d'ailleurs pris aucune conclusion de réforme tendant à ce qu'il soit constaté que l'infraction litigieuse était prescrite. Selon la jurisprudence, savoir si la prescription est intervenue est toutefois une question qui doit être examinée d'office à tous les stades de la procédure (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 81).
6.2 L'arrêt attaqué retient que l'activité du recourant et de son coaccusé constitutive de l'infraction retenue a duré de 1985 à février 1999. Cette constatation relève du fait, de sorte que le recourant est irrecevable à la remettre en cause dans son pourvoi (cf. supra, consid. 5). A cet égard, le recourant tente vainement de tirer argument d'une prétendue inadvertance manifeste au sens de l'art. 277bis PPF. En relevant que l'activité litigieuse a commencé en 1985 et s'est poursuivie jusqu'en février 1999, l'arrêt attaqué ne fait que reprendre une constatation de fait du jugement de première instance, retenue sur la base d'une appréciation des preuves, que le recourant n'a aucunement remise en cause dans son recours cantonal. Toute l'argumentation du recourant présentée à l'appui du présent grief revient donc à se livrer à une critique des faits retenus et de l'appréciation des preuves sur laquelle ils reposent, au demeurant dirigée directement contre le jugement de première instance. Elle est par conséquent irrecevable (cf. supra, consid. 5; <ref-ruling> consid. 2a p. 83; <ref-ruling> consid. 1a p. 186; <ref-ruling> consid. 2b p. 317).
6.3 Au demeurant, le grief est infondé.
6.3.1 La LEaux ne contient pas de dispositions réglant la prescription des infractions qu'elle réprime, de sorte que, conformément à l'<ref-law>, les dispositions générales du code pénal sont applicables.
Des faits retenus, qui lient la Cour de céans (cf. supra, consid. 5), il résulte que l'activité du recourant et de son coaccusé, à l'origine du risque de pollution des eaux retenu, s'est poursuivie jusqu'en février 1999. Les faits reprochés sont donc antérieurs à l'entrée en vigueur, le 1er octobre 2002, des nouvelles dispositions du code pénal relatives à la prescription (<ref-law>), modifiées par la loi fédérale du 5 octobre 2001 (RO 2002, 2993, 2996). Ils ont toutefois été jugés en première instance le 1er juillet 2004, donc après l'entrée en vigueur des nouveaux <ref-law>.
Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce (cf. <ref-law>), le nouveau droit de la prescription ne s'applique en principe qu'aux infractions commises après son entrée en vigueur. Celles commises avant son entrée en vigueur sont soumises à l'ancien droit, à moins que le nouveau droit ne soit plus favorable à l'auteur de l'infraction, conformément au principe de la "lex mitior" (<ref-law>), qui vaut également en matière de prescription (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 51 et les arrêts cités).
En l'espèce, pour les motifs exposés ci-après, il n'est toutefois pas nécessaire d'élucider la question du droit le plus favorable au recourant.
6.3.2 S'agissant du point de départ de la prescription, il n'y a pas de différence entre l'ancien et le nouveau droit, le contenu de l'<ref-law> correspondant à celui de l'art. 71aCP, qui n'est donc pas moins favorable au recourant et, partant, applicable.
Plus précisément, c'est l'art. 71 al. 3 aCP qui trouve application en l'espèce, dès lors que l'infraction en cause doit, dans le cas particulier, être considérée comme un délit continu au sens de cette disposition. Celui-ci se caractérise en effet par le fait que la situation illicite créée par un état de fait ou un comportement contraire au droit se poursuit. L'infraction est consommée dès que tous ses éléments constitutifs sont réalisés, mais n'est achevée qu'avec la cessation de l'état de fait ou du comportement contraire au droit (<ref-ruling> consid. 2f p. 221). Or, en l'espèce, si l'infraction réprimée par l'art. 70 al. 1 let. a et b LEaux - qui consiste à créer un risque de pollution des eaux en enfreignant les interdictions de l'<ref-law> et en ne respectant pas les exigences posées par l'<ref-law> - a été consommée dès qu'un risque de pollution des eaux a été créé ensuite d'une violation des art. 6 et 22 LEaux, la situation illicite qui en a résulté a perduré aussi longtemps qu'il n'a pas été mis un terme au comportement qui l'avait engendrée. Dès lors, conformément à l'art. 71 al. 3 aCP, le délai de prescription de l'infraction en cause a commencé à courir du jour où le recourant et son coaccusé ont cessé leur activité délictueuse, en février 1999.
6.3.3 Selon l'ancien droit, le délai ordinaire de prescription de l'infraction en cause - qui est passible de l'emprisonnement ou de l'amende (<ref-law>) - est de 5 ans (art. 70 al. 3 aCP). En l'espèce, comme cela ressort des pièces du dossier, ce délai a toutefois été régulièrement interrompu par des actes d'instruction ou par des décisions du juge au sens de l'art. 72 ch. 2 al. 1 aCP, notamment par l'arrêt du Tribunal d'accusation du 7 novembre 2003, rendu sur le recours interjeté par les accusés contre la décision ordonnant leur renvoi en jugement, et, à chaque fois, un nouveau délai de 5 ans a commencé à courir (art. 72 ch. 2 al. 2 1ère phrase aCP). La prescription ordinaire n'était donc manifestement pas acquise au moment où l'arrêt attaqué a été rendu, le 24 janvier 2005. La prescription absolue, qui est de 7 1⁄2 ans pour l'infraction en cause (cf. art. 72 ch. 2 al. 2 2ème phrase CP), n'était pas non plus acquise, puisque l'arrêt attaqué a été rendu moins de 6 ans après la cessation, en février 1999, de l'activité reprochée. Du point de vue de l'ancien droit, l'infraction litigieuse n'est donc pas prescrite.
6.3.4 Selon le nouveau droit, le délai de prescription de l'infraction en cause est de 7 ans (art. 70 al. 1 let. c CP). Il court sans interruption, mais cesse définitivement de courir si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu (<ref-law>). En l'espèce, il aurait donc cessé de courir à la date du jugement de première instance, le 1er juillet 2004. Or, à cette date, le délai de 7 ans depuis la cessation de l'activité reprochée n'était pas encore écoulé. La prescription ne serait donc pas non plus acquise selon le nouveau droit.
6.3.5 Ainsi, tant au regard de l'ancien que du nouveau droit, l'infraction en cause n'est pas prescrite.
6.3.5 Ainsi, tant au regard de l'ancien que du nouveau droit, l'infraction en cause n'est pas prescrite.
7. Le recourant conteste avoir agi comme coauteur de l'infraction retenue.
7.1 L'<ref-law> punit de l'emprisonnement ou de l'amende "celui qui, intentionnellement, aura de manière illicite introduit dans les eaux, directement ou indirectement, des substances de nature à les polluer, aura laissé s'infiltrer de telles substances ou en aura déposées ou épandues hors des eaux, créant ainsi un risque de pollution (art. 6)". L'<ref-law> punit de la même peine "celui qui, intentionnellement, en sa qualité de détenteur d'une installation contenant des liquides de nature à polluer les eaux, n'aura pas, conformément à la présente loi, installé les appareils et aménagé les constructions nécessaires à la protection des eaux ou ne les aura pas maintenus en état de fonctionner, polluant ainsi l'eau ou créant un risque de pollution (art. 22)".
Sur le plan objectif, les infractions réprimées par ces dispositions supposent d'abord que l'auteur ait adopté l'un des comportements qui y sont énumérés. Il faut en outre que, par l'un de ses comportements, il ait créé un risque de pollution des eaux. Une pollution effective des eaux n'est donc pas nécessaire; il suffit que l'auteur ait créé le risque d'une pollution. Un risque abstrait, même élevé, ne suffit cependant pas. Il doit s'agir d'un risque concret. Un tel risque existe lorsque, d'après le cours ordinaire des choses, il apparaît vraisemblable ou très possible que le bien juridique protégé sera lésé (arrêt 6S.520/2001 du 27 septembre 2002, publié in URP 2003 p. 279, consid. 1.2; cf. également <ref-ruling> consid. 1 p. 115 s.; <ref-ruling> consid. 2a p. 130).
Du point de vue subjectif, les infractions réprimées par l'<ref-law> peuvent être commises intentionnellement, auquel cas le dol éventuel suffit, ou par négligence, la peine privative de liberté éventuellement prononcée ne pouvant alors excéder 6 mois d'emprisonnement (<ref-law>).
7.2 Est un coauteur, celui qui collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux. Il faut que, d'après les circonstances du cas concret et le plan d'action, la contribution du coauteur apparaisse essentielle à l'exécution de l'infraction. La seule volonté quant à l'acte ne suffit pas. Il n'est toutefois pas nécessaire que le coauteur ait effectivement participé à l'exécution de l'acte ou ait pu l'influencer. La coactivité suppose une décision commune, mais qui ne doit pas nécessairement être expresse. Elle peut aussi résulter d'actes concluants et le dol éventuel quant au résultat suffit. Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet; il peut y adhérer ultérieurement. Il n'est pas non plus nécessaire que l'acte soit prémédité; le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution. Ce qui est déterminant c'est que l'auteur se soit associé à la décision dont est issue l'infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (<ref-ruling> consid. 3a p. 136 et les arrêts cités).
7.3 Il est établi en fait que l'activité déployée sur le site a dégagé des substances polluantes et que ces substances, en raison de leur taux nettement supérieur aux valeurs prévues par l'Osites, de leur localisation - à proximité d'un cours d'eau et dans une zone inondable - et de la configuration du site, présentaient un danger réel pour l'environnement, en particulier le risque réel d'une atteinte aux eaux de surface. L'arrêt attaqué constate par ailleurs que, nonobstant ce risque, aucune mesure de protection n'a été prise sur le site, où les voitures étaient entreposées sans que leur moteur ait été vidangé et où plusieurs bidons d'huiles et d'essence jonchaient le sol.
Sur la base de ces constatations, il pouvait être admis sans violation du droit fédéral que les éléments objectifs des l'infractions retenues sont réalisés et que les auteurs ont agi intentionnellement, du moins par dol éventuel. Le recourant ne le conteste d'ailleurs pas, mais soutient uniquement que, compte tenu de son rôle dans l'activité déployée, il ne peut être considéré comme coauteur des infractions en cause.
7.4 Des faits retenus, il résulte que, lors de la vente de son entreprise, en 1985, le recourant s'est porté caution solidaire à concurrence de 168.000 francs pour le prêt bancaire, de 250.000 francs, contracté par son coaccusé pour l'acquisition de celle-ci et a en outre participé aux diverses discussions avec les représentants de l'Etat relatives aux aménagements à effectuer pour éviter une éventuelle pollution. Surtout, conformément à un engagement contractuel passé avec son coaccusé, qui lui en réservait l'exclusivité, le recourant livrait les épaves à celui-ci et les lui rachetait après traitement. Il collaborait ainsi activement à l'activité de démolition. Il avait en outre conservé un pouvoir de décision important, voire prépondérant, dans l'exploitation du chantier, et cela jusqu'en 1999.
Au vu des faits ainsi retenus, qui lient la Cour de céans (cf. supra, consid. 5), force est de constater que le recourant a collaboré de manière déterminante au déploiement d'une activité, qui, comme il le savait, était source d'un risque concret de pollution des eaux. Il ne s'est en effet pas borné à favoriser l'activité litigieuse, en fournissant quelques conseils à son coaccusé ou en lui rendant ici ou là quelques services. Outre qu'il s'est associé aux décisions, il a pris une part active et importante à cette activité. En particulier, il livrait les épaves et les reprenait après traitement en exclusivité, apportant ainsi une contribution essentielle, voire décisive, au maintien et au développement de l'activité litigieuse, qui était au demeurant largement cautionnée par lui sur le plan financier. Dès lors, il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre que le recourant s'est associé aux décisions dont sont issues les infractions en cause et à la réalisation de celles-ci, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal et, partant, de considérer qu'il a agi en qualité de coauteur.
Pour le contester, le recourant allègue vainement que l'auteur de l'infraction réprimée par l'art. 60 al. 1 let. a LEP est le destinataire des normes de sécurité qui ont été violées, pour en déduire que seul le détenteur du site créant un risque de pollution des eaux pourrait être l'auteur des infractions ici en cause. Outre que, des deux infractions retenues, seule celle réprimée par l'<ref-law>, mais non celle réprimée par l'<ref-law>, suppose que l'auteur ait agi en une qualité particulière, la jurisprudence a déjà souligné à plusieurs reprises que la circonstance que seul celui qui possède les qualités énoncées par la loi peut être l'auteur direct d'une infraction n'exclut pas que celui qui ne possède pas ces qualités puisse y participer à titre accessoire, comme instigateur, complice ou coauteur. Ainsi a-il été jugé que, même si seul un homme peut être l'auteur direct d'un viol, une femme peut également se rendre coupable de cette infraction comme coauteur (<ref-ruling> consid. 2 p. 135) et que celui qui n'a pas personnellement pris part à la conduite d'un véhicule peut être puni comme coauteur de l'infraction réprimée par l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2 p. 86 ss). Plus récemment et dans le même sens, la jurisprudence a admis que, même si seul celui qui n'est pas le légitime titulaire d'un certificat peut être l'auteur de l'infraction réprimée par l'<ref-law>, qui sanctionne l'usage abusif d'un certificat véritable destiné à autrui, le légitime titulaire du certificat peut néanmoins être punissable comme coauteur s'il s'est associé à la commission de l'infraction dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme tel (arrêt non publié 6S.425/2004 du 28 janvier 2004, consid. 3.1).
De même, le recourant se réfère vainement à l'arrêt 1A.204/2003, soit à l'arrêt publié aux <ref-ruling>. Cet arrêt se prononce, dans le cadre d'un recours de droit administratif, sur la question de savoir à quelles conditions (restrictives) l'obligation d'exécuter des mesures d'investigation et de surveillance d'un site pollué au sens de l'art. 20 Osites, laquelle incombe prioritairement au détenteur du site, peut être imposée à un tiers. Il est donc étranger à la question ici litigieuse et ne contredit en tout cas pas le principe rappelé ci-dessus, selon lequel le fait que seul celui qui possède les qualités énoncées par la loi peut être l'auteur direct d'une infraction n'exclut pas l'application des règles sur la participation.
Quant à l'argumentation par laquelle le recourant tente, derechef à l'appui du présent grief, de faire admettre une prétendue inadvertance manifeste au sens de l'art. 277bis PPF, elle a déjà été examinée et réfutée ci-dessus (cf. supra, consid. 6.2), de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir.
Quant à l'argumentation par laquelle le recourant tente, derechef à l'appui du présent grief, de faire admettre une prétendue inadvertance manifeste au sens de l'art. 277bis PPF, elle a déjà été examinée et réfutée ci-dessus (cf. supra, consid. 6.2), de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir.
8. Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable.
III. Frais et dépens
III. Frais et dépens
9. Vu l'issue du recours de droit public et du pourvoi en nullité, le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 156 al. 1 OJ; art. 278 al. 1 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Un émolument judiciaire global de 4000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire global de 4000 francs est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 5 septembre 2005
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '56e2661a-e85d-473f-b116-a5bfde0547c7', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '22eb995e-c74a-4bb1-ab8c-e9f211f386df', 'baa9c31f-ab9f-4cff-a621-429e74b2c15b', 'bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', '91e51750-c4f3-48e2-8489-b3c5818c8ac6', 'f69f4d8e-c6ca-4553-baee-cb9157c7333c', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'ba8056e7-8c58-4642-b1e8-f2cef23a2c90', '2ae5abcf-7019-4068-832d-ba4339a32150', '994f0469-96d4-4dd7-8321-24794241827e', '4bec7e32-ae25-4c71-8669-8243368b5962', '4bec7e32-ae25-4c71-8669-8243368b5962', 'c97fdf27-3ff9-472c-9089-b22dbacf876e', 'd933c8a6-bf1f-4945-b51b-f33eead9e1dd'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c'] |
0deef637-7858-4afa-86ec-462add15da5a | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a Y._, ressortissante suisse et iranienne, et X._, de nationalité suisse, se sont rencontrés dans le courant de l'année 1994, alors qu'ils étaient tous deux mariés, et ont fait ménage commun dès la fin du mois de mars 1995. Y._ a divorcé en novembre 1995, X._ en avril 2002. Ils n'ont pas d'enfant commun. X._ est père de quatre fils aujourd'hui majeurs, à savoir A._, né en 1985, B._ et C._, nés en 1987, et D._, né en 1990.
Le 10 janvier 1998, les intéressés se sont mariés à Las Vegas (USA). Ce mariage n'a pas été transcrit, car X._ n'était alors pas encore divorcé. Le document de mariage américain leur était toutefois utile pour voyager en Iran et justifier de leur qualité d'époux, afin de pouvoir partager une chambre commune à l'hôtel.
Le 30 août 2002, Y._ a rempli une «Demande en vue du mariage» pour elle-même et X._, demande qui est demeurée sans suite.
En octobre 2003, les intéressés ont tenté de se marier à Téhéran (Iran), mais ont dû y renoncer en raison des formalités administratives.
A.b Le 6 mars 2005, Y._ et X._ ont contracté à Téhéran un «mariage provisoire légitime», dit mariage «sigheh», d'une durée de cinquante ans. Ce mariage a été transcrit, sans limitation temporelle, à l'État civil de Genève, par décision du Département des institutions du 14 mars 2006. Il ressort ainsi du certificat de famille des époux qu'ils se sont mariés le 6 mars 2005. X._ a tenté de requérir la radiation de cette inscription. Il a été débouté des fins de sa demande par arrêt du Tribunal administratif du 28 avril 2009 puis, sur recours, par arrêt du Tribunal fédéral du 5 novembre 2009 (5A_404/2009). La plainte pénale qu'il a formée pour escroquerie et faux dans les titres a été classée par le Procureur général, décision confirmée par la Chambre d'accusation du 17 octobre 2006.
Les époux se sont séparés le 24 mai 2005, le mari ayant quitté l'appartement conjugal pour se constituer un domicile dans le canton de Vaud, puis à Zoug.
B. B.a Le 31 mars 2006, Y._ a formé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, assortie d'une demande de mesures préprovisoires urgentes. Elle sollicitait notamment l'octroi d'une contribution d'entretien de 9'270 fr. par mois, avec effet dès le 24 mai 2005, ainsi qu'une provisio ad litem de 7'500 fr.
Par ordonnance sur mesures préprovisoires du 24 avril 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné le mari à lui verser la somme de 3'205 fr. par mois pour son entretien.
B.b X._, qui avait transféré son domicile à E._ depuis le 1er décembre 2009, a déposé, le 18 mars 2010, une première demande en divorce assortie de mesures provisoires, qu'il a retirée avant d'en déposer une seconde le 19 mai 2010.
Par jugement sur mesures provisoires du 13 juillet 2010, l'Einzelrichter du canton de Zoug s'est déclaré compétent à partir du 19 mai 2010 pour statuer sur ces mesures et a libéré le mari de toute contribution d'entretien en faveur de l'épouse. Ce magistrat a pris en considération la brièveté du mariage des parties, l'absence d'enfant commun et l'obligation pour l'épouse d'assumer son entretien, considérant qu'elle était en mesure d'y pourvoir grâce à ses revenus et/ou sa fortune.
B.c Par jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 15 novembre 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève a, notamment, autorisé les parties à vivre séparées, attribué la jouissance exclusive du domicile conjugal à l'épouse et dispensé le mari de payer une contribution d'entretien à celle-ci, avec effet au jour du dépôt de la requête, soit au 31 mars 2006.
Pour refuser toute contribution d'entretien et provisio ad litem en faveur de l'épouse, l'autorité de première instance a considéré que celle-ci, pourtant au bénéfice de la nationalité suisse et titulaire d'un diplôme d'analyste-programmeur, n'avait entrepris aucune démarche pour s'insérer professionnellement. De plus, elle n'avait produit aucune pièce en rapport avec ses allégués selon lesquels elle serait réduite à vivre des subsides de l'assistance publique. Son train de vie dénotait au contraire des moyens financiers d'une certaine importance, puisqu'elle avait pu conserver l'ancien appartement conjugal, dont le loyer était de 3'285 fr. par mois, qu'elle disposait d'un véhicule automobile et qu'elle pratiquait le golf, participant au demeurant à des compétitions. Par conséquent, il n'y avait pas lieu d'examiner en détail la situation financière du mari qui, en tout cas, contribuait déjà à l'entretien de sa première femme et de ses enfants.
B.d L'épouse a appelé de ce jugement, persistant dans ses conclusions de première instance tendant au paiement d'une contribution d'entretien de 9'270 fr. par mois et au versement d'une provisio ad litem de 7'500 fr.
Par arrêt du 13 juillet 2011, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement entrepris. L'autorité cantonale a considéré que la vie commune des parties, une fois mariées, n'avait duré que deux mois et demi (du 6 mars 2005 au 24 mai 2005); de surcroît, aucun enfant n'était issu de leur union. Ni le mariage, ni du reste le concubinage antérieur des parties, n'avaient donc pu influencer concrètement la situation financière de l'épouse. Au surplus, il n'était pas démontré que celle-ci ne fût pas en mesure de pourvoir elle-même à son entretien.
C. Contre cet arrêt, l'épouse exerce un recours en matière civile par acte déposé le 15 août 2011. Elle conclut, principalement, à ce que l'intimé soit condamné à lui verser une contribution d'entretien d'un montant de 9'270 fr. par mois dès le jour de la séparation, soit le 24 mai 2005. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'intimé propose l'irrecevabilité, subsidiairement le rejet du recours.
L'autorité cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt. | Considérant en droit:
1. 1.1 La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (<ref-law>) est une décision en matière civile (<ref-law>). Elle est finale selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4). Le recours, qui porte sur la contribution d'entretien due à l'épouse, a pour objet une décision rendue dans une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (<ref-law>). Il a en outre été déposé en temps utile (<ref-law>), dans la forme prévue par la loi (<ref-law>), contre une décision prise par une autorité de dernière instance cantonale (<ref-law>). La recourante a par ailleurs pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). Le recours en matière civile est donc en principe recevable.
1.2 Comme l'arrêt attaqué porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5.1, 585 consid. 3.3), la partie recourante ne peut dénoncer que la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés (<ref-law>), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée, conformément au principe d'allégation (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 1.4.2; <ref-ruling> consid. 6). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 3). Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision est manifestement insoutenable (ATF <ref-ruling> consid. 3). L'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait concevable, voire préférable. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4; <ref-ruling> consid. 2.2.2; 134 I 124 consid. 4.1 et les arrêts cités).
2. La recourante se plaint d'établissement inexact des faits au sens de l'<ref-law>.
2.1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'<ref-law>, le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de droits constitutionnels par l'autorité cantonale. Les art. 95 et 97, ainsi que l'<ref-law> ne s'appliquent donc pas directement puisqu'ils ne sont pas des droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 7.1; <ref-ruling> consid. 4.1). Toutefois, l'application de l'art. 9 Cst. aboutit pratiquement au même résultat: le Tribunal fédéral ne corrige les constatations de fait que si elles sont arbitraires et ont une influence sur le résultat de la décision (arrêts 5A_475/2011 du 12 décembre 2011 consid. 2.2; 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 2.2).
2.2 Dans la mesure où la recourante se réfère à un jugement du Tribunal de première instance du canton de Genève du 19 juillet 2005, déboutant l'intimé d'une action en cessation de trouble, ses allégations n'ont aucune incidence sur l'issue du litige, notamment en raison des considérations qui seront exposées ci-après (cf. infra, consid. 3). Tel est aussi le cas de ses précisions concernant la période pour laquelle «une contribution d'entretien reste due». De même, il importe peu que la Cour de justice ait mentionné, dans l'état de fait de l'arrêt attaqué, certains éléments du rapport de l'Hospice général sans en indiquer d'autres, en particulier le fait que la recourante ne détenait pas d'autres comptes bancaires que ceux dont elle était titulaire auprès de l'UBS et son absence d'imposition fiscale en 2003 et 2004, ces éléments n'étant pas déterminants pour apprécier si la recourante a la possibilité d'assurer elle-même son train de vie (cf. infra, consid. 4).
Quant aux allégations de la recourante concernant, d'une part, le maintien de l'aide sociale en sa faveur et, d'autre part, le partage des successions de ses parents, elles seront examinées dans le cadre de son grief concernant sa situation financière (cf. infra, consid. 4).
3. La recourante reproche en substance à la cour cantonale d'avoir arbitrairement considéré que l'union des parties, vu sa brièveté, n'avait pas exercé d'effets sur sa situation économique, alors qu'il est établi qu'avant le mariage, les époux ont vécu dix ans en concubinage et qu'elle était entretenue par l'intimé.
3.1 Même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, l'<ref-law> demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en mesures protectrices de l'union conjugale, comme il l'est aussi en mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de divorce (<ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 3.2). Pour fixer la contribution d'entretien, selon l'<ref-law>, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux. Il doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de la vie commune (art. 175 s. CC), le but de l'<ref-law>, soit l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune, pour l'adapter à ces faits nouveaux. En revanche, ni le juge des mesures protectrices de l'union conjugale, ni celui des mesures provisionnelles ne doit trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint (<ref-ruling> consid. 3.1, précisant l'<ref-ruling>).
3.2 Vu les principes exposés ci-dessus, il importe peu que l'autorité cantonale ait considéré que le mariage n'avait pas eu d'impact décisif sur la situation financière de l'épouse, et cela malgré le concubinage antérieur, une éventuelle influence de celui-ci sur les conditions de vie de l'intéressée ne pouvant être prise en considération, toujours selon les juges précédents, qu'à partir d'octobre 2003, et l'épouse n'ayant pas renoncé à une activité professionnelle pour promouvoir la carrière de son conjoint ou s'impliquer dans l'éducation des enfants de celui-ci. Le moyen est donc sans pertinence.
4. La recourante reproche en outre aux juges précédents d'avoir estimé, de manière arbitraire, qu'elle était en mesure de pourvoir elle-même à son entretien, faute pour elle d'avoir démontré le contraire.
En revanche, elle ne prétend pas qu'en dépit de l'extrême brièveté de la vie commune durant le mariage et de l'absence d'espoir de reprise de celle-ci, l'<ref-law> commandait le maintien du partage des tâches et des ressources entre les époux, à savoir son entretien par le mari, du moins en mesures protectrices (cf. supra, consid. 3.1). Cette question n'ayant pas été soulevée par la recourante, il n'y a pas lieu de se la poser (principe d'allégation; <ref-law>).
4.1 Dans le domaine de l'appréciation des preuves et de la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière à l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 1b et les références citées). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling> consid. 2.1). Sa retenue est d'autant plus grande lorsque, comme en l'espèce, le juge n'examine la cause que d'une manière sommaire et provisoire, avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance (<ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 2b/bb).
4.2 Selon la Cour de justice, le premier juge a relevé avec raison que l'épouse était parvenue à maintenir un train de vie de près de 6'000 fr. par mois (loyer: 3'285 fr. + charges: 215 fr.; assurance maladie: 354 fr.; base d'entretien: 1'200 fr.; golf: 289 fr.; voiture: 500 fr.), avec pour seul revenu une indemnité mensuelle de l'assistance publique de 2'343 fr. 80. Or, elle n'avait donné aucune explication au sujet de la révocation de cette indemnité, ni mentionné la provenance des autres ressources financières dont elle devait bénéficier pour assurer son budget. Elle ne s'était toutefois pas trouvée dans la nécessité de sous-louer certaines pièces de son appartement et n'avait dû emprunter une somme de 5'000 fr. que pour une très brève période. Ainsi, malgré la séparation des parties, l'épouse avait été en mesure de maintenir son train de vie, cela vraisemblablement grâce à la fortune perçue de l'héritage de ses parents et/ou aux revenus de celle-ci.
Invoquant une attestation de l'Hospice général du 14 décembre 2010, la recourante soutient qu'elle est au bénéfice de prestations de l'aide sociale depuis le 1er août 2005 et que celles-ci n'ont pas été supprimées, contrairement à ce qui résulte de la décision du 26 octobre 2010 émanant non pas dudit Hospice, mais du Service de l'assurance-maladie (SAM) du canton de Genève: cet élément n'est pas décisif, la somme allouée par l'assistance publique ne lui permettant de toute façon pas de financer le train de vie qui a été arrêté comme étant le sien. Contrairement à l'opinion de la recourante, il importe moins de savoir si elle a touché indûment l'aide sociale que de déterminer par quels moyens elle parvient à s'assurer un niveau de vie de près de 6'000 fr. par mois. Pour les juges précédents, il est vraisemblable qu'elle dispose de ressources provenant des successions de ses parents, décédés en 1990 pour sa mère et en 1995 pour son père. La recourante le conteste, en s'appuyant sur des lettres d'un avocat iranien et de l'une de ses nièces, selon lesquelles le partage desdites successions n'a pas encore eu lieu, faute d'entente entre les héritiers. Fût-elle établie, cette allégation ne rend pas la décision attaquée arbitraire dans son résultat (notamment: <ref-ruling> précité). En effet, faute d'explications de la recourante concernant la façon dont elle assurait son train de vie, arrêté à près de 6'000 fr. par mois, il n'était pas insoutenable de retenir, à l'instar des juges précédents, qu'elle n'avait pas démontré ne pas être en mesure de pourvoir à son entretien. Au demeurant, il résulte de l'arrêt attaqué que la recourante, ressortissante suisse, est titulaire d'un diplôme d'analyste-programmeur et qu'elle a entrepris une formation de professeur de golf: or elle n'a pas allégué avoir effectué, en vain, des démarches pour trouver un emploi.
5. En conclusion, le recours se révèle mal fondé et doit par conséquent être rejeté, aux frais de son auteur (<ref-law>), qui versera en outre des dépens à l'intimé (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Une indemnité de 2'500 fr., à verser à l'intimé à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 26 janvier 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: Mairot | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '47724d13-695f-40d6-8145-345147943cf9', 'aa1a95d0-7bc7-43b1-9abd-34ea50cd4f05', '47724d13-695f-40d6-8145-345147943cf9', '71755793-343f-4924-88c3-fff6810377f4', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', '9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0def359d-09b1-4f3d-9a25-0dc223831fb3 | 2,009 | fr | Faits:
A. A.a X._, né en 1896, et dame X._, née en 1910, se sont mariés en 1941; aucune descendance n'est issue de cette union. X._ avait un frère, E._, né en 1899, et une soeur, dame Y._, née en 1897. Celle-ci a épousé Y._, avec lequel elle a eu trois enfants: B._, née en 1935, A._, né en 1937, et F._, née en 1938.
A.b X._ est décédé le 7 janvier 1982. Par testament du 4 août 1977, il avait notamment disposé ce qui suit:
"Art. 2
Je réduis à leur réserve ma soeur dame Y._, à G._, et mon frère E._, à G._. Je prescris que ma soeur et mon frère recevront leur réserve sur mes biens en effets et titres.
Art. 3
Mon épouse, dame X._, outre sa réserve et à part les legs que je pourrais ordonner, (sic) l'entière quotité de ma succession.
Art. 4
Je grève mon épouse de l'obligation de rendre à son décès ce qui restera des biens recueillis dans ma succession, aux trois enfants (B._, A._ et F._) de ma soeur, dame X._, par tête, surtout les biens immobiliers. Je la dispense de toute sûreté."
Par convention de partage du 24 juin 1983 établie par l'exécuteur testamentaire de X._, dame X._, dame Y._ et E._, tous trois héritiers institués, ont arrêté la répartition des biens de la succession.
B. B.a E._ est décédé en 1986, dame Y._ en 1993 et dame X._ en 1997; celle-ci a laissé pour héritiers institués ses deux neveux, C._ et D._, fils de son frère prédécédé.
Une importante divergence d'opinion est apparue, s'agissant du partage de la succession de dame X._, entre les héritiers appelés de X._ et les héritiers institués de dame X._.
B.b Par demande du 18 août 2000, A._, F._ - décédée le 3 novembre 2002 - et B._ ont ouvert action en pétition d'hérédité contre C._ et D._ devant l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Après s'être réformés, les demandeurs ont pris en dernier lieu les conclusions suivantes:
"1. Constater que la substitution fidéicommissaire de la succession de X._ en faveur des demandeurs porte sur la part de propriété commune de feue dame X._ sur les articles No 218 et 219 du cadastre de G._.
2. Condamner les défendeurs à transférer aux demandeurs la part de propriété commune de feue dame X._ sur les articles du cadastre de G._, soit la part de 173 sur l'article 218 et la part 172 sur l'article 219.
3. Dire et déclarer que le conservateur du Registre foncier du canton de G._ est autorisé à opérer l'inscription au Registre foncier pour le transfert aux demandeurs de la propriété des deux parts sur les immeubles articles Nos 218 et 219 du cadastre de G._.
4. Constater que les demandeurs sont, depuis le décès de dame X._, propriétaires des biens objets de la substitution fidéicommissaire de la succession de X._.
5. Ordonner solidairement aux défendeurs de remettre aux demandeurs le patrimoine en espèces et titres objet de la substitution fidéicommissaire de la succession de X._, d'une valeur de CHF 1'685'943.- au 31 décembre 2006.
6. Donner acte aux défendeurs que la somme de CHF 15'005.- doit être prélevée en leur faveur sur le patrimoine selon chiffre 5 ci-dessus.
7. Sous suite de frais et dépens."
Lors d'une audience qui s'est déroulée le 29 janvier 2008, un accord partiel est intervenu en ce sens notamment que les défendeurs ont accepté l'inscription, aux seuls noms des demandeurs en qualité de propriétaires, des parts de dame X._ sur les deux immeubles de G._, étant précisé que ceux-ci entreraient dans le calcul global de la succession à répartir.
B.c Par jugement du 6 février 2009, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a donné acte aux parties de la transaction partielle conclue à l'audience du 29 janvier 2008 et rejeté toute autre ou plus ample conclusion.
C. A._ et B._ interjettent le 10 mars 2009 un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cette décision, concluant à sa réforme en ce sens que C._ et D._ soient condamnés à leur restituer, sous déduction d'un montant de 15'005 fr., les avoirs en titres et espèces déposés au Crédit Suisse Neuchâtel sur le compte n° xxx (compte dépôt rubrique "spécial") et sur les comptes issus de la relation client yyy, dont la valeur totale s'élèverait à 1'685'943 fr. au 31 décembre 2006. Ils se plaignent d'une violation des art. 533 al. 3 et 638 CC, ainsi que 31 CO.
C._ et D._ n'ont pas été invités à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 117).
1.1 Interjeté dans le délai légal (<ref-law>) par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (<ref-law>) et dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue par la dernière juridiction cantonale (<ref-law>), dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable.
1.2 Le recours en matière civile peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique en principe le droit d'office (<ref-law>), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 550). Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 104/105).
1.3 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>); il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
1.4 Aux termes de l'<ref-law>, toute conclusion nouvelle est irrecevable. En l'espèce, la conclusion en restitution des recourants vise la même chose que leur conclusion prise devant la cour cantonale tendant à la remise du patrimoine en espèces et titres objet de la substitution fidéicommissaire; partant, elle est recevable.
1.5 Il est exclu, en raison de la prohibition de la présentation de faits et moyens de preuve nouveaux devant le Tribunal fédéral (<ref-law>), d'entrer en matière sur un argument juridique nouveau s'il implique le complètement de l'administration des preuves et des constatations de fait (<ref-ruling> consid. 5.3.2 p. 651 et les références).
2. La cour cantonale a considéré que l'action en pétition d'hérédité déposée par les demandeurs était prescrite mais que leurs prétentions, en tant qu'elles pouvaient se fonder également sur l'action en revendication de l'<ref-law>, étaient recevables. Suivant la thèse des défendeurs, elle a néanmoins jugé que la substitution fidéicommissaire ne pouvait pas concerner les titres et espèces de la succession de X._, dès lors qu'elle portait atteinte à la réserve de la veuve du précité, dame X._. En l'absence d'une renonciation expresse de celle-ci à faire valoir l'action ou l'exception en réduction, les juges précédents ont examiné si une renonciation tacite résultait des faits; à cet égard, ils ont constaté que dame X._ avait signé une convention de partage, laquelle stipule à son article 19 que, jusqu'au décès de la prénommée et pour assurer l'exécution de la substitution ordonnée par le défunt en faveur des trois enfants de dame Y._, l'exécuteur testamentaire recevrait chaque année le compte des revenus des immeubles à G._ et l'inventaire des espèces et titres recueillis dans la succession de X._. Les juges précédents ont toutefois considéré qu'on ne pouvait conclure de cette seule mention dans la convention de partage que dame X._, d'une part, avait conscience du fait que le testament de X._ portait atteinte à sa réserve et, d'autre part, qu'elle entendait renoncer à l'exception de réduction. Par conséquent, les défendeurs étaient en droit d'invoquer par voie d'exception l'atteinte à la réserve de leur défunte tante.
3. Sur la base d'une argumentation juridique nouvelle, dont ils affirment qu'elle se fonde entièrement sur les constatations de fait de la cour cantonale, les recourants font valoir que les juges précédents auraient admis que la convention de partage de la succession de X._, signée en juin-juillet 1983 par dame X._ notamment, renfermait une atteinte à la réserve légale de celle-ci. Or, le contrat de partage exprime la volonté des héritiers de se lier définitivement et de manière obligatoire; selon l'<ref-law>, le partage peut être rescindé pour les mêmes causes que les autres contrats, notamment pour un vice de la volonté. Dans la mesure où l'autorité cantonale a retenu qu'on ne pouvait déduire de la signature de cette convention par dame X._ que celle-ci avait conscience du fait que le testament de X._ - et, partant, selon les recourants, le partage opéré selon cette convention - portaient atteinte à sa réserve, ni qu'elle entendait renoncer à l'exception de réduction, ils en déduisent que cette convention était entachée d'une erreur, respectivement d'un vice du consentement affectant la volonté de la signataire. Or, dame X._ ne se serait jamais prévalue de son vivant de ce vice et les intimés - qui lui ont succédé dans l'ensemble de ses droits et obligations stipulés dans le contrat de partage et, singulièrement, en rapport avec le respect de la clause de substitution fidéicommissaire sur les biens résiduels - non plus. Selon les recourants, les intimés ne pouvaient invoquer l'exception tirée de l'<ref-law> qu'à condition qu'ils invalident, au préalable, en application de l'<ref-law> et conformément à l'<ref-law>, le contrat de partage en raison du vice qu'il renfermait; faute de l'avoir fait, ils demeurent liés par le contrat de partage de 1983 et les obligations qui en découlent.
4.1 4.1.1 Conformément à l'<ref-law>, toutes clauses de substitution sont nulles à l'égard de l'héritier, dans la mesure où elles grèvent sa réserve. Nonobstant le terme "nulle", la loi prévoit ici une action en réduction d'un genre particulier (<ref-ruling> consid. 2 p. 291). Dans la mesure où elle lèse sa réserve, l'héritier n'est pas tenu d'accepter une substitution fidéicommissaire; il a droit à une réserve franche, qu'il puisse transmettre à ses propres héritiers. Le droit à la réserve passe aux héritiers du grevé, lesquels peuvent s'en prévaloir contre les appelés. L'action tend à supprimer la substitution dans la mesure où elle englobe la réserve du grevé. Conformément à l'<ref-law>, la réduction peut être opposée en tout temps par voie d'exception (<ref-ruling> consid. 3 p. 101; <ref-ruling> consid. 5 p. 310/311). Il est possible de renoncer valablement à ouvrir action en réduction après l'ouverture de la succession; la renonciation n'est soumise à aucune forme (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 101; <ref-ruling> consid. 3a p. 293). En renonçant à l'action en réduction, le grevé ne renonce pas nécessairement à faire valoir l'exception. La renonciation à une exception se fait par une déclaration unilatérale, non soumise à une forme particulière, et émise envers le créancier. En l'absence d'une renonciation expresse, il faut rechercher si une renonciation tacite résulte des faits retenus par les premiers juges (<ref-ruling> consid. 3b p. 294).
4.1.2 La renonciation à un droit s'interprète comme n'importe quelle déclaration de volonté; en l'absence d'une déclaration expresse, le juge doit se garder d'admettre trop facilement qu'une partie a renoncé à son droit, et appliquer le principe de la confiance pour dire si un comportement déterminé exprime sans équivoque une renonciation (<ref-ruling> consid. 2b p. 345, 108 II 102 consid. 2a p. 105 in fine, KRAMER, Berner Kommentar, 3e éd. 1991, n° 39 ad <ref-law>).
4.2 En l'espèce, en examinant la question d'une renonciation tacite en relation avec la mention figurant à l'article 19 de la convention de partage, la cour cantonale a déterminé comment le comportement de la veuve pouvait et devait être compris, selon le principe de la confiance, par ses cocontractants. Dans la mesure où elle a nié qu'ils aient pu y voir une renonciation de la part de celle-ci à sa réserve - déduction que les recourants ne critiquent pas -, leur grief fondé sur l'erreur et son invalidation est sans objet; en effet, il ne peut y avoir erreur que lorsque la volonté réelle du déclarant ne correspond pas à la volonté que le destinataire pouvait et devait comprendre selon le principe de la confiance. Au demeurant, les recourants fondent la nécessité d'invalider le partage avant de faire valoir l'exception de réduction sur la prémisse erronée que ce serait la convention de partage qui porterait atteinte à la réserve de dame X._; or, comme l'ont admis à juste titre les juges précédents, la réserve de la veuve est lésée par la substitution fidéicommissaire qui grève sa part en faveur des recourants. Pour le surplus, ceux-ci ne contestent pas l'atteinte à la réserve de dame X._; il n'y a donc pas lieu de revoir cette question.
5. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Les recourants, qui succombent, supporteront les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux intimés, qui n'ont pas été invités à se déterminer. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 12'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 20 mai 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl Aguet | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '1670c94a-5bc9-49d3-a98c-c4e2c84ec387', 'ddeb83d2-cf2f-4a91-8c03-8025da98217f', 'ff4172db-27f2-4a18-b787-d46a3b13f6ea', 'f4d029f0-8a31-4299-af25-0faf553166fb', 'ff4172db-27f2-4a18-b787-d46a3b13f6ea', 'ddeb83d2-cf2f-4a91-8c03-8025da98217f', 'ddeb83d2-cf2f-4a91-8c03-8025da98217f', 'a97b7862-7484-4f63-a8cf-b86b2e56fbec'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0def5c28-e418-436e-92da-b08dd10b6fea | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Der 1959 geborene R._, bis Frühjahr 2001 als Werkstattmitarbeiter tätig gewesen, leidet an einem chronischen Schmerzsyndrom im Bereich des Beckengürtels und des rechten Beins, an Nacken- und Kopfschmerzen sowie an Störungen depressiver Art. Am 4. März 2002 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die gegen einen leistungsablehnenden Einspracheentscheid vom 4. September 2003 eingereichte Beschwerde in dem Sinne gut, als es die IV-Stelle des Kantons Zürich verpflichtete, die Sache vorab in neuropsychologischer Hinsicht näher abklären zu lassen (Entscheid vom 29. September 2004). Die Verwaltung holte eine (am 7. Dezember 2006 erstattete) Expertise des Abklärungszentrums X._ ein und gab dem Rentenbegehren gestützt auf die ergänzten Akten erneut nicht statt (Verfügung vom 6. März 2008).
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 9. Juli 2008).
C. R._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei ihm, nach Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und der strittigen Verfügung, eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen "mit der Massgabe, dass im kantonalen Verfahren in einem ergänzenden psychiatrischen Gutachten die Frage schlüssig zu beantworten sei, ob dem Beschwerdeführer eine Überwindung seiner Schmerzen und ein Umgang mit seinen Erkrankungen zumutbar sei, so dass er arbeiten könnte". | Erwägungen:
1. 1.1 Streitig ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung des Leistungsanspruchs einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1.2 Der Beurteilung von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) liegt der Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Diesen kann das Bundesgericht von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>; ohne Beschwerden gemäss <ref-law> und <ref-law>).
Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Zu den Rechtsverletzungen im Sinne von <ref-law> gehört auch die unvollständige Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (Urteil 9C_40/2007 vom 31. Juli 2007 E. 1; Meyer, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 25, 36 und 59 zu Art. 105; Seiler, in: Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 24 zu Art. 97) und die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes als einer wesentlichen Verfahrensvorschrift (Meyer, a.a.O., N. 60 zu Art. 105; Urteil 8C_364/2007 vom 19. November 2007 E. 3.3). Die Frage, ob den von der Rechtsprechung aufgestellten normativen Leitlinien bei einer Begutachtung hinreichend Rechnung getragen wurde, ist ebenfalls frei prüfbare Rechtsfrage (SVR 2007 IV Nr. 49 S. 160 E. 5 [I 1000/06]). Hingegen unterbleibt eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer lässt in erster Linie vorbringen, im psychiatrischen Teilgutachten des Abklärungszentrums X._ vom 7. Dezember 2006 werde nicht abschliessend beurteilt, ob es ihm noch zumutbar sei, allfällige Ressourcen zur Überwindung der gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu mobilisieren. Damit fehle es an einer nachvollziehbaren Antwort auf die Frage, ob und wie weit er noch über eine Restarbeitsfähigkeit verfüge. Die attestierte vollständige Arbeitsfähigkeit stehe in Widerspruch zu den übrigen gutachtlichen Einschätzungen. Die Expertise sei mithin nicht schlüssig; es bedürfe einer ergänzenden psychiatrischen Begutachtung.
2.2 Das kantonale Gericht erkannte, es sei bezüglich einer behinderungsangepassten, weitgehend sitzend auszuführenden Tätigkeit von vollständiger Arbeitsfähigkeit auszugehen.
2.2.1 Dafür stellte es massgebend auf das polydisziplinäre Gutachten des Abklärungszentrums X._ ab, das auf internistischer, orthopädischer, neurologischer, psychiatrischer und neuropsychologischer Beurteilung beruht. Die Sachverständigen kamen zum Schluss, nach den organischen Befunden sei der Beschwerdeführer in angepasster Tätigkeit vollständig arbeitsfähig. Aus psychiatrischer Sicht sei eine schwerwiegende anhaltende somatoforme Schmerzstörung gegeben "mit deutlich histrionischen Elementen, Aggravationstendenz, Selbstlimitierung, teilweiser Vortäuschung von dementiell anmutender kognitiver Beeinträchtigung mit deutlichem illness behavior" (S. 38). Die depressive Symptomatik sei leichtgradig. Kognitive Defizite seien nicht nachweisbar. Zusammengefasst übertreibe der Explorand massiv (S. 39). Allerdings stelle sich die Frage, ob er nicht "Gefangener seiner Übertreibung" geworden sei, nicht mehr aus seiner Verhaltensstörung finde und aufgrund dessen keinem Arbeitgeber mehr zumutbar sei. Die Verhaltensstörung stehe den grundsätzlich zumutbaren Anstrengungen entgegen, sich in einer angepassten (sitzenden) Tätigkeit zu etablieren. Der Gesundheitszustand habe sich seit 2005 massiv verschlechtert. Nicht abschliessend beantwortet werden könne die Frage, ob es dem Exploranden zumutbar wäre, Ressourcen zu mobilisieren, um sich von seinem Krankheitsverhalten zu distanzieren. Die Prognose sei eher schlecht (S. 40).
2.2.2 Aus der Gesamtheit der gutachtlichen Ausführungen ergibt sich mit hinreichender Klarheit, dass die Sachverständigen zum Schluss gekommen sind, die somatoforme Schmerzstörung habe, auch unter Berücksichtigung weiterer Gesundheitsstörungen, keinen rechtlich erheblichen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit. Die vom Beschwerdeführer zitierten Einschätzungen, der Gesundheitszustand habe sich seit 2005 massiv verschlechtert und es stehe zu vermuten, der Betroffene sei in einer Verhaltensstörung "gefangen", sind damit durchaus vereinbar. Die abwägende Darstellung gegenläufiger Aspekte weist auf eine - den Beweiswert steigernde - dialektisch angelegte Diskussion der zu beurteilenden Fragen hin und begründet keinen inneren Widerspruch in der gutachtlichen Argumentation. In der Schlussfolgerung wird nämlich deutlich, dass die Gutachter "viele psychosoziale und invaliditätsfremde Faktoren" als mitverantwortlich ansehen (S. 40). Es besteht ausreichend Grund zur Annahme, dass für die subjektive Unüberwindbarkeit des Schmerzleidens vorwiegend ein Geschehen verantwortlich zeichnet, welches nicht Komorbidität im Sinne der Rechtsprechung ist. Praxisgemäss gelten die Folgen einer somatoformen Schmerzstörung (und ihr diesbezüglich gleichgestellter Leiden) als mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar, es sei denn, eine Begleiterkrankung (Komorbidität) oder andere, näher umschriebene Umstände legten die Annahme nahe, der Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess sei unzumutbar, weil die versicherte Person nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt (<ref-ruling> S. 50 mit Hinweisen). Die erwähnten "invaliditätsfremden" (und als solche nicht versicherten) Elemente stellen zwar derartige Faktoren dar. Da die Vorinstanz die medizinische Expertise indes im Lichte dieser Zumutbarkeitskriterien nicht offensichtlich unrichtig gewürdigt hat, ist auch ihre Schlussfolgerung im Ergebnis nicht bundesrechtswidrig, wonach es dem Beschwerdeführer zuzumuten sei, "die nötige Willensanstrengung aufzubringen und anstelle seiner bisher an den Tag gelegten Selbstlimitierung aktiv zu werden". Die damit verbundene Nichtanerkennung subjektiver Krankheitsüberzeugung und Selbstlimitierung als Arbeitsunfähigkeit trägt dem Umstand Rechnung, dass die erwähnte schlechte gutachtliche Prognose aus dem Blickwinkel eines weiten medizinischen Verständnisses von Gesundheit und Krankheit gestellt wurde. Abweichend hievon müssen nicht versicherte (namentlich soziale) Faktoren bei der Bemessung der rechtserheblichen Arbeitsunfähigkeit ausgeklammert werden, soweit sie nicht als Rahmenbedingungen der Zumutbarkeitsbeurteilung beachtlich sind.
2.2.3 Die im Gutachten zum Ausdruck gebrachte Unsicherheit in der Einschätzung von Vorhandensein und Mobilisierbarkeit arbeitsfähigkeitserheblicher Ressourcen bedeutet nicht, dass der medizinische Sachverhalt aus diesem Grund ergänzungsbedürftig ist. Eine Frage, auf welche die Ärzte unter Beizug des verfügbaren Beurteilungsinstrumentariums und nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft keine abschliessende Antwort geben können, bleibt offen. Es kann nicht Ziel ergänzender Sachverhaltsklärung sein, spekulative, auf blosser Mutmassung - statt auf ärztlicher Wahrnehmung - beruhende Einschätzungen zu erzwingen. Solche wären denn auch nicht beweiswirksam: Der anspruchserhebliche Sachverhalt muss stets nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Massstab zumindest mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bewiesen sein (<ref-ruling> E. 5b S. 360). Sofern, soweit und solange nicht genügend greifbare substantielle Anhaltspunkte bestehen, die nach ärztlicher Erfahrung den - objektivierender Überprüfung zugänglichen - Schluss nahelegen, die Zumutbarkeit einer Verwertung der ansonsten gegebenen funktionellen Leistungsfähigkeit falle dahin, greift die erwähnte Vermutung der Überwindbarkeit Platz (oben E. 2.2.2). Daher ist die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens bestand, zumindest nicht offensichtlich unrichtig; auch die daraus gezogenen rechtlichen Folgerungen verletzen Bundesrecht nicht.
3. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die kurz vor oder nach Einleitung des kantonalen Beschwerdeverfahrens erhobenen neuen Befunde einer schweren Depression sowie einer schweren koronaren Dreigefässerkrankung mit Hauptstammbeteiligung (Berichte des Departements Innere Medizin am Spital Z._ vom 7. April 2008, der Klinik H._ vom 1. Mai 2008 sowie der Klinik für Kardiologie vom 20. Mai 2008) seien in die Beurteilung des Leistungsanspruchs einzubeziehen. Die nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens (Anfang März 2008) erfolgte Entwicklung des Gesundheitszustands, namentlich hinsichtlich neuer Gesundheitsschäden, wird, wie die Vorinstanz ausgeführt hat (E. 4.4), allenfalls Gegenstand eines neuen Verfahrens sein (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 169; <ref-ruling> E. 1b S. 366). Die nach Auffassung des Versicherten zu erwartende Auswirkung der Herzerkrankung - und der entsprechenden Medikation - auf seinen psychischen Zustand ist, vor allem auch mit Blick auf die Überwindbarkeit der Schmerzproblematik, ebenfalls erst im neuen Verfahren zu beurteilen. Dementsprechend kann der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts keine Verletzung der freien Beweiswürdigung oder des Untersuchungsgrundsatzes (<ref-law>) vorgeworfen werden.
4. Weitere Parameter der Invaliditätsbemessung liegen nicht im Streit (zum Rügeprinzip: <ref-ruling> E. 1a S. 349 mit Hinweis). Es bleibt somit bei einem Invaliditätsgrad, aufgrund dessen der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Invalidenrente hat.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Oktober 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Traub | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', 'bbde938b-33a4-4343-a131-12cdd4aa12ab', 'e086eb5e-b631-42d6-a896-32adcc86974a', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969', 'a56b2b45-fd15-4aa9-bd6a-28ffb7219502'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0def8067-b9aa-4244-9e12-a4d2b4bae208 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 28. November 2009 (Poststempel United States Postal Service) gegen den gemäss eigenen Aussagen von G._ sowie postamtlicher Bescheinigung ihm am 27. Oktober 2009 ausgehändigten Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. September 2009, | in Erwägung,
dass die Beschwerde nicht innert der nach Art. 100 Abs. 1 BGG 30-tägigen, gemäss Art. 44 - 48 BGG am 26. November 2009 abgelaufenen Rechtsmittelfrist eingereicht worden ist,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. Januar 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0defb35a-74e7-43dc-901a-f6eba2c8bde0 | 2,014 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht des Kantons Bern trat am 17. September 2014 auf eine verspätete Berufung nicht ein. In ihrer Eingabe ans Bundesgericht befasst sich die Beschwerdeführerin mit der Frage nicht, ob die Berufung verspätet war. Da nur dies Gegenstand des Verfahrens sein kann, genügt die Beschwerde den Anforderungen von <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Ihrer finanziellen Lage ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0df04e96-b8b9-42ff-b3f7-f616a552913f | 2,008 | it | Visto:
che con lettera del 23 maggio 2008 C._ ha dichiarato di ritirare il ricorso in materia di diritto pubblico interposto il 27 febbraio 2008 (timbro postale) contro il giudizio 25 gennaio 2008 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino,
considerando:
che di conseguenza la causa dev'essere stralciata dai ruoli (art. 32 cpv. LTF),
che il Presidente o il giudice dell'istruzione della Corte decide quale giudice unico circa lo stralcio dal ruolo delle cause ritirate (art. 32 cpv. 1 e 2 LTF) e, in tale ambito, statuisce sulle spese giudiziarie (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>),
che, in caso di desistenza, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie (<ref-law>),
che nella fattispecie si può rinunciare a prelevare spese giudiziarie, | per questi motivi, il Giudice unico decreta:
1. La causa è stralciata dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
|
0df05a22-e429-4239-a47d-18795987ef2b | 2,001 | de | A.- N._ (geboren 1964) war nach dem Abschluss der Lehre als Vergolder kurze Zeit in diesem Beruf tätig.
Er arbeitete danach als Farbanalytiker, als Qualitätskontrolleur bei der Warenannahme sowie als Magaziner und Stellvertreter des Speditionschefs. Am 20. August 1998 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Er machte geltend, er leide unter Rückenschmerzen, und beantragte u.a. Berufsberatung und Umschulung auf eine neue Tätigkeit. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte im Rahmen einer Berufsberatung Umschulungsmöglichkeiten ab. Mit Verfügung vom 1. Dezember 1999 bejahte sie den grundsätzlichen Anspruch von N._ auf berufliche Massnahmen der Invalidenversicherung. Sie lehnte es aber ab, den vom Versicherten geäusserten Umschulungswunsch, den Besuch der Technikerschule für Informatik und Netzwerktechnik, Zug, zu unterstützen.
B.- Der Hausarzt von N._, Dr. med. D._, Facharzt FMH für Innere Medizin, und der Versicherte richteten je ein Schreiben an die IV-Stelle, in welchem sie diese um die Überprüfung des Entscheides ersuchten. Die IV-Stelle überwies die beiden Eingaben als "Beschwerde" (Schreiben des Arztes vom 13. Dezember 1999) und als "Vollmachtserklärung" (Schreiben des Versicherten vom 27. Januar 2000) an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich.
Dieses legte das Schreiben des Arztes als "Beschwerdebeilage" zu den Akten und befasste sich mit ihm in der Folge nicht mehr. Das Schreiben des Versicherten vom 27. Januar 2000 qualifizierte es als Beschwerde, trat jedoch mit Entscheid vom 20. Juni 2001 darauf nicht ein. Es befand, die Verfügung vom 1. Dezember 1999 sei darin gar nicht angefochten worden. Es handle sich dabei um ein beschwerdeweise erhobenes neues Umschulungsgesuch, über das zuerst die IV-Stelle zu befinden habe.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt N._ beantragen, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben, und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 1. Dezember 1999 eingetreten ist. Weil es sich beim angefochtenen Entscheid nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- a) Nach <ref-law>, anwendbar gemäss <ref-law> auch auf dem Gebiet der Invalidenversicherung, muss die bei der kantonalen Rekursbehörde eingereichte Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht, so setzt die Rekursbehörde dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. Es handelt sich bei der erwähnten Bestimmung um eine formelle Vorschrift, die den erstinstanzlichen Richter - ausser in Fällen von offensichtlichem Rechtsmissbrauch - verpflichtet, eine Frist zur Verbesserung der Mängel anzusetzen (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweis).
b) Nach Art. 85 Abs. 2 lit. f erster Satz AHVG, ebenfalls anwendbar nach <ref-law> auf dem Gebiet der Invalidenversicherung, ist das Recht, sich im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren verbeiständen zu lassen, gewährleistet.
Nach der Rechtsprechung ist die kantonale Rekursbehörde befugt, vom Parteivertreter zu verlangen, dass er sich durch eine schriftliche Vollmacht ausweist. Soweit die Gültigkeit eines Vertretungsverhältnisses vom Nachweis einer schriftlichen Vollmacht abhängig gemacht wird, ist bei Fehlen einer solchen Vollmacht ein analoges Vorgehen zu Art. 85 Abs. 2 lit. bAHVG angezeigt. Denn wenn sogar ein Mangel bezüglich des Rechtsbegehrens oder der Begründung durch Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung behoben werden kann, so muss dies a fortiori bei einem formellen Mangel einer Beschwerde zutreffen, welcher in der fehlenden Vollmacht besteht. In einem solchen Fall hat die Rekursbehörde demzufolge dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Nachreichung der Vollmacht anzusetzen und damit die Androhung zu verbinden, dass im Säumnisfall auf die Beschwerde nicht eingetreten werde (<ref-ruling> Erw. 2b).
3.- a) Das kantonale Gericht hat der von Dr. med.
D._ für den Versicherten verfassten Eingabe vom 13. Dezember 1999, welche vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in die Beurteilung miteinbezogen werden kann, da die Vorinstanz den Sachverhalt insoweit offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt hat (Erw. 1), zu Unrecht keine Relevanz zugemessen. Es handelt sich bei dieser ebenso um ein Beschwerdeschreiben wie bei der Beschwerde des Versicherten vom 27. Januar 2000. Das Schreiben war zwar in der Ich-Form abgefasst, Dr. med. D._ wechselte aber für den abschliessend gestellten Antrag in die Wir-Form ("Wir wären ihnen deshalb für eine Reevaluation dankbar") und tat damit im Textzusammenhang eindeutig kund, diese Forderung im Namen des Versicherten zu erheben und als dessen Vertreter zu handeln. Hierzu hat ihn der Versicherte in der als Beschwerde überschriebenen Eingabe vom 27. Januar 2000 ausdrücklich legitimiert ("Ich ermächtige hiermit Herrn Dr. D._ in meinem Namen entsprechende Eingaben vorzunehmen"). Der im ersten Beschwerdeschreiben vom 13. Dezember 1999 gestellte Antrag bezog sich klar auf den dort genannten "Umschulungswunsch auf Informatiker/Netzwerktechniker" und damit eindeutig auf den Gegenstand der angefochtenen Verfügung, den "Berufswunsch Technikerschule für Informatik und Netzwerktechnik". Dabei handelt es sich um den von der Zuger Techniker- und Informatikschule (ZTI) angebotenen berufsbegleitenden Diplomlehrgang "Techniker/-in TS Informatik und Netzwerktechnik" (vgl. Ausbildungsprospekt ZTI). Es fehlte somit vorliegend nicht an einem Anfechtungsgegenstand und damit auch nicht an einer Sachurteilsvoraussetzung, wie dies die Vorinstanz alleine bezogen auf das Schreiben des Versicherten vom 27. Januar 2000 festgestellt hat.
b) Die Vorinstanz hätte die Eingabe des Dr. med.
D._ als Beschwerde entgegennehmen und nach <ref-law> eine Nachfrist zur Einreichung einer Vollmacht und allenfalls nach <ref-law> zur Verbesserung der Beschwerde ansetzen müssen; indem sie dies unterlassen hat, hat sie Bundesrecht verletzt. Nachdem die Vollmacht vom Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27. Januar 2000 eingereicht wurde, stand einer materiellen Behandlung der Beschwerde grundsätzlich nichts entgegen.
Hätte die Vorinstanz diese als ungenügend betrachten wollen, hätte sie dem Versicherten vor dem materiellen Entscheid Gelegenheit geben müssen, die Beschwerde zu verbessern.
4.- Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 134 OG e contrario; Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid vom 20. Juni 2001 aufgehoben und es wird die Sache an das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen,
damit es die Beschwerde materiell behandle.
II.Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- ist dem
Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
IV.Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse
Gross- und Transithandel und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 13. Dezember 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0df15d22-2ab4-44bc-a306-407000abc556 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1957) war aufgrund einer diagnostizierten paranoiden Schizophrenie im Rahmen fürsorgerischer Freiheitsentziehungen mehrmals hospitalisiert worden. Unter der regelmässigen Einnahme eines antipsychotischen Medikamentes hatte sich ihr psychischer Zustand deutlich verbessert. Im Hinblick auf die beabsichtigte Entlassung aus einem FFE errichtete die Vormundschaftskommission A._ mit Beschluss vom 29. September 2008 über X._ eine Beistandschaft nach Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB. Dagegen führten X._ und ihre Tochter, Z._, ohne anwaltlich vertreten zu sein, mit Eingabe vom 20. Oktober 2008 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausserrhoden. Gleichzeitig ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Am 30. Oktober 2008 reichten sie Ergänzungen zur Beschwerde ein. Das instruierende Departement Inneres und Kultur wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Entscheid vom 21. November 2008 wegen Aussichtslosigkeit ab. Darauf gelangten die beiden an das Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden (heute Obergericht) und beantragten, das Rechtspflegegesuch für das Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat sei gutzuheissen (Eingaben vom 28. Dezember 2008 und 6. Januar 2009). Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht stellten sie kein gleichlautendes Begehren; den einverlangten Kostenvorschuss von Fr. 600.-- haben sie bezahlt.
B. Weil X._ nach Spanien weggezogen war, wurden sowohl das Verfahren vor dem Regierungsrat als auch das Verfahren vor Verwaltungsgericht sistiert. Im Juli 2009 nahm der Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausserrhoden das Verfahren wieder auf und gab den Parteien die Möglichkeit, sich zum Verfahrensstand zu äussern. Hiezu mandatierte X._ einen Anwalt, der eine Replik einreichte. Mit Entscheid vom 10. August 2010 stellte der Regierungsrat fest, X._ halte sich im Ausland auf, weshalb es nicht angezeigt sei, die vormundschaftliche Massnahme aufrechtzuerhalten. Deshalb hob er den Beschluss der Vormundschaftskommission vom 29. September 2008 auf, auferlegte keine Verfahrenskosten und verzichtete darauf, X._ eine Parteientschädigung auszurichten. Dieser Entscheid blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft.
C. Der regierungsrätliche Entscheid vom 10. August 2010 veranlasste das Obergericht Appenzell Ausserrhoden (vormals Verwaltungsgericht), das bei ihm hängige Verfahren an die Hand zu nehmen. Mit Verfügung vom 19. Juli 2011 stellte der Einzelrichter des Obergerichts hinsichtlich der vorinstanzlichen Verfahrenskosten Gegenstandslosigkeit fest und wies die Beschwerde im Übrigen ab, und zwar mit der Begründung, es habe im Hauptverfahren keine Notwendigkeit für eine anwaltliche Vertretung bestanden. Ausserdem verzichtete er auf die Erhebung von Gerichtskosten und die Ausrichtung einer Parteientschädigung.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. September 2011 gelangen die anwaltlich vertretenen X._ (Beschwerdeführerin 1) und Z._ (Beschwerdeführerin 2) an das Bundesgericht. Sie beantragen, den Entscheid des Obergerichts vom 19. Juli 2011 insofern aufzuheben, als das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung abgewiesen und ihnen für das Verfahren vor Obergericht keine Parteientschädigung zugesprochen wurde; zudem ersuchen sie um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht.
Es wurden die Akten eingeholt. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (<ref-law>) betreffend die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (Verbeiständung). Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gut zu machenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 131). In der Hauptsache geht es um eine vormundschaftliche Massnahme ohne vermögensrechtlichen Charakter, gegen welche die Beschwerde in Zivilsachen ergriffen werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 7 BGG), weshalb sie auch gegen den Zwischenentscheid gegeben ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 647).
1.2 Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 1 ist ohne weiteres gegeben; näher zu prüfen ist indes die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 2.
Nach Art. 420 Abs. 1 i.V.m. mit <ref-law> kann der Bevormundete sowie jedermann, der ein Interesse hat, gegen Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde binnen zehn Tagen nach deren Mitteilung bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde führen. Der Dritte ist zur Beschwerdeführung freilich nur insofern legitimiert, als er sich auf Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte oder Interessen geltend macht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 69; <ref-ruling> E. 2a S. 3). Der Dritte ist aber, selbst wenn er im Sinne von <ref-law> ein Interesse an der Aufhebung der Vormundschaft hat, nicht legitimiert, sich der Anordnung der Vormundschaft zu widersetzen. Diese Grundsätze gelten auch für die Beistandschaft (Art. 392-397 ZGB; BGE 64 II 179).
Im Verfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausserrhoden hat die Beschwerdeführerin 2 stellvertretend für ihre Mutter gehandelt, weil sie davon ausging, diese könne die Beschwerde möglicherweise nicht rechtzeitig selber unterschreiben. Sie hat weder im eigenen Namen gehandelt noch die Verletzung eigener Rechte oder Interessen geltend gemacht. Mithin war sie nicht Partei im kantonalen Verfahren (<ref-law>). Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist daher nicht einzutreten.
2. In formeller Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin 1 die funktionelle Zuständigkeit des Einzelrichters des Obergerichts; vielmehr hätte die zuständige Abteilung des Obergerichts entscheiden müssen. Diese Rüge ist vorab zu prüfen, da bei deren Begründetheit der angefochtene Entscheid ohne Prüfung der materiellen Streitfrage aufzuheben ist.
In Frage steht die Anwendung des kantonalen Gerichtsorganisationsrechts. Dieses ist von einer freien Überprüfung durch das Bundesgericht ausgenommen (<ref-law>). Der Beschwerdeführer kann einzig vorbringen, die Vorinstanz habe bei der Anwendung kantonalen Rechts verfassungsmässige Rechte, insbesondere das Willkürverbot (<ref-law>), verletzt (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 und E. 4.4.1). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin 1 genügen diesen Anforderungen nicht. Sie behauptet zwar, gestützt auf Art. 24 Abs. 1 lit. a des kantonalen Justizgesetzes (bGS 145.31) habe das Obergericht in einem fünfköpfigen Spruchkörper entscheiden müssen, zeigt jedoch nicht auf, inwiefern der Erwägung des Einzelrichters, wonach er gestützt auf Art. 32 Justizgesetz zuständig sei, eine verfassungswidrige Anwendung des kantonalen Prozessrechts zugrunde liegt. Darauf ist nicht einzutreten.
3. Nachdem der Entscheid des Regierungsrats vom 10. August 2010, mit welchem dieser die verfügte Beistandschaft aufhob, auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtete und keine Parteientschädigung zusprach, nicht angefochten worden und damit in Rechtskraft erwachsen ist, stellt sich im vorliegenden Sachzusammenhang für das regierungsrätliche Verfahren einzig noch die Frage, ob das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hätte gutgeheissen und die Beschwerdeführerin 1 anwaltlich verbeiständet werden müssen; hinsichtlich der Verfahrenskosten, auf deren Erhebung der Regierungsrat verzichtet hat, ist die Sache gegenstandslos.
4. Gemäss <ref-law> hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Falls es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Hinsichtlich der Voraussetzung der Notwendigkeit der Verbeiständung prüft das Bundesgericht frei, ob die Kriterien zu deren Bestimmung im Sinne von <ref-law> zutreffend gewählt worden sind; die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörden dagegen werden nur auf Willkür hin überprüft (<ref-ruling> E. 5.1 S. 223 mit Hinweis).
5. Umstritten ist die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung.
5.1 Der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand besteht grundsätzlich für jedes staatliche Verfahren, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird oder das zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Die Rechtsnatur des Verfahrens ist dabei ohne Belang. Entscheidend ist hingegen, ob die Interessen des Gesuchstellers in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller - auf sich alleine gestellt - nicht gewachsen wäre (<ref-ruling> E. 2.2 S. 182 mit Hinweisen; Urteil 5A_447/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Zu berücksichtigen ist dabei zudem das Prinzip der Waffengleichheit (vgl. Urteil 5A_145/2010 vom 7. April 2010 E. 3.5 mit Hinweisen).
Ergreift eine Partei - wie hier - zunächst ohne anwaltliche Hilfe ein Rechtsmittel und reicht damit verbunden ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ein, richtet sich die Frage der Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung zunächst danach, ob im Verfahren noch weitere Vorkehren zu treffen sind. Ist dies der Fall, beurteilt sich die Frage der Notwendigkeit nach den Umständen des konkreten Einzelfalls. Es kann deshalb nur darauf ankommen, ob sich die Beschwerdeführerin 1 in dem hängigen Verfahren gehörig zur Wehr zu setzen vermag. Ungeachtet der Ausbildung und beruflichen Qualifikation der Beschwerdeführerin 2 fällt entscheidend ins Gewicht, wie leicht die sich stellenden prozess- und materiellrechtlichen Fragen zu beantworten sind.
5.2 Das Obergericht erwog, aus den Akten ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin 1 bei der Vorinstanz durch die Beschwerdeführerin 2 durchwegs angemessen und gehörig vertreten gewesen sei. Selbst der im Verlaufe des Verfahrens eingeschaltete Anwalt habe in seiner Replik die von der Tochter eingereichte Beschwerdeschrift als gut begründet und umfassend taxiert. Darauf seien die Beschwerdeführerinnen zu behaften. Es habe deshalb keine Notwendigkeit für eine unentgeltliche anwaltliche Vertretung bestanden.
5.3 Entscheidet eine Rechtsmittelinstanz über ein von der ersten (Beschwerde-) Instanz abgelehntes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst nach Erledigung der Hauptsache, ist die Frage der Notwendigkeit nicht ex post, sondern ex ante zu prüfen. Das Obergericht übersieht, dass - wäre das Verfahren ordentlich fortgesetzt und zu Ende geführt worden - nach der Beschwerdeeinreichung offensichtlich noch weitere Vorkehren zu treffen gewesen wären, mindestens im Umfang des Replikrechts mit Bezug auf die vom Verwaltungsgericht von der Vormundschaftsbehörde einzuholende Stellungnahme. In dieser Hinsicht durfte die Notwendigkeit der Verbeiständung mithin nicht verneint werden.
Praxisgemäss ist die Notwendigkeit der anwaltlichen Verbeiständung im Rechtsmittelverfahren nur ausnahmsweise zu verneinen. Dies gilt selbst dann, wenn der Sachverhalt als solcher keine besondere Komplexität aufweist (Urteil 5A_692/2009 vom 5. Januar 2010 E. 3.3). Ebenso gilt dies auch und gerade in jenen Fällen, in denen in erster Instanz kein Anwalt beteiligt war, und, wie vorliegend, ein erheblicher Eingriff in die persönliche Freiheit der Gesuchstellerin auf dem Spiel steht. Gerade in vormundschaftlichen Verfahren stellen sich häufig Fragen der Zweckmässigkeit und Angemessenheit der getroffenen Massnahmen; derartige Wertungsfragen können kaum als einfach bezeichnet werden. Vor diesem Hintergrund hat die Beschwerdeführerin 1 in guten Treuen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, deren Notwendigkeit mangels anderer Anhaltspunkte zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu bejahen gewesen wäre. Dass sie in einem ersten Schritt - mit Hilfe ihrer Tochter (Beschwerdeführerin 2) - eine Beschwerdeschrift eingereicht hat, die den qualitativen Anforderungen genügte, berechtigt nicht zur Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Da sich das Obergericht weder zur Frage der Bedürftigkeit der Gesuchstellerin 1 noch zum Kriterium der Aussichtslosigkeit geäussert hat, ist die Sache an dieses zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
6. Ungeachtet des Verfahrensausgangs sind dem Kanton Appenzell Ausserrhoden keine Kosten aufzuerlegen; indessen hat er die Beschwerdeführerin 1 für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 66 Abs. 4, Art. 68 Abs. 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren wird damit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wird teilweise gutgeheissen, die Ziffern 1 und 3 der Verfügung des Einzelrichters des Obergerichts des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 19. Juli 2011 werden aufgehoben und das Verfahren zu neuer Entscheidung an das Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden zurückgewiesen.
3. Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird verzichtet.
4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
5. Der Kanton Appenzell Ausserrhoden hat die Beschwerdeführerin 1 für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Schwander | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '25f61465-9e7b-4c12-91be-1eaa1ce4f756', '4ee3ec94-e8f6-4421-be1f-468fd3199e7f', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', '3ff3c31f-b799-40ac-993b-bc2e1e589bd3', '92b9225c-4648-4569-bc3b-2d2da31dbafa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0df19d63-88ee-4c05-a0a2-0f58c5cbcbc5 | 2,001 | fr | A.- Le 10 août 1998, l'Office fédéral des réfugiés a rejeté la seconde demande d'asile déposée par B._, d'origine palestinienne, et sommé celui-ci de quitter la Suisse jusqu'au 30 septembre 1998, sous peine de refoulement.
Placé en détention préventive le 10 juin 1998, B._ a été condamné, le 11 novembre 1998, à une peine de vingt et un mois de réclusion et à l'expulsion de Suisse d'une durée de huit ans pour vol et dommages à la propriété.
Il a été libéré, à titre conditionnel, le 10 août 1999, avec un délai d'épreuve de deux ans. Le 30 novembre 1999, il a été arrêté à l'aéroport de Zurich alors qu'il était en possession d'un faux passeport hollandais. Le 3 décembre 1999, il a été condamné de ce chef à septante-cinq jours d'emprisonnement.
Après avoir purgé sa peine, l'intéressé a été remis aux autorités valaisannes chargées de l'exécution de son renvoi.
Par décision du 13 février 2000, confirmée le 17 février 2000 par le Juge unique de la Cour de droit publicdu Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) et par le Tribunal fédéral (arrêt du 28 mars 2000), le Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) a ordonné la mise en détention immédiate en vue de refoulement de B._ pour une durée de trois mois au plus, des indices faisant craindre que l'intéressé tente de se soustraire à son renvoi.
Par arrêt du 10 mai 2000, le Tribunal cantonal a confirmé le prononcé du Service cantonal prolongeant pour six mois au plus la détention de l'intéressé. Le 3 juillet 2000, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de droit administratif interjeté par B._ en limitant la prolongation de la détention à une durée de trois mois au plus, soit jusqu'au 12 août 2000.
B.- Le 17 juillet 2000, le Service cantonal a ordonné la levée de la détention de B._ et son assignation au territoire du canton du Valais pour une durée indéterminée.
Saisi d'un recours, le Tribunal cantonal l'a rejeté le 13 novembre 2000. Il a retenu en substance que B._ avait été condamné pénalement à deux reprises, qu'il refusait de coopérer avec les autorités chargées d'organiser son renvoi et que son comportement justifiait une mesure d'assignation.
Cette mesure n'était en outre pas disproportionnée, l'intéressé conservant la possibilité de mener une vie sociale convenable et d'obtenir ponctuellement l'autorisation de quitter le canton du Valais pour rendre visite à son frère ou à sa fiancée, domiciliés dans le canton de Neuchâtel.
Le Tribunal cantonal a rejeté la demande d'assistance judiciaire de B._ mais l'a exempté des frais de la cause.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, B._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 13 novembre 2000 par le Tribunal cantonal, de dire que toute mesure d'assignation à son encontre est levée et qu'il est mis au bénéfice de l'assistance judiciaire dès le 21 août 2000.
Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer. Le Service cantonal et l'Office fédéral des étrangers proposent de rejeter le recours. | Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 83; <ref-ruling> consid. 1 p. 275 et les arrêts cités).
La décision attaquée a été prise par une autorité judiciaire statuant en dernière instance cantonale au sens de l'art. 98 lettre g OJ; elle échappe aux exceptions prévues aux art. 98 à 102 OJ - en particulier à l'art. 100 al. 1 lettre b OJ - et elle est fondée sur le droit public fédéral.
Déposé en temps utile et dans les formes prescrites, le présent recours est donc en principe recevable en vertu des art. 97 ss OJ.
Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation.
Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (<ref-ruling> consid. 2 p. 211; 122 IV8 consid. 1b p. 11). Comme il n'est pas lié par les motifsque les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 477 et les arrêts cités; voir également <ref-ruling> consid. 2b p. 109).
En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 1c). Il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant a "plongé dans la clandestinité" du 10 août au 30 novembre 1999. Or, cette constatation de fait - qui résulte déjà des arrêts du Tribunal fédéral des 28 mars et 3 juillet 2000 - n'est pas manifestement inexacte, contrairement à ce qu'allègue le recourant pour la première fois. De plus, on ne voit pas que l'état de fait serait manifestement incomplet.
Le recourant reproche certes à l'autorité intimée de ne pas avoir tenu compte de son bon comportement actuel.
Mais il ne s'agit pas là d'une question de fait mais d'une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement et d'office.
2.- a) Selon l'art. 13e LSEE, "l'autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger qui n'est pas titulaire d'une autorisation de séjour ou d'établissement et qui trouble ou menace la sécurité et l'ordre publics, notamment en vue de lutter contre le trafic illégal de stupéfiants, de ne pas quitter le territoire qui lui est assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée". Les mesures d'assignation d'un lieu de séjour et d'interdiction de pénétrer dans une région déterminée, introduites par le chiffre I de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur les mesures de contrainte en matière de police des étrangers (RO 1995 146), répondent à deux préoccupations. Elles permettent d'intervenir pour protéger la sécurité et l'ordre publics - plus particulièrement dans les domaines qui ne peuvent guère être couverts par le droit pénal - à l'encontre de ressortissants étrangers dont le départ ne peut pas être exigé en raison d'une demande d'asile pendante ou de l'absence de titre de voyage. En outre, elles peuvent être ordonnées à l'égard d'étrangers dont le renvoi est durablement entravé et pour lesquels il est nécessaire soit de les tenir éloignés d'un endroit déterminé, soit de pouvoir les surveiller; dans cette hypothèse, l'étranger est passible d'une peine d'emprisonnement ou d'arrêts s'il n'observe pas les mesures imposées (Message du Conseil fédéral du 22 décembre 1993 à l'appui d'une loi fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers, in Feuille Fédérale 1994 I 301 ss, plus spéc. p. 324 ss).
b) L'assignation d'un lieu de séjour et l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée ne peuvent pas être imposées à tout étranger dépourvu d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon le législateur, le seuil à partir duquel il est loisible d'ordonner de telles mesures n'a pas été placé très haut dès lors que la restriction de liberté imposée constitue une atteinte relativement légère à la liberté personnelle. Pour définir le trouble ou la menace de la sécurité et de l'ordre publics, on se fondera sur la notion très générale de la protection des biens par la police.
Ainsi, cette notion ne recouvre pas seulement un comportement délictueux, comme par exemple des menaces envers le directeur d'un foyer ou d'autres requérants d'asile. Il y a aussi trouble ou menace de la sécurité et de l'ordre publics si des indices concrets font soupçonner que des délits sont commis, par exemple dans le milieu de la drogue, s'il existe des contacts avec des extrémistes ou que, d'une manière générale, l'étranger enfreint grossièrement les règles tacites de la cohabitation sociale. Dès lors, il est aussi possible de sanctionner (par exemple en transférant l'intéressé dans un endroit isolé) un comportement rétif ou asocial, mais sans pour autant s'attacher à des vétilles (FF 1994 Ip. 325).
c) Les mesures d'assignation d'un lieu de séjour et l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée doivent enfin respecter le principe de la proportionnalité.
Elles doivent être nécessaires et suffisantes pour empêcher que la sécurité et l'ordre publics ne soient troublés ou menacés; les moyens doivent être proportionnés au but poursuivi, au regard notamment de la délimitation géographique et de la durée de la mesure.
3.- a) En l'espèce, le recourant a été détenu en vue de refoulement, au sens de l'art. 13b al. 1 lettre c LSEE, du 13 février au 17 juillet 2000. Il a déclaré à plusieurs reprises qu'il n'entendait pas retourner dans son pays d'origine et n'a entrepris aucune démarche, jusqu'au 10 août 2000, pour se procurer un titre de voyage. A cet égard, comme le Tribunal fédéral l'a relevé dans son arrêt du 3 juillet 2000, il est douteux que son passeport ait réellement été égaré par son frère. Après sa libération conditionnelle, survenue le 10 août 1999, le recourant ne s'est pas tenu à disposition des autorités valaisannes, chargées d'organiser son départ, mais est entré dans la clandestinité. Ce n'est qu'à la faveur de son arrestation le 30 novembre 1999, à l'aéroport de Kloten, que les autorités valaisannes ont pu le localiser. Il est établi qu'à cette occasion, le recourant avait fait sciemment usage d'un passeport falsifié, délit réprimé par l'art. 23 al. 1 LSEE. Si l'on ajoute que le recourant est entré illégalement sur le territoire suisse avant d'y déposer ses deux demandes d'asile, force est de constater qu'il a violé à de réitérées reprises et de façon grave les prescriptions de police des étrangers. En adoptant l'art. 13e al. 1 LSEE, le législateur visait avant tout à lutter contre le trafic illégal de stupéfiants. Mais cette disposition légale constitue une clause générale permettant de prendre des mesures également à l'encontre d'étrangers qui ont gravement violé, comme en l'espèce, les prescriptions de police des étrangers qui tendent à garantir l'ordre public en Suisse (arrêt non publié du 13 juillet 1995 en la cause K.R. c. le canton des Grisons, consid. 2b). L'autorité cantonale pouvait dès lors, sans violer le droit fédéral, considérer que le recourant, par son comportement, avait troublé l'ordre public et qu'une mesure d'assignation d'un lieu de séjour était justifiée.
b) Le recourant soutient que son comportement est exempt de reproches depuis sa libération et qu'il ne présente plus, actuellement, une menace à la sécurité et à l'ordre publics. Cette évolution ne saurait occulter la gravité des faits pour lesquels le recourant a été condamné pénalement. Son activité délictueuse dans le canton de Neuchâtel s'est déroulée pendant plusieurs mois et le butindes différents vols perpétrés représente une somme dépassant 150'000 fr. Quelques mois seulement après sa libération conditionnelle, le recourant a en outre été condamné à une nouvelle peine d'emprisonnement pour falsification de papiers de légitimation et usage de faux papiers. C'est dire que le risque de récidive ne peut pas être écarté et que le recourant présente encore un danger pour la sécurité et l'ordre publics. En outre, il faut rappeler que le délai d'épreuve de deux ans depuis la libération conditionnelle du recourant ne sera échu que le 10 août 2001 et que la menace d'une exécution du solde de la peine n'est peut-être pas étrangère à son comportement actuel. Enfin, la mesure d'assignation au canton du Valais, même si elle n'est pas de nature à empêcher le recourant de commettre de nouveaux délits, permet de le tenir éloigné du canton de Neuchâtel, où il a commis, en compagnie d'un compatriote domicilié à Neuchâtel, les délits les plus graves.
c) Le recourant fait valoir que la mesure d'assignation viole le principe de la proportionnalité ainsi que son droit à des relations personnelles et intimes avec sa fiancée et à des relations familiales avec son frère.
Sur le plan de la délimitation géographique, la mesure d'assignation litigieuse n'est pas critiquable. Le canton du Valais est vaste et offre, dans plusieurs localités, la possibilité d'y nouer des contacts sociaux. Sur le plan de la durée, elle n'est pas disproportionnée dès lors que le délai d'épreuve lié à la libération conditionnelle du recourant n'est même pas échu. Le recourant conservera la possibilité de requérir la levée de l'assignation lorsqu'il aura concrètement apporté la preuve, après l'écoulement d'un certain laps de temps à compter du 10 août 2001, qu'il ne représente plus de danger pour la sécurité et l'ordre publics. Enfin, l'assignation est plus efficace qu'une autre mesure, telle que l'obligation de se présenter à intervalles réguliers pour des contrôles, au regard notamment des sanctions prévues par l'art. 23a LSEE.
Pour le surplus, le recourant a la possibilité de rencontrer son frère et sa fiancée dans le canton du Va-lais. Une telle limitation est assurément compatible avec les relations usuellement entretenues entre frères. Elle pourrait heurter la protection que l'art. 8 CEDH confèreaux fiancés. Encore faudrait-il, conformément à la jurisprudence, que le mariage soit sérieusement voulu et imminent (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997, p. 284, note 43). Or, en l'espèce, non seulement les pro-jets de mariage évoqués ne sont pas en voie de concrétisation immédiate, mais le recourant a tenté, le 30 novembre 1999, de quitter la Suisse à destination du Canada sans emmener sa fiancée. Par ailleurs, le recourant a la possibilité de solliciter ponctuellement une autorisation de quitter le territoire valaisan pour rendre visite à ses proches.
d) Enfin, c'est à tort que le recourant se plaint de ce que le juge de la détention a rejeté sa requête d'assistance judiciaire tendant à la désignation d'un avocat d'office et au versement d'une indemnité à titre d'honoraires. En effet, le Tribunal cantonal pouvait, sans violer la Constitution, rejeter cette requête au motif que le recours était manifestement dépourvu de chances de succès (cf. <ref-ruling> consid. 4 et les arrêts cités). Ce refus apparaît d'autant moins arbitraire que le recourant a été exempté des frais de justice.
4.- Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Dès lors que les conclusions du recours apparaissaient d'emblée dépourvues de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire complète présentée par le recourant doit être rejetée (art. 152 al. 1 et 2 OJ). Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire qui sera fixéen tenant compte de l'ensemble des circonstances (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Rejette la demande d'assistance judiciaire.
3. Met un émolument judiciaire de 500 fr. à la charge du recourant.
4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Service de l'état civil et des étrangers et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers.
_
Lausanne, le 6 avril 2001 LGE/mnv
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, Le Greffier, | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '6ea3ed1b-b9d0-47ee-a79f-a52d33dd8a58', '4b3a72aa-c4ab-45d1-8378-7c083ed4c0c8', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', '9600f06a-5b46-4267-af87-d86214b7236c', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', '05a74858-68f7-40ce-a59b-4e3aefc6f541'] | [] |
0df21771-c2a8-49fa-928d-8bf199b14ba3 | 2,015 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Soweit die Beschwerdeführerin ein Schreiben der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 9. März 2015 einreicht, ist sie nicht Adressatin. Folglich kann sich das Bundesgericht damit von vornherein nicht befassen.
2.
Das Bezirksgericht Zürich teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 10. April 2015 mit, es sei nicht klar, inwieweit es für sie tätig werden soll. Insbesondere sei es für Strafanzeigen, die Durchführung einer Strafuntersuchung, die von ihr verlangte Kontosperre, Beschwerden gegen Nichtanhandnahmeverfügungen und Aufsichtsbeschwerden nicht zuständig.
Es kann offenbleiben, ob eine Beschwerde ans Bundesgericht gegen dieses Schreiben überhaupt zulässig ist. Aus der Eingabe der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich, inwieweit es gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen soll. Folglich genügt die Eingabe den Anforderungen von <ref-law> nicht.
Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
3.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Mai 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0df4802f-56e8-4028-8270-dfc1cc7232f9 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Nachdem die Vormundschaftsbehörde der Stadt A._ dem von X._ (Ehefrau) gestellten Gesuch, geeignete vormundschaftliche Massnahmen zum Schutz von Y._, ihrem Ehemann, anzuordnen, nicht stattgegeben und der Bezirksrat A._ die hierauf eingereichte Beschwerde abgewiesen hatte, rekurrierte X._ an das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich. Dieses wies den Rekurs am 12. Dezember 2007 ab.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 29. Januar 2008 beantragte X._, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und die Massnahmen zum Schutz von Y._ und seiner Familie, die sie in der kantonalen Rekursschrift verlangt habe, anzuordnen.
Die erkennende Abteilung entschied am 22. Mai 2008, dass die Beschwerde von X._ (wie auch die Beschwerde, die Z._, Sohn von Y._ und X._, gegen den gleichen obergerichtlichen Beschluss erhoben hatte) gutgeheissen und Y._ unter kombinierte Beistandschaft gestellt werde (Dispositiv-Ziffer 2.1). Ausserdem wurde erkannt, dass die Sache zur Bestellung des Beistandes und Umschreibung seiner Aufgaben im Sinne der Erwägungen an die Vormundschaftsbehörde der Stadt A._ zurückgewiesen werde (Dispositiv-Ziffer 2.2).
B. Mit Eingabe vom 4. Juli 2008 stellt X._ ein Erläuterungsbegehren mit den Anträgen:
"1. Es sei zu erläutern, dass die Frage der Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners
-1 hinsichtlich der von ihm erteilten Vollmachten aller Art einschliesslich der Generalvollmacht vom 3. April 2006,
-2 hinsichtlich der Verweigerung des Kontakts zu seiner Ehefrau und seinen Söhnen Z._ und S._,
-3 hinsichtlich der Wahrnehmung seiner Aktionärsrechte und
-4 hinsichtlich der Ausübung seiner Verwaltungsratsmandate
1.1 von einer Fachperson zu überprüfen ist.
1. Es sei zu erläutern, dass ohne Bestätigung der Urteilsfähigkeit im Rahmen der vorzunehmenden fachärztlichen Untersuchung den Handlungen des Beschwerdegegners bzw. seiner "Bevollmächtigten" in Fragen gemäss Ziff. 1 hiervor keine Rechtswirkung zukommt.
2. Es sei zu erläutern, dass die Vormundschaftsbehörde der Stadt A._ verpflichtet sei, geeignete Massnahmen zum Schutz der Kernfamilie X._ zu ergreifen und eine Zusammenführung der Kernfamilie während einiger Tage in einer unbelasteten Umgebung zu organisieren."
C. Vernehmlassungen zum Erläuterungsbegehren sind nicht eingeholt worden. Eine vom Gesuchgegner unaufgefordert eingereichte Eingabe ist aus den Akten gewiesen und zurückgesandt worden. | Erwägungen:
1. Nach <ref-law> nimmt das Bundesgericht die Erläuterung vor, wenn das Dispositiv seines Entscheids unklar, unvollständig oder zweideutig ist, wenn die Bestimmungen des Entscheids untereinander oder mit der Begründung im Widerspruch stehen oder wenn der Entscheid Redaktions- oder Rechnungsfehler enthält. Die Erläuterung eines Rückweisungsentscheids ist nur zulässig, solange die Vorinstanz nicht den neuen Entscheid getroffen hat (<ref-law>).
1.1 Ob die Vormundschaftsbehörde aufgrund von Dispositiv-Ziffer 2.2 des Urteils vom 22. Mai 2008 Anordnungen getroffen hat, die im Sinne von <ref-law> einer Erläuterung entgegenstünden, mag dahin gestellt bleiben. Wie im Folgenden darzulegen sein wird, ist dem Gesuch ohnehin kein Erfolg beschieden.
1.2 Einen Grund zur Erläuterung erblickt die Gesuchstellerin darin, dass "der aufgrund der etwas knappen bzw. lückenhaften Begründung entstehende Eindruck in klarem Widerspruch zum Urteils-Dispositiv mit der vollumfänglichen Beschwerdegutheissung" stehe. Mit dem Hinweis, ihre Beschwerde sei vollumfänglich gutgeheissen worden, ersucht sie darum, Fragen, die Gegenstand ihres Rekurses an das Obergericht gebildet hätten, in dem von ihr vorgegebenen Sinn zu erläutern. Sie verlangt damit letztlich eine materielle Abänderung von Dispositiv-Ziffer 2.2 des Urteils vom 22. Mai 2008 (Überweisung der Sache an die Vormundschaftsbehörde der Stadt A._ zur Bestellung des Beistands und zur Umschreibung der diesem zufallenden Aufgaben): Die Urteilserwägungen, auf die an der genannten Stelle des Dispositivs verwiesen wird, enthalten Ausführungen, die die von der Gesuchstellerin angesprochenen Einzelfragen betreffen (E. 6). Aus ihnen ergibt sich die Anordnung, dass letztere durch die Vormundschaftsbehörde bzw. durch den zu ernennenden Beistand zu prüfen sein werden. Die Gesuchstellerin strebt mit ihren Erläuterungsanträgen an, die angeführten Fragen (abschliessend) durch das Bundesgericht beurteilen zu lassen, was darauf hinausliefe, das Urteil vom 22. Mai 2008 in dieser Hinsicht in Wiedererwägung zu ziehen. Hierzu fehlt die gesetzliche Grundlage.
2. Ein Erläuterungsgrund im Sinne von <ref-law> ist nach dem Gesagten nicht dargetan, so dass das Gesuch abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten der Gesuchstellerin aufzuerlegen (<ref-law>). Da keine Vernehmlassungen eingeholt worden und dem Gesuchgegner somit keine Kosten erwachsen sind, entfällt die Zusprechung einer Parteientschädigung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Erläuterungsgesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich und der Vormundschaftsbehörde der Stadt A._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. August 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Gysel | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0df549f5-9fe7-48cd-80fd-fa1c24e45353 | 2,011 | it | Fatti:
A. A.a A._ e B._, cittadini italiani, entrambi architetti di formazione, si sono sposati il 24 giugno 2005. Dal matrimonio è nata C._, il 13 ottobre 2006. I coniugi hanno vissuto prima a W._ e poi si sono trasferiti a Palermo in via X._ in un appartamento di proprietà della moglie.
Il 30 luglio 2007 i coniugi hanno costituito la D._SA di Lugano.
Il 25 settembre 2008 A._ ha acquistato, in rappresentanza della moglie, un'unità di proprietà per piani a Lugano a scopo di abitazione. L'appartamento di B._ di via X._ a Palermo è stato venduto nel corso del 2008. Dal 2 gennaio 2009 i coniugi hanno preso in comodato, in via Y._ a Palermo, un appartamento fino al 31 dicembre 2009.
Il 1° febbraio 2009 la famiglia ha ottenuto il permesso di dimora in Svizzera ed il 18 agosto 2009 B._ si è fatta registrare insieme con la figlia all'Anagrafe degli italiani residenti all'estero. Dopo di allora e fino a marzo 2010 ella ha vissuto tra Palermo e Lugano ed il 25 novembre 2009 ha conseguito l'iscrizione all'albo dell'Ordine ingegneri e architetti del Cantone Ticino. Nell'aprile 2010 è tornata a Palermo - per rimettere in esercizio e poi vendere un ristorante di sua proprietà - e fino ad agosto 2010 non ha più soggiornato a Lugano se non sporadicamente.
Nel frattempo, A._ ha, nell'aprile 2009, partecipato alla costituzione di un'altra impresa edile, la E._Srl di Milano, di cui è responsabile tecnico, e ha continuato ad abitare nell'appartamento di via Y._ a Palermo, avendo ottenuto dal comodante una proroga del contratto. Egli ha inoltre firmato un contratto per la locazione di un appartamento situato in Piazza Z._ a Palermo, appartamento che intendeva ristrutturare.
A.b Durante gli anni scolastici 2007/2008, 2008/2009 e 2009/2010, C._ ha frequentato a Palermo un asilo nido, rispettivamente una scuola dell'infanzia.
A.c Tra maggio e giugno 2010 (se non prima) i coniugi si sono separati. A._ è tornato a vivere con la madre, sempre a Palermo. B._ e la figlia sono rimaste in un primo momento nell'appartamento di via Y._, per poi trasferirsi in un appartamento in via V._ a Palermo.
Il 13 agosto 2010 è intervenuto un nuovo diverbio tra moglie e marito. A._ aveva lasciato C._ dai suoi familiari, i quali rifiutavano di farla tornare dalla madre avendo saputo che il 30 agosto 2010 la bambina avrebbe cominciato a frequentare la scuola dell'infanzia a Lugano. Dopo un intervento degli agenti della Questura, il cognato di B._ le ha riconsegnato C._. Il giorno medesimo madre e figlia sono partite per Lugano ed il 31 agosto 2010 B._ ha promosso azione di separazione davanti al Pretore del distretto di Lugano, postulando l'affidamento di C._.
A.d A._ ha sporto denuncia all'autorità penale italiana contro la moglie per sottrazione di minorenne.
B. Il 5 ottobre 2010, A._ ha presentato un'istanza alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per ottenere il ritorno di C._ a Palermo giusta la Convenzione dell'Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori (CArap; RS 0.211.230.02). | C. Con sentenza 25 gennaio 2011 la Corte cantonale ha respinto l'istanza considerando, in sostanza, che il trasferimento di C._ non può definirsi illecito ai sensi dell'art. 3 CArap. I Giudici cantonali hanno inoltre condannato A._ a versare a B._ un'indennità di fr. 3'000.-- per ripetibili.
D. D.a Con ricorso in materia civile dell'11 febbraio 2011, A._ chiede al Tribunale federale, previo conferimento dell'effetto sospensivo al rimedio, di annullare la sentenza della Corte cantonale e di riformarla nel senso che la sua istanza del 5 ottobre 2010 sia accolta. Il ricorrente lamenta un accertamento manifestamente inesatto ed incompleto di fatti giuridicamente rilevanti per l'esito del procedimento ed una violazione del diritto internazionale, segnatamente dell'art. 3 e dell'art. 26 CArap.
Il ricorrente chiede inoltre che gli sia concessa la possibilità di replicare e che la Presidente della Corte adita ordini un dibattimento per l'audizione delle parti e per la deliberazione orale.
D.b Con decreto 15 febbraio 2011, la Presidente della Corte adita ha respinto la richiesta di effetto sospensivo al rimedio.
D.c Con risposte 1° marzo 2011 rispettivamente 3 marzo 2011, la curatrice di C._ e B._ propongono la reiezione del ricorso in materia civile e la conferma della sentenza impugnata. Replicano ai fatti descritti dal ricorrente e sostengono che la dimora abituale di C._ prima del 13 agosto 2010 era in Svizzera e che il suo trasferimento a Lugano (od il suo mancato rientro a Palermo) non può definirsi illecito ai sensi dell'art. 3 CArap. Fanno inoltre valere quale motivo del rifiuto del ritorno di C._ ai sensi dell'art. 13 CArap la denuncia all'autorità penale italiana contro B._ per sottrazione di minorenne sporta da A._. Sostengono infine che il ricorrente non debba essere dispensato dalle ripetibili della sede cantonale. B._ allega inoltre due nuovi documenti (oltre alla procura).
D.d Con scritto 21 marzo 2011 il ricorrente replica alle risposte delle opponenti e trasmette al Tribunale federale dieci documenti, dei quali sette già addotti dinanzi alla Corte cantonale.
D.e Mediante lettera del 28 marzo 2011, B._ dichiara di esimersi dal presentare una duplica. La curatrice di C._ non si è per contro manifestata entro un congruo termine.
Diritto:
1. 1.1 Le decisioni in materia di ritorno di un minore secondo la CArap sono emanate nel quadro dell'assistenza giudiziaria tra gli Stati contraenti - e sono quindi pronunciate in applicazione di norme di diritto pubblico - ma sono in diretto rapporto con il rispetto e l'attuazione del diritto civile straniero (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2). Inoltrato tempestivamente nel termine ricorsuale di 10 giorni previsto dall'art. 100 cpv. 2 lett. c LTF contro una decisione finale emanata dall'autorità cantonale di ultima istanza (art. 75 cpv. 1 e art. 90 LTF; art. 7 cpv. 1 della legge federale del 21 dicembre 2007 sul rapimento internazionale dei minori e sulle Convenzioni dell'Aia sulla protezione dei minori e degli adulti [LF-RMA; RS 211.222.32]), il presente ricorso in materia civile si rivela pertanto in linea di principio ammissibile.
1.2 Il ricorso in materia civile può essere interposto per violazione del diritto federale (art. 95 lett. a LTF) - che comprende anche i diritti costituzionali - e per violazione del diritto internazionale (art. 95 lett. b LTF). Il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio (art. 106 cpv. 1 LTF).
1.3 Giusta l'art. 42 cpv. 2 LTF, nei motivi del ricorso occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Ciò significa che il ricorrente deve almeno confrontarsi brevemente con i considerandi della sentenza impugnata pena l'inammissibilità del gravame (<ref-ruling> consid. 2.1). Il Tribunale federale esamina la violazione di diritti fondamentali soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura (art. 106 cpv. 2 LTF). Ciò significa che il ricorrente deve spiegare in modo chiaro e dettagliato, alla luce dei considerandi della sentenza impugnata, in che modo sarebbero stati violati diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 6).
1.4 Il Tribunale federale fonda la propria sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF). L'accertamento dei fatti può essere censurato unicamente se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF oppure in maniera manifestamente inesatta (art. 105 cpv. 2 LTF) e se l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento (art. 97 cpv. 1 LTF). Se il ricorrente sostiene che i fatti sono stati accertati in maniera manifestamente inesatta - vale a dire in modo arbitrario ai sensi dell'art. 9 Cost. (<ref-ruling> consid. 1.2.2) - la sua censura va espressamente sollevata e motivata nei predetti termini qualificati (art. 106 cpv. 2 LTF).
Il ricorrente che lamenta una violazione del divieto dell'arbitrio non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, nella quale l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità cantonale, bensì deve dimostrare, attraverso un'argomentazione precisa, che la decisione impugnata sia insostenibile (<ref-ruling> consid. 3 con rinvii). Il ricorrente non può inoltre addurre nuovi fatti o nuovi mezzi di prova, a meno che non ne dia motivo la decisione impugnata (art. 99 cpv. 1 LTF).
2. 2.1 Prima ancora di chinarsi sulle argomentazioni ricorsuali vanno trattate le richieste del ricorrente di replicare in applicazione dell'art. 102 cpv. 3 LTF, di indire un dibattimento giusta l'art. 57 LTF e di ordinare la deliberazione orale ai sensi dell'art. 58 cpv. 1 lett. a LTF.
2.2 L'art. 102 cpv. 3 LTF prevede che il Tribunale federale di regola non procede ad un ulteriore scambio di scritti. Un diritto di replica, che deriva dal diritto di essere sentito, è ammesso unicamente allorquando le risposte contengono degli elementi nuovi decisivi per la causa. Pertanto, se già sollecitato nel ricorso, il diritto di replica è prematuro (sentenza del Tribunale federale 2C_549/2009 del 1° dicembre 2009 consid. 2.3). Tuttavia, conformemente alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo nell'ambito dell'art. 6 n. 1 CEDU, il ricorrente possiede sempre la facoltà di prendere posizione spontaneamente sulle risposte al ricorso qualora ritenga che esse contengano nuove ammissibili allegazioni sulle quali non si è ancora potuto esprimere (<ref-ruling> consid. 3.3.2, 3.3.3 e 3.3.4; sentenza del Tribunale federale 2C_549/2009 del 1° dicembre 2009 consid. 2.3). Nella fattispecie, l'autorità inferiore ha rinunciato a presentare osservazioni e le risposte delle opponenti non racchiudono elementi nuovi sui quali il ricorrente debba pronunciarsi. I documenti allegati alla presa di posizione di B._ non sono inoltre ammissibili (art. 99 cpv. 1 LTF; supra consid. 1.4). Non si giustifica pertanto ordinare formalmente un secondo scambio di scritti. Il ricorrente ha in ogni modo potuto presentare facoltativamente le sue osservazioni alle risposte. Tenuto tuttavia conto, come già precisato, che queste ultime non contengono fatti nuovi o ragionamenti giuridici nuovi ammissibili e decisivi per la causa, l'allegato non richiesto di replica non merita ulteriore esame (<ref-ruling> consid. 2.2). I documenti nuovi allegati a tale replica sono d'altronde inammissibili (art. 99 cpv. 1 LTF; supra consid. 1.4).
L'art. 57 LTF concede alla Presidente della Corte adita la facoltà di ordinare un dibattimento. Si tratta tuttavia di una misura eccezionale (sentenza del Tribunale federale 2C_646/2010 del 19 dicembre 2010 consid. 1.2; Jean-Maurice Frésard, in Commentaire de la LTF, 2009, n. 9 ad art. 57 LTF). In concreto, la domanda di dibattimento non può essere accolta in quanto il motivo addotto a sostegno di tale richiesta - ovvero che il gravame contiene delle censure relative all'accertamento manifestamente errato dei fatti - non è suscettibile di giustificare un dibattimento, giacché il ricorrente ha potuto proporre i propri argomenti nell'atto scritto, senza restrizioni di sorta. Inoltre, il ricorrente non potrebbe nemmeno censurare la violazione dell'art. 6 n. 1 CEDU atteso che la Corte cantonale ha già organizzato un'udienza pubblica (sentenza del Tribunale federale 2C_844/2009 del 22 novembre 2010 consid. 3.2.3).
Nella fattispecie non si giustifica inoltre che la Presidente della Corte adita ordini la deliberazione orale ai sensi dell'art. 58 cpv. 1 lett. a LTF. Si precisa inoltre che tale norma non fa che accordare una competenza alla Presidente della Corte di indire un'udienza pubblica, ciò che non è facoltà delle parti di esigere. La decisione del Tribunale federale è dunque presa mediante circolazione degli atti.
3. La CArap mira a ripristinare lo status quo ante (<ref-ruling> consid. 2.4), assicurando il ritorno immediato dei minori trasferiti o trattenuti illecitamente in qualsiasi Stato contraente (art. 1 lett. a CArap). Il trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato illecito quando avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito a una persona, a un'istituzione o ad ogni altro ente, solo o congiuntamente, dal diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno (art. 3 cpv. 1 lett. a CArap) e quando tale diritto era esercitato di fatto, solo o congiuntamente, al momento del trasferimento o del mancato ritorno, o lo sarebbe stato se non fossero occorsi tali avvenimenti (art. 3 cpv. 1 lett. b CArap).
4. La Corte Cantonale, dopo aver richiamato il contenuto dell'art. 3 cpv. 1 lett. a CArap, ha constatato che il trasferimento di C._ a Lugano è avvenuto il 13 agosto 2010, che prima di tale data la dimora abituale della figlia era in Italia (a Palermo) e che quel giorno entrambi i genitori detenevano il diritto di custodia sulla figlia.
I Giudici cantonali hanno in seguito esaminato se il trasferimento di C._ è avvenuto in modo illecito, ovvero in violazione del diritto di custodia del ricorrente. Essi hanno constatato - sulla base di un succedersi logico e lineare di diverse operazioni, alla maggior parte delle quali anche il ricorrente aveva partecipato (come la costituzione della International Building SA di Lugano, la vendita dell'appartamento coniugale in via X._ a Palermo, l'acquisto dell'unità di proprietà per piani a Lugano, la sistemazione precaria dell'appartamento in via Y._ a Palermo, l'ottenimento del permesso di dimora in Svizzera, la costituzione della E._Srl di Milano) - che i coniugi avevano l'intenzione di emigrare a Lugano e che il processo di dislocazione non era ancora concluso ma era in fase di avanzata attuazione. A mente dei Giudici cantonali non è dato di sapere quando e perché il marito avrebbe abbandonato tale proposito di emigrare a Lugano e quando avrebbe reso noto alla moglie di opporsi al trasferimento della figlia.
I Giudici cantonali sono pertanto giunti alla conclusione che non vi è stata violazione del diritto di custodia del ricorrente e che il trasferimento di C._ non può definirsi illecito ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 lett. a CArap.
5. 5.1 Il ricorrente considera che la conclusione della Corte cantonale, secondo la quale le operazioni effettuate dalla famiglia costituivano un processo di dislocazione da Palermo a Lugano, discende da un accertamento manifestamente inesatto ed incompleto di fatti giuridicamente rilevanti per l'esito del procedimento (art. 97 cpv. 1 LTF).
Il ricorrente sostiene che la Corte cantonale ha preso in considerazione soltanto le operazioni a favore di un'effettiva intenzione della famiglia di trasferirsi a Lugano, senza considerare che la moglie avrebbe fornito su tale intenzione due versioni differenti, che i coniugi avrebbero avuto altri proponimenti iniziali (poi abbandonati) di emigrare in altri paesi, che la moglie non avrebbe smantellato le sue attività lavorative a Palermo, che al momento dell'acquisto dell'unità di proprietà per piani di Lugano i coniugi ancora non sapevano se richiedere un permesso B o L, che la maggior parte delle operazioni legate al trasferimento a Lugano sarebbe stata unicamente opera della moglie, che i coniugi, prima della separazione, avrebbero avuto l'intenzione di trasferirsi in Piazza Z._ a Palermo (fatto che sarebbe rimasto incontestato) e che il marito si sarebbe opposto al trasferimento della figlia a Lugano.
Il ricorrente considera inoltre che la cronologia delle operazioni è piuttosto lunga (tre anni), ciò che dimostrerebbe una sorta di indecisione dei coniugi. Ammette a tal proposito di avere impostato con la moglie una presenza a Lugano, senza però effettivamente metterla in pratica con atti concreti, ciò che sarebbe dimostrato dal fatto che la società D._SA di Lugano non sarebbe attiva e la società E._Srl di Milano opererebbe in realtà a Palermo, che i coniugi avrebbero richiesto il permesso di dimora in Svizzera unicamente per acquistare l'unità di proprietà per piani a Lugano, che questa proprietà non sarebbe in pratica stata utilizzata fino al 13 agosto 2010 e sarebbe tuttora in fase di ristrutturazione, che i coniugi non avrebbero trovato lavoro a Lugano ma continuerebbero ad esercitare la loro attività a Palermo, ed infine che la figlia non sarebbe mai rimasta da sola a Lugano con la madre prima del giorno del suo trasferimento.
A mente del ricorrente, sulla base di tali elementi, la Corte cantonale doveva giungere alla conclusione che non vi era stato un succedersi logico e lineare di operazioni di dislocazione da Palermo a Lugano, ma che Lugano costituiva unicamente un'opportunità di vita e di lavoro alternativa a Palermo, ma non esclusiva, e che anzi i coniugi intendevano trasferirsi, sempre a Palermo, in Piazza Z._.
5.2 Il Tribunale federale riconosce ampio potere alle autorità cantonali in materia di apprezzamento delle prove e di accertamento dei fatti (supra consid. 1.4). In questo ambito, il Tribunale federale si mostra prudente e ammette una violazione dell'art. 9 Cost. unicamente qualora il giudice non abbia manifestamente compreso il senso e la portata di un mezzo di prova, se ha omesso di considerare un mezzo di prova pertinente senza serio motivo, infine se, sulla base degli elementi fattuali raccolti, il giudice cantonale ha tratto delle deduzioni insostenibili (<ref-ruling> consid. 2.1).
Nella fattispecie presente, il ricorrente, elencando tutta una serie di elementi fattuali, si limita ad inammissibilmente opporre la sua opinione a quella dell'autorità cantonale e non riesce a dimostrare che la conclusione della Corte cantonale - secondo la quale le operazioni effettuate dalla famiglia costituivano un processo di dislocazione da Palermo a Lugano - sia insostenibile.
Alcuni elementi fattuali avanzati dal ricorrente, per i quali lamenta una mancata presa in considerazione da parte della Corte cantonale, sono infatti irrilevanti atteso che, se anche fossero accertati, essi non permetterebbero comunque di escludere un'intenzione dei coniugi di stabilirsi a Lugano e non fanno pertanto apparire arbitraria la deduzione della Corte cantonale. Fra tali elementi irrilevanti vanno menzionati il fatto che l'unità di proprietà per piani di Lugano non sarebbe in pratica stata utilizzata fino al 13 agosto 2010 e sarebbe tuttora in fase di ristrutturazione, che i coniugi avrebbero avuto altri proponimenti (mai concretizzati) di emigrare in altri paesi, che la moglie eserciterebbe ancora delle attività lavorative a Palermo, che i coniugi non avrebbero ancora trovato lavoro a Lugano, ed infine che la società D._SA di Lugano non sarebbe attiva e la società E._Srl di Milano opererebbe in realtà a Palermo.
Altre circostanze fattuali presentate dal ricorrente non corrispondono inoltre manifestamente a verità (come il fatto che la maggior parte delle operazioni legate al trasferimento a Lugano sarebbe stata unicamente opera della moglie) oppure non sono state allegate dinanzi alla Corte cantonale e rappresentano perciò degli inammissibili nova ai sensi dell'art. 99 cpv. 1 LTF (come il fatto che inizialmente i coniugi non sapevano se richiedere un permesso B o L ed avrebbero poi richiesto il permesso di dimora in Svizzera unicamente per acquistare l'unità di proprietà per piani a Lugano, che la figlia non sarebbe mai rimasta da sola a Lugano con la madre prima del suo trasferimento o che la moglie avrebbe fornito due versioni differenti sulle intenzioni dei coniugi).
Il ricorrente non può nemmeno essere seguito laddove sostiene che la cronologia delle operazioni di dislocazione dimostrerebbe un'indecisione dei coniugi. Tali operazioni, come rettamente rilevato dai Giudici cantonali, si sono infatti susseguite in modo lineare e logico, senza interruzioni che si possano considerare anomale.
Va inoltre precisato che non è vero che la moglie non ha contestato l'affermazione del ricorrente - contenuta nella sua istanza 5 ottobre 2010 - secondo la quale i coniugi, prima della separazione, avrebbero avuto l'intenzione di trasferirsi in Piazza Z._ a Palermo. Atteso che il ricorrente non è riuscito a dimostrare tale intenzione - la semplice sottoscrizione del contratto di locazione dell'appartamento "in presenza della moglie e della figlia" non essendo manifestamente sufficiente - la Corte cantonale non ha pertanto arbitrariamente omesso di considerarla.
Per l'esito del procedimento merita invece una particolare esamina l'argomento secondo cui il ricorrente non avrebbe acconsentito al trasferimento della figlia e si sarebbe ancora opposto l'ultimo giorno, il 13 agosto 2010. Secondo i fatti accertati dalla Corte cantonale non è dato di sapere se e quando il ricorrente abbia comunicato il suo disaccordo. Non risulta che il 13 agosto 2010 si sia (anch'egli) rifiutato di consegnare C._ alla madre. Il ricorrente pare ignorare che non è manifestamente sufficiente per dimostrare l'arbitrio di tali accertamenti semplicemente rinviare a fatti avvenuti dopo il 13 agosto 2010, quali la segnalazione da lui fatta al Dipartimento Giustizia Minorile di Roma il 21 settembre 2010 nella quale aveva indicato il "rifiuto del padre di dare l'assenso a portare la minore in Svizzera", la denuncia penale o l'istanza di rientro del 5 ottobre 2010.
Ne segue che la censura del ricorrente fondata su un presunto accertamento manifestamente inesatto ed incompleto di fatti giuridicamente rilevanti per l'esito del procedimento si appalesa, nella minima misura in cui è ammissibile, infondata.
6. 6.1 Il ricorrente lamenta un'errata applicazione dell'art. 3 CArap. Sostiene che le condizioni dell'illiceità del trasferimento sono in concreto adempite e che la Corte cantonale ha stabilito a torto che non vi è stata violazione del diritto di custodia attribuito al padre congiuntamente. In modo sussidiario e nella denegata ipotesi in cui il trasferimento di C._ sia da considerare lecito, il ricorrente sostiene che la Corte cantonale doveva allora tacciare di illecito il suo mancato ritorno.
Premesso che le condizioni dell'art. 3 CArap sono in concreto date e che pertanto la Corte cantonale doveva ordinare il rientro della bambina giusta l'art. 12 cpv. 1 CArap, il ricorrente considera inoltre che non esistono motivi di rifiuto ai sensi dell'art. 13 CArap. Afferma in modo particolare di non aver dato il suo consenso al trasferimento - o al mancato ritorno - della figlia. Sostiene a tal proposito che le operazioni messe in atto con la moglie non possono essere considerate quale consenso, in quanto la documentazione agli atti comprova unicamente un'intenzione di fondare a Lugano una base alternativa rispetto alla primaria Palermo (supra consid. 5.1). Afferma inoltre di essersi opposto alla riconsegna della figlia fino all'arrivo della Polizia quel 13 agosto 2010 e di avere poi prontamente (entro il breve lasso di due mesi) richiesto l'intervento della propria Autorità centrale ai sensi della CArap, formulato istanza di rientro della minore e sporto querela penale nei confronti della moglie.
6.2 Va dapprima esaminata la questione a sapere se le condizioni dell'art. 3 cpv. 1 CArap sono in concreto adempite.
6.2.1 Il trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato illecito innanzi tutto quando avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito dal diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno (art. 3 cpv. 1 lett. a CArap; <ref-ruling> consid. 2.1).
6.2.1.1 Né la CArap né la LF-RMA, entrata in vigore il 1° luglio 2009, contengono una definizione della nozione di "dimora abituale". Secondo la giurisprudenza, tale nozione deve essere interpretata in modo autonomo (sentenza del Tribunale federale 5A_650/2009 dell'11 novembre 2009 consid. 5.2 con rinvio, in SJ 2010 I pag. 193). La dimora abituale deve di principio essere determinata secondo i principi già sviluppati per l'analogo criterio di collegamento previsto dalla Convenzione dell'Aia del 5 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità. Determinante è quindi il centro effettivo della vita del minore e delle sue relazioni. Tale luogo può risultare tanto dalla durata di fatto della dimora e dei legami che ne derivano, quanto dalla durata prevista della dimora e dall'integrazione che ci si attende. Un soggiorno di sei mesi crea - di principio - una dimora abituale, ma la dimora può anche divenire abituale subito dopo il cambiamento del luogo di soggiorno se è destinata ad essere duratura e a sostituire il precedente centro della vita e delle relazioni (sentenza del Tribunale federale 5A_650/2009 dell'11 novembre 2009 consid. 5.2 con rinvii, in SJ 2010 I pag. 193; 5P.367/2005 del 15 novembre 2005 consid. 5.1, 5.3 e 5.4 con rinvii, in SZIER 2007 pag. 337; Marco Levante, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, 1998, pagg. 199-201; Jörg Pirrung, in Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen EGBGB/IPR, Vorbem C-H zu Art. 19 EGBGB, [Internationales Kindschaftsrecht 2], 2009, n. D35, pagg. 234-235). La dimora abituale si definisce in base ad elementi percepibili dall'esterno e va definita per ciascuno singolarmente. La dimora abituale di un figlio coincide di norma con il centro della vita di un genitore almeno. Trattandosi di un neonato o di un bambino piccolo, sono decisivi quali indizi della sua dimora abituale le sue relazioni familiari con il genitore cui egli è affidato; i legami di una madre con uno Stato comprendono generalmente anche il figlio (<ref-ruling> consid. 4.1; sentenza del Tribunale federale 5A_650/2009 dell'11 novembre 2009 consid. 5.2, in SJ 2010 I pag. 193). La formazione scolastica o professionale e la frequentazione di una scuola dell'infanzia valgono quali forti indizi di dimora abituale (Marco Levante, op. cit., pag. 200).
Nella fattispecie presente, sulla base dei fatti accertati dall'autorità cantonale, risulta che durante gli anni scolastici 2007/2008, 2008/2009 e 2009/2010 C._ ha frequentato un asilo nido, rispettivamente una scuola dell'infanzia, a Palermo. Emerge inoltre che, dalla nascita di C._, il padre e la madre hanno abitato a Palermo o nei suoi dintorni, anche se la madre ha soggiornato per alcuni periodi a Lugano. La famiglia del padre risulta anch'essa abitare a Palermo. Fino al 13 agosto 2010, il centro della vita e delle relazioni della bambina si trovava quindi in Italia. Anche ammettendo che, prima di tale data, C._ abbia brevemente soggiornato a Lugano, non vi sono elementi concludenti per affermare che il suo centro della vita si sia spostato in Svizzera ed escludere così la continuazione della dimora abituale in Italia (sentenza del Tribunale federale 5A_427/2009 del 27 luglio 2009 consid. 3.2 in fine, in FamPra.ch 2009 pag. 1088). Contrariamente a quanto sostenuto dalle opponenti, la Corte cantonale ha pertanto considerato a giusta ragione che, immediatamente prima del suo trasferimento, la dimora abituale di C._ si trovava in Italia.
6.2.1.2 Il diritto di custodia, che può segnatamente discendere da un'attribuzione per legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa o da un accordo vigente secondo il diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale (art. 3 cpv. 2 CArap), comprende il diritto vertente sulla cura della persona del minore e, in particolare, quello di decidere della sua dimora (art. 5 lett. a CArap). Per accertare se vi sia trasferimento o mancato ritorno illecito ai sensi dell'art. 3 CArap, l'autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato richiesto può tener conto direttamente del diritto e delle decisioni giudiziarie o amministrative riconosciute formalmente o no nello Stato della dimora abituale del minore, senza far capo alle procedure specifiche sulla prova di questo diritto o per la deliberazione delle decisioni estere che fossero altrimenti applicabili (art. 14 CArap).
Ora, conformemente al diritto italiano (diritto dello Stato in cui C._ aveva la sua dimora abituale prima del trasferimento), la potestà è esercitata di comune accordo da entrambi i genitori, salvo decisione del Giudice sull'affidamento dei figli in caso di separazione giudiziale o consensuale (art. 316 comma 2 in rel. con l'art. 155 comma 2, l'art. 155-bis comma 1 e l'art. 158 comma 2 del Codice civile italiano del 16 marzo 1942). Nella fattispecie, in assenza di una tale decisione giudiziale, il ricorrente deteneva pertanto un legittimo diritto di custodia sulla figlia C._.
6.2.1.3 Ne segue che il trasferimento di C._ è avvenuto in violazione del diritto di custodia del ricorrente e che la prima condizione dell'art. 3 cpv. 1 CArap è in concreto realizzata.
6.2.2 Va in seguito esaminato se la seconda condizione della norma in discussione sia parimenti adempita, ovvero la questione a sapere se il diritto di custodia era esercitato di fatto al momento del trasferimento o del mancato ritorno o lo sarebbe stato se non fossero occorsi tali avvenimenti (art. 3 cpv. 1 lett. b CArap; <ref-ruling> consid. 2.2).
La Corte cantonale non si è pronunciata su questa questione. È quindi a torto che il ricorrente sostiene che questa condizione sia pacificamente adempita.
Il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio (art. 106 cpv. 1 LTF). Il rinvio all'autorità inferiore rimane tuttavia inevitabile qualora il giudizio impugnato non contenga gli accertamenti di fatto necessari per l'applicazione del diritto (sentenza del Tribunale federale 4D_9/2010 del 1° aprile 2010 consid. 5.2 con rinvio). Nella fattispecie, l'incarto dovrebbe pertanto essere ritornato alla Corte cantonale per nuovi accertamenti quo all'esercizio di fatto della custodia parentale da parte del ricorrente. Tale procedimento è tuttavia superfluo, in quanto, se anche fosse stabilito che C._ sia stata trasferita in modo illecito, il suo ritorno andrebbe in ogni modo rifiutato in applicazione dell'art. 13 cpv. 1 lett. a CArap.
6.3 Ai sensi dell'art. 12 cpv. 1 CArap, l'autorità adita ordina il ritorno immediato del minore che fosse stato trasferito o trattenuto illecitamente giusta l'art. 3 CArap. Lo scopo della CArap è infatti quello di ripristinare lo status quo ante (supra consid. 3). L'art. 13 cpv. 1 lett. a CArap prevede tuttavia la possibilità di rifiutare il ritorno del minore qualora la persona che vi si oppone accerti che l'istante aveva acconsentito o ha assentito a posteriori al trasferimento o al mancato ritorno. La giurisprudenza del Tribunale federale ha stabilito che in tale ambito occorre applicare criteri rigorosi e che l'onere della prova è a carico della persona che si oppone al ritorno del minore. Essa deve rendere verosimile gli elementi fattuali che sussumono il motivo del rifiuto del ritorno del minore e deve stabilire in modo chiaro l'esistenza di un consenso o di un assenso a posteriori (esplicito o per atti concludenti) dell'istante. Sapere se la fattispecie è stata resa verosimile è una questione di fatto che il Tribunale federale può rivedere soltanto in modo limitato, mentre sapere se da tale fattispecie possa essere dedotto il consenso o l'assenso a posteriori (esplicito o per atti concludenti) dell'istante è una questione di diritto che il Tribunale federale esamina liberamente (sentenza del Tribunale federale 5A_520/2010 del 31 agosto 2010 consid. 3; 5P.380/2006 del 17 novembre 2006 consid. 3, in AJP 2007 pag. 394; 5P.199/2006 del 13 luglio 2006 consid. 4, in FamPra.ch 2006 pag. 982).
In concreto già è stato ampiamente accertato che la conclusione della Corte cantonale secondo la quale la famiglia aveva l'intenzione di emigrare a Lugano non è arbitraria (supra consid. 5.2). Il consenso del ricorrente al trasferimento di C._ in Svizzera era logicamente insito in tale intenzione. Ora, come accertato dai Giudici cantonali, non è dato di sapere quando e perché il ricorrente avrebbe abbandonato il proposito di emigrare a Lugano e quando avrebbe reso noto alla moglie di opporsi al trasferimento della figlia. Prima del trasferimento e dato il deteriorarsi delle relazioni coniugali il ricorrente non ha ad esempio adito il giudice italiano perché disciplinasse la residenza della bambina ai sensi dell'art. 316 comma 3 del Codice civile italiano del 16 marzo 1942. Il giorno del trasferimento, il 13 agosto 2010, è stato appurato che i parenti del ricorrente si sono sì opposti alla consegna della figlia alla madre, ma nulla dimostra che anche il padre abbia manifestato il suo disaccordo (supra consid. 5.2). Dopo il trasferimento, il ricorrente ha inoltre atteso ben due mesi (ciò che oggettivamente non costituisce un "breve lasso di tempo", come sostenuto nel gravame) per presentare la denuncia penale, la denuncia all'Autorità centrale ai sensi della CArap e l'istanza di rientro.
Sulla base di tali accertamenti fattuali della Corte cantonale si deve pertanto concludere che il ricorrente aveva chiaramente acconsentito - almeno per atti concludenti - al trasferimento di C._ in Svizzera, e che esiste pertanto un motivo di rifiuto del ritorno del minore ai sensi dell'art. 13 CArap.
6.4 Inconferente risulta l'argomento sussidiario del ricorrente secondo il quale, nell'ipotesi in cui il trasferimento di C._ sia da considerare lecito, la Corte cantonale doveva allora tacciare di illecito il suo mancato ritorno. L'art. 13 cpv. 1 lett. a CArap trova infatti applicazione non solo nel caso in cui l'istante abbia acconsentito al trasferimento, ma anche nel caso in cui l'istante abbia acconsentito al mancato ritorno. Le considerazioni appena esposte (supra consid. 6.3) si applicano pertanto per analogia: il consenso del ricorrente al non ritorno di C._ a Palermo era anch'esso insito nell'intenzione della famiglia di trasferirsi a Lugano.
6.5 Ne segue che i Giudici cantonali non hanno violato il diritto convenzionale respingendo l'istanza di ritorno di C._ in Italia. Va rilevato che il fatto che la Corte cantonale abbia esaminato il consenso del ricorrente al trasferimento di C._ dal profilo dell'art. 3 cpv. 1 lett. a CArap (Jörg Pirrung, op. cit., n. D70, pag. 270) non impedisce al Tribunale federale, che applica il diritto di ufficio, di invece valutare la questione - in virtù della sua costante prassi (sentenza del Tribunale federale 5A_520/2010 del 31 agosto 2010 consid. 3; 5P.199/2006 del 13 luglio 2006 consid. 4, in FamPra.ch 2006 pag. 982) - applicando l'art. 13 cpv. 1 lett. a CArap.
7. In queste circostanze, non essendo dati i presupposti per ordinare il ritorno di C._, non occorre analizzare la portata che potrebbe avere la denuncia penale per sottrazione di minorenne che il ricorrente ha sporto in Italia nei confronti della moglie.
8. 8.1 La Corte cantonale ha considerato che l'istanza di gratuito patrocinio presentata dal ricorrente non copriva in ogni modo l'indennità per le ripetibili e lo ha pertanto condannato a versare fr. 3'000.-- alla moglie.
8.2 Il ricorrente eccepisce un'errata applicazione dell'art. 26 CArap sostenendo che, non avendo né la Svizzera né l'Italia formulato alcuna riserva ex art. 26 cpv. 2 (recte: cpv. 3) CArap, è evidente che non possano essere accollate ripetibili della sede cantonale da rifondere alla moglie.
8.3 Giusta l'art. 14 LF-RMA, l'art. 26 CArap è applicabile alle spese della procedura giudiziaria a livello cantonale e federale. L'art. 26 cpv. 2 CArap prevede, di principio, la gratuità della procedura per l'istante che chiede il ritorno del minore. L'istante che risulta soccombente non può infatti essere condannato a versare delle spese processuali o delle ripetibili, a meno che uno degli Stati coinvolti abbia formulato una riserva fondandosi sull'art. 26 cpv. 3 CArap (sentenza del Tribunale federale 5A_25/2010 del 2 febbraio 2010 consid. 3; Messaggio del 28 febbraio 2007 concernente l'attuazione delle convenzioni sul rapimento internazionale di minori, nonché l'approvazione e l'attuazione delle Convenzioni dell'Aia sulla protezione dei minori e degli adulti, FF 2007 2406 n. 6.13). Nella fattispecie presente, come giustamente rilevato dal ricorrente, né la Svizzera né l'Italia hanno formulato una tale riserva. È quindi a torto che la Corte cantonale ha condannato il ricorrente al versamento di ripetibili alla moglie. La censura del ricorrente va pertanto accolta.
9. 9.1 Da quanto precede discende che il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, deve essere parzialmente accolto. Il dispositivo n. 2 della sentenza impugnata è riformato nel senso che non vengono assegnate ripetibili. Per il resto, il ricorso è respinto.
9.2 Giusta l'art. 26 cpv. 2 CArap, la procedura con la quale viene chiesto il ritorno del minore è gratuita, motivo per cui non vengono prelevate spese giudiziarie. Per la procedura federale, la Cassa del Tribunale federale verserà per il ricorrente un'indennità al suo patrocinatore e per C._ un'indennità alla sua curatrice (nominata da un'autorità svizzera e titolare di un brevetto di avvocato). Contrariamente alla richiesta della moglie, le ripetibili della sede federale non possono essere poste a carico del ricorrente (supra consid. 8.3). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, è parzialmente accolto: il dispositivo n. 2 della sentenza impugnata è riformato nel senso che non vengono assegnate ripetibili. Per il resto, il ricorso è respinto.
2. Non si prelevano spese giudiziarie. La Cassa del Tribunale federale verserà per il ricorrente all'avv. Andrea Amedeo Prospero un'indennità di fr. 3'000.-- e per l'opponente 2 all'avv. F._ pure un'indennità di fr. 3'000.--.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino e all'Ufficio federale di giustizia, Autorità centrale in materia di rapimento internazionale di minori. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['092ef4d8-ac66-472f-ac7e-85088ec2c9af', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '8e25a3d5-bab4-4c2c-8614-611b1f36c981', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c0040b4c-4b36-4f20-acd0-21480b633b01', 'c462ed62-39b2-4d6e-877b-7c63a43efeff', 'c0040b4c-4b36-4f20-acd0-21480b633b01'] | [] |
0df587a3-6435-4b26-be6a-bd1df9032547 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ AG ist Eigentümerin der Liegenschaft an der Haslistrasse yyy in Olten. Diese befindet sich am Ufer der Aare im Gewässerschutzbereich Au (Bereich von nutzbarem Grundwasser). Rund 820 m Abstrom befindet sich das Pumpwerk Schachen zur Trinkwasseraufbereitung.
Im Untergeschoss der Liegenschaft befindet sich ein sogenannter Pumpensumpf. Als solchen bezeichnet man eine Grube, in der sich das durch den durchlässigen Boden von unten eintretende Wasser sammelt, das dann über die dazugehörigen Pumpen automatisch abgepumpt wird. Im vorliegenden Fall handelt es sich um ein Betonrohr von ca. 0.8 m Durchmesser und 1.45 m Tiefe, das (im Bereich unter der Bodenplatte) mit Sickerlöchern versehen ist. Das Betonrohr ragt 57 cm über die Bodenplatte hinaus. Bei steigendem Grundwasserspiegel sammelt sich Grundwasser im Betonrohr und wird von automatisch anspringenden Pumpen in die Aare abgepumpt, um die Auftriebskräfte auf die Bodenplatte zu verringern.
B. In der Nacht vom 8. auf den 9. August 2007 wurde das Untergeschoss der Liegenschaft Haslistrasse yyy vom Hochwasser der Aare überflutet. Der Heizöltank wurde durch den Auftrieb angehoben und die Leitungen abgerissen; das Heizöl trat aus und bildete ein Wasser-Öl-Gemisch. Die Feuerwehr Olten pumpte zuerst das unter der Öl-Wasser-Schicht befindliche Wasser aus dem Keller in die Aare ab, bis erste Ölverschmutzungen zum Vorschein kamen. Der Pikettfunktionär des Amts für Umwelt (AfU) A._ beauftragte die Firma B._ AG, das restliche Öl-Wasser-Gemisch abzupumpen und separat zu entsorgen.
C. Am 9. Januar 2008 stellte das AfU der X._ AG Rechnung für die Abpump- und Entsorgungskosten der B._ AG in Höhe von Fr. 411'908.20. Mit Zahlungsbefehl vom 26. Mai 2009 betrieb es die X._ AG für diesen Betrag. Diese erhob Rechtsvorschlag.
Nach Anhörung der X._ AG verfügte das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn (BJD) am 10. Februar 2010, diese habe für den Schadensfall Fr. 411'908.20 zu bezahlen.
D. Dagegen erhob die X._ AG Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Dieses führte am 29. November 2010 einen Augenschein auf dem Areal der X._ AG durch und befragte mehrere Auskunftspersonen. Am 26. Januar 2011 fand die Hauptverhandlung statt, an der weitere Auskunftspersonen und Zeugen befragt wurden. Am 26. Januar / 1. Februar 2011 setzte das Verwaltungsgericht die von der X._ AG zu bezahlenden Kosten neu auf Fr. 408'534.40 fest und wies die Beschwerde im Übrigen ab, soweit darauf einzutreten sei.
E. Dagegen hat die X._ AG am 28. März 2011 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Forderung des BJD abzuweisen, soweit sie den Betrag von Fr. 5'180.55 (zzgl. Zins zu 4 % seit 26. Mai 2009) übersteige. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
F. Das BJD und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das BAFU kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, dass der Pikettverantwortliche des AfU aus damaliger Sicht von einer unmittelbar drohenden Gefahr für das Grundwasser ausgehen durfte.
G. In ihrer Replik vom 1. September 2011 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest. | Erwägungen:
1. Da alle Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich einzutreten.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>); die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht prüft es jedoch nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und genügend begründet worden ist (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht ist an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht (Art. 105 und Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
2. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist die Frage, ob die von der B._ AG berechneten Kosten für das Abpumpen und die Entsorgung des Öl-Wasser-Gemischs aus dem Keller an der Haslistrasse yyy in Olten der Beschwerdeführerin auferlegt werden können.
Das Verwaltungsgericht stützte die Kostenpflicht der Beschwerdeführerin auf Art. 59 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (SR 814.01; USG) und Art. 54 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20). Nach diesen übereinstimmenden Vorschriften werden die Kosten von Massnahmen, welche die Behörden zur Abwehr einer unmittelbar drohenden Einwirkung sowie zu deren Feststellung und Behebung treffen, dem Verursacher überbunden.
Als Verursacher i.S. dieser Bestimmungen gelten nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Störer im polizeirechtlichen Sinne, nämlich die sog. Verhaltensstörer und die sog. Zustandsstörer (<ref-ruling> E. 3.1 S. 746 f. mit Hinweisen). Verhaltensstörer ist, wer durch eigenes Verhalten oder das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter den Schaden oder die Gefahr verursacht hat (<ref-ruling> E. 2c/bb S. 51 mit Hinweis). Zustandsstörer ist, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat. Dabei ist unerheblich, wodurch der polizeiwidrige Zustand der Sache verursacht worden ist; entscheidend ist allein die objektive Tatsache, dass eine Störung vorliegt und die Sache selbst unmittelbar die Gefahren- oder Schadensquelle gebildet hat (<ref-ruling> E. 2c/aa S. 50 f. mit Hinweis). Die polizeiliche Verantwortlichkeit setzt weder beim Verhaltens- noch beim Zustandsstörer Schuldfähigkeit oder konkretes (privat- oder strafrechtliches) Verschulden voraus (Urteil 1A.178/2003 vom 27. August 2004 E. 4 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Tankanlage, aus der Öl ausgewichen ist. Als solche ist sie Zustandsstörerin und kann deshalb als "Verursacherin" i.S.v. <ref-law> und <ref-law> in Anspruch genommen werden; dies ist unstreitig. Insofern stellt sich die Frage nicht, ob sie allenfalls auch als Verhaltensstörerin haftet (nicht bewilligter Pumpensumpf in unmittelbarer Nähe eines Heizöltanks im Grundwasserschutzgebiet).
Streitig sind dagegen die übrigen Haftungsvoraussetzungen: Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Massnahme von der zuständigen Behörde angeordnet wurde (unten E. 3), dass im Zeitpunkt der Anordnung der Massnahmen eine unmittelbar drohende Gefahr für das Grundwasser bestanden habe (unten E. 4) und dass die angeordnete Massnahme richtig und verhältnismässig gewesen sei (unten E. 5).
3. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, A._ sei zur Anordnung der Massnahme nicht zuständig gewesen sei. Als Pikettfunktionär des AfU habe er lediglich beratende Aufgaben wahrzunehmen gehabt. Zuständig wäre vielmehr der damalige Feuerwehrkommandant a.i. C._ gewesen, dem die Gesamteinsatzleitung wie auch die Leitung der Chemie- und Ölwehr von Olten oblag.
3.1 Die Zuständigkeit beurteilt sich nach kantonalem Recht. Gemäss § 3 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2000 über den kantonalen Schadendienst (BGS 712.922) ist das AfU kantonale Fachstelle für den Schadendienst und zugleich (nebst den in Abs. 2 genannten Stellen wie Ortsfeuerwehr, regionale Öl- bzw. Chemiewehrstützpunkte usw.) Schadendienststelle. Das AfU übernimmt die Leitung und Koordination des Schadendienstes (§ 4 Abs. 1 Verordnung) und unterhält einen Pikettdienst (§ 9 Verordnung). Die Schadendienststellen treffen die für den Einzelfall geeigneten Massnahmen zur Abwehr, Feststellung und Behebung einer unmittelbar drohenden Einwirkung gemäss ihrem Aufgabenbereich und den Anordnungen der Einsatzleitung (§ 14). Es ist unbestritten, dass C._, Feuerwehrkommandant a.i. und Leiter der Öl- und Chemiewehr, im vorliegenden Fall Gesamteinsatzleiter war. Als solcher leitete er den Einsatz auf operativer Ebene und verfügte über die personellen und materiellen Mittel (§ 13 Abs. 1 Verordnung). Es ist jedoch keinesfalls willkürlich anzunehmen, dass das AfU als Leiter und Koordinator des Schadendienstes zumindest auch (wenn nicht sogar in erster Linie) für die Anordnung der erforderlichen Massnahmen zuständig blieb. Nichts anderes lässt sich aus § 12 der Verordnung ableiten, wonach die Orts-, Betriebs- und/oder Stützpunktfeuerwehren die ersten Massnahmen zur Abwehr und Behebung einer unmittelbar drohenden Einwirkung treffen. Diese für den Notfall vorgesehene ausserordentliche Kompetenz verdrängt selbstverständlich die Leitungs- und Koordinationskompetenz des AfU nicht.
3.2 Nach den Feststellungen des angefochtenen Entscheides hat der Pikettfunktionär des AfU A._ vor Anordnung der umstrittenen Massnahme mit der Leitung des AfU telefonisch Rücksprache genommen. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies: Das erwähnte Telefongespräch habe einzig die Frage nach dem Grundwasserstand und den weiteren Regenfällen betroffen; dies ergebe sich aus dem Protokoll der Befragung von A._ am Delegationsaugenschein vom 29. November 2010 (S. 3 Mitte). An anderer Stelle des Protokolls (S. 3 unten) erklärte A._ jedoch auf ausdrückliche Frage hin, dass er telefonisch Rücksprache mit seinem Chef genommen haben, bevor er den Auftrag an die B._ AG erteilt habe. Unter diesen Umständen ist von der Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts auszugehen (<ref-law>).
Erfolgte die umstrittene Massnahme somit nach Rücksprache mit der Leitung des AfU, durfte das Verwaltungsgericht ohne Willkür davon ausgehen, dass sie vom AfU als zuständiger Behörde angeordnet worden sei. Unter diesen Umständen erübrigen sich weitere Erörterungen zur Frage, ob der Pikettfunktionär die Massnahme auch eigenständig hätte anordnen dürfen.
4. Die Beschwerdeführerin bestreitet weiter sowohl das Bestehen einer Gefahr für das Grundwasser als auch die Dringlichkeit der angeordneten Massnahme.
4.1 Das Verwaltungsgericht hielt dazu fest, die Voraussetzungen für ein Eingreifen unter Kostenfolgen seien ex ante zu beurteilen, aufgrund der damals der Behörde zur Verfügung stehenden Informationen. Das Untergeschoss der Liegenschaft der Beschwerdeführerin sei bereits überflutet und das Öl ausgelaufen gewesen, als die Behörden eingeschaltet wurden. Der Pikettfunktionär habe nicht gewusst, wie es im Keller genau aussehe und habe diesen aus Sicherheitsgründen (Explosionsgefahr) auch am 10. August 2007 nicht betreten. Er sei von D._, dem einzigen Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, darüber informiert worden, dass es im Keller einen Pumpensumpf mit einer in den Boden hineingehenden Betonröhre gebe; nähere Angaben oder Pläne zum Pumpensumpf seien nicht verfügbar gewesen. Hingegen sei bekannt gewesen, dass sich im lecken Tank ca. 30'000 bis 40'000 Liter Öl befanden und die Liegenschaft in der Grundwasserschutzzone Au, in der Nähe eines Pumpwerks für die Trinkwasserversorgung der Region, befindet. Vom Krisenstab habe der Pikettfunktionär die Information bekommen, dass der Grundwasserspiegel sinken werde. Aufgrund der vielen verschiedenen Schadenfälle seien die Feuer- und Ölwehr von Olten im Dauereinsatz gewesen und der Pikettfunktionär des AfU habe verschiedenste Fälle gleichzeitig betreuen müssen. Es sei aus damaliger Sicht, aufgrund der wenigen verfügbaren Informationen, bestens nachvollziehbar, dass der Pikettfunktionär zum Schluss kam, es bestehe dringender Handlungsbedarf, weil von der grossen Menge Heizöl im überfluteten Keller eine unmittelbare Gefahr für die Gewässer und insbesondere für das Trinkwasser drohe, und deshalb das sofortige Abpumpen und Entsorgen des restlichen Öl-Wassergemischs durch eine Spezialfirma anordnete, nachdem beim Abpumpen des Wassers in die Aare erste Ölrückstände aufgetaucht seien. Die getroffenen Massnahmen seien ex ante betrachtet vertretbar gewesen, auch wenn die Gefahr sich im Nachhinein als etwas weniger konkret erwiesen habe als am 10. August angenommen. Die Beschwerdeführerin habe nie verlangt, ab einem gewissen Zeitpunkt die Entsorgung selbst zu übernehmen. Im Übrigen wären ihr in diesem Fall Kosten in gleicher Höhe entstanden, da sie ebenfalls ein spezialisiertes Entsorgungsunternehmen hätte beiziehen müssen.
4.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet zunächst widersprüchliche Angaben zum Zeitpunkt der Anordnung der streitigen Massnahme. In der Verfügung des BJD sei der Samstag, 11. August 2007, als massgebliches Datum angegeben. Im Rapport des Pikettfunktionärs seien dagegen in der Rubrik "Geleistete Arbeitsstunden" nur vier Stunden am Freitag, 10. August 2007, festgehalten. Aus der Rechnung der B._ AG ergebe sich wiederum, dass diese bereits am 9. August im Auftrag des AfU tätig geworden sei. Der exakte Zeitpunkt der Anordnung der fraglichen Massnahme sei jedoch für die Beurteilung ex ante von entscheidender Bedeutung: Nach dem 9. August 2007 habe sich die Hochwassersituation kontinuierlich beruhigt; am 10. August sei bereits in vielen Gebieten Entwarnung erfolgt. Hierzu seien zu Unrecht keine Abklärungen getroffen worden.
Gemäss der Verfügung des BJD vom 10. Februar 2010 erfolgte das Schadensereignis in der Nacht vom 8./9. August 2007 und ordnete der Pikettfunktionär am 11. August 2007 (Samstag) die streitige Massnahme an. Dagegen ging das Verwaltungsgericht davon aus, die Anordnung sei bereits am 10. August 2007 (Freitag) erfolgt und das Wasser-Ölgemisch sei in den folgenden Tagen von der B._ AG abgepumpt und entsorgt worden. An der Befragung vom 29. November 2010 bestätigte der Pikettfunktionär A._, dass er am 11. August auf dem Gelände der Beschwerdeführerin gewesen sei und damals entschieden worden sei, am Wochenende durchzuarbeiten (Protokoll S. 4 oben). Aus dieser Aussage geht aber nicht klar hervor, ob die Beauftragung der B._ AG erst zu diesem Zeitpunkt geschah oder bereits früher erfolgt war.
Diese Unklarheit lässt die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts jedoch keinesfalls als willkürlich erscheinen. Im Übrigen ist der genaue Zeitpunkt der Auftragserteilung auch für die Frage der Kostentragung nicht allein massgeblich: Entscheidend ist vielmehr, ob zum Zeitpunkt der Anordnung der Massnahme, die auch nach Darstellung der Beschwerdeführerin frühestens am 9. August und spätestens am 11. August 2007 erfolgte, eine hinreichend konkrete Gefahr für das Grundwasser bestand.
4.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet dies. Sie macht geltend, der Pumpensumpf sei mit einer 57 cm hohen Betonumfassung geschützt. Einzig innerhalb des Betonrohrs mit einem Durchmesser von ca. 0.8 m habe somit eine Verbindung zum Grundwasser bestanden. Der auf dem Wasser aufschwimmende Ölfilm hätte erst bei Erreichen der Oberkante des Pumpensumpfs in das Rohr eindringen können. Mit einem Absinken des Grundwasserspiegels (um nur 5 cm pro Tag) hätte frühestens 2 bis 3 Tage nach Ende der Niederschläge gerechnet werden müssen, weshalb keine Dringlichkeit bestanden habe. Spätestens ab dem Zeitpunkt, als der Wasserspiegel weniger als 57 cm betrug, habe keinerlei Gefahr mehr für das Grundwasser bestanden.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf eine Expertise der E._ AG vom 14. April 2010 und rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Willkürverbots, weil das Verwaltungsgericht ihren Antrag auf Einvernahme des Verfassers des E._-Gutachtens, Dr. F._, abgewiesen und - entgegen ihrem Antrag - auch kein neutrales Fachgutachten eingeholt habe.
4.3.1 Dem Verwaltungsgericht lag sowohl die von der Beschwerdeführerin eingereichte Expertise der E._ AG als auch ein vom AfU in Auftrag gegebenes Gutachten der G._ AG vom 22. Juni 2010 vor. Grundsätzlich ist es Sache des Gerichts, die eingereichten Parteigutachten zu würdigen. Weshalb das Verwaltungsgericht hierzu nicht in der Lage gewesen sei, ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt. Insofern war es weder zur Einholung eines weiteren neutralen Gutachtens noch zur Einvernahme von Sachverständigen verpflichtet.
4.3.2 Die Einschätzung der Beschwerdeführerin bzw. der E._ AG trägt der ex-ante-Situation nicht genügend Rechnung. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wusste der Pikettfunktionär nicht, wie es im überfluteten Keller aussah. Er wusste zwar, dass ein Pumpensumpf und damit eine direkte Verbindung zum Grundwasser existierte, kannte aber dessen Beschaffenheit nicht. Unstreitig wurde der Pumpensumpf nie bewilligt, weshalb auch beim AfU keine Pläne vorhanden waren. Unbekannt waren auch der Zustand und die Dichtigkeit des Kellerbodens.
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Pikettfunktionär nicht verpflichtet war, die Kellerräumlichkeit vor Anordnung der fraglichen Massnahme zu inspizieren. Zwar wäre dies nach Aussage des Feuerwehrkommandanten C._ bei einem Wasserstand von 50 - 60 cm mit Atemschutz und nach Messung der Explosionsgefahr möglich gewesen (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 26. Januar 2011 S. 3 unten). Der Pikettfunktionär war jedoch nicht verpflichtet, allfällige Risiken einzugehen, sondern durfte sich - wie schon zuvor die Feuerwehr - darauf beschränken, die Situation von der in den Keller führenden Rampe aus zu beurteilen. Dies gilt um so mehr, als die Konstruktion des Pumpensumpfs unbekannt war und deshalb (aus ex-ante-Sicht) ungewiss war, ob man diesen in dem noch 50 - 60 cm hoch mit einem trüben Öl-Wasser-Gemisch überfluteten Keller überhaupt finden würde.
Wie das BAFU in seiner Vernehmlassung bestätigt, stellt Öl bereits in kleiner Menge eine Bedrohung für Gewässer dar. Vorliegend musste der Pikettverantwortliche aufgrund der Informationen des Krisenstabs mit einem Sinken des Grundwasserspiegels rechnen, mit der Folge, dass das im Keller aufgestaute Wasser-Öl-Gemisch ins Grundwasser infiltrieren könnte. Tatsächlich stand dieses während der gesamten Zeitspanne höher als der (im Gutachten E._ rekonstruierte) Grundwasserspiegel, womit ein Gefälle zum Grundwasser bestand und wassergefährdende Stoffe aus dem Keller in das Grundwasser infiltrieren konnten (vgl. Vernehmlassung des BAFU S. 3 oben).
Unzutreffend ist auch die Auffassung der Beschwerdeführerin, das gesamte ausgelaufene Heizöl sei oberhalb des Wassers aufgeschwommen: Zwar ist Öl leichter als Wasser; Teile des Heizöls sind jedoch wasserlöslich, wie auch das BAFU in seiner Vernehmlassung bestätigt. Nachdem bereits bei einem Wasserstand von rund 60 cm im abgepumpten Wasser Öl festgestellt wurde, musste der Pikettverantwortliche davon ausgehen, dass das in diesem Moment versickernde Wasser mit Öl bzw. mit wasserlöslichen Bestandteilen des Öl kontaminiert sei und deshalb eine konkrete Gefahr für das Grundwasser bestehe.
5. Die Beschwerdeführerin bestreitet weiter die Richtigkeit der angeordneten Massnahme. Ihres Erachtens hätte wie folgt vorgegangen werden müssen: In einem ersten Schritt hätte der Ölfilm innerhalb des Betonrohrs mittels Vliesen und durch Abpumpen dekontaminiert werden müssen; danach hätte dieses mit einem Schutzband verschlossen werden müssen, um das weitere Eindringen von Öl-Wasser-Gemisch in den Bereich des Pumpensumpfs zu verhindern. Anschliessend hätte das Wasser mittels spezieller Tauchpumpen auf eine Höhe von ca. 10 cm abgepumpt werden müssen. Da diese Tauchpumpen keine Wirbel verursachten, d.h. den oben aufschwimmenden Ölfilm nicht mit dem darunter liegenden Wasser vermischten, hätte das Wasser in die Aare abgeführt werden können. Die restlichen 10 cm hätten schliesslich von der Feuerwehr Olten ohne zeitlichen Druck entsorgt werden können, z.B. mittels Vliesen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, an der Verhandlung vom 26. Januar 2011 sei es ihr nicht gestattet worden, Fragen zu diesem Thema an H._, den ehemaligen Kommandanten der Feuerwehr Olten, zu stellen. Dieser hätte anhand einer Modellanlage dem Gericht demonstrieren können, wie ein auf Wasser oben aufschwimmender Ölfilm fachmännisch hätte dekontaminiert werden können. Diese Demonstration sei vom Gericht ohne ersichtliche Gründe abgelehnt worden; darin liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
5.1 Das Verwaltungsgericht hat H._ als Auskunftsperson angehört. Allerdings liess es gewisse Fragen nicht zu, die es als nicht erheblich erachtete, und formulierte andere Fragen um (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung vom 26. Januar 2011). Soweit aus dem Protokoll ersichtlich, erhob der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin keinen Einwand gegen dieses Vorgehen.
Die von der Beschwerdeführerin beantragten Fragen zu den richtigen Massnahmen (Fragen 7.1 - 7.3) wurden vom Vorsitzenden in folgender Form bewilligt: "Wie hätten Sie zur Zeit, als Sie in der Feuerwehr waren, das Öl-Wasser-Gemisch im Pumpensumpf beseitigt?" H._ erhielt somit Gelegenheit, die von ihm für richtig erachteten Massnahmen darzulegen (Protokoll S. 3). Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht begründet, weshalb zusätzlich eine Demonstration mit einem Modell erforderlich gewesen wäre. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor.
5.2 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin beruhen auf einer Ex-post-Analyse: Hätte man die Beschaffenheit des Pumpensumpfes gekannt und sicher sein können, dass sowohl das Betonrohr als auch der Kellerboden dicht seien, hätte man sich ab einem Wasserstand von 57 cm damit begnügen können, als Sofortmassnahme lediglich den Pumpensumpf auszupumpen und diesen zu versiegeln; das übrige Wasser hätte dann zu einem späteren Zeitpunkt entsorgt werden können. Dieses Wissen war jedoch im Zeitpunkt der Anordnung der Massnahme nicht vorhanden (vgl. dazu oben, E. 4.3.2).
Hinzu kommt, dass in dem von der Feuerwehr abgepumpten Wasser bereits bei einem Wasserstand von rund 60 cm Öl festgestellt worden war. Der Pikettfunktionär musste deshalb damit rechnen, dass auch das unter dem Ölfilm befindliche Wasser bereits mit löslichen Bestandteilen des Öls kontaminiert war (vgl. dazu oben, E. 4.3.2 in fine, sowie die Feststellungen des Verwaltungsgerichts, S. 18 unten des angefochtenen Entscheids). Entgegen der Vorstellung der Beschwerdeführerin hätte daher das unter dem Ölfilm befindliche Wasser nicht einfach (bis auf einen Restwasserstand von ca. 10 cm) in die Aare abgepumpt werden können, sondern hätte ebenfalls fachmännisch entsorgt werden müssen.
5.3 Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Feuerwehr hierfür nicht genügend Kapazität gehabt hätte. Diese Feststellung stützt sich auf die Aussage des Zeugen C._, wonach man nicht über genügend grosse Auffangbecken verfüge. Es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Antwort offensichtlich falsch sein sollte. Insofern kommt es nicht darauf an, ob die Feuerwehr die Kosten ebenfalls auf die Beschwerdeführerin überwälzt hätte oder nicht.
Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht willkürfrei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin - hätte sie die Entsorgung des Wasser-Öl-Gemischs aus ihrem Keller selbst organisiert - ebenfalls eine Spezialfirma hätte beauftragen müssen, weshalb Kosten in ähnlicher Höhe angefallen wären. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, der in der Nacht vom 8./9. August 2007 zusammen mit H._ auf dem X._-Areal war und danach noch Kontakt mit dem Pikettfunktionär hatte, keine Einwände gegen die Entsorgung des gesamten Öl-Wasser-Gemischs durch die B._ AG erhob, sondern dieser sogar noch zusätzliche Aufträge erteilte (Entsorgung von Material aus dem Keller und Reinigung desselben; vgl. die Aussage des B._-Mitarbeiters I._, Protokoll des Delegationsaugenscheins vom 29. November 2010 S. 4).
5.4 Nach dem Gesagten durfte das Verwaltungsgericht die angeordneten Massnahmen als fachgerecht und angemessen erachten. Damit sind alle Voraussetzungen für die Kostenüberwälzung gemäss <ref-law> und <ref-law> erfüllt.
6. Das Verwaltungsgericht wies auch den Eventualantrag der Beschwerdeführerin auf Befreiung von der Kostentragung aus Billigkeitsgründen ab. Zwar sei diese nicht Verhaltensstörerin, sondern lediglich schuldlose Zustandsstörerin. Die Inanspruchnahme der Inhaberin einer potenziell umweltgefährdenden Anlage (hier: Heizöltank in der Gewässerschutzzone) rechtfertige sich jedoch aufgrund der Überlegung, dass dieser die Vorteile der Anlage zugute kommen, weshalb sie auch die Kosten tragen müsse, wenn sich die Gefahr ausnahmsweise realisiere.
Das Verwaltungsgericht verneinte einen Härtefall auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin. Insbesondere sei im Januar 2008, als die Forderung gestellt wurde, Liquidität vorhanden gewesen, um die Forderung zu zahlen oder einen entsprechenden Betrag zurückzustellen. Erst später habe die Beschwerdeführerin ihre Liquidität durch Darlehen an die Holding AG bzw. durch Zahlungen an Schwestergesellschaften reduziert.
6.1 Die Beschwerdeführerin ist grundsätzlich der Auffassung, es müsse auf ihre heutige finanzielle Situation abgestellt werden. Als frühester Zeitpunkt komme Ende Mai 2009 in Betracht, als der Kanton die Betreibung eingeleitet habe. Nach dem Schreiben ihrer Versicherung vom 14. Januar 2008, mit der eine Haftung der Beschwerdeführerin bestritten wurde, habe sie 18 Monate lang nichts mehr vom AfU gehört und habe daher nach Treu und Glauben annehmen dürfen, dieses teile die Auffassung der Versicherung. Sie sei daher nicht zu Rückstellungen verpflichtet gewesen.
6.2 Das Verwaltungsgericht hat (in E. 4b S. 15 f. des angefochtenen Entscheids) ausführlich dargelegt, weshalb das AfU keinerlei Vertrauensgrundlage geschaffen habe, aus welcher die Beschwerdeführerin habe schliessen dürfen, sie werde - entgegen der Ankündigung vom 15. November 2007 und der Rechnung vom 9. Januar 2008 - von der Übernahme der Kosten befreit. Diese Erwägungen sind aus Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden. Dann aber hätte die Beschwerdeführerin bereits Anfang 2008 Rückstellungen vornehmen können und müssen. Unter diesen Umständen ist es nicht bundesrechtswidrig, diesen Zeitpunkt für massgeblich zu erachten. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie zu diesem Zeitpunkt zahlungsfähig war.
7. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten und hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 66 und 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bau- und Justizdepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. November 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Gerber | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '95df4183-e3aa-4c62-8581-8ecc08d59ecc', '3d230dd6-3353-40d5-abd5-924906b591c9', '3d230dd6-3353-40d5-abd5-924906b591c9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9044f30a-8e00-4237-84dc-b4cf77f0a878', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', 'a1a2d6f1-b582-40cd-9989-996a12c03920', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c'] |
0df58989-4718-42a2-874e-2ce67506a9ea | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der 1954 geborene S._ arbeitete vom 1. Februar 1996 bis 30. Juni 2004 als kaufmännischer Angestellter bei der Bank Y._ und war in dieser Eigenschaft bei der Stiftung X._ obligatorisch berufsvorsorgeversichert. Am 31. März 2005 meldete er sich zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen bejahte die IV-Stelle Basel-Stadt mit Verfügungen vom 3. Januar 2008 ab 1. Januar 2005 den Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung.
Am 2. Juni 2008 teilte die Stiftung X._ (nachfolgend auch Stiftung genannt) S._ mit, für die Einschränkung in der Erwerbsfähigkeit werde eine Leistungspflicht aus beruflicher Vorsorge wegen vorbestehender Arbeitsunfähigkeit abgelehnt. Daran hielt sie in der Mitteilung vom 3. Juli 2008 fest.
B. Am 26. September 2008 reichte S._ Klage gegen die Stiftung X._ beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ein und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, mit Wirkung ab 1. Januar 2005 eine ganze Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge, zuzüglich Verzugszinsen, auszurichten, und er sei von der Beitragspflicht zu befreien. Das Gericht hiess die Klage mit Entscheid vom 17. Dezember 2009 vollumfänglich gut.
C. Die Stiftung X._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei der Entscheid vom 17. Dezember 2009 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
S._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde, währenddem sich das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) der Stellungnahme enthält. | Erwägungen:
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2. 2.1 Der Leistungsanspruch aus (obligatorischer) beruflicher Vorsorge wegen Invalidität setzt voraus, dass die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, während der Dauer des Vorsorgeverhältnisses (einschliesslich der Nachdeckungsfrist nach Art. 10 Abs. 3 BVG) eingetreten ist (Art. 23 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung und Art. 23 lit. b BVG in der ab 1. Januar 2005 gültigen Fassung). Unter Arbeitsunfähigkeit ist die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 23 mit Hinweisen). Sie muss mindestens 20 Prozent betragen (Urteil 9C_127/2008 vom 11. August 2008 E. 2.3, in: SVR 2008 BVG Nr. 34 mit Hinweisen). Hat die leistungsersuchende Person im fraglichen Zeitraum den vollen Lohn bezogen, so muss gemäss der Rechtsprechung zum Nachweis des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, eine berufsvorsorgerechtlich relevante Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen (Erheblichkeitsschwelle von 20 Prozent; Urteile B 88/06 vom 13. August 2007 E. 3.2 und B 18/97 vom 29. April 1998 E. 4b) arbeitsrechtlich in Erscheinung getreten sein, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallende gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle. Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit, ohne dass der frühere Arbeitgeber die Leistungseinbusse bemerkt hätte, genügt nicht (Urteil B 75/01 vom 6. Februar 2003 E. 2.2). Es sind die vertraglich festgesetzte Pflicht zur Erbringung von Arbeit und die dafür vorgesehene Entlöhnung sowie weitere im Rahmen des Arbeitsverhältnisses getroffene Vereinbarungen in der Regel als den realen Gegebenheiten entsprechend zu werten. Nur beim Vorliegen besonderer Umstände darf die Möglichkeit einer abweichenden Lage - etwa in dem Sinne, dass ein Arbeitnehmer zwar zur Erbringung einer vollen Arbeitsleistung verpflichtet war und auch entsprechend entlöhnt wurde, tatsächlich aber doch keine volle Arbeitsleistung hat erbringen können - in Betracht gezogen werden (Urteile 9C_339/2007 vom 5. März 2008 E. 5.2 und 9C_182/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 4.1.3 mit Hinweisen).
2.2 Der Leistungsanspruch gegenüber einer Vorsorgeeinrichtung für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko bedingt, dass zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht. Die hinreichende sachliche Konnexität ist zu bejahen, wenn der Gesundheitsschaden, wie er der Invalidität zugrunde liegt, im Wesentlichen bereits Ursache der früheren Arbeitsunfähigkeit war (<ref-ruling> E. 1c S. 265; <ref-ruling> E. 2c/aa und bb S. 117 f.). Der zeitliche Zusammenhang zur später eingetretenen Invalidität als weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Invalidenleistung gegenüber der früheren Vorsorgeeinrichtung beurteilt sich nach der Arbeitsfähigkeit in einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten zumutbaren Tätigkeit. Diese Beschäftigung muss jedoch bezogen auf die angestammte Tätigkeit die Erzielung eines rentenausschliessenden Einkommens ermöglichen (<ref-ruling> E. 5.3 S. 27; Urteil 9C_12/2009 vom 29. Mai 2009 E. 2.1).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, während der Zeit eingetreten ist, als der Beschwerdegegner bei der Beschwerdeführerin berufsvorsorgeversichert war. Die Leistungsbemessung liegt nicht im Streit (E. 1.2 hievor).
3.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG). Aufgrund dieser Verweisung fällt in der Regel der berufsvorsorgerechtlich relevante Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nach Art. 23 lit. a BVG mit dem Beginn der einjährigen Wartezeit nach <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Fassung) zusammen. Dies gilt vorliegend mangels einer anders lautenden Bestimmung im einschlägigen Vorsorgereglement auch für den weitergehenden Vorsorgebereich. In Bezug auf die Befugnis des Berufsvorsorgegerichts, den von der IV-Stelle festgelegten Beginn der Wartezeit zu überprüfen, ist zu differenzieren: Wurde die Vorsorgeeinrichtung (spätestens) ins Vorbescheidverfahren (aArt. 73bis IVV; seit 1. Juli 2006: <ref-law>) einbezogen und ihr die Rentenverfügung formgültig eröffnet, sind die wesentlichen Feststellungen und Beurteilungen für die Festsetzung der Leistung in dem das IV-Verfahren abschliessenden Entscheid für sie verbindlich, sofern diese nicht offensichtlich unhaltbar sind (<ref-ruling> E. 4.2.2 S. 76; <ref-ruling> E. 3c S. 108; Urteil 9C_414/2007 vom 25. Juli 2008 E. 2.2). Diese Bindung gilt im Bereich der weitergehenden Vorsorge nur, wenn das Vorsorgereglement ausdrücklich oder unter Hinweis auf das Gesetz vom selben Invaliditätsbegriff wie die Invalidenversicherung ausgeht (<ref-ruling> E. 1 in fine S. 311). Unterbleibt ein solches Einbeziehen ins Verfahren oder verwendet die Vorsorgeeinrichtung einen anderen Invaliditätsbegriff, ist die invalidenversicherungsrechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades und des Zeitpunkts der Entstehung des Rentenanspruchs resp. des Beginns der Wartezeit für das Berufsvorsorgegericht nicht verbindlich (<ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3c S. 108 f.; Urteil 9C_689/2008 vom 25. Februar 2009 E. 1.2).
3.2 Die Vorinstanz erkannte zutreffend, dass die IV-Stelle Basel-Stadt die Beschwerdeführerin in das Verfahren einbezogen hat: Vorbescheid wie auch Rentenverfügung sind ihr eröffnet worden. Die Rentenverfügungen vom 3. Januar 2008 sind unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Da zudem reglementarisch jedenfalls dann eine Invalidität als eingetreten gilt, wenn eine versicherte Person im Sinne der Eidgenössischen Invalidenversicherung invalid ist (Ziffer 3.4.3 des Leistungsreglements der Stiftung), sind die wesentlichen Feststellungen und Beurteilungen für die Festsetzung der Leistung in dem das IV-Verfahren abschliessenden Entscheid für die Beschwerdeführerin verbindlich, sofern diese nicht offensichtlich unhaltbar sind.
4. 4.1 Gilt im Verfahren der beruflichen Vorsorge - wie hier - die Bindungswirkung an den Entscheid der Invalidenversicherung, ist die Frage, ob die Festlegungen der IV-Stelle Basel-Stadt offensichtlich unhaltbar sind, nach der Aktenlage zu beurteilen, wie sie sich bei Verfügungserlass präsentierte. Nachträglich geltend gemachte Tatsachen oder Beweismittel, welche die Verwaltung nicht von Amtes wegen hätte erheben müssen, sind nicht geeignet, die Festlegungen der Invalidenversicherung als offensichtlich unhaltbar erscheinen zu lassen. Dies gilt jedenfalls so lange, als es sich nicht um neue Tatsachen oder Beweismittel handelt, welche zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen und die IV-Stelle, welcher sie unterbreitet werden, verpflichten würden, im Rahmen einer prozessualen Revision (<ref-ruling> E. 3a S. 21, E. 2c S. 138, E. 4a S. 173, E. 2 S. 272) auf die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 273; <ref-ruling> E. 2a S. 311).
4.2 Die IV-Stelle Basel-Stadt erachtete den Beschwerdegegner ab 21. Mai 2004 vollständig und für die neun vorangehenden Monate zu 20 % arbeitsunfähig. Die Wartezeit endete bei dieser Berechnungsweise am 21. August 2004 (E. 3.1 hievor). Das kantonale Gericht folgte dem und erwog, namentlich den Bestätigungen ehemaliger Arbeitskollegen lasse sich entnehmen, dass der Kläger während der Anstellung bei der Bank Y._ in massgebender Weise arbeitsunfähig geworden sei, was auch aus den medizinischen Akten geschlossen werden könne. Anlässlich der ambulanten Behandlung in der psychiatrischen Klinik Z._ am 17. Januar 2003 sei eine Zwangsstörung (ICD-10: F42.1) diagnostiziert worden, wobei der Kläger seit einem Monat zunehmende Zwangshandlungen angegeben habe. Im Weiteren habe er seinen Angaben zufolge unter dem veränderten Arbeitsklima gelitten, wobei ihm seit einem Jahr ein Mitarbeiter seine Arbeit teilweise abnehme. Demgegenüber rügt die Beschwerdeführerin wie bereits vor kantonalem Gericht letztinstanzlich erneut, gemäss den ärztlichen Einschätzungen der Dres. med. N._ und F._, Fachärzte für Psychiatrie und Psychotherapie, sei der Versicherte bereits zwischen 1990 und 1995, mithin vor Antritt der Stelle bei der Bank Y._, arbeitsunfähig geworden.
4.3 Das kantonale Gericht beantwortete die Frage nach dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit während des Vorsorgeverhältnisses anhand von Schreiben ehemaliger Mitarbeiter des Versicherten sowie gestützt auf den Austrittsbericht der psychiatrischen Klinik Z._ vom 17. Januar 2003. Diese Unterlagen waren der IV-Stelle nicht bekannt, da der Beschwerdegegner sie erst im Klageverfahren vorgelegt hat. Zwar bejahte die Vorinstanz die Bindung der Beschwerdeführerin an den Entscheid der Invalidenversicherung, hingegen setzte sie sich nicht mit der Frage der offensichtlichen Unhaltbarkeit von Beginn und Ende der Wartezeit nach der Aktenlage im Verfügungszeitpunkt (IV-Rentenverfügungen vom 3. Januar 2008) auseinander, was letztinstanzlich nachzuholen ist, wobei es sich bei der Höhe und dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit um Tatsächliches handelt, das der Kognitionsregel von <ref-law> unterliegt (Art. 97 Abs. 1 und <ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 397). Falls die offensichtliche Unhaltbarkeit des Entscheides der Invalidenversicherung feststünde, wäre in einem nächsten Schritt zu klären, ob die im Klageverfahren neu eingereichten Beweismittel berücksichtigt werden dürften, um den Beginn der Arbeitsunfähigkeit zu bestimmen (E. 4.1 hievor).
5. 5.1 Entgegen der Auffassung in der Beschwerde kann anhand des sich in den IV-Akten befindenden Berichtes des Dr. med. N._ vom 15. Juli 2005 nicht der Schluss gezogen werden, bereits im Jahr 1995 sei der Beschwerdegegner arbeitsunfähig gewesen. Denn Dr. med. N._ und ebenso Dr. med. F._ in seiner für die Invalidenversicherung erstellten Expertise vom 8. Mai 2006 gehen zu Unrecht davon aus, der Versicherte habe ab 1995 aus psychischen Gründen nur 50 % gearbeitet. Nicht offensichtlich unrichtig und namentlich mit den Einträgen im individuellen Konto in Einklang stehend, wies das kantonale Gericht darauf hin, dass der Beschwerdegegner von Februar bis September 1996 vollzeitlich und ab Oktober 1996 im Umfang von noch 90 % einer Arbeit nachgegangen sei. Zudem habe er im Januar 1997 eine nebenberufliche Ausbildung aufgenommen und diese im Dezember 1999 erfolgreich abgeschlossen. Hiebei handelt es sich um letztinstanzlich verbindliche Tatsachenfeststellungen (<ref-law>). Dass unter diesen Umständen zumindest bis Ende 1999 eine volle Arbeitsfähigkeit bestanden hat, erscheint schlüssig und die von den Dres. med. N._ und F._ für diese Zeit rückwirkend geschätzte Arbeitsunfähigkeit von 50 % überzeugt nicht. Sodann kann entgegen der Beschwerdeführerin aus dem Bericht vom 11. April 2005 des Dr. med. E._, Spezialarzt für Innere Medizin, nichts für eine vor dem Antritt des Beschäftigungsverhältnisses bei der Bank Y._ im Februar 1996 eingetretene Arbeitsunfähigkeit hergeleitet werden. Dr. med. E._ erklärte, eine Arbeitsunfähigkeit sei nicht primär durch die seit dem 17. Altersjahr bekannte Hypothalamus-Hypophyseninsuffizienz verursacht, sondern ihr liege eine psychische Problematik zugrunde. Andere Umstände, welche den Beginn der Wartezeit während des Arbeitsverhältnisses als offensichtlich unhaltbar erscheinen liessen, trägt die Beschwerdeführerin nicht vor, weshalb es mangels Rügen damit sein Bewenden hat (<ref-law>; E. 1.2 hievor). Ob die Stellungnahmen ehemaliger Mitarbeiter und der Austrittsbericht der psychiatrischen Klinik Z._ vom 17. Januar 2003 berücksichtigt werden dürften, kann daher offenbleiben (E. 4.3).
5.2 Das kantonale Gericht erkannte rechtlich korrekt eine während des Vorsorgeverhältnisses aufgetretene Arbeitsunfähigkeit (E. 4.3) und die IV-Stelle ging nicht offensichtlich unhaltbar von einer rechtzeitigen Anmeldung aus (E. 3.1). Demzufolge dringt die Stiftung mit der Sichtweise nicht durch, IV-Stelle wie Vorinstanz hätten sich wegen verspäteter Leistungsanmeldung bei der Invalidenversicherung nicht vertieft mit dem genauen Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit auseinandersetzen müssen (vgl. Urteil B 53/05 vom 7. November 2005 E. 3.3.1). Es ist nicht danach zu fragen, ob berufsvorsorgerechtlich ein anderweitiger als von der IV-Stelle ermittelter Eintritt der Arbeitsunfähigkeit überzeugender ausfiele (vgl. zu den Voraussetzungen für die berufliche Vorsorge E. 2.1 hievor).
6. Letztinstanzlich beantragt die Beschwerdeführerin erneut den Beizug von Berichten der Dres. med. M._ sowie O._, bei welchen der Beschwerdegegner von 1986 bis 1988 und von 1992 bis 1999 in psychiatrischer Behandlung gestanden ist. Selbst wenn Dr. med. M._ während der Therapie von 1986 bis 1988 eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attestiert hätte, änderte dies am Ausgang des Verfahrens nichts; denn eine berufliche Leistungseinbusse im erwähnten Zeitraum wäre selbst nach der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung, wonach die invalidisierende Arbeitsunfähigkeit zwischen den Jahren 1990 und 1995 eingetreten sei, vorher zeitlich unterbrochen worden. Sodann ist von Berichten des Dr. med. O._ nichts Neues zu erwarten, weil die Vorinstanz anhand der tatsächlichen Arbeitsleistung nicht offensichtlich unrichtig eine volle Leistungsfähigkeit von 1996 bis 1999 feststellte (E. 4.3 hievor). Diese Dauer uneingeschränkten Leistungsvermögens unterbricht die zeitliche Konnexität zu einer allenfalls vorher bestandenen Arbeitsunfähigkeit. Von weiteren Abklärungen sah die Vorinstanz daher zu Recht ab, weshalb feststeht, dass besagte Unterlagen nicht von Amtes wegen im Verfahren der Invalidenversicherung beizuziehen waren, und deren Berücksichtigung im berufsvorsorgerechtlichen Verfahren mit Blick auf die Bindungswirkung an den Entscheid der Invalidenversicherung nicht zulässig wäre (vgl. E. 4.1 hievor; antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 4b S. 94; Urteil I 9/07 vom 9. Februar 2007 E. 4, publ. in: SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149).
7. Schliesslich ist unstrittig, dass die der Arbeitsunfähigkeit zugrunde liegende Erkrankung später auch die Invalidität verursacht hat (sachlicher Konnex), weshalb das kantonale Gericht ohne Verletzung von Bundesrecht die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin bejahen durfte. Die Beschwerde ist unbegründet.
8. Die unterliegende Beschwerdeführerin wird kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Juni 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Ettlin | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '82b1dbe8-bd59-482b-87ce-6eeef00c8547', '7df3350a-53aa-4068-a26d-59e0d7cdccb9', '768cd38d-6fef-4ac8-b04a-c2a47d12070b', '82b1dbe8-bd59-482b-87ce-6eeef00c8547', 'b95b41e1-6e2f-47ac-8ba4-9652a0b5bf86', 'e95c0f56-1998-4619-b3c2-6c25fa51a010', 'cf566d5b-4254-4892-b091-8504f13a3379', '14a1ec4d-3f76-44de-bdf3-2aba1f645acb', 'b95b41e1-6e2f-47ac-8ba4-9652a0b5bf86', 'e95c0f56-1998-4619-b3c2-6c25fa51a010', '7fc8543e-7c55-4040-91de-7c4baf365ba5', '91f36a8b-eb47-4fae-a8b9-76f00cb8d73b', 'cf566d5b-4254-4892-b091-8504f13a3379', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0df60bbd-81e5-4279-aec1-d71b870c345a | 2,008 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. A._ a envoyé le 21 novembre 2008 au Tribunal fédéral un acte daté du 20 novembre 2008, qui est un "recours contre la décision du Tribunal cantonal, Tribunal d'accusation du 20.10.2008, reçue le 25.10.2008". L'intitulé de cet acte mentionne un "dossier envoyé au Tribunal de police de La Côte" (dossier PE07.002185-YGR). La décision attaquée n'est pas jointe au recours.
2. Le recours est dirigé contre une décision rendue dans le cadre d'une procédure pénale; il doit donc être traité comme un recours en matière pénale au sens des art. 78 ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
L'autorité ayant rendu la décision attaquée étant le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud (vraisemblablement à la suite d'une ordonnance de renvoi en jugement devant le Tribunal de police d'un arrondissement de ce canton), la contestation ne peut pas porter sur un jugement pénal, mais bien plutôt sur l'application de règles du droit cantonal de procédure pénale. Or les griefs d'application contraire au droit fédéral (cf. <ref-law>) des règles du droit cantonal doivent être présentés au Tribunal fédéral avec une motivation conforme aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF: il incombe donc au recourant d'expliquer de manière claire et précise en quoi le droit fédéral, le cas échéant le droit constitutionnel fédéral, aurait été violé (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). A l'évidence, ces exigences de motivation ne sont pas remplies en l'espèce, puisque le recourant n'expose pas de manière précise et claire les circonstances de son affaire; son argumentation est en effet confuse. Au surplus, il n'invoque expressément aucune garantie du droit constitutionnel ni aucune norme de procédure pénale vaudoise. Ce défaut de motivation est une cause d'irrecevabilité du recours.
Par ailleurs, les conclusions du recourant tendant à ce qu'une enquête soit menée dans le canton de Vaud "afin de mettre à jour l'ampleur des actes punissables" commis prétendument par une société anonyme bernoise ainsi que par un service de la Confédération, sortent manifestement du cadre de la présente contestation. Il en va de même des conclusions tendant à la révision d'une décision prise de la Chambre des avocats du canton de Berne.
Il s'ensuit que le recours au Tribunal fédéral est entièrement irrecevable. Le présent arrêt doit être rendu selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>.
3. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 65 al. 1 et art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Procureur général et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 27 novembre 2008
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Féraud Jomini | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0df64824-8058-4026-bec2-2c399f0f6a55 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1951 geborene M._ war seit 1974 bei der Firma X._ angestellt und für die berufliche Vorsorge bei deren Personalvorsorgestiftung BVG versichert. Seit 1975 war er Abteilungsleiter im Non Food-Bereich im Wareneingang. Nach Spannungen am Arbeitsplatz hielt er sich vom 29. November 1998 bis 9. Januar 1999 zur stationären Behandlung in der Klinik Y._, Fachklinik für kardiale und psychosomatische Rehabilitation, auf. Nachdem M._ anschliessend laut ärztlichen Feststellungen nur hälftig arbeitsfähig war, wurde er von der Firma X._ auf den 31. Juli 1999 entlassen. In der Folge bezog er Taggelder der Arbeitslosenversicherung.
Mit Verfügung vom 11. November 2003 sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen M._ ab November 1999 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu, welche zufolge verspäteter Anmeldung erst ab 1. Januar 2001 ausgerichtet wurde.
Mit Verfügung vom 11. November 2003 sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen M._ ab November 1999 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu, welche zufolge verspäteter Anmeldung erst ab 1. Januar 2001 ausgerichtet wurde.
B. Am 28. Dezember 2005 liess M._ beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Klage einreichen mit den Anträgen, die Personalvorsorgestiftung BVG der Firma X._ sei zu verpflichten, ihm aus dem Vorsorgeverhältnis spätestens ab 1. November 1999 eine Invalidenrente auf Grund eines Invaliditätsgrades von 100 % gemäss den gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen zuzüglich Zins zu 5 % ab Klageeinreichung zu bezahlen; ferner sei die Personalvorsorgestiftung zu verhalten, ihn auf den frühestmöglichen Zeitpunkt von der Beitragspflicht zu befreien.
Das Versicherungsgericht stellte mit Entscheid vom 29. August 2006 in Gutheissung der Klage fest, dass M._ auf Grund eines Invaliditätsgrades von 100 % ab 1. November 1999 Anspruch auf eine volle Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge hat. Des Weitern verpflichtete es die Vorsorgeeinrichtung, dem Versicherten das Rentenbetreffnis zuzüglich Zins zu 5 % ab 28. Dezember 2005 nachzuzahlen und stellte fest, dass M._ ab 1. März 1999 von der Beitragspflicht befreit sei.
C. Die Personalvorsorgestiftung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Klage abzuweisen.
M._ lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
2. Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
3. Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ist die Personalvorsorgestiftung nicht an die Feststellungen der IV-Stelle hinsichtlich Eintritts der Arbeitsunfähigkeit sowie Höhe des Invaliditätsgrades gebunden, da sie nicht in das Verfahren der Invalidenversicherung einbezogen wurde (<ref-ruling> E. 3.3.2 S. 5). Im Folgenden ist somit frei zu prüfen, in welchem Zeitpunkt die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache der Invalidität zu Grunde liegt, eingetreten ist.
4. Im angefochtenen Entscheid wird unter Hinweis auf Gesetz (Art. 23 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) und Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 1b und c S. 264, 120 V 112 E. 2b und c S. 116 ff.) zutreffend dargelegt, dass die Vorsorgeeinrichtung, der ein Arbeitnehmer bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für die erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invalidität aufzukommen hat und leistungspflichtig wird, wenn zwischen der Arbeitsunfähigkeit und der nachfolgenden Invalidität in sachlicher und zeitlicher Hinsicht ein enger Zusammenhang besteht. Richtig sind auch die Ausführungen zu den von der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 1c S. 264, 120 V 112 E. 2c/aa S. 117) umschriebenen Voraussetzungen, unter denen in sachlicher und zeitlicher Hinsicht ein enger Zusammenhang anzunehmen ist. Darauf kann verwiesen werden.
4. Im angefochtenen Entscheid wird unter Hinweis auf Gesetz (Art. 23 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) und Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 1b und c S. 264, 120 V 112 E. 2b und c S. 116 ff.) zutreffend dargelegt, dass die Vorsorgeeinrichtung, der ein Arbeitnehmer bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für die erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invalidität aufzukommen hat und leistungspflichtig wird, wenn zwischen der Arbeitsunfähigkeit und der nachfolgenden Invalidität in sachlicher und zeitlicher Hinsicht ein enger Zusammenhang besteht. Richtig sind auch die Ausführungen zu den von der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 1c S. 264, 120 V 112 E. 2c/aa S. 117) umschriebenen Voraussetzungen, unter denen in sachlicher und zeitlicher Hinsicht ein enger Zusammenhang anzunehmen ist. Darauf kann verwiesen werden.
5. Auf Grund der medizinischen Unterlagen kann als erstellt gelten und ist unbestritten, dass der enge sachliche Zusammenhang gegeben ist, da die ab November 1999 zu einer vollständigen Invalidität führende Arbeitsunfähigkeit auf denselben Gesundheitsschaden zurückzuführen ist, welcher beim Beschwerdegegner bereits ab November 1998 eine teilweise Arbeitsunfähigkeit verursacht hat. Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob auch ein enger zeitlicher Konnex vorliegt.
5.1 Die Vorinstanz bejahte diese Frage. Sie stellte auf die Angaben des Psychiaters Dr. med. S._ ab, welcher dem Beschwerdegegner ab 25. November 1998 bis 31. Januar 1999 volle und vom 1. Februar bis 31. Juli 1999 hälftige Arbeitsunfähigkeit, vom 1. August 1999 bis 31. Januar 2001 volle Arbeitsfähigkeit und anschliessend wiederum eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestierte. Im Wesentlichen stützte sich das kantonale Gericht jedoch auf ein versehentlich vom 22. Februar 2003 datiertes Schreiben des Dr. S._, worin dieser rückwirkend ab 25. November 1998 für alle Tätigkeiten aus psychischen Gründen eine volle Arbeitsunfähigkeit attestierte.
Demgegenüber vertritt die Personalvorsorgestiftung die Auffassung, dass in zeitlicher Hinsicht kein Zusammenhang bestehe. Das Zeugnis des Dr. med. S._ vom 22. Februar 2003, der dem Beschwerdegegner nach über vier Jahren durchgehend eine volle Arbeitsunfähigkeit ab 25. November 1998 attestiert hatte, sei nicht glaubwürdig. Der Versicherte sei nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Firma X._ ab 1. August 1999 vollständig vermittlungsfähig gewesen. Er sei im September und Oktober 1999 in der Lage gewesen, drei mehrtägige Computerkurse zu besuchen. Im Februar 2000 habe er sodann einen Kurs in Lager-Bewirtschaftung absolviert, und vom 3. April bis 6. Oktober 2000 habe er an einem Beschäftigungsprogramm teilgenommen. Unter diesen Umständen sei der zeitliche Zusammenhang als unterbrochen zu betrachten.
5.2 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend einwendet, sind nach der Rechtsprechung zur Beurteilung des zeitlichen Zusammenhangs vor allem auch die in der Arbeitswelt nach aussen in Erscheinung tretenden Verhältnisse zu berücksichtigen, so z.B. die Angaben gegenüber der Arbeitslosenversicherung (Urteil B 23/01 vom 21. November 2002, zusammengefasst in SZS 2003 S. 509). In dieser Hinsicht gilt es zu beachten, dass der Beschwerdegegner sich im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. August 1999 als voll arbeitsfähig bezeichnete und bereit erklärte, vollzeitlich zu arbeiten. Dementsprechend bezog er Taggelder für Ganzarbeitslosigkeit. Vom 20. bis 24. September 1999 besuchte er auf Anweisung des Kantonalen Amtes für Arbeit den Kurs "Word for Windows" und ab 27. September 1999 einen ebenfalls einwöchigen Excel-Kurs. Am 3. November 1999 lehnte es der Versicherte ab, eine bis 29. Februar 2000 befristete Stelle als Rayonleiter anzunehmen, wobei er geltend machte, dass er auf Grund seines Gesundheitszustandes nicht mehr an der Front arbeiten könne. Vom 7. bis 11. Februar 2000 besuchte der Beschwerdegegner einen Kurs Lager-Bewirtschaftung. Vom 3. April bis 30. September 2000 schliesslich nahm er mit einem Beschäftigungsgrad von 80 % an einem Einsatzprogramm im Museum G._ teil, wobei er als "Mitarbeiter Hauswart" tätig war. Anhaltspunkte, dass er diese Arbeit nicht auch in einem Vollzeitpensum hätte verrichten können, finden sich nicht. Ab 1. Februar 2001 attestierte Dr. med. S._ gegenüber der Arbeitslosenversicherung volle Arbeitsunfähigkeit, woran der Arzt auch für den Monat März 2001 festhielt. Zuhanden der Invalidenversicherung bestätigte Dr. S._ am 14. Mai 2002 alsdann, dass der Beschwerdegegner nach vorübergehenden Perioden voller und teilweiser Arbeitsfähigkeit seit 1. Februar 2001 wieder zu 100 % arbeitsunfähig sei. In einem Schreiben vom 22. Februar 2003 an den damaligen Rechtsvertreter stellte Dr. S._ fest, dass der Beschwerdegegner seit 25. November 1998 bis heute und auf Weiteres für alle Arbeiten aus psychischen Gründen gänzlich arbeitsunfähig gewesen sei und sein werde. Wie der Arzt weiter ausführte, sei der Versicherte während des Beschäftigungsprogramms jeweils trotz grosser gesundheitlicher Probleme regelmässig zur Arbeit gegangen. Nachträglich ergebe sich, dass er aus Gründen der Zumutbarkeit nicht arbeitsfähig sei.
5.3 Mit diesen nachträglichen Angaben setzt sich Dr. S._ in klaren Widerspruch zu seinen früheren Stellungnahmen zur Arbeitsunfähigkeit, insbesondere zur Bescheinigung voller Arbeitsfähigkeit während der Dauer des Leistungsbezugs bei der Arbeitslosenversicherung. Die Einschätzung des Dr. S._ vom 22. Februar 2003 findet aber auch in den nach aussen in Erscheinung tretenden Verhältnissen keine Grundlage. So war der Beschwerdegegner ohne weiteres in der Lage, zwischen September 1999 und Februar 2000 an insgesamt drei einwöchigen Fortbildungskursen teilzunehmen, ohne dass ihn gesundheitliche Gründe daran gehindert hätten, und von April bis Ende September 2000 nahm er mit einem Pensum von 80 % an einem Beschäftigungsprogramm teil. Namhafte Absenzen hatte er in dieser Zeit nicht zu verzeichnen, musste er krankheitsbedingt doch nur an zwei Tagen der Arbeit fern bleiben. Diese Umstände deuten darauf hin, dass der Beschwerdegegner unmittelbar nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Firma X._ Ende Juli 1999 wieder voll arbeitsfähig war, wie dies Dr. S._ ursprünglich auch attestiert hatte. Dass es sich so verhalten haben dürfte, leuchtet ein, entfiel mit der Kündigung des Anstellungsverhältnisses doch auch die Mobbing-Situation am Arbeitsplatz, welche zumindest mitursächlich für das psychische Leiden war. Dass die Arbeitsfähigkeit ab diesem Datum von Dr. S._ nur im Hinblick auf eine Wiedereingliederung - aus therapeutischen Überlegungen - auf 100 % festgesetzt wurde, erscheint wenig glaubwürdig, ist seitens des Arztes doch die tatsächlich festgestellte Arbeitsfähigkeit zu bescheinigen, was dem behandelnden Arzt Dr. S._ bestens bekannt ist.
In Würdigung der gesamten Umstände des konkreten Falls ist zu schliessen, dass der Beschwerdegegner entgegen der nachträglichen Atteste des Dr. S._ vom 1. August 1999 bis 31. Januar 2001 voll arbeitsfähig war, wie dies der gleiche Arzt ursprünglich ebenfalls angenommen und bescheinigt hatte. Damit wurde der zeitliche Zusammenhang unterbrochen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners ist für die Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs nicht vorausgesetzt, dass die versicherte Person die volle Arbeitsfähigkeit in der ursprünglich ausgeübten Tätigkeit wieder erlangt. Vielmehr ist allein entscheidend, ob nach den gesamten Umständen des Einzelfalls davon auszugehen ist, dass eine volle Arbeitsfähigkeit wieder erreicht wurde (Urteil B 27/03 vom 21. September 2004). Aus diesem Grund ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung, dass dem Beschwerdegegner bei einer allfälligen Neuanstellung Kundenkontakte aus psychischen Gründen nicht zumutbar waren, was im Übrigen vom Amt für Arbeit in der Verfügung vom 5. Januar 2000 im Zusammenhang mit der Ablehnung einer Temporäranstellung als Detailhandelsangestellter durch den Versicherten berücksichtigt wurde. Dieser Verfügung lag ein Zeugnis des Dr. S._ vom 27. November 1999 zu Grunde, worin er ausser für Arbeiten mit Kundenkontakt volle Leistungsfähigkeit bestätigt hatte.
5.4 Mit dem Unterbruch des zeitlichen Zusammenhangs zwischen der ursprünglichen Arbeitsunfähigkeit ab November 1998 und der späteren Invalidität mit Festsetzung des Rentenbeginns auf 1. November 1999 und Ausrichtung einer ganzen Rente der Invalidenversicherung ab Januar 2001 entfällt die Leistungspflicht der Personalvorsorgestiftung.
5.4 Mit dem Unterbruch des zeitlichen Zusammenhangs zwischen der ursprünglichen Arbeitsunfähigkeit ab November 1998 und der späteren Invalidität mit Festsetzung des Rentenbeginns auf 1. November 1999 und Ausrichtung einer ganzen Rente der Invalidenversicherung ab Januar 2001 entfällt die Leistungspflicht der Personalvorsorgestiftung.
6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die obsiegende Personalvorsorgestiftung hat als mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraute Organisation keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 7 S. 169, 112 V 356 E. 6 S. 362). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. August 2006 aufgehoben, und die Klage vom 28. Dezember 2005 wird abgewiesen.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. August 2006 aufgehoben, und die Klage vom 28. Dezember 2005 wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 25. Mai 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '14a1ec4d-3f76-44de-bdf3-2aba1f645acb', '7df3350a-53aa-4068-a26d-59e0d7cdccb9', '7df3350a-53aa-4068-a26d-59e0d7cdccb9', 'd08afacb-ae13-4336-9919-e9ef35b0aea1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0df6a848-ff95-4c1c-9e33-87970c570f12 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ im Berufungsverfahren am 7. November 2006 der Vergewaltigung und der Tätlichkeiten schuldig. Vom Vorwurf des Hausfriedensbruchs sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft, und verpflichtete ihn, A._ eine Genugtuung in Höhe von Fr. 10'000.-- nebst Zinsen zu bezahlen.
Das Obergericht hielt es für erwiesen, dass X._ am 12. Juni 2005 die Wohnung von A._ aufsuchte, von der er getrennt lebte und mit der er zwei Kinder hat. Zunächst schlug er mit einem Gürtel mehrmals auf sie ein. Als sie nach dem ersten Schlag erwachte, versuchte sie zu fliehen. X._ zerrte sie auf das Bett zurück, wo er sie wieder schlug. Trotz Gegenwehr zog er ihr die Hosen herunter und entblösste seinen Penis. Er drückte ihre Schenkel auseinander und hielt ihre Handgelenke fest. Obwohl sie sich wehrte und auch verbal zu verstehen gab, dass sie keinen Geschlechtsverkehr wollte, vollzog er diesen an ihr drei Mal.
Das Bundesgericht wies die von X._ gegen dieses Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 24. Mai 2007 ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 1P.101/2007).
B. X._ reichte gegen das obergerichtliche Urteil am 2. Oktober 2007 ein Wiederaufnahmegesuch ein. Er habe Gespräche aufgezeichnet, in denen A._ ausführe, es habe sich nicht um eine Vergewaltigung, sondern um einvernehmlichen Geschlechtsverkehr gehandelt. Die gegen die Abweisung seines Antrags auf Zeugeneinvernahme von B._ erhobene Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich gut. Es erwog, die Aussagen von A._ begründeten für sich alleine keine Revision. Die obergerichtliche Schlussfolgerung, sie habe ihre Sachverhaltsdarstellung nicht widerrufen, sondern im Gegenteil daran festgehalten, sei nicht willkürlich. Die Abweisung des Antrags, B._ als Zeugen einzuvernehmen, komme aber einer formellen Gehörsverweigerung gleich. Nach erfolgter Zeugeneinvernahme von B._ wies das Obergericht des Kantons Zürich das Revisionsbegehren mit Beschluss vom 7. November 2011 ab.
C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. November 2011 sei aufzuheben, sein Revisionsgesuch vom 2. Oktober 2007 sei gutzuheissen und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht Zürich, eventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Als vorsorgliche Massnahme beantragt er, der Strafvollzug sei bis zur Erledigung des Beschwerdeverfahrens aufzuschieben und die Behörden seien entsprechend anzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>), weil die Vorinstanz seinen Antrag auf Einvernahme von Dr. med. C._ (Familientherapeut) abweise (Beschwerde S. 5-10 N. 11-23).
1.2 Die Vorinstanz erwägt, die Auffassung des Beschwerdeführers, Dr. med. C._ könne Auskunft über nachträgliche Angaben von A._ geben, sei lediglich eine Annahme. Dieses Vorbringen habe er nicht weiter substanziiert. Eine solch vage Vermutung genüge nicht, um das Vorliegen neuer urteilsrelevanter Umstände glaubhaft zu machen. Es sei auch nicht Sache der Revisionsinstanz, nach Revisionsgründen zu suchen oder ein ungenügend substanziiertes Gesuch zu ergänzen (Beschluss S. 7 E. 3.2).
1.2 Die Vorinstanz erwägt, die Auffassung des Beschwerdeführers, Dr. med. C._ könne Auskunft über nachträgliche Angaben von A._ geben, sei lediglich eine Annahme. Dieses Vorbringen habe er nicht weiter substanziiert. Eine solch vage Vermutung genüge nicht, um das Vorliegen neuer urteilsrelevanter Umstände glaubhaft zu machen. Es sei auch nicht Sache der Revisionsinstanz, nach Revisionsgründen zu suchen oder ein ungenügend substanziiertes Gesuch zu ergänzen (Beschluss S. 7 E. 3.2).
1.3 1.3.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, indem die Vorinstanz seinen Antrag auf Einvernahme des Familientherapeuten als Zeugen nicht formell abweise, verletze sie ihre Begründungspflicht (Beschwerde S. 6 N. 16).
1.3.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> ergibt sich unter anderem, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Es ist nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Sie kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (<ref-ruling> E. 5.2 mit Hinweisen).
1.3.3 Die Begründungspflicht ist nicht verletzt. Die Vorinstanz führt hinlänglich und nachvollziehbar aus, weshalb sie dem Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Einvernahme von Dr. med. C._ keine Folge leistet. Der Beschwerdeführer war trotz des Fehlens eines formellen Entscheids in der Lage den Sinn und die Tragweite der diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz zu erfassen und deren Beschluss sachgerecht anzufechten. Gegenteiliges bringt er auch nicht vor.
1.3.3 Die Begründungspflicht ist nicht verletzt. Die Vorinstanz führt hinlänglich und nachvollziehbar aus, weshalb sie dem Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Einvernahme von Dr. med. C._ keine Folge leistet. Der Beschwerdeführer war trotz des Fehlens eines formellen Entscheids in der Lage den Sinn und die Tragweite der diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz zu erfassen und deren Beschluss sachgerecht anzufechten. Gegenteiliges bringt er auch nicht vor.
1.4 1.4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, falls Dr. med. C._ anlässlich einer Einvernahme bestätige, dass die Geschädigte ihm (dem Familientherapeuten) erzählt habe, sie sei vom Beschwerdeführer nicht vergewaltigt worden, sei dies geeignet, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass ein Freispruch möglich sei. Die vorinstanzliche Erwägung, er habe nur angenommen, der angerufene Zeuge könne Auskunft über nachträgliche Angaben der Geschädigten über den Vorfall geben, sei willkürlich. Was ein Zeuge tatsächlich aussage, sei nicht voraussehbar. Sodann habe ihm der Familientherapeut gesagt, dass die Geschädigte ihm erzählt habe, der Beschwerdeführer habe sie nicht vergewaltigt. Es sei nicht ersichtlich, wie er den Beweisantrag weiter hätte substanziieren sollen. Mangels sachlicher Notwendigkeit hätte er sich dem Vorwurf einer verpönten Kontaktaufnahme mit dem Zeugen (<ref-ruling>) ausgesetzt und den Beweiswert der Zeugenaussage geschmälert, wenn er bzw. sein Verteidiger den angerufenen Zeugen kontaktiert oder befragt hätte. Die von ihm nun eingereichte Bestätigung von Dr. med. C._, wonach die Geschädigte ihm erzählt habe, er (der Beschwerdeführer) habe sie nicht vergewaltigt, sei ein zulässiges Novum im Sinne von <ref-law>, da erst der angefochtene Entscheid, insbesondere die Abweisung des Beweisantrags, Anlass dazu gegeben habe (Beschwerde S. 5-10 N. 11-23; act. 3 Beilage 2).
1.4.2 Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 5.3 mit Hinweisen).
Die Beweiswürdigung ist willkürlich, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenso vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 5.4 mit Hinweisen).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Hierbei handelt es sich um unechte Noven. Echte Noven, d. h. Tatsachen, die sich zugetragen haben, nachdem vor der Vorinstanz keine neuen Tatsachen mehr vorgetragen werden durften, sind vor Bundesgericht unbeachtlich (<ref-ruling> E. 5.2.4 S. 229; <ref-ruling> E. 2.1; je mit Hinweisen).
1.4.3 Mit dem neu eingereichten Schreiben von Dr. med. C._ vom 6. Februar 2012 will der Beschwerdeführer belegen, dass die Vorinstanz diesen hätte einvernehmen müssen. Weil dieses Schreiben im vorinstanzlichen Verfahren noch nicht vorhanden war, stellt es ein unzulässiges echtes Novum dar und ist nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen geht der Einwand des Beschwerdeführers fehl, erst der angefochtene Entscheid habe Anlass dazu gegeben, ein solches Schreiben einzureichen. Er beantragte die Einvernahme des Familientherapeuten bereits bei der Vorinstanz und war somit gehalten, sein Gesuch schon im vorinstanzlichen Revisionsverfahren entsprechend zu begründen.
Ein weiteres unzulässiges Novum liegt vor, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Familientherapeut habe ihm gegenüber bestätigt und er habe gewusst, dass die Geschädigte diesem erzählt habe, er (der Beschwerdeführer) habe sie nicht vergewaltigt (Beschwerde S. 7 N. 17 und S. 8 N. 19). Diese tatsächlichen Behauptungen finden weder im vorinstanzlichen Entscheid eine Stütze noch geht aus den Akten der Vorinstanz hervor, dass er dies bereits bei ihr vorgebracht hat (vorinstanzliche Akten Verfahren SR110012-0, insbesondere act. 36, Beilage zu act. 40, act. 41 und act. 45 f.).
1.4.4 Was der Beschwerdeführer weiter gegen die Abweisung seines Beweisantrags vorbringt, vermag nicht zu begründen, dass die Vorinstanz den Familientherapeuten zu Unrecht nicht einvernommen hat. Es ist vertretbar, dass sie die Aussage im Gesuch des Beschwerdeführers um Zeugeneinvernahme "der Beschwerdeführer ist der Auffassung" (vorinstanzliche Akten act. 36) nicht als sicheres Wissen, sondern als dessen Annahme bzw. Vermutung versteht, der Familientherapeut könne Auskunft über nachträgliche, revisionsrelevante Angaben der Geschädigten geben. Sie ist ebenso wenig in Willkür verfallen, wenn sie erwägt, der Beweisantrag sei nicht genügend substanziiert, weil der Beschwerdeführer diesen nicht weiter begründet oder belegt. Eine Substanziierung wäre aber möglich und zumutbar gewesen, wie seine neuen Vorbringen in der Beschwerde und das neu eingereichte Schreiben des Familientherapeuten veranschaulichen.
Die Hinweise des Beschwerdeführers auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer privaten Zeugenbefragung gemäss <ref-ruling> und zu den Sorgfaltspflichten eines Anwalts gehen an der Sache vorbei. Im Gegensatz zu jenem Entscheid wäre es vorliegend durchaus gerechtfertigt gewesen, abzuklären, ob der im anhängig gemachten Revisionsverfahren anzurufende Zeuge tatsächlich etwas zur Sache aussagen kann. Es bestand somit ein sachlicher Grund (Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Beweisantrags und des Revisionsgesuchs), um den Familientherapeuten im Interesse des Beschwerdeführers, unter Beachtung gewisser Vorsichtsmassnahmen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.2 mit Hinweisen), zu kontaktieren.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> ("Wiederaufnahme des Verfahrens") haben die Kantone gegenüber Urteilen, die aufgrund des Strafgesetzbuches oder eines anderen Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zu gestatten. Diese Bestimmung entspricht Art. 397 aStGB. Insofern bleibt die hierzu ergangene Rechtsprechung massgeblich.
Nach § 449 Ziff. 3 aStPO/ZH kann gegen ein rechtskräftiges Urteil, durch welches eine Strafe oder eine Massnahme verhängt wurde, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten verlangt werden, wenn Tatsachen und Beweismittel geltend gemacht werden, die dem erkennenden Richter nicht bekannt waren und welche allein oder in Verbindung mit früher erhobenen Tatsachen die Freisprechung des Angeklagten oder eine mildere Bestrafung rechtfertigen.
2.2 Die Vorinstanz erwägt, die Aussagen des Zeugen B._ seien in wesentlichen Punkten unstimmig, teilweise widersprüchlich und nicht folgerichtig. Es blieben unüberwindbare Zweifel, dass die Geschädigte dem Zeugen gesagt habe, der Beschwerdeführer habe sie nicht vergewaltigt. Bei unbefangener Lektüre des Einvernahmeprotokolls entstehe der Eindruck, der Zeuge habe dies aufgrund der ambivalenten Gefühle der Geschädigten zum Beschwerdeführer in ihre Erzählungen hinein interpretiert und im Nachhinein, wie er auch geltend mache, eine "Lösung" für die Beiden gesucht. Dass die Geschädigte nicht mehr an einer Verurteilung des Beschwerdeführers interessiert sei, sei aktenkundig. Das Vorliegen eines Revisionsgrunds habe nicht glaubhaft gemacht werden können, da es generell an der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Zeugen mangle. Folglich sei das Revisionsgesuch abzuweisen (Beschluss S. 13 f. E. III.2.4 und 3).
2.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verletze <ref-law>, wende § 449 Ziff. 3 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (aStPO/ZH) willkürlich an und nehme eine willkürliche Beweiswürdigung vor (Beschwerde S. 10 ff. N. 24-30).
2.4 Neue Tatsachen oder Beweismittel sind erheblich, wenn sie geeignet sind, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich ist (<ref-ruling> E. 1). Die Wahrscheinlichkeit einer Abänderung des früheren Urteils genügt für die Zulassung der Revision. Der Nachweis einer solchen Wahrscheinlichkeit darf nicht dadurch verunmöglicht werden, dass ein jeden begründeten Zweifel ausschliessender Beweis für die neue Tatsache verlangt wird (<ref-ruling> E. 4e S. 361). Ob eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des zu revidierenden Urteils zu erschüttern, ist Tatfrage. Rechtsfrage ist dagegen, ob die voraussichtliche Veränderung der tatsächlichen Grundlagen zu einem für den Verurteilten günstigeren Urteil führen kann (<ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen).
2.5 Die Vorinstanz nimmt eine ausführliche und schlüssige Beweiswürdigung vor (Beschluss S. 8 ff. E. III). Inwiefern sie dabei in Willkür verfällt, vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen. Sein Einwand, wonach der Zeuge B._ wohl wegen seines Alters und psychischen Zustands abschweifte und deshalb nicht in der Lage gewesen sei, selbstständig in Worte zu fassen, was die Geschädigte ihm nach dem inkriminierten Vorfall gesagt haben soll, ist unbehelflich (Beschwerde S. 12 N. 28). Er vermag nichts daran zu ändern, dass die Vorinstanz die Aussagen des Zeugen in wesentlichen Punkten als nicht stimmig und teilweise sogar als widersprüchlich qualifiziert. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers muss aufgrund des Umstands, dass der Zeuge bei der Bestätigung vom 1. Oktober 2007 (Beschluss S. 9 f.; kantonale Akten act. 8/4/2) klarere Worte fand, nicht darauf geschlossen werden, dessen Aussagen seien im zentralen Punkt konstant und glaubhaft (Beschwerde S. 12 f. N. 28). Insbesondere setzt sich der Beschwerdeführer nicht mit der vorinstanzlichen Erwägung auseinander, der Zeuge widerspreche sich, wenn er zum einen erzähle, die Geschädigte habe ihm nach dem inkriminierten Vorfall berichtet, dass sie mit dem Beschwerdeführer Sex gehabt habe und es sei schön gewesen, zum anderen aber geltend mache, er habe der Geschädigten, das was sie ihm beim ersten Gespräch erzählt habe, nicht geglaubt. Dies würde voraussetzen, dass sie ihm von einer Vergewaltigung erzählt habe, und er diese "Geschichte" nicht habe glauben können. Ein solches Aussageverhalten zeuge nicht von innerer Geschlossenheit (Beschluss S. 10).
Soweit der Beschwerdeführer der vorinstanzlichen Beweiswürdigung lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüberstellt, ist er nicht zu hören. So wenn er vorbringt, aufgrund einer summarischen Prüfung der Zeugenaussagen müsse die Schlussfolgerung gezogen werden, diese seien geeignet, die Beweisgrundlage des früheren Strafurteils zu erschüttern (Beschwerde S. 11 f. N. 27). Auf die Beschwerde ist auch insofern nicht einzutreten, als der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz nehme keine Gesamtwürdigung vor. Sie hätte berücksichtigen müssen, dass neben B._ auch der Familientherapeut bestätigen könne, dass die Geschädigte nicht wahrheitsgemäss ausgesagt habe und nicht vergewaltigt worden sei (Beschwerde S. 13 N. 30). Die Vorinstanz gelangt willkürfrei zum Schluss, Letzterer sei mangels genügender Substanziierung des Antrags nicht einzuvernehmen (E. 1).
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gegenstandslos. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, weil die Beschwerde aussichtslos war (<ref-law>). Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Beschwerde S. 14 ff. N. 33-40; <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Mai 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['d3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'ece404dd-e392-4457-8e80-d3798ee99b28', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', 'ece404dd-e392-4457-8e80-d3798ee99b28', 'ece404dd-e392-4457-8e80-d3798ee99b28', '1777f853-02af-4532-b6cd-907330440bb7', 'f9c8a741-d93e-4f16-88fa-e76e46e1b5e5', '1777f853-02af-4532-b6cd-907330440bb7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0df73c24-ffd4-4e80-b8cd-13bc259150da | 2,001 | it | Fatti :
A.- C._, nato nel 1942, lavorava come muratore alle dipendenze di un'impresa di costruzioni di Bellinzona quando, il 2 ottobre 1997, fu vittima di un infortunio professionale. Egli ne riportò lesioni alla spalla destra.
L'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) assunse il caso, versando le prestazioni di legge.
Mediante decisione 25 settembre 1998, l'INSAI, tra l'altro, dispose l'erogazione di una rendita d'invalidità del 33,33% dal 1° settembre 1998, confermando il provvedimento anche dopo opposizione, il 10 dicembre 1998.
Nel frattempo il caso era pure stato annunciato all'assicurazione per l'invalidità.
Per atto amministrativo 23 novembre 1998 l'Ufficio dell'assicurazione invalidità del Cantone Ticino (UAI) denegò il riconoscimento della chiesta rendita, per il motivo che l'assicurato presentava, alla scadenza del periodo di attesa di un anno, un'invalidità inferiore al 40%.
B.- Assistito dal Sindacato edilizia & industria (SEI), C._ produsse ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino sia avverso la decisione dell'INSAI, sia avverso l'atto dell'UAI.
Con giudizio 28 maggio 1999, congiunti i procedimenti, l'autorità giudiziaria cantonale accolse i gravami, nel senso che condannò l'INSAI a versare, dalla data stabilita, una rendita del 42%, mentre all'UAI fece obbligo di accordare un quarto di rendita dal 1° ottobre 1998.
C.- L'INSAI, tramite l'avv. Mattia A. Ferrari, e l'UAI interpongono due distinti ricorsi di diritto amministrativo a questa Corte. Chiedono entrambi di annullare il giudizio querelato e di ristabilire i rispettivi provvedimenti.
L'assicurato, sempre assistito dal SEI, postula la reiezione dei gravami.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali rinuncia a prendere posizione sul gravame dell'INSAI, mentre propone l'accoglimento del rimedio dell'UAI. | Diritto :
1.- I due ricorsi concernono fatti di uguale natura e propongono gli stessi temi di diritto per cui si giustifica la congiunzione delle cause e la resa di una sola sentenza (cfr. <ref-ruling> consid. 1, 120 V 466 consid. 1).
2.- Nei considerandi del querelato giudizio il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha già correttamente ricordato le norme di diritto concernenti il tema oggetto della lite, la quale verte unicamente sulla questione della commisurazione dell'invalidità lamentata dall'opponente. Premesso che di principio la nozione d'invalidità è identica in tutti i settori delle assicurazioni sociali, l'autorità giudiziaria cantonale ha in particolare esposto come, giusta le disposizioni legali determinanti, il grado d'invalidità venga stabilito paragonando il reddito del lavoro che l'assicurato potrebbe conseguire, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività esigibile da lui in condizioni equilibrate di mercato del lavoro, con quello che avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido. Il giudice di prime cure ha poi rilevato, pure a ragione, che al fine di poter graduare l'invalidità all'amministrazione (o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal medico o eventualmente da altri specialisti, precisando, da un lato, come il compito del medico consista nel porre un giudizio sullo stato di salute e nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato sia incapace al lavoro, dall'altro, come la documentazione medica costituisca un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato. A questa esposizione non può che essere fatto riferimento e prestata adesione.
3.- a) Nell'evenienza concreta dalla documentazione medica all'inserto risulta che l'assicurato, a seguito dei postumi dell'infortunio subito, non può proseguire la sua attività professionale di muratore. Emerge però anche che egli, malgrado il danno alla spalla destra, è da ritenere totalmente capace di eseguire lavori leggeri confacenti. Queste valutazioni non sono oggetto di litigio, né questa Corte vede valido motivo per scostarsene.
b) Ai fini di stabilire le ripercussioni economiche dell'impossibilità, per l'assicurato, di svolgere la precedente attività, le istanze inferiori hanno fatto capo - direttamente o indirettamente - ad un paragone dei redditi, come lo prescrivono gli <ref-law> e 28 cpv. 2 LAI. Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico d'invalido, il giudice di prime cure, in modifica di quanto stabilito dagli organi delle due assicurazioni e prevalendosi della propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento per il calcolo della capacità di guadagno residua, ha ritenuto l'importo di fr. 35'000. -, che corrispondeva negli anni dal 1994 al 1998 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate. Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni pubblicata in <ref-ruling> segg.
c) In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca una paga sociale. Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
d) Ora, la prassi ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa manifestamente le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata (nello stesso senso: sentenze 19 aprile 2001 in re P., I 226/00, 31 gennaio 2001 in re R., I 10/00, e 30 giugno 2000 in re B., I 411/98). Il giudizio querelato non può quindi essere tutelato.
e) Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'INSAI ha compiuto degli accertamenti presso alcune aziende del Cantone Ticino appurando come in attività leggere, che anche l'interessato sarebbe in grado di esercitare dal profilo sanitario e avuto riguardo alle sue capacità professionali, i dipendenti di tali ditte percepissero, nel 1998, un reddito annuo medio pari a fr. 41'080. 35. Orbene, il Tribunale federale delle assicurazioni può aderire alla valutazione del guadagno ipotetico di invalido operata dall'Istituto, e poi confermata implicitamente dall'UAI. L'importo stabilito appare plausibile alla luce dei dati statistici sulla struttura dei salari editi dal competente Ufficio federale - dati secondo i quali la retribuzione annua media dei lavoratori di sesso maschile attivi in occupazioni semplici e ripetitive nel settore privato ammontava, nel medesimo anno, a fr. 53'649. - (fr. 4'268. - : 40 x 41,9 x 12) - quando si consideri come, ai sensi della giurisprudenza in <ref-ruling> sopra indicata, le specifiche circostanze del caso concreto siano suscettibili di comportare una riduzione del salario statistico fino, realizzate tutte le premesse, al limite massimo del 25%. Le critiche sollevate a questo riguardo dall'assicurato non permettono di pervenire a diverso risultato.
4.- In tali condizioni, ritenuto che il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità (fr. 60'338. 85 annui) non è oggetto di litigio, la decisione dell'INSAI che riconosce all'opponente il diritto a una rendita sulla base di un'invalidità del 33,33% merita di essere ristabilita. Poiché secondo la giurisprudenza l'uniformità della nozione d'invalidità nei vari settori delle assicurazioni sociali conduce di principio a fissare, per un medesimo pregiudizio alla salute, un uguale tasso d'invalidità (<ref-ruling> consid. 2b), pure il provvedimento dell'UAI, denegante il riconoscimento delle chieste prestazioni, appare corretto, quando si consideri che conformemente all'<ref-law> il diritto ad un quarto di rendita presuppone un'invalidità pari almeno al 40%.
5.- In conformità all'art. 159 cpv. 2 in relazione con l'art. 135 OG, non si assegnano ripetibili all'INSAI, poiché esso istituto, conformemente alla giurisprudenza, è equiparato a organismo con compiti di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 3 e rinvio). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia :
I.I ricorsi di diritto amministrativo sono accolti, il giudizio querelato 28 maggio 1999 essendo annullato.
II.Non si percepiscono spese giudiziarie, né si assegnano indennità di parte.
III. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0df74b20-de90-47a3-ba7f-ba85f0e360e2 | 2,005 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 5. März 2004 wurden in der Stadt Zürich zwei Sanitäter in die Wohnung von X._, der im Korridor auf dem Boden lag, gerufen. Nachdem sie darüber beraten hatten, ob eine Hospitalisation erfolgen sollte, verzichteten sie darauf. Wenige Stunden nach dem Einsatz der Sanitäter verstarb X._.
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sprach die beiden Sanitäter mit Urteil vom 30. August 2004 vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung frei. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, bestätigte mit Urteil vom 23. August 2005 den Freispruch.
Die Erben von X._ gelangen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Erben von X._ gelangen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Nach Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP steht die Nichtigkeitsbeschwerde dem Opfer zu, das sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat, soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Der Ehegatte des Opfers, dessen Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahe stehen, sind dem Opfer bei der Geltendmachung von Zivilansprüchen gleichgestellt (<ref-law>). Zivilansprüche im Sinne der genannten Bestimmungen sind solche, die ihren Grund im Zivilrecht haben und deshalb ordentlicherweise vor dem Zivilgericht durchgesetzt werden müssen. Keine Zivilansprüche sind demgegenüber Forderungen, die sich aus dem öffentlichen Recht ergeben. Ein Opfer, dem ausschliesslich öffentlich-rechtliche Ansprüche aus Haftungsrecht gegen das Gemeinwesen zustehen, und das keine Zivilforderungen gegen die angeblich fehlbaren, im Rahmen ihrer amtlichen Funktion handelnden Einzelpersonen geltend machen kann, ist nicht legitimiert, eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu erheben (Urteil 6S.212/2005 vom 2. Ok-tober 2005, E. 1.3 und 1.4, mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b).
Die Beschwerdeführer stellen zur Frage der Legitimation fest, sie hätten infolge der strafbaren Handlungen der beiden Sanitäter einen Anspruch auf Genugtuung und Schadenersatz gegenüber deren Arbeitgeber, nämlich dem Polizeidepartement der Stadt Zürich, wo sie denn auch einen entsprechenden Antrag gestellt hätten. Sie anerkennen ausdrücklich selber, dass ein direkter Anspruch gegenüber den Sanitätern durch das kantonale Haftungsgesetz ausgeschlossen werde (vgl. Beschwerde S. 3 Ziff. 5). Nach dem oben Gesagten sind sie folglich zur Beschwerde nicht legitimiert, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
Die Beschwerdeführer stellen zur Frage der Legitimation fest, sie hätten infolge der strafbaren Handlungen der beiden Sanitäter einen Anspruch auf Genugtuung und Schadenersatz gegenüber deren Arbeitgeber, nämlich dem Polizeidepartement der Stadt Zürich, wo sie denn auch einen entsprechenden Antrag gestellt hätten. Sie anerkennen ausdrücklich selber, dass ein direkter Anspruch gegenüber den Sanitätern durch das kantonale Haftungsgesetz ausgeschlossen werde (vgl. Beschwerde S. 3 Ziff. 5). Nach dem oben Gesagten sind sie folglich zur Beschwerde nicht legitimiert, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. November 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['d050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58'] | ['bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186'] |
|
0df78c33-f80c-41f8-b342-56108a82a69b | 2,012 | fr | Vu:
le recours constitutionnel subsidiaire du 30 mars 2012;
la déclaration de retrait du recours du 20 juin 2012; | considérant:
qu'il convient de prendre acte de ce retrait et de rayer la cause du rôle (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>;
que le juge instructeur est compétent pour statuer à cet effet (<ref-law>);
que les frais judiciaires incombent à la partie qui retire son recours (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; art. 66 al. 1 et 2 LTF);
qu'il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, des observations n'ayant pas été requises; | par ces motifs, le Juge instructeur ordonne:
1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 21 juin 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge instructeur: Herrmann
La Greffière: Mairot | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0df7cfd6-a133-4966-a81c-7b46626ec216 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A.a. X._, ressortissant camerounais né en 1969, est arrivé en Suisse le 1 er décembre 2003. Il a déposé le même jour une demande d'asile auprès du Centre d'enregistrement de Vallorbe. Par décision du 8 juin 2004, l'Office fédéral des réfugiés (aujourd'hui: l'Office fédéral des migrations) a rejeté la demande d'asile de l'intéressé, a prononcé son renvoi de Suisse et lui a imparti un délai de départ au 3 août 2004. Par arrêt du 3 août 2004, la Commission de recours en matière d'asile (aujourd'hui: le Tribunal administratif fédéral) a déclaré irrecevable le recours déposé contre cette décision. Un nouveau délai de départ au 28 septembre 2004, prolongé au 5 janvier 2005, a été imparti à X._. L'intéressé n'a toutefois pas quitté la Suisse et a été signalé comme disparu dès le mois de juin 2005.
A.b. A la fin du mois d'octobre 2008, X._ et Y._, une citoyenne suisse née en 1982, ont entrepris des démarches auprès de l'Office de l'état civil du Nord vaudois en vue de se marier. Le 5 novembre 2008, X._ s'est annoncé auprès du Bureau des étrangers de la Commune de Z._ et a sollicité une autorisation de séjour en vue de mariage. Le 13 juin 2009, X._ et Y._ se sont mariés. Aucun enfant n'est issu de leur union. X._ a en revanche quatre enfants nés de précédentes relations. Ces derniers, âgés respectivement de 19, 18, 14 et 12 ans, vivent au Cameroun avec leurs mères. Le 15 juillet 2009, X._ a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour par regroupement familial.
Par demande du 1 er décembre 2010, Y._ a ouvert action en annulation de mariage. Elle a exposé que son mari n'avait jamais voulu fonder une communauté conjugale mais bien consolider sa situation tant administrative que financière à ses dépens. Elle a également reproché à son mari d'être encore marié à sa précédente épouse, l'accusant ainsi de bigamie. Sur ordre du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de A._, X._ a quitté l'appartement conjugal le 7 décembre 2010. En mai 2012, la procédure en annulation de mariage a été transformée en procédure de divorce avec accord complet. Le divorce a été prononcé le 22 février 2013.
A.c. Depuis 2009, X._ a occupé divers emplois temporaires dans les domaines de la construction et de la restauration. Entre décembre 2010 et septembre 2011, il a obtenu des prestations de l'aide sociale en complément de ses revenus. Depuis le 1 er septembre 2012, il est au bénéfice d'un contrat de travail de durée indéterminée auprès de la société B._. Travaillant à 50% comme aide-cuisine, il réalise un salaire mensuel net de 1'500 francs. Parallèlement à cette activité, il exerce des missions temporaires pour la société C._ qui lui procurent un revenu mensuel net variant entre 1'000 et 1'500 francs. Le 7 juin 2013, il a été engagé par la Municipalité de A._ comme ouvrier d'entretien pour une mission d'un mois du 15 juillet au 18 août 2013. En octobre 2012, X._ avait des poursuites pour un montant total de 6'018 fr. 70.
B.
Par décision du 19 novembre 2012, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de X._ et a prononcé son renvoi de Suisse.
Le recours formé contre ce prononcé auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a été rejeté le 3 juillet 2013.
C.
X._ forme un recours en matière de droit public contre le jugement du Tribunal cantonal. Outre l'effet suspensif et l'assistance judiciaire, il conclut au renouvellement de son autorisation de séjour, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens.
Le 11 septembre 2013, le Président de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours. Il n'a pas été requis d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. En l'espèce, la vie conjugale du recourant avec une citoyenne suisse ayant cessé d'exister, celui-ci ne peut pas déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 43 al. 1 LEtr ni de l'art. 49 LEtr. Toutefois, devant les instances cantonales, le recourant a invoqué des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr. En pareilles circonstances, il convient d'admettre un droit, sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, lui permettant de former un recours en matière de droit public, étant précisé que le point de savoir si c'est à juste titre que les autorités cantonales ont nié la réalisation des conditions de l'art. 50 LEtr relève du fond et non de la recevabilité (arrêts 2C_800/2012 du 6 mars 2013 consid. 1.1; 2C_307/2012 du 26 juillet 2012 consid. 1.1; 2C_289/2012 du 12 juillet 2012 consid. 1.1).
Pour le surplus, le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF); il a été formé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-law>). Par conséquent, il est en principe recevable en tant que recours en matière de droit public.
2.
Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 7.4 p. 230; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. <ref-law>), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées. Sinon, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356; <ref-ruling> consid. 3 p. 104; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322). Enfin, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté devant le Tribunal de céans à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
3.
Le recourant fait grief à l'instance précédente d'avoir violé l'art. 50 al. 1 let. b LEtr en niant l'existence de raisons personnelles majeures justifiant la prolongation de son autorisation de séjour. Il invoque des violences conjugales et considère que l'instance précédente s'est montrée trop exigeante quant à l'apport de la preuve sur ce point, respectivement qu'elle n'a pas apprécié les preuves de manière correcte.
3.1. L'art. 50 al. 1 let. b LEtr prévoit qu'après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l'art. 42 LEtr subsiste lorsque la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b). Selon l'art. 50 al. 2 LEtr, les raisons personnelles majeures visées à l'al. 1 let. b sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. La jurisprudence a précisé que la violence conjugale et la réintégration sociale fortement compromise dans le pays de provenance ne devaient pas forcément être réalisées cumulativement pour justifier l'application de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr (cf. <ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 235; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 4). Cette disposition a en effet pour vocation d'éviter les cas de rigueur ou d'extrême gravité (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 3 s.). A cet égard, la violence conjugale ou la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine peuvent revêtir une importance et un poids différents dans cette appréciation et suffire isolément à admettre des raisons personnelles majeures. S'agissant de la violence conjugale, il faut toutefois qu'il soit établi que l'on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu'elle poursuive l'union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 233; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 4); elle peut être de nature tant physique que psychique (arrêts 2C_1258/2012 du 2 août 2013 consid. 5.1; 2C_748/2011 du 11 juin 2012 consid. 2.2.1; 2C_155/2011 du 7 juillet 2011 consid. 4). En ce qui concerne la réintégration sociale dans le pays de provenance, l'art. 50 al. 2 LEtr exige qu'elle soit fortement compromise. La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile, pour la personne concernée, de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts 2C_748/2011 du 11 juin 2012 consid. 2.2.2; 2C_647/2010 du 10 février 2011 consid. 3.6).
3.2. Pour fonder juridiquement la violation de l'art. 50 al. 1 lit. b et al. 2 LEtr, le recourant discute tout à fait librement les faits retenus par le Tribunal cantonal. Pourtant, ce dernier a pris en compte les pièces et témoignages versés en cause, ce qui lui a permis de retenir que l'épouse a agi dans le but de lui nuire en déposant une plainte pénale à son encontre et en intervenant auprès de son employeur ainsi que de son ex-compagne. Le Tribunal cantonal a cependant mis en évidence que de tels agissement, certes inacceptables, avaient pour l'essentiel été commis après la séparation. Le recourant ne conteste pas qu'une partie des agissements malveillants de son ex-épouse étaient postérieurs à la séparation, mais fait valoir que les violences existaient déjà lors de la vie commune. Toutefois, le recourant ne motive nullement de manière suffisante, au regard des exigences de l'<ref-law>, en quoi l'appréciation des preuves à laquelle a procédé le Tribunal cantonal serait arbitraire. Il en va de même s'agissant du prétendu risque pour sa vie que constituerait un retour au Cameroun. Il y a donc lieu de procéder au contrôle du droit fédéral en se fondant exclusivement sur les faits retenus par l'instance précédente.
3.3. Le Tribunal cantonal a estimé à juste titre, sur la base des faits qu'il a retenus, que X._ n'avait pas été victime de violences conjugales au sens donné à cette expression par la jurisprudence du Tribunal fédéral. Il suffit de se référer ici au considérant 2b de l'arrêt entrepris. Il en va de même s'agissant du danger de mort auquel l'exposerait un retour dans son pays. Le recourant a fait valoir ces mêmes arguments dans le cadre de sa demande d'asile. Dans sa décision du 8 juin 2004 (confirmée sur recours), l'Office fédéral des réfugiés a jugé que les déclarations du recourant sur ce point n'étaient pas vraisemblables et que son renvoi était dès lors raisonnablement exigible. Les pièces produites par l'intéressé dans le cadre de la procédure cantonale n'ont pas permis de remettre en cause cette appréciation et, comme indiqué (cf. supra consid. 3.2), les faits retenus par le Tribunal cantonal ne sont nullement frappés d'arbitraire.
Le recourant invoque enfin son intégration pour s'opposer à son renvoi. Comme l'a relevé le Tribunal cantonal au consid. 2b, âgé de 44 ans, l'intéressé a vécu les 34 premières années de son existence au Cameroun. Ses racines socio-culturelles se trouvent dans ce pays où il a certainement conservé un cercle d'amis et de connaissances susceptibles de favoriser son retour. Son séjour de neuf ans en Suisse n'a pas pu lui faire perdre tous ses repères dans son pays où il a encore de la famille, notamment ses quatre enfants issus de précédentes relations. Quant à son intégration, elle ne sort pas de l'ordinaire. Certes, le recourant parle français, a un emploi et n'a jamais fait l'objet de condamnation pénale. Ces éléments ne sont toutefois pas si exceptionnels qu'ils feraient apparaître disproportionné son retour au Cameroun. A cela s'ajoute que son comportement en Suisse n'est pas exempt de tout reproche. L'intéressé n'a en effet pas obtempéré à la décision de renvoi prononcée à son encontre et a vécu plus de trois ans dans la clandestinité, ce qui relativise la durée de son séjour en Suisse. De plus, il a bénéficié pendant près d'une année des prestations de l'aide sociale et a contracté des dettes qui lui ont valu des poursuites. Au regard de ces éléments, il n'apparaît pas que la réintégration du recourant, qui est en bonne santé, dans son pays d'origine, serait fortement compromise.
3.4. Dans ces circonstances, en jugeant que le recourant ne pouvait se prévaloir de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour, le Tribunal cantonal a respecté le droit fédéral.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la limite de sa recevabilité. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (<ref-law>). Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 al. 2 et 3 et 66 al. 1 LTF), lesquels seront fixés en tenant compte de sa situation économique. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 11 novembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: McGregor | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f95dd208-1937-4c7d-9f2e-984121402ae2', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', 'cbb6247d-f9dd-478c-9a1b-b65bde199daa', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', 'b2ad9a49-3dee-47f2-9d0a-faf8ef3dbb1b', 'cbb6247d-f9dd-478c-9a1b-b65bde199daa', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0df88010-66ce-4b9a-b308-821c7ca33e05 | 2,001 | de | (Art. 13b Abs. 2 ANAG), hat sich ergeben:
A.- Der nach eigenen Angaben aus Mauretanien stammende I._ (geb. 1973) ersuchte seit 1997 in der Schweiz wiederholt um Asyl. Am 8. August 2001 trat das Bundesamt für Flüchtlinge auf ein weiteres Gesuch nicht ein und wies ihn weg. Dabei stellte es fest, dass er nicht aus Mauretanien, sondern aus Gambia oder dem Senegal stammen dürfte.
B.- Am 22. August 2001 wurde I._ in der Thuner Drogenszene angehalten und in Ausschaffungshaft genommen.
Die Haftrichterin 2 am Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und genehmigte diese tags darauf. Am 22. November 2001 (mit schriftlicher Begründung vom 29. November 2001) bewilligte sie eine Haftverlängerung um zwei Monate bis zum 22. Januar 2002.
C.- I._ gelangte hiergegen mit dem Antrag an das Bundesgericht, ihn aus der Haft zu entlassen. Die Haftrichterin und der Migrationsdienst des Kantons Bern beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesamt für Ausländerfragen hat sich nicht vernehmen lassen. I._ hat von der Möglichkeit, ergänzend Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten (Art. 108 Abs. 2 OG). Sie muss sich sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinander setzen (<ref-ruling> ff.). Bei Laienbeschwerden gegen die Genehmigung der Ausschaffungshaft stellt das Bundesgericht indessen keine hohen Anforderungen an die Beschwerdebegründung (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 277). Ist daraus - wie hier - ersichtlich, dass sich der Betroffene (zumindest auch) gegen seine Haft wendet, nimmt es entsprechende Eingaben als Verwaltungsgerichtsbeschwerden entgegen.
2.- Der Ausländer, dem ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet worden ist, kann zur Sicherstellung von dessen Vollzug unter anderem in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG [sog. Untertauchensgefahr]).
Die Haft darf grundsätzlich nur drei Monate dauern. Sie kann mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde jedoch um höchstens sechs Monate verlängert werden, falls dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG). Bei der Haftverlängerung ist - auch wenn der Ausländer die ursprüngliche Haftgenehmigungsverfügung nicht angefochten hat - zu prüfen, ob der Haftgrund nach wie vor gegeben ist (vgl. Art. 13c Abs. 3 ANAG). Zudem ist abzuklären, ob die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen wurden (vgl. Art. 13b Abs. 3 ANAG) und die Haft an sich verhältnismässig erscheint, d.h. der Vollzug der Wegweisung nicht etwa aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen als undurchführbar gelten muss (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG).
3.- Der vom Bundesamt für Flüchtlinge weggewiesene Beschwerdeführer wurde hier wiederholt straffällig (30 Monate Gefängnis und 8 Jahre Landesverweisung wegen schwerer Körperverletzung; 10 Tage Gefängnis wegen einfacher Körperverletzung; 7 Tage Gefängnis wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz). Er missachtete zudem gegen ihn verfügte Ausgrenzungen (vgl. Art. 13e ANAG), trat in der Berner Drogenszene als Kleindealer auf und erklärte immer wieder, auf keinen Fall in seinen angeblichen Heimatstaat zurückzukehren.
Damit bietet er keine Gewähr dafür, dass er sich ohne Haft zu gegebener Zeit den Behörden für den Vollzug der Ausschaffung zur Verfügung halten wird; es besteht Untertauchensgefahr im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 375; <ref-ruling> E. 2a S. 51).
Im Übrigen erfüllt der Beschwerdeführer auch die Haftgründe von Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. b (Missachtung einer Ausgrenzung; <ref-ruling> E. 3) und lit. e (Gefährdung von Leib und Leben durch seine Aktivitäten als Kleindealer; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 375 f.) ANAG. Dass sich diesbezüglich inzwischen etwas geändert hätte, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht nicht.
4.- a) Die Ausschaffungshaft darf lediglich aufrechterhalten werden, wenn der Vollzug der Wegweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar erscheint (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG); andernfalls lässt sie sich nicht mehr mit einem hängigen Ausweisungsverfahren rechtfertigen und verstösst sie gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK. Der Umstand allein, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden kann, lässt die Haft jedoch nicht bereits dahinfallen oder die Ausschaffung als undurchführbar erscheinen.
Gerade wegen solcher Schwierigkeiten und Ungewissheiten hat der Gesetzgeber die Haftdauer erheblich erhöht und die Möglichkeit der Haftverlängerung geschaffen (BBl 1994 I 305 ff. S. 316). Die Haft ist bloss unzulässig, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausschaffung innert der gesetzlichen Frist nicht wird realisieren lassen (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 3 S. 152 f.). Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder der Nationalität des Betroffenen bzw. trotz seines Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint (<ref-ruling> E. 2 und 3b). Lediglich die vage und rein theoretische Möglichkeit eines Vollzugs innert absehbarer Frist genügt nicht; es muss hierfür zumindest eine ernsthafte, wenn allenfalls auch nur geringfügige Wahrscheinlichkeit sprechen (so unveröffentlichtes Urteil vom 9. August 2000 i.S. J., E. 4a).
b) Der angefochtene Entscheid erscheint diesbezüglich nicht unproblematisch, hält aber (noch) vor Bundesrecht stand:
aa) Der Beschwerdeführer hat sich bereits vom 9. Oktober bis zum 27. Dezember 1999 in Ausschaffungshaft befunden. Ein Ausschaffungsversuch nach Mauretanien scheiterte am 18. Oktober 1999 trotz eines entsprechenden Laissez-passer-Papiers, da sich die mauretanischen Behörden weigerten, den Beschwerdeführer einreisen zu lassen. Dieser hielt in der Folge dennoch daran fest, aus Mauretanien zu stammen. Telefonische Abklärungen bei den Konsuln von Guinea Conakry und Senegal blieben am 14. Dezember 1999 erfolglos.
Die Befragung durch einen westafrikanischen Sprachexperten erhärtete am 21. Dezember 1999 die Vermutung, dass der Beschwerdeführer nicht aus Mauretanien stammen dürfte. Am
27. Dezember 1999 wurde der Beschwerdeführer, weil zurzeit nicht ausschaffbar, aus der Haft entlassen, worauf er erneut um Asyl nachsuchte. Nach dem entsprechenden negativen Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge will er die Schweiz am 18. Februar 2000 freiwillig Richtung Mauretanien verlassen haben, bevor er hier am 4. September 2000 erneut um Asyl ersuchte.
An der Haftrichterverhandlung vom 22. November 2001 erklärte der Vertreter des Ausländer- und Bürgerrechtsdienstes der Kantonspolizei Bern, dass bezüglich der Herkunftsabklärungen, abgesehen von einem gescheiterten Gespräch mit einem Experten ("Osterwaldertest"), nichts weiter unternommen worden sei, doch stehe noch ein Gespräch mit dem senegalesischen Konsul aus. Eine Vorführung vor den gambischen Behörden sei nicht möglich, solange der Betroffene sich nicht selber als Angehöriger dieses Staates bezeichne. Eine Rückschaffung nach Mauretanien erscheine im Moment ausgeschlossen, da der Beschwerdeführer nicht anerkannt werde. Es bestehe aber dennoch die Möglichkeit, dass er von dort stamme.
bb) Mit Blick auf die noch ausstehenden Abklärungen hinsichtlich der senegalesischen Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers durfte die Haftrichterin davon ausgehen, dass eine Ausschaffung nach wie vor in absehbarer Zeit möglich erscheint. Das Bundesamt für Flüchtlinge hatte am 8. August 2001 erklärt, verschiedene Indizien wiesen darauf hin, dass der Beschwerdeführer tatsächlich aus diesem Land stamme. Eine Vorführung bei den senegalesischen Behörden war für den 11. Dezember 2001 geplant, womit bei der Haftverlängerung eine konkrete sachdienliche Massnahme unmittelbar bevorstand, welche durch eine Haftentlassung gefährdet worden wäre. Im Übrigen bewilligte die Haftrichterin die Verlängerung nur für zwei Monate, womit sie der unsicheren Lage angemessen Rechnung trug. Sollten die entsprechenden Abklärungen, welche inzwischen offenbar im letzten Moment verschoben werden mussten, ohne Erfolg bleiben, wird sich aber ernsthaft die Frage stellen, ob der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers (zumindest zurzeit) nicht als undurchführbar gelten muss, hätten sich in diesem Fall doch dann sowohl die mauretanischen als auch die gambischen und senegalesischen Behörden gegen eine Rückübernahme ausgesprochen. Es wäre dann nicht weiter erkennbar, welche anderen Massnahmen im Rahmen des Beschleunigungsgebots noch sinnvollerweise getroffen werden könnten, um eine Ausschaffung im erforderlichen, absehbaren Zeitrahmen zu ermöglichen. Wie das Bundesgericht bereits in einem ähnlichen, ebenfalls den Kanton Bern betreffenden Fall festgestellt hat, können blosse wiederholte Befragungen des Ausländers, der an seiner angeblichen Herkunft festhält, nicht als "besonders taugliches Mittel" für die Erforschung seiner Nationalität gelten; sie vermögen für sich allein deshalb auch dem Beschleunigungsgebot nicht zu genügen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 17. August 1998 i.S. S., E. 2). Die Frage braucht im vorliegenden Zusammenhang indessen noch nicht abschliessend beantwortet zu werden, da zumindest bei der hier angefochtenen Haftverlängerung der Vollzug der Wegweisung - wie dargelegt - noch nicht als undurchführbar gelten musste.
5.- a) Die Beschwerde ist somit unbegründet und deshalb abzuweisen. Der Migrationsdienst des Kantons Bern wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und verständlich gemacht wird.
b) Dem Verfahrensausgang entsprechend würde der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Es rechtfertigt sich indessen, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (Art. 154 Abs. 2 OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern, dem Haftgericht III Bern-Mittelland (Haftrichterin II) und dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 21. Dezember 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9', 'a571add2-eaf8-470a-b5aa-ef948742f8cd', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', 'b4119c86-afda-4838-bca6-f214ef85df2c', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', '8fd54fbd-65ac-4a91-9061-6e1ae52dc03a', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69'] | [] |
0df9176a-ef30-44ff-8c4a-09634cdc65ac | 2,010 | de | In Erwägung,
dass das Bezirksgericht Visp in einer Mietstreitigkeit entschied, die Beschwerdeführerin habe die 2-Zimmer-Wohnung in Visp innert 40 Tagen vollständig geräumt und einwandfrei der Vermieterin zurückzugeben;
dass die Beschwerdeführerin dagegen beim Kantonsgericht des Kantons Wallis Nichtigkeitsklage erhob und unter anderem um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistand nachsuchte;
dass das Kantonsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltlichen Rechtsbeistand mit Entscheid vom 26. März 2010 (Verfahren C2 10 17) infolge Aussichtslosigkeit des Nichtigkeitsverfahrens abwies mit der Begründung, die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie fände innert der 40-tägigen Frist keine geeignete Wohnung, sei neu und damit nicht zu hören;
dass die Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid des Kantonsgerichts Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht hat und darin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nachsucht;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid dargelegt werden muss, welche Rechte der Beschwerdeführerin durch das kantonale Gericht verletzt worden sein sollen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die blosse Behauptung, die kantonalen Entscheide seien falsch, nicht ausreicht, um eine Ablehnung der Richter zu begründen;
dass die Beschwerdeführerin die Aussichtslosigkeit des Prozesses bestreitet;
dass die Beschwerdeführerin nicht darlegt, die Behauptung, innert 40 Tagen keine geeignete Wohnung zu finden, prozesskonform vor den Vorinstanzen aufgestellt zu haben;
dass sich die Beschwerdeführerin mithin nicht hinreichend mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt und auch den übrigen, schwer verständlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht zu entnehmen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzen sollte;
dass die Beschwerde mangels hinreichender Begründung offensichtlich unzulässig ist, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG);
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), womit das Gesuch um Befreiung von diesen Kosten gegenstandslos wird;
dass das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, Kassationsbehörde, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juni 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidenten: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Feldmann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0dfa8ff5-c006-452d-9933-6ef162df19e4 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Par ordonnance du 3 octobre 2014, le Procureur de l'arrondissement de l'Est vaudois a prononcé un classement dans le cadre d'une procédure ouverte contre Y._ à la suite d'une plainte de X._.
B.
Par arrêt du 2 avril 2015, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a déclaré irrecevable le recours formé par X._ contre l'ordonnance précitée. La cour cantonale a considéré que l'ordonnance avait été reçue le 13 octobre 2014, que le délai de recours était arrivé à échéance le jeudi 23 octobre 2014 et que le recours avait été mis à la poste tardivement le vendredi 24 octobre 2014 selon le document de suivi de colis de la poste.
C.
X._ forme un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant, avec suite de dépens, principalement à sa réforme en ce sens que le recours cantonal est déclaré recevable, subsidiairement à son annulation. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Postérieurement au dépôt de son recours, le recourant a adressé une écriture complémentaire.
Invités à se déterminer, la cour cantonale et le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: ministère public) se sont référés à l'arrêt attaqué, tandis que Y._ s'en est remis à justice. | Considérant en droit :
1.
Le jugement attaqué, qui est final, a été rendu dans une cause de droit pénal. Il peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale (<ref-law>), qui permet d'invoquer notamment toute violation du droit fédéral, y compris des droits constitutionnels (<ref-law>). Le recours constitutionnel subsidiaire est donc exclu (<ref-law>).
L'écriture complémentaire adressée par le recourant est postérieure à l'échéance du délai de recours (<ref-law>). Elle est dès lors irrecevable. C'est en vain que le recourant prétend de la sorte intervenir dans le cadre d'un échange d'écriture autorisé au regard des garanties déduites de l'art. 6 CEDH. Les moyens de recours ne sauraient être complétés postérieurement à l'échéance du délai de recours.
2.
Invoquant une violation de l'<ref-law> et de son droit d'être entendu, le recourant se plaint de n'avoir pas été invité à se déterminer avant que son recours cantonal soit déclaré irrecevable pour tardiveté.
2.1.1. Comme le recourant soulève un vice de procédure qu'il ne pouvait invoquer avant que ne soit rendue la décision attaquée, il peut alléguer et prouver des faits nouveaux en relation avec ce grief, en dérogation à la règle de l'<ref-law> (arrêt 2C_560/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.2; cf. BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2 e éd. 2014, n. 23 ad <ref-law>). Partant, le Tribunal fédéral tiendra compte des éléments et pièces produits par le recourant à l'appui de la violation de son droit d'être entendu.
2.1.2. La partie qui doit accomplir un acte de procédure doit démontrer qu'elle l'a entrepris à temps. L'expéditeur doit ainsi prouver que son envoi a été expédié le dernier jour du délai à minuit au plus tard (<ref-ruling> consid. 3 p. 258), peu importe que l'acte ait été remis au guichet de la Poste ou déposé dans une boîte aux lettres (<ref-ruling> consid. 3a p. 184). Dans l'un et l'autre cas, la date de la remise ou du dépôt est présumée coïncider avec celle du sceau postal. La partie qui prétend avoir déposé son acte la veille de la date attestée par le sceau postal a cependant le droit de renverser cette présomption par tous moyens de preuve appropriés (<ref-ruling> consid. 3b p. 375; <ref-ruling> consid. 3a p. 12), l'autorité cantonale étant tenue de lui en donner l'occasion. La jurisprudence précise toutefois que l'avocat qui se contente de déposer son pli dans une boîte postale n'est pas sans ignorer le risque qu'il court que ce pli ne soit pas enregistré le jour même de son dépôt, mais à une date ultérieure. S'il souhaite renverser la présomption résultant du sceau postal apposé sur l'enveloppe ayant contenu une pièce de procédure, on est en droit d'attendre de lui qu'il indique spontanément à l'autorité compétente avoir respecté le délai, en présentant les moyens de preuves en attestant (arrêts 6B_397/2012 du 20 septembre 2012 consid. 1.2; 5A_267/2008 du 16 octobre 2008 consid. 3.1).
2.1.3. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment pour le justiciable le droit de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 6.3.1 p. 299). Lorsqu'il résulte manifestement des pièces du dossier qu'un délai n'a pas été respecté et que le juge n'a aucun doute à ce sujet, on ne saurait exiger de lui, au regard de l'art. 29 al. 2 Cst., qu'il donne encore à l'intéressé l'occasion de se prononcer avant de rendre sa décision. Ce n'est que lorsqu'il existe un doute quant à la tardiveté du recours que l'autorité cantonale doit, afin de respecter le droit d'être entendu, impartir un délai au recourant pour qu'il puisse présenter ses observations à ce sujet (cf. arrêt 5A_28/2015 du 22 mai 2015 consid. 3.1.1).
2.2. L'arrêt attaqué relève que le document de suivi d'envoi relatif au pli ayant contenu l'acte de recours fait état d'une remise à la Poste le 24 octobre 2014 à 9h10, soit postérieurement au délai de recours qui était échu le 23 octobre 2014. Il n'apparaît donc pas s'agir du dépôt d'un envoi par l'avocat du recourant dans une boîte postale mais de la remise d'un envoi directement au guichet postal. Le recourant prétend que l'acte de recours, daté du 23 octobre 2014, a été envoyé en temps utile. Il ressort des nouvelles pièces produites devant le Tribunal fédéral que cet acte a également été transmis au ministère public, qui l'a réceptionné le 24 octobre 2014, ce qui suggère qu'il lui a été adressé le 23 octobre 2014. Ces circonstances amènent à douter de la tardiveté du recours. Dès lors, afin de respecter le droit d'être entendu du recourant, ce dernier doit pouvoir se déterminer à ce sujet. Le grief est dès lors bien fondé. La violation du droit d'être entendu ne pouvant en l'espèce être réparée devant le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 9.3 p. 75; <ref-ruling> consid. 2.7 p. 199), elle entraîne l'admission du recours dans la mesure de sa recevabilité. L'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau après avoir donné l'occasion au recourant de présenter ses observations sur cette question.
3.
Vu l'issue de la procédure, il ne sera pas perçu de frais (<ref-law>) et le canton de Vaud versera au recourant une indemnité de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 68 al. 1 et 2 LTF). La demande d'assistance judiciaire est ainsi sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le canton de Vaud versera au conseil du recourant la somme de 2'000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 22 décembre 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Nasel | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['fa70b89e-ab2e-4dc2-8466-b44a6e6a1168', '79fece4e-1bc9-4511-9c04-cb8335c9e21b', '1db23e05-2fc0-4f83-8c69-2eda1fb91d0b', '23fd03c2-f640-4630-8188-1735ae5f7cc4', 'd89be331-5546-4142-a9cd-31cbacaa29e2', 'c85017ce-d68b-4e8b-b68b-2a775988b84d', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0dfaa78a-5065-4dd4-958c-3b0fea0fcfbb | 2,000 | fr | A.- A._ est propriétaire de la parcelle n° XXX du cadastre de la commune d'Hérémence, dans la localité d'Euseigne. Une scierie a été construite en 1950 sur cette parcelle; son exploitation a cessé à une date indéterminée.
En 1970, le toit du bâtiment a été arraché par le vent. Depuis lors, la scierie est désaffectée - il n'en reste que des vestiges - et le local principal, muni d'une couverture en plaques de tôle, a été utilisé comme dépôt de matériel agricole. Actuellement, la parcelle n° XXX est classée en zone résidentielle.
B.- Le 18 juin 1998, la commission de salubrité de la commune d'Hérémence a demandé à A._ de démolir les vestiges de l'ancienne scierie et de remettre en état les lieux avant le 31 juillet 1998.
Donnant partiellement suite à cette injonction, A._ a évacué les restes de maçonnerie de la scierie, ne laissant subsister que les murs du local occasionnellement utilisé comme dépôt.
C.- Le 21 octobre 1998, A._ a soumis au conseil municipal d'Hérémence une demande d'autorisation de construire en vue de réparer le local précité (soubassement de l'ancienne scierie, partiellement enterré) et de le recouvrir d'une dalle en béton, afin de l'utiliser comme "réduit pour matériel et outillage".
Mis à l'enquête publique, ce projet a suscité l'opposition de B._, propriétaire d'une parcelle voisine, qui dénonçait sa non-conformité à l'affectation de la zone résidentielle ainsi qu'une violation des règles relatives aux distances entre constructions et limites de propriété.
Le 3 décembre 1998, le conseil municipal d'Hérémence a refusé l'autorisation de construire.
D.- A._ a recouru contre la décision communale auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais. Une inspection locale a été organisée par le service chargé de l'instruction de ce recours. Le 23 juin 1999, le Conseil d'Etat a admis le recours, annulé la décision du conseil municipal et octroyé l'autorisation de construire demandée, en considérant en substance que le propriétaire pouvait se prévaloir de la protection de la situation acquise pour transformer un bâtiment existant, conformément à l'art. 3 al. 1 de la loi cantonale sur les constructions (LC).
E.- B._ a recouru au Tribunal cantonal contre le prononcé du Conseil d'Etat.
Par un arrêt rendu le 28 janvier 2000, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a admis le recours et annulé le prononcé du Conseil d'Etat. Elle a considéré que l'art. 3 LC, protégeant la situation acquise, ne pouvait pas s'appliquer dans le cas d'un immeuble démoli, délabré ou en ruine; en outre, le projet, qu'il faudrait donc traiter de la même manière qu'une construction nouvelle, contrevient à la réglementation de la zone résidentielle.
F.- Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 9 Cst. , A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par la Cour de droit public. Il prétend que la juridiction cantonale n'a pas été en mesure d'apprécier correctement les caractéristiques des éléments de l'ancienne scierie qu'il a laissé subsister. Il soutient par ailleurs que la Cour de droit public a appliqué de façon arbitraire l'art. 3 al. 1 LC en refusant d'autoriser les travaux projetés.
B._ conclut au rejet du recours.
Le Conseil d'Etat se détermine dans le sens de l'admission du recours.
Le conseil municipal et la Cour de droit public ont renoncé à répondre au recours. | Considérant en droit :
1.- Propriétaire de l'installation litigieuse et requérant de l'autorisation de construire, A._ a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ (cf.
ATF 126 I 81 consid. 3b p. 85 et les arrêts cités). Son acte de recours répond aux exigences de recevabilité des art. 84 ss OJ. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.- Le recourant se plaint d'une constatation arbitraire des faits par la juridiction cantonale, au sujet du degré de délabrement des locaux de son ancienne scierie, et d'une application arbitraire de l'art. 3 al. 1 LC. En introduction de son recours, il évoque également une application arbitraire d'une autre disposition du droit cantonal - l'art. 4 LC - mais, en l'absence de toute motivation à ce propos dans l'acte de recours, il n'y a pas lieu d'examiner ce dernier grief (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 495).
a) Une décision est arbitraire et, partant, contraire à l'art. 9 Cst. , lorsqu'elle méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2a p. 168; <ref-ruling> consid. 3a p. 15, 129 consid. 5b p. 134; <ref-ruling> consid. 2b p. 139; <ref-ruling> consid. 2a p. 88 et les arrêts cités).
b) aa) L'art. 3 al. 1 LC, sous le titre "Droits acquis", a la teneur suivante:
"Les constructions et installations existantes réalisées
conformément au droit antérieur mais devenues
contraires aux plans ou aux prescriptions en vigueur
peuvent être entretenues et modernisées, transformées
ou agrandies pour autant que les travaux n'engendrent
pas une aggravation de leur non-conformité au droit.. "
Cette règle consacre, en droit public cantonal des constructions, la garantie de la protection de la situation acquise, qui découle du droit constitutionnel (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 122). En l'espèce, elle a été interprétée par la Cour de droit public en ce sens qu'elle ne s'applique qu'aux "constructions et installations existantes" qui doivent être maintenues dans leur utilisation ou structures actuelles, et non pas à celles qui sont en ruine, inutilisables ou destinées à la démolition, après avoir été abandonnées depuis de nombreuses années. En d'autres termes, un bâtiment en ruine ne peut pas être entretenu, modernisé, transformé ou agrandi sur la base de l'art. 3 al. 1 LC.
Le recourant ne prétend pas que cette interprétation de l'art. 3 al. 1 LC serait en elle-même arbitraire. On peut du reste relever que, pour les constructions hors des zones à bâtir, la portée de la protection de la situation acquise est limitée dans la même mesure, en vertu de l'art. 24 al. 2 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700 - cf. DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, n. 44 ad art. 24; Christoph Bandli, Bauen ausserhalb der Bauzonen, 2e éd.
Coire/Zurich 1991, p. 206). Il arrive que le droit cantonal exclue expressément cette protection pour les bâtiments en ruine (cf. art. 80 al. 3 de la loi cantonale vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions; cf. en outre Nicolas Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 90).
bb) Le recourant conteste en revanche que le local principal de son ancienne scierie puisse être considéré comme un bâtiment en ruine, prêt à la démolition. A l'encontre de l'appréciation de la juridiction cantonale, il se prévaut d'une longue utilisation de ce local comme dépôt ainsi que de son intention de le réparer, et non pas de le supprimer; en conséquence, il devrait pouvoir bénéficier des possibilités de transformation ou de rénovation de l'art. 3 al. 1 LC.
La Cour de droit public s'est fondée sur l'aspect de l'ancienne scierie dans son ensemble. Elle disposait de photographies prises sous divers angles, avant et après les travaux de remise en état partielle ordonnés par les autorités communales le 18 juin 1998. Ces photographies, avec les descriptions figurant dans différentes pièces du dossier, étaient suffisantes pour déterminer si cette scierie était ou non en ruine; on ne voit pas en quoi une inspection locale par les juges cantonaux aurait pu permettre la constatation d'autres éléments décisifs. Sur la base du dossier et des arguments du recourant, l'appréciation de la Cour de droit public n'apparaît pas en contradiction manifeste avec la situation effective, car il ne restait de l'ancienne scierie, abandonnée pendant plusieurs décennies, que quelques éléments de maçonnerie disparates. Peu importe, de ce point de vue, que le recourant puisse envisager d'utiliser encore certaines structures qui ont été conservées.
Le recourant critique la description faite, dans l'arrêt attaqué, du local principal qu'il souhaite rénover ou transformer: la Cour de droit public aurait retenu de façon arbitraire que trois de ses murs subsistaient, alors qu'il y en aurait en réalité quatre. Il apparaît cependant que ce local, implanté sur un terrain en pente, est partiellement enterré; trois murs seulement dépassent du sol. On ne peut donc pas reprocher à la Cour cantonale d'avoir sur ce point constaté les faits de façon insoutenable. Cela étant, cette juridiction pouvait ne pas accorder une importance déterminante à l'état de ce petit local - dans toute construction abandonnée, certains éléments sont mieux conservés que d'autres et peuvent, moyennant quelques aménagements de fortune, servir de dépôt - et se borner à constater que la scierie, dans son ensemble, était une ruine. Le recourant ne parvient pas à démontrer le contraire. Dans ces conditions, il n'était pas arbitraire de considérer que toute transformation, même partielle, de cette installation ne pouvait pas être autorisée sur la base du seul art. 3 al. 1 LC. Le recourant ne conteste au demeurant pas que, si cette disposition n'est pas applicable, son projet ne satisfait pas aux exigences ordinaires du droit des constructions, puisqu'il n'a été jugé conforme ni à l'affectation ni à la réglementation de la zone résidentielle.
Le recours de droit public est en conséquence mal fondé.
3.- Ses conclusions étant rejetées, le recourant doit payer l'émolument judiciaire (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). Il aura en outre à verser des dépens à l'intimée B._, assistée d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ). La commune d'Hérémence et l'Etat du Valais n'ont pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 et 2 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant A._:
a) un émolument judiciaire de 2'000 fr.;
b) une indemnité de 1'000 fr. à payer à l'intimée B._, à titre de dépens.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires du recourant et de l'intimée, au conseil municipal de la commune d'Hérémence, au Conseil d'Etat et au Tribunal cantonal du canton du Valais.
_
Lausanne, le 6 septembre 2000 JIA
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', '70f6e388-de22-49be-9811-9e277bd22c6c', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '4d4556e0-d52c-4966-b74a-e92437d0f0db'] | [] |
0dfae1e3-00fa-4d28-afc0-fe7cfdf6e601 | 2,011 | de | Erwägungen:
1. Der Gemeinderat Wittenbach verpflichtete mit Verfügung vom 22. September 2010 X._ und Y._ zur Herstellung des Zustands gemäss Baubewilligung vom 29. November 2001 und zur Entfernung der auf dem Grundstück Nr. 61 abgestellten Fahrzeuge, Anhänger, Container und dergleichen. Gleichzeitig wurde die Ersatzvornahme angedroht. Gegen die Verfügung erhoben X._ und Y._ am 11. Oktober 2010 Rekurs beim Baudepartement des Kantons St. Gallen und beantragten u.a. die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
Das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen wies mit Verfügung vom 9. November 2010 das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ab. Dagegen erhob X._ Beschwerde, welche vom Präsidenten des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 16. Dezember 2010 abgewiesen wurde.
2. X._ führt mit Eingabe vom 31. Januar 2011 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 16. Dezember 2010. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3. Gesetzlich bestimmte Fristen können nicht erstreckt werden (<ref-law>). Dem Gesuch um Erstreckung der Beschwerdefrist zur Einreichung einer Beschwerdebegründung kann somit nicht entsprochen werden.
4. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Die Eingabe des Beschwerdeführers enthält keine Begründung, weshalb mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
5. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Sicherheits- und Justizdepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Fonjallaz Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0dfb6ebe-b904-482d-9b7a-2ff0b5e62857 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss vom 2. Februar 2011 des Kantonsgerichts Schwyz, das Nichtigkeitsbeschwerden des Beschwerdeführers gegen einzelrichterliche Verfügungen betreffend die Erteilung der definitiven Rechtsöffnungen an die Beschwerdegegnerinnen für Fr. 400.-- sowie für zwei Mal Fr. 600.-- (nebst Zins und Kosten) abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist,
in die Gesuche um aufschiebende Wirkung und um unentgeltliche Rechtspflege | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz vom 2. Februar 2011 mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Kantonsgericht im Beschluss vom 2. Februar 2011 erwog, die Betreibungsforderungen (Parteientschädigungen) beruhten auf erfolglos beim Bundesgericht angefochtenen rechtskräftigen glarnerischen Gerichtsurteilen und damit auf definitiven Rechtsöffnungstiteln (<ref-law>), die Kosten- und Entschädigungsregelungen in den Rechtsöffnungstiteln dürften im Rechtsöffnungsverfahren ebenso wenig überprüft werden wie die Gegenstand des seinerzeitigen Prozesses bildende Forderung, Einwendungen im Sinne von <ref-law> habe der Beschwerdeführer vor dem Rechtsöffnungsrichter keine erhoben, im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren könne er die unterbliebenen Einwendungen nicht nachholen, vor dem Rechtsöffnungsrichter habe der Beschwerdeführer Gelegenheit zur vollumfänglichen Akteneinsicht und zur Klagebeantwortung erhalten, die Erteilung der definitiven Rechtsöffnungen sei daher nicht zu beanstanden, für das Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren könne dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit nicht gewährt werden,
dass zwar der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht Verfassungsverletzungen behauptet,
dass er jedoch nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, auch vor Bundesgericht die den Rechtsöffnungstiteln zu Grunde liegenden Verfahren und die materielle Begründetheit der in den Rechtsöffnungstiteln ausgewiesenen Forderungen zu kritisieren, weil diese Einwendungen weder Gegenstand des kantonalen Rechtsöffnungsverfahrens bilden konnten noch Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein können,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht anhand der kantonsgerichtlichen Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, inwiefern der Beschluss vom 2. Februar 2011 des Kantonsgerichts Schwyz verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist, womit das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. März 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
0dfd232d-ed77-4210-ac06-772cff8cc107 | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.
Par ordonnance du 15 janvier 2013, le Ministère public de la République et canton de Genève a classé la plainte déposée pour contrainte et lésions corporelles par A._ à l'encontre de B._. La Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours de A._ et confirmé l'ordonnance aux termes d'un arrêt rendu le 18 avril 2013. A._ interjette un recours en matière pénale contre l'arrêt cantonal. Elle requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. En bref, elle fait valoir que la photo figurant au dossier atteste que la blessure à son oeil gauche ne résulte pas d'une banale gifle et établit l'intention de B._ de la frapper violemment au visage. Elle ajoute que la proposition de ce dernier tendant à lui verser un franc symbolique prouve qu'il a commis un acte délictueux à son encontre.
Il ressort de l'arrêt attaqué que le simulacre de fellation ravalant la recourante au rang d'objet sexuel marquait un mépris certain de l'intimé, comportement constitutif d'injure au sens de l'art. 177 CP. L'importante tuméfaction et l'oedème majeur à l'oeil gauche semblaient peu compatibles avec une gifle assénée du plat de la main. Ces lésions ressortissaient bien plutôt d'un coup de poing au visage constitutif de lésion corporelle simple au sens de l'art. 123 CP. Cela étant, la cour cantonale a reconnu B._ coupable de lésion corporelle simple et d'injure. Elle l'a toutefois exempté de toute peine (cf. art. 52 CP), dès lors que la recourante s'était également rendue coupable de lésion corporelle simple à l'encontre de l'intimé, que les événements - dont il ne subsistait aucune séquelle - s'étaient inscrits dans un contexte de provocation mutuelle, qu'ils avaient été ponctuels et s'étaient produits plus de trois ans et demi auparavant.
La recourante ne fait état d'aucune prétention civile dont elle entend se prévaloir contre l'intimé. Elle ne conteste pas non plus l'exemption de peine dont celui-ci a bénéficié. Pour l'essentiel, elle fait valoir que la proposition de lui verser un franc symbolique ainsi que la photo des lésions présentées à l'oeil gauche établissent qu'elle n'a pas été victime d'une simple gifle mais d'un coup de poing et prouvent la culpabilité de l'intimé. Dans la mesure où la cour cantonale a retenu que ce dernier l'avait frappée d'un coup de poing au visage et qualifié les faits de lésion corporelle simple et d'injure, la recourante ne justifie pas d'un intérêt juridique au recours (cf. art. 81 al. 1 let. b LTF). Partant, celui-ci doit être écarté en application de l'art. 108 al. 1 let. a LTF, le Tribunal fédéral n'entrant pas en matière sur le recours et le déclarant irrecevable lorsque l'intérêt au recours fait défaut au moment du dépôt de celui-ci (<ref-ruling> consid. 1a).
2.
Comme les conclusions du recours étaient ainsi d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut pas être accordée (art. 64 al. 1 LTF). La recourante devra donc supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), réduits afin de prendre en compte sa situation financière. | Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 18 juin 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Schneider
La Greffière: Gehring | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33'] | [] |
|
0dff686b-104b-4586-9143-f9a74c8404f1 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz führt gegen Y._ ein Strafverfahren wegen sexueller Handlungen mit Kindern im Sinn von <ref-law>. Sie verdächtigt ihn, zwischen Januar 2010 und März 2011 die 1997 geborene, geistig behinderte A.X._ mehrfach sexuell missbraucht zu haben (Geschlechtsverkehr, Oralverkehr, Zungenküsse, etc.).
A.a Y._ wurde am 11. März 2011 vorläufig festgenommen und am 15. März 2011 vom Zwangsmassnahmengericht für die Dauer von 12 Wochen in Untersuchungshaft versetzt.
Das Kantonsgericht hiess die Beschwerde von Y._ gegen diese Haftanordnung am 5. April 2011 gut und beschränkte die Untersuchungshaft bis zum 10. April 2011. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, die bestehende Kollusionsgefahr rechtfertige die Untersuchungshaft nur bis zu diesem Datum. Die ebenfalls bestehende Wiederholungsgefahr könne mit einem Kontaktverbot als milderer Ersatzmassnahme gebannt werden, wobei dessen Einhaltung auch den Eltern des Opfers obliege. Wiederholungsgefahr könne daher derzeit die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft über den 10. April 2011 hinaus nicht rechtfertigen.
A.b Am 6. April 2011 ersuchte die Staatsanwaltschaft das Zwangsmassnahmengericht, die Untersuchungshaft gegen Y._ wegen Kollusionsgefahr und Wiederholungsgefahr bis zum 6. Juli 2011 zu verlängern bzw. anzuordnen, sie eventuell wegen Wiederholungsgefahr bis zu diesem Datum zu verlängern oder subeventuell Ersatzmassnahmen anzuordnen.
Das Zwangsmassnahmengericht verlängerte am 11. April 2011 die Untersuchungshaft gegen Y._ bis zum 15. April 2011 und ordnete in Bezug auf A.X._ ein Kontaktverbot an. Es erwog, in Bezug auf die Wiederholungsgefahr hätte sich seit dem Entscheid des Kantonsgerichts vom 5. April 2011, mit welchem es entschieden habe, sie könne durch ein Kontaktverbot gebannt werden, nichts geändert, weshalb ein solches anzuordnen sei.
Am 13. April 2011 focht die Staatsanwaltschaft diesen Haftentscheid (vorab per Fax und anschliessend mit Einschreiben) beim Kantonsgericht an mit dem Antrag, gegen Y._ bis zum 6. Juli 2011 Untersuchungshaft zu verhängen. Ausserdem ersuchte sie, gegen Y._ bis zum kantonsgerichtlichen Entscheid provisorisch Untersuchungshaft anzuordnen.
Am 14. April 2011 trat der Kantonsgerichtspräsident auf die Beschwerde nicht ein. Er erwog, die Faxeingabe sei unzulässig, und am Tag der Faxeingabe sei keine Beschwerde in Papierform eingegangen. Angesichts der auf den 15. April 2011 angeordneten Haftentlassung sei der Nichteintretensentscheid im Dispositiv sofort zu eröffnen. Die erst vier Tage nach der Entscheidfällung in Papierform zur Post gebrachte Beschwerde bleibe damit unbeachtlich, zumal die Nachreichung nicht angekündigt worden sei. Ihre Behandlung würde zudem am Ergebnis nichts ändern, da die Zustimmung der Oberstaatsanwaltschaft zur Beschwerdeeinreichung nicht vorliege.
A.c Am 14. April 2011 beantragte A.X._ durch ihre Prozessbeiständin, Rechtsanwältin Isabelle Schwander, die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 11. April 2011 aufzuheben und gegen Y._ Untersuchungshaft zu verhängen, unter provisorischer Aufrechterhaltung der Haft bis zum angefochtenen Entscheid. Ausserdem ersuchte sie um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Mit Verfügung vom 26. April 2011 trat der Kantonsgerichtspräsident auf die Beschwerde nicht ein, soweit sie nicht als durch Gegenstandslosigkeit erledigt abzuschreiben sei. Er erwog, dass die Privatklägerin zur Beschwerde nicht befugt sei und zufolge der bereits erfolgten Haftentlassung kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr an einer Beschwerdebehandlung bestünde.
A.d Am 11. Juli 2011 beantragte die Staatsanwaltschaft dem Zwangsmassnahmengericht, gegen Y._ wiedererwägungsweise bis zum 10. Oktober 2011 Untersuchungshaft anzuordnen. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass einerseits Y._ die Familie X._ schriftlich kontaktiert und ein Ausgehverbot für A.X._ während der Schulferien, dem Mittwoch-Nachmittag und dem Samstag für die Umgebung seines (und des Opfers) Wohnorts gefordert habe. Anderseits lasse sich nach dem psychiatrischen Gutachten die Rückfallgefahr nicht ausschliessen, wenn Täter und Opfer in unmittelbarer Nähe wohnten.
Am 20. Juli 2011 wies das Zwangsmassnahmengericht das Gesuch ab.
Die Staatsanwaltschaft focht diese Verfügung beim Kantonsgericht an mit dem Antrag, sie aufzuheben und die am 11. Juli 2011 beantragten Ersatzmassnahmen (Auflage an den Beschwerdeführer, einen Wohnort ausserhalb der Gemeinden Arth, Brunnen und Schwyz anzunehmen und Verbot, sich in ihnen aufzuhalten; Verbot, die Hauswartstätigkeit im Quartier Q._ in Goldau weiterzuführen; Kontaktverbot zum Opfer und seinen Eltern, Meldepflicht für den Fall, dass er mit einem Mitglied der Opferfamilie in Kontakt kommt) anzuordnen.
Am 9. September 2011 wies das Kantonsgericht die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.X._, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeentscheid des Kantonsgerichts vom 9. September 2011 betreffend Ersatzmassnahmen in Bezug auf ihre Rechte nichtig sei (Antrag 1). Eventuell sei der Entscheid betreffend Ersatzmassnahmen in Bezug auf ihre Rechte aufzuheben (Antrag 2). Subeventuell sei das Kantonsgericht anzuweisen, ihr diesen Entscheid ordentlich zuzustellen (Antrag 3). Ihrer Beschwerde sei insoweit aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, als der angefochtene Entscheid ihre Rechte einschränke (Antrag 4). Sie ersucht ausserdem um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (Antrag 5).
C. Die Oberstaatsanwaltschaft beantragt in ihrer Vernehmlassung, das Begehren von A.X._ um Aufhebung der angefochtenen Verfügung gutzuheissen, soweit durch Weisung des Kantonsgerichts der Verfahrensleitung verboten werde, Akteneinsicht ohne Zustimmung des zuständigen Gerichts an Parteien und Dritte zu gewähren. Das Kantonsgericht beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten und das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen. Über das Gesuch um Einsicht in die Akten des Haftprüfungsverfahrens werde später zu entscheiden sein.
D. In ihrer Replik hält A.X._ an der Beschwerde vollumfänglich fest. | Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid erging im Rahmen eines Strafverfahrens und unterliegt der Beschwerde in Strafsachen im Sinne von <ref-law>.
1.1 Im Beschwerdeverfahren vor dem Kantonsgericht Schwyz, welches zum angefochtenen Beschluss des Kantonsgerichts vom 9. September 2011 führte, verlangte die Staatsanwaltschaft, es seien die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 20. Juli 2011 aufzuheben und anstelle der angeordneten Ersatzmassnahmen die am 11. Juli 2011 beantragten Ersatzmassnahmen anzuordnen. Das Kantonsgericht lehnte dies im angefochtenen Beschluss ab und führte in E. 6 desselben namentlich aus, die Staatsanwaltschaft dürfe weder das Opfer noch seine Rechtsbeiständin über das Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht informieren. Im Interesse der Untersuchung sowie der Betroffenen und angesichts des teilweise unbotmässigen bisherigen Aktenumgangs in der vorliegenden Sache gelte daher bis zum Abschluss der Untersuchung nach <ref-law> weiterhin, dass gerichtliche Akten nicht ohne Zustimmung des zuständigen Gerichts an Parteien oder Dritte herausgegeben werden dürfen.
1.2 Nach <ref-law> ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, sofern er ein aktuelles rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Bei der Privatklägerschaft wird in Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG zusätzlich verlangt, dass der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann.
1.3 Die Beschwerdeführerin hatte im vorliegenden Fall keine Möglichkeit, am vorinstanzlichen Verfahren teilzunehmen. Sie beruft sich auf das Akteneinsichtsrecht und damit auf ein Verfahrensrecht, das sie als Privatklägerin beansprucht (Art. 104 Abs. 1 lit. b und Art. 118 ff. i.V.m. Art. 101 f. StPO). Sie wendet sich mit ihrem Subeventualantrag 3 gegen die in E. 1.1 hiervor wiedergegebenen Ausführungen des Kantonsgerichts (E. 6 des angefochtenen Beschlusses). Die Verweigerung der Akteneinsicht kommt auch im Dispositiv des angefochtenen Beschlusses des Kantonsgerichts zum Ausdruck. In diesem Punkt wird die Beschwerdeführerin vom angefochtenen Entscheid in den ihr zustehenden Verfahrensrechten betroffen. Sie kann den Beschluss des Kantonsgerichts vom 9. September 2011 deshalb in diesem Punkt beim Bundesgericht mit Beschwerde in Strafsachen anfechten. Da es dabei um die Wahrung von Verfahrensrechten geht, kann insoweit ungeprüft bleiben, ob sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung der Zivilansprüche der Beschwerdeführerin auswirken kann. Das nach <ref-law> erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in diesem Fall nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. (sog. "Star-Praxis"; <ref-ruling> E. 1.9; Urteile 1B_74/2011 vom 27. April 2011 E. 2.2; 6B_511/2010 vom 13. August 2010 E. 2; 6B_671/2009 vom 20. Januar 2010 E. 2.2.4; je mit Hinweisen).
Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus Parteirechte beanspruchen sollte, erfüllt die Beschwerde die Voraussetzungen der Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht.
2. Die Geschädigte verlangt in erster Linie, den angefochtenen Beschluss als nichtig zu erklären (Antrag 1). Die Voraussetzungen der Nichtigkeit sind offensichtlich nicht erfüllt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 346). Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen.
3. Als Geschädigte und Privatklägerin (Art. 115 und Art. 118 StPO) hat die Beschwerdeführerin im Strafverfahren Parteistellung (<ref-law>). Als Partei hat sie grundsätzlich Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 3 Abs. 2 lit. c, Art. 101 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO). Spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise haben die Parteien unter Vorbehalt von <ref-law> Anspruch auf Akteneinsicht (<ref-law>). Gründe für Einschränkungen des rechtlichen Gehörs im Sinne von <ref-law> sind nicht ersichtlich. Das Haftprüfungsverfahren gemäss <ref-law> ist ein Teilverfahren innerhalb des Strafverfahrens. Die Akten dieses Zwangsmassnahmenverfahrens gehören somit zu den Strafakten. Die Parteien haben deshalb im Rahmen des beschriebenen Akteneinsichtsrechts auch das Recht, die Akten dieses Teilverfahrens einzusehen. Die in E. 6 des angefochtenen Entscheids begründete Verweigerung der Zustellung des kantonsgerichtlichen Beschlusses vom 9. September 2011 an die Beschwerdeführerin ist mit dem Anspruch auf Akteneinsicht im Strafverfahren nicht vereinbar.
Gemäss <ref-law> wird das Opfer grundsätzlich unter anderem über die Anordnung und die Aufhebung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft orientiert. Anordnung und Anfechtung von Ersatzmassnahmen richten sich sinngemäss nach den Vorschriften über die Untersuchungs- und Sicherheitshaft (<ref-law>). Das Kantonsgericht hätte den angefochtenen Beschluss vom 9. September 2009 dem Opfer, d.h. der Beschwerdeführerin auch im Lichte dieser Vorschriften von Amtes wegen mitteilen müssen.
4. Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen, soweit der Beschwerdeführerin im angefochtenen Beschluss des Kantonsgerichts vom 9. September 2011 die Einsicht in die Akten des Strafverfahrens verweigert und ihr dieser Beschluss nicht zugestellt wurde. Insoweit ist der angefochtene Beschluss des Kantonsgerichts aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Gestützt auf <ref-law> kann das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Beschwerde reformatorisch entscheiden. Es rechtfertigt sich, dass es den Beschluss des Kantonsgerichts vom 9. September 2009 in Anwendung dieser Vorschrift der Beschwerdeführerin zusammen mit dem vorliegenden Urteil zustellt. Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
5. Unter den vorliegenden Umständen rechtfertigt es sich, keine Gerichtskosten zu erheben (<ref-law>) und den Kanton Schwyz zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit der Beschwerdeführerin im angefochtenen Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz vom 9. September 2011 die Einsicht in die Akten des Strafverfahrens verweigert und ihr dieser Beschluss nicht zugestellt wurde. Insoweit wird der angefochtene Beschluss des Kantonsgerichts vom 9. September 2011 aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Der Beschluss des Kantonsgerichts vom 9. September 2011 wird der Beschwerdeführerin zugestellt.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Kanton Schwyz hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu bezahlen.
5. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', '63f80129-5965-4667-8f91-81e2e0ed06dc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0dffba42-4b58-42e0-8370-b12cb928f9ba | 2,002 | fr | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit: | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. Par décision du 29 octobre 2002, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: Commission de recours) a notamment confirmé une décision de l'Office cantonal de la population du 12 juin 2002. Par ce prononcé, cette dernière autorité avait refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X._, ressortissant tunisien, né en 1967 et entré en Suisse le 29 août 1998, considérant qu'il invoquait le lien conjugal avec une ressortissante suisse de manière abusive.
Agissant le 4 novembre 2002 par la voie du recours de droit administratif, l'intéressé demande l'annulation de ladite décision du 29 octobre 2002 et le renouvellement de son autorisation de séjour.
Agissant le 4 novembre 2002 par la voie du recours de droit administratif, l'intéressé demande l'annulation de ladite décision du 29 octobre 2002 et le renouvellement de son autorisation de séjour.
2. Manifestement infondé, le recours, en tant que recevable, doit être rejeté dans la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire de demander la détermination des autorités intimées et la production de leurs dossiers.
2.1 La Commission de recours a notamment constaté (cf. art. 105 al. 2 OJ) que les époux se sont séparés depuis près de trois ans et qu'ils n'ont maintenu aucun contact qui puisse présager d'une éventuelle reprise de la vie commune; l'épouse a noué une nouvelle relation sentimentale depuis mars 2001 et vit actuellement en concubinage avec son nouveau compagnon dans le canton du Tessin en attendant de pouvoir divorcer au terme du délai requis par la loi. Le recourant ne conteste pas qu'il n'ait plus déployé d'effort, après environ une année de séparation, pour favoriser une éventuelle reprise de la vie commune. D'ailleurs, il a lui-même admis dans son recours que «tout espoirs (sic) de réconciliation [ont été] définitivement réduits à néant». Force est donc de constater que l'union conjugale est définitivement rompue. Dans ces conditions, la Commission de recours pouvait à bon droit considérer que le recourant invoque abusivement une union qui n'existe plus que formellement pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour selon l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Le fait que le recourant loge chez la grand-mère de son épouse ne s'oppose pas à cette conclusion. Il en va de même du fait que le délai de séparation de quatre ans prévu à l'<ref-law> n'est pas expiré (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 151/152; cf. également <ref-ruling> consid. 5 p. 56 ss; arrêt 2A.233/2002 du 17 octobre 2002, consid. 4 et 5).
2.2 Pour le reste, il y a lieu de retenir que le recourant ne peut pas non plus se prévaloir d'un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base d'une autre disposition (cf. <ref-ruling> consid. 3.5 p. 155; <ref-ruling> consid. 1b p. 292; <ref-ruling> consid. 3b p. 21/22). Bien que dans un cas pareil, les autorités cantonales puissent tout de même accorder une autorisation selon l'art. 4 LSEE, le Tribunal fédéral ne peut pas examiner les décisions cantonales sous cet angle, puisque le droit fédéral n'y confère pas un droit (art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ).
2.3 Pour le surplus, il est renvoyé à la décision attaquée (art. 36a al. 3 OJ).
2.3 Pour le surplus, il est renvoyé à la décision attaquée (art. 36a al. 3 OJ).
3. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ). Il n'est pas alloué de dépens (art. 159 OJ). Au vu de l'issue du recours, la requête d'effet suspensif présentée par le recourant devient sans objet. | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers.
Lausanne, le 10 décembre 2002
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', '8b103419-d274-488f-983b-f0d86d663926'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0dffc272-d2c0-4d19-be49-149c98f5f814 | 2,005 | de | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Betreibungsamt Bucheggberg-Wasseramt verfügte am 18. November 2004, X._ habe auf dem Amt vorzusprechen. Gegen diese Verfügung reichte X._ bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn Beschwerde ein. Da als Begründung im Wesentlichen lediglich vorgebracht wurde, verschiedene Behörden hätten sich fehl verhalten, namentlich die Kantonspolizei Aargau, trat die Aufsichtsbehörde am 3. Dezember 2004 auf das Rechtsmittel nicht ein.
1.2 Mit Eingabe vom 29. Dezember 2004 hat X._ die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
Die Aufsichtsbehörde hat bei der Übersendung der Akten beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen (Art. 80 OG).
1.3 Den Akten kann entnommen werden, dass der Entscheid vom 3. Dezember 2004 dem Beschwerdeführer am 7. Dezember 2004 zugestellt, jedoch von ihm nicht abgeholt worden ist. Am 24. Dezember 2004 wurde ihm der Beschluss mit A-Post zugestellt mit dem Hinweis, dass dieser Entscheid als am letzten Tag der Abholfrist von 7 Tagen, mithin am 18. Dezember 2004 als zugestellt gelte und die 10-tägige Rechtsmittelfrist am nächstfolgenden Tag zu laufen begonnen habe.
1.3.1 Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, er habe am 29. Dezember 2004, 10.00 Uhr, den Entscheid in seinem Briefkasten vorgefunden. Heute laufe die Eingabefrist für die Beschwerde ab, und es sei Weihnachts-Ferienzeit.
1.3.2 Es kann offen gelassen werden, ob der Einwand im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG rechtsgenüglich begründet ist, denn er geht fehl. Vorweg ist festzuhalten, dass der Rechtsstillstand der gesetzlich oder richterlich bestimmten Fristen (insbesondere Art. 34 Abs. 1 lit. c OG: vom 18. Dezember bis und mit 1. Januar) gemäss Art. 34 Abs. 2 OG nicht gilt in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen.
Der Beschwerdeführer kann sich auch nicht auf <ref-law> berufen, wonach während den Betreibungsferien, (u.a.) nämlich 7 Tage vor und 7 Tage nach Weihnachten, keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden dürfen. Denn gemäss <ref-ruling> E. 2 gilt die Zustellung des Beschwerdeentscheides einer kantonalen Aufsichtsbehörde nicht als Betreibungshandlung im Sinne von <ref-law>. Nach der mit <ref-ruling> ff. eingeleiteten Rechtsprechung fallen Vorkehren der Aufsichtsbehörden nur dann unter das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss <ref-law>, wenn diese Behörden selbstständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben. Entscheiden sie nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses, liegt dagegen keine Betreibungshandlung im Sinne der genannten Bestimmung vor. Da vorliegend die Aufsichtsbehörde für den Kanton Solothurn bei ihrem Entscheid vom 3. Dezember 2004 nur über die Begründetheit der Beschwerde befunden hat, kann sich der Beschwerdeführer nicht auf den Rechtsstillstand des <ref-law> berufen.
Der Beschwerdeführer hat seine Eingabe vom 29. Dezember 2004 an diesem Tag der Post übergeben. Damit ist jedoch die 10-tägige Beschwerdefrist von <ref-law> nicht gewahrt worden. Der Beschluss der Aufsichtsbehörde ist am 7. Dezember 2004 als Gerichtsurkunde an den Beschwerdeführer zugestellt worden und am 8. Dezember 2004 am Wohnort Z._ eingegangen. Die Abholfrist wurde auf den 18. Dezember 2004 festgesetzt. Die 10-tägige Beschwerdefrist des <ref-law> hat deshalb am 19. Dezember 2004 - obwohl dies ein Sonntag war (dazu: Heinz Pfleghard, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage 1998, Rz. 5.44 S. 177) - zu laufen begonnen und endigte am 28. Dezember 2004 (<ref-ruling> E. 1 S. 493; <ref-ruling> E. 2a/aa S. 34). Damit ist die vom Beschwerdeführer am 29. Dezember 2004 der Post übergebene Beschwerde verspätet.
1.4 Im Übrigen legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern die Aufsichtsbehörde mit ihrem Nichteintretensentscheid gegen Bundesrecht verstossen haben soll. Da ein Nichtigkeitsgrund weder geltend gemacht noch ersichtlich ist, und in der Beschwerdeschrift die gleichen Vorbringen wie im kantonalen Verfahren angeführt werden, kann auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden.
1.4 Im Übrigen legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern die Aufsichtsbehörde mit ihrem Nichteintretensentscheid gegen Bundesrecht verstossen haben soll. Da ein Nichtigkeitsgrund weder geltend gemacht noch ersichtlich ist, und in der Beschwerdeschrift die gleichen Vorbringen wie im kantonalen Verfahren angeführt werden, kann auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden.
2. Das Beschwerdeverfahren ist - abgesehen von Fällen bös- oder mutwilliger Beschwerdeführung - kostenlos (<ref-law>). | Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt Bucheggberg-Wasseramt, Rötistrasse 4, 4501 Solothurn, und der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Januar 2005
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['80635202-5dc2-4413-ac46-5e814cde05a0', '0eb7cbbf-c544-4c54-92ab-f01d46dd5d55', 'f39a3a2e-4aad-4a3d-b140-74ed64f8314e', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
|
0e001e75-81f8-4743-be11-e5dd60340c8c | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 13. Februar 2003 erhob Dr. med. X._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, beim Schiedsgericht in Sozialversicherungen des Kantons Zürich Klagen gegen die Wincare Versicherungen, Winterthur, welche als Krankenkasse die obligatorische Krankenpflegeversicherung (nachfolgend: OKP) betreibt. Er ergänzte diese mit verbesserter Klageschrift vom 30. Januar 2004. Die Rechtsbegehren betrafen die Vergütung von Honorarrechnungen, die der Arzt als zugelassener Leistungserbringer für die Behandlung eines OKP-Versicherten der Wincare ab 1999 stellte. Nach durchgeführter Sühneverhandlung trat das Schiedsgericht mit Beschluss vom 26. Juni 2007 auf die Klage mangels Zuständigkeit nicht ein.
A. Am 13. Februar 2003 erhob Dr. med. X._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, beim Schiedsgericht in Sozialversicherungen des Kantons Zürich Klagen gegen die Wincare Versicherungen, Winterthur, welche als Krankenkasse die obligatorische Krankenpflegeversicherung (nachfolgend: OKP) betreibt. Er ergänzte diese mit verbesserter Klageschrift vom 30. Januar 2004. Die Rechtsbegehren betrafen die Vergütung von Honorarrechnungen, die der Arzt als zugelassener Leistungserbringer für die Behandlung eines OKP-Versicherten der Wincare ab 1999 stellte. Nach durchgeführter Sühneverhandlung trat das Schiedsgericht mit Beschluss vom 26. Juni 2007 auf die Klage mangels Zuständigkeit nicht ein.
B. Dr. med. X._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Antrag auf Aufhebung des Entscheides vom 26. Juni 2007 und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung des Verfahrens.
Vorinstanz und Wincare verzichten auf Vernehmlassung. Das Bundesamt für Gesundheit hält dafür, dass die Beschwerde gutzuheissen sei, da sich die Streitigkeit aus dem Krankenversicherungsgesetz (nachfolgend: KVG) ergebe und durch das kantonale Schiedsgericht materiell zu beurteilen sei.
Vorinstanz und Wincare verzichten auf Vernehmlassung. Das Bundesamt für Gesundheit hält dafür, dass die Beschwerde gutzuheissen sei, da sich die Streitigkeit aus dem Krankenversicherungsgesetz (nachfolgend: KVG) ergebe und durch das kantonale Schiedsgericht materiell zu beurteilen sei.
C. Am 11. September 2007 lässt Dr. med. X._ zudem um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten sowie der unentgeltlichen Verbeiständung) ersuchen. Mit Mitteilung vom 28. November 2007 sieht das Bundesgericht von der Einforderung des Kostenvorschusses ab, mit dem Hinweis, dass über das gestellte Gesuch später entschieden werde. | Erwägungen:
1. Gemäss <ref-law> entscheidet das kantonale Schiedsgericht "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern". Gesetz und Verordnung umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu verstehen ist. Nach der zum altrechtlichen Art. 25 Abs. 1 KUVG ergangenen und auch unter dem neuen Recht massgebenden Rechtsprechung ist von einer weiten Begriffsumschreibung auszugehen, indem die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern zu bejahen ist, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Des Weitern muss es sich um eine Streitigkeit zwischen Versicherungsträgern und leistungserbringenden Personen handeln, was sich danach bestimmt, welche Parteien einander in Wirklichkeit gegenüberstehen. Der Streitgegenstand muss mit andern Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG betreffen. Liegen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zu Grunde, ist sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 353 mit Hinweisen).
1. Gemäss <ref-law> entscheidet das kantonale Schiedsgericht "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern". Gesetz und Verordnung umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu verstehen ist. Nach der zum altrechtlichen Art. 25 Abs. 1 KUVG ergangenen und auch unter dem neuen Recht massgebenden Rechtsprechung ist von einer weiten Begriffsumschreibung auszugehen, indem die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern zu bejahen ist, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Des Weitern muss es sich um eine Streitigkeit zwischen Versicherungsträgern und leistungserbringenden Personen handeln, was sich danach bestimmt, welche Parteien einander in Wirklichkeit gegenüberstehen. Der Streitgegenstand muss mit andern Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG betreffen. Liegen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zu Grunde, ist sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 353 mit Hinweisen).
2. Voraussetzung für die Übernahme der Kosten der im Rahmen der OKP erbrachten Leistungen sind nach <ref-law> deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit. Nach <ref-law> muss sich der Leistungserbringer in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Abs. 1). Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert werden (Abs. 2).
2. Voraussetzung für die Übernahme der Kosten der im Rahmen der OKP erbrachten Leistungen sind nach <ref-law> deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit. Nach <ref-law> muss sich der Leistungserbringer in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Abs. 1). Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert werden (Abs. 2).
3. In der Sache streiten sich die Parteien darum, ob die Beschwerdegegnerin verpflichtet ist, dem Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 17'343.35 zu bezahlen (gemäss Verbesserung der Klageschrift vom 30. Januar 2004). Zur Begründung des Antrages auf Abweisung der vorinstanzlichen Klage gab die Versicherung zwar zunächst an, Streitgegenstand sei noch nicht die Frage der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der betreffenden Behandlung, es gehe vorerst einzig um die Vorfrage, ob der Kläger als zugelassener Leistungserbringer der Beklagten als anerkanntem Krankenversicherer die Unterlagen zur Beurteilung der Leistungspflicht zur Verfügung stellen müsse (provisorische Stellungnahme vom 10. Juni 2003). In der Antwort vom 7. Juni 2004 beantragt sie nach Einsicht in Belege die Abweisung der Klage wegen Unzweckmässigkeit und fehlender Wirtschaftlichkeit der in Rechnung gestellten Behandlung.
3. In der Sache streiten sich die Parteien darum, ob die Beschwerdegegnerin verpflichtet ist, dem Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 17'343.35 zu bezahlen (gemäss Verbesserung der Klageschrift vom 30. Januar 2004). Zur Begründung des Antrages auf Abweisung der vorinstanzlichen Klage gab die Versicherung zwar zunächst an, Streitgegenstand sei noch nicht die Frage der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der betreffenden Behandlung, es gehe vorerst einzig um die Vorfrage, ob der Kläger als zugelassener Leistungserbringer der Beklagten als anerkanntem Krankenversicherer die Unterlagen zur Beurteilung der Leistungspflicht zur Verfügung stellen müsse (provisorische Stellungnahme vom 10. Juni 2003). In der Antwort vom 7. Juni 2004 beantragt sie nach Einsicht in Belege die Abweisung der Klage wegen Unzweckmässigkeit und fehlender Wirtschaftlichkeit der in Rechnung gestellten Behandlung.
4. Die Vorinstanz begründete das Nichteintreten auf die Klage im Wesentlichen damit, der Kläger sei zwar im massgeblichen Zeitpunkt Leistungserbringer nach KVG gewesen und die Beklagte fraglos zugelassener Krankenversicherer, so dass ein Leistungserbringer und ein Versicherer im Sinne des KVG am Recht stünden. Der Kläger leite jedoch seine Aktivlegitimation zur Geltendmachung eines Anspruchs auf Vergütung für ärztliche Behandlungen aus Verträgen ab, in denen nicht Rechtsbeziehungen geschaffen worden seien, die sich aus dem KVG ergeben oder die sich auf eine Vereinbarung abstützen könnten, die auf Grund des KVG und auf dessen gesetzlicher Grundlage eingegangen worden seien: Den von den Parteien zu den Akten gereichten MediData-Vertragsunterlagen (MediData-Teilnehmerverträge, Zusatzvereinbarungen der Parteien zu dem erwähnten Vertrag, MediData-Rahmenvertrag) und den darin getroffenen Vergütungsregelungen fehle die gemäss <ref-law> erforderliche behördliche Genehmigung und sie wichen von der in gesetzlichen bzw. gesetzeskonformen Tarifverträgen geregelten Vergütungsordnung ab, indem das System des Tiers payant (<ref-law>) statuiert werde; in dem bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Verbandstarifvertrag zwischen der Ärztegesellschaft des Kantons Zürich und dem Verband der Krankenkassen im Kanton Zürich vom 1. Juli 1977 (Ziff. 12) und auch in dem ab 1. Januar 2004 gültigen Anschlussvertrag zum Rahmenvertrag TARMED vom 17. November 2003 zwischen santésuisse und der Ärztegesellschaft (Art. 11 Abs. 1) sei für das Abrechnungsverfahren zwischen den den Verträgen angeschlossenen Leistungserbringern und Versicherern ausdrücklich das Vergütungssystem des Tiers garant vorgeschrieben (<ref-law>). Die Aktivlegitimation des Klägers vor dem Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten zur Geltendmachung eines Anspruchs auf Vergütung für ärztliche Behandlungen, welche er im Rahmen des KVG für Versicherte der Beklagten erbrachte, finde so jedenfalls im Sozialversicherungsrecht keine Grundlage; zur Prüfung eines allfälligen zivilrechtlichen Vergütungsanspruchs sei das Schiedsgericht aber nicht zuständig.
4. Die Vorinstanz begründete das Nichteintreten auf die Klage im Wesentlichen damit, der Kläger sei zwar im massgeblichen Zeitpunkt Leistungserbringer nach KVG gewesen und die Beklagte fraglos zugelassener Krankenversicherer, so dass ein Leistungserbringer und ein Versicherer im Sinne des KVG am Recht stünden. Der Kläger leite jedoch seine Aktivlegitimation zur Geltendmachung eines Anspruchs auf Vergütung für ärztliche Behandlungen aus Verträgen ab, in denen nicht Rechtsbeziehungen geschaffen worden seien, die sich aus dem KVG ergeben oder die sich auf eine Vereinbarung abstützen könnten, die auf Grund des KVG und auf dessen gesetzlicher Grundlage eingegangen worden seien: Den von den Parteien zu den Akten gereichten MediData-Vertragsunterlagen (MediData-Teilnehmerverträge, Zusatzvereinbarungen der Parteien zu dem erwähnten Vertrag, MediData-Rahmenvertrag) und den darin getroffenen Vergütungsregelungen fehle die gemäss <ref-law> erforderliche behördliche Genehmigung und sie wichen von der in gesetzlichen bzw. gesetzeskonformen Tarifverträgen geregelten Vergütungsordnung ab, indem das System des Tiers payant (<ref-law>) statuiert werde; in dem bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Verbandstarifvertrag zwischen der Ärztegesellschaft des Kantons Zürich und dem Verband der Krankenkassen im Kanton Zürich vom 1. Juli 1977 (Ziff. 12) und auch in dem ab 1. Januar 2004 gültigen Anschlussvertrag zum Rahmenvertrag TARMED vom 17. November 2003 zwischen santésuisse und der Ärztegesellschaft (Art. 11 Abs. 1) sei für das Abrechnungsverfahren zwischen den den Verträgen angeschlossenen Leistungserbringern und Versicherern ausdrücklich das Vergütungssystem des Tiers garant vorgeschrieben (<ref-law>). Die Aktivlegitimation des Klägers vor dem Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten zur Geltendmachung eines Anspruchs auf Vergütung für ärztliche Behandlungen, welche er im Rahmen des KVG für Versicherte der Beklagten erbrachte, finde so jedenfalls im Sozialversicherungsrecht keine Grundlage; zur Prüfung eines allfälligen zivilrechtlichen Vergütungsanspruchs sei das Schiedsgericht aber nicht zuständig.
5. Dem ist nicht zu folgen. Wie das Bundesamt zu Recht anführt, setzt der Anspruch des Beschwerdeführers auf Bezahlung der Vergütung für seine Leistung insbesondere deren Wirtschaftlichkeit voraus, was von der Beschwerdegegnerin im konkreten Fall bestritten wird. Der Streitsache liegt somit in materieller Hinsicht schwergewichtig eine Frage zu Grunde, deren Beantwortung in den Bereich des KVG fällt (vgl. oben E. 2). Es handelt sich um eine Streitigkeit zwischen Krankenversicherer und Leistungserbringer, die Rechtsbeziehungen zum Gegenstand hat, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Der Streitgegenstand betrifft die besondere Stellung der Versicherer und Leistungserbringer im Rahmen des KVG und die beiden Parteien stehen sich je in dieser Eigenschaft im Prozess gegenüber. Damit ist die Zuständigkeit des Schiedsgerichts gegeben, auch wenn nicht die Versicherung, sondern die versicherte Person die Vergütung schuldet (System des Tiers garant; <ref-law>). Die Frage nach der Beachtlichkeit der im MediData-Vertrag vorgesehenen Vergütungsregelung ist letztinstanzlich zumindest vorerst nicht zu beantworten und für die schiedsgerichtliche Zuständigkeit nicht von Belang.
5. Dem ist nicht zu folgen. Wie das Bundesamt zu Recht anführt, setzt der Anspruch des Beschwerdeführers auf Bezahlung der Vergütung für seine Leistung insbesondere deren Wirtschaftlichkeit voraus, was von der Beschwerdegegnerin im konkreten Fall bestritten wird. Der Streitsache liegt somit in materieller Hinsicht schwergewichtig eine Frage zu Grunde, deren Beantwortung in den Bereich des KVG fällt (vgl. oben E. 2). Es handelt sich um eine Streitigkeit zwischen Krankenversicherer und Leistungserbringer, die Rechtsbeziehungen zum Gegenstand hat, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Der Streitgegenstand betrifft die besondere Stellung der Versicherer und Leistungserbringer im Rahmen des KVG und die beiden Parteien stehen sich je in dieser Eigenschaft im Prozess gegenüber. Damit ist die Zuständigkeit des Schiedsgerichts gegeben, auch wenn nicht die Versicherung, sondern die versicherte Person die Vergütung schuldet (System des Tiers garant; <ref-law>). Die Frage nach der Beachtlichkeit der im MediData-Vertrag vorgesehenen Vergütungsregelung ist letztinstanzlich zumindest vorerst nicht zu beantworten und für die schiedsgerichtliche Zuständigkeit nicht von Belang.
6. Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demzufolge gegenstandslos.
6. Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demzufolge gegenstandslos.
7. Die Beschwerde ist offensichtlich begründet und im vereinfachten Verfahren (<ref-law>) zu erledigen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich vom 26. Juni 2007 aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie über die Klage vom 13. Februar 2003 (mitsamt Ergänzung vom 30. Januar 2004) materiell entscheide.
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich vom 26. Juni 2007 aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie über die Klage vom 13. Februar 2003 (mitsamt Ergänzung vom 30. Januar 2004) materiell entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. Dezember 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['31faee7d-5a2e-4cc5-b95b-0ab169d04872'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
0e00601d-e604-4673-b3b6-74bafdc9d0f7 | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Le 5 février 2010, l'administration communale de Sion a soumis à l'enquête publique la demande d'autorisation de construire déposée par A._ visant à transformer en un appartement le dépôt existant au rez inférieur de l'immeuble X._.
Ce projet a suscité les oppositions de B._, propriétaire d'un appartement dans le même bâtiment, et de la copropriété par étages "C._", propriétaire de l'immeuble voisin.
Par décision du 11 avril 2013, le Conseil municipal de Sion a refusé de délivrer l'autorisation de construire pour des raisons de sécurité car le requérant n'avait pas produit l'expertise sismique requise par le Géologue cantonal comme condition à l'octroi de son préavis positif.
Le 12 février 2014, le Conseil d'Etat du canton du Valais a confirmé cette décision sur recours du constructeur aux motifs que le projet ne pouvait être autorisé faute d'avoir obtenu le consentement de tous les copropriétaires de l'immeuble et que le dossier était incomplet.
Au terme d'un arrêt rendu le 25 juillet 2014, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais a partiellement admis le recours formé par A._ contre ce prononcé qu'elle a annulé et renvoyé l'affaire au Conseil municipal de Sion pour nouvelle décision dans le sens du considérant 6.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral de réformer cet arrêt en ce sens que le recours est admis et la décision du Conseil d'Etat du 12 février 2014 annulée, que le dossier est renvoyé au Conseil municipal de Sion pour nouvelle décision, que les frais de justice sont mis à la charge de l'Etat du Valais et que ce dernier lui paiera des dépens équitables.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
2.1. En vertu de l'<ref-law>, le recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. Il est également recevable contre certaines décisions préjudicielles et incidentes. Il en va ainsi de celles qui concernent la compétence et les demandes de récusation (<ref-law>). Quant aux autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément, elles peuvent faire l'objet d'un recours si elles sont susceptibles de causer un préjudice irréparable (<ref-law>) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>).
2.2. En l'espèce, la cour cantonale a annulé le prononcé du Conseil d'Etat et a renvoyé l'affaire au Conseil municipal de Sion pour qu'il rende une nouvelle décision dans le sens du considérant 6 de son arrêt. Ce dernier ne met donc pas un terme définitif à la procédure d'autorisation de construire initiée par le recourant et s'analyse comme une décision de renvoi (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 101). De telles décisions revêtent en règle générale un caractère incident et, sous réserve de celles qui tombent dans le champ d'application des art. 92 et 93 LTF, ne sont pas susceptibles d'être attaquées immédiatement alors même qu'elles tranchent de manière définitive certains aspects de la contestation (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 127, 137 consid. 1.3.2 p. 140; <ref-ruling> consid. 4.2 et 4.3 p. 482). Elles sont toutefois tenues pour finales lorsque le renvoi a lieu uniquement en vue de son exécution par l'autorité inférieure sans que celle-ci ne dispose encore d'une liberté d'appréciation notable (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 127; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 483). Tel n'est pas le cas en l'occurrence. Selon le considérant auquel renvoie le dispositif de l'arrêt attaqué, la Commune de Sion doit certes fixer un délai au recourant pour que celui-ci présente des plans de son projet conformes aux réquisits des art. 35 al. 2 et 36 al. 1 let. c de l'ordonnance cantonale sur les constructions. S'il n'obtempère pas, elle n'a d'autre choix que de classer la demande d'autorisation de construire. En revanche, s'il se plie à cette injonction, elle devra statuer sur le fond de la requête en limitant aux locaux sur lesquels le recourant a un droit exclusif la portée d'éventuelles mesures de renforcement dans l'acceptation de l'art. 27bis de la loi cantonale sur les constructions. La Commune de Sion conserve ainsi une marge de manoeuvre suffisante quant à la décision à rendre sur le fond pour lui reconnaître un rôle plus large que celui d'un simple exécutant. La Cour de céans ne pourrait donc entrer en matière sur le recours que si les conditions alternatives de l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF étaient réalisées, s'agissant d'une décision qui n'entre pas dans le champ d'application de l'<ref-law>.
Le recourant ne démontre pas, comme il lui appartenait de faire (<ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 632), en quoi le fait de devoir procéder aux compléments requis pour que l'autorité communale entre en matière sur sa demande l'exposerait à un préjudice irréparable, partant à tort du principe que l'arrêt attaqué serait une décision finale. Un tel préjudice n'est au surplus pas manifeste. L'allongement de la durée de la procédure et l'augmentation des coûts qui en résulte ne sont en principe pas constitutifs d'un dommage irréparable au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.3.4 p. 36 et les arrêts cités). L'admission du recours ne conduirait pas davantage à une décision finale comme l'admet d'ailleurs le recourant qui conclut à l'annulation du prononcé du Conseil d'Etat et au renvoi de la cause au Conseil municipal de Sion pour nouvelle décision. La condition posée à l'<ref-law> n'est donc pas davantage réalisée.
Cela étant, l'arrêt entrepris ne peut pas faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral.
3.
Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>. Le fait que l'arrêt attaqué précisait qu'il pouvait faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral n'y change rien. En revanche, cela justifie de rendre l'arrêt sans frais (art. 66 al. 1, 2 ème phrase, LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux intimées qui n'ont pas été invitées à se déterminer. | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Administration communale de Sion, ainsi qu'au Conseil d'Etat et à la Cour de droit du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 17 septembre 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
Le Greffier : Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b4fe989c-2c68-4c90-9d8a-24bcbec6e7d3', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e019b33-d977-4782-8994-cab01799f61a | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der Bezirksgerichtsausschuss A._/B._ erklärte X._ mit Urteil vom 14. Mai 2009 des mehrfachen Diebstahls sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte sie zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 90.--, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--, bei einer Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Tagen. Die erstandene Polizeihaft von einem Tag rechnete er an.
Das Kantonsgericht von Graubünden hiess mit Urteil vom 25. November 2009 eine von der Beurteilten geführte Berufung teilweise gut und setzte den Tagessatz auf Fr. 75.-- herab. In den übrigen Punkten bestätigte es das erstinstanzliche Urteil.
B. X._ führt Beschwerde beim Bundesgericht, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Anklage legt der Beschwerdeführerin folgenden Sachverhalt zur Last:
Die Beschwerdeführerin arbeitete in der Wintersaison 2006/2007 als Teilzeitkassiererin bei den C._bahnen in B._. In dieser Funktion verkaufte sie am 23. März 2007, um ca. 10:55 Uhr, dem deutschen Staatsangehörigen Y._ an der Kasse 5 der Zahlstation D._ drei Sechstagesskikarten für total Fr. 861.--. Diesen Betrag bezahlte der Kunde mit seiner Visa-Kreditkarte, welche er daraufhin versehentlich an der Zahlstelle zurückliess. Die Beschwerdeführerin behändigte diese Kreditkarte und belastete sie als Kassiererin in den folgenden Tagen an den von ihr bedienten Kassen 5 und 6 der Zahlstelle D._ unrechtmässig mit Beträgen zwischen Fr. 300.-- und Fr. 1'300.--, insgesamt Fr. 7'879.--. Die ausgedruckten Kreditkartenbelege unterschrieb sie mit einem der Unterschrift von Y._ nachgeahmten Schriftzug und legte sie zu den korrekten Kreditkartenbelegen ihrer Kasse. Die entsprechenden Beträge entnahm sie jeweils bis spätestens zum Arbeitsschluss unbemerkt der Geschäftskasse und verwendete das Geld für ihren Lebensunterhalt.
Im Einzelnen belastete die Beschwerdeführerin zwischen dem 23. März 2007 und dem 6. April 2007 die Visa-Karte von Y._ wie folgt:
a) 23.03.2007, 11:08 Uhr, Fr. 300.--, Kasse 5.
b) 23.03.2007, 11:09 Uhr, Fr. 300.--, Kasse 5.
c) 23.03.2007, 11:20 Uhr, Fr. 300.--, Kasse 5.
d) 02.04.2007, 11:14 Uhr, Fr. 989.--, Kasse 5.
e) 02.04.2007, 11:41 Uhr, Fr. 1'300.--, Kasse 5.
f) 02.04.2007, 13:16 Uhr, Fr. 930.--, Kasse 5.
g) 03.04.2007, 10:27 Uhr, Fr. 980.--, Kasse 5.
h) 03.04.2007, 11:59 Uhr, Fr. 660.--, Kasse 5.
i) 04.04.2007, 13:59 Uhr, Fr. 820.--, Kasse 5.
j) 06.04.2007, 12:29 Uhr, Fr. 1'300.--, Kasse 6.
Bei der Zahlstelle D._ handelt es sich um ein Kassenhaus mit zwei Kassen, den Kassen 5 und 6. Sie befindet sich einige hundert Meter von der Talstation der C._bahnen entfernt. Am 23. März 2007, 2. April 2007, 3. April 2007 sowie am 4. April 2007 war in dieser Zahlstation nur die von der Beschwerdeführerin bediente Kasse 5 geöffnet. Am 6. April 2007 waren beide Kassen besetzt. Die Beschwerdeführerin bediente an diesem Tag die Kasse 6 (angefochtenes Urteil S. 2 f., 11).
1.2 Die Vorinstanz gelangt in tatsächlicher Hinsicht zum Schluss, die Transaktionen hätten nur von der Beschwerdeführerin vorgenommen werden können. Diese sei gemäss Dienstplan an den Tagen, an welchen die Kreditkarte von Y._ verwendet worden war, an der Kasse 5 bzw. an der Kasse 6 der Zahlstation eingeteilt gewesen.
Im Einzelnen nimmt die Vorinstanz an, nach den auf dem Kreditkartenbeleg ausgewiesenen Angaben habe der Geschädigte Y._ den Kauf der Skikarten am 23. März 2007 um 10:56:45 Uhr abgeschlossen. Kurze Zeit danach, d.h. am 23. März um 11:08:01 Uhr, um 11:09:38 Uhr und um 11:20:03 Uhr seien der Karte an der Kasse 5 je weitere Fr. 300.-- belastet worden. Gegenüber seiner Versicherung habe der Geschädigte Y._ bestätigt, dass er die Skikarten am 23. März 2007 um ca. 11.00 Uhr gekauft habe. Daraus ergebe sich, dass die Zeit- und Datumsangaben auf den Belegen der am selben Tag rund 11, 12 und 23 Minuten später erfolgten, im Skidata nicht erfassten Belastungen von je Fr. 300.-- richtig sein müssten. Wenn nämlich die Zeit- und Datumsangabe des Kaufgeschäfts durch Y._ mit der Angabe auf dem Beleg genau überstimmten, sei anzunehmen, dass auch die Zeitangaben auf den Belegen der wenig später erfolgten Transaktionen korrekt seien. Dazu komme, dass auch auf dem "Sperr- und Verkaufsbeleg" der B._ E._ Bergbahnen AG, der Y._ zur Wiedererlangung eines verlorenen Skipasses gedient habe, die Uhrzeit 10:55 angegeben sei. Von daher sei nicht ersichtlich, weshalb sich dies wenige Tage später, nämlich am 2., 3., 4. und 6. April 2007 anders verhalten haben solle. Jedenfalls seien den Akten keine Hinweise zu entnehmen, dass das Kreditkartenlesegerät defekt gewesen oder manipuliert worden sei (angefochtenes Urteil S. 11 ff.; vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 11 ff.).
2. Die Beschwerdeführerin hat die ihr gegenüber erhobenen Vorwürfe stets bestritten. In ihrer Beschwerde wendet sie sich im Wesentlichen gegen die tatsächlichen Feststellungen. Gemäss <ref-law> kann die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht. Die Wendung "offensichtlich unrichtig" entspricht dem Begriff der Willkür im Sinne von <ref-law>. Die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts, mithin der Verletzung des Willkürverbots, prüft das Bundesgericht gemäss <ref-law> nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein.
Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 5.4 mit Hinweisen).
3.1 3.1.1 Im Einzelnen rügt die Beschwerdeführerin zunächst, dass einziges Indiz für die angenommenen Tatzeiten die Kopien der Kreditkartenbelege seien. Die Originalbelege seien in der Untersuchung nicht beigebracht worden. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Kopien der Kreditkartenbelege mit den Originalbelegen übereinstimmten, sei willkürlich und verletze die Unschuldsvermutung. Es sei gerichtsnotorisch, dass bei den heutigen technischen Möglichkeiten ohne Probleme manipulierte Kopien herstellbar seien. Es wäre mit entsprechenden Abklärungen bei den C._bahnen sowie beim Kreditkartenunternehmen ohne Weiteres nachprüfbar gewesen, ob die Datums- und Zeitangaben auf den Kopien mit denjenigen auf den Originalen übereinstimmten (Beschwerde S. 4, 8 f.).
3.1.2 Die Vorinstanz nimmt an, Kopien seien hinsichtlich ihres Informationsgehalts und in Bezug auf ihre Eigenschaft als Beweismittel grundsätzlich Originalen gleichwertig. Aufgrund der Aktenlage sei nicht ersichtlich, weshalb im vorliegenden Fall die Kopien der Kreditkartenbelege nicht den vollen Beweiswert erbringen sollten (angefochtenes Urteil S. 15 lit. b; vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 17 f.).
3.1.3 Nach der Rechtsprechung sind Kopien hinsichtlich ihres Informationsgehalts und in Bezug auf ihre Beweismitteleigenschaft Originalen grundsätzlich gleichwertig (vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb; <ref-ruling> E. 2). Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung entscheidet das Gericht frei, welcher Beweiswert einer Kopie zukommt (Urteil des Bundesgerichts 6B_406/2008 vom 12.12.2008 E. 5.1.3). Dass die Vorinstanz die Kopien der Kreditkartenbelege für den Beweis als ausreichend erachtet hat, ist nicht zu beanstanden, zumal nicht ersichtlich ist und von der Beschwerdeführerin auch nicht substantiiert vorgebracht wird, inwiefern die Kopien mit den Originalbelegen nicht übereinstimmen sollen.
3.1.3 Nach der Rechtsprechung sind Kopien hinsichtlich ihres Informationsgehalts und in Bezug auf ihre Beweismitteleigenschaft Originalen grundsätzlich gleichwertig (vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb; <ref-ruling> E. 2). Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung entscheidet das Gericht frei, welcher Beweiswert einer Kopie zukommt (Urteil des Bundesgerichts 6B_406/2008 vom 12.12.2008 E. 5.1.3). Dass die Vorinstanz die Kopien der Kreditkartenbelege für den Beweis als ausreichend erachtet hat, ist nicht zu beanstanden, zumal nicht ersichtlich ist und von der Beschwerdeführerin auch nicht substantiiert vorgebracht wird, inwiefern die Kopien mit den Originalbelegen nicht übereinstimmen sollen.
3.2 3.2.1 Im Weiteren rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Unschuldsvermutung. Sie wendet sich gegen den Schluss der Vorinstanz, wonach die auf den Kopien der Kreditkartenbelegen aufgedruckten Datums- und Zeitangaben mit den tatsächlichen Zeitpunkten, an welchen die Kreditkarte missbräuchlich verwendet worden sei, übereinstimmten. Diese Annahme sei unlogisch und daher unhaltbar. Entscheidend sei in diesem Zusammenhang vielmehr, ob das Kreditkartenlesegerät habe manipuliert werden können oder nicht. Die meisten gängigen Modelle von Kreditkartenlesegeräten könnten auch offline, d.h. vor Ort und von Hand bedient werden, so dass Datum und Zeit beliebig manipuliert werden könnten. In dieser Hinsicht hätten die Behörden keinerlei Abklärungen getroffen. Es sei aber nicht an ihr (der Beschwerdeführerin), den Nachweis dafür zu erbringen, dass das Gerät manipuliert worden sei bzw. habe manipuliert werden können, um ihre Unschuld zu beweisen. Soweit das Kreditkartenlesegerät manipulierbar gewesen sei, käme als Täter jeder Angestellte der C._bahnen in Frage, der Zugang zu den Kassen und Kreditkartenlesegeräten gehabt habe. Es drängten sich daher offenkundige Zweifel an ihrer Schuld auf (Beschwerde S. 4 ff.).
3.2.2 Die Vorinstanz erachtet die Argumentation der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Datums- und Zeitangabe als reine Spekulation. Eine Drittperson hätte danach als Täterin die Uhrzeiten immer so einstellen müssen, dass der missbräuchliche Geldbezug in die Anwesenheitszeit der Beschwerdeführerin gefallen wäre. Zudem hätte diese Person Zugriff zur Kasse haben müssen und genau am selben Tag, an dem die Beschwerdeführerin die Kasse zu verwalten hatte, Geld aus der Kasse nehmen müssen. Dazu komme, dass die Beschwerdeführerin am 6. April 2007 unvorhergesehenerweise an die Kasse 6 beordert worden sei (angefochtenes Urteil S. 13; vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 20 ff.).
3.2.3 Der aus <ref-law> und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK abgeleitete Grundsatz "in dubio pro reo" besagt als Beweiswürdigungsregel, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Ob dieser Grundsatz verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür.
Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, dass mithin nicht dieser selbst seine Unschuld nachweisen muss. Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist unter diesem Gesichtspunkt verletzt, wenn der Strafrichter einen Angeklagten (einzig) mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen bzw. er habe bestimmte Entlastungsbeweise nicht beigebracht. Ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel verletzt ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen).
3.2.4 Nach den Feststellungen der Vorinstanz steht fest, dass der Geschädigte Y._ seinen Kauf am 23. März 2007 um 10:56:45 Uhr an der von der Beschwerdeführerin bedienten Kasse 5 der Zahlstation D._ abschloss. Dass diese Datums- und Zeitangabe korrekt ist, wird auch von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt. Des Weiteren steht fest, dass die Beschwerdeführerin an den auf den Kreditkartenbelegen aufgedruckten Daten und Zeiten der missbräuchlichen Verwendung gemäss Dienstplan in den Kassen 5 oder 6 eingeteilt war, wobei sie am Karfreitag, den 6. April 2007 um ca. 10:00 Uhr von der damaligen stellvertretenden Chefkassiererin kurzfristig von der Infokasse zur Verstärkung an die Kasse 6 beordert worden war (Untersuchungsakten act. 3.13 und 3.9 S. 1 f.). Es fällt auf, dass die Täterschaft, wenn man annehmen wollte, das Kreditkartenlesegerät sei manipuliert gewesen, offensichtlich einen Bezug zur Anwesenheit der Beschwerdeführerin herstellte. Dann hätte diese aber auch von der kurzfristigen Umbesetzung der Beschwerdeführerin von der Infokasse an die Kasse 6 am 6. April 2007 Kenntnis haben müssen. Dies erachtet die Vorinstanz zu Recht als unwahrscheinlich (angefochtenes Urteil S. 13). Jedenfalls verfällt sie insoweit nicht in Willkür.
Ferner ist auch der Schluss der Vorinstanz, wonach aus der Übereinstimmung der Zeit- und Datumsangabe des vom Geschädigten Y._ abgewickelten Kaufgeschäfts mit den Angaben auf dem Kreditkartenbeleg abgeleitet werden kann, dass die Zeitangaben auf den Belegen der nur rund 11, 12 und 23 Minuten später vollzogenen missbräuchlichen Transaktionen ebenfalls richtig sein müssen (angefochtenes Urteil S. 12), nicht offensichtlich unhaltbar. Vor diesem Hintergrund ist, wie die Vorinstanz einleuchtend erwägt, nicht ersichtlich, wieso sich dies bei den wenige Tage später erfolgten Belastungen der Kreditkarte anders verhalten haben soll. Was die Beschwerdeführerin hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Sie beschränkt sich im Grunde darauf, ihre eigene Sichtweise des Geschehens darzulegen. Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt aber praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
Ferner ist auch der Schluss der Vorinstanz, wonach aus der Übereinstimmung der Zeit- und Datumsangabe des vom Geschädigten Y._ abgewickelten Kaufgeschäfts mit den Angaben auf dem Kreditkartenbeleg abgeleitet werden kann, dass die Zeitangaben auf den Belegen der nur rund 11, 12 und 23 Minuten später vollzogenen missbräuchlichen Transaktionen ebenfalls richtig sein müssen (angefochtenes Urteil S. 12), nicht offensichtlich unhaltbar. Vor diesem Hintergrund ist, wie die Vorinstanz einleuchtend erwägt, nicht ersichtlich, wieso sich dies bei den wenige Tage später erfolgten Belastungen der Kreditkarte anders verhalten haben soll. Was die Beschwerdeführerin hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Sie beschränkt sich im Grunde darauf, ihre eigene Sichtweise des Geschehens darzulegen. Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt aber praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
3.3 3.3.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin Willkür auch in Bezug auf den Schluss der Vorinstanz, wonach die Kreditkarte an Tagen und zu Zeiten missbraucht worden sei, an denen sie sich allein im Kassenhaus befunden habe. Gemäss Dienstplan sei am 6. April 2007 im fraglichen Kassenhaus auch eine andere Kassiererin anwesend gewesen. Ausserdem hätten jeweils von ca. 12:00 bis 13:00 Uhr Mittagsablösungen gearbeitet, wobei deren Einsatzzeiten nicht strikte festgelegt gewesen seien. Nach der Anklageschrift seien die Delikte aber teilweise in der Mittagszeit oder unmittelbar danach verübt worden (Beschwerde S. 9 f.).
3.3.2 Die Vorinstanz nimmt an, die Kreditkarte sei - mit Ausnahme vom 6. April 2007 - an Tagen oder zu Zeiten missbräuchlich verwendet worden, an denen die Beschwerdeführerin sich allein im Kassenhaus D._ befunden habe. Lediglich am 6. April 2007 habe sich nebst der Beschwerdeführerin, die ab ca. 10:00 Uhr an der Kasse 6 eingesetzt war, eine weitere Person im Kassenhaus befunden. Die Kassiererinnen seien über Mittag jeweils von Jugendlichen im Nebenjob abgelöst worden (angefochtenes Urteil S. 11 f.).
3.3.3 Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz versah die Beschwerdeführerin ihren Dienst an der Kasse 5 in der Zahlstation D._ am 23. März sowie am 2., 3. und 4. April 2007 alleine (angefochtenes Urteil S. 11; vgl. Dienstplan März-April 2007 Untersuchungsakten act. 3.13); die Kasse 6 war jeweils nicht besetzt. An diesen Tagen wurde die Kreditkarte missbräuchlich belastet, und zwar immer vor oder nach der Mittagsablösung (11:08 Uhr, 11:09 Uhr, 11:20 Uhr, 11:14 Uhr, 11:41 Uhr, 13:16 Uhr, 10:27 Uhr, 11:59 Uhr und 13:59 Uhr). Am 24. März 2007 waren beide Kassen der Zahlstation D._ besetzt, wobei die Beschwerdeführerin die Kasse 6 bediente. An jenem Tag wurde die Kreditkarte nicht eingesetzt. Lediglich am letzten Tag, an welchem die Kreditkarte missbräuchlich verwendet worden war, am 6. April 2007, befand sich die Beschwerdeführerin nicht allein im Kassenhaus. Nach dem Kreditkartenbeleg wurde die Karte an jenem Tag um 12:29 Uhr eingesetzt. Wie bereits ausgeführt, bediente die Beschwerdeführerin damals die Kasse 6. Nach den Aussagen der stellvertretenden Chefkassiererin gab es bei der Kasse 6 keine Mittagsablösung, da diese Kasse in der Regel um etwa 13.00 Uhr geschlossen wurde (angefochtenes Urteil S. 12; Untersuchungsakten act. 3.9 S. 2). Allein an diesem Tag befand sich somit zum Zeitpunkt der missbräuchlichen Verwendung der Karte noch eine Aushilfe, welche die Mittagsablösung versah, im Kassenhaus. Diese Feststellungen stimmen mit dem, was die Beschwerdeführerin selbst vorbringt, überein. Inwiefern die Vorinstanz damit in Willkür verfallen sein soll (Beschwerde S. 10), ist nicht ersichtlich. Ebenfalls nicht willkürlich ist die Annahme der Vorinstanz, die Anwesenheit der Mittagsablösung habe die Beschwerdeführerin nicht an der Verwendung der Kreditkarten gehindert, da es möglich war, vom Kassenhaus aus Transaktionen vorzunehmen, ohne dass die Karte in das Gerät eingeführt werden musste (angefochtenes Urteil S. 13).
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz habe zu Unrecht als unzulässig erachtet, dass sie in der Berufungsschrift auf die vor der ersten Instanz gemachten Ausführungen mit Einschluss der dort gestellten Beweisanträge verwiesen habe (Beschwerde S. 10 f.). Ebenfalls zu Unrecht habe die Vorinstanz ihre an der mündlichen Berufungsverhandlung gestellten Beweisergänzungsanträge als verspätet beurteilt. Der Antrag, es seien Abklärungen hinsichtlich der Manipulierbarkeit des Kreditkartenlesegeräts zu treffen, habe nicht früher gestellt werden können, da die eigenen Nachforschungen in dieser Richtung bis zum Datum der Erhebung der Berufung noch keine Ergebnisse gebracht hätten. Das kantonale Strafprozessrecht erlaube die Stellung neuer Beweisanträge auch im Berufungsverfahren, und zwar bis zum Schluss der Berufungsverhandlung. Bei einer allfälligen Verspätung könnten dem Verursacher lediglich allfällige Mehrkosten auferlegt werden (Beschwerde S. 11 ff.).
4.2 Die Vorinstanz nimmt an, nach dem kantonalen Verfahrensrecht müssten Beweisanträge grundsätzlich bereits in der Berufungsschrift gestellt werden. Desgleichen müsse die Begründung der Berufung schon in der Berufungsschrift vorgetragen werden. Neue Begründungen, die nicht bereits in den Rechtsschriften enthalten seien, könnten grundsätzlich keine Beachtung mehr finden, sofern es sich nicht um echte Noven handle. In der Berufungsverhandlung gehe es nur noch darum, bereits aufgeworfene Fragen anhand der Befragung des Angeklagten zu erhellen und bereits vorgebrachte Argumente zu bekräftigen. Die von der Beschwerdeführerin erst in der zweitinstanzlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge bezögen sich auf Umstände, welche bei Erhebung der Berufung bekannt gewesen seien. Sie hätten daher bereits in der Berufungsschrift gestellt werden müssen. Die im Rahmen des Plädoyers gestellten Beweisergänzungsanträge seien demnach verspätet, so dass nicht auf sie eingetreten werden könne. Unzulässig sei auch die pauschale Verweisung in der Rechtsschrift auf sämtliche Ausführungen vor der ersten Instanz inklusive Beweisanträge und die Erklärung derselben zum integrierenden Bestandteil der Berufungsbegründung (angefochtenes Urteil S. 6 ff.).
4.3 Gemäss <ref-law>/GR ist die Berufung zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden. Soweit sie nicht offensichtlich verspätet oder unzulässig ist, wird die Berufungsschrift der Gerichtsbehörde, die den angefochtenen Entscheid getroffen hat, und dem Staatsanwalt bzw. dem Verurteilten oder Freigesprochenen zur Vernehmlassung zugestellt (<ref-law>/GR). Ist die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich, führt der Vorsitzende gemäss <ref-law>/GR von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durch. Auf die Berufungsverhandlung finden unter Vorbehalt der abweichenden Bestimmungen die Vorschriften über das erstinstanzliche Gerichtsverfahren sinngemäss Anwendung <ref-law>/GR). Gemäss <ref-law>/GR können im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren der Anklagevertreter, der Angeklagte und der Verteidiger bis zum Schluss der Hauptverhandlung Beweisergänzungen oder Augenscheine beantragen. Stellt der Verurteilte im Berufungsverfahren neue Beweisanträge, die schon im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können, so sind ihm nach <ref-law>/GR in der Regel die sich daraus ergebenden Mehrkosten aufzuerlegen.
4.4 Gemäss <ref-law> ist die Anwendung einfachen kantonalen Rechts von der Überprüfung durch das Bundesgericht ausgenommen. Sie kann mit Beschwerde an das Bundesgericht nur gerügt werden, wenn geltend gemacht wird, sie verletze gleichzeitig das Willkürverbot von <ref-law>.
Nach der Praxis des Kantons Graubünden ist die Verweisung auf schriftliche Einlagen anstelle einer eigenen Begründung bzw. auf andere Eingaben unstatthaft. Dasselbe gilt für eine blosse Verweisung auf früher vorgebrachte Argumente an Stelle einer Begründung in der Berufungsschrift (WILLY PADRUTT, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl. 1996, S. 368). Dies ist nicht schlechterdings unhaltbar, denn es ist dem Richter nicht zuzumuten, dass er das Berufungsthema in Schriftstücken zusammensuchen muss, die zum integrierenden Bestandteil der Berufungsschrift erklärt werden. Dies entspricht auch der bundesgerichtlichen Praxis zum Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht (vgl. <ref-ruling> E. 1; Urteil des Bundesgerichts 2C_416/2007 vom 29.8.2007 E. 3.2).
Nicht zu beanstanden ist auch der Schluss der Vorinstanz, die erst in der zweitinstanzlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge seien verspätet. Wie die Vorinstanz einleuchtend ausführt (angefochtenes Urteil S. 6 f.), ist die Bestimmung von <ref-law>/GR auf das erstinstanzliche Verfahren zugeschnitten, da sowohl der Anklagevertreter wie auch die Verteidigung bzw. der Angeklagte ihre Argumente erst in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zum ersten Mal vortragen. Die Parteien erhalten mithin erst in diesem Zeitpunkt vom Standpunkt der Gegenseite Kenntnis. Im Berufungsverfahren stellt sich die Situation anders dar. Hier findet vor Durchführung der Verhandlung ein Schriftenwechsel statt, in welchem die Parteien sich frei und umfassend äussern und Beweisanträge stellen können. Es ist daher nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz annimmt, im Zeitpunkt der Erhebung der Berufung bereits bekannte Beweisanträge müssten schon in der Berufungsbegründung gestellt werden, und neue, erst in der mündlichen Verhandlung gestellte Anträge als verspätet zurückweist, sofern es sich nicht um eigentliche Noven handelt (vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden SK1 09 14 vom 17.6.2009 E. 7b). Damit ist sie zu Recht nicht auf den Antrag eingetreten, es sei abzuklären, inwieweit das verwendete Kreditkartenlesegerät manipulierbar war. Dass dieser Antrag nicht schon bei Einreichung der Berufungsbegründung hätte gestellt werden können, ist nicht ersichtlich. Jedenfalls stand der Umstand, dass die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin angefragten Unternehmen, welche Kreditkartenlesegeräte liefern oder warten, sich angesichts des laufenden Strafverfahrens nur zurückhaltend geäussert hatten, der zumindest vorsorglichen Stellung des Beweisantrags nicht entgegen.
5. 5.1 Als willkürlich rügt die Beschwerdeführerin zuletzt die Abweisung ihres in der Berufungsschrift gestellten Antrags auf Einholung eines Schriftgutachtens. Die gefälschten Unterschriften auf den Kreditkartenbelegen wiesen teilweise auffallende Unterschiede auf. Es seien mindestens zwei vollkommen verschiedene Unterschriftstypen vorhanden. Die drei Unterschriften auf den Belegen vom 23. März 2007 unterschieden sich deutlich von den übrigen sieben Unterschriften, welche untereinander ebenfalls mehr oder weniger markante Unterschiede aufwiesen. Aufgrund der auffallenden Unterschiede liege der Schluss nahe, dass mindestens zwei Personen an den Fälschungen beteiligt gewesen seien. Es müsse daher mit einem Gutachten abgeklärt werden, ob die gefälschten Unterschriften von einer oder von mehreren Personen stammten (Beschwerde S. 13 ff.).
5.2 Die Vorinstanz räumt ein, dass die Unterschriften auf den Belegen tatsächlich unterschiedlich ausgefallen seien. Während die Unterschrift auf den Belegen vom 23. März 2007 noch relativ authentisch erschiene, sei sie auf den folgenden Belegen etwas verändert. Dieser Umstand beweise aber noch lange nicht, dass eine Drittperson in diesen Fall involviert gewesen sein müsse. Auch bei derselben Person könne eine Unterschrift unterschiedlich ausfallen, insbesondere dann, wenn es nicht die eigene sei. Aus diesem Grund und weil die Indizienkette im Übrigen erdrückend sei, erscheine die Einholung eines Schriftgutachtens nicht als erforderlich (angefochtenes Urteil S. 16 f.; erstinstanzliches Urteil S. 22 f.).
5.3 Es trifft zu, dass die Unterschriften auf den Kreditkartenbelegen gewisse Unterschiede aufweisen (vgl. Untersuchungsakten act. 3.12). Doch erscheinen die Unterschiede nicht als derart frappant, dass sie schon für sich allein eine gutachterliche Beurteilung erforderten. Im Übrigen erweist sich die Würdigung der Beweislage durch die Vorinstanz insgesamt als durchaus plausibel. Bei dieser Sachlage durfte die Vorinstanz ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung den Antrag der Beschwerdeführerin auf Einholung eines Schriftgutachtens ablehnen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und das Willkürverbot sind damit nicht verletzt.
Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt genügt.
6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang trägt die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. August 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Boog | CH_BGer_006 | Federation | 58 | 11 | 187 | penal_law | nan | ['33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'eae4aafb-60c6-4c88-9f9f-677ba483197b', '7219203c-b440-46a2-95ba-60a0c7f4fa1b', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'b8609532-a7f2-4a74-b604-f1e5de370f49'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0e0262c0-4c23-4bea-889c-1b2b6c904be2 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 28. März 2001 auferlegte das Kantonale Steueramt Aargau A.X._ und B.X._ Nachsteuern für die Steuerjahre 1991 bis 1996. Auf Einsprache hin hob es die Nachsteuerverfügung auf und erliess an deren Stelle einen Steuerdomizilentscheid, wonach die Steuerpflichtigen in den Jahren 1991 bis 1996 Wohnsitz in F._/AG hatten. Einen Rekurs der Steuerpflichtigen hiess das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau teilweise gut und wies die Gemeindesteuerkommission F._ an, für die Jahre 1993 bis 1996 das ordentliche Veranlagungsverfahren (gegebenenfalls mit Prüfung des Wohnsitzes) durchzuführen. In Bezug auf die Steuerjahre 1991 und 1992 bestätigte das Steuerrekursgericht, dass die Steuerpflichtigen in F._ unbeschränkt steuerpflichtig waren.
Eine Beschwerde der Steuerpflichtigen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 7. Februar 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen A.X._ und B.X._, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie in den Steuerjahren 1991 und 1992 keinen Wohnsitz in F._ hatten.
Weitere Instruktionsmassnahmen wurden nicht angeordnet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 trat das neue Bundesgesetz über das Bundesgericht in Kraft (BGG, SR 173.110). Da der angefochtene Entscheid nach diesem Zeitpunkt ergangen ist, untersteht die Beschwerde dem neuen Verfahrensrecht (<ref-law>). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) ist zulässig. Es kann mit ihr die Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> gerügt werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz können nur berichtigt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-law>).
1. Am 1. Januar 2007 trat das neue Bundesgesetz über das Bundesgericht in Kraft (BGG, SR 173.110). Da der angefochtene Entscheid nach diesem Zeitpunkt ergangen ist, untersteht die Beschwerde dem neuen Verfahrensrecht (<ref-law>). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) ist zulässig. Es kann mit ihr die Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> gerügt werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz können nur berichtigt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-law>).
2. Die Beschwerdeführer machen geltend, Nachsteuer- und Strafsteuerverfahren seien gleichzeitig eingeleitet worden. Alles was sie im Nachsteuerverfahren vorbringen würden, könne im Strafsteuerverfahren gegen sie verwendet werden. Das verletze die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK und <ref-law>.
Der Einwand ist unbegründet. Aus der Beschwerde geht nicht hervor, durch welche Verpflichtung zur Offenbarung die Beschwerdeführer gezwungen worden sein sollen, zu ihrer eigenen Überführung beizutragen. Dem angefochtenen Entscheid ist zu entnehmen, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung eine Strafuntersuchung führte und anlässlich der Hausdurchsuchung (u.a. am Wohnsitz des Sohnes C.X._ in F._ und in dessen Fotostudio in H._, wo sich gleichzeitig auch der Sitz der Einzelfirma P._ Ingenieur & Konstruktionsbüro befand) Unterlagen beschlagnahmte. Darunter befanden sich insbesondere die Agenden des Beschwerdeführers, die als Terminplaner und als knappes Tagebuch geführt wurden und aus denen hervorgeht, wo der Beschwerdeführer sich täglich aufhielt und welchen Tätigkeiten er nachging. Zur Feststellung des Steuerwohnsitzes stellten die kantonalen Instanzen und das Verwaltungsgericht hauptsächlich auf diese Agenden ab (vgl. angefochtenes Urteil E. II/2.1). Das hat mit einer Aufforderung zur Mitwirkung oder Selbstbezichtigung nichts zu tun. Bei der Beschlagnahme handelt es sich um eine strafprozessuale Zwangsmassnahme, welche auch gegen den Willen des Beschuldigten angeordnet werden kann. Das verletzt die Unschuldsvermutung nicht. Auch insoweit, als Protokollaussagen verwertet wurden (vgl. Entscheid des aargauischen Steuerrekursgerichts vom 1. Juli 2004 betreffend direkte Bundessteuer, S. 3), legen die Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern solche Aussagen unter Zwang erlangt worden sein sollen oder deren Verwertung in anderer Weise gegen die Unschuldsvermutung verstossen soll. Damit kann offen bleiben, ob die Beschwerdeeingabe diesbezüglich überhaupt eine genügend substantiierte Verfassungsrüge im Sinne von <ref-law> enthält.
3. Die Beschwerdeführer beanstanden ferner, dass ihnen die beschlagnahmten Akten zur Vorbereitung der Verteidigung nicht nach Hause ausgehändigt worden seien. Sie behaupten jedoch nicht, dass ihnen oder ihrer Rechtsvertreterin das Recht zur Einsichtnahme oder zur Anfertigung von Kopien am Sitz der Eidgenössischen Steuerverwaltung, wo die beschlagnahmten Akten offenbar aufbewahrt werden, verweigert worden wäre. Dem Sicherungszweck der Beschlagnahme ist inhärent, dass der beschlagnahmte Gegenstand der Verfügungsgewalt des Berechtigten entzogen bleiben muss, im Regelfall bis zum Entscheid durch die zuständige Instanz in der Sache, weshalb den Beschwerdeführern die beschlagnahmten Gegenstände nicht schon früher herausgegeben werden können. Die Beschwerde dringt auch in dieser Hinsicht nicht durch.
3. Die Beschwerdeführer beanstanden ferner, dass ihnen die beschlagnahmten Akten zur Vorbereitung der Verteidigung nicht nach Hause ausgehändigt worden seien. Sie behaupten jedoch nicht, dass ihnen oder ihrer Rechtsvertreterin das Recht zur Einsichtnahme oder zur Anfertigung von Kopien am Sitz der Eidgenössischen Steuerverwaltung, wo die beschlagnahmten Akten offenbar aufbewahrt werden, verweigert worden wäre. Dem Sicherungszweck der Beschlagnahme ist inhärent, dass der beschlagnahmte Gegenstand der Verfügungsgewalt des Berechtigten entzogen bleiben muss, im Regelfall bis zum Entscheid durch die zuständige Instanz in der Sache, weshalb den Beschwerdeführern die beschlagnahmten Gegenstände nicht schon früher herausgegeben werden können. Die Beschwerde dringt auch in dieser Hinsicht nicht durch.
4. Die Beschwerdeführer bestreiten generell, in den Steuerjahren 1991 und 1992 in F._, Kanton Aargau, steuerpflichtig gewesen zu sein.
4.1 Die Rechtsvertreterin führte bereits in einem Schreiben vom 7. September 1998, kurz nach Einleitung des Nach- und Strafsteuerverfahrens am 2. September 1998, aus, dass die Beschwerdeführer erst ab dem 26. Mai 1997 Wohnsitz im Kanton Aargau bzw. in der Schweiz hatten, wobei die Einzelfirma P._ Ingenieur & Konstruktionsbüro weder damals noch früher über einen Geschäftssitz oder eine Betriebsstätte im Kanton Aargau oder in der Schweiz verfügt habe (vgl. Entscheid des aargauischen Steuerrekursgerichts, a.a.O., S. 5 f. E. 2c). Vor ihrem Wegzug ins Ausland hatten die Beschwerdeführer offenbar Wohnsitz im Kanton Luzern (vgl. angefochtenes Urteil E. II/2 S. 5). Die Beschwerdeführer machen auch im vorliegenden Verfahren nicht geltend, dass sie in einem anderen Kanton kraft persönlicher oder wirtschaftlicher (Einzelfirma) Zugehörigkeit unbeschränkt oder beschränkt steuerpflichtig seien. Sie verfügten wohl über eine Ferienwohnung in G._, Kanton Obwalden, wie dem angefochtenen Entscheid entnommen werden muss. Doch behaupten sie nicht, sie hätten in G._ oder an einem anderen Ort in der Schweiz (oder im Ausland) ihr ständiges Domizil gehabt. Die Beschwerde erlaubt es damit von vornherein nicht, den Steueranspruch eines allenfalls konkurrierenden Kantons zu prüfen. Fraglich ist einzig, ob das Verwaltungsgericht zu Recht von einer unbeschränkten Steuerpflicht in F._ für die Jahre 1991 und 1992 ausging.
4.2 Die Frage ist zu bejahen. Das Verwaltungsgericht legte ausführlich dar, dass und weshalb sich der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführer in den Jahren 1991 und 1992 in F._ befand. Es analysierte dabei im Detail die Agenden und früheren Aussagen. Es stellte fest, dass die Beschwerdeführer sich jeweils mehr als 230 Tage pro Jahr in F._ aufgehalten haben (angefochtenes Urteil S. 6-8). Demgegenüber lassen die Beschwerdeführer es bei blossen Behauptungen und Bestreitungen bewenden. Sie machen geltend, (1) die Aufzeichnungen in den Agenden liessen keinen Lebensmittelpunkt in F._ erkennen, (2) Strom-, Wasser-, Telefon-, Handwerker-, Prämien- und Krankenkassenrechnungen lägen für F._ keine vor, (3) der Zeuge Y._ sei (entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts) als glaubwürdig einzustufen (4) und sie hätten in F._ lediglich ihren Sohn besucht. Sie legen jedoch nicht (auch nicht ansatzweise) dar, wo sich ihr Lebensmittelpunkt in den fraglichen Jahren 1991 und 1992 befunden haben könnte. Die Beschwerde erschöpft sich diesbezüglich in pauschalen Behauptungen und Bestreitungen, die in keiner Weise geeignet sind, die im angefochtenen Entscheid festgestellten Tatsachen und daraus gezogenen Schlüsse in Frage zu stellen (<ref-law>). Ein anderer Ort, zu welchem die Beschwerdeführer in den fraglichen Jahren die stärkeren Beziehungen unterhalten hätten, ist nicht dargetan. Wenn daher das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid für die Jahre 1991 und 1992 die unbeschränkte Steuerpflicht in F._ bejahte, hat es Bundesrecht offensichtlich nicht verletzt.
4.2 Die Frage ist zu bejahen. Das Verwaltungsgericht legte ausführlich dar, dass und weshalb sich der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführer in den Jahren 1991 und 1992 in F._ befand. Es analysierte dabei im Detail die Agenden und früheren Aussagen. Es stellte fest, dass die Beschwerdeführer sich jeweils mehr als 230 Tage pro Jahr in F._ aufgehalten haben (angefochtenes Urteil S. 6-8). Demgegenüber lassen die Beschwerdeführer es bei blossen Behauptungen und Bestreitungen bewenden. Sie machen geltend, (1) die Aufzeichnungen in den Agenden liessen keinen Lebensmittelpunkt in F._ erkennen, (2) Strom-, Wasser-, Telefon-, Handwerker-, Prämien- und Krankenkassenrechnungen lägen für F._ keine vor, (3) der Zeuge Y._ sei (entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts) als glaubwürdig einzustufen (4) und sie hätten in F._ lediglich ihren Sohn besucht. Sie legen jedoch nicht (auch nicht ansatzweise) dar, wo sich ihr Lebensmittelpunkt in den fraglichen Jahren 1991 und 1992 befunden haben könnte. Die Beschwerde erschöpft sich diesbezüglich in pauschalen Behauptungen und Bestreitungen, die in keiner Weise geeignet sind, die im angefochtenen Entscheid festgestellten Tatsachen und daraus gezogenen Schlüsse in Frage zu stellen (<ref-law>). Ein anderer Ort, zu welchem die Beschwerdeführer in den fraglichen Jahren die stärkeren Beziehungen unterhalten hätten, ist nicht dargetan. Wenn daher das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid für die Jahre 1991 und 1992 die unbeschränkte Steuerpflicht in F._ bejahte, hat es Bundesrecht offensichtlich nicht verletzt.
5. Die Vorinstanz erachtete die bei ihr erhobene Beschwerde angesichts des klar erstellten Sachverhalts als offenkundig aussichtslos. Sie verneinte daher einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gemäss § 35 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) und wies das entsprechende Gesuch ab. Das ist haltbar. Auch aus der Bundesverfassung ergibt sich bei aussichtslosem Rechtsbegehren kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (vgl. <ref-law>).
5. Die Vorinstanz erachtete die bei ihr erhobene Beschwerde angesichts des klar erstellten Sachverhalts als offenkundig aussichtslos. Sie verneinte daher einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gemäss § 35 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) und wies das entsprechende Gesuch ab. Das ist haltbar. Auch aus der Bundesverfassung ergibt sich bei aussichtslosem Rechtsbegehren kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (vgl. <ref-law>).
6. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet, soweit darauf einzutreten ist, und im Verfahren nach <ref-law> zu erledigen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>) sind den Beschwerdeführern aufzuerlegen; sie haften hierfür solidarisch (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Angesichts der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der vorliegenden Beschwerde kann auch für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach <ref-law>:
im Verfahren nach <ref-law>:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um Befreiung von den Gerichtskosten und unentgeltlichen Rechtsbeistand wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um Befreiung von den Gerichtskosten und unentgeltlichen Rechtsbeistand wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Steueramt des Kantons Aargau und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. April 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0e029ccb-f083-45f8-a1ca-07142b1b1cf6 | 2,014 | fr | Faits :
A.
A._ a travaillé comme maçon/grutier polyvalent au service de la société B._ SA jusqu'au 12 novembre 2007. À cette date, il est tombé d'une échelle et a subi une fracture du calcanéum gauche traitée par une ostéosynthèse, ce qui a entraîné une incapacité totale de travail. Son cas a été pris en charge par la Caisse nationale suisse en cas d'assurance (CNA). Par la suite, celle-ci a mis l'assuré au bénéfice d'une rente d'invalidité de l'assurance-accidents, fondée sur un taux d'invalidité de 25 %, à partir du 1 er juillet 2010, ainsi que d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 20 % (décision sur opposition du 30 décembre 2010, confirmée par jugement du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour des assurances sociales, du 5 octobre 2011).
Le 13 mai 2008, A._ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. L'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton du Valais (ci-après: l'office AI) a recueilli différents avis médicaux, dont ceux du docteur C._, médecin généraliste et médecin traitant, et la documentation médicale au dossier de l'assurance-accidents. Il a par ailleurs soumis l'assuré à une expertise orthopédique et psychiatrique auprès des docteurs D._, spécialiste FMH en orthopédie, et E._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Le second médecin a nié l'existence d'une maladie psychique justifiant une incapacité de travail durable (rapport du 31 août 2011). Pour sa part, le docteur D._ a exclu la reprise de l'activité de maçon/grutier en raison d'un status après fracture complexe du calcanéum gauche en novembre 2008. Il a en revanche conclu à une capacité de travail entière dans une activité adaptée aux limitations décrites, avec une diminution de 10 % en raison de pauses plus fréquentes (rapport du 30 août 2011). De son côté, A._ a fait verser au dossier administratif une expertise rendue par le docteur F._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, qui a conclu à une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée (rapport du 28 février 2011).
Le 29 février 2012, l'office AI a rendu deux décisions, par lesquelles il a nié le droit de A._ à une rente d'invalidité, motif pris d'un taux d'invalidité (de 30 %) insuffisant pour ouvrir le droit à une telle prestation, ainsi que le droit à une mesure de reclassement.
B.
Saisi d'un recours de l'assuré contre la décision de refus de rente, le Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, a confié une expertise à la Clinique G._, où les docteurs H._, spécialiste FMH en médecine interne, I._, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, J._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, et K._ (pour la consultation d'orthopédie) ont examiné A._. Dans un rapport rendu le 28 mai 2013 (complété le 20 août 2013 pour répondre aux questions complémentaires de l'assuré, puis les 8 et 16 octobre 2013), les médecins ont conclu à une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée depuis le mois de mars 2012, en raison de l'aggravation de l'état dépressif dont souffrait l'intéressé; cette capacité était auparavant de 75 % (depuis janvier 2010). Les parties se sont déterminées sur les conclusions de l'expertise, en produisant des avis médicaux supplémentaires, dont celui du docteur C._ du 4 octobre 2013 et un rapport du docteur F._ du 7 novembre 2013.
Par jugement du 13 mai 2014, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan a partiellement admis le recours de A._, en ce sens qu'il a annulé la décision du 29 février 2012 et l'a mis au bénéfice d'un quart de rente dès le 1er décembre 2008 (ch. 1 du dispositif). Il a par ailleurs renvoyé le dossier à l'office AI pour examen du droit à une révision pour la période postérieure au 29 février 2012 (ch. 2 du dispositif).
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal et de le mettre au bénéfice d'un trois quarts de rente d'invalidité à partir du 1er décembre 2008.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer à son sujet. | Considérant en droit :
1.
Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), n'examine en principe que les griefs invoqués (art. 42 al. 2 LTF) et fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire de manière arbitraire et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les références).
2.
2.1. Compte tenu des conclusions du recours (art. 107 al. 1 LTF), le litige porte sur le droit du recourant à un trois quarts de rente d'invalidité à partir du 1er décembre 2008, au lieu du quart de rente que lui a alloué la juridiction cantonale.
2.2. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et les principes jurisprudentiels sur la notion et l'évaluation de l'invalidité, la valeur probante des rapports médicaux et le principe de la libre appréciation des preuves. Il suffit d'y renvoyer.
3.
En substance, le recourant reproche aux premiers juges d'avoir suivi les conclusions des médecins de la Clinique G._ pour retenir une capacité de travail de 75 % dans une activité adaptée, au lieu de reprendre à leur compte l'évaluation du docteur F._ (incapacité de travail de 50 %) ou celle du docteur C._ (incapacité de travail de 100 %).
3.1. En principe, le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (<ref-ruling> consid. 3b/aa et les références).
Par ailleurs, lorsque, comme en l'occurrence, l'autorité cantonale juge l'expertise judiciaire concluante et en fait sien le résultat, le Tribunal fédéral n'admet le grief d'appréciation arbitraire que si l'expert n'a pas répondu aux questions posées, si ses conclusions sont contradictoires ou si, d'une quelconque autre façon, l'expertise est entachée de défauts à ce point évidents et reconnaissables, même sans connaissances spécifiques, que le juge ne pouvait tout simplement pas les ignorer. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de vérifier si toutes les affirmations de l'expert sont exemptes d'arbitraire; sa tâche se limite bien plutôt à examiner si l'autorité intimée pouvait, sans arbitraire, se rallier au résultat de l'expertise (arrêt 4P.263/2003 du 1er avril 2004, consid. 2.1; voir également <ref-ruling> consid. 3b/aa p. 352 et les références).
3.2. Avec son argumentation, le recourant ne parvient pas à établir le caractère arbitraire du choix opéré par l'autorité judiciaire de première instance, qui a fait siennes les conclusions des experts judiciaires et non celles du médecin traitant ou du docteur F._ pour constater que l'assuré présentait au plan somatique une capacité de travail de 75 % dès janvier 2010 dans une activité adaptée et ne souffrait d'aucun trouble psychique invalidant jusqu'en mars 2012.
Contrairement à ce que prétend le recourant, les premiers juges ont dûment exposé les raisons pour lesquelles ils ont donné la préférence à l'évaluation des médecins de la Clinique G._ au lieu de celles des docteurs C._ et F._, en mettant en évidence que les experts judiciaires avaient discuté de l'appréciation respective de leurs confrères et expliqué les motifs pour lesquels leur avis devait être pondéré. La juridiction cantonale n'a pas non plus "ignoré", comme le prétend à tort le recourant, l'avis de son médecin traitant du 4 octobre 2013. Elle a, au contraire, relevé que cet avis n'était pas susceptible de mettre en doute les conclusions de l'expertise du 28 mai 2013, dès lors que le docteur C._ n'avait pas fait état d'éléments objectivement vérifiables qui auraient été ignorés par les médecins de la Clinique G._. Enfin, le recourant invoque en vain l'absence de motifs pertinents permettant aux juges cantonaux de se distancer de l'appréciation du docteur F._. Ceux-ci ont en effet considéré que ce médecin rejoignait l'appréciation des experts judiciaires lorsqu'il faisait état d'une diminution de l'activité de 25 % sur le plan strictement somatique. Il ne pouvait en revanche être suivi lorsqu'il mentionnait une incapacité de travail supplémentaire en raison de facteurs psychiatriques avant le 29 février 2012, puisque le docteur J._ avait exclu de façon circonstanciée toute atteinte psychiatrique induisant une incapacité de travail avant cette date. À cet égard, dans son rapport du 7 novembre 2013, le docteur F._ ne met nullement en cause l'appréciation de l'expert psychiatre, mais s'en prend, pour l'essentiel, à l'évaluation du docteur D._ et celle des médecins du Service médical régional de l'intimé.
Pour le reste, en se limitant à reproduire des extraits des rapports médicaux invoqués, le recourant ne démontre en rien le caractère arbitraire de l'appréciation de la juridiction cantonale.
3.3. Cela étant, on relève à la lecture du jugement entrepris que les constatations de la juridiction cantonale sur la capacité (résiduelle) de travail de l'assuré ont trait à la période postérieure au 1er janvier 2010 ("Au plan somatique, le taux de capacité de travail de 75 % dès janvier 2010 doit dès lors être confirmé"; "il sied de retenir qu'au 29 février 2012, l'assuré disposait d'une capacité de travail exigible entière avec un rendement de 75 % dans une activité adaptée à son état de santé"). Elles ne portent en revanche pas sur la période courant depuis la date de l'ouverture du droit à la rente le 1er décembre 2008 - non contestée par le recourant -, jusqu'à la fin de l'année 2009.
Il convient dès lors de compléter sur ce point l'état de fait de l'arrêt attaqué (cf. art. 105 al. 2 LTF) au regard des rapports médicaux au dossier. Il ressort de ceux-ci que la situation médicale du recourant pouvait être considérée comme stabilisée à partir de la fin de son séjour à la Clinique L._, où il avait séjourné à la demande de la CNA, du 9 décembre 2009 au 13 janvier 2010. Ainsi, les médecins de la Clinique G._ ont indiqué que dans une activité adaptée, la capacité de travail de l'assuré pouvait être évaluée à 75 % depuis janvier 2010, date de la sortie de la Clinique L._ où la situation médicale était stabilisée, jusqu'en mars 2012, ceci en tenant compte essentiellement des limitations orthopédiques décrites; depuis mars 2012, la capacité de travail devait être évaluée à 50 % en raison d'une aggravation de l'état dépressif (rapport du 28 mai 2013, p. 38). C'est également la date de la sortie du séjour à la Clinique L._ qui a été indiquée par le docteur D._ comme celle à partir de laquelle une capacité de travail totale avec une diminution de rendement de 10 % dans une activité adaptée était exigible de l'intimé. Son avis rejoint celui des médecins de la Clinique L._ qui ont fait état d'une capacité de travail complète dans une activité sédentaire adaptée au moment de rendre leurs conclusions sur le séjour de l'assuré, la situation médicale étant stabilisée (rapport du Service de réadaptation de la Clinique L._ du 22 janvier 2010).
Selon ces constatations médicales, une capacité de travail dans une activité adaptée n'était exigible de l'intimé qu'à partir du moment où sa situation était stabilisée, au mois de janvier 2010. Pour la période antérieure, sa capacité de travail résiduelle doit donc être considérée comme nulle. Les médecins du Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR) ont certes conclu à une capacité de travail entière dans une activité adaptée dès le 5 juin 2008. Mais leurs avis successif ne prennent pas en compte les considérations de leurs confrères de la Clinique L._ et de la Clinique G._, ou encore du docteur D._, dont on doit déduire que l'état de santé du recourant n'était pas stabilisé avant le mois de janvier 2010. Ils ne peuvent donc être suivis et une incapacité totale de travail jusqu'en décembre 2009 doit être retenue.
4.
Il s'agit encore d'examiner les effets de la modification de la capacité de travail du recourant sur le plan économique, compte tenu de la période d'incapacité complète de travail de novembre 2007 à décembre 2009, et de la capacité de travail de 75 % dans une activité adaptée dès le 1er janvier 2010.
4.1. Au regard de l'incapacité totale de travail du recourant dans toute activité depuis son accident en novembre 2007 jusqu'en décembre 2009, il convient d'admettre qu'il présentait une incapacité de gain correspondante de 100 % à partir du 1 er décembre 2008 (art. 28 al. 1 let. b et 29 al. 1 LAI). Ce taux lui ouvre en principe le droit à une rente entière d'invalidité dès cette date. Comme le Tribunal fédéral est toutefois lié par les conclusions du recours (art. 107 al. 1 LTF), il ne peut allouer au recourant qu'un trois quarts de rente d'invalidité à partir du 1 er décembre 2008.
4.2. Pour la période courant à partir de janvier 2010, une capacité de travail résiduelle de 75 % doit être prise en considération. L'invalidité doit dès lors être évaluée selon la méthode de la comparaison des revenus prévue par l'art. 16 LPGA. À cet égard, la juridiction cantonale a fixé à 72'982 fr. le revenu sans invalidité correspondant au salaire que l'assuré aurait perçu en 2008 auprès de son ancien employeur. Ce montant doit être adapté à une éventuelle évolution des salaires jusqu'à la date à laquelle la modification déterminante a pris effet, soit trois mois après que la reprise d'une activité adaptée est devenue exigible de la part du recourant en janvier 2010 et a entraîné une amélioration de sa capacité de gain (cf. art. 88a al. 1 RAI), donc au mois d'avril 2010. Contrairement à ce que prétend le recourant, le salaire sans invalidité n'a en revanche pas à être adapté à l'évolution des salaires jusqu'en 2013. Il convient en effet de tenir compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente (cf. <ref-ruling> consid. 4.3.1 p. 224 et la référence), respectivement, en cas d'allocation d'une rente avec effet rétroactif et réduction simultanée de celle-ci, jusqu'au moment de la modification notable du degré d'invalidité au sens de l'art. 17 LPGA, applicable par analogie (cf. <ref-ruling> consid. 3.5 p. 349). Il ressort des renseignements recueillis par la CNA auprès de l'ancien employeur du recourant que celui-ci aurait en 2010 réalisé un revenu annuel de 75'493 fr. 75 (cf. décision sur opposition du 30 décembre 2010).
En ce qui concerne le revenu d'invalide, il doit être calculé selon les salaires statistiques de l'Enquête suisse sur la structure des salaires, en fonction du salaire auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives (niveau 4) dans le secteur privé, toutes activités confondues, à savoir un montant de 4'901 fr. par mois - valeur 2010 - (ESS 2010, Tableau TA1 p. 26), soit 58'812 fr. par année. Étant donné que les montants ressortant de l'ESS sont calculés sur la base d'un horaire de travail de 40 heures par semaine et que l'horaire hebdomadaire en 2010 était de 41,6 heures (La Vie économique 12-2011 p. 98, tableau B9.2), le salaire annuel de référence doit être porté à 61'164 fr. En prenant en considération une capacité de travail de 75 %, ainsi qu'un abattement pour désavantage salarial de 15 % (tel que constaté par la juridiction cantonale), on obtient un revenu d'invalide déterminant de 38'992 fr. En comparant ce montant avec le revenu sans invalidité de 75'494 fr., on obtient un taux d'incapacité de gain de 48,35 %, qu'il y a lieu d'arrondir à 48 % (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 123). Ce taux donne droit à un quart de rente d'invalidité (art. 28 al. 2 LAI).
4.3. Il résulte de ce qui précède que le recourant peut prétendre un trois quarts de rente de l'assurance-invalidité du 1er décembre 2008 au 31 mars 2010, puis un quart de rente à partir du 1er avril 2010. Le jugement entrepris doit être réformé dans ce sens. Le recours se révèle dès lors partiellement bien fondé.
5.
Vu l'issue du litige, dans lequel le recourant n'obtient que partiellement gain de cause, les frais judiciaires sont répartis par moitié entre les parties (art. 66 al. 1 LTF). Le recourant a par ailleurs droit à une indemnité réduite de dépens à la charge de l'intimé (art. 68 al. 1 LTF).
L'issue du litige n'a en revanche pas d'incidence sur la répartition des frais et dépens de première instance, qui ont été mis à la charge de l'office AI (cf. art. 67 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis. Le ch. 1 du dispositif de la décision du Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, du 13 mai 2014 est réformé dans le sens suivant: le recours est partiellement admis en ce sens que la décision du 29 février 2012 est annulée et le recourant est mis au bénéfice d'un trois quarts de rente de l'assurance-invalidité du 1er décembre 2008 au 31 mars 2010 et d'un quart de rente dès le 1er avril 2010. Le recours est rejeté pour le surplus.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis pour 400 fr. à la charge du recourant et pour 400 fr. à la charge de l'intimé.
3.
L'intimé versera au recourant la somme de 1'800 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 14 octobre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Kernen
La Greffière : Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | [] |
0e03287a-d3da-41d4-83c8-06b984bcf38e | 2,000 | fr | A.- a) X._S.A. (ci-après: X._), société spécialisée dans le courtage en assurance et réassurance, a engagé dame A._, née en 1950, dès le 1er juillet 1992 en qualité de secrétaire-gestionnaire, chargée en outre d'assister le président du conseil d'administration de X._. Le salaire mensuel de dame A._ s'élevait à 5700 fr., plus 300 fr. de participation aux frais. Elle travaillait depuis 1975 dans le domaine des assurances et avait déjà été engagée par X._ une première fois en 1987 et 1988. A la fin de l'année 1994, dame A._ a été promue au poste de conseillère en entreprise, avec, dès le 1er janvier 1995, un salaire mensuel de 6200 fr., plus 500 fr. de frais forfaitaires et une gratification de 2000 fr. Un an plus tard, la rémunération mensuelle et la gratification ont été portées à 6330 fr. Dans le même temps, dame A._ a été dispensée de la recherche de clientèle. Au mois de juillet 1996, X._ a confié à dame A._ le soin de s'occuper des clients privés possédant de petits portefeuilles d'assurances. Invoquant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg; RS 151.1), dame A._ a sollicité, le 21 août 1996, l'adaptation de son salaire. X._ a refusé cette requête, notamment pour le motif qu'une dispense lui avait été accordée quant à la recherche de clientèle. Malgré les protestations de dame A._, X._ a persisté dans sa décision. Par lettre du 18 octobre 1996, celle-là a fait savoir qu'elle renonçait à sa revendication, par crainte des conséquences d'un licenciement sur sa situation personnelle (art. 64 al. 2 OJ).
b) Le 5 septembre 1997, X._ a reproché à dame A._ son attitude et des réflexions négatives à l'encontre de la direction ainsi qu'un manque de collabora-
tion pour suppléer à la réceptionniste durant ses vacances. Le lendemain, dame A._ s'est plainte auprès du président du conseil d'administration d'être la victime de mobbing et de harcèlement sexuel, notamment de la part du directeur. Le 9 septembre 1997, le président du conseil d'administration lui a annoncé qu'il chargera la direction de l'ouverture d'une enquête à ce sujet (art. 64 al. 2 OJ). Dame A._ a protesté contre cette réaction qu'elle tenait pour maladroite. Le 16 septembre 1997, elle s'est adressée à l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ciaprès: OCIRT) pour dénoncer le mobbing dont elle prétendait faire l'objet. Le 18 septembre 1997, dame A._ a échangé, sur le système informatique de l'employeur, avec deux collègues de travail, divers messages personnels contenant des réflexions vulgaires. Informé de ce fait, l'employeur a, par courrier du 19 septembre 1997, licencié dame A._ avec effet immédiat. X._ lui reprochait, en substance, d'avoir diffamé par écrit des membres de la direction et d'autres collègues de travail, d'avoir incité de jeunes collaboratrices à se comporter négativement envers la direction et de les avoir associées à la création de propos honteux sur le réseau informatique, d'émettre régulièrement des remarques et allusions sexuelles lors de dialogues avec les collaborateurs, d'exercer une influence négative dans la société, de diffuser des supports pornographiques, d'utiliser Internet dans ce but et, enfin, de se servir de ce système à titre privé. A la demande de X._, un huissier judiciaire a assisté au licenciement et a pris possession d'une copie de sauvegarde du disque dur de l'ordinateur utilisé par dame A._. Les deux collègues de travail de celle-ci, dont celle qui avait pris l'initiative de l'échange des messages incriminés, n'ont pas été licenciées. Souffrant d'un état dépressif, dame A._ s'est retrouvée en incapacité totale de travailler dès le 23 septembre 1997 (art. 64 al. 2 OJ). Elle a déposé une demande de rente AI, qui a été admise le 19 novembre 1999, à raison de 100%.
B.- Le 7 novembre 1997, dame A._ a ouvert action contre X._ auprès du Tribunal des prud'hommes du canton de Genève. Ses dernières conclusions tendaient au paiement de 14 886 fr., à titre de salaire du 19 septembre au 30 novembre 1997; de 30 280 fr. (recte: 38 280 fr.), à titre d'indemnité pour congé immédiat injustifié; de 10 000 fr., à titre d'indemnité pour tort moral et de 109 476 fr., à titre de différence de salaire en vertu du principe de l'égalité des salaires entre femmes et hommes, le tout plus intérêts. Par jugement du 17 novembre 1998, le Tribunal des prud'hommes a condamné X._ au paiement de 14 886 fr., à titre de salaire, et de 6000 fr., à titre d'indemnité pour résiliation immédiate injustifiée. Le Tribunal a, en revanche, débouté dame A._ de ses prétentions relatives à l'indemnité pour tort moral et à la disparité salariale. S'agissant de celles-ci, il a considéré que dame A._, tout en ayant le même titre (de conseillère en entreprise) que ses collègues masculins, n'effectuait pas le même travail qu'eux, car elle ne faisait pas partie de la direction et n'avait aucun employé sous ses ordres. Statuant sur appel de dame A._, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a, par arrêt du 8 novembre 1999, confirmé la condamnation au paiement de 14 886 fr., à titre de salaire, mais lui a alloué 12 000 fr., à titre d'indemnité pour résiliation immédiate injustifiée. La Chambre d'appel a refusé à dame A._ une indemnité pour tort moral et a rejeté ses prétentions fondées sur la LEg. C.- Dame A._ interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et maintient, à titre principal, ses dernières conclusions formulées précédemment. Elle conclut, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale
pour statuer sur la quotité du salaire dû en vertu de la LEg. La demanderesse requiert l'assistance judiciaire, selon l'art. 152 OJ. La défenderesse propose le rejet du recours.
C o n s i d é r a n t e n d r o i t :
1.- Vu l'importance des prétentions fondées sur la LEg, elles seront examinées en premier lieu. a) En matière d'égalité des salaires entre femmes et hommes, le Tribunal fédéral a posé des exigences particulièrement élevées quant à la constatation des faits, à la procédure probatoire, au devoir d'examen du juge et à la complétude du dossier (cf. <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 4 p. 276). En instance de réforme, le Tribunal fédéral examine librement si les critères, en vertu desquels l'employeur apprécie les prestations de travail et détermine les salaires, constituent une discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe. Rentre également dans son pouvoir d'examen la question de savoir si l'autorité cantonale a respecté les exigences spécifiques de droit fédéral quant à la constatation des faits ainsi que les dispositions fédérales en matière de preuve, singulièrement celles prévues aux articles 6 et 12 LEg (en rapport avec l'<ref-law>). En revanche, les constatations de faits qui résultent de l'appréciation des preuves par la dernière autorité cantonale ne sauraient être remises en cause dans le cadre du recours en réforme, sous réserve de la rectification d'office de celles reposant manifestement sur une inadvertance (art. 63 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 3 p. 372).
b) Dans la mesure où la demanderesse relève la violation par la cour cantonale des exigences spécifiques de droit fédéral quant à la constatation des faits, voire l'existence de constatations reposant sur une inadvertance manifeste, ses griefs seront examinés ci-après, en rapport avec les discriminations alléguées.
2.- La demanderesse invoque la violation par la cour cantonale de l'<ref-law>, qui concerne l'allégement du fardeau de la preuve. Elle soutient que les faits qu'elle allègue suffiraient à présumer une discrimination dans la rétribution, une discrimination dans l'attribution des tâches et une discrimination dans les conditions de travail, alors que l'employeur aurait échoué à apporter la preuve de la justification objective des discriminations, dont le fardeau lui incombe.
L'<ref-law> s'applique notamment à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail et à la rémunération, qui sont inclus dans l'interdiction de discrimination, prévue à l'<ref-law>. | a) Aux termes de l'<ref-law>, l'existence d'une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s'en prévaut la rende vraisemblable. Pour qu'il y ait vraisemblance, le juge n'a pas à être entièrement convaincu; il suffit qu'il lui apparaisse une certaine probabilité de discrimination salariale, même s'il envisage que cette discrimination pourrait finalement ne pas exister (<ref-ruling> consid. 4 p. 372 et l'arrêt cité). L'application de l'<ref-law> implique que le juge se détermine d'abord sur la vraisemblance alléguée, ce qui doit figurer dans sa décision. Dans la mesure où le juge considère que la discrimination est prouvée, ou qu'elle est plus vraisemblable que la non-discrimination ou qu'elle est plutôt invraisemblable mais pas exclue, il doit examiner si la partie adverse a rapporté la
preuve de l'inexistence d'une discrimination ou la preuve de la justification objective de celle-ci; si en revanche le juge considère que la discrimination est entièrement douteuse ou qu'elle a simplement été alléguée, il doit débouter la travailleuse des conclusions y relatives (Sabine SteigerSackmann, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997, n. 57, 58 et 64 ad <ref-law>). b) La Chambre d'appel ne se détermine pas clairement sur la question de la vraisemblance, au sens de l'<ref-law>, qu'elle ne semble pas exclure d'emblée. Elle déclare d'abord laisser ouverte la question de savoir si cette disposition doit être interprétée en ce sens qu'elle contraindrait invariablement l'employeur à démontrer une absence de discrimination entre les salaires les plus élevés, accordés aux hommes, et ceux des employés de sexe féminin. Puis elle traite de la discrimination, relevant que les collègues masculins de la demanderesse géraient des portefeuilles plus importants et avaient l'obligation de rechercher de nouveaux clients. La cour cantonale reproche ensuite à la travailleuse de ne pas avoir satisfait à certaines de ses obligations procédurales. La Chambre d'appel conclut encore à la justification admissible d'une différence de salaire par rapport à un collègue masculin, dont le portefeuille géré serait plus petit que celui de la demanderesse. Enfin, la cour cantonale revient à la question de la vraisemblance de la discrimination salariale, considérant que "le dossier ne fournit de surcroît aucun indice sérieux donnant à croire que l'appelante aurait souffert d'une discrimination salariale à raison de son sexe". 3.- a) En règle générale, une discrimination salariale est considérée comme vraisemblable, lorsque le salaire des représentants d'un sexe est, pour un travail identique ou de valeur égale, nettement inférieur à celui des représentants de l'autre sexe. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré une discrimination salariale comme vraisemblable dans le cas
d'une travailleuse dont le salaire était d'environ 15% à 25% plus bas que celui du travailleur qui accomplissait le même travail (<ref-ruling> consid. 4 p. 373).
b) aa) La demanderesse fait valoir une disparité salariale, par rapport à ses collègues masculins, pour les années 1995, 1996 et 1997, soit dès sa promotion au poste de conseillère d'entreprise. Selon l'art. 5 al. 1 let. d LEg, elle peut prétendre au paiement des salaires dus, lesquels, en tant que redevances ou prestations "périodiques" au sens des art. 128 ch. 1 et 131 CO, ne se prescrivent que par cinq ans dès la mise en demeure ou dès l'ouverture de l'action en justice (Margrith Bigler-Eggenberger, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997, n. 19-20 ad <ref-law>), laquelle a eu lieu, en l'espèce, le 7 novembre 1997.
Il ressort de l'arrêt attaqué, que la demanderesse a exposé qu'à l'exception du salaire annuel de G._, comparable au sien malgré le fait que ce collègue est de 17 ans son cadet, sa rétribution serait inférieure à celle de ses autres collègues masculins, qui auraient été rémunérés comme suit:
B._ : 150 000 fr.
C._ : 100 000 fr.
D._ : 100 000 fr.
E._ : 120 000 fr.
F._ : 170 000 fr.
bb) D'emblée, il convient de relever que les constatations de fait de la cour cantonale ne portent que sur les salaires versés par la défenderesse en 1996, à l'exclusion de ceux versés en 1995 ou 1997. Il découle de l'<ref-law>, auquel renvoie l'<ref-law>, que le juge peut et doit fonder son prononcé sur tous les faits pertinents résultant des débats, même si les parties ne les ont pas invoqués
à l'appui de leurs conclusions (ATF 107 II consid. 2b p. 236). En l'espèce, la production des attestations de salaire pour les années 1995, 1996 et 1997 a constamment été requise pendant la procédure cantonale par la demanderesse, dont les prétentions portaient sur les salaires versés pendant ces trois années. L'employeur ayant produit l'attestation AVS pour l'année 1996, rien ne l'empêchait d'en faire autant pour les deux autres années, cela d'autant plus que des changements dans les conditions de travail de la demanderesse étaient intervenus à deux reprises en 1996 (cf. consid. 4a et 4d), ce qui rendait impérative la comparaison des salaires versés en 1995, soit avant lesdits changements.
cc) Selon l'attestation AVS pour l'année 1996, sur laquelle s'est basée la cour cantonale, le montant des salaires mensuels étaient les suivants:
B._ (calculé sur 6,5 mois) fr. 12 098.40
C._ (calculé sur 9 mois) fr. 9 446.35
D._ fr. 8 287.50
E._ fr. 9 686.90
F._ fr. 14 408.35
G._ fr. 6 739.60
Dame A._ fr. 6 902.10
À l'exception du salaire de G._ et de celui du directeur F._ (cf. consid. 4g), ces montants font apparaître pour l'année 1996 des différences entre les salaires des conseillers masculins et celui de la demanderesse de l'ordre de 17% à 42% environ, qui permettraient de conclure à la vraisemblance, au sens de l'<ref-law>, d'une discrimination dans la rétribution. Toutefois, la cour cantonale a constaté que le volume des portefeuilles gérés par les personnes susmentionnées n'était pas identique et qu'il était réparti, à la fin de l'année 1996, voire au 30 septembre 1997, de la façon suivante:
B._ fr. 7 697 000 fr. 10 470 000
C._ fr. 3 681 091 fr. 5 458 040
D._ fr. 1 691 630 fr. 1 091 890
E._ fr. 4 867 401 fr. 6 336 311 F._ fr. 4 650 852 fr. 4 363 943 G._ fr. 4 009 111 fr. 7 928 283
Dame A._ fr. 2 488 619 fr. 2 202 000 dd) La cour cantonale a déduit de ces montants ainsi que du fait que la demanderesse était, depuis le 1er janvier 1996, dispensée de la recherche de nouveaux clients, une absence de discrimination salariale fondée sur le sexe. Elle a également relevé que le salaire de la demanderesse ne saurait être comparé à celui du directeur, ni à celui d'un autre collaborateur qui assumait la responsabilité de conseiller les membres de la société. Or, ce faisant, la cour cantonale a omis de tenir compte de plusieurs éléments déterminants qui seront examinés dans les considérants suivants. ee) Pour décider si un salaire déterminé ou si la différence entre les salaires est discriminatoire, il faut, d'une part, tenir compte de questions relevant du fait, tels le montant du salaire ou le montant de la différence entre les salaires ainsi que de l'existence de circonstances alléguées, tels la formation professionnelle, l'âge, etc.; il faut déterminer, d'autre part, si les critères d'appréciation ou de différenciation sont admissibles, ce qui est une question de droit (cf. <ref-ruling> respectivement consid. 9 p. 446 et consid. 8 p. 442). Pour qu'une différence de traitement soit justifiée objectivement, il ne suffit pas que l'employeur invoque n'importe quel motif, il doit démontrer qu'il poursuit un but objectif. Peu importe qu'il démontre avoir agi sans aucune intention discriminatoire (<ref-ruling> consid. 4a p. 116). Il incombe au juge d'apprécier les faits, afin de déterminer la portée exacte du critère avancé par l'employeur pour justifier une différence de traitement (cf.
Monique Cossali Sauvain, La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, in: Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1999, p. 57 ss/64).
4.- a) Tout d'abord, la cour cantonale a constaté qu'une réorganisation du travail a eu lieu le 1er juillet 1996, qui a abouti à une nouvelle répartition des portefeuilles gérés par les conseillers de l'entreprise, plus précisément au regroupement des portefeuilles des clients privés en mains de la demanderesse. L'incidence de cette réorganisation ne ressort pas de l'arrêt attaqué, qui ne distingue pas entre le volume des portefeuilles avant le 1er juillet 1996 et après cette date, de sorte que les chiffres précités ne peuvent constituer, tels quels, une base valable pour la comparaison du travail effectué par les conseillers de la société pendant les deux semestres de 1996. Au sujet de ladite réorganisation, la cour cantonale se borne à reprocher à la demanderesse de ne s'être plainte d'avoir perdu la responsabilité de plusieurs polices que dans sa dernière écriture du 2 juillet 1999, au stade ultime des débats, alors que l'instruction avait déjà entièrement eu lieu. La demanderesse tient cette affirmation pour une inadvertance manifeste. b) Il y a inadvertance manifeste, au sens de l'art. 63 al. 2 OJ, lorsque l'autorité, par inattention, n'a pas lu ou a omis de prendre en considération tout ou partie d'une pièce déterminée, versée au dossier, l'a mal lue ou mal comprise. Il ne suffit pas qu'elle ait mal apprécié les preuves réunies (<ref-ruling> consid. 2b). Il faut qu'une constatation soit manifestement contraire aux pièces du dossier et que cela ne puisse s'expliquer que par l'inadvertance (cf. <ref-ruling> consid. 1a). La rectification, qu'elle intervienne d'office ou sur requête, doit non seulement être de nature à influencer la décision, mais aussi être possible sur la base des seules pièces du dossier (Poudret, COJ II, n. 5.1 et 5.5 ad art. 63 OJ).
c) A la page 2 et 3, respectivement chiffres 12. et 14. de son mémoire d'appel du 8 février 1999, la défenderesse a écrit ce qui suit: " (...) le portefeuille de clients entreprises ainsi que le portefeuille que Mme A._ gérait à la place de H._ lui ont été enlevés" et "Il convient de préciser à ce sujet que la gestion des portefeuilles des privés est pénible et onéreuse pour l'entreprise, raison pour laquelle ces dossiers avaient été auparavant répartis entre plusieurs employés (...)". L'affirmation de la cour cantonale résulte donc bien d'une inadvertance manifeste, en raison de laquelle, elle ne s'est pas prononcée sur les circonstances de cette réorganisation et sur ses conséquences, en particulier sur le plan salarial. L'arrêt attaqué sera donc annulé sur ce point, et la cause renvoyée à l'autorité cantonale, afin qu'elle procède aux constatations nécessaires et tranche cette question (art. 64 al. 1 OJ). d) S'agissant de l'argument, avancé par l'employeur et retenu par la cour cantonale, selon lequel la demanderesse a été dispensée, dès le 1er janvier 1996, de la recherche de clientèle, il est vrai que ce critère pourrait constituer une justification objective de la différence entre les salaires, s'il se révélait déterminant pour la prestation de travail et, par là-même, pour une attribution différenciée des salaires (<ref-ruling> consid. 5 p. 374). En l'espèce, il ressort toutefois des constatations de fait de la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme, que ladite dispense est intervenue parallèlement à la promotion de la demanderesse, qui s'est traduite par une augmentation de son salaire et de sa gratification, ce qui permet de douter de l'importance de la recherche de clientèle dans le cahier des charges de la demanderesse, dont on ignore du reste la teneur.
Au vu de ce qui précède, la cour cantonale ne pouvait considérer sans autre le critère de la recherche de clientèle, inadéquat en l'espèce, comme justifiant objectivement une différence entre les salaires, du moins pas sans avoir procédé à l'éclaircissement des circonstances de la dispense, intervenue seulement en 1996 et apparemment en faveur de la demanderesse. Par ailleurs, la Chambre d'appel aurait dû déterminer préalablement en quels termes et dans quelle mesure la recherche de clientèle faisait partie du cahier des charges des différents conseillers en entreprise et, le cas échéant, le taux de cette activité par rapport à l'ensemble des tâches effectuées. Cette dernière remarque vaut également pour toute autre activité extraordinaire, exercée par les collègues de la demanderesse, pour autant qu'elle soit dûment établie et donc susceptible de justifier une différence de salaire. e) La demanderesse reproche à la cour cantonale de ne s'être fondée, pour admettre la justification de l'écart entre les salaires versés, que sur le critère du volume des portefeuilles, sans tenir compte du nombre de polices à gérer. S'agissant précisément du volume géré par la demanderesse, la cour cantonale relève seulement que celle-ci s'occupait des dossiers d'assurance en collaboration avec le président du conseil d'administration de la société et que l'on ne sait, sur les volumes qu'elle a articulés en dernier lieu, ce qui doit lui être attribué en propre et ce qui relevait de la compétence du président du conseil d'administration. Pour la demanderesse, il s'agit là d'une inadvertance manifeste, puisqu'elle indique avoir produit deux pièces, n°s 57 et 58, en annexe à son mémoire complémentaire du 2 juillet 1999, dont il ressort qu'en 1995 elle gérait 1148 polices "privés" et "entreprises", totalisant un chiffre d'affaires de 6 473 470 fr., et qu'elle s'occupait de surcroît du portefeuille du président du conseil d'administration, soit de 413 polices, totalisant un chiffre d'affaires de 3 654 823 fr.
Mis à part le fait que les deux pièces contenant ces données ont été effectivement produites, ce qui signifie que la cour cantonale a bien commis une inadvertance manifeste à cet égard, à laquelle elle devra remédier (art. 64 al. 1 OJ), il lui appartenait, en vertu de l'<ref-law> (en rapport avec l'<ref-law>), de tenir compte des faits juridiquement pertinents (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 236), la demanderesse lui ayant soumis les pièces nécessaires conformément à son devoir de collaboration à la procédure (principe de la maxime inquisitoriale sociale). Or, la distinction entre les portefeuilles gérés par la demanderesse en son propre nom et pour le compte d'autrui, depuis 1995 et jusqu'à son licenciement, est sans aucun doute un élément pertinent en l'espèce. f) aa) Lorsque le cahier des charges est le même ou qu'il est identique pour les travailleurs d'une société, indépendamment de leur sexe, de meilleures prestations de travail, quantitatives ou qualitatives, peuvent justifier une différence de salaire, à condition qu'elles soient établies (<ref-ruling> consid. 5b p. 375). À supposer que de 1995 jusqu'au licenciement en 1997 le cahier des charges des différents conseillers en entreprise ait été le même ou identique, ce qui ne ressort pas de l'arrêt attaqué, l'on ne peut d'emblée considérer, en l'espèce, que les prestations de la demanderesse justifiaient une différence de salaire par rapport à ses collègues masculins. En effet, d'après les constatations de fait de la cour cantonale, la demanderesse bénéficiait d'une expérience de plus de vingt ans en matière d'assurance, elle avait été réengagée par son employeur et elle avait été promue à deux reprises en 1995 et en 1996, soit en l'espace de deux ans. bb) Les circonstances particulières intervenues par la suite, à savoir la dispense de la recherche de nouveaux clients et la redistribution des portefeuilles, n'ont pas été
examinées par les juges précédents, si bien que l'on ne sait, en l'état, si les prestations de la demanderesse avaient, par rapport à celles de ses collègues masculins, diminué quantitativement ou qualitativement, justifiant ainsi éventuellement une différence de salaire. cc) Quand bien-même le critère du chiffre d'affaires réalisé revêt généralement une importance primordiale - encore faudrait-il examiner les conditions contractuelles à ce propos -, l'on ne saurait, en l'espèce et compte tenu des circonstances précitées, d'emblée exclure d'autres critères pour comparer les salaires versés aux conseillers entre 1995 et 1997, tels le nombre et le genre des portefeuilles gérés, l'âge et la formation des conseillers, leur expérience professionnelle ou leurs années de service, allégués par la demanderesse et dont on ne trouve aucune trace dans l'arrêt attaqué.
g) Enfin, s'il est juste de ne pas comparer le salaire d'une travailleuse avec celui du directeur de la société qui l'emploie, il est en revanche parfaitement admissible de tenir compte, à titre de comparaison, du salaire perçu par les collaborateurs de la défenderesse alors qu'ils ne faisaient pas encore partie de la direction ou qu'ils n'exerçaient pas encore d'activité extraordinaire, mais qu'ils accomplissaient les mêmes tâches que la demanderesse. Or, les constatations de fait de la cour cantonale ne portent pas sur ce point.
5.- a) La demanderesse voit dans la redistribution des portefeuilles, intervenue le 1er juillet 1996, prétendument à son insu, une discrimination dans l'attribution des tâches, au sens de l'<ref-law>. Elle allègue avoir rendu vraisemblable, voire avoir prouvé, que cette nouvelle attribution des tâches avait pour conséquence le regroupement des activités les moins intéressantes et les plus pénibles en
ses mains. L'employeur n'aurait, quant à lui, pas cherché à prouver le contraire. La demanderesse relève encore qu'en tant que conseillère en entreprise, engagé par un contrat de travail identique à celui de ses collègues masculins, elle ne bénéficiait pas de l'aide, ne serait-ce qu'à temps partiel, d'une secrétaire pour l'assister dans son travail. La demanderesse se plaint également du fait qu'elle était la seule parmi les conseillers à ne pas disposer d'un bureau individuel, partageant le même espace que les secrétaires de la société. Elle dit avoir démontré qu'elle était la seule parmi les conseillers à être appelée à répondre au téléphone, en l'absence de la réceptionniste, l'employeur n'ayant pas fourni de motif objectif pour justifier cette différence de traitement. b) La cour cantonale n'a pas statué sur ces aspects, allégués par la demanderesse dans son mémoire d'appel (chiffre 87) ou ressortant partiellement de l'arrêt attaqué (suppléance de la réceptionniste, cf. arrêt attaqué p. 4/d.), qui pourraient relever respectivement de la discrimination dans l'attribution des tâches et dans l'aménagement des conditions de travail, au sens de l'<ref-law>. Si elles sont avérées, ces discriminations peuvent également fonder un droit à des indemnités (cf. Elisabeth Freivogel, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997, n. 58 et 60 ad <ref-law>). c) L'allégement du fardeau de la preuve, au sens de l'<ref-law>, ne signifie pas qu'une discrimination rendue vraisemblable est d'emblée déjà établie, lorsque la preuve du contraire n'a pas été rapportée; bien plus, les règles relatives au fardeau de la preuve n'interviennent que lorsqu'une preuve ne peut être rapportée par les moyens probatoires à disposition dans la procédure en cours. Si un état de faits est incomplet, il doit d'abord être complété, dans la mesure
ou la procédure le permet et dans la mesure où c'est possible. La présomption légale n'intervient que si au terme de la procédure probatoire il n'y a toujours pas de résultat. d) Dans la mesure où, en l'espèce, certaines constatations de fait font défaut, il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale en application de l'art. 64 al. 1 OJ, afin qu'elle les complète et qu'elle tranche. En revanche, là où l'état de fait est complet, la Chambre d'appel doit se déterminer sur la vraisemblance des prétendues discriminations et, le cas échéant, sur les conséquences quant au fardeau de la preuve, conformément à l'<ref-law>. 6.- En résumé, l'on ne saurait exclure, contrairement à l'avis de la cour cantonale, une vraisemblance, voire la constatation de discriminations fondées sur le sexe à l'encontre de dame A._. L'arrêt doit par conséquent être annulé sur ces points et la cause renvoyée à la cour cantonale pour une nouvelle décision dans le sens des considérants (cf. <ref-ruling> p. 370). Si elle conclut à l'existence de discriminations, la Chambre d'appel statuera également sur les indemnités dues à ce titre. 7.- a) Invoquant la violation par la cour cantonale des <ref-law> et 33 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après: LTr; RS 822.11) ainsi que de l'<ref-law> (cf. consid. 9h), la demanderesse reproche, en substance, à la cour cantonale d'avoir nié l'existence de harcèlement sexuel et de lui avoir refusé une indemnité de 10 000 fr., qu'elle qualifie de manière imprécise d'indemnité pour tort moral, laquelle engloberait la réparation de plusieurs atteintes à sa personnalité (cf. consid. 9b). b) aa) Aux termes de l'art. 33 al. 1 LTr, invoqué par la demanderesse conformément à l'<ref-law>, l'em-
ployeur doit avoir les égards voulus pour la santé des femmes et veiller à la sauvegarde de la moralité. Selon l'<ref-law>, lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que l'employeur ne prouve qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L'indemnité due sera fixée compte tenu de toutes les circonstances et sera calculée sur la base du salaire moyen suisse (cf. Margrith Bigler-Eggenberger, op. cit., n. 40 ad <ref-law>). Aux termes de l'art. 5 al. 4 in fine LEg, ladite indemnité n'excédera pas le montant correspondant à six mois de salaire.
De manière générale, le devoir de protection de la personnalité du travailleur par l'employeur est prévu à l'<ref-law>, qui a été complété lors de l'introduction de la LEg par la mention expresse de la protection contre le harcèlement sexuel. Dans la mesure où la LEg constitue une loi spéciale par rapport aux dispositions du Code des obligations et où la réparation du même préjudice est prévue dans les deux lois, le travailleur n'aura droit qu'à une seule indemnité pour la même atteinte (Monique Cossali Sauvain, op. cit., p. 75 in fine; cf. également Margrith BiglerEggenberger, op. cit., n. 42 ad <ref-law>). bb) Les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants rentrent dans la définition de l'harcèlement sexuel (FF 1993 I p. 1219), prévu à l'<ref-law>, dont l'énumération n'est pas exhaustive. Bien que les exemples cités dans cette disposition ne se réfèrent qu'à des cas d'abus d'autorité, la définition n'exclut pas d'autres actes portant atteinte à la dignité du travailleur et ne relevant pas d'un abus d'autorité, mais contribuant à rendre
le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées (Monique Cossali Sauvain, op. cit., p. 68; Claudia Kaufmann, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997, n. 17 ss ad <ref-law>).
cc) Il sied de relever que la LEg ne traite que de la responsabilité de l'employeur et non de celle de l'auteur du harcèlement sexuel, qui peut être tenu notamment de réparer le tort moral de la victime en vertu des <ref-law>. La LEg a introduit à l'art. 5 al. 3 un droit supplémentaire, lequel permet au juge de condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, indépendamment du préjudice subi. L'employeur peut se libérer en démontrant qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir le harcèlement sexuel ou y mettre fin. Si l'employeur prouve qu'il a rempli son devoir de diligence, il ne peut être condamné au versement de ladite indemnité (Margrith Bigler-Eggenberger, op. cit., n. 37 ad <ref-law>; Monique Cossali Sauvain, op. cit., p. 69; Claudia Kaufmann, op. cit., n. 44 ss ad <ref-law>; Sabine Steiger-Sackmann, Der Beweis in Gleichstellungsprozessen, in: Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gall 1996, p. 117-118). c) En l'espèce, la cour cantonale a constaté que des histoires osées circulaient parmi le personnel de la société, que le directeur s'est une fois exclamé "toutes des salopes" en entrant au secrétariat, qu'il a demandé à la demanderesse, en présence d'une nouvelle employée, si elle était "lesbienne" et qu'un autre collaborateur s'est également adressé à la demanderesse de manière grivoise. Tout en admettant que les remarques du directeur étaient déplacées, la cour cantonale reproche à la demanderesse d'avoir eu recours au même vocabulaire, de s'être abstenue de dénoncer les faits aux administrateurs de la société pour obtenir que le
directeur cesse son comportement et de ne pas avoir ouvert action en réparation contre le directeur personnellement. Elle considère en outre que la dénonciation de la demanderesse à l'OCIRT s'est révélée en définitive infondée au regard de l'ensemble des circonstances. d) Au vu des principes énoncés, la demanderesse n'était pas tenue d'actionner le directeur personnellement, comme le suggère la cour cantonale, mais pouvait s'en prendre à l'employeur en vertu de l'<ref-law>. Par ailleurs, aucun élément de l'arrêt attaqué ne permet de considérer la dénonciation à l'OCIRT comme infondée, ce point n'étant du reste pas décisif dans l'examen de l'application des art. 33 LTr et 5 al. 3 LEg. En outre, la cour cantonale se contredit, puisqu'elle a elle-même constaté que la demanderesse a avisé le président du conseil d'administration du harcèlement et du mobbing subis. L'employeur alerté se devait d'intervenir et de prendre des mesures pour mettre fin aux comportements incriminés ou pour prévenir d'autres comportements inadéquats. Or, il s'est borné à annoncer qu'il confierait l'ouverture d'une enquête à la direction, laquelle faisait également l'objet d'accusations de la part de la demanderesse. Cette mesure ne peut en aucun cas être qualifiée d'appropriée. Quant au fait que la demanderesse avait recours au même vocabulaire - encore faut-il que l'utilisation d'un tel langage n'ait pas eu lieu dans un contexte a priori personnel, tel les messages échangés entre les collègues de travail -, il ne saurait justifier l'admission par l'employeur de remarques sexistes, grossières ou embarrassantes, en particulier de la part d'un supérieur hiérarchique, dont le comportement peut déteindre sur celui de ses subordonnés. e) En l'espèce, l'employeur n'a pas réussi à démontrer qu'il a rempli le devoir de diligence, qui lui incombe. La demanderesse réclame la somme de 10 000 fr., à titre de diverses atteintes à sa personnalité, examinées séparément
(cf. consid. 5, 8 et 9h ). Selon l'art. 63 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties, mais non par les motifs qu'elles invoquent. Il convient par conséquent de lui allouer, en vertu de l'<ref-law>, un montant de 4'988 fr., correspondant au salaire mensuel brut suisse (valeur centrale) en 1996; (Office fédérale de la statistique, L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996, Domaine 3 Emploi et vie active, Neuchâtel 1999, p. 19).
8.- La demanderesse fait valoir la violation par la cour cantonale de l'<ref-law> et de l'art. 26 de l'Ordonnance 3 relative à la loi sur le travail (OLT 3; RS 822.113), qui prohibe l'utilisation de systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail. La surveillance illicite de son poste de travail aurait permis à l'employeur de prendre connaissance du texte rédigé sur son traitement de texte et adressé, le 16 septembre 1997, par fax à l'OCIRT. Pour la demanderesse, c'est la connaissance de ce texte par l'employeur qui aurait déclenché sa décision de la licencier.
La cour cantonale a considéré que la surveillance illicite du poste de travail informatique n'était pas établie. Il s'agit là d'une appréciation des preuves que la demanderesse ne peut remettre en cause dans le cadre du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 3c).
9.- a) La demanderesse critique le montant de l'indemnité, alloué en application de l'<ref-law> et correspondant à moins de deux mois de salaire. Pour elle, la Chambre d'appel n'aurait pas pris en considération la disparité de la situation sociale et économique des deux parties, la gravité de l'atteinte à sa personnalité, la manière de licencier ainsi que le caractère abusif et discriminatoire du licenciement injustifié (<ref-law> qui renvoie à l'art.
336a CO; cf. à ce sujet Anne-Marie Barone, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997, n. 44 ad <ref-law>). b) De plus, la demanderesse voit dans le refus de l'octroi d'une indemnité pour tort moral, la violation par la cour cantonale de l'<ref-law>. Elle estime que les atteintes à sa personnalité, soit le harcèlement sexuel, la surveillance illicite de son outil de travail et les discriminations fondées sur le sexe, exercées principalement par le directeur de la société, sont d'autant plus graves qu'elles interviennent après sa requête auprès de l'employeur, relative au respect de l'égalité entre femmes et hommes. Ces aspects ont déjà été traités ci-dessus, à l'exception de l'atteinte résultant de l'attitude de l'auteur du harcèlement sexuel, seule à être encore prise en considération ci-après. c) Selon la jurisprudence, les indemnités prévues aux art. 336a et 337c al. 3 CO sont de même nature et visent les mêmes buts (<ref-ruling> consid. 3). Elles ont une double finalité, punitive et réparatrice. Du fait de leur finalité réparatrice, lesdites indemnités ne laissent guère de place à l'application cumulative de l'<ref-law>, car elles embrassent toutes les atteintes à la personnalité du travailleur qui découlent de la résiliation abusive ou injustifiée du contrat. Demeure réservée l'hypothèse dans laquelle une telle atteinte serait à ce point grave qu'un montant correspondant à six mois de salaire du travailleur ne suffirait pas à la réparer. Sous cette réserve, l'application de l'<ref-law>, parallèlement aux art. 336a et 337c al. 3 CO, ne saurait entrer en ligne de compte que dans des circonstances exceptionnelles. d) Le montant des indemnités prévues aux art. 336a et 337c al. 3 CO est fixé librement par le juge en fonction de toutes les circonstances (<ref-law>); le pouvoir d'appréciation qui est reconnu de la sorte à l'autorité cantonale
conduit le Tribunal fédéral à ne substituer sa propre appréciation à celle de l'instance inférieure qu'avec une certaine retenue. Il n'interviendra que si la décision s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation ou s'appuie sur des faits qui, en l'occurrence, ne devaient jouer aucun rôle ou encore ne tient, au contraire, pas compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; le Tribunal fédéral sanctionnera, en outre, les décisions rendues en vertu d'un tel pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (<ref-ruling> consid. 3c et les références).
e) Dès lors que la loi impose au juge de tenir compte de toutes les circonstances, il ne saurait faire abstraction, entre autres éléments, de la durée des rapports de travail et des effets économiques du licenciement. Peuvent également être déterminants la gravité de l'atteinte à la personnalité de la personne congédiée et le comportement des deux parties lors de la résiliation du rapport contractuel, notamment une faute concomitante de la personne congédiée (arrêt non publié du 8 janvier 1999, dans la cause 4C.310/1998, reproduit in: SJ 1999 I 277, consid. 3c). La jurisprudence a posé qu'une résiliation immédiate injustifiée, intervenue dans des conditions qui correspondent à une résiliation abusive, ne peut donner droit aux deux indemnités prévues par les art. 336a et 337c al. 3 CO. Dans un tel cas, le juge n'allouera qu'une indemnité fondée sur l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2a p. 66 et les références). Dans la détermination du montant de l'indemnité de l'<ref-law>, la résiliation abusive peut être prise en considération au nombre de "toutes les circonstances" dont le juge doit tenir compte (<ref-ruling> consid. 2b p. 67 in fine et 68); il en est de même lorsqu'on est en présence d'un congé de rétorsion au sens de l'<ref-law>
(cf. à ce sujet Kathrin Klett, Schutz vor Rachekündigungen, in: Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, p. 161 ss/177 et 178; Thomas Geiser, AJP 1995 p. 941 s., qui désapprouve l'interdiction du cumul).
f) En l'espèce, la cour cantonale a tenu compte, à juste titre, de la durée de l'engagement de la demanderesse, soit cinq ans. Les juges précédents ont également estimé avec raison que nonobstant l'avertissement qui lui avait été adressé - lequel, il convient de le préciser, ne sanctionnait pas expressément une attitude vulgaire, mais négative -, la conduite de la demanderesse le 18 septembre ne justifiait pas un licenciement immédiat, puisqu'il a été établi que bon nombre de collaborateurs et même des membres de la direction de la société avaient coutume de formuler, en s'adressant à des collègues ou à des subordonnés, des réflexions à connotation sexuelle, parfaitement déplacées. Toutefois, la cour cantonale estime que la demanderesse devait être consciente, à l'époque, que sa place de travail se trouvait sérieusement remise en question. La cour cantonale ne voit pas dans le recours à un huissier judiciaire un manque d'égard particulier de la part de l'employeur, mais uniquement une mesure étant essentiellement destinée à sauvegarder des preuves. Elle relève encore que la demanderesse, née en 1950, n'a pas retrouvé de travail, et considère que celle-ci ne saurait imputer à l'employeur les problèmes psychiques qu'elle a ensuite rencontrés. g) Si l'âge du travailleur au moment du licenciement est un élément pouvant être pris en compte par le juge, c'est à bon droit que la demanderesse critique cette dernière appréciation de la cour cantonale. En effet, celle-ci a omis de tenir compte de l'incapacité totale de la demanderesse de travailler dès le 23 septembre 1997, soit quatre jours après son licenciement. Du reste, il ne ressort pas de l'arrêt at-
taqué que la demanderesse aurait souffert de troubles similaires déjà avant son licenciement et indépendamment de celui-ci. Par ailleurs, l'état de santé de la demanderesse, qui a donné lieu à l'octroi d'une rente AI à 100%, témoigne de la gravité de l'atteinte à sa personnalité. La cour cantonale n'a pas non plus tenu compte des répercussions du licenciement sur l'avenir professionnel de la demanderesse, ni de la capacité financière du débiteur. Même si la demanderesse aurait pu, au vu des difficultés sur son lieu de travail, faire preuve de plus de retenue, le texte de la lettre de licenciement, dont le contenu est en contradiction évidente avec les faits constatés par la cour cantonale, contrevient manifestement au principe de la bonne foi et confère au licenciement un caractère abusif (<ref-ruling> consid. 2b p. 73) devant être pris en considération lors de la fixation de l'indemnité. Il en est de même du fait que l'employeur n'a pas établi que la réclamation adressée au président du conseil d'administration le 6 septembre 1997 ne constituait pas la cause du licenciement intervenu le 19 septembre 1997. En effet, dès qu'il y a réclamation, au sens de l'<ref-law>, un tel rapport de causalité est présumé (cf. Kathrin Klett, op. cit. p. 173; Monique Cossali Sauvain, op. cit., p. 84). Enfin, la présence de l'huissier judiciaire peut être considérée comme disproportionnée, dès lors qu'elle n'était pas indispensable pour effectuer une copie de sauvegarde du contenu de l'ordinateur de la demanderesse, et qu'il ne ressort pas des faits constatés que l'attitude de celle-ci par le passé aurait nécessité une telle présence. La décision cantonale a fait abstraction d'éléments pertinents, qui justifient l'octroi à la demanderesse d'une indemnité de 31 900 fr. au total, équivalant à cinq mois de son salaire mensuel en 1997, dont le montant est demeuré incontesté par l'employeur.
h) S'agissant en revanche de l'attitude du directeur, même si elle doit être qualifiée de critiquable, il n'est pas établi qu'elle ait entraîné, avant le licenciement et indépendamment de celui-ci, une atteinte à la santé de la demanderesse, qui fonderait l'octroi de l'indemnité exceptionnelle prévue à l'<ref-law> (cf. arrêt non publié du 8 janvier 1999, dans la cause 4C.310/1998, reproduit in: SJ 1999 I 277, consid. 4b). 10.- a) La demanderesse conteste que le certificat de travail, daté du 7 janvier 1999, reflète le travail qu'elle a accompli chez la défenderesse. Elle invoque une violation de l'<ref-law>, selon lequel le travailleur peut demander en tout temps à l'employeur un certificat portant notamment sur la nature des rapports de travail. L'entreprise ayant fait savoir à l'ensemble de sa clientèle que la demanderesse assurait dès le 1er juillet 1996 la direction du service des clients privés, celle-ci est d'avis que cette mention devrait figurer sur son certificat de travail, lequel devrait également tenir compte de son activité antérieure au 1er juillet 1996. La cour cantonale considère que ledit certificat est suffisant et qu'il n'y a pas lieu de le compléter par une mention sur "la direction du département client privé", la demanderesse n'ayant eu aucun employé sous ses ordres. b) Le certificat de travail doit être véridique (consid. 4c/aa non publié de l'arrêt paru aux <ref-ruling>). En l'espèce, le fait pour la demanderesse de ne pas avoir un employé sous ses ordres n'empêchait pas de la considérer comme l'unique responsable dudit service. Cet aspect ne ressort toutefois pas de manière précise du certificat incriminé. De même, le texte donne l'impression que, depuis sa promotion au poste de conseillère d'entreprise, la demanderesse s'est exclusivement occupée des porte-
feuilles d'assurances des clients privés, à l'exclusion de ceux des entreprises. Le certificat devra donc être complété sur ces deux points. 11.- La demanderesse ne remet pas en cause l'allocation par la cour cantonale du montant de 14 886 fr., à titre de salaire durant le préavis de congé. L'arrêt attaqué sera donc confirmé sur ce point. Il sera en revanche réformé, en tant qu'il porte sur les indemnités dues en vertu de l'<ref-law> et en raison du licenciement immédiat injustifié. Pour le surplus, la cause sera renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Selon l'<ref-law>, qui renvoie à l'<ref-law>, la procédure est gratuite, indépendamment de la valeur litigieuse. Cela vaut également lorsque des prétentions, découlant du contrat de travail mais supérieures à 20 000 fr., sont, comme en l'espèce, indissociables de la question de l'égalité entre femmes et hommes.
La demanderesse, qui est dans le besoin, est mise au bénéfice de l'assistance judiciaire (art. 152 OJ). Son recours est admis dans une large mesure. Toutefois, elle obtient moins d'un tiers des prétentions qu'elle fait valoir; pour le reste l'issue de la cause est incertaine. Dans une telle situation, il se justifie de compenser les dépens. | Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1. Admet partiellement le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que la défenderesse versera à dame A._ les sommes de 4'988 fr. et de 31 900 fr., avec intérêts à 5% dès le 19 septembre 1997; confirme cet arrêt en tant qu'il condamne la défenderesse à verser à dame A._ la somme de 14 886 fr. brut (sous déduction des charges sociales), plus intérêts à 5% dès le 19 septembre 1997; 2. Renvoie pour le surplus la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants;
3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires;
4. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens;
5. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Joanna Bürgisser la somme de 7000 fr. à titre d'honoraires, sous réserve de l'application de l'art. 152 al. 3 OJ;
6. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève (Cause n° C/32585/97-9).
_
Lausanne, le 4 juillet 2000
ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9df1572b-21f3-4917-9817-ab47123c365d', '94ed3f7c-000d-4bc9-85b2-b6ab4dbd5a67', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', 'b73d6690-c343-4749-bfd5-87386c146fba', '8b1ea2c5-94be-4c7f-8439-a23b567dc91a', '5ffe5f30-dc3a-4db7-8e4c-fff8ebf4685c', '59b27714-647b-40ca-913c-f05d29596ec9', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', '772e9144-0e7c-41e1-a5c7-e914c7eaeb0c', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'd39ab11a-1036-4c54-95f3-ded1f1caeffc', '9dfb820b-e379-4dcb-9af5-0fe96ffbafe6', '9dfb820b-e379-4dcb-9af5-0fe96ffbafe6', '9dfb820b-e379-4dcb-9af5-0fe96ffbafe6', '8ad5a12b-0f53-4617-b69e-aba09aaaddd4', 'd39ab11a-1036-4c54-95f3-ded1f1caeffc'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'cc34f7b5-eab5-42ab-97d3-7875e91d4521', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'c8808c2b-7fc2-41d0-af94-1aeb860b0c62', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'a6367c7d-aa9e-4bdd-9d2a-7332c9f35397', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0e046bbe-3e08-4c27-a968-0ec11ab7a14b | 2,013 | fr | Faits:
A.
X._ a été propriétaire de la parcelle n° aaa du registre foncier de la commune de Bulle jusqu'au 30 août 2010, date à laquelle il l'a vendue.
Par décision du 18 août 2010, le Conseil communal de Bulle a déclaré irrecevable l'opposition formée par X._ à la révision générale du plan d'aménagement local incluant la parcelle précitée, au motif que X._ n'était plus propriétaire du bien-fonds n° aaa et qu'il n'avait dès lors plus d'intérêt personnel digne de protection à faire valoir. Les recours déposés contre cette décision auprès de la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (ci-après: DAEC) et auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) ont été successivement rejetés, respectivement le 2 mai 2011 et le 8 août 2012. Dans ce dernier arrêt, le Tribunal cantonal a également déclaré irrecevable la demande en révision des arrêts cantonaux des 4 mai 1995 (cause 2A 1995 6) et 14 janvier 2009 (cause 2A 2000 9 et 80), déposée par X._ le 16 avril 2012.
Le 6 décembre 2012, le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours interjeté par le prénommé contre l'arrêt du 8 août 2012. Il a également rejeté la demande de récusation de deux des trois juges membres de la composition du Tribunal cantonal, formulée par X._ (arrêt 1C_443/2012).
B.
Par acte du 1er février 2013, X._ requiert la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 décembre 2012. Il demande de constater que, par inadvertance, des faits pertinents ressortissant du dossier, n'ont pas été pris en considération. Il sollicite aussi l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal du 8 août 2012.
Le Tribunal cantonal, la Commune de Bulle et la DAEC ont renoncé à se déterminer. Le requérant a déposé des observations spontanées le 11 mai 2013. | Considérant en droit:
1.
Voie de droit extraordinaire, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée pour les motifs énumérés aux art. 121 à 123 LTF. Le délai de 30 jours pour invoquer de tels motifs a été respecté (<ref-law>). Seul l'arrêt du Tribunal fédéral peut faire l'objet d'une demande de révision à l'exclusion des décisions rendues en première et dernière instances cantonales. En tant qu'elle est dirigée contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 8 août 2012, la demande de révision est donc irrecevable.
2.
Le recourant avance d'abord que le Tribunal fédéral n'a pas statué sur certaines de ses conclusions dont la nullité de l'arrêt du Tribunal cantonal du 8 août 2012 (art. 121 let. c LTF). Ce grief doit être d'emblée rejeté dans la mesure où le Tribunal fédéral a statué sur cette conclusion, en rejetant le recours et la demande de récusation.
3.
Le recourant se prévaut ensuite du motif de révision ancré à l'art. 121 let. d LTF.
3.1. Aux termes de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée lorsque, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Le motif de révision prévu à cette disposition vise le cas où le Tribunal fédéral a statué en se fondant sur un état de fait incomplet ou différent de celui qui résultait du dossier. L'inadvertance implique une erreur et consiste soit à méconnaître soit à déformer un fait ou une pièce. Elle doit se rapporter au contenu même du fait, à sa perception par le tribunal, mais non pas à son appréciation juridique. Les faits doivent ressortir du dossier, soit non seulement de la décision attaquée, mais aussi de l'ensemble des actes de procédure comprenant le dossier complet de l'autorité cantonale ou inférieure et les mémoires et pièces adressés au Tribunal fédéral dans la mesure où ils sont recevables (arrêts 1F_10/2007 du 2 octobre 2007 consid. 4.1 et 5F_3/2009 du 21 octobre 2009 consid. 3.1).
L'inadvertance suppose que le Tribunal fédéral ait dû prendre en considération le fait dont on lui reproche de ne pas avoir tenu compte (arrêt 4F_8/2007 du 26 février 2008 consid. 2.3.1; cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 400) et que ce fait soit pertinent, c'est-à-dire qu'il soit susceptible d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant. La révision n'entre pas en considération lorsque le juge a sciemment refusé de tenir compte d'un certain fait, parce qu'il le tenait pour non décisif; dans ce cas, le refus relève en effet du droit (arrêt 1F_16/2008 du 11 août 2008 consid. 3 in SJ 2008 I p. 465).
3.2. En l'espèce, le recourant avait demandé la récusation d'un juge cantonal, au motif que ce magistrat avait participé aux arrêts le concernant rendus les 4 mai 1995 et 14 janvier 2009 dont il demandait la révision. Il soutient que le Tribunal fédéral, dans l'examen de ce grief, n'a pas pris en considération par inadvertance le fait que ce juge cantonal "s'était déjà récusé depuis le 25 août 2000".
Dans l'arrêt du 6 décembre 2012, le Tribunal de céans a examiné si un motif de récusation au sens de l'art. 21 al. 1 du code cantonal de procédure et de juridiction administrative (CPJA: RS/FR 150.1) existait à l'encontre dudit magistrat. Il a notamment considéré que l'issue défavorable pour le requérant de précédentes procédures ne suffisait pas à elle seule à fonder la récusation de ce juge. Vu la jurisprudence citée dans l'arrêt attaqué (cf. consid. 2.3), le fait que le magistrat en question s'était récusé depuis le 25 août 2000 dans un des deux jugements dont la révision est demandée n'est pas susceptible de révéler une partialité du magistrat concerné et d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise. Or, conformément à la jurisprudence citée au considérant précédent, la révision n'entre pas en considération lorsque le juge a sciemment refusé de tenir compte d'un certain fait, parce qu'il le tenait pour non décisif.
On ne saurait dans ces conditions reprocher à la Cour de céans d'avoir ignoré ce fait par inadvertance au sens de l'art. 121 let. d LTF.
3.3. Pour le reste, le requérant critique à nouveau l'irrecevabilité de sa demande en révision des arrêts cantonaux, telle que prononcée par la cour cantonale et confirmée par le Tribunal fédéral. Il soutient que le Tribunal fédéral n'a pas pris en considération les faits et moyens de preuve nouveaux qui justifient sa demande de révision des arrêts des 4 mai 1995 et 14 janvier 2009.
Or, comme le souligne lui-même le requérant, le Tribunal fédéral a eu connaissance desdits faits et moyens de preuve, puisqu'il les cite dans l'arrêt attaqué (cf. consid. 4.3). Il ne s'agit dès lors pas de faits qui auraient été omis par inadvertance.
En réalité, le requérant se borne à reprendre l'argumentation qu'il avait développée dans son recours au Tribunal fédéral et que celui-ci avait rejetée. Sa requête se résume en somme à une critique de nature appellatoire de l'arrêt attaqué. Son argumentation ne porte que sur l'appréciation juridique, ce qui ne constitue pas un motif de révision au sens de la LTF.
En effet, la voie de la révision n'est pas ouverte pour remettre en cause l'appréciation juridique contenue dans l'arrêt dont la révision est demandée lorsque celle-ci ne répond pas aux attentes du requérant. Ainsi, les griefs fondés sur la violation de l'art. 105CPJA, de l'art. 118 de la loi cantonale sur les routes (LR; RS/FR 741.1) et de l'art. 164 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et des constructions (LATeC; RS/FR 710.1) - que fait valoir le requérant - sont irrecevables, faute de constituer des motifs de révision (arrêt 1F_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 3).
4.
La demande de révision est par conséquent rejetée, dans la faible mesure de sa recevabilité.
Les frais du présent arrêt sont mis à la charge du requérant qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
La demande de révision est rejetée, dans la mesure de sa recevabilité.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 francs, sont mis à la charge du requérant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au requérant, à la Commune de Bulle, à la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, IIe Cour administrative.
Lausanne, le 5 juin 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0e0478d5-3164-4292-a1a4-0a5e2299f07d | 2,012 | fr | Faits:
A. Par jugement du 17 février 2011, le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a libéré Y._ du chef d'accusation d'abus de confiance, pris acte des huit jours de détention préventive qu'il avait subis, renvoyé X._ à agir devant le juge civil, alloué à Y._ une indemnité de 1'000 fr. à la charge de l'Etat et arrêté les frais à la charge de Y._ à 3'689 fr. 45, le solde étant laissé à la charge de l'Etat.
B. X._ a formé appel contre ce jugement, concluant à la condamnation de Y._ pour abus de confiance et à l'allocation de 200'000 fr. à titre de dommages-intérêts.
Par jugement du 7 octobre 2011, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel, confirmé le jugement de première instance, mis les frais de la procédure d'appel, par 1'100 fr., à la charge de X._, et alloué une indemnité de 3'024 fr. à Y._ pour ses frais de défense en appel, cette indemnité étant laissée à la charge de l'Etat.
C. Le Ministère public du canton de Vaud forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement, concluant à sa réforme en ce sens que l'indemnité allouée à Y._ pour ses frais de défense en appel, par 3'024 fr., est mise à la charge de X._.
D. Invitée à présenter des observations, X._ a conclu au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué au motif que, les conclusions civiles n'ayant pas entraîné de dépenses particulières, aucune des hypothèses de l'art. 432 al. 1 et 2 CPP n'est réalisée.
Pour sa part, Y._ s'en est remis à justice.
Enfin, l'autorité cantonale a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recourant se plaint d'une violation de l'<ref-law>. Il relève que la procédure d'appel a été déclenchée par la seule partie plaignante pour contester l'acquittement du prévenu et demander l'allocation de ses prétentions civiles. Dans ces circonstances, il serait justifié de faire supporter les frais de défense du prévenu à la partie plaignante, qui a été déboutée.
1.2 L'indemnisation du prévenu est régie par les art. 429 à 432 CPP, dispositions aussi applicables à la procédure d'appel par le renvoi de l'<ref-law>.
En particulier, selon l'<ref-law>, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure.
L'<ref-law> prévoit quant à lui que le prévenu qui obtient gain de cause peut demander à la partie plaignante une juste indemnité pour les dépenses occasionnées par les conclusions civiles (al. 1). Lorsque le prévenu obtient gain de cause sur la question de sa culpabilité et que l'infraction est poursuivie sur plainte, la partie plaignante ou le plaignant qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou a rendu celle-ci plus difficile peut être tenu d'indemniser le prévenu pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (al. 2).
Ainsi, le législateur a conçu une réglementation prévoyant une possibilité d'indemniser le prévenu acquitté. Il se déduit de l'<ref-law> que les frais de défense relatifs à l'aspect pénal sont en principe mis à la charge de l'Etat (voir message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 p. 1313 ad art. 437 du projet et p. 1314 ad art. 440 du projet).
Il s'agit d'une conséquence du principe selon lequel c'est à l'Etat qu'incombe la responsabilité de l'action pénale. Pour cette raison, le législateur a prévu des correctifs pour des situations dans lesquelles la procédure est menée davantage dans l'intérêt de la partie plaignante ou lorsque cette dernière en a sciemment compliqué la mise en oeuvre (cf. <ref-law>).
S'agissant d'une indemnité allouée dans une procédure d'appel, les dispositions applicables en vertu du renvoi de l'<ref-law> doivent être interprétées à la lumière de cette situation spécifique. Ainsi, lorsque l'appel a été formé par la seule partie plaignante, on ne saurait perdre de vue le fait qu'il n'y a alors plus aucune intervention de l'Etat tendant à la poursuite de la procédure en instance de recours. On se trouve par conséquent dans une situation assimilable à celles prévues par l'<ref-law> dans la mesure où la poursuite de la procédure relève de la volonté exclusive de la partie plaignante. Il est donc conforme au système élaboré par le législateur que, dans un tel cas, ce soit cette dernière qui assume les frais de défense du prévenu devant l'instance d'appel. Cette approche rejoint celle en matière de frais de recours, lesquels sont à la charge de la partie qui succombe (cf. <ref-law>).
1.3 Le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé dans la mesure où il met à la charge de l'Etat l'indemnité allouée au prévenu pour ses frais de défense en appel. Le montant de cette indemnité n'étant pas remis en cause, il y a lieu, en application de l'<ref-law>, de réformer le jugement attaqué en ce sens que l'indemnité de 3'204 fr. allouée est mise à la charge de la partie plaignante.
2. L'arrêt est rendu sans frais (<ref-law>).
Le Ministère public, qui obtient ainsi gain de cause, ne saurait se voir allouer de dépens (<ref-law>). Enfin, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé qui n'a produit qu'une très brève lettre dans laquelle il déclare s'en remettre à justice. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est réformé en ce sens que l'indemnité allouée à Y._ est mise à la charge de X._.
2. Il est statué sans frais judiciaires ni dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 8 novembre 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Paquier-Boinay | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 330 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0e04fc51-e5e2-444e-8be8-71b874f07cfc | 2,014 | fr | Considérant :
que A._ s'est annoncé à l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) en novembre 2005 en faisant valoir qu'une symptomatologie douloureuse affectant diverses parties de son corps entravait périodiquement l'exercice de son métier de maçon,
qu'une fois la situation médicale éclaircie, l'administration a reconnu le droit de l'assuré à différentes mesures de réadaptation qui étaient destinées à le reclasser dans une nouvelle profession et ont au final abouti à son engagement par une entreprise active dans le secteur de l'horlogerie à partir du 1er mai 2012,
que, compte tenu du succès des mesures qu'il avait entreprises et des données économiques qu'il avait rassemblées, l'office AI a dénié à l'intéressé le droit à une rente d'invalidité par décision du 25 avril 2013,
que, saisie d'un recours de A._, qui concluait à l'octroi d'une rente entière pour la période du 1er juin 2006 au 30 avril 2013 (à l'exclusion des périodes durant lesquelles il avait perçu des indemnités journalières) et d'un quart de rente pour la période ultérieure, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève l'a partiellement admis par jugement du 16 décembre 2013, a annulé la décision administrative en tant qu'elle portait sur la période antérieure au 1er mai 2012, l'a confirmée pour le surplus et a retourné la cause à l'administration afin qu'elle complète l'instruction au sens des considérants et rende une nouvelle décision,
que, saisi de recours en matière de droit public interjetés par l'office AI et par l'assuré contre le jugement évoqué, le Tribunal fédéral a d'abord joint les causes puis a déclaré le premier recours irrecevable et a rejeté le second par arrêt du 6 mai 2014,
que, par écriture du 25 juin 2014, l'intéressé sollicite la révision de l'arrêt fédéral dès lors que le Tribunal fédéral n'aurait pas pris en considération des faits pertinents qui ressortaient du dossier,
qu'il requiert formellement l'annulation de l'arrêt fédéral ainsi que la reprise de la procédure devant le Tribunal fédéral et développe foncièrement les mêmes conclusions que dans son recours en matière de droit public,
que la révision d'un arrêt peut être sollicitée si, par inadvertance, le tribunal a méconnu des faits pertinents ressortant du dossier (cf. art. 121 let. d LTF),
que, d'après la jurisprudence (cf. en particulier <ref-ruling> consid. 3 p. 18 et les références), l'inadvertance, au sens de l'art. 121 let. d LTF, suppose que le juge ait omis de prendre en compte une pièce déterminée du dossier ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur ou de son vrai sens littéral,
qu'elle se distingue d'une mauvaise appréciation des preuves administrées ou de la portée juridique des faits établis,
qu'elle se rapporte au contenu même du fait (à sa perception par le tribunal et pas à son appréciation juridique),
qu'elle consiste à méconnaître ou déformer un fait (qui doit ressortir du dossier [soit de la décision attaquée ainsi que de l'ensemble des actes de procédure comprenant le dossier de l'autorité inférieure, les mémoires et les pièces adressés au Tribunal fédéral s'ils sont recevables]),
qu'elle n'entre pas en ligne de compte lorsque le juge a volontairement écarté certains faits, jugés non décisifs, dans la mesure où un tel refus relève du droit,
que les faits non pris en considération doivent être importants (c'est-à-dire pertinents, pouvant entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant),
que, selon l'assuré, le Tribunal fédéral a fait preuve d'inadvertance lors du calcul du revenu sans invalidité dans la mesure où il a omis de tenir compte du salaire relatif aux cinq semaines de vacances dont il bénéficiait avant la survenance de ses problèmes de santé,
que, toujours d'après le requérant, les semaines de vacances en question ne correspondaient pas à des périodes de congé sans solde, mais étaient rémunérées à l'instar des périodes effectivement travaillées, de sorte que leur indemnisation faisait partie du revenu sans invalidité,
que, dans l'arrêt critiqué, le Tribunal fédéral ne s'est foncièrement attaché qu'à la problématique des heures supplémentaires,
que, suite à l'analyse des art. 24 à 26 et 34 de la Convention nationale du secteur principal de la construction en Suisse (CN), il est parvenu à la conclusion que le tribunal cantonal n'avait pas accompli une constatation manifestement inexacte des faits en excluant les 52 heures supplémentaires (calculées par rapport à la durée conventionnelle annuelle théorique du travail) alléguées par l'assuré de l'évaluation du revenu sans invalidité (cf. arrêt 9C_10/2014, 9C_106/2014 consid. 4.2),
que, partant, il a déduit l'indemnité afférente aux soi-disant heures supplémentaires du revenu sans invalidité tel qu'il avait été fixé par l'assuré lui-même, sans modifier aucun des autres paramètres du calcul proposé (cf. arrêt 9C_10/2014, 9C_106/2014 consid. 4.3),
qu'il ne s'est dès lors jamais prononcé sur le salaire relatif aux cinq semaines de vacances qui n'a rien à voir avec le revenu pour les heures supplémentaires,
qu'il n'avait du reste pas à le faire puisqu'il était tenu par les griefs allégués (sur le devoir d'allégation et de motivation, cf. Florence Aubry Girardin, in: Commentaire de la LTF,2ème éd. 2014, n° 24 ad <ref-law>) et qu'il s'était fondé sur les propres revendications du requérant,
que, si le calcul du revenu sans invalidité établi par l'assuré dans le recours en matière de droit public ne contient pas l'indemnisation correspondant aux vacances, celui-ci ne saurait imputer son erreur au Tribunal fédéral,
que l'on ne saurait dans ces circonstances reprocher au Tribunal fédéral d'avoir fait preuve d'inadvertance,
qu'étant donné l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être supportés par le requérant (<ref-law>) qui ne saurait prétendre des dépens (<ref-law>), | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
La demande de révision est rejetée.
2.
Les frais judiciaires, fixés à 800 fr., sont mis à la charge du requérant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 28 novembre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Kernen
Le Greffier : Cretton | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e06ca4f-83e0-42a3-af45-16ca1fea5108 | 2,002 | fr | A.- a) X._ a exercé la profession de chef carrossier, au bénéfice d'un brevet fédéral de carrossier.
Il a dû cesser cette activité, en 1988, à la suite d'un accident qui l'a rendu paraplégique; il a toutefois pu rester au service de son employeur, qui lui a confié des travaux administratifs. A partir du 1er juillet 1990, l'assuré a perçu une rente entière de l'assurance-invalidité, fondée sur un degré d'invalidité de 80 %.
Dès l'année 1995, l'assuré a commencé d'exploiter une carrosserie à Y._, sous la forme d'une société anonyme dont il est l'unique administrateur et le principal actionnaire (Carrosserie Z._ SA); l'entreprise est en plein essor (la troisième en importance en Suisse romande) et compte une quinzaine d'employés (en 2000). Son activité de chef d'entreprise consiste à ordonner et surveiller les travaux, accomplir les tâches administratives (devis, commandes de pièces, téléphones), et recevoir la clientèle (rapports de l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura des 9 juin 2000 et 1er octobre 1999).
b) Au cours d'une révision du droit à la rente, l'office AI a estimé que X._ réalisait un revenu mensuel de 3500 fr., soit annuellement 45 500 fr. (3500 x 13), dans son activité de chef d'entreprise, alors qu'il aurait pu bénéficier d'un gain annuel de 78 000 fr. (6000 x 13) sans atteinte à la santé. Dans un projet de décision du 7 août 2000, l'office AI a informé l'assuré que son taux d'invalidité s'élevait à 42 % et qu'il envisageait ainsi de réduire la rente entière au quart de rente.
Le 22 août 2000, l'assuré s'est opposé à ce point de vue et a requis une nouvelle évaluation de son revenu d'invalide.
L'administration lui a répondu, par lettre du 19 septembre 2000, qu'elle avait recueilli entre-temps de plus amples renseignements auprès de trois entreprises de la région de Y._ (carrosseries A._, B._ et C._). De ses investigations, il était apparu que le salaire annuel d'un carrossier ayant des responsabilités s'élevait en moyenne à 72 000 fr. (respectivement 71 500 fr., 68 900 fr., 75 400 fr.), tandis que celui d'un chef d'une entreprise de carrosserie atteignait 95 400 fr. (respectivement 104 000 fr., 84 500 fr., 97 500 fr.) en moyenne. L'office AI a estimé que ces chiffres auraient en conséquence dû aboutir à la suppression de la rente, mais qu'eu égard au temps que l'intimé devait consacrer aux soins requis par son état de santé, de même qu'à la baisse du rendement qu'il subissait dans certains travaux, il était préférable de maintenir les termes du projet de décision du 7 août 2000 (octroi d'un quart de rente). Pour ce faire, il a arrêté à 3500 fr. par mois le revenu d'invalide, montant que l'intimé a estimé surfait.
Par décision du 19 octobre 2000, l'office AI a remplacé la rente entière par un quart de rente d'invalidité à compter du 1er décembre 2000, après avoir arrêté le degré d'invalidité de l'assuré à 42 %.
B.- X._ a recouru contre cette décision devant la Chambre des assurances du Tribunal cantonal jurassien, en concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'administration pour nouvelle décision.
Les premiers juges ont considéré que le salaire mensuel de 3500 fr. n'avait pas été établi de façon suffisamment vraisemblable et que le dossier médical demeurait lacunaire quant aux activités professionnelles qui étaient réellement exigibles de la part de l'intimé. En conséquence, par jugement du 19 mars 2001, la juridiction cantonale a admis le recours, annulé la décision du 19 octobre 2000, puis renvoyé la cause à l'administration afin qu'elle en reprenne l'instruction et statue à nouveau.
C.- L'office AI interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation en concluant au rétablissement de sa décision du 19 octobre 2000, ce que l'Office fédéral des assurances sociales propose également.
L'assuré intimé conclut au rejet du recours, avec suite de dépens. | Considérant en droit :
1.- a) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus.
Pour cela, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (<ref-law>). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité.
Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d'après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (méthode générale de comparaison des revenus; <ref-ruling> consid. 2a et 2b).
Selon l'<ref-law>, la réadaptation a la priorité sur la rente dont l'octroi n'entre en ligne de compte que si une réadaptation suffisante est impossible. Saisie d'une demande de rente ou appelée à se prononcer à l'occasion d'une révision de celle-ci, l'administration doit donc élucider d'office, avant toute chose, la question de la réintégration de l'assuré dans le circuit économique (<ref-ruling> s., 99 V 48).
D'après la jurisprudence, on applique de manière générale dans le domaine de l'assurance-invalidité le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité. C'est pourquoi, un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, même sans réadaptation, d'obtenir par son travail un revenu qui exclut une invalidité ouvrant droit à la rente. Conformément à ce principe, un assuré ne peut prétendre qu'une demi-rente lorsqu'il lui serait raisonnablement possible, sans mesures de réadaptation, de retirer de son travail un revenu qui n'entraîne qu'une invalidité de la moitié, et pour autant qu'il n'existe aucune possibilité de réadaptation excluant même l'octroi d'une demi-rente (<ref-ruling> consid. 4a et les références).
b) Selon l'<ref-law>, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Tout changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité, donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 2 et la référence; voir également <ref-ruling> consid. 2b et 390 consid. 1b).
Selon la jurisprudence, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain (ou sur l'accomplissement des travaux habituels) ont subi un changement important; en outre, un changement survenu dans les travaux habituels de l'intéressé peut également constituer un motif de révision (<ref-ruling> et les arrêts cités; voir aussi <ref-ruling> consid. 1a).
2.- Le revenu d'assuré valide, que le recourant a fixé à 78 000 fr. par an, n'est plus contesté en instance fédérale et apparaît au demeurant tout à fait plausible. Sur ce point, la Cour de céans fait siens les considérants des premiers juges auxquels elle n'a rien à ajouter (consid. 5b du jugement attaqué).
3.- a) En ce qui concerne l'évaluation de son revenu d'invalide, l'intimé soutient qu'il n'y a pas lieu de tenir compte des gains qu'il réalise actuellement dans sa fonction de dirigeant de la société Carrosserie Z._ SA ni de ceux qu'il pourrait obtenir dans une activité analogue.
A ses yeux, son taux d'invalidité devrait être évalué uniquement dans l'activité qu'il exerçait avant l'atteinte à la santé.
Ce raisonnement n'est pas compatible avec le texte clair de la loi. En effet, lorsqu'il s'agit de procéder à la comparaison des revenus, l'<ref-law> commande de tenir compte des revenus réalisables après l'exécution de mesures de réadaptation (cf. consid. 1a ci-dessus). Dans le cas d'espèce, l'intimé s'est réadapté par lui-même en prenant la tête d'une entreprise de carrosserie. Si l'exécution de certains travaux pratiques de carrosserie n'est manifestement plus à sa portée en raison de son handicap, l'intimé peut en revanche accomplir d'autres tâches administratives qui restent compatibles avec son état de santé (cf. rapport de l'office AI du 1er octobre 1999), à l'instar, précisément, de la direction d'une entreprise de carrosserie.
Il convient donc de déterminer les revenus qu'il retire de cette activité (ou à défaut, ceux qu'il pourrait raisonnablement en retirer), afin de pouvoir les comparer ensuite au revenu sans invalidité.
b) De concert avec le Tribunal cantonal, l'intimé reproche à l'office recourant d'avoir omis de s'enquérir du salaire qu'il perçoit réellement. Si ce grief est certes bien fondé, l'intimé est toutefois malvenu de l'invoquer en sa faveur dès lors qu'il a, pour le moins, contrevenu à son obligation de collaborer à l'instruction de la cause (cf.
ATF 125 V 195 consid. 2 et les références). En effet, alors qu'il savait que le recourant cherchait à déterminer les revenus de son travail en vue de statuer sur son droit à la rente, l'intimé s'est toujours abstenu - tant devant l'administration que les deux instances de recours - de dévoiler l'étendue des rémunérations que la société Carrosserie Z._ SA devrait consentir (à un tiers ou à lui-même) en contrepartie de l'activité réellement déployée.
En l'état, faute d'indications précises sur la nature et la durée du travail effectué, le revenu mensuel de 2100 fr., fût-il payé treize fois l'an, n'a aucune signification et ne saurait constituer un élément pertinent pour la comparaison des revenus prévue par l'<ref-law>.
c) Dans son écriture du 19 septembre 2000 (p. 2), le recourant a précisé qu'il avait tenu compte du temps que l'intimé doit consacrer aux soins dont il a besoin (sans en préciser la durée), ainsi que de la baisse de rendement qu'il éprouve dans certains travaux (sans non plus la chiffrer).
Le recourant a dès lors maintenu le revenu d'invalide à 3500 fr. par mois, conformément à son projet de décision du 7 août 2000.
A l'instar du salaire de 2100 fr., celui de 3500 fr.
n'est ni établi ni rendu suffisamment vraisemblable. Pour le déterminer, le recourant aurait dû se renseigner plus précisément sur l'incidence des troubles de santé de l'intimé dans son activité de directeur de carrosserie, car on ignore si et dans quelle mesure son handicap restreint ses facultés de diriger et de surveiller les travaux, d'exécuter les tâches administratives (devis, commandes de pièces, téléphones) et de recevoir la clientèle. A ce sujet, l'intimé avait admis que son rendement était normal dans les travaux administratifs, mais qu'il n'exerçait son activité qu'à mi-temps, le matin, du lundi au vendredi (cf. rapport de l'office AI du 1er octobre 1999); or, à défaut d'avis médical, on ne sait pas non plus si le besoin de soins, chaque après-midi, est réellement justifié ni pendant quelle durée.
Ce n'est qu'une fois que l'aspect médical du dossier aura été éclairci qu'on pourra connaître le genre de travaux (ainsi que leur durée) qui restent exigibles de la part de l'intimé dans la direction d'une entreprise de carrosserie de la taille et de l'importance de celle de Carrosserie Z._ SA. Cela fait, l'office recourant déterminera le salaire auquel l'intimé pourrait raisonnablement prétendre en contrepartie du travail exigible qu'il aurait fourni dans son entreprise. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le recourant versera à l'intimé la somme de 1800 fr. à titre de dépens (y compris la taxe à la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Chambre des assurances, ainsi qu'à l'Office fédéral
des assurances sociales.
Lucerne, le 8 janvier 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de
la IVe Chambre : Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
0e070559-e2f9-4d29-8d46-1c65dd193860 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1951 geborene C._ erlitt im Jahre 1990 bei einem Unfall eine Fraktur des Lendenwirbelkörpers (LWK) 1. Seit 1993 arbeitete er als Hilfsarbeiter in der Fleischverpackung bei der Firma Z._ AG und war damit bei der Vorsorgestiftung Herbert Ospelt Gruppe, (nachfolgend Stiftung), Sargans, versichert. Am 3. September 1998 verspürte er beim Anheben einer schweren Kiste starke Kreuzschmerzen. Seither arbeitete er wegen Rückenbeschwerden nicht mehr. Vom 2. bis 12. Februar 1999 war er im Medizinischen Zentrum X._ hospitalisiert. Am 19. März 1999 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. Mai 1999. Vom 15. April bis 12. Mai 1999 weilte C._ zur stationären Therapie in der Klinik Y._. Diese stellte im Bericht vom 2. Juni 1999 folgende Diagnose: chronisches panvertebrales Syndrom bei fortgeschrittener Osteochondrose und Spondylarthrose L5/S1 sowie ausgeprägter primärer Osteoporose mit Status nach traumatischer Kompressionsfraktur LWK1 und spontanen Deckplattenimpressionen Th6 und Th9; Diabetes mellitus Typ II. In der bisherigen Arbeit bei der Z._ AG (Gewichte heben von 30- 40 kg) sei er seit ca. 4. September 1998 zu 100 % arbeitsunfähig. Für leichte Arbeit (bis max. 7,5 kg) sei er zu 100 % arbeitsfähig. Am 22. April 1999 meldete sich C._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 24. August 2000 verneinte die IV-Stelle St. Gallen einen Rentenanspruch. In der Folge holte sie einen Bericht des Psychiaters Dr. med. M._ vom 20. November 2000 ein. Dieser diagnostizierte eine chronisch agitierte Depression, eine Wesensveränderung, einen Diabetes mellitus und einen Status nach Arbeitsunfall 1990. Im bisherigen Beruf sei C._ seit 1990 bis September 1998 zu 30 % und seit September 1998 zu 100 % arbeitsunfähig. Mit Verfügung vom 13. März 2001 sprach ihm die IV-Stelle ab 1. September 1999 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Invalidenrente zu.
In der Folge ersuchte C._ die Stiftung um Ausrichtung von Invalidenleistungen, welche ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. T._, Institut für Medizinische Begutachtung (IMB), vom 25. Juli 2001 einholte. Dieser kam zum Schluss, C._ mangle es am erforderlichen Willen, sich leidensmindernd einzusetzen, was sich aber nicht durch eine psychische Erkrankung begründen lasse. Die Arbeitsfähigkeit sei nicht eingeschränkt. Eventuell würde sich eine invasive medikamentöse antidepressive Therapie lohnen, wenn sich die derzeit leichte Depression verschlimmern sollte. In der Folge lehnte die Stiftung die Ausrichtung von Invalidenleistungen ab.
In der Folge ersuchte C._ die Stiftung um Ausrichtung von Invalidenleistungen, welche ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. T._, Institut für Medizinische Begutachtung (IMB), vom 25. Juli 2001 einholte. Dieser kam zum Schluss, C._ mangle es am erforderlichen Willen, sich leidensmindernd einzusetzen, was sich aber nicht durch eine psychische Erkrankung begründen lasse. Die Arbeitsfähigkeit sei nicht eingeschränkt. Eventuell würde sich eine invasive medikamentöse antidepressive Therapie lohnen, wenn sich die derzeit leichte Depression verschlimmern sollte. In der Folge lehnte die Stiftung die Ausrichtung von Invalidenleistungen ab.
B. Am 7. März 2002 (Postaufgabe) erhob C._ beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Klage gegen die Stiftung mit dem Antrag, sie habe ihm die vollen Invaliditätsleistungen zu bezahlen, und zwar verzinst mit 5 % seit den jeweiligen Fälligkeiten und zusätzlich unter Befreiung von der Beitragspflicht für die Sparbeiträge an das Alterskapital. Die Stiftung schloss auf Klageabweisung. Mit Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Am 14. Februar 2003 ersuchte das kantonale Gericht die MEDAS, C._ orthopädisch/psychiatrisch zu begutachten. Diese Expertise wurde am 26. August 2003 erstattet. C._ nahm hiezu am 22. September 2003 Stellung, die Stiftung am 25. September 2003. Mit Entscheid vom 21. Januar 2004 wies das kantonale Gericht die Klage ab und überband die Kosten der MEDAS-Begutachtung von Fr. 9494.50 der Stiftung.
B. Am 7. März 2002 (Postaufgabe) erhob C._ beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Klage gegen die Stiftung mit dem Antrag, sie habe ihm die vollen Invaliditätsleistungen zu bezahlen, und zwar verzinst mit 5 % seit den jeweiligen Fälligkeiten und zusätzlich unter Befreiung von der Beitragspflicht für die Sparbeiträge an das Alterskapital. Die Stiftung schloss auf Klageabweisung. Mit Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Am 14. Februar 2003 ersuchte das kantonale Gericht die MEDAS, C._ orthopädisch/psychiatrisch zu begutachten. Diese Expertise wurde am 26. August 2003 erstattet. C._ nahm hiezu am 22. September 2003 Stellung, die Stiftung am 25. September 2003. Mit Entscheid vom 21. Januar 2004 wies das kantonale Gericht die Klage ab und überband die Kosten der MEDAS-Begutachtung von Fr. 9494.50 der Stiftung.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt C._, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihm mindestens eine halbe BVG-Rente zuzüglich 5 % Zins ab jeweiligen Fälligkeiten und zusätzlich Beitragsbefreiung zu gewähren; eventuell sei das kantonale Gericht anzuweisen, ein polydisziplinäres/medizinisches Gutachten in Auftrag zu geben, um darauf neu entscheiden zu können.
Die Stiftung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (<ref-ruling> Erw. 1.1, 112 Erw. 3.1.2, 128 II 389 Erw. 2.1.1, 128 V 258 Erw. 2a, 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
2. Im Rahmen von Art. 73 Abs. 4 BVG entscheidet sich die Frage der Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts danach, ob ein Streit um Versicherungsleistungen vorliegt (<ref-ruling> Erw. 2b). Geht es um Versicherungsleistungen, so erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG; <ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis).
In zeitlicher Hinsicht sind für das Eidgenössische Versicherungsgericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie sich bis zum Erlass des kantonalen Gerichtsentscheides entwickelt haben (nicht publ. Erw. 1b des Urteils <ref-ruling>; SZS 1999 S. 149 Erw. 3 Ingress).
In zeitlicher Hinsicht sind für das Eidgenössische Versicherungsgericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie sich bis zum Erlass des kantonalen Gerichtsentscheides entwickelt haben (nicht publ. Erw. 1b des Urteils <ref-ruling>; SZS 1999 S. 149 Erw. 3 Ingress).
3. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Invalidenleistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 23 BVG) und über die Rentenhöhe (Art. 24 Abs. 1 BVG) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt hinsichtlich der grundsätzlichen Übereinstimmung des Invaliditätsbegriffs im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung sowie der diesbezüglichen Gestaltungsfreiheit der Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 6 BVG (<ref-ruling> Erw. 1, 120 V 108 Erw. 3c, 115 V 210 Erw. 2, je mit Hinweisen). Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zur Verbindlichkeit der Beschlüsse der Organe der Invalidenversicherung für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (<ref-ruling> f. Erw. 3.1 mit Hinweisen), zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz (<ref-ruling> f. Erw. 5.2.5 mit Hinweisen), zum Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2.1 mit Hinweisen) sowie zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a). Darauf wird verwiesen.
3. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Invalidenleistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 23 BVG) und über die Rentenhöhe (Art. 24 Abs. 1 BVG) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt hinsichtlich der grundsätzlichen Übereinstimmung des Invaliditätsbegriffs im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung sowie der diesbezüglichen Gestaltungsfreiheit der Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 6 BVG (<ref-ruling> Erw. 1, 120 V 108 Erw. 3c, 115 V 210 Erw. 2, je mit Hinweisen). Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zur Verbindlichkeit der Beschlüsse der Organe der Invalidenversicherung für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (<ref-ruling> f. Erw. 3.1 mit Hinweisen), zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz (<ref-ruling> f. Erw. 5.2.5 mit Hinweisen), zum Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2.1 mit Hinweisen) sowie zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a). Darauf wird verwiesen.
4. Streitig ist der Anspruch auf eine BVG-Invalidenrente, nachdem die IV-Stelle zunächst nach Prüfung der somatischen Beschwerden mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 24. August 2000 einen Rentenanspruch verneint hatte, und dann dem Beschwerdeführer wegen psychischen Beeinträchtigungen ab 1. September 1999 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zugesprochen hat (Verfügung vom 13. März 2001).
Bezüglich der Verfügung vom 24. August 2000 hat die Stiftung die Feststellungen der IV-Stelle übernommen, weshalb der Beschwerdeführer sich diese (unter Vorbehalt offensichtlicher Unhaltbarkeit) entgegenhalten lassen muss. Demgegenüber ist die Verfügung der IV-Stelle vom 13. März 2001 betreffend Rentenzusprechung für die Stiftung nicht bindend, der Grad der Arbeitsfähigkeit und Invalidität sind vielmehr frei zu prüfen, da die Stiftung nicht in das IV-Verfahren einbezogen worden war und auch nicht auf die Betrachtungsweise der IV-Stelle abgestellt hat (<ref-ruling> f. Erw. 3.1 mit Hinweisen).
Bezüglich der Verfügung vom 24. August 2000 hat die Stiftung die Feststellungen der IV-Stelle übernommen, weshalb der Beschwerdeführer sich diese (unter Vorbehalt offensichtlicher Unhaltbarkeit) entgegenhalten lassen muss. Demgegenüber ist die Verfügung der IV-Stelle vom 13. März 2001 betreffend Rentenzusprechung für die Stiftung nicht bindend, der Grad der Arbeitsfähigkeit und Invalidität sind vielmehr frei zu prüfen, da die Stiftung nicht in das IV-Verfahren einbezogen worden war und auch nicht auf die Betrachtungsweise der IV-Stelle abgestellt hat (<ref-ruling> f. Erw. 3.1 mit Hinweisen).
5. 5.1 Im Rahmen der MEDAS-Begutachtung wurde der Beschwerdeführer orthopädisch durch Frau Dr. med. E._ und psychiatrisch durch Dr. med. A._ untersucht. Im Gutachten vom 26. August 2003 wurde folgende Diagnose gestellt: cerviko-lumbales Schmerzsyndrom bei fortgeschrittener Osteochondrose und Spondylarthrose der unteren Lendenwirbelsäule (LWS); primäre Osteoporose mit Status nach Kompressionsfraktur L1 und Deckplattenimpressionen Th6 und Th9; Entwicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen (ICD-10: F68.0) auf dem Boden eines passiv-aggressiven Interaktionsmusters bei ausgeprägter narzisstischer Problematik; Differentialdiagnose: hypochondrisch-ängstlich-depressive Entwicklung bei Osteoporose, Wirbelsäulenkompressionsfrakturen und Diabetes mellitus, vermischt mit Aggravation (ICD-10: F34.8); Diabetes mellitus Typ II, medikamentös eingestellt. Aus orthopädischer Sicht seien dem Beschwerdeführer körperlich leichte Tätigkeiten mit der Möglichkeit des Positionswechsels vollschichtig zumutbar. Gelegentliches Heben bis zu 15 kg sei erlaubt. Es sollten keine ständigen Zwangshaltungen wie Bücken, Knien oder Hocken eingenommen werden müssen. Die frühere Tätigkeit als Hilfsarbeiter mit der Notwendigkeit des schweren Hebens bis zu 40 kg sei dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar. In psychiatrischer Hinsicht führte Dr. med. A._ im Konsiliargutachten vom 24. Juni 2003 aus, es bestehe eine komplexe psychische Störung, vor allem in Form einer ausgeprägten narzisstischen Störung, verbunden mit hypochondrischen Ängsten, die auf realen Gefahren beruhten, aus psychischen Gründen aber stark überbewertet würden, wobei diese Überbewertung iatrogen mitverursacht sein dürfte. Die narzisstische Störung sei kombiniert mit Rentenbegehren, bewusster, zweckgerichteter Aggravation und passiv-aggressivem Interaktionsverhalten bei vordergründiger Kooperation und werde eskaliert durch einen Rentenkampf, welcher der narzisstischen Störung wie Öl dem Feuer zusätzliche Nahrung verschaffe. Die Dynamik werde ferner angeheizt durch reale, sozial bedingte Arbeitsunfähigkeit (Vermittlungsunfähigkeit), sodass die Berentung die einzig mögliche Erwerbsquelle darstelle (Verstärkung der psychischen Störung durch Wirtschafts-, Sozial- und Rechtssystem), ferner individuelle invaliditätsfremde Faktoren (schlechte Sprachkenntnisse und berufliche Ausbildung). Man könne ganz unterschiedlich argumentieren: Eindeutig bestünden Aggravation und tendenziöse Leistungsverweigerung. Allfällige dahinter liegende psychische Erkrankungen könnten deshalb nicht sicher beurteilt werden. Mit dieser Begründung hätte der Beschwerdeführer vermutlich keine Rente zugut. Man könnte aber auch annehmen, dass er auf Grund seines Verhaltens, das zumindest partiell psychogen krankheitsbedingt sei, keinem Arbeitgeber mehr zumutbar sei. Dies hätte vermutlich einen vollen Rentenanspruch zur Folge. Weiter könnte man argumentieren, dass sein Verhalten teils bewusst zweckgerichtet und zu diesem Anteil invaliditätsfremd sei, zu einem anderen Anteil aus seiner psychischen, vorwiegend narzisstischen Störung resultiere, die seiner Willenskontrolle entzogen sei. Er stelle diese drei Argumentationsweisen aus psychiatrischer Sicht - die auch die widersprüchliche Haltung von Dr. med. T._ und Dr. med. M._ erklärten - absichtlich dar, um dem Gericht die Entscheidfindung zu überlassen und nicht psychiatrischerseits zu präjudizieren. Er würde der dritten Variante den Vorzug geben, d.h. die beim Beschwerdeführer beobachtbare psychische Störung als ein Gemisch invalidisierender psychischer Erkrankung und invaliditätsfremder Begehrungshaltung ansehen. Diese Betrachtungsweise habe auch in psychotherapeutischer Hinsicht die beste Auswirkung: Falls man dem Beschwerdeführer volle Arbeitsfähigkeit für eine körperlich adaptierte Arbeitsfähigkeit attestieren würde, würde er zwar möglicherweise seinen Rentenkampf aufgeben. Viel wahrscheinlicher sei aber, dass der narzisstische Machtkampf weiter eskalieren würde und er, um der Ernsthaftigkeit seines Anliegens Ausdruck zu verschaffen, die Symptome steigern, eventuell auch fremdaggressive oder selbstschädigende Handlungen durchführen würde. Würde man dem Beschwerdeführer hingegen volle Arbeitsunfähigkeit zubilligen, würde man sein durchaus auch fragwürdiges Verhalten quasi offiziell als rechtmässig bestätigen. Auf jeden Fall sei die Entscheidung schwierig, da die Problematik nur schlecht mit den konventionellen Rastern der ICD-10-Diagnostik erfassbar sei. Insgesamt scheine eine theoretische Arbeitsfähigkeit von 50 % bei fehlender Vermittlungsfähigkeit seit 3. September 1998 (Verhebetrauma) gegeben.
5.2 Wie die MEDAS ging auch die Klinik Y._ davon aus, dass der Versicherte aus somatischer Sicht für leichte Arbeiten (bis max. 7,5 kg) zu 100 % arbeitsfähig ist (Bericht vom 2. Juni 1999).
Der Beschwerdeführer beruft sich demgegenüber auf den Bericht des Dr. med. L._, Leitender Arzt Rheumatologie, Medizinisches Zentrum X._, vom 6. September 1999, wonach er im angestammten Beruf seit 4. September 1998 vollständig arbeitsunfähig und auch leichte körperliche Arbeit nicht realistisch sei. Hierauf kann nicht abgestellt werden. Denn das MEDAS-Gutachten und der Bericht der Klinik Y._ erscheinen insgesamt umfassender und überzeugender als der Bericht des Dr. med. L._. Hieran ändert nichts, dass die Klinik Y._ generell von einer maximalen Belastbarkeit von 7,5 kg ausgeht, während die MEDAS gelegentliches Heben bis zu 15 kg als zumutbar erachtet. Dem Beschwerdeführer ist jedenfalls leichte Arbeit bis 7,5 kg zu 100 % möglich.
Die IV-Stelle ging demnach mit Verfügung vom 24. August 2000 gestützt auf den Bericht der Klinik Y._ vom 2. Juni 1999 zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer aus somatischer Sicht für leichte Arbeit zu 100 % arbeitsfähig ist. Sie ermittelte einen Invaliditätsgrad von 18,9 %, was nicht zu beanstanden ist. Hierauf ist abzustellen (Erw. 4 hievor), weshalb die physischen Beeinträchtigungen zu keinem Rentenanspruch gegenüber der Stiftung führen.
Die IV-Stelle ging demnach mit Verfügung vom 24. August 2000 gestützt auf den Bericht der Klinik Y._ vom 2. Juni 1999 zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer aus somatischer Sicht für leichte Arbeit zu 100 % arbeitsfähig ist. Sie ermittelte einen Invaliditätsgrad von 18,9 %, was nicht zu beanstanden ist. Hierauf ist abzustellen (Erw. 4 hievor), weshalb die physischen Beeinträchtigungen zu keinem Rentenanspruch gegenüber der Stiftung führen.
5.3 5.3.1 In psychiatrischer Hinsicht bestehen drei divergierende Einschätzungen. Dr. med. M._ ging von 100%iger Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit aus (Bericht vom 20. November 2000). Dr. med. T._ führte aus, der Beschwerdeführer sei voll arbeitsfähig. Es mangle ihm einzig am erforderlichen Willen, was sich nicht durch eine psychiatrische Erkrankung begründen lasse (Gutachten vom 25. Juli 2001). Dr. med. A._ schliesslich zeigte im Konsiliargutachten vom 24. Juni 2003 die drei denkbaren Varianten - volle Arbeitsfähigkeit oder -unfähigkeit sowie Teilarbeitsfähigkeit - auf und gab der Annahme einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit den Vorzug. Er legte jedoch dar, dass die Entscheidung schwierig sei und er sie nicht präjudizieren, sondern dem Gericht überlassen wolle. Weiter ging er von eindeutiger Aggravation und tendenziöser Leistungsverweigerung aus. Er stellte fest, Beschwerdeschilderung und Verhalten in der Untersuchungssituation seien theatralisch; die vom Beschwerdeführer beklagten Gedächtnisstörungen würden sicher willentlich aggraviert; das Ergebnis des Benton-Tests sei nur mit Simulation von Gedächtnisstörungen zu erklären. An anderer Stelle führte Dr. A._ aus, sowohl Dr. med. T._ als auch die Klinik Y._ hätten zu Recht auf die Tatsache hingewiesen, dass die willentliche Leistungsbereitschaft des Beschwerdeführers sehr gering sei; es liege eine Leistungsverweigerung und keine depressiv bedingte Leistungsunfähigkeit vor. Die Klinik Y._ stellte denn auch im Bericht vom 2. Juni 1999 fest, der Beschwerdeführer zeige bei den Tests im Wesentlichen eine schlechte Leistungsbereitschaft. Er demonstriere eine Unfähigkeit, bereits leichte Gewichte auch nur anzuheben. Er zeige ein deutlich theatralisches Verhalten mit einem grotesken Hinkmechanismus. Während des Aufenthaltes habe er eine ungenügende Belastungsbereitschaft gezeigt. Er sei nicht bereit gewesen, an seinen Leistungslimiten zu arbeiten.
Das kantonale Gericht hat gestützt auf die Berichte der Klinik Y._ und des Dr. med. T._ sowie der MEDAS-Expertise zutreffend erwogen, dass das Bestehen einer psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt ist. Der Beschwerdeführer hat mithin auch in psychischer Hinsicht keinen Rentenanspruch gegenüber der Stiftung.
5.3.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, seine Weigerung, den MEDAS-Psychiater Dr. med. S._ als Experten zu akzeptieren, habe sich negativ auf die Kollegialität unter den MEDAS-Medizinern ausgewirkt. Der für ihn schliesslich ausgewählte Gutachter Dr. med. A._ sei beleidigt gewesen, dass sein Kollege Dr. med. S._ wieder thematisiert worden sei. Wenn Dr. med. A._ zudem den Beschwerdeführer im Gutachten als Kosovo-Albaner bezeichnet habe, belege dies, dass er nicht einmal die Akten genau gelesen, geschweige denn die Anamnese richtig erhoben habe.
Diese Einwände sind nicht stichhaltig. Denn aus dem psychiatrischen Gutachten des Dr. med. A._ ergeben sich keine Anhaltspunkte, die auf eine mangelnde Objektivität oder Voreingenommenheit des Experten schliessen liessen. Hieran ändert nichts, dass er den aus Bosnien stammenden Beschwerdeführer an einer Stelle irrtümlich als Kosovo-Albaner bezeichnete, zumal er ihn in der biographischen Anamnese richtig als Bosnier beschrieb. Zudem wurde ein bosnisch bzw. serbokroatisch sprechender Dolmetscher beigezogen, was vom Beschwerdeführer akzeptiert wurde.
Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Einschätzung des Psychiaters Dr. med. M._ beruft, ist zudem der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, dass behandelnde Ärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen mitunter eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (<ref-ruling> Erw. 3b/cc; Urteil W. vom 20. Februar 2004 Erw. 3.1, I 249/03).
5.4 Mit dem kantonalen Gericht ist auf weitere Sachverhaltsabklärungen zu verzichten, da hievon keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse erwartet werden können (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b, RKUV 2003 Nr. U 473 S. 50 Erw. 3.4, je mit Hinweisen).
5.4 Mit dem kantonalen Gericht ist auf weitere Sachverhaltsabklärungen zu verzichten, da hievon keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse erwartet werden können (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b, RKUV 2003 Nr. U 473 S. 50 Erw. 3.4, je mit Hinweisen).
6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen, weil die obsiegende Beschwerdegegnerin eine öffentlich-rechtliche Aufgabe im Sinne von Art. 159 Abs. 2 OG wahrnimmt und die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zusprechung einer Entschädigung nicht gegeben sind (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 13. Dezember 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e38a2707-258a-4f91-aaff-563b11ded5f3'] | [] |
0e074656-1cad-44b6-99a0-e240364bdaa8 | 2,001 | fr | A.- Statuant définitivement le 14 septembre 2000, la Commission suisse de recours en matière d'asile a confirmé la décision de l'Office fédéral des réfugiés rejetant la troisième demande d'asile présentée par C._, ressortissant angolais, (alias A._, alias B._) et ordonnant son renvoi de Suisse, sous peine de refoulement.
Un délai au 11 avril 2000 a été imparti au prénommé pour quitter la Suisse.
Le 14 avril 2000, C._ a disparu du foyer qui l'hébergeait.
Par lettre du 20 avril 2000, il a, par l'intermédiaire de son avocat genevois, demandé au Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) de le mettre au bénéfice d'une autorisation de séjour hors contingent pour des raisons humanitaires, au motif qu'il souffrait de troubles mentaux et qu'il avait en Suisse une fille illégitime qu'il aurait reconnue. Il précisait qu'il avait fait élection de domicile en l'étude de son mandataire, à Genève. Le 25 avril 2000, le Service cantonal lui a répondu qu'il n'était pas disposé à faire droit à cette requête, tout en invitant l'intéressé à se présenter à son guichet en vue de régler les modalités de départ de Suisse.
Le 14 septembre 2000, C._ a présenté une demande de réexamen de la décision de renvoi, sur laquelle ni l'Office fédéral des réfugiés ni la Commission suisse de recours en matière d'asile ne sont entrés en matière.
Arrêté à Sion le 16 janvier 2001, C._ a déclaré à la Police cantonale valaisanne qu'il refusait de rentrer dans son pays d'origine, qu'il était dépourvu de documents d'identité et qu'il n'avait rien entrepris pour s'en procurer.
Par décision du 16 janvier 2001, le Service cantonal a ordonné la mise en détention immédiate de l'intéressé en vue du refoulement pour une durée de trois mois.
Entendu le 19 janvier 2001, C._ a indiqué qu'il souhaitait rester en Suisse où vivait sa fille, mais qu'il était prêt à collaborer avec les autorités compétentes en vue d'obtenir ses papiers d'identité. Le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais a, par arrêt du 19 janvier 2001, confirmé la décision du Service cantonal.
B.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, C._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité du 19 janvier 2001 et d'ordonner sa mise en liberté immédiate.
Le Service cantonal conclut au rejet du recours. Le Tribunal cantonal et l'Office fédéral des étrangers ont renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
1.- a) Selon l'art. 13b al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20), si une décision de renvoi ou d'expulsion de première instance a été notifiée à un étranger, l'autorité cantonale compétente peut, aux fins d'en assurer l'exécution, mettre en détention cette personne, notamment lorsque "des indices concrets font craindre qu'elle entend se soustraire au refoulement, notamment si son comportement jusqu'alors mène à conclure qu'il se refuse à obtempérer aux instructions des autorités" (lettre c; sur les indices de danger de fuite, voir <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3b/aa; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in:
RDAF 53/1997 I, p. 267 ss, spéc. p. 332/333).
b) En l'occurrence, il est patent que le recourant est sous le coup d'une décision de renvoi de Suisse exécutoire.
Le recourant semble mettre en cause la compatibilité de cette décision avec l'art. 8 CEDH. Mais la présente procédure porte uniquement sur la légalité et la proportionnalité de la détention en vue de refoulement du recourant. Le Tribunal fédéral n'a dès lors pas à revoir le bien-fondé de la décision de renvoi, sauf si celle-ci apparaît comme manifestement contraire au droit ou inadmissible (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2c), ce qui n'est à l'évidence pas le cas en l'espèce.
c) Cela étant, il existe un faisceau d'indices sérieux permettant d'affirmer que le recourant a l'intention de se soustraire au refoulement. Il ressort en effet du dossier que le recourant, dépourvu de pièce d'identité valable, a disparu le 14 avril 2000 du foyer où il avait été placé avant d'être appréhendé par la police à Sion le 16 janvier 2001. Certes, le recourant conteste être entré dans la clandestinité, puisqu'il avait informé les autorités de police des étrangers du canton du Valais qu'il était domicilié à Genève. Mais peu importe que le recourant ait ou non disparu dans la clandestinité à proprement parler. Le fait est que le recourant n'a pas répondu aux convocations des autorités valaisannes (seules compétentes pour organiser son départ de Suisse) et n'a entrepris aucune démarche en vue d'obtenir les documents de voyage nécessaires à l'exécution de son renvoi de Suisse. Il a en outre déclaré ne pas être disposé à rentrer dans son pays d'origine. De plus, le recourant a déposé en Suisse depuis 1983 trois demandes d'asile sous trois identités différentes, ce qui permet de douter de son intention de collaborer avec les autorités cantonales valaisannes.
d) Pour le surplus, il y lieu de renvoyer aux motifs convaincants de la décision attaquée, ainsi qu'aux observations du Service cantonal (art. 36a al. 3 OJ).
2.- Manifestement mal fondé, le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Quant à la requête d'assistance judiciaire, elle doit également être rejetée, étant donné que les conclusions du recours apparaissaient d'emblée vouées à l'échec (art. 152 OJ). Succombant, le recourant doit donc normalement supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). Compte tenu des circonstances, il se justifie néanmoins de statuer sans frais. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
art. 36a OJ:
1.- Rejette le recours.
2.- Rejette la requête d'assistance judiciaire.
3.- Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4.- Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Service de l'état civil et des étrangers et au Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers.
_
Lausanne, le 27 février 2001 LGE/elo
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b4119c86-afda-4838-bca6-f214ef85df2c', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', 'ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595'] | [] |
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Faits:
A. S._ est propriétaire des parcelles nos1016 et 1415 du Registre foncier de P._. Ces biens-fonds sont classés dans la zone agricole régie par les art. 20ss de la loi genevoise d'application de la LAT, du 4 juin 1987 (LALAT). Sur la parcelle n°1415 est érigée la maison qu'habite le recourant. Sur la parcelle n°1016 ont été édifiés deux bâtiments, désignés sous les nos783 et 784. Il s'agit d'une maisonnette (bâtiment n°783), d'une surface de 31 m2, et d'un cabanon, d'une surface de 9 m2 (bâtiment n°784). Ces constructions ont été bâties sans autorisation, comme l'a constaté, le 21 février 1973, le Département cantonal des travaux publics (devenu dans l'intervalle le Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement, ci-après: le Département cantonal). Elles ont été tolérées depuis cette époque.
Le 17 août 2000, un inspecteur du Département cantonal a remarqué que des travaux de transformation des bâtiments n°783 et 784 étaient en cours sans avoir été autorisés préalablement. Le 18 août 2000, le Département cantonal a ordonné leur interruption immédiate. Le 22 août suivant, un rapport a été établi, dont il ressort que le bâtiment n°784 avait été supprimé, pour être englobé dans l'agrandissement de la maisonnette, dont la surface a ainsi été portée à 55 m2. S._ avait également entrepris de refaire les murs et la toiture, de carreler les sols, d'installer une cuisine agencée, ainsi qu'une douche, des toilettes et deux chambres. Il était prévu de raccorder le bâtiment aux canalisations desservant la maison érigée sur la parcelle n°1415, ainsi qu'au réseau de l'électricité.
Le 6 septembre 2000, le Département cantonal a ordonné à S._ de rétablir le bâtiment n°783 dans son état antérieur et lui a infligé une amende de 20'000 fr. pour avoir entrepris les travaux sans autorisation. Le Département cantonal a relevé que les bâtiments n°783 et 784, sans être conformes à la destination de la zone agricole, pouvaient être tolérés comme « maison de week-end », mais non agrandis. Une autorisation au sens des art. 20 et 21 LALAT, ainsi que des art. 1ss de la loi cantonale sur les constructions et les installations diverses, du 14 avril 1988 (LCI), n'entrait pas en ligne de compte. En outre, le bâtiment n°783 transformé ne respectait pas les art. 69 et 73 LCI, régissant les distances aux limites de propriété et les vues droites.
Le 3 octobre 2000, S._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (cause A/1095/2000).
Le 5 mars 2001, en cours de procédure, S._ a demandé au Conseil d'Etat du canton de Genève le maintien à titre précaire, au sens de l'art. 139 LCI, du bâtiment n°783 tel qu'il avait été agrandi. Le 21 novembre 2001, le Conseil d'Etat a rejeté cette requête.
Le 14 octobre 2001, S._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif (cause A/1291/2001). Le 15 février 2002, il a complété ce recours.
Par arrêt du 23 juillet 2002, le Tribunal administratif, après avoir joint les causes A/1095/2000 et A/1291/2001, a admis partiellement le recours A/1095/2000 en réduisant le montant de l'amende à 10'000 fr., et l'a rejeté pour le surplus. Il a également admis le recours A/1291/2001, annulé l'arrêté du Conseil d'Etat et ordonné le maintien à titre précaire de l'agrandissement du bâtiment n°783, en fixant le montant de la redevance à 10'000 fr.
B. Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Office fédéral du développement territorial (ci-après: l'Office fédéral) demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 23 juillet 2002, en tant qu'il porte sur la cause A/1291/2001. Il invoque les art. 24ss LAT.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. Le Département cantonal propose l'admission du recours et la confirmation de la décision du Conseil d'Etat du 21 novembre 2001. L'intimé S._ conclut au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Aux termes de l'art. 34 al. 1 LAT, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions prises par l'autorité cantonale de dernière instance à propos de la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir et sur des demandes de dérogation selon les art. 24 à 24d LAT. Le recours de droit administratif est aussi recevable contre les décisions cantonales fondées à la fois sur le droit fédéral et sur le droit cantonal, dans la mesure où la violation de dispositions du droit fédéral directement applicables est en jeu (cf. art. 104 let. a OJ; <ref-ruling> consid. 1b/aa p. 49; <ref-ruling> consid. 1a/aa p. 58, 259 consid. 1.2 p. 262/263, et les arrêts cités). En particulier, les décisions cantonales de dernière instance relatives au maintien ou à la démolition d'ouvrages sis hors de la zone à bâtir peuvent être attaquées par la voie du recours de droit administratif, empruntée en l'occurrence (<ref-ruling> consid. 4 p. 254ss; <ref-ruling> consid. 6 p. 221ss).
1.2 L'Office fédéral a qualité pour agir (art. 34 al. 1 LAT, mis en relation avec les <ref-law> et 103 let. b OJ; cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 221).
1.3 La décision attaquée émanant d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
1.4 Le Tribunal administratif a admis partiellement le recours dirigé contre la décision du Département cantonal. Après avoir constaté que les travaux d'agrandissement n'étaient pas conformes à la destination de la zone, le Tribunal administratif en a confirmé l'ordre de suppression. En revanche, il a tenu pour bien-fondé le grief relatif au montant de l'amende, dont il a réduit le montant de moitié. Sur ces points, l'arrêt attaqué est entré en force. Il n'y a ainsi plus lieu, dans le cadre de la présente procédure, d'y revenir. L'arrêt attaqué est remis en discussion uniquement pour ce qui concerne la décision prise par le Conseil d'Etat le 21 novembre 2001, que le Tribunal administratif a annulée en ordonnant le maintien à titre précaire de l'agrandissement du bâtiment n°783. En cela, le Tribunal administratif n'a pas donné entièrement gain de cause à S._, qui avait demandé le maintien à titre précaire de tout le bâtiment n°783, et non point seulement de son agrandissement. Même si cela a, semble-t-il, échappé à la cour cantonale, l'objet du recours est ainsi limité à la question de savoir si les travaux d'agrandissement du bâtiment n°783 peuvent être maintenus comme l'a décidé le Tribunal administratif, ou s'ils doivent être supprimés comme le demandent l'Office fédéral et le Département cantonal.
1.4 Le Tribunal administratif a admis partiellement le recours dirigé contre la décision du Département cantonal. Après avoir constaté que les travaux d'agrandissement n'étaient pas conformes à la destination de la zone, le Tribunal administratif en a confirmé l'ordre de suppression. En revanche, il a tenu pour bien-fondé le grief relatif au montant de l'amende, dont il a réduit le montant de moitié. Sur ces points, l'arrêt attaqué est entré en force. Il n'y a ainsi plus lieu, dans le cadre de la présente procédure, d'y revenir. L'arrêt attaqué est remis en discussion uniquement pour ce qui concerne la décision prise par le Conseil d'Etat le 21 novembre 2001, que le Tribunal administratif a annulée en ordonnant le maintien à titre précaire de l'agrandissement du bâtiment n°783. En cela, le Tribunal administratif n'a pas donné entièrement gain de cause à S._, qui avait demandé le maintien à titre précaire de tout le bâtiment n°783, et non point seulement de son agrandissement. Même si cela a, semble-t-il, échappé à la cour cantonale, l'objet du recours est ainsi limité à la question de savoir si les travaux d'agrandissement du bâtiment n°783 peuvent être maintenus comme l'a décidé le Tribunal administratif, ou s'ils doivent être supprimés comme le demandent l'Office fédéral et le Département cantonal.
2. Il est constant que les travaux litigieux, entrepris sans autorisation, ne pouvaient être autorisés ultérieurement. Pour admettre qu'ils pouvaient néanmoins être maintenus, le Tribunal administratif s'est référé à l'art. 139 al.1 LCI. Aux termes de cette disposition, le Conseil d'Etat peut laisser subsister, à titre précaire et moyennant redevance, une construction ou une installation qui n'est pas conforme à l'autorisation ou qui, édifiée sans autorisation, n'est pas conforme aux prescriptions applicables; il faut pour cela que l'ouvrage en question ne nuise pas à la sécurité, à la salubrité ou à l'esthétique.
2.1 Lorsque l'autorité octroie une autorisation de maintien à tire précaire selon l'art. 139 al. 1 LCI, sa décision a pratiquement pour effet d'accorder une dérogation hors de la zone à bâtir selon les art. 24ss LAT (<ref-ruling> consid. 2b p. 174, relatif à l'art. 208 de l'ancienne LCI, de teneur identique à l'actuel art. 139 al. 1 LCI; cf. aussi l'arrêt 1A.75/1991 du 13 février 1992, consid. 1b), à l'égard desquels l'art. 139 al. 1 LCI n'a pas de portée propre (arrêt 1A.75/1991, précité, consid. 2 in fine).
2.2 A teneur de l'art. 24 LAT, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles constructions ou installations ou pour tout changement d'affectation si l'implantation de ces installations ou constructions hors de la zone à bâtir est imposée par leur destination (let. a) et si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Pour qu'une construction soit imposée par sa destination, il faut toujours que des raisons objectives - techniques, économiques ou découlant de la configuration du sol - justifient la réalisation de l'ouvrage projeté à l'emplacement prévu. Il n'y a pas lieu de prendre en compte les représentations subjectives ou les considérations de convenance personnelle du constructeur (<ref-ruling> consid. 3b/cc p. 508, et les arrêts cités). En l'occurrence, personne ne soutient que les travaux litigieux, consistant à agrandir une maisonnette de week-end, seraient imposés par la destination de la zone agricole.
2.3 Hors de la zone à bâtir, l'autorité compétente peut autoriser l'agrandissement mesuré d'une construction utilisée conformément à sa destination, mais qui n'est plus conforme à l'affectation de la zone, pour autant qu'elle ait été édifiée légalement; dans tous les cas, les exigences majeures de l'aménagement du territoire doivent être satisfaites (art. 24c LAT).
Cette disposition ne s'applique pas en l'occurrence: le bâtiment n°783 a été construit sans autorisation et ce défaut n'a jamais été guéri. L'octroi d'une autorisation dérogatoire n'entre dès lors plus en considération. En admettant le contraire, le Tribunal administratif a donné à l'art. 139 al. 1 LCI une portée autonome, incompatible avec le droit fédéral.
Cette disposition ne s'applique pas en l'occurrence: le bâtiment n°783 a été construit sans autorisation et ce défaut n'a jamais été guéri. L'octroi d'une autorisation dérogatoire n'entre dès lors plus en considération. En admettant le contraire, le Tribunal administratif a donné à l'art. 139 al. 1 LCI une portée autonome, incompatible avec le droit fédéral.
3. Il reste à examiner si la suppression des travaux d'agrandissement et le rétablissement de l'état antérieur ne porteraient pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété de l'intimé.
3.1 L'ordre de démolir une construction édifiée sans permis et pour laquelle une autorisation ne pouvait être accordée n'est en principe pas contraire au principe de la proportionnalité. L'autorité renonce toutefois à une telle mesure si les dérogations à la règle sont mineures, si l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier le dommage que la démolition causerait au maître de l'ouvrage, si celui-ci pouvait de bonne foi se croire autorisé à construire ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit. Celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit cependant s'attendre à ce qu'elle se préoccupe plus de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui (<ref-ruling> consid. 4 p. 254ss; <ref-ruling> consid. 6 p. 221ss; <ref-ruling> consid. 4 p. 217; cf. aussi l'arrêt 1A.110/2001 du 4 décembre 2001, consid. 4-7).
3.2 L'agrandissement en question a eu pour effet de porter la surface habitable du bâtiment n°783 de 31 à 55 m2. L'intimé objecte à cela que ces travaux auront aussi pour effet de supprimer le cabanon, ainsi qu'une autre petite construction adjacente. Il perd cependant de vue que les possibilités d'utilisation de la maisonnette seront considérablement augmentées: en plus de la cuisine et de la chambre existantes, il pourrait disposer d'une deuxième chambre, d'une douche et de toilettes. Avec le raccordement au réseau de canalisation et de l'électricité, et les travaux de rénovation effectués, ce bâtiment utilisé jusque là en fin de semaine pourrait devenir habitable en permanence. L'intérêt public lié à la préservation de la destination agricole de la zone, déjà mis à mal par la construction de ce bâtiment, s'en trouverait encore plus compromis. Pour le surplus, ces travaux ne peuvent être autorisés après coup et l'intimé ne saurait avoir agi de bonne foi. Exerçant une activité indépendante dans le domaine de la construction, il ne pouvait en effet ignorer que les travaux entrepris étaient soumis à autorisation. Il ne le prétend pas, au demeurant.
3.2 L'agrandissement en question a eu pour effet de porter la surface habitable du bâtiment n°783 de 31 à 55 m2. L'intimé objecte à cela que ces travaux auront aussi pour effet de supprimer le cabanon, ainsi qu'une autre petite construction adjacente. Il perd cependant de vue que les possibilités d'utilisation de la maisonnette seront considérablement augmentées: en plus de la cuisine et de la chambre existantes, il pourrait disposer d'une deuxième chambre, d'une douche et de toilettes. Avec le raccordement au réseau de canalisation et de l'électricité, et les travaux de rénovation effectués, ce bâtiment utilisé jusque là en fin de semaine pourrait devenir habitable en permanence. L'intérêt public lié à la préservation de la destination agricole de la zone, déjà mis à mal par la construction de ce bâtiment, s'en trouverait encore plus compromis. Pour le surplus, ces travaux ne peuvent être autorisés après coup et l'intimé ne saurait avoir agi de bonne foi. Exerçant une activité indépendante dans le domaine de la construction, il ne pouvait en effet ignorer que les travaux entrepris étaient soumis à autorisation. Il ne le prétend pas, au demeurant.
4. Le recours doit ainsi être admis et l'arrêt attaqué annulé en tant qu'il accorde à S._ l'autorisation de maintenir à titre précaire l'agrandissement du bâtiment n°783 (cause cantonale A/1291/2001). Les frais sont mis à la charge de S._ (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Admet le recours et annule l'arrêt attaqué en tant qu'il concerne la cause cantonale A/1291/2001.
1. Admet le recours et annule l'arrêt attaqué en tant qu'il concerne la cause cantonale A/1291/2001.
2. Met à la charge de l'intimé S._ un émolument de 3'000 fr. N'alloue pas de dépens.
2. Met à la charge de l'intimé S._ un émolument de 3'000 fr. N'alloue pas de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement de la République et Canton de Genève et au Tribunal administratif de la République et Canton de Genève.
Lausanne, le 19 novembre 2002
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', '3fb514eb-7a7a-457a-a71f-92c1769b1024', 'ce6ef62d-9504-4abe-b6cc-b7ed271c97a2', '56a29869-5b9a-4b5b-b589-644f82dd7b75', '7b86b5a0-2daf-48d5-9749-ebe93c7bdd63', '1ed730a7-9640-4e03-a3f9-0896ca0c27d6', '3fb514eb-7a7a-457a-a71f-92c1769b1024', 'ce6ef62d-9504-4abe-b6cc-b7ed271c97a2', 'e1f800a1-5a3c-4d87-bd33-9cfad9e930d4'] | ['b8dc084b-08c6-4dfe-9c7e-a41e93066052', 'ad046353-97ee-4533-9eb3-c3ded1a80127', '07399bac-2c25-40b8-a831-78512bea9ca5'] |
0e07a613-4f56-4d20-8412-da6e54ac9473 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die W._ AG (Beschwerdegegnerin) ist Teil eines weltweit tätigen Unternehmens, das auf die Herstellung von Türgriffgarnituren und Fenstergriffen spezialisiert ist.
Die Beschwerdeführerin unterhielt seit 1979 regelmässige Geschäftsbeziehungen zu Gesellschaften der X._-Gruppe, die insbesondere mit Tür- und Fensterbeschlägen Handel treiben. Dazu gehörten unter anderen die in Dänemark domizilierte Muttergesellschaft X._ A/S (im Folgenden X._ DK), die in Grossbritannien domizilierte X._ Ltd. (im Folgenden X._ UK) sowie die in Tschierv/GR domizilierte X._ AG, die später ihren Sitz nach L._ verlegte und in Y._ AG umfirmierte (im Folgenden X._ CH).
A._, B._, C._ und D._ (Beschwerdeführer) waren Direktoren bzw. Verwaltungsräte der X._ CH.
A.a Die Beschwerdegegnerin stellte der X._ CH für Warenlieferungen im Zeitraum vom 18. Februar bis 19. Mai 1988 Rechnungen über insgesamt Fr. 923'081.61, die unbezahlt blieben. Als die Beschwerdegegnerin im Mai 1988 erfuhr, dass die X._-Gruppe mit der X._ Italia s.r.l. (im Folgenden X._ I) in Italien ein Konkurrenzunternehmen aufbaute, weigerte sie sich, Bestellungen für Lieferungen an die X._ UK auszuführen, worauf die X._ CH Ersatz für den ihr durch die verweigerte Lieferung entstandenen Schaden beanspruchte.
A.b Mit Klage vom 26. Oktober 1988 forderte die Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht Val Müstair von der X._ CH die Bezahlung der ausstehenden Rechnungsbeträge von Fr. 923'081.61. Die X._ CH stellte Schadenersatzforderungen von über Fr. 4.8 Mio. zur Verrechnung. Mit Urteil vom 16. Dezember 1998 hiess das Bezirksgericht Müstair die Klage im Umfang von Fr. 717'489.61 gut. Das Gericht hielt die Klage grundsätzlich für berechtigt, schützte jedoch die Verrechnungsforderung im Umfang von Fr. 205'600.--.
A.c Am 24. März 1999 wurde über die X._ CH der Konkurs eröffnet. Die Beschwerdegegnerin meldete eine Forderung von insgesamt Fr. 1'187'447.40 (Kapital nebst Zinsen und Kosten) an, die kolloziert wurde. Nach Abzug einer Konkursdividende von Fr. 12'880.34 blieb ein Betrag von Fr. 1'174'567.-- ungedeckt, wofür der Beschwerdegegnerin am 21. Dezember 1999 ein Verlustschein ausgestellt wurde.
A.d Am 8. November 1999 ermächtigte die Konkursverwaltung die Beschwerdegegnerin, die Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Gründer und Organe der Konkursitin anstelle der Masse in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr geltend zu machen.
B. B.a Am 3. September 2001 meldete die Beschwerdegegnerin beim Kreisamt Val Müstair einen Forderungsstreit gegen die Beschwerdeführer zur Vermittlung an und prosequierte die Verantwortlichkeitsklage mit Prozesseingabe vom 21. Mai 2002 an das Bezirksgericht Inn. Sie stellte das Rechtsbegehren, die Beschwerdeführer seien unter solidarischer Haftung zur Bezahlung von Fr. 1'174'567.06 zuzüglich Zins zu verurteilen.
Nach Durchführung des Schriftenwechsels vereinbarten die Parteien am 5. Oktober 2003, den hängigen Zivilprozess an das Kantonsgericht Graubünden zu prorogieren. Das Kantonsgericht führte einen zweiten Schriftenwechsel durch und ordnete eine Expertise an.
Mit Urteil vom 3. Juli 2006 wies das Kantonsgericht Graubünden die Klage der Beschwerdegegnerin ab.
B.a Mit Urteil vom 13. März 2007 hiess das Bundesgericht die von der Beschwerdegegnerin gegen diesen Entscheid erhobene Berufung teilweise gut, soweit darauf eingetreten werden konnte, es hob das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 3. Juli 2006 auf und wies die Sache zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung an dieses zurück. Die von der Beschwerdegegnerin ebenfalls erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
Das Bundesgericht bestätigte den angefochtenen Entscheid insoweit, als das Kantonsgericht Graubünden Schadenersatzansprüche infolge allfälliger pflichtwidriger Handlungen, welche die Beschwerdeführer als Organe der X._ CH vor dem 3. September 1991 begangen haben sollten, gemäss <ref-law> als verjährt erachtete (Urteil 4C.363/2006 vom 13. März 2007 E. 4). Zur Rückweisung führte demgegenüber der Umstand, dass das Kantonsgericht in seinen Erwägungen auf den Schaden der Beschwerdegegnerin anstatt denjenigen der Gesellschaft bzw. der Gläubigergesamtheit abgestellt und damit den Schadensbegriff verkannt hatte (Urteil 4C.363/2006 vom 13. März 2007 E. 5).
Mit Urteil vom 29. Oktober 2007 wies das Kantonsgericht Graubünden die Klage der Beschwerdegegnerin erneut ab.
B.b Mit Urteil vom 9. September 2008 hiess das Bundesgericht die von der Beschwerdegegnerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut, es hob das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 29. Oktober 2007 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Das Bundesgericht erwog insbesondere, dass der X._ CH bzw. der Gläubigergesamtheit ein haftpflichtrechtlich relevanter Schaden entstand, soweit die Verlustabdeckungen zu Gunsten der X._ I durch Darlehen der Muttergesellschaft finanziert wurden und sich damit die Verbindlichkeiten der X._ CH erhöhten, gleichzeitig aber die gewährten Mittel unwiederbringlich abflossen. Es verwarf unter anderem auch den Einwand der Beschwerdeführer, die X._ DK habe auf ihre Forderung gegenüber der X._ CH verzichtet. Es verblieb der Vorinstanz zu prüfen, ob das Anwachsen der Verschuldung der X._ CH infolge der Verlustabdeckungen zu Gunsten der Tochtergesellschaft X._ I seit dem 3. September 1991 auf pflichtwidriges Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist, wobei die Frage einer allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung auch hinsichtlich des Vorwurfs der Schädigung durch Konkursverschleppung zu beurteilen war.
Die Parteien erhielten im Nachgang zum bundesgerichtlichen Urteil am 24. September 2008 Gelegenheit, sich zu den neu zu beurteilenden Punkten schriftlich zu äussern. Beide Parteien reichten darauf am 1. Dezember 2008 ihre Stellungnahmen ein. Mit Urteil vom 22. Juni 2009 bejahte das Kantonsgericht von Graubünden eine Pflichtverletzung der Beschwerdeführer, es hiess die Klage der Beschwerdegegnerin gut und verpflichtete die Beschwerdeführer solidarisch zur Zahlung von Fr. 1'174'567.06 nebst 5 % Zins seit dem 1. März 1999 auf Fr. 717'489.61 sowie 5 % seit dem 17. Februar 1999 auf Fr. 85'130.--.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 22. Juni 2009 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin sowie das Kantonsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. | Erwägungen:
1. 1.1 Weist das Bundesgericht eine Streitsache an die Vorinstanz zurück, hat die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wurde, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Diese Beurteilung bindet auch das Bundesgericht. Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind. Der Umfang der Bindung ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, die sowohl den Rahmen für die neuen Tatsachenfeststellungen als jenen für die neue rechtliche Begründung vorgibt. Die vom Bundesgericht bereits entschiedenen Fragen sind jedenfalls nicht mehr zu überprüfen (<ref-ruling> E. 2 S. 335 f. mit Hinweisen).
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 749). Ferner hat die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf kantonale Akten ist unzulässig (<ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201; <ref-ruling> E. 2 S. 93 f.).
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
1.4 Diese Grundsätze verkennen die Beschwerdeführer in verschiedener Hinsicht.
1.4.1 Sie tragen zunächst der Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids nicht Rechnung, wenn sie sich im Beschwerdeverfahren einmal mehr darauf berufen, die Handlungen der Beschwerdeführer hätten nicht zu einem haftpflichtrechtlich relevanten Schaden bei der X._ CH geführt und hierzu unter anderem vorbringen, die X._ DK habe schon vor Eröffnung des Konkurses auf die Rückerstattung des Darlehens verzichtet. Das Bundesgericht hat in seinem zweiten Rückweisungsentscheid (4A_188/2008 vom 9. September 2008 E. 4.4 a.E.) erwogen, dass der X._ CH bzw. der Gläubigergesamtheit ein haftpflichtrechtlich relevanter Schaden entstand, soweit die Verlustabdeckungen zu Gunsten der X._ I durch Darlehen der Muttergesellschaft finanziert wurden und sich damit die Verbindlichkeiten der X._ CH erhöhten, gleichzeitig aber die gewährten Mittel unwiederbringlich abflossen. Den Einwand der Beschwerdeführer, die X._ DK habe auf ihre Forderung gegenüber der X._ CH rechtswirksam verzichtet, verwarf das Bundesgericht (E. 4.5). Es verblieb der Vorinstanz demnach nur noch zu prüfen, ob das Anwachsen der Verschuldung der X._ CH seit dem 3. September 1991 auf pflichtwidriges Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen sei (E. 4.6). Soweit die Beschwerdeführer in der Beschwerde einen haftpflichtrechtlich relevanten Schaden bestreiten, haben ihre Vorbringen unbeachtet zu bleiben.
Im Übrigen ist der Vorwurf der Beschwerdeführer nicht stichhaltig, die Vorinstanz habe sich hinsichtlich der Beurteilung der Pflichtverletzung in Widerspruch zu eigenen früheren Urteilen gesetzt, zumal das Bundesgericht die Streitsache zweimal mit der Massgabe an die Vorinstanz zurückgewiesen hat, die Frage einer allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung im Zusammenhang mit den Verlustabdeckungen seit dem 3. September 1991 erneut zu beurteilen.
1.4.2 Die Beschwerde vermag den gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 2 sowie <ref-law>) teilweise nicht zu genügen. So kritisieren die Beschwerdeführer die Vorinstanz verschiedentlich in pauschaler Weise, ohne jedoch in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern dieses im Ergebnis Bundesrecht verletzt. Sie werfen der Vorinstanz sodann wiederholt vor, sie habe gewisse Folgerungen nicht bzw. nicht genügend begründet. Soweit sie damit eine Verletzung der Begründungspflicht bzw. des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) geltend machen wollen, verfehlen sie die gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer Verfassungsrüge (<ref-law>).
Wenn sie hinsichtlich der von der Vorinstanz abgelehnten Einvernahme von E._ rügen, die Vorinstanz habe den Anwendungsbereich von Art. 98 Ziff. 2 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 1985 (ZPO/GR; Bündner Rechtsbuch 320.000) missverstanden, verkennen die Beschwerdeführer die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts. Eine einfache Verletzung kantonaler Verfahrensbestimmungen kann vor Bundesgericht nicht gerügt werden (vgl. <ref-law>); dass die Vorinstanz die genannte Bestimmung verfassungswidrig angewendet hätte, legen die Beschwerdeführer nicht dar.
1.4.3 Sie stellen ihren rechtlichen Vorbringen schliesslich eine mehrseitige eigene Sachverhaltsdarstellung voran, in der sie den Ablauf der Rekapitalisierungen der X._ I sowie der Konkursanmeldung der X._ CH unter Hinweis auf ihre Vorbringen im kantonalen Verfahren aus eigener Sicht schildern. Soweit sie darin von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichen oder diese erweitern, sind ihre Ausführungen nicht zu berücksichtigen (vgl. <ref-law>).
2. 2.1 Die Vorinstanz hielt gestützt auf das gerichtliche Gutachten von Dr. F._ fest, dass die X._ CH am 3. September 1991 bereits überschuldet war und dass infolge der auf den 30. Juni 1992 erfolgten Betriebseinstellung kein Unternehmensgewinn mehr generiert werden konnte. Nach der Genehmigung der Jahresrechnung 1990/91 der X._ I am 25. November 1991 habe nicht mehr ernsthaft mit einer Gesundung dieser Gesellschaft gerechnet werden können. Die Vorinstanz erwog, dass die Beschwerdeführer die Überschuldung der Gesellschaft vergrösserten, für deren finanzielles Wohlergehen sie aufgrund ihrer Treuepflicht verantwortlich gewesen seien, wenn sie in dieser Situation zu Lasten der X._ CH weitere Verluste der X._ I abdeckten, obwohl ihnen hätte bewusst sein müssen, dass keine Aussicht mehr bestand, aus eigener Kraft Gewinne zu erzielen und die neuen Schulden dadurch zu kompensieren. Sie hätten von da an, spätestens aber mit der Einstellung der operativen Tätigkeit, nur noch die Interessen der Muttergesellschaft X._ DK wahrgenommen und ihre Pflichten gegenüber der X._ CH vernachlässigt. Indem sie es zuliessen, dass ohne genügende Absicherung seitens der X._ DK die Überschuldung durch immer neue Verlustübernahmen stetig zunahm, hätten sie offensichtlich sorgfaltswidrig gehandelt.
Den Einwand der Beschwerdeführer, die Verlustabdeckungen seien geschäftspolitisch gerechtfertigt gewesen, erachtete die Vorinstanz als unzutreffend.
2.2 Die Beschwerdeführer vermögen mit ihren Vorbringen, mit denen sie eine Sorgfaltspflichtverletzung bestreiten, keine Bundesrechtsverletzung darzutun.
Ihr Einwand, sie hätten aufgrund der bereits vor dem 3. September 1991 getätigten enormen Ausgaben für die X._ I "praktisch keine Wahl mehr" gehabt, als die weiteren Rekapitalisierungen ebenfalls zu tragen, verfängt nicht. Der blosse Umstand, dass eine Gesellschaft bereits bedeutende Ausgaben getätigt hat, kann nicht als Rechtfertigung für eine Vergrösserung der Verschuldung durch weitere Mittelabflüsse dienen. Davon, dass allein aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden könne, dass man auch bei der X._ CH "das Geld nicht einfach freiwillig zum Fenster hinauswarf, sondern ... tatsächlich an einen langfristigen Erfolg der X._ I glaubte", kann zudem keine Rede sein. Abgesehen davon, dass sich ein solcher Schluss nicht aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergibt, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht entscheidend, woran die Organe der X._ CH glaubten, sondern ob die von ihnen zu verantwortenden Mittelabflüsse angesichts der nach den konkreten Umständen objektiv gerechtfertigten Erwartungen hinsichtlich der Gesellschaft X._ I getätigt werden durften (vgl. Urteile 4C.358/2005 vom 12. Februar 2007 E. 5.2.1, nicht publ. in <ref-ruling> ff.; 4C.201/2001 vom 19. Juni 2002 E. 2.1.1; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 575; Forstmoser/Meyer-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 28 N. 21 f.; Bernard Corboz, in: Commentaire romand, Droit des obligations II, 2008, N. 19 zu <ref-law>).
Mit der von ihnen angeführten Motivation für das Engagement in Italien, nämlich dass die X._ I mit Beschlägen aus deutscher Produktion gehandelt und den italienischen Markt habe abdecken sollen und die X._ CH aus Gründen der "Absicherung nach unten" die Form einer Tochtergesellschaft gewählt habe, zeigen die Beschwerdeführer nicht auf, inwiefern die Vorinstanz mit ihrer Erwägung, wonach mit einem Überleben der Tochtergesellschaft nicht mehr ernsthaft habe gerechnet werden dürfen, Bundesrecht verletzt haben soll. Sie führen zwar ins Feld, die X._ CH hätte von dem zu erwartenden Profit aus dem Geschäft der X._ I zu 100 % profitiert. Aufgrund welcher Umstände eine solche Gewinnerwartung entgegen dem angefochtenen Entscheid gerechtfertigt gewesen sein soll, legen die Beschwerdeführer jedoch nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
Die Beschwerdeführer zeigen mit ihrem Vorwurf, die Vorinstanz habe unbesehen auf die Feststellungen des Experten abgestellt, keine Verletzung von Bundesrecht auf. Sie kritisieren zwar die Feststellungen des Experten als unzutreffend und "zweifelhaft" bzw. werfen der Vorinstanz vor, den Sachverhalt nicht richtig ermittelt zu haben, legen jedoch nicht dar, inwiefern die vorinstanzlichen Beweiswürdigung willkürlich (<ref-law>) sein soll (vgl. Art. 97 Abs. 1 sowie <ref-law>).
Die Vorinstanz hat zudem entgegen der in der Beschwerde geäusserten Ansicht die Beurteilung der Frage, ob die Verlustübernahmen geschäftspolitisch gerechtfertigt waren, nicht davon abhängig gemacht, ob das Überleben der X._ I "gesichert" war. Sie hat gestützt auf die Erkenntnisse der Expertise vielmehr erwogen, dass aufgrund der Geschäftsergebnisse der X._ I spätestens ab dem 25. November 1991 nicht mehr ernsthaft mit einer Gesundung habe gerechnet werden dürfen, und die Verlustübernahmen nicht mehr gerechtfertigt waren, nachdem man habe erkennen müssen, dass die X._ I kaum überlebensfähig sein würde. Entsprechend hat die Vorinstanz den Einwand der Beschwerdeführer, die Verlustabdeckungen seien geschäftspolitisch motiviert und daher gerechtfertigt gewesen, zurückgewiesen. Im Übrigen lässt der von der Vorinstanz angeblich nicht berücksichtigte Auszug aus dem Bericht der Wirtschaftsberatung Z._ nicht erkennen, dass die Weiterführung der X._ I noch im Jahr 1993 als aussichtsreich dargestellt worden wäre. Weder die erwähnten Währungsverluste, der Hinweis auf die wirtschaftliche Situation sowie die Zahlungsverzögerungen von Kunden noch die zitierten zusätzlichen Verkaufsbemühungen bzw. leicht höheren ("slightly increased") Verkäufe lassen einen solchen Schluss zu. Zudem vermag der Umstand, dass die Wirtschaftsberater die X._ CH in ihrem Begleitbrief zum Jahresbericht 1993 "ohne wenn und aber" aufgefordert hätten, den Jahresverlust nach Massgabe des italienischen Rechts zu tragen, einen unwiederbringlichen Vermögensabfluss und damit eine Vergrösserung der Verschuldung der X._ CH entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht zu rechtfertigen.
Abgesehen davon behaupten die Beschwerdeführer lediglich aus dem Blickwinkel der X._ I vom angefochtenen Entscheid abweichende Erfolgsaussichten dieser Gesellschaft. Sie haben jedoch nicht dargelegt, in welchem Verhältnis die Verlustübernahmen der X._ CH zu den von ihnen behaupteten Gewinnaussichten der Tochtergesellschaft standen und inwieweit dadurch die überwiesenen Mittel bei der X._ CH nicht unwiederbringlich abflossen, sondern eine Verbesserung der Bilanz der X._ CH zu erwarten war.
2.3 Der Vorinstanz ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie angesichts der nach dem 3. September 1991 getätigten Verlustabdeckungen zu Gunsten der kaum überlebensfähigen X._ I, die eine Vermögenseinbusse der damals bereits überschuldeten X._ CH bewirkten, eine Sorgfaltspflichtverletzung (vgl. <ref-law>) und damit eine Schadenersatzpflicht der Beschwerdeführer nach <ref-law> bejaht hat. Da sich die durch aktives Handeln der Beschwerdeführer verursachte Vermögenseinbusse auf rund Fr. 1.8 Mio. beläuft und damit den geltend gemachten Schaden bei weitem übersteigt, erübrigt es sich darauf einzugehen, ob ihnen überdies ein Unterlassen der Vorkehren nach <ref-law> vorzuwerfen wäre und dies einen über die Rekapitalisierungsbeiträge hinausgehenden Fortsetzungsschaden bewirkte.
3. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt (unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zu einem Viertel).
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren (unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zu einem Viertel) mit Fr. 17'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Februar 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann | CH_BGer_004 | Federation | 58 | 11 | 189 | civil_law | nan | ['d27c54d8-c959-4f8f-a4d4-292cd8521f35', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', 'aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', 'da377e7d-e453-41c2-9021-72997f16486b', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', 'c5c30785-1bef-4ee4-abc7-6a5a46254a0b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
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Sachverhalt:
A. X._ versuchte, von Ende September bis am 27. November 1993 für die Kurdische Arbeiterpartei (PKK) erpresserisch "Spendengelder" einzutreiben. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte ihn dafür am 26. September 1996 wegen versuchter Erpressung zu einer Gefängnisstrafe von 6 Monaten, bedingt mit einer Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von Fr. 300.--.
A. X._ versuchte, von Ende September bis am 27. November 1993 für die Kurdische Arbeiterpartei (PKK) erpresserisch "Spendengelder" einzutreiben. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte ihn dafür am 26. September 1996 wegen versuchter Erpressung zu einer Gefängnisstrafe von 6 Monaten, bedingt mit einer Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von Fr. 300.--.
B. Anfangs November 1997 erschien X._ in Begleitung von Z._ am Wohnort von A._ in Rohr und verlangte einen Spendenbeitrag in Höhe von Fr. 10'000.-- für die PKK. A._ fühlte sich bedroht und bekam Angst vor Repressalien. Anfangs September 1998 erschienen X._ und ein unbekannter Mann in der neuen Wohnung von A._ in Aarau und verlangten drohend einen Beitrag in der Höhe von Fr. 30.-- bis 50.-- pro Monat für die PKK. Das Opfer wurde nach beiden Vorfällen auch von einer Gruppe von PKK-Sympathisanten, der X._ zugeordnet wird, bedroht. Aus Angst bezahlte A._ einen Betrag von ungefähr Fr. 5'000.--.
Am 30. April 2001 missachtete X._ mit seinem Personenwagen das Signal "Kein Vortritt" und kollidierte mit einem von rechts kommenden Fahrzeug.
Am 30. April 2001 missachtete X._ mit seinem Personenwagen das Signal "Kein Vortritt" und kollidierte mit einem von rechts kommenden Fahrzeug.
C. Am 13. November 2002 verurteilte das Bezirksgericht Aarau X._ wegen Erpressung, teilw. versuchter Erpressung und Missachtung des Signals "Kein Vortritt" zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 6 Monaten und einer Busse von Fr. 300.--. Er wurde zudem für 5 Jahre unbedingt aus dem Gebiete der Schweiz verwiesen. Der mit Urteil des Obergerichts vom 26. September 1996 gewährte bedingte Strafvollzug für eine Gefängnisstrafe von 6 Monaten wurde widerrufen .
C. Am 13. November 2002 verurteilte das Bezirksgericht Aarau X._ wegen Erpressung, teilw. versuchter Erpressung und Missachtung des Signals "Kein Vortritt" zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 6 Monaten und einer Busse von Fr. 300.--. Er wurde zudem für 5 Jahre unbedingt aus dem Gebiete der Schweiz verwiesen. Der mit Urteil des Obergerichts vom 26. September 1996 gewährte bedingte Strafvollzug für eine Gefängnisstrafe von 6 Monaten wurde widerrufen .
D. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Verurteilten sprach das Obergericht des Kantons Aargau X._ mit Urteil vom 23. Juni 2003 vom Vorwurf der versuchten Erpressung frei. Es verurteilte ihn wegen Erpressung und Missachtung des Signals "Kein Vortritt" zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 4 Monaten und einer Busse von Fr. 300.--. Es verzichtete auf eine Landesverweisung und wies die Berufung im Übrigen ab.
D. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Verurteilten sprach das Obergericht des Kantons Aargau X._ mit Urteil vom 23. Juni 2003 vom Vorwurf der versuchten Erpressung frei. Es verurteilte ihn wegen Erpressung und Missachtung des Signals "Kein Vortritt" zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 4 Monaten und einer Busse von Fr. 300.--. Es verzichtete auf eine Landesverweisung und wies die Berufung im Übrigen ab.
E. X._ führt Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof und beantragt, das Urteil der Vorinstanz sei insofern (teilweise) aufzuheben, als er zu einer Gefängnisstrafe von 4 Monaten verurteilt wurde. Es sei zudem insoweit aufzuheben, als die Berufung gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges und gegen den Widerruf der bedingt vollziehbaren Strafe vom 26. September 1996 abgewiesen wurde. Er stellt schliesslich ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
E. X._ führt Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof und beantragt, das Urteil der Vorinstanz sei insofern (teilweise) aufzuheben, als er zu einer Gefängnisstrafe von 4 Monaten verurteilt wurde. Es sei zudem insoweit aufzuheben, als die Berufung gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges und gegen den Widerruf der bedingt vollziehbaren Strafe vom 26. September 1996 abgewiesen wurde. Er stellt schliesslich ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
F. Das Obergericht verzichtet, unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil, auf Gegenbemerkungen. Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf Gegenbemerkungen und stellt den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 156 Ziff. 1, Art. 63 und eventuell <ref-law> verletzt, indem sie beweismässig feststehende Umstände nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt und andere Umstände in fehlerhafter Ermessensausübung falsch gewichtet habe (Beschwerde S. 5). Das Wegfallen der Verurteilung wegen versuchter Erpressung hätte zu einer grösseren Strafreduktion führen sollen. Die Überschreitung der Widerrufsgrenze von 3 Monaten sei ungenügend begründet. Zu Unrecht sei die ANAG-Vorstrafe von 7 Tagen Gefängnis aus dem Jahre 1989 straferhöhend, die lange Dauer des straffreien Verhaltens hingegen nicht strafmindernd berücksichtigt worden. Auch seine Strafempfindlichkeit sei nicht korrekt beurteilt worden (Beschwerde S. 5-8)
1.2 Gemäss <ref-law> misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das Bundesgericht hat die bei der Strafzumessung geltenden Grundsätze letztmals in <ref-ruling> E. 6 erläutert. Es kann darauf verwiesen werden.
1.3 Die Vorinstanz erwägt, das Ausmass des vom Beschwerdeführer angestrebten finanziellen Erfolges sei beträchtlich und die schädigende Wirkung der Drohungen für das Opfer gross. Straferhöhend seien die kollektive Begehung, die zwei Vorstrafen und - wenn auch nur in geringem Mass - die Widerhandlung gegen das SVG zu berücksichtigen, strafmindernd die allgemeine Lebensführung und das Geständnis bezüglich der SVG-Widerhandlung. Neutral zu bewerten sei das hartnäckige Bestreiten im Strafverfahren betreffend die Erpressung. Dasselbe gelte für die Strafempfindlichkeit. Das Verschulden wiege insgesamt nicht leicht (angefochtenes Urteil S. 26 f.).
1.4 Die Vorinstanz hat sich mit den Tat- und Täterkomponenten rechtsgenügend auseinandergesetzt. Sowohl die straferhöhenden als auch die strafmindernden Momente wurden korrekt bewertet und gewichtet. Der Beschwerdeführer ist einschlägig vorbestraft, er war während des ganzen die Erpressung betreffenden Strafverfahrens unkooperativ und er handelte als Überzeugungstäter. Nach der Praxis des Bundesgerichts kommen die Strafempfindlichkeit und Strafempfänglichkeit als (strafmindernde) Zumessungsfaktoren nur in Betracht, wenn Abweichungen vom Grundsatz einer einheitlichen Leidempfindlichkeit geboten sind, wie etwa bei Gehirnverletzten, Schwerkranken, unter Haftpsychose Leidenden oder Taubstummen (Urteil 6S.703/1995 vom 26.3.1996, zit. in Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, N. 95 zu Art. 63, mit Hinweisen). Derartige Gründe liegen hier nicht vor. Die Vorinstanz hat die Strafzumessungskriterien gemäss <ref-law> korrekt angewendet.
1.5 Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb auch Art. 68 und Art. 156 Ziff. 1 StGB verletzt sein sollten. Insoweit kann mangels Begründung nicht auf die Beschwerde eingetreten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
1.5 Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb auch Art. 68 und Art. 156 Ziff. 1 StGB verletzt sein sollten. Insoweit kann mangels Begründung nicht auf die Beschwerde eingetreten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die günstige Prognose für den bedingten Strafvollzug zu Unrecht verneint. Seit dem Vorfall vom November 1997 habe er sich nichts mehr zuschulden kommen lassen, und er habe seit über zwei Jahren keine "Spenden" mehr gesammelt. Die fehlende Arbeitsfähigkeit sei nicht negativ zu werten. Die Vorinstanz habe zudem die Warnwirkung des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges verkannt (Beschwerde S. 9 f.).
2.2 Nach <ref-law> kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufgeschoben werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Delikten abgehalten. Der Richter hat über das zukünftige Verhalten des Täters eine Prognose anzustellen, wobei ihm ein erhebliches Ermessen zusteht. Das Bundesgericht hebt den Entscheid der Vorinstanz nur auf, wenn sie nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2a).
2.3 Die Vorinstanz hebt die Vorstrafen des Beschwerdeführers hervor sowie insbesondere die Tatsache, dass er wiederum auf dem gleichen Gebiet und aus den gleichen Beweggründen gehandelt hat. Es fehle die Bewährung am Arbeitsplatz, und selbst die U-Haft von 14 Tagen habe nicht abschreckend gewirkt. Es sei daher davon auszugehen, dass der Widerruf des bedingten Strafvollzuges auf ihn keine Warnwirkung haben werde.
2.4 Die Ausführungen der Vorinstanz beruhen auf einer Gesamtwürdigung aller für eine rechtsgenügende Prognose wesentlichen Umstände. Der einschlägig vorbestrafte Beschwerdeführer delinquierte aus Überzeugung und liess sich weder von der U-Haft noch von den bedingten Verurteilungen beeindrucken. Die einschlägige Vorstrafe ist schon an sich als erheblich ungünstiges Element zu gewichten (Urteil 6S. 101/2003 vom 8.5.2003 und 6S.815/1997 vom 24.3.1999). Dies gilt hier umso mehr, als der Beschwerdeführer aus dem selben Motiv die gleiche Art von Delinquenz in der Probezeit fortgesetzt hat. Zusammenfassend hat die Vorinstanz Vorleben und Charakter des Beschwerdeführers eingehend gewürdigt und sein gesamtes Persönlichkeitsbild in Betracht gezogen. Es liegt keine Bundesrechtsverletzung vor.
2.4 Die Ausführungen der Vorinstanz beruhen auf einer Gesamtwürdigung aller für eine rechtsgenügende Prognose wesentlichen Umstände. Der einschlägig vorbestrafte Beschwerdeführer delinquierte aus Überzeugung und liess sich weder von der U-Haft noch von den bedingten Verurteilungen beeindrucken. Die einschlägige Vorstrafe ist schon an sich als erheblich ungünstiges Element zu gewichten (Urteil 6S. 101/2003 vom 8.5.2003 und 6S.815/1997 vom 24.3.1999). Dies gilt hier umso mehr, als der Beschwerdeführer aus dem selben Motiv die gleiche Art von Delinquenz in der Probezeit fortgesetzt hat. Zusammenfassend hat die Vorinstanz Vorleben und Charakter des Beschwerdeführers eingehend gewürdigt und sein gesamtes Persönlichkeitsbild in Betracht gezogen. Es liegt keine Bundesrechtsverletzung vor.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, der mit Urteil des Obergerichts vom 26. September 1996 gewährte bedingte Strafvollzug sei zu Unrecht widerrufen worden. Es liege ein leichter Fall vor, und seit der Tat seien fast 10 Jahre vergangen (Beschwerde S. 10).
3.2 Die Vorinstanz führt zur Begründung ihres Entscheids aus, der Beschwerdeführer habe während der Probezeit delinquiert und die Voraussetzungen eines leichten Falles seien nicht erfüllt (angefochtenes Urteil S. 30).
3.3 Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, handelt er trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung zuwider, entzieht er sich beharrlich der Schutzaufsicht oder täuscht er in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (<ref-law>). Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen stattdessen, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach <ref-law> anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern (<ref-law>).
Nach der Rechtsprechung ist ein leichter Fall im Sinne von <ref-law> in der Regel bei Freiheitsstrafen von bis zu 3 Monaten anzunehmen. Ausnahmen sind möglich bei besonderen (objektiven oder subjektiven) Umständen, die nicht bereits für den Schuldspruch oder die Bemessung der Strafe bestimmend waren. Für die Annahme eines leichten Falles trotz einer Strafe von mehr als 3 Monaten kann beispielsweise sprechen, dass der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen Strafe für den Täter eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde (<ref-ruling> E. 3c, S. 102). Die Annahme eines leichten Falles kommt jedoch nur in Betracht, wenn die Freiheitsstrafe in der Nähe von 3 Monaten liegt (<ref-ruling> E. 3c). Das Bundesgericht hat bei einer 5-monatigen Gefängnisstrafe die Hypothese eines leichten Falles noch in Betracht gezogen (Urteil 6S.340/1999 vom 11.10.1999, E. 2 und 6S.830/1997 vom 2.3.1998, E. 1c, zit. in Roland M. Schneider, Basler Kommentar, N. 235 zu Art. 41).
3.4 Die dem Beschwerdeführer auferlegte Strafe beträgt 4 Monate. Damit könnte ein leichter Fall noch in Betracht gezogen werden. Die Vorinstanz begründet den Widerruf des bedingten Vollzugs nur knapp und ohne Berücksichtigung der neusten Lehre und Rechtsprechung. Sie unterlässt es ferner, die besonderen Umstände des Falles in Betracht zu ziehen, insbesondere die Tatsache, dass die erste Tat vor fast zehn Jahren begangen wurde und dass der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit invalid geworden ist. Da die Vorinstanz insoweit keine tatsächlichen Feststellungen trifft, ist es dem Bundesgericht nicht möglich zu prüfen, ob die Verneinung eines leichten Falles mit dem Bundesrecht in Einklang steht (Art. 277 BStP).
3.5 Das angefochtene Urteil ist deshalb in diesem Punkt aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung im Sinne der obigen Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.5 Das angefochtene Urteil ist deshalb in diesem Punkt aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung im Sinne der obigen Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer grundsätzlich eine reduzierte Gerichtsgebühr zu bezahlen (Art. 278 Abs. 1 BStP). In teilweiser Gutheissung des Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird auf die Erhebung von Kosten verzichtet. Der Anwalt des Beschwerdeführers wird aus der Bundesgerichtskasse für das Beschwerdeverfahren mit einem reduzierten Betrag von Fr. 1000.-- entschädigt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 23. Juni 2003 aufgehoben, soweit es den Widerruf der Vorstrafe betrifft, und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 23. Juni 2003 aufgehoben, soweit es den Widerruf der Vorstrafe betrifft, und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird teilweise gutgeheissen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird teilweise gutgeheissen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Anwalt des Beschwerdeführers wird mit Fr. 1000.-- entschädigt.
4. Der Anwalt des Beschwerdeführers wird mit Fr. 1000.-- entschädigt.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Oktober 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ca103f9a-238b-4b68-acc9-c93483ee5529', '608672c5-e611-44ec-88a7-256acc24704b', 'd520e7d3-a356-4f93-8929-4a8f0beb0629', '4a4b5179-0995-47dd-a7ae-41df113a3df6'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
0e092d97-0da7-49e3-9cdd-b02fe522a8bf | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 24 avril 2012, X._ a adressé au Ministère public du canton de Neuchâtel une plainte pénale à l'encontre de A._ pour abus de confiance, escroquerie et gestion déloyale. Il lui reprochait, en résumé, d'avoir encaissé 4'561'504,142 LYD (dinars libyens; soit 3'275'660 francs suisses) devant revenir à la société B._ SA ayant son siège à L._ - dont A._ était administrateur et actionnaire à 60% et lui-même actionnaire à 40% -, par le biais d'une société homonyme incorporée par l'administrateur aux Iles vierges britanniques. Après avoir, notamment, entendu le prévenu et donné à X._ la possibilité de s'exprimer, le ministère public a rendu le 10 décembre 2012 une ordonnance par laquelle il a classé partiellement la procédure à l'endroit du prévenu dans la mesure où aucune infraction aux art. 138 et 146 CP n'était retenue (ch. 1), refusé à X._ la qualité de partie plaignante dès l'entrée en force de dite ordonnance de classement partiel (ch. 2), dit que dès l'entrée en force de cette même ordonnance X._ aura la qualité de dénonciateur (ch. 3), écarté les conclusions civiles de la partie plaignante (ch. 4) et mis à la charge de cette dernière une part des frais à concurrence de 1000 fr. (ch. 5).
B.
Statuant sur le recours de X._, par arrêt du 6 juin 2013, l'Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a déclaré ce recours irrecevable en tant qu'il s'en prenait aux chiffres 2 à 4 du dispositif de l'ordonnance précitée. Elle en a annulé le chiffre 5, relatif aux frais de première instance et mis ceux de seconde instance cantonale à hauteur de 700 fr. à la charge du recourant, une indemnité partielle de dépens de 100 fr. lui étant, par ailleurs, allouée à charge de l'Etat.
C.
X._ recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant principalement à sa réforme en ce sens que la qualité de partie plaignante lui soit reconnue et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à la cour cantonale afin qu'elle statue sur sa qualité de partie plaignante et ses griefs relatifs aux chiffres 2 à 4 de l'ordonnance du 10 décembre 2012. | Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis, la qualité pour recourir, en particulier.
Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Indépendamment de sa qualité pour recourir sur le fond, le plaignant peut invoquer la violation de droits que la loi de procédure applicable ou le droit constitutionnel lui reconnaît comme partie à la procédure, lorsque cette violation équivaut à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 44, 29 consid. 1.9 p. 40). Il en va notamment ainsi de la décision qui déclare irrecevable un recours cantonal au motif du défaut de qualité de partie plaignante du recourant (v. parmi d'autres arrêt 6B_252/2013 du 14 mai 2013 consid. 1.1).
En l'espèce, le recourant ne remet pas en question le classement partiel en relation avec les accusations d'abus de confiance et d'escroquerie formulées dans sa plainte, mais uniquement le refus de le considérer comme partie plaignante dans le cadre de la procédure pénale demeurant ouverte pour gestion déloyale, respectivement l'irrecevabilité de son recours cantonal pour ce motif. Il a, partant, qualité pour former un recours en matière pénale sur ce point précis.
La décision rejetant une demande de constitution de partie plaignante dans le procès pénal présente par ailleurs, pour la partie concernée, qui se trouve définitivement écartée de la procédure, les traits d'une décision finale au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2 p. 215 ss). Le recours, de surcroît recevable à la forme et déposé en temps utile, apparaît ainsi recevable.
2.
En résumé, la cour cantonale considère que la question de la recevabilité du recours cantonal, en tant qu'il s'en prend aux chiffres 2 à 4 du dispositif de l'ordonnance du 10 décembre 2012, se confond avec celle de la qualité de plaignant du recourant, le recours étant recevable si ce dernier a cette qualité, mais ne l'étant pas s'il n'a pas - comme plaignant ou à un autre titre - d'intérêt juridique au recours. Le recourant n'étant atteint qu'indirectement ou par ricochet par un éventuel acte de gestion déloyal commis par le prévenu au préjudice de la société anonyme suisse dont le recourant est actionnaire, il ne peut, selon la cour cantonale, être considéré comme lésé au sens de l'<ref-law>, ce qui exclurait qu'il eût qualité pour recourir au regard de l'<ref-law>.
Le recourant reproche à la cour cantonale un déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.) en tant qu'elle a déclaré son recours irrecevable. Il invoque également la violation des art. 115 et 382 CPP.
3.
La qualité pour former recours est définie à l'<ref-law>, disposition générique en matière de qualité pour recourir. Selon cette norme, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. La notion de partie visée à l'<ref-law> doit être comprise au sens des art. 104 et 105 CPP. L'<ref-law> reconnaît notamment cette qualité à la partie plaignante soit, selon l'<ref-law>, au lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. La notion de lésé est, quant à elle, définie par l'<ref-law>, qui dispose qu'a cette qualité toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction. Les droits touchés sont les biens juridiques individuels tels que la vie et l'intégrité corporelle, la propriété, l'honneur, etc. Un dommage n'est pas nécessaire pour être lésé au sens de l'<ref-law>. L'atteinte directe selon cette disposition se rapporte à la violation du droit pénal et non à un dommage (<ref-ruling> consid. 3.3.3 p. 81 s.). En d'autres termes, est considérée comme personne lésée le détenteur d'un bien juridique que la disposition pénale en question protège directement d'une atteinte ou d'une mise en danger (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 263). Selon une pratique constante et ancienne, la séparation des patrimoines de l'actionnaire et de la société anonyme conduit, sauf démonstration de l'existence d'un autre intérêt juridique, à considérer que l'actionnaire n'est pas lésé (soit touché directement) par les atteintes aux droits protégés pénalement dont est titulaire la société anonyme (v. p. ex.: arrêts 6S.365/2005 du 8 février 2006 consid. 4.2.1; 6S.325/2000 du 6 septembre 2000; 1P.437/1993 du 3 novembre 1993).
3.1. Le recourant ne conteste pas cette approche dans son principe. En se référant à un article de doctrine ( ANDREW M. GARBARSKI, La constitution de partie civile de l'actionnaire en procédure pénale: analyse critique de la jurisprudence de la Chambre d'accusation, SJ 2010 II p. 47 ss), ainsi qu'à la jurisprudence rendue dans le canton de Zurich sous l'empire de l'ancien droit de procédure, il soutient qu'il se justifierait néanmoins, dans certaines circonstances particulières, de reconnaître à l'actionnaire la qualité de plaignant.
3.2. Dans la contribution précitée, son auteur rappelle que selon la pratique initiée par la Chambre d'accusation du canton de Genève en 1996, l'actionnaire d'une société qui n'est pas en faillite peut se voir reconnaître la qualité de partie plaignante, moyennant qu'il agisse au profit de la société, en ce sens que les conclusions qu'il sera appelé, cas échéant, à prendre devant l'autorité de jugement ne pourront concerner que la société, par exemple, la réserve des droits de celle-ci. Cette jurisprudence repose sur un parallèle avec l'<ref-law>, disposition qui prend en considération le fait qu'il faut donner à ces actionnaires la faculté de procéder en cas d'inaction de la direction de la société, ce qui permet de résoudre le conflit d'intérêt qui se poserait si la société bénéficiait de la légitimation active ( GARBARSKI, op. cit., p. 53 et la réf. à l'ordonnance de la Chambre d'accusation genevoise OCA/226/96 du 20 novembre 1996).
Cette approche, qui pouvait peut être s'expliquer par une certaine imprécision des normes cantonales genevoises déterminantes ( JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse, commentaire à l'usage des praticiens, 2012, <ref-law>, n° 249) n'est cependant plus compatible avec le texte même de l'<ref-law>, qui exige expressément que le lésé soit touché directement par l'infraction dans ses droits protégés par la norme pénale. Dans son message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, le Conseil fédéral a également indiqué de manière très claire, tout en soulignant qu'il fallait laisser à la jurisprudence et à la doctrine le soin de définir, dans les détails, la qualité de lésé, que la titularité du bien juridique était seule déterminante (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, du 21 décembre 2005, FF 2005 1057 ss, ch. 2.3.3.1). Du reste, l'auteur auquel se réfère le recourant souligne lui-même que la pratique genevoise, qui n'était déjà plus compatible avec la conception dite « pénaliste » de la notion de lésé à laquelle s'était, par ailleurs, rattachée la Chambre d'accusation, ne l'était pas non plus avec l'ancienne approche, dite « civiliste », celle-ci exigeant un dommage direct, cependant que l'actionnaire qui entend fonder sa qualité de lésé sur l'<ref-law> ne peut invoquer que le dommage subi par la société et agir pour celle-ci ( Prozessstandschaft; GARBARSKI, op. cit., p. 52 et 54 s.). Enfin, l'interprétation fidèle au texte de l'<ref-law> trouve appui dans la doctrine très largement majoritaire, pour ne pas dire unanime, relative à cette norme (v. PITTELOUD, loc. cit.; apparemment du même avis bien que concédant un certain flou en ce qui concerne la situation dans la société anonyme: MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, 2013, <ref-law> n° 9; ANDREW GARBARSKI, Qualité de partie plaignante et criminalité économique: Quelques questions d'actualité, RPS 2012 p. 160 ss, spéc. p. 165 et 177; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 2011, <ref-law>, nos 28 et 54; CAMILLE PERRIER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, <ref-law>, n° 13; VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, <ref-law>, nos 4 et 5).
3.3. Par ailleurs, la jurisprudence zurichoise à laquelle se réfère le recourant vise la situation dans laquelle la société anonyme se trouve en faillite, l'actionnaire faisant valoir des prétentions en responsabilité au sens de l'<ref-law>, auxquelles la société a renoncé (<ref-law>). Elle se fonde sur le rapport particulier existant entre les créanciers et le patrimoine de la société lésée, créé par la réglementation légale du sort des prétentions en responsabilité (ZH: Kassationsgericht, 5 août 2004, reproduit in ZR 2005 p. 14 ss, spéc. consid. 4c/cc p. 19). Or, en soulignant que la société dont il est actionnaire n'est qu'en situation de « quasi-faillite », le recourant ne met en exergue que la situation économique de cette entité mais ne démontre pas se trouver dans la situation juridique spécifique visée par cette jurisprudence, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si cette pratique demeure conforme à l'<ref-law>.
3.4. Il résulte de ce qui précède que la cour de céans n'a pas de raison de s'écarter de sa pratique actuelle (v. supra consid. 3) sur ce point, de sorte que l'on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en considérant que le recourant n'était pas touché directement par l'infraction de gestion déloyale et n'avait, partant, pas la qualité de partie lésée.
3.5. Pour le surplus, en tant que le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir commis un déni de justice, il suffit de relever que si l'autorité précédente a déclaré irrecevable le recours cantonal, motif pris du défaut de qualité de partie plaignante du recourant et a ainsi méconnu que toute partie écartée de la procédure est légitimée à recourir pour contester son éviction, elle a cependant considéré que cette question se confondait avec celle, de fond, de la qualité de partie plaignante. Il s'ensuit que, matériellement, la cour cantonale a bien examiné la question soulevée par le recourant, ce qui exclut le déni de justice (v. sur cette notion: <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9).
3.6. Le recourant invoque encore qu'il aurait été victime d'un faux dans les titres, 2'920'000 fr. devant revenir à la société anonyme n'ayant pas été portés à son compte de pertes et profits et à son bilan depuis 2008, de sorte que ses comptes seraient faux. Il en déduit que, touché directement par cette infraction en qualité d'actionnaire de la société ayant son siège à L._, il aurait, à ce titre, la qualité de partie plaignante.
Ni la plainte ni la décision d'ouvrir une procédure pénale (<ref-law>) ne portaient sur cette infraction. Il n'apparaît pas non plus que le recourant aurait requis l'extension de la procédure (<ref-law>) à celle-ci, même au moment de se déterminer sur la clôture d'enquête (<ref-law>). Il n'a pas plus invoqué ce moyen devant la cour cantonale. Dans ces conditions, force est d'admettre qu'aucune décision n'a été rendue sur ce point au niveau cantonal, par l'autorité précédente en particulier. Le recours en matière pénale n'est, partant, pas recevable (<ref-law>). Au demeurant, compte tenu de l'inactivité du recourant devant les autorités cantonales, le fait de soulever ce moyen, pour la première fois devant le Tribunal fédéral apparaît violer les principes de la bonne foi en procédure ( <ref-ruling> consid. 2.2 p. 336), ce qui conduit également à l'irrecevabilité du grief.
4.
Le recourant succombe. Il supporte les frais de la procédure (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Autorité de recours en matière pénale.
Lausanne, le 6 novembre 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
Le Greffier: Vallat | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['2660b22e-e1a7-449c-8014-721af3b8e354', 'f85f39c3-afde-455f-968b-aae2f9681557', '7583f979-47f5-41b6-a549-28dc13c2952f', '180407ea-d83f-40ff-a884-f478e0cd8757', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', 'd27c54d8-c959-4f8f-a4d4-292cd8521f35'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0e095f5b-ae4b-471d-a200-679a8e6c6290 | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 22. Juli 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 19. Juni 2013 betreffend Ergänzungsleistungen ab 1. Mai 2009, | in Erwägung,
dass gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG die Beschwerde unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form - unter Bezugnahme auf und in Auseinandersetzung mit den entscheidenden vorinstanzlichen Erwägungen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 176) - darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Eingabe vom 22. Juli 2013 diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern der angefochtene Entscheid rechtsfehlerhaft sein, insbesondere Bundesrecht verletzen soll (<ref-law>),
dass eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids, insbesondere mit den von der Vorinstanz angewendeten <ref-ruling> und <ref-ruling> gänzlich fehlt,
dass daher - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling>) - im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten umständehalber zu verzichten ist, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. August 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', 'ff90349e-4676-4270-9b1b-637b73cbcc99', 'c17e0cdd-133a-4b9d-9b9e-679e5b413cd6', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0e0b8064-3537-444b-a7a7-7091f7e97146 | 2,012 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem Beschwerdeführer, der zwei Parkbussen nicht bezahlt hatte, wird vorgeworfen, er habe zwei Polizeibeamte aktiv daran gehindert, ihn wegen der unbezahlten Bussen von seinem Arbeitsplatz zum Polizeiposten zu führen. Er wurde wegen Hinderung einer Amtshandlung zu einer Geldstrafe von fünf Tagessätzen zu je Fr. 180.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, verurteilt.
Im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht geht es ausschliesslich um die Verurteilung wegen Hinderung einer Amtshandlung. Soweit sich der Beschwerdeführer mit etwas anderem, z.B. mit der Frage, ob die gegen ihn ausgesprochenen Bussen gerechtfertigt waren oder nicht, befasst, ist darauf nicht einzutreten (vgl. zu den Bussen Urteil des Bundesgerichts 1B_19/2011 vom 21. Januar 2011).
Der Sachverhalt kann vor Bundesgericht nur angefochtenen werden, wenn die Vorinstanz ihn offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> festgestellt hat. Eine Feststellung ist willkürlich, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist bzw. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (<ref-ruling> E. 2.4). Dass Willkür vorliegt, ist in der Beschwerde präzise zu rügen, und die Rüge ist zu begründen (<ref-law>). Diesen Anforderungen genügt die Eingabe des Beschwerdeführers nicht. Er macht geltend, er habe nur die Handschellen festgehalten und sich ansonsten nicht gewehrt. Aus dem Umstand, dass er dies immer so ausgesagt hat, ergibt sich indessen nicht, dass die abweichende Annahme der Vorinstanz willkürlich wäre. Diese konnte sich denn auch auf Zeugen stützen, die unter Androhung von Strafe zur Wahrheit verpflichtet waren.
In rechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, das Vorgehen der Polizeibeamten sei rechtswidrig und unverhältnismässig gewesen, weil es nur um zwei unrechtmässig ausgestellte Parkbussen gegangen sei (vgl. Beschwerde S. 4 oben). Dazu hat sich die Vorinstanz zutreffend geäussert, worauf verwiesen werden kann (vgl. angefochtenen Entscheid S. 8-10 E. 4). Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. August 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
0e0b8071-a104-4f41-ad1e-447fedd2522f | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Der Gemeinderat Herrliberg setzte mit Beschluss vom 22. August 2006 die Baulinien an der Schulhausstrasse in Herrliberg neu fest und publizierte diesen Beschluss am 25. August 2006 im Amtsblatt des Kantons Zürich. Durch die neu festgesetzte Baulinie wird das an der Schulhausstrasse auf Grundstück Kat.-Nr. 3977 gelegene Gebäude (Vers.-Nr. 716, Schulhausstrasse 30) von Y._ nicht mehr durchschnitten, sondern strassenseitig umfahren.
B. Gegen diese Neufestsetzung erhob B.X._, Miteigentümer der von der Baulinie tangierten Strassenparzelle Nr. 5938 und Eigentümer des durch diese Strassenparzelle erschlossenen hinterliegenden Grundstücks Kat.-Nr. 3427 (mit Gebäude Vers.-Nr. 718, Schulhausstrasse 32), Rekurs bei der Baurekurskommission II des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 22. Mai 2007 nach Durchführung eines Augenscheins aus materiellrechtlichen Erwägungen ab.
C. Die dagegen gerichtete Beschwerde von B.X._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, am 5. Dezember 2007 im Sinne der Erwägungen ab. Es vertrat die Auffassung, der Beschwerdeführer sei zur Rechtsmittelergreifung vor der Baurekurskommission nicht legitimiert gewesen.
D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 28. Januar 2008 beantragt die Witwe des zwischenzeitlich verstorbenen B.X._, A.X._, die Aufhebung der Entscheide des Verwaltungsgerichts und der Baurekurskommission II sowie des Beschlusses des Gemeinderates vom 22. August 2006, soweit es die strassenseitige Umfahrung des Gebäudes Nr. 716 betrifft, und die Beibehaltung des bisherigen Verlaufs der Baulinie.
E. Mit Poststempel vom 29. Januar 2007 reichte die Beschwerdeführerin eine korrigierte Version der Beschwerdeschrift nach.
F. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, verzichtet auf Vernehmlassung. Die Baurekurskommission II des Kantons Zürich verzichtet auf die Stellung eines Antrages, hält jedoch an ihrer Auffassung fest, dass der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin zur Rechtsmittelergreifung legitimiert gewesen sei. Der Gemeinderat Herrliberg schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Y._ hat sich nicht vernehmen lassen. | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, mit dem eine Beschwerde gegen einen Baulinienplan und damit einen (Sonder)Nutzungsplan i.S.v. Art. 14 ff. RPG abgewiesen wurde. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 82 ff. BGG).
1.1 Die erforderliche Genehmigung des strittigen Baulinienplans durch die zuständige kantonale Behörde (Art. 26 RPG; § 109 i.V.m. § 2 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]) ist noch nicht erfolgt. Nach der aktenkundigen Korrespondenz hat die Baudirektion der Gemeinde Herrliberg gegenüber die Nichtgenehmigung in Aussicht gestellt.
1.1.1 Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen Rechtsmittelentscheide über die Festsetzung von Nutzungsplänen grundsätzlich nur ein, wenn ein Genehmigungsentscheid im Sinne von Art. 26 Abs. 1 RPG vorliegt. Diese Praxis galt bereits für die staatsrechtliche Beschwerde nach dem OG (<ref-ruling> E. 2a S. 22; <ref-ruling> E. 2a S. 168; <ref-ruling> E. 1e S. 226; Urteile 1P.68/1998 vom 31. März 1998, publ. in ZBl 100/1999 S. 70, E. 1b/bb) und wird auch unter der Geltung des BGG weitergeführt (vgl. Entscheid 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.2 mit Hinweisen).
Die Koordinationsgrundsätze gemäss Art. 25a RPG erfordern eine Abstimmung des Rechtsmittel- und des Genehmigungsentscheids (Entscheid 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.2.2.2 mit Hinweisen). Auf welche Weise diese Koordination hergestellt wird, bleibt grundsätzlich den Kantonen überlassen (Art. 25 Abs. 1 RPG; Urteil 1P.222/2000 vom 22. November 2000, publ. in ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3b mit Hinweisen). Der Genehmigungsentscheid muss jedoch spätestens im Beschwerdeverfahren vor der letzten kantonalen Rechtsmittelinstanz eingeholt werden; die gebotene Koordination darf nicht erst vor Bundesgericht erfolgen (Entscheid 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.2.2.2 und 2.2.2.3 mit Hinweisen).
1.1.2 Der Beschwerdeführer hatte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Einholung des Genehmigungsentscheids beantragt. Das Verwaltungsgericht hielt dazu fest, § 329 Abs. 4 PBG erwähne Baulinienpläne, wie auch andere (Sonder)Nutzungspläne i.S.v. Art. 14 ff. RPG, nicht. Auch in anderen Fällen genehmigungspflichtiger Nutzungspläne - etwa im Quartierplanverfahren gemäss § 159 Abs. 1 PBG oder bei überkommunalen Strassenprojekten - werde die kantonale Genehmigung erst nach rechtskräftiger Festsetzung eingeholt. Ob zwecks Gewährleistung der bundesrechtlich gebotenen Koordination gemäss § 25a RPG entsprechend § 329 Abs. 4 PBG vorgegangen werden müsse, könne vorliegend offen bleiben, weil die Beschwerde mangels Legitimation materiell nicht zu behandeln sei.
1.1.3 Wie dargelegt wurde, verlangt § 25a RPG die Koordination von Genehmigungs- und Rechtsmittelentscheid für alle Nutzungspläne, einschliesslich Baulinienpläne, spätestens im Verfahren vor der letzten kantonalen Rechtsmittelinstanz. Ist die Koordination nicht schon in einem früheren Verfahrensstadium erfolgt, muss deshalb das Verwaltungsgericht den Genehmigungsentscheid einholen, sei es analog § 329 Abs. 4 PBG, sei es in unmittelbarer Anwendung von § 25a RPG.
Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach auf die Einholung der Genehmigung verzichtet werden könne, wenn die Beschwerde mangels Legitimation nicht materiell zu behandeln sei, kann nicht ohne Weiteres gefolgt werden: Wird die Genehmigung verweigert, wird das Rechtsmittelverfahren gegenstandslos, womit sich auch die Beschwerde an das Bundesgericht erübrigt. Es kann auch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Genehmigungsbehörde in ihrem Entscheid Bedingungen und Auflagen vorsieht (Entscheid 1C_190/2007 E. 2.2.2.2), welche die Interessen der Parteien berühren und sich auf ihre Legitimation auswirken können.
1.1.4 Nachdem jedoch das Verwaltungsgericht von der Einholung des Genehmigungsentscheids abgesehen und die Auffassung vertreten hat, schon die Baurekurskommission hätte auf den Rekurs des Beschwerdeführers mangels Legitimation nicht eintreten dürfen, kommt sein Entscheid, die Beschwerde "im Sinne der Erwägungen" abzuweisen, einem Nichteintretensentscheid gleich. Nichteintretensentscheide bringen das Verfahren prozessual zum Abschluss und sind daher als Endentscheide zu qualifizieren, unabhängig davon, in welchem Stadium des kantonalen Verfahrens sie ergehen (Entscheid 1C_82/2007 vom 19. November 2007 E. 1.2; Felix Uhlmann, Basler Kommentar zum BGG, Art. 90 N 9 S. 895 f.; so schon unter dem OG: <ref-ruling> E. 3 S. 47 mit Hinweisen; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, S. 338 f.). Insofern ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. Dies erscheint auch deshalb gerechtfertigt, weil sich die Beschwerde selbst im Fall der Nichtgenehmigung des umstrittenen Baulinienplans nicht völlig erledigen würde, bliebe der Beschwerdeführer doch mit den Kosten des kantonalen Verfahrens belastet.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Alleinerbin des vor Einreichung der Beschwerde verstorbenen ursprünglichen Beschwerdeführers B.X._ grundsätzlich befugt, das Verfahren für diesen fortzusetzen (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 17 Abs. 3 BZP).
Sie macht geltend, indem das Verwaltungsgericht ihr bzw. ihrem Rechtsvorgänger die Beschwerdelegitimation abgesprochen habe, sei es in formelle Rechtsverweigerung sowie in Willkür verfallen und habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör sowie Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG verletzt. Zu diesen Rügen ist die Beschwerdeführerin nach Art. 89 Abs. 1 BGG ohne Weiteres befugt. Insoweit ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.3 Nicht einzutreten ist dagegen auf die Beschwerde, soweit die Aufhebung des Entscheids der Baurekurskommission sowie der neuen Baulinienfestsetzung auf der Parzelle Nr. 3977 und die Beibehaltung der Baulinie im bisherigen Verlauf beantragt wird. Nachdem das Verwaltungsgericht die umstrittene Baulinie nicht materiell geprüft hat, fehlt es insoweit an einem vorinstanzlichen Sachentscheid. Das Bundesgericht kann deshalb nur prüfen, ob das Verwaltungsgericht die Legitimation des seinerzeitigen Beschwerdeführers bundesrechtswidrig verneint hat; dagegen kann es nicht selbst in der Sache entscheiden.
2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Verneinung der Legitimation ihres Rechtsvorgängers durch das Verwaltungsgericht verletzte Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG, stelle eine formelle Rechtsverweigerung und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV) und sei willkürlich (Art. 9 BV).
2.1 Es ist unbestritten, dass der strittige Baulinienplan als Nutzungsplan im Sinne von Art. 33 RPG anzusehen und die bundesrechtliche Minimalvorschrift des Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG zu der in kantonalen Rechtsmittelverfahren zu gewährleistenden Legitimation anwendbar ist.
Nach dieser Bestimmung gewährleistet das kantonale Recht die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Die Berechtigung zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ergibt sich aus Art. 89 Abs. 1 BGG. Verlangt wird insbesondere, dass der Beschwerdeführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt (Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG) und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG).
Die Beziehungsnähe zum Streitgegenstand muss bei Nutzungsplänen insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BB1 2001 S. 4236). Die Voraussetzungen von Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG hängen eng zusammen; insgesamt kann insoweit an die Grundsätze zur Legitimationspraxis bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a OG, angeknüpft werden (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 252 f., 353 E. 3 S. 356 f., 400 E. 2.2 S. 404, je mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2a S. 51 f. und 379 E. 4b S. 386 f.).
In Übereinstimmung mit diesen Vorschriften des Bundesrechts bestimmt § 338a PGB, dass zum Rekurs und zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung hat.
2.2 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass der Beschwerdeführer kein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Beibehaltung der ehemaligen Baulinienführung habe; was er im vorinstanzlichen Verfahren zum Nachweis seiner Legitimation vorgebracht habe, sei nicht zutreffend. Unter Berücksichtigung der erforderlichen Beobachtungsdistanz vom Fahrstreifenrand, welcher gemäss Anhang zur Verkehrssicherheitsverordnung vom 15. Juni 1983 (VerkehrssicherheitsV) 2.5 m oder allenfalls 3-4 m betrage, sei die Sicht auf die Schulhausstrasse jedenfalls nicht durch das Gebäude des Beschwerdegegners übermässig eingeschränkt; vielmehr ergebe sich schon aus den der Baurekurskommission vorgelegten Akten, dass die für Ausfahrten gemäss Anh. VerkehrssicherheitsV maximal erforderliche Sichtweite von 120 m eingehalten sei.
2.3 Die Beschwerdeführerin macht dagegen zweierlei geltend:
Zum einen sei es eine Frage der Begründetheit der Beschwerde und nicht der Rechtsmittellegitimation, ob das Wohnhaus des Beschwerdegegners die Sicht auf die Schulhausstrasse übermässig einschränke und deshalb die Verkehrssicherheit gefährde. Insofern hätte das Verwaltungsgericht die Beschwerde materiell beurteilen müssen.
Zum anderen habe ihr Rechtsvorgänger nicht nur als Miteigentümer der Strassenparzelle, sondern zur Hauptsache als Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 3427 Beschwerde erhoben. Diese Parzelle grenze südlich unmittelbar an die Parzelle des Beschwerdegegners an und weise deshalb eine hinreichend enge Raumbeziehung zum Streitgegenstand auf. Der seinerzeitige Beschwerdeführer habe in seinem Rekurs geltend gemacht, dass durch die Neufestsetzung der Baulinie sogar ein Neubau mit einem Strassenabstand von nur 1.25 m ermöglicht werde. Ein Neubau auf einem unmittelbar südlich vorgelagerten Grundstück beeinträchtige jedoch die Interessen des Grundeigentümers in tatsächlicher und wirtschaftlicher Hinsicht.
2.4 Grundsätzlich ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass die materielle Beurteilung des Falles nicht schon bei der Prüfung der Beschwerdelegitimation vorweggenommen werden sollte. Das bedeutet aber nicht, dass das Gericht alle zur Begründung der Legitimation vorgebrachten Tatsachen ungeprüft übernehmen müsste. Ergibt sich bereits aus den vom Beschwerdeführer selbst eingereichten Unterlagen bzw. dem amtlichen Baulinienplan, dass die behauptete Sichtbeeinträchtigung nicht vorliegt und die Ausfahrt offensichtlich alle gesetzlichen Anforderungen erfüllt, kann bereits die Legitimation verneint und auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts, wonach sich bereits aus den der Baurekurskommission vorgelegten Akten ergebe, dass die für Ausfahrten maximal erforderliche Sichtweite von 120 m eingehalten werde, willkürlich sei. Sie rügt auch die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Beobachtungsdistanzen und Sichtweiten nicht als willkürlich. Es ist deshalb davon auszugehen, dass das beschwerdegegnerische Haus kein relevante Einschränkung der Sicht bei der fraglichen Einmündung bewirkt. Somit lässt sich das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin an der Beibehaltung der bisherigen Baulinie nicht mit Verkehrssicherheitsaspekten begründen.
2.5 Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist jedoch aus einem anderen Grund zu bejahen:
Der seinerzeitige Beschwerdeführer hatte vor den kantonalen Instanzen wenigstens sinngemäss geltend gemacht, dass die Verlegung der Baulinie im geplanten Sinne eine gegenüber dem jetzigen Rechtszustand bessere und gesteigerte Nutzung der Parzelle des Beschwerdegegners ermögliche. Zu Recht:
Die bauliche Nutzbarkeit des Grundstücks Nr. 3977 war bisher stark eingeschränkt: Zwar geniesst das bestehende Haus Bestandesschutz; ein Neubau wäre jedoch bei Einhaltung aller massgeblichen Grenzabstände sowie der bisherigen Baulinien aus dem Jahr 1990 kaum denkbar gewesen (vgl. E. 4.3 S. 12 des Rekursentscheids). Der Beschwerdegegner hat dies in seiner Stellungnahme ans Verwaltungsgericht bestätigt, in der er geltend machte, seit 1980 durch die Baulinien an einer überfälligen Renovation und zeitgemässen Nutzung seines Gebäudes (Jahrgang 1890) gehindert zu werden. Die neue Baulinienfestsetzung hat zur Folge, dass ein Neubau bis an die (neue) Baulinie gesetzt werden kann, ohne Einhaltung des ordentlichen Strassenabstands von 6 m (vgl. §§ 264 f. PBG).
Die Beschwerdeführerin hat ein eigenes Interesse daran, die erhöhte Ausnutzbarkeit der Nachbarparzelle zu verhindern und den ihr günstigen, aktuellen Zustand beizubehalten.
2.6 Erweist sich die Beschwerde nach dem Gesagten schon hinsichtlich der Legitimation als begründet, kann offen bleiben, ob die Beschwerde auch wegen Verletzung des Koordinationsgebots aufzuheben wäre (vgl. oben, E. 1.1).
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache ans Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Dieses wird zunächst den Genehmigungsentscheid der Baudirektion einholen und alsdann die Beschwerde - sofern sie nicht gegenstandslos geworden ist - materiell beurteilen müssen.
Der private Beschwerdegegner hat sich am bundesgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt. Nachdem die streitige neue Baulinienfestsetzung auch nicht auf seinen Antrag hin erfolgte (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 94) und Prozessgegenstand vor Bundesgericht nicht deren Bestand, sondern die Legitimation des Beschwerdeführers und damit eine prozessrechtliche Frage war (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 270), rechtfertigt es sich, ihm keine Kosten aufzuerlegen.
Die Gemeinde Herrliberg ist von Gerichtskosten befreit (Art. 66 Abs. 4 BGG). Sie ist dagegen verpflichtet, die Beschwerdeführerin für die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu entschädigen (Art. 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, vom 5. Dezember 2007 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Gemeinde Herrliberg hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Herrliberg, der Baurekurskommission II und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. August 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Gerber | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d324c952-49d8-4c39-acb9-28cc266e137c', '38ec2111-690a-479a-8829-2ebfaa8879d1', '1673cf9f-8845-41b0-991c-afcfe261f006', '2a0382aa-8ae0-4c0e-8f2e-eb5a31a446f4', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12ca0b6d-bdfb-4f96-99b9-68772694bd35', 'ffae30a5-2c0b-46cb-b4a2-f73fdbb12169', 'ce749631-69a7-44f4-b40f-48bcadd3fdc4'] | [] |
0e0d328c-038a-4d1a-942e-7e73f5fcd1bc | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. Der Journalist X._ ersuchte am 6. Dezember 2006 den Generalsekretär des Schweizerischen Bundesgerichts gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, BGÖ; SR 152.3), in die Protokolle des Gesamtgerichts bzw. der Verwaltungskommission bezüglich der Zuteilung der Richter auf die einzelnen Abteilungen sowie der Verabschiedung des Organisationsreglements Einsicht nehmen zu können.
B. Mit Verfügung vom 4. Januar 2007 wies der Generalsekretär das Gesuch im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass das Öffentlichkeitsgesetz auf das Bundesgericht nur sinngemäss Anwendung finde und die gerichtlichen Leitungsorgane (Gesamtgericht, Verwaltungskommission und Präsidentenkonferenz) - wie der Bundesrat - von dessen Geltungsbereich ausgenommen seien; durch die Öffentlichkeit würde deren freie Meinungs- und Willensbildung beeinträchtigt; zudem beträfen die den Gesuchsteller interessierenden Geschäfte den Kernbereich der institutionellen Organisation der obersten richterlichen Staatsgewalt, weshalb kein Zugangsrecht zu den entsprechenden Protokollen bestehe.
C. X._ ist am 2. Februar 2007 mit dem Antrag an die Rekurskommission des Bundesgerichts gelangt, die Verfügung des Generalsekretärs aufzuheben und ihm den "Zugang zu gewähren zu den Protokollen des Gesamtgerichts und der Verwaltungskommission betreffend Organisationsreglement sowie in der Frage der 'Kammerzuteilung' der Richter für die Amtsperiode 2007/08". Bei diesen Geschäften gehe es um administrative Aufgaben, welche in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fielen; es sei zu Unrecht nicht im Einzelfall geprüft worden, ob der Einsichtnahme tatsächlich überwiegende Geheimhaltungsinteressen entgegenstünden. Der (stellvertretende) Generalsekretär hat unter Hinweis auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Rekurskommission hat die umstrittenen Protokolle beigezogen. | Die Rekurskommission zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Öffentlichkeitsgesetz gilt für das Bundesgericht "sinngemäss", soweit es "administrative Aufgaben oder Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über das Bundesverwaltungsgericht oder das Bundesstrafgericht erfüllt" (Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht, Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110 [AS 2006 1205 ff.]). Das Gericht bezeichnet ein Organ, das über Beschwerden gegen seine Verfügungen betreffend den Zugang zu amtlichen Dokumenten entscheidet (<ref-law>). Es kann vorsehen, dass kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird (Art. 28 Abs. 2 2. Halbsatz BGG; vgl. zum Schlichtungsverfahren: Art. 13 und 14 BGÖ; Erläuterungen des Bundesamts für Justiz zur Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung vom 24. Mai 2006, Ziff. 5). In diesem Fall erlässt es seine Stellungnahme unmittelbar in der Form einer beschwerdefähigen Verfügung (Art. 28 Abs. 2 3. Halbsatz BGG).
1.2 Nach Art. 64 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht (BGerR; SR 173.110.131 [AS 2006 5635]) kann der zuständige Verwaltungsdienst des Gerichts für ein amtliches Verwaltungsdokument den Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz gewähren (Abs. 1). Soll der Zugang beschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, ist das Gesuch unverzüglich dem Generalsekretariat zu übermitteln (Abs. 3), welches hierüber entscheidet (Abs. 5). Ein Schlichtungsverfahren findet nicht statt (Abs. 4; so bereits Art. 31bis der Ergänzung des Reglements vom 14. Dezember 1978 für das Schweizerische Bundesgericht [AS 2006 2343]). Beschwerdeinstanz bildet die interne Rekurskommission des Bundesgerichts (vgl. Art. 64 Abs. 6 i.V.m. <ref-law>), wobei sich deren Verfahren nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren richtet (<ref-law>) und ihr Entscheid endgültig ist (<ref-law>).
1.3 Der Generalsekretär des Bundesgerichts hat am 4. Januar 2007 das Gesuch des Rekurrenten abgewiesen bzw. zu diesem negativ Stellung genommen. Das Bundesgerichtsreglement schliesst das im Öffentlichkeitsgesetz vorgesehene Schlichtungsverfahren ausdrücklich aus. Auf die frist- (<ref-law>) und formgerecht (<ref-law>) eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
2. 2.1 Das am 1. Juli 2006 in Kraft getretene Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung kehrt den Grundsatz der Geheimhaltung der Verwaltungstätigkeit ("Geheimhaltung mit Öffentlichkeitsvorbehalt") zu Gunsten des Öffentlichkeitsprinzips ("Grundsatz der Öffentlichkeit mit Geheimhaltungsvorbehalt") um (vgl. Luzius Mader, Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes - Einführung in die Grundlagen, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, St. Gallen 2006, S. 9 ff., dort S. 15; Stephan C. Brunner, Vom Öffentlichkeitsprinzip zur transparenten Verwaltung, in: Ehrenzeller [Hrsg.], a.a.O., S. 75 ff., dort S. 76 f.). Jede Person, die amtliche Dokumente einsehen möchte, hat im persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes einen subjektiven, individuellen Anspruch hierauf, welchen sie gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen kann (Bundesamt für Justiz, Erläuterungen zur Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip, a.a.O., Ziff. 1; Mader, a.a.O., S. 16 f.). Für das Bundesgericht gilt das Gesetz im Hinblick auf seine Organisationsautonomie und die Gewaltentrennung (<ref-law>; <ref-law>) "sinngemäss", soweit es "administrative Aufgaben" oder "Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesstrafgericht" erfüllt (<ref-law>; Mader, a.a.O., S. 19).
2.2 Entscheidend für die Anwendung des Öffentlichkeitsprinzips am Bundesgericht ist somit, welche Aktivitäten - neben den Aufsichtsaufgaben über die anderen Bundesgerichte - unter den unbestimmten Rechtsbegriff der "administrativen Aufgaben" im Sinne von <ref-law> fallen: Nach der Botschaft des Bundesrats vom 12. Februar 2003 sind damit amtliche Dokumente gemeint, welche "die Verwaltung" des Gerichts betreffen, "z.B. interne Weisungen, Evaluationen bezüglich administrativer Belange oder Dokumente betreffend Informatikprojekte" (BBl 2003 1963 ff., dort S. 1985). Die Urteile und die diesen zugrundeliegenden Verfahrensakten, d.h. Unterlagen im Zusammenhang mit der rechtsprechenden Funktion als Kernaufgabe des Gerichts, werden vom Öffentlichkeitsgesetz hingegen nicht erfasst (vgl. <ref-law>; BBl 2003 1985; Mader, a.a.O., S. 19); diesbezüglich erfolgt die Information des Publikums im Rahmen von <ref-law> (Hansjörg Seiler, in: Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 2 zu Art. 28; Spühler/Dolge/Vock, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2006, N. 1 zu Art. 28). Die bloss "sinngemässe" Geltung des Öffentlichkeitsgesetzes erlaubt es dem Bundesgericht in erster Linie, von dessen Verfahrensbestimmungen abzuweichen (Seiler, a.a.O., N. 4 zu <ref-law>; BBl 2003 1985), gestatten es ihm jedoch nicht, im Rahmen der ihm eingeräumten Organisations- und Verwaltungsautonomie seine Verwaltungsaktivitäten dem Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsprinzips gänzlich zu entziehen.
2.2 Entscheidend für die Anwendung des Öffentlichkeitsprinzips am Bundesgericht ist somit, welche Aktivitäten - neben den Aufsichtsaufgaben über die anderen Bundesgerichte - unter den unbestimmten Rechtsbegriff der "administrativen Aufgaben" im Sinne von <ref-law> fallen: Nach der Botschaft des Bundesrats vom 12. Februar 2003 sind damit amtliche Dokumente gemeint, welche "die Verwaltung" des Gerichts betreffen, "z.B. interne Weisungen, Evaluationen bezüglich administrativer Belange oder Dokumente betreffend Informatikprojekte" (BBl 2003 1963 ff., dort S. 1985). Die Urteile und die diesen zugrundeliegenden Verfahrensakten, d.h. Unterlagen im Zusammenhang mit der rechtsprechenden Funktion als Kernaufgabe des Gerichts, werden vom Öffentlichkeitsgesetz hingegen nicht erfasst (vgl. <ref-law>; BBl 2003 1985; Mader, a.a.O., S. 19); diesbezüglich erfolgt die Information des Publikums im Rahmen von <ref-law> (Hansjörg Seiler, in: Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 2 zu Art. 28; Spühler/Dolge/Vock, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2006, N. 1 zu Art. 28). Die bloss "sinngemässe" Geltung des Öffentlichkeitsgesetzes erlaubt es dem Bundesgericht in erster Linie, von dessen Verfahrensbestimmungen abzuweichen (Seiler, a.a.O., N. 4 zu <ref-law>; BBl 2003 1985), gestatten es ihm jedoch nicht, im Rahmen der ihm eingeräumten Organisations- und Verwaltungsautonomie seine Verwaltungsaktivitäten dem Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsprinzips gänzlich zu entziehen.
2.3 2.3.1 Hierzu besteht auch keine Veranlassung: Das Öffentlichkeitsprinzip dient der Transparenz der (Justiz-)Verwaltung und soll das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen Institutionen und ihr Funktionieren fördern; es bildet zudem eine wesentliche Voraussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der staatlichen Behörden (<ref-law>; Luzius Mader, a.a.O., S. 14; Seiler, a.a.O., N. 1 zu <ref-law>; Kurt Nuspliger, Bernisches Staatsrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 68; Markus Siegenthaler, Öffentlichkeit der Verwaltung, in: Baeriswyl/Rudin [Hrsg.], Perspektive Datenschutz, Zürich 2002, S. 203 ff., dort S. 204 ff.). Soweit konkrete überwiegende öffentliche oder private Interessen einem unbeschränkten Zugang zu amtlichen Dokumenten entgegenstehen (vgl. hierzu Mader, a.a.O., S. 25 ff.; Siegenthaler, a.a.O., S. 221 ff.), sieht das Öffentlichkeitsgesetz selber geeignete Beschränkungsmöglichkeiten vor, so dass es sich nicht rechtfertigt, den Begriff der "administrativen Aufgaben" im Rahmen von <ref-law> allzu eng zu verstehen.
2.3.2 Bereits nach dem BGÖ gelten nicht als amtliche Dokumente Texte, die nicht fertig gestellt oder zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind bzw. solche, die unter eine spezialgesetzliche Geheimnis- oder Zugangsregelung fallen (Art. 3 - 5 BGÖ; Mader, a.a.O., S. 20 f.). Evaluationsberichte sind zwar grundsätzlich frei zugänglich, dies gilt indessen nicht, soweit sie die Leistungen einzelner Personen betreffen (Bundesamt für Justiz, Öffentlichkeitsgesetz: Leitfaden Gesuchsbeurteilung und Checkliste, Bern 2006, Ziff. 2.3). Amtliche Dokumente, welche die Grundlage für einen "politischen oder administrativen" Entscheid bilden, müssen bzw. dürfen erst zugänglich gemacht werden, wenn dieser getroffen ist; der Entscheid kann dabei eine rechtliche oder politische Position oder eine Vorgehensweise zum Inhalt haben, sich auf Fragen der Verwaltungsorganisation oder der Personalführung oder auf den Beizug Dritter zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben beziehen. In diesen Fällen rechtfertigt es sich regelmässig, den Zugang bloss aufzuschieben, doch darf der Zugriff nötigenfalls gestützt auf <ref-law> auch gänzlich ausgeschlossen werden (Bundesamt für Justiz, Leitfaden Gesuchsbeurteilung und Checkliste, a.a.O., Ziff. 4.1).
2.3.3 Nach dieser Bestimmung kann aufgrund einer Güterabwägung im Einzelfall der Zugang zu amtlichen Dokumenten im öffentlichen Interesse "eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert" werden, um die freie Meinungs- und Willensbildung einer Behörde (Art. 7 Abs. 1 lit. a), die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Abs. 1 lit. b), die innere und äussere Sicherheit (Art. 7 Abs. 1 lit. c), die aussenpolitischen Interessen (Abs. 1 lit. d; vgl. hierzu die Empfehlung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten [EDÖB] vom 27. November 2006 i.S. X. gegen Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten), die Beziehungen zwischen Bund und Kantonen oder Kantonen unter sich (Art. 7 Abs. 1 lit. e) oder die wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen des Landes zu schützen (Art. 7 Abs. 1 lit. f). Das Öffentlichkeitsgesetz verpflichtet die zuständige Behörde auch, schutzwürdigen privaten Interessen Rechnung zu tragen, etwa wenn Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind (Art. 7 Abs. 1 lit. g; vgl. hierzu die Empfehlung des EDÖB vom 12. März 2007 i.S. X. gegen Bundesamt für Gesundheit), Informationen unter Vertraulichkeitsvorbehalt freiwillig zur Verfügung gestellt wurden (<ref-law>) oder die Privatsphäre Dritter berührt ist (<ref-law>). Die Verletzung der jeweiligen öffentlichen oder privaten Interessen muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument gelten (zusätzliche Arbeit, unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit usw.). Schliesslich ist das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen (Bundesamt für Justiz, Öffentlichkeitsgesetz: Leitfaden Gesuchsbeurteilung und Checkliste, a.a.O., Ziff. 2.4; Mader, a.a.O., S. 25 ff.).
3. Die Auslegung von <ref-law> im angefochtenen Entscheid erweist sich demnach als zu streng; sie trägt dem vom Gesetzgeber auch bezüglich der Justizverwaltung gewünschten Paradigmenwechsel zu wenig Rechnung:
3.1 Entgegen den Ausführungen des Generalsekretärs ist die Unterstellung unter das Öffentlichkeitsgesetz von Bundesgericht und Bundesrat parallel erfolgt: Der Bundesrat wurde als Regierung, d.h. im Kernbereich seines Handelns als oberste leitende und vollziehende, im Kollegium entscheidende (<ref-law>) Behörde des Bundes (<ref-law>; Art. 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997; RVOG; SR 172.010) - wie das Bundesgericht bezüglich der Rechtsprechung - dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes entzogen. Der Bundesrat befindet über zahlreiche Sachgeschäfte und ist dem Kollegialitätsprinzip verpflichtet; seine Entscheide sind in erster Linie politisch motiviert; das Bundesgericht nimmt seinerseits indessen die höchste Rechtsprechung wahr; in diesem Rahmen unterliegt es dem Öffentlichkeitsgesetz - wie der Bundesrat bei seinen Regierungsgeschäften - nicht (vgl. Mader, a.a.O., S. 19). Soweit es sich selber verwaltet, geschieht dies gestützt auf formell- oder materiellrechtliche Vorgaben, welche die Führungsorgane des Gerichts in ihren Entscheiden konkretisieren. Sein Zuständigkeitsspektrum ist damit wesentlich beschränkter als jenes des Bundesrats, weshalb die Verwaltungstätigkeit des Bundesgerichts nicht mit den Befugnissen des Bundesrats verglichen werden kann.
3.2 Bereits von ihrer Anlage her ist die Judikative eher dem Mehrheits- als dem - durch den Ausschluss des Mitberichtsverfahrens vom Öffentlichkeitsprinzip (<ref-law>) geschützten - Kollegialitätsprinzip (vgl. Mader, a.a.O., S. 28) verpflichtet: Im Rahmen der Rechtsprechung sind Anträge und Gegenanträge regelmässig an öffentlichen Sitzungen darzulegen und zu diskutieren (vgl. Art. 58 und Art. 59 BGG), womit im Kernbereich der Aktivitäten der Dritten Gewalt die öffentliche Diskussion und der entsprechende Austausch von Argumenten die Regel bildet, auch wenn der begründete Entscheid in der Folge von der Abteilung als solcher getragen wird. Für den Ausschluss des Zugangsrechts zu den amtlichen Dokumenten des Mitberichtsverfahrens besteht - im Gegensatz zur Verwaltungstätigkeit des Bundesgerichts - im Organisationsrecht des Bundesrats zudem mit Art. 21 RVOG eine ausdrückliche formell-gesetzliche Grundlage, die vorsieht, dass die Verhandlungen des Bundesrats und das Mitberichtsverfahren "nicht öffentlich" sind. Für das Parlament gilt Art. 4 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG [SR 171.10]), der grundsätzlich festhält, dass das Parlament öffentlich tagt. Den Zugang zu den Protokollen der Kommissionen und zu den entsprechenden Unterlagen regeln die Art. 4 ff. der Verordnung vom 3. Oktober 2003 zum Parlamentsgesetz und über die Parlamentsverwaltung (Parlamentsverwaltungsverordnung, ParlVV [SR 171.115]) wiederum spezialgesetzlich: Die Präsidentin oder der Präsident der zuständigen Kommission entscheidet hierüber aufgrund einer Interessenabwägung (vgl. <ref-law>). Dass die Kommissionen, in denen wichtige gesetzgeberische Vorarbeit geleistet wird, nicht dem Öffentlichkeitsprinzip unterliegen, entspricht damit dem Grundsatz, wonach die Ausübung der in die jeweilige primäre Zuständigkeit der drei Staatsgewalten fallenden Tätigkeiten vom Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen und eigenen Regeln unterworfen ist. Für die Parlamentsdienste, welche als Stabsstelle der Bundesversammlung dienen (<ref-law>), gilt das Öffentlichkeitsgesetz unbeschränkt (vgl. <ref-law>).
3.2 Bereits von ihrer Anlage her ist die Judikative eher dem Mehrheits- als dem - durch den Ausschluss des Mitberichtsverfahrens vom Öffentlichkeitsprinzip (<ref-law>) geschützten - Kollegialitätsprinzip (vgl. Mader, a.a.O., S. 28) verpflichtet: Im Rahmen der Rechtsprechung sind Anträge und Gegenanträge regelmässig an öffentlichen Sitzungen darzulegen und zu diskutieren (vgl. Art. 58 und Art. 59 BGG), womit im Kernbereich der Aktivitäten der Dritten Gewalt die öffentliche Diskussion und der entsprechende Austausch von Argumenten die Regel bildet, auch wenn der begründete Entscheid in der Folge von der Abteilung als solcher getragen wird. Für den Ausschluss des Zugangsrechts zu den amtlichen Dokumenten des Mitberichtsverfahrens besteht - im Gegensatz zur Verwaltungstätigkeit des Bundesgerichts - im Organisationsrecht des Bundesrats zudem mit Art. 21 RVOG eine ausdrückliche formell-gesetzliche Grundlage, die vorsieht, dass die Verhandlungen des Bundesrats und das Mitberichtsverfahren "nicht öffentlich" sind. Für das Parlament gilt Art. 4 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG [SR 171.10]), der grundsätzlich festhält, dass das Parlament öffentlich tagt. Den Zugang zu den Protokollen der Kommissionen und zu den entsprechenden Unterlagen regeln die Art. 4 ff. der Verordnung vom 3. Oktober 2003 zum Parlamentsgesetz und über die Parlamentsverwaltung (Parlamentsverwaltungsverordnung, ParlVV [SR 171.115]) wiederum spezialgesetzlich: Die Präsidentin oder der Präsident der zuständigen Kommission entscheidet hierüber aufgrund einer Interessenabwägung (vgl. <ref-law>). Dass die Kommissionen, in denen wichtige gesetzgeberische Vorarbeit geleistet wird, nicht dem Öffentlichkeitsprinzip unterliegen, entspricht damit dem Grundsatz, wonach die Ausübung der in die jeweilige primäre Zuständigkeit der drei Staatsgewalten fallenden Tätigkeiten vom Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen und eigenen Regeln unterworfen ist. Für die Parlamentsdienste, welche als Stabsstelle der Bundesversammlung dienen (<ref-law>), gilt das Öffentlichkeitsgesetz unbeschränkt (vgl. <ref-law>).
3.3 3.3.1 Nach <ref-law> regelt das Bundesgericht seine Organisation und Verwaltung selbst. In diesem Rahmen hat es verschiedene Bestimmungen in sein Reglement aufgenommen, welche die Vertraulichkeit der Entscheidfindungsprozesse sicherstellen: Nach <ref-law> entscheidet das Gesamtgericht über den Vorschlag an die Bundesversammlung für die Wahl des Präsidenten oder der Präsidentin und des Vizepräsidenten oder der Vizepräsidentin des Bundesgerichts einzeln und durch geheime Stimmabgabe; in gleicher Weise wählt es alsdann das dritte Mitglied der Verwaltungskommission. Gemäss <ref-law> werden Wahlen und Abstimmungen an den Sitzungen des Gesamtgerichts geheim durchgeführt, wenn die Verwaltungskommission oder mindestens fünf Mitglieder des Gesamtgerichts dies verlangen; schliesslich stehen nach <ref-law> die "Protokolle der Sitzungen des Gesamtgerichts, der Verwaltungskommission und der Präsidentenkonferenz" nur "den ordentlichen Richtern und Richterinnen jederzeit zur Einsicht offen", woraus e contrario geschlossen werden könnte, dass eine Einsichtnahme in diese gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz ausgeschlossen werden sollte. Demnach wären im Rahmen von <ref-law> allein Rapporte und Berichte des Generalsekretariats in administrativen Belangen der Öffentlichkeit zugänglich, indessen nicht auch die entsprechenden Sitzungsprotokolle der leitenden Organe (Gesamtgericht, Präsidentenkonferenz und Verwaltungskommission).
3.3.2 Eine solche Auslegung trüge den Anliegen des Öffentlichkeitsgesetzes indessen wiederum zu wenig Rechnung: Dieses setzt im Hinblick auf die weitgespannten Befugnisse und Zuständigkeiten der verschiedenen Leitungsorgane (vgl. <ref-law>) eine Prüfung der Frage voraus, ob sich das betroffene amtliche Dokument jeweils auf einen Organisations- oder Verwaltungsakt bezieht (vgl. den Titel des 3. Abschnitts des BGG "Organisation und Verwaltung"); nur im letzten Fall besteht im Rahmen einer Interessenabwägung gestützt auf <ref-law> bzw. auf das Öffentlichkeitsgesetz gegebenenfalls ein Anspruch auf Zugang zu den entsprechenden Unterlagen. Entscheidend ist das materielle Kriterium, ob für das Gericht eine administrative Tätigkeit ausgeübt worden ist, welche nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit seiner vom Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgeschlossenen Kernkompetenz - der Rechtsprechung - steht (so auch die Empfehlung des EDÖB vom 22. September 2006 hinsichtlich des Berichts des Bundesstrafgerichts "zu den Vorwürfen betreffend die geringe Anzahl der von der Bundesanwaltschaft erhobenen Anklagen", dort S. 5 f.). <ref-law> kann im Lichte des Öffentlichkeitsgesetzes somit nicht als absoluter Ausschlussgrund verstanden werden: Dem Publikum steht der Zugang zwar nicht wie den ordentlichen Richtern und Richterinnen immer und voraussetzungslos offen, aber immerhin, soweit es um Verwaltungsfragen geht und das entsprechende Verfahren abgeschlossen ist.
4. 4.1 Der Gesuchsteller hat Einsicht in die Protokolle des Gesamtgerichts und der Verwaltungskommission betreffend die Entstehung des Gerichtsreglements (Ziff. II des Protokolls des 41er-Plenums vom 20. November 2006 mit Anhang 1 [Fahne: Antrag der Arbeitsgruppe BGG mit Abänderungsanträgen der Präsidentenkonferenz, der Gerichtsleitung EVG und einzelner Mitglieder]) sowie hinsichtlich der Bestellung der verschiedenen Abteilungen und "weiterer personeller Entscheide" verlangt (Ziff. IV und V des Protokolls des 41er-Plenums vom 20. November 2006 sowie Protokoll der Sitzung der Verwaltungskommission 07 vom 6. November 2006). Die Besetzung der verschiedenen Abteilungen und die damit verbundenen personellen Fragen stehen in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der Kernfunktion der Rechtsprechung des Bundesgerichts und gehen als Frage der Selbstorganisation des Gerichts über reine Administrativaufgaben im Sinne von <ref-law> hinaus. <ref-law> sieht vor, dass die Zusammensetzung der Abteilungen "öffentlich bekannt gemacht" wird, was inzwischen geschehen ist; gestützt hierauf und auf die für das Publikum allgemein zugänglichen Informationen betreffend die einzelnen Gerichtsmitglieder kann ohne Weiteres beurteilt werden, ob und wie den Vorgaben von <ref-law> bzw. <ref-law> nachgekommen wurde; im Übrigen steht es Verfahrensbeteiligten jeweils frei, die richtige Besetzung der urteilenden Abteilung durch ein Ausstands- bzw. Ablehnungsgesuch richterlich überprüfen zu lassen (vgl. <ref-law>), was den engen Bezug dieses Geschäfts zur Primärfunktion der Rechtsprechung des Gerichts unterstreicht. Der Generalsekretär durfte das Einsichtsgesuch des Beschwerdeführers diesbezüglich deshalb ohne Interessenabwägung im konkreten Einzelfall abweisen; der angefochtene Entscheid verletzt insofern kein Bundesrecht.
4.2 Anders verhält es sich in Bezug auf den Antrag, in die Protokolle des Gesamtgerichts und die entsprechenden Unterlagen bezüglich des Gerichtsreglements Einsicht nehmen zu können: Das Reglement bildet Grundlage der Selbstorganisation des höchsten Rechtsprechungsorgans des Landes; es handelt sich dabei aber um einen Justizverwaltungsakt, der als materielle Gesetzgebung in keinem unmittelbaren Zusammenhang zur Rechtsprechungsfunktion des Gerichts und damit zu seiner vom Öffentlichkeitsgesetz ausgenommenen Primäraufgabe steht. Das Reglement ist in Kraft; inwiefern ein auf das entsprechende Thema beschränkter Zugang zum Protokoll des Gesamtgerichts (das Transparenzgebot überwiegende) schutzwürdige öffentliche oder private Interessen beeinträchtigen könnte, ist nicht ersichtlich. Zwar weist der Generalsekretär allgemein darauf hin, dass durch die Möglichkeit, in die Protokolle der gerichtlichen Leitungsorgane Einblick nehmen zu können, deren freie Meinungs- und Willensbildung berührt wird; diese Gefahr besteht vorliegend indessen nicht, da das entsprechende Geschäft abgeschlossen ist und es den Mitgliedern des Gerichts als Magistratspersonen zugemutet werden darf, zu ihren Anträgen, Ausführungen und Ansichten zu stehen. Als "wesentlich" gefährdet kann die freie Meinungs- und Willensbildung nur gelten, wenn sie sich als Folge der Veröffentlichung weitgehend nicht mehr verwirklichen liesse oder sie noch beeinflusst werden könnte, nachdem der Entscheid bereits getroffen ist (vgl. Bundesamt für Justiz, Öffentlichkeitsgesetz: Leitfaden Gesuchsbeurteilung und Checkliste, a.a.O., Ziff. 2.4.1); hiervon kann im Zusammenhang mit dem Bundesgerichtsreglement nicht die Rede sein. Da auch keine privaten Interessen ersichtlich sind, welche gegen die beantragte Einsicht in die entsprechenden Materialien sprechen und weitere Abklärungen nötig machen würden, rechtfertigt es sich, die Beschwerde des Gesuchstellers in diesem Punkt gutzuheissen und ihm insofern den Zugang zu den gewünschten Unterlagen zu gewähren. Es wird am Generalsekretär liegen, gegebenenfalls noch über die Kosten der Einsichtnahme zu befinden. Diese richten sich nach dem Reglement vom 31. März 2006 über die Verwaltungsgebühren des Bundesgerichts (SR 173.110.210.2; <ref-law>) und subsidiär nach dem Gebührentarif gemäss der Öffentlichkeitsverordnung (SR 152.31).
5. Die Kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren bestimmen sich ihrerseits nach <ref-law> (vgl. <ref-law> i.V.m. <ref-law>), womit dem teilweise unterliegenden Beschwerdeführer an sich eine reduzierte Spruchgebühr aufzuerlegen wäre. Es ist hiervon jedoch abzusehen: Das Bundesgerichtsreglement schliesst das im Öffentlichkeitsgesetz vorgesehene kostenlose Schlichtungsverfahren aus und zwingt einen Gesuchsteller damit praktisch, eine Beschwerde an die interne Rekurskommission zu richten, um abklären zu lassen, ob ein amtliches Dokument der Gerichtsverwaltung tatsächlich unter einen der Ausnahmegründe von <ref-law> fällt oder nicht. Unter diesen Umständen muss die Erhebung einer Spruchgebühr für Verfahren wie das vorliegende die Ausnahme bilden; sie hat sich auf mutwillig angehobene Verfahren zu beschränken. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt die Rekurskommission des Bundesgerichts:
1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Generalsekretärs des Bundesgerichts vom 4. Januar 2007 aufgehoben, soweit dem Gesuchsteller darin der beantragte Zugang zu Ziff. II des Protokolls des 41er-Plenums vom 20. November 2006 und dessen Anhang 1 verweigert wird; im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird X._ und dem Generalsekretär des Bundesgerichts schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Mai 2007
Im Namen der Rekurskommission
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_999 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a00306f0-704b-41b4-a9ef-64da5b9cf817', '180754a2-8257-4238-982d-97a5320a0469', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '93444460-d9f6-49f5-9097-d120f61fdf0d', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '7c097d5c-c07d-4458-9f0b-7440fef97fa0', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '6ddddaff-0e71-4741-86ad-130cdc53b7d3', 'a231949b-a1e4-4327-93d1-bfd0d05b9ef1', '165b1ff7-f713-49e3-8521-742a1999c6b3', 'd4d9897a-6c6f-4aa5-85d4-d0db5e4d7559', '878b9ac6-18a9-468c-8264-7c440ad740a7', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0e0d38c0-64a3-4c39-8983-259cd2cc3195 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Mit Kontumazialurteil vom 22. April 2005 sprach das Strafgericht des Kantons Zug X._ unter anderem der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von <ref-law> schuldig. Des Weiteren erkannte das Strafgericht, der bei der B._ AG in Konkurs sichergestellte Betrag von Fr. 2'170'000.-- werde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils einschliesslich aufgelaufener Zinsen an diese zurückerstattet. Die Zivilforderungen der Privatkläger C._ AG und A._ verwies es auf den Zivilweg.
B. Auf Berufung von X._ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zug, Strafrechtliche Abteilung, mit Kontumazialurteil vom 19. Juni 2007 den erstinstanzlichen Schuldspruch. Zudem erkannte das Obergericht, der bei der B._ AG in Konkurs sichergestellte Betrag von Fr. 2'170'000.-- werde samt aufgelaufenen Zinsen dem Privatkläger A._ überwiesen. Schliesslich nahm das Obergericht davon Vormerk, dass das erstinstanzliche Urteil insoweit in Rechtskraft erwachsen sei, als dass die Zivilforderungen der Privatkläger C._ AG und A._ auf den Zivilweg verwiesen wurden.
C. Y.G._ und Z.G._ führen Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zug, Strafrechtliche Abteilung, vom 19. Juni 2007 sei insoweit aufzuheben, als dass erkannt worden sei, der bei der B._ AG in Konkurs sichergestellte Betrag von Fr. 2'170'000.-- werde samt aufgelaufenem Zins dem Privatkläger A._ überwiesen. Der beschlagnahmte Betrag sei ihnen im Umfang von Fr. 895'000.-- samt aufgelaufenem Zins herauszugeben, eventualiter sei der Betrag von Fr. 895'000.-- an die B._ AG in Konkurs zurückzuzahlen, subeventualiter sei der Betrag von Fr. 895'000.-- zu hinterlegen, subsubeventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung unter Wahrung aller Verfahrensrechte an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zug haben auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. A._ beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. 1.1 Die erste Instanz ordnete an, die beschlagnahmten Fr. 2'170'000.-- seien an die Konkursmasse der B._ AG zurückzuzahlen. Abweichend hiervon entschied die Vorinstanz, der Betrag sei dem Beschwerdegegner als Geschädigtem herauszugeben.
1.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, aufgrund von Zessionen an der sichergestellten Summe im Umfang von Fr. 895'000.-- berechtigt zu sein. Sollte der Betrag von Fr. 2'170'000.-- aber vollumfänglich dem Beschwerdegegner ausbezahlt werden, so wäre die B._ AG in Konkurs nicht mehr in der Lage, ihre Forderung zu begleichen. Demzufolge hätten sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und seien zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt (Beschwerde S. 23 - 26, Ziff. 38 - 43).
1.3 Gemäss <ref-law> ist zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Abs. 1 lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Abs. 1 lit. b). Die Aufzählung in Abs. 1 lit. b, wem ein rechtlich geschütztes Interesse zusteht, ist nicht abschliessend.
1.4 Den Beschwerdeführern wurde die Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren trotz ihrer Bemühungen (vgl. Beschwerde S. 18 - 22, insb. Ziff. 25, 29, 31 - 33 und 36) verweigert.
Gemäss bisherigem Recht stand die Nichtigkeitsbeschwerde Personen zu, die durch eine Einziehung berührt waren (Art. 270 lit. h aBStP). Mit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 sollte die Legitimation gegenüber früher nicht eingeschränkt werden (Marc Thommen/Hans Wiprächtiger, Die Beschwerde in Strafsachen, AJP 2006 S. 655; Karl Spühler/Annette Dolge/Dominik Vock, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2006, Art. 81 N. 6). Als von der angeordneten Herausgabe des sichergestellten Betrags an den Geschädigten mutmasslich betroffene Personen haben die Beschwerdeführer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung des angefochtenen Entscheids (vgl. hierzu auch Niklaus Schmid (Hrsg), Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Art. 70 - 72 StGB N. 156).
Die Beschwerdeführer sind somit grundsätzlich zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen berechtigt. Nicht eingetreten werden kann jedoch auf ihren Eventualantrag, der beschlagnahmte Betrag sei im Umfang von Fr. 895'000.-- an die B._ AG in Konkurs zurückzuzahlen, da einzig deren Organe zur Stellung eines entsprechenden Antrags befugt gewesen wären.
2. Die Herausgabe der Vermögenswerte an den Beschwerdegegner als Geschädigten basiert auf folgendem Hintergrund (vgl. hierzu erstinstanzliches Urteil S. 29 ff.):
2.1 Die B._ AG in Konkurs war Eigentümerin von drei Grundstücken in Zürich. Die C._ AG unterbreitete als Konkursgläubigerin der B._ AG ein so genanntes Höhergebot im Sinne von <ref-law>. In der Folge vereinbarten die B._ AG und die C._ AG den Verkauf der drei Grundstücke zu einem Gesamtpreis von Fr. 2'170'000.--. Im Vertrag wurde weiter festgehalten, dass die Käuferin gestützt auf das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) innert 30 Tagen ein Gesuch um Bewilligung des Erwerbs bzw. um Feststellung der Nichtbewilligungspflicht einzureichen habe. Für den Fall der Abweisung wurde vorgesehen, dass der Vertrag dahinfalle und die B._ AG der C._ AG die geleistete Kaufpreiszahlung zurückzuerstatten habe. Die Zahlung des Kaufpreises erfolgte mittels Bankcheck, finanziert durch den Beschwerdegegner.
2.2 Die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich verweigerte in der Folge als zweite Instanz die Zustimmung zum Grundstückerwerb mit der Begründung, dass der Beschwerdegegner das von ihm der C._ AG zur Finanzierung des Kaufs gewährte Darlehen (nach internen Streitigkeiten) am 12. Juli 1999 gekündigt habe. Die C._ AG selbst aber verfüge nicht über die für die Finanzierung notwendigen Mittel, so dass kein Nachweis der gemäss dem Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland erforderlichen schweizerischen Finanzierung vorliege. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht bestätigt (Urteil des Bundesgerichts 2A.22/2000 vom 22. Mai 2000).
2.3 Nach der Darlehenskündigung durch den Beschwerdegegner, jedoch noch vor dem Entscheid der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich, schloss die C._ AG mit den Beschwerdeführern einen weiteren Kaufvertrag über die drei Grundstücke ab, welcher unter dem Vorbehalt der Bewilligung des Vertrags zwischen der B._ AG und der C._ AG stand. Diese Handänderungen wurden von der C._ AG erfolglos als Finanzierungsnachweis anstelle des gekündigten Darlehens in das zu diesem Zeitpunkt noch hängige Bewilligungsverfahren nach dem Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland eingeführt.
2.4 Die unterbliebene Handänderung hatte zur Folge, dass bei der C._ AG als Käuferin ein Anspruch auf Rückleistung des bezahlten Kaufpreises entstand.
Diesen Rückforderungsanspruch trat X._ in seiner Funktion als damaliger, einziger Verwaltungsrat der C._ AG am 12. Januar, 2. März und 27. Juni 2000 in Teilbeträgen von Fr. 695'000.-- und zwei Mal Fr. 100'000.-- an die Beschwerdeführer sowie am 29. Mai und am 10. November 2000 in Teilbeträgen von Fr. 1'000'000.-- und Fr. 275'000.-- an die H._ AG, bei welcher X._ ebenfalls als einziger Verwaltungsrat amtete, ab. Die Abtretung an die H._ AG erfolgte ohne Gegenleistung seitens der Zessionarin.
Die Vorinstanz befand X._ insoweit der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von <ref-law> für schuldig.
2.5 Die Abtretungen an die Beschwerdeführer dienten als Sicherheit für Vorleistungen ihres Vaters an die C._ AG in der Höhe von Fr. 450'000.--. Sinn des Geschäfts war aus Sicht der Beschwerdeführer der folgende: Wenn die C._ AG die Grundstücke aus dem Konkurs der B._ AG hätte erwerben können, hätte auch der Kaufvertrag zwischen der C._ AG und den Beschwerdeführern vollzogen und die Vorleistungen ihres Vaters auf den Kaufpreis angerechnet werden können. Die Abtretungen wären diesfalls gegenstandslos geworden. Falls hingegen die Bewilligung nicht erteilt würde und die Grundstücke folglich nicht an die Käuferin übergingen, könnten sich die Beschwerdeführer für ihre Forderungen aus der Abtretung des Rückforderungsanspruchs bezahlt machen.
2.6 Mit Verfügung vom 16. November 2000 beschlagnahmte die Bezirksanwaltschaft Zürich die namens der C._ AG als Kaufpreis für die drei Liegenschaften der B._ AG in Konkurs bezahlten Fr. 2'170'000.-- und wies den Konkursverwalter der Konkursmasse B._ AG an, den Betrag auf das Konto der Bezirksanwaltschaft Zürich zu überweisen. Nach der Übernahme der Strafuntersuchung durch das Untersuchungsrichteramt des Kantons Zug wurde der Betrag auf ein Konto der Zuger Kantonalbank weitergeleitet (angefochtenes Urteil S. 21).
3. 3.1 Die Beschwerdeführer machen vorab eine unzutreffende Anwendung von <ref-law> geltend (Beschwerde S. 27 - 32, Ziff. 44 - 53, und S. 42 - 43, Ziff. 74 - 76).
3.1.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, bei dem bei der Konkursmasse B._ AG beschlagnahmten Betrag von Fr. 2'170'000.-- handle es sich nicht um deliktische, sondern um legal als Kaufpreis für die Liegenschaften erworbene Vermögenswerte. Die sichergestellten Gelder seien auch nicht dadurch zu deliktischen Vermögenswerten geworden, weil die C._ AG ihren Anspruch allenfalls treuwidrig an sie beide abgetreten habe, statt die Forderung des Beschwerdegegners zu begleichen. Ein direkter Konnex zwischen der Veruntreuungshandlung und den beschlagnahmten Vermögenswerten bestehe nicht.
Da der Grundstückkaufvertrag nicht zustande gekommen sei, sei die B._ AG nunmehr verpflichtet, den Betrag an die C._ AG als Käuferin bzw., soweit diese den Anspruch abgetreten habe, an sie beide als Zessionare zurückzuerstatten. Der Beschwerdegegner dagegen habe zwar gegenüber der C._ AG, nicht aber gegenüber der Konkursmasse B._ AG einen obligatorischen Anspruch. Die von der Vorinstanz angeordnete Auszahlung an den Beschwerdegegner laufe im Ergebnis auf eine staatlich verordnete Gläubigerbevorzugung hinaus, was willkürlich sei und gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse. Als deliktisches Vermögen könnten unter dem Vorbehalt von <ref-law> einzig allenfalls die Forderungen, welche aufgrund der Abtretungen an sie übergegangen seien, eingestuft werden.
3.1.2 Selbst wenn jedoch der Betrag von Fr. 2'170'000.-- als einziehbar qualifiziert würde, käme eine Herausgabe an den Beschwerdegegner dennoch nicht in Frage, da insoweit dessen Berechtigung an den Geldern nicht nachgewiesen sei, seien doch dessen adhäsionsweise geltend gemachten Schadenersatzansprüche ausdrücklich auf den Zivilweg verwiesen worden.
3.2 Die Beschwerdeführer rügen des Weiteren eine Verletzung von <ref-law> bzw. der Eigentumsgarantie (Beschwerde S. 32 - 42, Ziff. 54 - 73).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei es nicht sachgerecht, Dritten, welche einzig obligatorische Ansprüche besässen, den Schutz von <ref-law> zu versagen. Das Gesetz schütze Dritte vor einer Einziehung, wenn sie in Unkenntnis der Einziehungsgründe und gegen gleichwertige Gegenleistungen Vermögenswerte erworben hätten. Eine Forderung sei anerkanntermassen ein Vermögenswert im Sinne von <ref-law>, und es wäre widersprüchlich, den Begriff des Vermögenswerts in Abs. 2 anders zu definieren und Forderungen auszuklammern. Es könne nicht die Aufgabe des Strafrechts sein, den Konflikt zwischen den Interessen des Geschädigten und des Dritterwerbers zu lösen. Diese Frage sei vielmehr aufgrund der massgeblichen zivilrechtlichen Vorschriften zu entscheiden.
Die Beschwerdeführer präzisieren, sie hätten nicht gewusst, dass der Beschwerdegegner der C._ AG ein Darlehen zwecks Grundstückkauf gewährt habe. Zudem hätten sie namhafte Gegenleistungen erbracht. Neben den unbestrittenen Zahlungen von Fr. 450'000.-- hätten sie weitere Aufwendungen im Gesamtbetrag von Fr. 225'198.-- getätigt. So hätten sie insbesondere Kosten für Architekturleistungen in der Höhe von Fr. 186'458.-- übernommen, der Stadt Zürich ein Depositum für Baupolizeigebühren von Fr. 27'800.-- geleistet und vergeblich Fr. 4'740.-- an Beurkundungskosten bezahlt. Gemäss der Vereinbarung mit der C._ AG sollte der ihre effektiven Auslagen und Zahlungen übersteigende Betrag, d.h. die Differenz zu den Fr. 895'000.--, ihnen als Konventionalstrafe zustehen.
3.3 Die Beschwerdeführer rügen schliesslich eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Beschwerde S. 45 - 49, Ziff. 80 - 89).
Sollte der Strafrichter tatsächlich befugt sein, über die sichergestellten Vermögenswerte und die zivilrechtliche Berechtigung daran vorfrageweise zu entscheiden - und damit einem pendenten Entscheid in einem komplexen zivilrechtlichen Verfahren vor dem Obergericht des Kantons Schwyz vorzugreifen -, so hätte er sie als direkt Betroffene in das Verfahren einbeziehen müssen. Indem sie keine Akteneinsicht erhalten hätten, an den Verhandlungen nicht aktiv hätten teilnehmen können und ihnen keine Urteile eröffnet worden seien, sei ihr Recht auf Verfahrensteilnahme und damit ihr Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet worden.
4. 4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdegegner habe den Grundstückkauf zwischen der C._ AG und der B._ AG finanziert, indem er einen Bankcheck an die Order der Konkursmasse B._ AG ausgestellt habe. X._ habe den Anspruch des Beschwerdegegners vereitelt, indem er den formell der C._ AG zustehenden Rückforderungsanspruch an Dritte abgetreten habe. Als Folge dieser Abtretungen habe die Rückzahlung des Kaufpreises an die C._ AG bzw. an den Beschwerdegegner nicht mehr erfolgen können. Der sichergestellte Betrag von Fr. 2'170'000.-- stelle somit ein unechtes Surrogat dar, welches durch eine strafbare Handlung erlangt worden sei, bestehe doch insoweit eine Kausalbeziehung zwischen der Straftat der Veruntreuung und dem zugeflossenen Vermögenswert.
4.2 Die Vorinstanz führt weiter aus, obligatorische Ansprüche Dritter fielen nicht in den Schutzbereich von <ref-law>. Einer Vermögenseinziehung bei den Beschwerdeführern und der H._ AG, welche mit der Abtretung des Rückforderungsanspruchs der C._ AG obligatorische Ansprüche an einem Teil der später sichergestellten Geldsumme erworben hätten, stünde somit nichts im Wege. Sachgerechterweise sei dieser Betrag von insgesamt Fr. 2'170'000.-- dem geschädigten Beschwerdegegner auszuhändigen (angefochtenes Urteil S. 21 - 23).
5. 5.1 Nach <ref-law> verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Geschädigten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.
Die Rückerstattung von Deliktsgut an den Geschädigten geht somit der Einziehung vor, d.h. die Einziehung ist subsidiär zum Rückerstattungsanspruch des Geschädigten (Florian Baumann, Basler Kommentar StGB Bd. II, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 70/71 StGB N. 42).
5.2 Gemäss <ref-law> ist die Einziehung ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde.
Dem Dritten steht ein Anspruch auf rechtliches Gehör zu, soweit er von der Einziehung betroffen ist. In diesem Umfang ist er berechtigt, dem Gericht Anträge zur Einziehungsfrage zu stellen, die hierfür notwendigen Akten einzusehen und an Beweiserhebungen mitzuwirken (Georges Greiner/Diana Akikol, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005 S. 1352; vgl. <ref-ruling> E. 7c).
6. 6.1 Die B._ AG in Konkurs hat das Geld nicht durch eine strafbare Handlung erlangt, sondern rechtmässig als Kaufpreis für die verkauften Liegenschaften erhalten. Hieran vermag die Tatsache, dass der Grundstückkaufvertrag nicht bewilligt worden ist und die B._ AG in Konkurs das Geld der C._ AG zurückzuerstattet hat, nichts zu ändern.
6.2 Die als Veruntreuung qualifizierte strafbare Handlung liegt vielmehr in der Abtretung des Rückforderungsanspruchs durch die C._ AG bzw. durch X._ an die Beschwerdeführer und die H._ AG begründet. Dieser Rückforderungsanspruch kann grundsätzlich eingezogen bzw. dem Geschädigten zugewiesen werden.
6.3 Allerdings können die Rechte von Dritterwerbern nach <ref-law> vorgehen. Diesbezüglich ist zunächst vorfrageweise über die Gültigkeit der Zessionen zu befinden (vgl. Georges Greiner/Diana Akikol, a.a.O., S. 1345).
Bezüglich der H._ AG wurden die beiden Abtretungen als nichtig qualifiziert (vgl. das in Rechtskraft erwachsene Urteil des Kantonsgerichts Glarus vom 10. Juni 2003; vorinstanzliche Akten act. 6.15.2). An diesen Geschäften waren die Beschwerdeführer jedoch ohnehin nicht beteiligt.
Hingegen können sie geltend machen, sie hätten die ihnen abgetretenen Ansprüche rechtsgültig erworben. Insoweit ist derzeit vor dem Kantonsgericht Schwyz ein Verfahren hängig; dies, nachdem das Bezirksgericht Höfe als erste Instanz die drei Zessionen mit Urteil vom 21. Dezember 2006 als nichtig erklärt hat. Die zivilrechtliche Rechtslage ist daher weiterhin ungeklärt. Die Vorinstanz müsste mithin entweder vorfrageweise und unter Gewährung des rechtlichen Gehörs über die Gültigkeit der drei Zessionen befinden oder aber den diesbezüglichen Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz abwarten.
6.4 Werden die Zessionen an die Beschwerdeführer als gültig eingestuft, besteht grundsätzlich ein Konflikt zwischen den Rechten der Dritterwerber nach <ref-law> und des Geschädigten nach <ref-law>. Allerdings hat die Vorinstanz in diesem Zusammenhang erwogen, bloss obligatorische Ansprüche Dritter fänden keine Berücksichtigung, weshalb den Beschwerdeführern eine Berufung auf <ref-law> versagt bleibe.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: <ref-law> zielt zwar auf das Eigentum und beschränkt dingliche Rechte ab; vom Wortlaut nicht explizit erfasst sind obligatorische Ansprüche Dritter. Insofern kann jedoch nicht auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers geschlossen werden, da Hinweise fehlen, dass sich die eidgenössischen Räte mit dieser Konkurrenzsituation beim Zugriff auf strafrechtlich beschlagnahmte Vermögenskomplexe bewusst auseinandergesetzt haben (vgl. zum Ganzen Florian Baumann, Konkurrenz zwischen Staat und Zivilgläubigern beim Zugriff auf strafrechtlich beschlagnahmtes Vermögen, in: SZW 1999, S. 117). Vielmehr ist es stringent, den Begriff der Vermögenswerte in Abs. 1 und Abs. 2 von <ref-law> gleich zu definieren. Wenn nun aber - und dies ist unbestritten - von Abs. 1 auch Forderungen erfasst werden, hat Gleiches für Abs. 2 zu gelten. Auch in der bundesrätlichen Botschaft, auf welche sich die Vorinstanz beruft, wird in diesem Zusammenhang einzig ausgeführt, dass "rein obligatorische Berechtigungen eines Drittbesitzers" keine Berücksichtigung finden (BBl 1993 III 310). Gemeint sind Konstellationen, in welchen in der Regel ein besseres Recht eines andern gegenüber dem rein obligatorisch Berechtigten besteht. Ein Zessionar aber ist kein Drittbesitzer, und bezogen auf die abgetretene Forderung hat niemand ein besseres Recht als er.
Es stünde mit anderen Worten nichts entgegen, auch den Beschwerdeführern als Zessionare die Berufung auf <ref-law> zu ermöglichen. Die Vorinstanz hätte insoweit - unter Einräumung des rechtlichen Gehörs an die Beteiligten - zu prüfen, ob die Beschwerdeführer die Forderungen in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben und hierfür eine gleichwertige Gegenleistung erbracht haben.
6.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz Art. 70 Abs. 1 und 2 StGB verletzt hat, indem sie erkannt hat, der bei der B._ AG in Konkurs sichergestellte Betrag von Fr. 2'170'000.-- werde samt aufgelaufenen Zinsen vollumfänglich dem Beschwerdegegner ausbezahlt.
7. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache werden die Gesuche der Beschwerdeführer um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Sistierung des Verfahrens gegenstandslos.
Da der Beschwerdegegner mit seinen Anträgen vor Bundesgericht unterliegt, trägt er die Gerichtskosten (<ref-law>) und hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zug, Strafrechtliche Abteilung, vom 19. Juni 2007 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Januar 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Stohner | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['ba5384aa-1444-44b2-9143-4d2cbdf442f8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
0e0de789-85f1-4fd8-b207-11c047b6aa88 | 2,009 | fr | Faits:
A. A.a Y._, né en 1947, est l'époux de dame Y._, née en 1954. De cette union sont issues deux filles, nées en 1983 et 1986, actuellement étudiantes.
Y._ a entretenu une relation extra-conjugale avec dame A._, née le 29 septembre 1973. Ils ont eu un fils, X._, né à Genève le 25 mars 2002. Y._ a reconnu être le père de l'enfant.
Dès que dame A._ eût annoncé sa grossesse à Y._, leur relation a pris fin et de longues discussions ont eu lieu entre eux et leurs conseils respectifs au sujet de la contribution d'entretien à verser pour l'enfant à naître.
A.b Le 3 mai 2002, Y._ et dame A._ ont conclu une première convention par laquelle le père s'est engagé à payer mensuellement, dès avril 2002, une contribution d'entretien en faveur de son fils d'un montant de 7'000 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans, 8'000 fr. de 10 à 15 ans et 10'000 fr. de 15 ans à la majorité, voire au-delà mais au plus tard jusqu'à 25 ans en cas d'études ou de formation professionnelle sérieuses et suivies (ch. 5), à financer les frais d'écolage de son fils auprès d'établissements privés jusqu'à la fin de sa scolarité obligatoire, et à souscrire une assurance-vie d'une durée de 10 ans et d'un capital de 200'000 fr., avec une clause bénéficiaire irrévocable en faveur de l'enfant, ainsi qu'à en payer les primes. Cette convention a été homologuée le 25 juin 2002 par le Tribunal de première instance du canton de Genève, qui n'a pas procédé à l'audition des parties.
Le même jour, les intéressés ont signé une seconde convention par laquelle Y._ s'engageait notamment à verser à dame A._ la somme de 300'000 fr., pour lui permettre de s'organiser de manière à assurer les meilleures conditions de vie et d'éducation à l'enfant.
Par la suite, Y._ a contesté avoir signé librement la convention d'entretien du 3 mai 2002, expliquant avoir été bouleversé par la naissance de l'enfant et par les répercussions de cet événement sur sa propre famille.
Des procédures de mainlevée et en libération de dette ont opposé les parties s'agissant du paiement de la contribution d'entretien.
A.c Le 22 avril 2004, Y._ a ouvert action en modification de la contribution alimentaire, concluant à sa réduction. Il a en outre demandé à être libéré de l'obligation de financer l'écolage de son fils et de souscrire une assurance sur la vie en sa faveur. A l'appui de ses prétentions, il a requis ultérieurement la constatation de la nullité, notamment, de la convention d'entretien du 3 mai 2002, subsidiairement, la constatation de la validité de l'invalidation de cet accord, plus subsidiairement, la constatation de la validité de son exception de crainte fondée, et la condamnation de l'intimé à lui restituer le montant symbolique d'1 fr.; il s'est déclaré prêt à verser pour l'enfant une contribution d'entretien de 2'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises, jusqu'à la majorité et au-delà en cas d'études sérieuses.
Par jugement du 29 mars 2006, le Tribunal de première instance a rejeté la demande.
Le demandeur a appelé de ce jugement. Par arrêt du 17 novembre 2006, la Cour de justice du canton de Genève a, entre autres points, constaté la nullité de l'art. 5 de la convention d'entretien du 3 mai 2002 dans la mesure où il prévoyait une contribution supérieure à 3'680 fr. par mois, tout engagement du père allant au-delà de ce montant étant excessif, a condamné l'enfant à restituer à celui-ci la somme symbolique d'1 fr. et a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour complément d'instruction et nouvelle décision sur la contribution d'entretien.
Le recours en réforme interjeté par le défendeur contre cet arrêt a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral le 10 avril 2007 (5C.14/2007).
B. Statuant sur renvoi le 1er novembre 2007, le Tribunal de première instance a, notamment, fixé le montant de la contribution d'entretien mensuellement due par le père à 1'500 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans, 2'500 fr. de 10 à 15 ans puis 4'000 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études ou de formation professionnelle sérieuses et suivies, allocations familiales en sus.
X._ a appelé de ce jugement, concluant à l'allocation d'une contribution d'entretien mensuelle, indexée, d'un montant de 7'200 fr. jusqu'à l'âge de 8 ans, 7'800 fr. de 8 à 15 ans et 9'500 fr. de 15 à 25 ans, dans l'hypothèse où il poursuivrait des études ou une formation professionnelle sérieuses et suivies jusqu'à cet âge.
Par arrêt du 10 juillet 2008, la Cour de justice a arrêté la contribution d'entretien mensuellement due à 2'000 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans, 2'500 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans, 3'000 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans et 4'000 fr. dès cette date, en cas de formation professionnelle ou d'études sérieuses et régulières. L'autorité cantonale a en outre condamné le père à payer les frais d'écolage de son fils jusqu'à ce que celui-ci atteigne l'âge de 18 ans. Le jugement attaqué a été confirmé pour le surplus, les dépens d'appel étant compensés.
C. Par actes déposés les 12 septembre, respectivement 15 septembre 2008, chacune des parties exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 10 juillet 2008.
X._ reprend, principalement, les conclusions qu'il a présentées en appel s'agissant de la contribution d'entretien, et demande en outre que Y._ soit condamné à tous les dépens de la cause. Subsidiairement, il requiert le renvoi du dossier à la cour cantonale pour nouvelle décision, plus subsidiairement, après nouvelle instruction. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Y._ conclut à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens que la contribution d'entretien mise à sa charge est limitée à 2'000 fr. par mois jusqu'à l'âge de 18 ans et au-delà en cas de formation professionnelle ou d'études sérieuses et régulières.
Des réponses n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1. Les deux recours sont dirigés contre la même décision, reposent sur les mêmes faits et soulèvent des questions juridiques identiques; dans ces conditions, il y a lieu de les joindre et de statuer à leur sujet par un seul arrêt (<ref-law>, applicable par renvoi de l'<ref-law>).
2. Les deux recours ont pour objet une décision finale (<ref-law>) prise en matière civile (<ref-law>) par l'autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF). La valeur litigieuse minimale est par ailleurs atteinte (<ref-law>). Interjeté en temps utile (<ref-law>) compte tenu de la suspension des délais de l'<ref-law>, et en la forme prévue par la loi (<ref-law>), par des parties qui ont succombé dans leurs conclusions en instance cantonale (<ref-law>), les recours sont en outre recevables sous l'angle de ces dispositions.
I. Sur le recours du père
3. 3.1 Par arrêt de renvoi du 17 novembre 2006, la Cour de justice a jugé que la convention du 3 mai 2002 était nulle dans la mesure où elle portait atteinte de manière durable au minimum vital du père (<ref-law>), et a considéré qu'elle était partiellement nulle (<ref-law>) malgré sa ratification par l'autorité tutélaire en tant que l'engagement du père dépassait son disponible de 3'680 fr. Cette juridiction a en revanche estimé que ladite convention n'avait pas été conclue sous l'empire d'une crainte fondée, a constaté que les conditions d'une modification de la contribution d'entretien étaient réunies et, ne disposant pas de tous les éléments nécessaires pour refixer celle-ci, a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour qu'il établisse la situation patrimoniale actuelle des parents de l'enfant, détermine les besoins de celui-ci et arrête la contribution due pour son entretien.
A la suite d'une nouvelle instruction, le Tribunal de première instance a, par jugement du 1er novembre 2007, condamné le père à verser pour l'entretien de l'enfant des contributions mensuelles de 1'500 fr. jusqu'à 10 ans, 2'500 fr. jusqu'à 15 ans et 4'000 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études ou de formation professionnelle sérieuse et suivie.
Contre le jugement du 1er novembre 2007, seul l'enfant a recouru, concluant à l'allocation de contributions d'entretien plus élevées. Par arrêt du 10 juillet 2008, la Cour de justice a très légèrement modifié les montants des contributions, qu'elle a arrêtés à 2'000 fr. jusqu'à 10 ans, 2'500 fr. jusqu'à 15 ans, 3'000 fr. jusqu'à 18 ans, puis 4'000 fr. en cas de formation professionnelle ou d'études sérieuses et régulières.
Dans son recours «de droit civil» (recte: en matière civile), Y._ conclut à sa condamnation à verser une pension mensuelle de 2'000 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans et au-delà en cas de formation professionnelle ou d'études sérieuses et régulières. Il remet en cause le rejet de son exception de crainte fondée (<ref-law>) par l'arrêt de renvoi de la Cour de justice du 17 novembre 2006 et critique la façon dont ses revenus futurs ont été fixés ainsi que le refus de déterminer correctement celui de la mère dans l'arrêt du 10 juillet 2008.
3.2 Dès lors que Y._ n'a pas interjeté appel dans le délai de 30 jours contre le jugement du Tribunal de première instance du 1er novembre 2007, qui le condamne à verser les contributions échelonnées de 1'500 fr., 2'500 fr. et 4'000 fr., ni n'a recouru dans ce même délai au Tribunal fédéral dans l'hypothèse où un appel n'aurait été qu'une vaine formalité - sur la question de l'exception de crainte fondée -, il lui est interdit de le remettre en question et de prendre des conclusions qui vont en-deçà, au détriment de l'enfant (interdiction de la reformatio in pejus), à l'occasion d'un recours contre l'arrêt rendu sur appel de celui-ci (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, n. 44 ad art. 156 aCC).
En l'occurrence, dans son dernier arrêt du 10 juillet 2008, la Cour de justice a essentiellement confirmé les contributions fixées en première instance, ne les modifiant que sur deux points. Ainsi, dans la mesure où les montants ont été confirmés, les conclusions du père sont irrecevables. En tant que la contribution jusqu'à l'âge de 10 ans a été portée de 1'500 fr. à 2'000 fr., le recours est irrecevable puisque le père conclut lui-même à la fixation d'une contribution de 2'000 fr. sans échelonnement. Enfin, lorsque la Cour de justice a modifié la contribution après l'âge de 16 ans en prévoyant deux périodes, elle a en réalité réduit la contribution d'entretien fixée par le jugement de première instance, de sorte que le débirentier n'apparaît pas lésé.
Il s'ensuit que le recours du père doit être déclaré irrecevable, aux frais de son auteur.
II. Sur le recours de l'enfant
4. 4.1 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF, y compris les droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 447, 462 consid. 2 p. 466). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Cependant, compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité, à l'<ref-law>, il n'examine en principe que les griefs soulevés (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 152). Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux ou du droit cantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), les exigences de motivation correspondant à celles de l'ancien art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 30 et les arrêts cités).
4.2 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>); il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été retenus d'une façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui entend contester les constatations de la juridiction cantonale doit exposer de manière circonstanciée en quoi les exceptions prévues par l'<ref-law> seraient réalisées, à défaut de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui figurant dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 255; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 466/467).
Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>); il en est ainsi même si la maxime inquisitoire est applicable, ce qui est le cas ici (<ref-ruling> consid. 1c p. 232/233 [ad art. 55 al. 1 let. c OJ]). En tant que X._ allègue des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt entrepris, sans invoquer valablement l'une des exceptions susmentionnées, son recours est irrecevable. Tel est aussi le cas des pièces produites à l'appui de son recours, visant à démontrer que l'épouse et l'une des filles de Y._ géreraient ensemble un commerce leur rapportant des revenus, l'exception de l'art. 99 al. 1 in fine LTF n'étant pas réalisée.
4.3 Le chef de conclusions de X._ tendant à l'annulation de l'arrêt entrepris dans la mesure où il compense les dépens d'appel est irrecevable, faute de toute motivation (art. 42 al. 1 et 2 LTF).
5. X._ reproche notamment à la Cour de justice une «violation de nature procédurale». Dès lors qu'il n'indique pas quelles dispositions de procédure auraient été enfreintes, sa critique est irrecevable (<ref-law>). Tel est le cas en particulier lorsqu'il fait grief à l'autorité cantonale de ne pas lui avoir communiqué une pièce de l'adverse partie déclarée irrecevable. Pour le surplus, on ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait violé son droit d'être entendu, ni les principes d'impartialité et d'égalité de traitement, dès lors qu'il se contente de soutenir, en résumé, que Y._ a multiplié les manoeuvres pour ne pas produire les documents requis concernant sa situation financière tout en déposant au dossier de nombreuses pièces hors délai, ce qui aurait réussi à influencer les juges bien qu'ils aient déclaré celles-ci irrecevables.
6. 6.1 X._ se plaint en outre d'arbitraire dans l'établissement des faits en ce qui concerne les revenus et les charges de Y._. A l'appui de ce grief, il expose qu'à partir du 29 septembre 2008, la fille aînée de celui-ci aura 25 ans révolus, de sorte que le coût de son entretien ne devra plus être inclus dans le budget familial, d'autant qu'elle est l'associée gérante d'une société fort lucrative qui lui assure d'ores et déjà son indépendance financière. De surcroît, alors que l'aînée était censée finir ses études en 2006, cette échéance a été repoussée jusqu'en 2010, sans raison, et sans que des justificatifs ne soient apportés concernant le cursus suivi. Par ailleurs, dès le 1er janvier 2009, le prêt de la GE Money Bank sera intégralement remboursé, de sorte qu'il ne devra plus être pris en compte. Quant aux emprunts contractés par l'intimé auprès de ses deux sociétés - prêts dont la réalité est au demeurant douteuse -, ils seront remboursés au plus tard à fin octobre 2012. Ainsi, les charges de Y._ baisseront sensiblement dès le début de l'année 2009 déjà, ce dont la Cour de justice n'aurait tiré aucune conséquence quant au montant de la contribution d'entretien.
6.2 Ces griefs ne sont pas fondés. L'autorité cantonale n'a pas omis de tenir compte du fait que le prêt de la GE Money Bank devrait être remboursé à fin 2008, et les deux autres, à fin 2012. X._ affirme certes que les emprunts contractés par Y._ auprès de ses sociétés seraient fictifs, mais sans établir que l'opinion contraire de la Cour de justice, dûment argumentée, serait insoutenable (<ref-law>).
En ce qui concerne la prise en charge, par Y._, des frais d'entretien de ses deux filles majeures, l'autorité cantonale a retenu que celles-ci n'avaient pas encore terminé leur formation universitaire. Elles détenaient toutes deux un bachelor et souhaitaient poursuivre leurs études par un master, la cadette devant faire précéder celui-ci d'un stage de six mois à une année. Seule l'aînée paraissait avoir pris un peu de retard, sans toutefois que l'on pût retenir à son égard une durée d'études excessive. Leur père se disait prêt à assumer leur entretien jusqu'à ce qu'elles obtiennent un master. Par ailleurs, il n'était pas contesté qu'elles habitaient chez leurs parents, qui assumaient leur entretien. Il convenait dès lors d'intégrer leurs charges dans celles de leur père, jusqu'en mai 2010 pour l'aînée et mai 2011 pour la cadette. En affirmant, sans autre précision, que, «selon la jurisprudence», le coût d'entretien des deux filles ne devrait plus être pris en considération dans le budget de leur père après 25 ans, X._ n'apporte aucun élément qui permettrait de considérer que la Cour de justice a violé le droit fédéral sur ce point; en particulier, il n'indique nullement à quelle jurisprudence il se réfère. Par ailleurs, il n'est pas démontré que l'aînée exercerait une activité commerciale qui la rendrait indépendante financièrement, les pièces déposées à cet égard étant au demeurant irrecevables (cf. supra, consid. 4.2). Par conséquent, on ne voit pas en quoi le principe d'égalité de traitement entre les enfants d'un même débiteur aurait été violé; il en va de même dans la mesure où X._ reproche à l'autorité cantonale d'avoir pris en compte l'écolage des deux filles de Y._ au-delà de leur majorité, alors qu'il en sera privé à partir de ses 18 ans: en effet, dès ce moment, le montant de la contribution en sa faveur sera de 4'000 fr. par mois, alors que les frais d'entretien des deux filles ont été arrêtés à 3'590 fr. par mois au total.
Enfin, il ne saurait être reproché à la Cour de justice d'avoir prévu des augmentations de la contribution d'entretien en fonction de l'âge de l'enfant et non à chaque diminution prévisible des charges du débirentier, l'<ref-law> disposant que ladite contribution ne doit pas seulement correspondre à la situation et aux ressources des père et mère, mais aussi aux besoins objectifs de l'enfant (<ref-ruling> consid. 3b/bb p. 290/291); or, ceux-ci augmentent notoirement avec l'âge.
7. X._ formule aussi des critiques en rapport avec l'affectation du montant de 300'000 fr. reçu par sa mère en exécution de la convention du 3 mai 2002. Il soutient que, contrairement aux affirmations de la cour cantonale, cette somme n'a pas été versée en deux fois mais en huit versements, dont une part importante - soit 175'000 fr. - à la suite de procédures de recouvrement pour lesquelles sa mère a dû consentir des frais considérables. Il reproche également à la Cour de justice d'avoir déduit de l'épuisement de ce montant que sa mère réalisait des revenus non déclarés et de lui avoir ainsi imputé un revenu hypothétique.
Autant qu'elles sont suffisamment intelligibles, ces allégations n'apparaissent pas décisives pour l'issue du litige. En tout cas, elles ne permettent pas de retenir que l'autorité cantonale aurait constaté les faits de manière inexacte, comme le prétend X._. Supposés recevables, ses griefs relatifs à la prise en compte, par l'autorité cantonale, de ressources supérieures à celles déclarées par sa mère au motif que celle-ci vivait nettement au-dessus de son prétendu revenu de 2'200 fr., se révèlent ainsi mal fondés. En tant que le recourant note que «le premier juge» a doublement imputé le montant de 300'000 fr. en sa défaveur, en le comptabilisant dans les prêts prétendument contractés par Y._, soit dans les charges de celui-ci, tout en reprochant à sa mère de ne pas avoir expliqué l'affectation de cette somme, sa critique, dont on peut douter qu'elle soit suffisamment motivée, est de toute façon irrecevable faute d'être dirigée contre la décision de l'autorité de dernière instance (<ref-law>).
8. X._ reproche à tort à l'autorité cantonale d'avoir admis que les parties ne contestaient pas son budget mensuel minimum tel que retenu par le premier juge. Contrairement à ce qu'il prétend, son mémoire d'appel du 7 décembre 2007 ne contient aucune critique au sujet des charges mensuelles en question. Au demeurant, la Cour de justice s'est contentée de les mentionner dans l'arrêt attaqué, et a fondé son évaluation des besoins de l'enfant mineur sur les «tabelles zurichoises» publiées par l'Office zurichois de la jeunesse. Le grief relatif à la prise en compte d'un minimum de base identique quel que soit son âge tombe dès lors à faux. Quant aux autres critiques, notamment celles visant à reprocher à Y._ de ne pas exercer son droit de visite, elles sont en l'occurrence sans pertinence.
9. Dans un autre moyen, X._ se plaint de constatation inexacte des faits pertinents s'agissant de la capacité de travail de sa mère. Il reproche à la Cour de justice de ne pas s'être informée, d'elle-même ou en l'interpellant, de l'impact de la maladie dont souffrirait sa mère - à savoir des troubles bipolaires de type 2 - sur la vie des patients, et d'avoir fixé la capacité de gain de celle-ci à 75%, contrairement à l'avis des spécialistes scientifiques.
Selon les juges précédents, la mère de l'enfant a indiqué que la faillite de son commerce d'onglerie avait été clôturée et qu'elle continuait d'exploiter celui-ci à temps partiel afin de pouvoir s'occuper personnellement de son fils, réalisant désormais un bénéfice net de 2'200 fr. par mois; elle a exposé souffrir d'un «trouble bipolaire de type 2», sans cependant alléguer, ni a fortiori prouver, que celui-ci diminuerait sa capacité de gain. Le recourant ne tente pas de démontrer que ces constatations seraient arbitraires (<ref-law>). De plus, contrairement à ce qu'il prétend, l'autorité cantonale n'a pas fixé la capacité de gain de sa mère à 75%, mais s'est bornée à constater que l'intéressée affirmait travailler à temps partiel, pour un bénéfice net de 2'200 fr. par mois. Enfin, X._ n'établit nullement que la cour cantonale aurait apprécié les preuves de manière insoutenable en retenant qu'il est régulièrement gardé, y compris le soir et les week-ends, par des baby-sitters. Autant qu'elles sont suffisamment motivées, ses critiques tombent dès lors à faux.
10. En conclusion, les recours se révèlent irrecevable, respectivement mal fondé en tant que recevable. La requête d'assistance judiciaire présentée par X._, dont les conclusions étaient vouées à l'échec, ne saurait donc être agréée (<ref-law>). Les frais des deux procédures fédérales seront dès lors supportés par les recourants à parts égales (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, des réponses n'ayant pas été requises. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 5A_613/2008 et 5A_626/2008 sont jointes.
2. Le recours de X._ est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
3. Le recours de Y._ est irrecevable.
4. La demande d'assistance judiciaire de X._ est rejetée.
5. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis pour moitié à la charge de chacune des parties.
6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 15 juillet 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl Mairot | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '4f82d649-9d1b-4a5d-b917-7dc18694d476', 'fc5bc7bb-b016-4612-936c-12904041de13', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'cb09c5ec-9182-4565-9d72-5eaf05163651', '0ca3655a-aa0d-43fe-b77c-ce614c5bcd08'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0e0e4601-749f-4535-b9f8-605377592a73 | 2,007 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Mit Verfügung vom 12. September 2005 entzog die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich Dr. med. Martin Kraska die Bewilligung zur Ausübung der selbständigen ärztlichen Tätigkeit. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte den Bewilligungsentzug am 13. Juli 2006. Mit Urteil 2P.231/2006 vom 10. Januar 2007 wies das Bundesgericht die von Martin Kraska gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Mit Urteil 2F_3/2007 vom 11. April 2007 sodann wies es das gegen das Urteil vom 10. Januar 2007 erhobene Revisionsgesuch ab, soweit es darauf eintrat.
1.2 Am 16. Januar 2007 beantragte Martin Kraska der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, es sei ihm eine ärztliche Tätigkeit im Rahmen einer Assistenz bzw. Stellvertretung zu bewilligen. Am 1./6. Februar 2007 ersuchte er um Bewilligung zur lückenlosen Fortsetzung selbständiger ärztlicher Tätigkeit. Er machte geltend, die Praxisbewilligung sei ihm unter Verletzung verschiedenster rechtlicher Normen entzogen worden. Am 2. April 2007 gelangte er unter Berufung auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit einer Rechtsverzögerungs- und Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welchem er beantragte, es sei seinen vorerwähnten Gesuchen um Ausübung der ärztlichen Tätigkeit ohne Verzug zu entsprechen. Die Beschwerde richtete sich gegen sämtliche am Entzug der Bewilligung zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit Beteiligten und gegen weitere Amtspersonen. Er lehnte auch alle Verwaltungsrichter sowie Magistrats- und Amtspersonen in corpore ab und verlangte deren Ausschluss vom hängigen Verfahren.
Am 19. April 2007 beschloss das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, auf das Ausstandsbegehren nicht einzutreten und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozesspflege und Rechtsvertretung abzuweisen. Zugleich entschied es, die Beschwerde abzuweisen, soweit es darauf eintrat.
Mit als "national wirksame" Beschwerde bzw. Rechtsverzögerungs- & Rechtsverweigerungsbeschwerde betitelter Rechtsschrift vom 27. Mai (Postaufgabe: 28. Mai) 2007 stellt Martin Kraska dem Bundesgericht verschiedene Anträge, wobei er einerseits auf die vor Verwaltungsgericht gestellten Anträge verweist und zusätzlich neue Begehren auflistet. Insbesondere verlangt er die Revision, Nichtigerklärung und unverzügliche Aufhebung der verschiedenen bis anhin gegen ihn ergangenen Verfügungen, Entscheide und Urteile betreffend seine Berufsausübung als Arzt. Er beantragt weiter unter anderem den Ausstand einer Anzahl namentlich genannter "strafverzeigt und rückgriffsbeklagtischen" Magistrats-, Amtspersonen, Verwaltungs- und Bundesrichter.
Mit als "national wirksame" Beschwerde bzw. Rechtsverzögerungs- & Rechtsverweigerungsbeschwerde betitelter Rechtsschrift vom 27. Mai (Postaufgabe: 28. Mai) 2007 stellt Martin Kraska dem Bundesgericht verschiedene Anträge, wobei er einerseits auf die vor Verwaltungsgericht gestellten Anträge verweist und zusätzlich neue Begehren auflistet. Insbesondere verlangt er die Revision, Nichtigerklärung und unverzügliche Aufhebung der verschiedenen bis anhin gegen ihn ergangenen Verfügungen, Entscheide und Urteile betreffend seine Berufsausübung als Arzt. Er beantragt weiter unter anderem den Ausstand einer Anzahl namentlich genannter "strafverzeigt und rückgriffsbeklagtischen" Magistrats-, Amtspersonen, Verwaltungs- und Bundesrichter.
2. Das Ausstandsbegehren gegen mehrere Bundesrichter und einen Bundesgerichtsschreiber beruht ausschliesslich auf deren Mitwirkung in den Verfahren, in welchen erkannt wurde, dass der Entzug der Praxisbewilligung verfassungskonform und darauf revisionsweise nicht zurückzukommen sei. Auf diese Weise begründete Ausstandsbegehren sind, gleich wie schon unter der Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG), auch nach dem vorliegend zur Anwendung kommenden Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 untauglich und mithin unzulässig, und die vom Begehren betroffenen Gerichtspersonen dürfen an der Feststellung von deren Unzulässigkeit mitwirken (vgl. <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1c S. 304; sodann Urteil 2F_2/2007 vom 25. April 2007 E. 3.2). Nicht anders verhält es sich, wenn gegen die betroffenen Gerichtspersonen wegen ihrer Mitwirkung an früheren Urteilen Strafanzeige eingereicht wird oder Schadenersatzforderungen ("Rückgriffsklagen") in Aussicht gestellt werden. Dem mit der Möglichkeit, den Ausstand von Gerichtspersonen verlangen zu können, verfolgten Zweck würde zuwidergehandelt, wenn durch das Einreichen offensichtlich haltloser Strafanzeigen oder Klagebegehren die Durchführung eines Ausstandsverfahrens gemäss <ref-law> erzwungen und der ordentliche Verfahrensgang beeinträchtigt werden könnte (Urteil 2F_2/2007 vom 25.April 2007 E. 3.2). Auf das Ausstandsbegehren ist nicht einzutreten.
2. Das Ausstandsbegehren gegen mehrere Bundesrichter und einen Bundesgerichtsschreiber beruht ausschliesslich auf deren Mitwirkung in den Verfahren, in welchen erkannt wurde, dass der Entzug der Praxisbewilligung verfassungskonform und darauf revisionsweise nicht zurückzukommen sei. Auf diese Weise begründete Ausstandsbegehren sind, gleich wie schon unter der Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG), auch nach dem vorliegend zur Anwendung kommenden Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 untauglich und mithin unzulässig, und die vom Begehren betroffenen Gerichtspersonen dürfen an der Feststellung von deren Unzulässigkeit mitwirken (vgl. <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1c S. 304; sodann Urteil 2F_2/2007 vom 25. April 2007 E. 3.2). Nicht anders verhält es sich, wenn gegen die betroffenen Gerichtspersonen wegen ihrer Mitwirkung an früheren Urteilen Strafanzeige eingereicht wird oder Schadenersatzforderungen ("Rückgriffsklagen") in Aussicht gestellt werden. Dem mit der Möglichkeit, den Ausstand von Gerichtspersonen verlangen zu können, verfolgten Zweck würde zuwidergehandelt, wenn durch das Einreichen offensichtlich haltloser Strafanzeigen oder Klagebegehren die Durchführung eines Ausstandsverfahrens gemäss <ref-law> erzwungen und der ordentliche Verfahrensgang beeinträchtigt werden könnte (Urteil 2F_2/2007 vom 25.April 2007 E. 3.2). Auf das Ausstandsbegehren ist nicht einzutreten.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>, wonach jedermann Anspruch darauf hat, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Er erachtet dieses verfassungsmässige Recht dadurch verletzt, dass am angefochtenen Entscheid Verwaltungsrichter mitgewirkt haben, deren Ausstand er verlangt hatte. Das Verwaltungsgericht hat in E. 1 seines Entscheids dargelegt, warum auf das Ausstandsbegehren unter Mitwirkung der betroffenen Gerichtsmitglieder nicht einzutreten war. Die entsprechenden Erwägungen sind grundsätzlich nicht zu beanstanden; insbesondere kann aus einer früheren Mitwirkung eines Richters an einem für eine Partei negativen Entscheid nicht auf Feindschaft oder sonst auf einen Ausstandstatbestand geschlossen werden. Hierfür kann vorerst vollumfänglich auf den angefochtenen Entscheid sowie auf E. 2 des vorliegenden Urteils verwiesen werden.
Der Beschwerdeführer beruft sich in dieser Hinsicht zusätzlich auf das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG). Näher einzugehen ist nur auf § 95 Abs. 1 Ziff. 1 GVG. Danach ist eine Gerichtsperson von der Ausübung ihres Amtes ausgeschlossen in eigener Sache, in Sachen ihres Ehegatten oder Verlobten, ihrer Bluts- und Adoptivverwandten oder Verschwägerten in gerader Linie und bis zum vierten Grad der Seitenlinie; ferner wenn sie oder eine dieser Personen "mit einer Rückgriffsklage rechnen müssen". Der Beschwerdeführer erachtet die in seiner Sache handelnden Verwaltungsrichter als "rückgriffbeklagtische" Magistraten im Sinne dieser Bestimmung, weil er im Zusammenhang mit dem Entzug der Praxisbewilligung bzw. der Verweigerung einer sofortigen Neuzulassung gegen sie vorgehen will. Diese Konstellation fällt offensichtlich nicht unter die fragliche gesetzliche Ausstandsnorm. § 95 Abs. 1 Ziff. 1 GVG erfasst das Richten in eigener Sache oder in einer einen Angehörigen betreffenden Angelegenheit; der Richter selber oder der Angehörige muss Partei am Verfahren sein. Was die (drohende) Rückgriffsklage betrifft, muss diese sich auf den unmittelbaren Streitgegenstand beziehen. Die Anwendbarkeit von § 95 Abs. 1 Ziff. 1 GVG ist nicht entgegen ihrem Wortlaut auch auf den Fall auszudehnen, dass gegen eine Justizperson eine andere Zivilklage, eine Betreibung oder ein Strafverfahren von einer Partei eingeleitet oder angekündigt wird; denn sonst hätte es jede Partei in der Hand, die betreffende Gerichtsperson nach ihrem Beilieben in den Ausschluss zu zwingen (Robert Hauser/ Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, Rz. 18 und 19 zu § 95). Auch hierfür kann zudem auf die vorstehende E. 2 verwiesen werden.
3.2 Darüber, inwiefern dem Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit seinen übrigen Erwägungen (insbesondere Verneinung des Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweigerungsvorwurfs; ferner Nichteintreten auf Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren) Rechtsverletzungen vorgeworfen werden könnten, lässt sich der Beschwerdeschrift keine einschlägige Begründung entnehmen (vgl. Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law>).
3.3 Für ein Zurückkommen auf die verschiedenen bisher im Zusammenhang mit dem Entzug der Praxisbewilligung ergangenen Entscheidungen hat das Bundesgericht keine Handhabe (s. dazu auch Revisionsurteil 2F_3/2007 vom 11. April 2007).
3.4 Soweit auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, ist sie offensichtlich unbegründet (<ref-law>) und im vereinfachten Verfahren abzuweisen.
Mit diesem Urteil wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
3.5 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Entsprechend sind die Gerichtskosten (<ref-law>) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG).
3.6 Es bleibt vorbehalten, auf weitere gleichartige Eingaben des Beschwerdeführers in dieser Angelegenheit gestützt auf <ref-law> nicht einzutreten. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach <ref-law>:
im Verfahren nach <ref-law>:
1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Gesundheitsdirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Juni 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['07473a21-1d5c-4600-9b13-d486b84abea3', '972fbf0b-be03-476b-b407-07eed5ef8b26'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
0e0e47cd-bd96-436e-9a7f-b275b20e5584 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Am 20. März 2012 kam es im Rahmen eines Nachbarschaftsstreits zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen Z._ und X._.
X._ stellte Strafantrag wegen übler Nachrede. Er machte geltend, Z._ habe ihn als "Idiot" bezeichnet. X._ stellte eine Genugtuungsforderung von Fr. 7'000.--. In der Folge eröffnete die Staatsanwaltschaft Abteilung 1 Luzern (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) eine Strafuntersuchung.
Mit Verfügung vom 6. August 2012 stellte die Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung mangels zureichenden Beweises ein.
Dagegen erhob X._ am 21. August 2012 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Luzern.
Am 27. September 2012 ersuchte er darum, im Beschwerdeverfahren sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt Markus Bachmann als sein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ernennen.
Mit Verfügung vom 5. November 2012 wies der Präsident der 2. Abteilung des Obergerichts das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde bzw. Zivilklage ab.
B.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, die Verfügung des Abteilungspräsidenten sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren vollumfänglich die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen sowie Markus Bachmann als sein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ernennen. Eventualiter sei die Verfügung des Abteilungspräsidenten aufzuheben und die Sache mit der Aufforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen, im Sinne der Begründung der Beschwerde neu zu entscheiden.
C.
Der Abteilungspräsident beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss <ref-law> die Beschwerde in Strafsachen gegeben.
Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist daher nach <ref-law> zulässig.
Der Beschwerdeführer ist nach <ref-law> zur Beschwerde berechtigt (Urteile 1B_705/2011 vom 9. Mai 2012 E. 2.2; 1B_436/2011 vom 21. September 2011 E. 1, publ. in: Pra 2012 Nr. 16 S. 100; je mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid stellt einen Zwischenentscheid dar, der dem Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> bewirken kann (<ref-ruling> E. 4 S. 338; Urteil 1B_436/2011 vom 21. September 2011 E. 1, publ. in: Pra 2012 Nr. 16 S. 100). Die Beschwerde ist auch insoweit zulässig.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Gemäss <ref-law> hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege für die Privatklägerschaft im Strafverfahren konkretisiert <ref-law> (Urteil 1B_355/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 3, publ. in: Pra 2013 Nr. 1 S. 1). Danach gewährt die Verfahrensleitung der Privatklägerschaft für die Durchsetzung ihrer Zivilansprüche ganz oder teilweise die unentgeltliche Rechtspflege, wenn: a. die Privatklägerschaft nicht über die erforderlichen Mittel verfügt; und b. die Zivilklage nicht aussichtslos erscheint (Abs. 1). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst: a. die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen; b. die Befreiung von den Verfahrenskosten; c. die Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte der Privatklägerschaft notwendig ist (Abs. 2).
Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten (<ref-ruling> E. 2.2.4 mit Hinweis).
2.2.
2.2.1. Z._ kann sich nicht erinnern, das Wort "Idiot" gebraucht zu haben. Der Beschwerdeführer hat die Auseinandersetzung mit einer Videokamera aufgenommen.
Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer habe die Aufnahme ohne das Einverständnis von Z._ erstellt. Sie nimmt in Würdigung der Aussagen an, dass der Beschwerdeführer die Aufnahme im Bereich unmittelbar vor der Wohnung bzw. dem Haus von Z._ gemacht hat (angefochtener Entscheid E. 2.4 S. 3).
Dabei handelt es sich um Sachverhaltsfeststellungen. Dass diese offensichtlich unrichtig wären oder auf einer Rechtsverletzung nach <ref-law> - insbesondere einer Missachtung des rechtlichen Gehörs - beruhten, macht der Beschwerdeführer nicht hinreichend substanziiert geltend (zu den Begründungsanforderungen insoweit <ref-ruling> E. 1.4.2 f. S. 254 f.). Im Gegenteil räumt er ein, dass sich die Auseinandersetzung "vor dem Haus" von Z._ abgespielt hat (Beschwerde S. 12 Ziff. 11.3.3). Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sind für das Bundesgericht daher verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2.2.2. Gemäss Art. 179 quater StGB wird bestraft, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne Weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt.
Nach der Rechtsprechung ist durch diese Bestimmung auch der unmittelbar an ein Wohnhaus angrenzende Bereich geschützt. Zum Privatbereich gehört nicht nur, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspielt. Hierzu gehört insbesondere auch der Bereich unmittelbar vor der Haustüre eines Wohnhauses. Der Hausbewohner, der vor die Haustüre tritt, um beispielsweise einen dort abgestellten Gegenstand oder die Post zu holen, verbleibt in der durch Art. 179 quater StGB geschützten Privatsphäre. Dasselbe gilt für den Hausbewohner, der vor seine Haustüre tritt, um jemanden zu begrüssen bzw. zu empfangen (<ref-ruling> E. 4e S. 50).
Mit Blick auf diese Rechtsprechung bestehen erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer die Aufnahme rechtswidrig erstellt hat.
2.2.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur verwertbar, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden hätten erlangt werden können und überdies eine Interessenabwägung für die Verwertung spricht (Urteil 1B_22/2012 vom 11. März 2012 E. 2.4.4 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall ist schwer ersichtlich, wie die Strafverfolgungsbehörden die Videoaufnahme selber hätten erlangen können, da zum Zeitpunkt ihrer Erstellung gegen Z._ kein dringender Tatverdacht vorlag (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. b i.V.m. <ref-law>). Der Fall ist insoweit vergleichbar mit jenem, über den das Bundesgericht im Urteil 1B_22/2012 vom 11. März 2012 zu befinden hatte. Dort verneinte es die Verwertbarkeit einer Videoaufnahme (E. 2.4.4).
Es bestehen somit erhebliche Zweifel an der Verwertbarkeit auch der vom Beschwerdeführer erstellten Videoaufnahme. Andere Beweismittel fehlen.
Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen bei einer vorläufigen und summarischen Prüfung die Erfolgsaussichten der Beschwerde bzw. Zivilklage als wesentlich geringer eingestuft hat als die Verlustgefahren, verletzt das kein Bundesrecht.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
Da sie aussichtslos war, kann die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach <ref-law> nicht bewilligt werden. Mit Blick auf die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers rechtfertigt es sich jedoch, auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Präsidenten der 2. Abteilung des Obergerichts des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Mai 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', '7f68ae4b-39f9-4ff2-a81f-8959769c32c4', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '76602efb-3d98-4a62-9364-2432b667fd12'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0e0e587e-aae5-4232-882a-504ab407e897 | 2,012 | de | Erwägungen:
1. Die Gemeinde Küsnacht schrieb im Zusammenhang mit der Sanierung einer Strasse Tiefbau- und Strassenbauarbeiten aus. Der Zuschlag ging mit Vergabeentscheid vom 28. Februar 2012 an die Y._ AG. Dagegen gelangte die übergangene Bewerberin X._ AG an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, wobei sie darum ersuchte, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dem Gesuch wurde am 10. April 2012 zunächst superprovisorisch entsprochen. Nach Einholung einer Replik wies der Präsident der 1. Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich das Gesuch mit (Zwischen-) Verfügung vom 24. April 2012 ab. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 3. Mai 2012 beantragte die X._ AG dem Bundesgericht, die Verfügung vom 24. April 2012 sei aufzuheben; es sei der gegen den Vergabeentscheid vom 28. Februar 2012 beim Verwaltungsgericht erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabegemeinde und der Y._ AG zu verbieten, bis zu einem rechtskräftigen Entscheid des Verwaltungsgerichts einen Vertrag betreffend das streitige Vergabegeschäft abzuschliessen. Dem gleichzeitig gestellten Gesuch um aufschiebende Wirkung für das bundesgerichtliche Verfahren entsprach der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 4. Mai 2012 superprovisorisch, indem er bis zum Entscheid über das Gesuch alle Vollziehungsvorkehrungen untersagte.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. Mai 2012 teilte die Gemeinde Küsnacht mit, dass sie am 25./27. April 2012 den Werkvertrag mit der Y._ AG geschlossen habe; sie beantragte, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung hob darauf mit Verfügung vom 13. Juni 2012 die superprovisorisch angeordnete Untersagung aller Vollziehungsvorkehren vom 4. Mai 2012 auf und wies das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Zugleich wurde den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit eingeräumt, sich zur Frage einer allfälligen Gegenstandslosigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens bzw. zur Regelung der Verfahrenskosten und Parteientschädigungen zu äussern. Die Beschwerdeführerin beantragte am 29. Juni 2012, auf die Beschwerde vom 3. Mai 2012 einzutreten und diese materiell zu behandeln; eventualiter, für den Fall des Nichteintretens auf die Beschwerde, ersucht sie darum, die Verfahrenskosten der Gemeinde Küsnacht oder der Y._ AG aufzuerlegen und ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Gemeinde Küsnacht hat ihre Vernehmlassungsanträge bestätigt. Eine Stellungnahme der Y._ AG ist nicht eingegangen.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Fehlt es daran schon zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, wird darauf nicht eingetreten, fällt dieses Interesse später dahin, ist das Verfahren abzuschreiben (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 24).
Gegenstand der Beschwerde bildet einzig die Frage, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verfassungsmässige Rechte verletzt hat, indem es der bei ihm anhängig gemachten Beschwerde nicht aufschiebende Wirkung erteilte und davon absah, der Gemeinde Küsnacht und der Y._ AG in diesem Vergabegeschäft den Abschluss eines Vertrags zu untersagen. Nachdem der Vertrag am 25./27. April 2012 abgeschlossen worden ist, hat die Beschwerdeführerin kein erkennbares schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids. Die Beschwerde ist erst nach Vertragsschluss eingereicht worden, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung keine Kenntnis vom Vertrag hatte.
2.2 Die Beschwerdeführerin beharrt indessen auf einer Behandlung der Beschwerde. Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf ein aktuelles Rechtschutzinteresse, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage jederzeit und unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige bundesgerichtliche Prüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (<ref-ruling> E.2.1 S. 41; <ref-ruling> E. 1.1 S. 81; <ref-ruling> E. 1.1 S. 103).
Soweit die Beschwerdeführerin meint, eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde könnte unmittelbar zur Aufhebung des Werkvertrags führen, irrt sie: Ihr im kantonalen Verfahren gestelltes Gesuch zielte allein auf die Verhinderung des Vertragsabschlusses ab, nicht aber auf die Regelung der Verhältnisse im Falle eines bereits erfolgten Vertragsschlusses (vgl. Urteil 2C_811/2011 vom 5. Januar 2012 E. 1.4); weder die angefochtene Verfügung noch die dagegen gerichtete Beschwerde haben denn auch eine solche Regelung zum Gegenstand. Auch sonst fehlen die Voraussetzungen, vorliegend die Frage der Rechtsfolgen eines allenfalls unzulässigerweise abgeschlossenen Vertrags zu prüfen. Wie es sich mit der Möglichkeit des Dahinfallens eines Vertrags verhält, der aufgrund eines mit Mängeln behafteten Beschaffungsverfahrens geschlossen wurde, ist eine noch ungeklärte Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, über die in einem ordentlichen Verfahren umfassend entschieden werden muss (vgl. Urteile 2C_611/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 2.2 und 2C_339/2010 bzw. 2C_434/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2). Sie kann sich ohnehin wohl bloss dann ernsthaft stellen, wenn die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids selber im diesbezüglichen Hauptverfahren festgestellt würde (ein entsprechendes Rechtsmittelverfahren fällt nach Vertragsschluss nicht dahin, wird doch ein Rechtsschutzinteresse in Form eines Feststellungsinteresses grundsätzlich anerkannt, vgl. Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt, BGBM; SR 943.02); eine allfällige Mangelhaftigkeit der Zwischenverfügung über die aufschiebende Wirkung rechtfertigte für sich allein die Ungültigkeitserklärung eines Vertrags nicht, wenn im Nachhinein im Hauptverfahren die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids festgestellt werden sollte.
2.3 Auf die Beschwerde ist wegen offensichtlich fehlender Legitimation mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.4 Für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist von Bedeutung, dass der Werkvertrag unmittelbar nach Eröffnung der Verfügung über die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung geschlossen worden ist. Dies dürfte zwar vermutlich verfassungsmässiger Prüfung Stand halten (vgl. Urteil 2C_634/2008 vom 11. März 2009). Indessen hat hier die Beschwerdeführerin rasch reagiert und die Zwischenverfügung vom 24. April 2012 innert acht Tagen beim Bundesgericht angefochten. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass sie von der Vergabestelle über den am 27. April 2012 definitiv zustande gekommenen Vertrag informiert worden wäre. Unter solchen Umständen rechtfertigt es sich nicht, sie im Hinblick auf die Kostenregelung als unterliegende Partei zu betrachten. Vielmehr ist es im Wesentlichen der Gemeinde sowie der Zuschlagsempfängerin zuzuschreiben, dass Verfahrenskosten entstanden sind. Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtskosten ihnen aufzuerlegen (vgl. Art. 66 Abs. 3 und 5 BGG) und sie zur Ausrichtung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden der Gemeinde Küsnacht und der Y._ AG, unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Die Gemeinde Küsnacht und die Y._ AG, haben die Beschwerdeführerin unter solidarischer Haftung für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, Abteilungspräsident, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. August 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c6dbf452-3443-4b8f-a99f-6731c5102e23', '290d6b2d-8170-4f23-a1b7-3f7b37d71ace', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e0e668d-1208-4395-8f54-c1dce1425c6f | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. A.a Die 1954 geborene G._ war vom 23. November 1987 bis 28. Februar 1993 Kassiererin bei der Firma O._. Im Juli 1995 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung an und beantragte Umschulung und eine Rente. Als Behinderung gab sie «Übergewicht 155 cm/124 kg» an. Mit Verfügung vom 22. November 1995 wies die IV-Stelle des Kantons Zürich das Leistungsbegehren mit der Begründung ab, aufgrund der Abklärungen sei eine leichte Tätigkeit zu 100 % zumutbar. Ab 1. Dezember 1995 arbeitete G._ als Kassiererin bei der Genossenschaft I._. Ab 21. Januar 1997 war sie zu 100 % arbeitsunfähig. Im Februar 1998 meldete sie sich erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Als Behinderung gab sie Rücken- und Gelenkschmerzen, Atemstörung und hohen Blutdruck an. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2002 sprach die IV-Stelle G._ ab 1. Januar 1998 eine halbe Rente (Invaliditätsgrad: 59 %) zu. Mit Verfügung vom 3. März 2006 setzte sie die halbe Rente rückwirkend auf den 1. Juni 2004 auf eine ganze Rente (Invaliditätsgrad: 100 %) hinauf.
A.b G._ war im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kassiererin bei der Genossenschaft I._ bei der Pensionskasse X._ berufsvorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 17. Februar 2004 lehnte die Kasse die Ausrichtung von Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge ab. Zur Begründung führte sie an, aufgrund der IV-Akten sei die massgebliche Arbeitsunfähigkeit vor Beginn des Vorsorgeverhältnisses am 1. Dezember 1995 eingetreten. Gleichzeitig trat die Pensionskasse X._ wegen Nichtangabe bestehender Leiden in der Gesundheitserklärung vom 24. November 1995 mit sofortiger Wirkung vom überobligatorischen Vorsorgevertrag zurück.
B. Am 11. September 2006 liess G._ beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Pensionskasse X._ erheben mit den Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine Rente der beruflichen Vorsorge (obligatorisch und überobligatorischer Teil) rückwirkend auf 1. Januar 1998 bei einem Invaliditätsgrad von 59 % und ab 1. Juni 2004 eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % auszurichten zuzüglich Verzugszinsen ab Klageerhebung.
Nach Eingang der Klageantwort zog das kantonale Gericht die IV-Akten bei und führte einen zweiten Schriftenwechsel durch. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2007 hiess es die Klage teilweise gut. Es verpflichtete die Beklagte, der Klägerin mit Wirkung ab 1. Januar 1998 unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen betreffend ungerechtfertigte Vorteile eine BVG-Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 59 % zuzüglich Zinsen von 5 % ab dem 11. September 2006 auf den bis zur Klageeinleitung und ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum auf den seither fällig gewordenen Betreffnissen auszurichten, und die Klägerin, eine ihr allfällig ausgerichtete Austrittsleistung zurückzuerstatten (Dispositiv-Ziff. 1); die Prozessentschädigung an die Klägerin setzte es auf Fr. 1200.- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) fest (Dispositiv-Ziff. 3).
C. G._ lässt durch den Rechtsdienst Integration Handicap Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids vom 20. Dezember 2007 sei aufzuheben, soweit sie den Anträgen in der Klage nicht entspreche, und die Klage vollumfänglich gutzuheissen, Dispositiv-Ziff. 3 sei abzuändern und ihr eine ungekürzte aufwandgerechte Prozessentschädigung zuzusprechen, unter Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das letztinstanzliche Verfahren.
Die Pensionskasse X._ beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Es steht ausser Frage, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Januar 1998 Anspruch auf Invalidenleistungen (Invaliditätsgrad: 59 %) der obligatorischen beruflichen Vorsorge hat (vgl. Art. 23 ff. BVG). Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin für die Verschlechterung des Gesundheitszustandes und die dadurch bedingte Erhöhung des Invaliditätsgrades auf 100 % nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses einzustehen und ab 1. Juni 2004 entsprechend höhere Invalidenleistungen zu erbringen hat (E. 2). Sodann ist umstritten, ob eine Leistungspflicht auch im Rahmen der überobligatorischen beruflichen Vorsorge besteht (E. 3).
2. 2.1 Invalidenleistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet, welcher der Ansprecher bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, angeschlossen war (Art. 23 lit. a BVG). Voraussetzung ist ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen der während der Dauer des Vorsorgeverhältnisses (einschliesslich der Nachdeckungsfrist nach Art. 10 Abs. 3 BVG) bestandenen Arbeitsunfähigkeit (= Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf; <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 23) und der allenfalls erst später eingetretenen Invalidität. Der sachliche Konnex ist gegeben, wenn der Gesundheitsschaden, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, von der Art her im Wesentlichen der gleiche ist wie der der Erwerbsunfähigkeit zu Grunde liegende (<ref-ruling> E. 3.2 S. 22). Die betreffende Vorsorgeeinrichtung ist auch für eine Erhöhung des Invaliditätsgrades leistungspflichtig, wenn und soweit die Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit durch denselben Gesundheitsschaden bedingt ist, welcher zur Invalidität geführt hatte (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 263, 118 V 35 E. 5 S. 45; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 57/02 vom 19. August 2003 E. 3.2).
Feststellungen der Vorinstanz, als Ergebnis der Beweiswürdigung, zum Gesundheitszustand (Befund, Diagnose etc.), zur Art des Gesundheitsschadens und zur Arbeitsfähigkeit sind für das Bundesgericht verbindlich, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen und die Behebung eines solchen Mangels für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist (<ref-law> sowie Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 397). Dies gilt auch für den Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat nach Art. 23 BVG (seit 1. Januar 2004: Art. 23 lit. a BVG; Urteil 9C_182/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 4.1.1).
2.2 Das kantonale Gericht hat die Frage, ob die Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit, welche zur Erhöhung des Invaliditätsgrades von 59 % auf 100 % führte, mit dem der Arbeitsunfähigkeit während des Vorsorgeverhältnisses zugrundeliegenden Gesundheitsschaden in einem hinreichend engen sachlichen Zusammenhang steht, auf der Grundlage des MEDAS-Gutachtens vom 16. August 2001 sowie des Berichts des Dr. med. R._ vom 13. September 2005 geprüft. In Würdigung dieser Unterlagen ist es zum Ergebnis gelangt, die Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit sei in erster Linie auf die verstärkten Auswirkungen der Zwangsstörung (Waschzwang) und die depressive Entwicklung zurückzuführen. Dieser Zwang sei laut Dr. med. R._ zwar schon in der Jugendzeit vorhanden gewesen, habe jedoch die Arbeitsfähigkeit als Kassiererin bei der Genossenschaft I._ ab 1. Dezember 1995 nicht wesentlich eingeschränkt. Die Klägerin habe diesen Zwang auch gegenüber dem psychiatrischen Gutachter der MEDAS nicht für erwähnenswert gehalten. Im Weitern sei die Depression nachweislich erst nachträglich aufgetreten. Im MEDAS-Gutachten sei eine Depression ausdrücklich verneint worden. Somit habe die Beklagte für die Verschlechterung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit auf 100 % nicht aufzukommen.
2.3 Das MEDAS-Gutachten vom 16. August 2001 und der Bericht des Dr. med. R._ vom 13. September 2005 bildeten die Grundlage für die Zusprechung der halben Rente ab 1. Januar 1998 und für die Heraufsetzung der halben auf eine ganze Rente ab 1. Juni 2004. Sie sind unbestrittenermassen hinreichend für die Beurteilung der streitigen Zusammenhangsfrage. Die darauf gestützten Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind nicht offensichtlich unrichtig oder Ergebnis unhaltbarer Beweiswürdigung. Daran ändert nichts, dass im MEDAS-Gutachten eine psychiatrische Diagnose («Psychologische Faktoren und Verhaltensfaktoren bei andernorts klassifizierten Krankheiten (Adipositas permagna) (ICD-10 F54). Akzentuierte Persönlichkeitszüge (narzisstisch-dysthyme Züge) (ICD-10 Z 73.1)») gestellt und eine dadurch bedingte Reduktion der Arbeitsfähigkeit um 25 % in den somatischen Beschwerden angepassten Tätigkeiten attestiert wurde. Ob es sich bei den vom psychiatrischen Gutachter der MEDAS erhobenen Befunden auch um Symptome der Zwangsstörung handelte, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, kann offenbleiben. Die von Dr. med. R._ diagnostizierte Zwangsstörung mit Waschzwang auf der Basis einer Infektionsangst und Schmutzphobie hatte nach nicht offensichtlich unrichtiger Feststellung der Vorinstanz keine arbeitsrechtlich in Erscheinung getretene Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (Urteil 9C_339/2007 vom 5. März 2008 E. 5.2 mit Hinweisen) als Kassiererin bei der Genossenschaft I._ zur Folge gehabt. Die vorinstanzliche Verneinung einer Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin für die Erhöhung des Invaliditätsgrades von 59 % auf 100 % ab 1. Juni 2004 im Rahmen des Obligatoriums mangels eines hinreichend engen Zusammenhangs zwischen der Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit und dem Gesundheitsschaden, welcher zur Invalidität im Umfang von 59 % geführt hatte, verletzt daher Bundesrecht nicht.
3. 3.1 Die Vorsorgeeinrichtungen können im Rahmen von Art. 49 Abs. 2 BVG - innerhalb der verfassungsmässigen Schranken wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit - den Versicherungsschutz für das Risiko Invalidität im Bereich der weitergehenden Vorsorge durch gesundheitliche Vorbehalte gekoppelt mit einer entsprechenden Deklarationspflicht einschränken. Bei einer Verletzung der Anzeigepflicht durch die Antrag stellende Person können sie vom überobligatorischen Vorsorgevertrag zurücktreten (<ref-ruling> E. 3.3.2 S. 513). Massgebend für die Beurteilung der sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen sind die Statuten und Reglemente der Vorsorgeeinrichtung, subsidiär die <ref-law> (<ref-ruling> E. 2a S. 283) und die hier geltenden Auslegungsgrundsätze (<ref-ruling> E. 3.3 S. 513 ff. mit Hinweisen).
3.2 Vorliegend war die Beschwerdeführerin aufgrund der einschlägigen reglementarischen Bestimmungen der Beschwerdegegnerin verpflichtet, die in der Gesundheitserklärung vom 24. November 1995 gestellten Fragen richtig und vollständig zu beantworten, was unbestritten ist. Die erste Frage lautete wie folgt: «Sind Sie gegenwärtig gesund und ohne Beschwerden voll arbeitsfähig?». Die Beschwerdeführerin bejahte die Frage. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts verstiess die Klägerin damit gegen ihre Anzeigepflicht, weshalb die Vorsorgeeinrichtung berechtigt gewesen sei, am 17. Februar 2004 innerhalb von sechs Monaten seit sicherer Kenntnis von dieser Verletzung nach Einsichtnahme in die IV-Akten im Januar 2004 vom Vorsorgevertrag zurückzutreten und die Leistungen auf das Niveau des gesetzlichen Obligatoriums zu kürzen. Gemäss den medizinischen Akten leide die Beschwerdeführerin schon seit vielen Jahren unter einer massiven Adipositas krankhaften Ausmasses, welche diverse Einschränkungen in der Leistungsfähigkeit (langes Sitzen oder Stehen erschwert möglich, erhöhte Ermüdbarkeit, Atemnot bei körperlichen Anstrengungen wie z.B. Treppensteigen, geschwollene Beine) bewirkt habe. Unter diesen Umständen wäre sie gehalten gewesen, die Adipositas unter Krankheiten anzugeben. Dass sich die Klägerin in ihrer Gesundheit effektiv erheblich beeinträchtigt gefühlt habe, zeige die Anmeldung bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug im Juli 1995.
3.2 Vorliegend war die Beschwerdeführerin aufgrund der einschlägigen reglementarischen Bestimmungen der Beschwerdegegnerin verpflichtet, die in der Gesundheitserklärung vom 24. November 1995 gestellten Fragen richtig und vollständig zu beantworten, was unbestritten ist. Die erste Frage lautete wie folgt: «Sind Sie gegenwärtig gesund und ohne Beschwerden voll arbeitsfähig?». Die Beschwerdeführerin bejahte die Frage. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts verstiess die Klägerin damit gegen ihre Anzeigepflicht, weshalb die Vorsorgeeinrichtung berechtigt gewesen sei, am 17. Februar 2004 innerhalb von sechs Monaten seit sicherer Kenntnis von dieser Verletzung nach Einsichtnahme in die IV-Akten im Januar 2004 vom Vorsorgevertrag zurückzutreten und die Leistungen auf das Niveau des gesetzlichen Obligatoriums zu kürzen. Gemäss den medizinischen Akten leide die Beschwerdeführerin schon seit vielen Jahren unter einer massiven Adipositas krankhaften Ausmasses, welche diverse Einschränkungen in der Leistungsfähigkeit (langes Sitzen oder Stehen erschwert möglich, erhöhte Ermüdbarkeit, Atemnot bei körperlichen Anstrengungen wie z.B. Treppensteigen, geschwollene Beine) bewirkt habe. Unter diesen Umständen wäre sie gehalten gewesen, die Adipositas unter Krankheiten anzugeben. Dass sich die Klägerin in ihrer Gesundheit effektiv erheblich beeinträchtigt gefühlt habe, zeige die Anmeldung bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug im Juli 1995.
3.3 3.3.1 Die Beschwerdeführerin wendet zu Recht ein, dass Adipositas für sich allein betrachtet im invalidenversicherungsrechtlichen Kontext grundsätzlich keine Krankheit darstellt (vgl. ZAK 1984 S. 345). Ob dasselbe auch nach laienhaftem Verständnis - im landläufigen Sinne - gilt, ist fraglich. Die Beschwerdeführerin jedenfalls bezeichnete ihr «Übergewicht 155 cm/124 kg» im Anmeldeformular vom 21. Juli 1995 zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung als Krankheit. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden, da es am Ergebnis nichts änderte. In Frage 1 der Gesundheitserklärung war nicht von Krankheiten die Rede, sondern von Beschwerden. Was darunter zu verstehen ist, wird nicht näher (beispielhaft) konkretisiert. Man wird in erster Linie an körperliche oder als solche empfundene Beschwerden wie Rücken- und Kopfschmerzen denken, welche in einer gewissen das übliche Mass übersteigenden Regelmässigkeit und Intensität bei der Arbeit immer wieder auftreten (vgl. <ref-ruling> E. 3.3.4 S. 515 und Urteil 9C_790/2007 vom 5. Juni 2008 E. 3). Dagegen können Verhaltensweisen, welche aus medizinischer Sicht als Symptome einer psychischen Krankheit zu werten sind (hier: Zwangsstörung mit Waschzwang auf der Basis einer Infektionsangst und Schmutzphobie; E. 2.3.2), nicht als Beschwerden im Sinne von Frage 1 der Gesundheitserklärung aufgefasst werden. Nach für das Bundesgericht verbindlicher und im Übrigen unbestrittener Feststellung der Vorinstanz waren aufgrund der medizinischen Akten (u.a. Bericht Dr. med. D._ vom 21. August 1995) langes Sitzen oder Stehen nur erschwert möglich und bestanden eine erhöhte Ermüdbarkeit sowie Atemnot bei körperlichen Anstrengungen wie z.B. Treppensteigen. Es trifft zwar zu, dass im Bericht des Spitals U._ vom 16. Juli 1998 eine Arbeitsfähigkeit von 100 % als Kassiererin attestiert wurde. Das ist aber insofern nicht von Bedeutung, als in der Gesundheitserklärung danach gefragt wurde, ob sie ohne Beschwerden voll arbeitsfähig sei. Abgesehen davon wurde im selben Bericht festgehalten, die Patientin klage über chronische Gelenks- und Muskelschmerzen. Diese Symptome bestünden seit rund zehn Jahren mit einer Zunahme seit 1996. Die Schmerzen träten bei der Arbeit als Kassiererin auf, beim Schieben der Gegenstände in das Auffangbecken. Sie habe Mühe mit dem Nachvornebeugen und beim Drehen des Kopfes sowie beim Tippen auf der Kasse. Dass diese Beschwerden erst im Rahmen der Anstellung bei der Genossenschaft O._ ab 1. Dezember 1995 auftraten und nicht schon früher bestanden hatten, ist aufgrund der Akten nicht anzunehmen. Dagegen spricht auch die Anmeldung bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug im Juli 1995. Dieser Umstand stellt ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass die Beschwerdeführerin sich in ihrer Gesundheit beeinträchtigt und in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gefühlt hatte. Bei dieser Sachlage stellt die Verneinung der Frage 1 in der Gesundheitserklärung vom 24. November 1995 («Sind Sie [...] ohne Beschwerden voll arbeitsfähig?») eine Anzeigepflichtverletzung dar, welche - bei rechtzeitigem Vertragsrücktritt - zum Leistungsausschluss im weitergehenden Vorsorgebereich führt. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin auch die zweite Frage in der Gesundheitserklärung unrichtig beantwortet hatte.
3.3.2 Das kantonale Gericht hat den Rücktritt der Beschwerdegegnerin vom überobligatorischen Vorsorgevertrag am 17. Februar 2004 als rechtzeitig erachtet, weil sie (erst) mit der Zustellung der IV-Akten im Januar 2004 Kenntnis von der falsch ausgefüllten Gesundheitserklärung erlangt habe. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin wäre eine allfällige Anzeigepflichtverletzung für die Vorsorgeeinrichtung spätestens Anfang 1998 erkennbar gewesen und sie hätte daher bereits im Laufe dieses Jahres vom Vertrag zurücktreten müssen. Die damalige Arbeitgeberin habe mit Schreiben vom 2. September 1997 eine vertrauensärztliche Untersuchung angeordnet um zu erfahren, wie lange sie weiter mit der Absenz der Arbeitnehmerin zu rechnen habe und ob ein «Rentenverfahren» vorliege. Es kann zwar - gemäss Beschwerdeführerin aufgrund des Hinweises auf das Rentenverfahren - nicht ausgeschlossen werden, dass der vertrauensärztliche Bericht auch an die Beschwerdegegnerin weitergeleitet worden war und sich gestützt darauf die Frage einer Anzeigepflichtverletzung stellte. Dass es sich tatsächlich so verhielt, lässt sich jedoch nicht mit rechtsgenüglicher Sicherheit sagen. Durch welche Abklärungsmassnahmen diesbezüglich entscheidwesentliche Erkenntnisse gewonnen werden könnten, ist nicht ersichtlich. Für die von der Beschwerdeführerin beantragte Edition des vertrauensärztlichen Berichts, welcher sich in den IV-Akten befindet und vom 30. September 1997 datiert, durch die Beschwerdegegnerin besteht kein Anlass. Im Übrigen bestreitet die Vorsorgeeinrichtung in ihrer Vernehmlassung mit Nichtwissen das Vorhandensein eines solchen spätestens 1998 vorgelegenen Berichts.
Es besteht somit kein Anspruch auf Invalidenleistungen der weitergehenden beruflichen Vorsorge.
4. Die Beschwerdeführerin rügt, die vorinstanzlich zugesprochenen Parteientschädigung sei überhaupt nicht überprüfbar. Insbesondere lasse sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen, von welchem Aufwand und welchem Ausmass des Obsiegens das kantonale Gericht ausgegangen sei. Dies widerspreche dem Willkürverbot nach <ref-law>.
4.1.1 Die Höhe der Parteientschädigung für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht richtet sich in den Schranken des Bundesrechts (<ref-law>) nach kantonalem Recht, dessen Anwendung vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft wird. Eine Entschädigung ist dann willkürlich, wenn sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 6 E. 4a [C 130/99]; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.1 S. 9 und <ref-ruling> E. 3a S. 409, je mit Hinweisen). Zudem muss nicht nur die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar sein (<ref-ruling> E. 5.1 S. 17; Urteil 9C_569/2008 vom 1. Oktober 2008 E. 6.2.1).
4.2 Die Vorinstanz hat die Parteientschädigung gestützt auf die einschlägigen kantonalen Gesetzesbestimmungen in Würdigung aller Umstände (Massgabe des Obsiegens, Bedeutung der Streitsache, Schwierigkeit des Prozesses) auf pauschal Fr. 1200.- festgesetzt. Dies kann unter den gegebenen Umständen nicht als willkürlich bezeichnet werden. Vorab durfte die Vorinstanz mangels einer detaillierten Zusammenstellung (Kostennote) der Rechtsvertreterin über ihren Zeitaufwand und ihre Barauslagen die Parteientschädigung nach Ermessen festsetzen (SVR 2006 BVG Nr. 26 [B 15/05] S. 104 E. 10.2.1). Sie musste somit nicht darlegen, welchen zeitlichen Vertretungsaufwand sie für notwendig und angemessen erachtete, noch von welchem Stundenansatz - innerhalb der nach der Rechtsprechung zulässigen Bandbreite von Fr. 180.- bis Fr. 320.- (<ref-ruling> E. 8 S. 213 ff., 131 V 153 E. 7 S. 159; Urteil 9C_791/2007 vom 22. Januar 2008 E.4.3) - sie ausging. Sodann bestreitet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht, dass das lediglich teilweise Obsiegen eine Reduktion der Parteientschädigung rechtfertigte. Von welchem Ausmass des Obsiegens die Vorinstanz ausgegangen ist, kann offenbleiben. Die Klägerin unterlag zu einem grossen Teil (keine Leistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge für die Erhöhung der Invalidität von 50 % auf 100 % und keine Leistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge). Dass diese Fragen den Prozessaufwand nicht beeinflusst hätten, wie in der Beschwerde unter Hinweis auf die - hier ohnehin nicht einschlägige - Gerichtspraxis bei «Überklagung» (vgl. Urteil 8C_471/2007 vom 1. Februar 2008 E. 3.2 mit Hinweisen) geltend gemacht wird, kann nicht gesagt werden.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann jedoch entsprochen werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4a S. 202). Es wird indessen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwältin Lotti Sigg Bonazzi vom Rechtsdienst Integration Handicap, Zürich, für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse mit Fr. 2000.- entschädigt.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Oktober 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['82b1dbe8-bd59-482b-87ce-6eeef00c8547', '82b1dbe8-bd59-482b-87ce-6eeef00c8547', '7df3350a-53aa-4068-a26d-59e0d7cdccb9', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'b077f47e-a80f-452f-bbe0-38230b95e27a', '378c3e13-de53-4b93-aebc-a617672b6579', 'b077f47e-a80f-452f-bbe0-38230b95e27a', 'b077f47e-a80f-452f-bbe0-38230b95e27a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '4db39bf7-4783-4611-a658-c4a321307e47', 'f72c350f-1190-4bf9-84a8-0f8a420f18ef', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb'] |
0e0ee28a-8896-4ff5-899f-ce1354a284e6 | 2,002 | de | A.- Die 1955 geborene und verheiratete T._, Mutter zweier Töchter, war ab 1980 vollzeitig als Datatypistin - seit 1987 im Umfang von 60 % - bei der Bank A._ erwerbstätig und dadurch bei der National-Versicherung obligatorisch gegen Unfälle versichert. Am 2. März 1992 war sie an einer Auffahrkollision beteiligt, als ein Personenwagen von hinten auf ihr Auto auffuhr. Tags darauf begab sie sich in ärztliche Behandlung bei Dr. med. S._. Dieser stellte eine deutliche Einschränkung der Beweglichkeit der Halswirbelsäule (HWS) und eine Druckdolenz der paravertebralen Muskulatur der HWS sowie C7-Dornfortsatz fest und diagnostizierte ein HWS-Schleudertrauma. Er verordnete einen Schanz'schen Kragen, Medikamente und Physiotherapie und bescheinigte eine volle Arbeitsunfähigkeit für voraussichtlich 4-6 Wochen. Im Juni 1992 überwies er T._ zur Weiterbehandlung ins Spital B._, wo ein zervikospondylogenes Syndrom und Panvertebralsyndrom nach indirektem Trauma der HWS diagnostiziert wurde. Das Spital B._ führte vom 2. Juni 1992 bis Ende September 1992 ambulante Physiotherapie durch und bescheinigte bis 30. August 1992 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Ab 31. August 1992 setzte sie die Arbeitsfähigkeit auf 50 % fest. Am 31. August 1992 nahm T._ die Arbeit bei der Bank A._ wieder im Umfang von 12,5 Stunden pro Woche auf. Ab 28. September 1992 war sie wieder wie vor dem Unfall mit einem Wochenpensum von 25 Stunden tätig. Vom 6. Januar bis 3. Februar 1994 hielt sie sich zur neuropsychologischen Abklärung und zur neurologischen Rehabilitation in der Klinik X._ für neurologische Rehabilitation auf. Ab 1. Mai 1994 reduzierte sie ihr Teilzeitpensum von 60 % auf 50 %. Per Ende Januar 1997 löste ihre Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf. Gestützt auf Gutachten des Prof. Dr. med. K._, Chefarzt Neurologie der Klinik Z._, vom 7. Januar 1997 und der Neurologischen Poliklinik des Spitals Y._ vom 26. Mai 1997 stellte die National-Versicherung mit Verfügungen vom 18. Juli und 3. Oktober 1997 ihre Leistungen ab 2. Oktober 1996 ein, da auf Grund der beiden neurologischen Gutachten keine unfallbedingten pathologischen Befunde mehr vorhanden seien und damit bereits der natürliche Kausalzusammenhang nicht gegeben sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 17. August 1998 fest.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Dezember 1999 ab.
C.- T._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei insoweit aufzuheben, als der adäquate Kausalzusammenhang verneint werde, und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Ferner stellt sie das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung.
Die National-Versicherung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung und der beigeladene Krankenversicherer Helsana Versicherungen AG verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Im angefochtenen Entscheid wird die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang im Allgemeinen (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1) und bei Schleudertraumen der HWS oder äquivalenten Verletzungsmechanismen im Besonderen (<ref-ruling>; RKUV 2000 Nr. U 359 S. 29) richtig dargelegt. Entsprechendes gilt für die Grundsätze zum Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhanges (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 5a, 123 V 103, 122 V 416 Erw. 2a), insbesondere bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) und bei den Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der HWS oder äquivalenten Verletzungen ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling>). Das kantonale Gericht hat sodann zutreffend festgehalten, dass in Fällen, in welchen die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur vorliegenden ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten, die Beurteilung praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall gemäss <ref-ruling> ff. Erw. 4 ff. vorzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 2a). Darauf wird verwiesen.
2.- a) Das kantonale Gericht hat in eingehender und sorgfältiger Würdigung der medizinischen Akten entgegen der von der Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid vertretenen Auffassung den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 2. März 1992 und den anhaltenden Beschwerden der Versicherten zu Recht bejaht, zumal es rechtsprechungsgemäss genügt, wenn das Unfallereignis eine Teilursache für die Beschwerden darstellt (<ref-ruling> Erw. 2a).
b) Auf Grund der medizinischen Akten ist das kantonale Gericht ferner zum Schluss gelangt, dass bei der Beschwerdeführerin die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben, im Vergleich zu einer ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund getreten seien, weshalb die Beurteilung der Adäquanz gemäss den in <ref-ruling> für psychische Fehlentwicklungen nach einem Unfall aufgestellten Kriterien vorzunehmen sei.
Gegen diese Betrachtungsweise wendet die Beschwerdeführerin ein, nach dem Wortlaut von <ref-ruling> müsse die psychische Problematik ganz in den Hintergrund treten. Von der Sprachbedeutung her ergebe sich klar, dass es sich um eine Ausnahme zum Grundsatz von <ref-ruling> handle. Ausnahmen seien nach heutigem Rechtsverständnis restriktiv zu handhaben. Dies werde noch bekräftigt durch die klare Feststellung, dass die typischen Beschwerden ganz in den Hintergrund treten müssten, wobei gemäss Duden das Wort "ganz" ein Synonym für "im ganzen Umfang, vollständig" sei. Es genüge demnach nicht, wenn gewisse Beschwerden des typischen Beschwerdebildes in den Hintergrund träten, auch nicht, wenn alle Beschwerden teilweise in den Hintergrund träten. Es stelle sich sodann das weitere Problem, wer gestützt auf welche Kriterien im gesamten Beschwerdespektrum beurteile, was im Vordergrund und was im Hintergrund stehe. Dieses Problem verschärfe sich insbesondere deshalb, weil psychische Beschwerden wie Reizbarkeit, Affektlabilität und Depression zum typischen Beschwerdebild gehörten (<ref-ruling>). Auf Grund des Gutachtens der Neurologischen Poliklinik des Spitals Y._ vom 26. Mai 1997 und des audio-neurootologischen Berichts des Dr. med. M._ vom 26. September 1998 ergebe sich, dass bei der Beschwerdeführerin gewisse zum typischen Beschwerdebild gehörende Beschwerden möglicherweise durch eine psychische Problematik überlagert seien, die zum typischen Beschwerdebild gehörenden Beeinträchtigungen im Vergleich zu einer psychischen Problematik aber sicher nicht ganz, d.h. in ihrem ganzen Umfang, vollständig, in den Hintergrund träten. Es sei daher nicht die Adäquanzbeurteilung gemäss <ref-ruling>, sondern die Schleudertraumapraxis nach <ref-ruling> anzuwenden.
c) Auf Grund der medizinischen Akten ist davon auszugehen, dass bei der Beschwerdeführerin die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS gehörenden Beeinträchtigungen teilweise gegeben sind. So lassen sich die chronischen, eher unsystematischen Schwindelbeschwerden und die Gleichgewichtsstörung nach dem Bericht des Dr. med. M._ objektivieren.
Im Gutachten der Klinik X._ für neurologische Rehabilitation vom 23. Februar 1994 wird erstmals die schwierige psychosoziale Lage der Beschwerdeführerin thematisiert, mit allem Nachdruck aber erwähnt, dass neuropsychologische Defizite vorhanden seien und diese wahrscheinlich auf den Auffahrunfall vom 2. März 1992 zurückzuführen sind. Eine Lösung der psychosozialen Situation hätte sicher einen positiven Einfluss auf die physischen Beschwerden der Versicherten, welche in Stresssituationen stark aggraviert werden könnten. Im Ergänzungsbericht vom 30. Mai 1994 erwähnt die Klinik X._, dass bei der Beschwerdeführerin bereits vor dem Unfall vom 2. März 1992 eine nicht unerhebliche psychosoziale Belastung bestanden habe; sie sei aber doch akut durch das Unfallereignis aus dem scheinbar normalen Leben herausgeworfen worden.
Prof. Dr. med. K._ erwähnt im Gutachten vom 7. Januar 1997 ebenfalls die sehr schwierige psychosoziale Situation der Beschwerdeführerin: Sie habe das Spielwarengeschäft, das sie am Tag vor dem Unfall eröffnet hatte, und in welchem sie sich eine interessante Zusatzbetätigung versprochen habe, nicht führen können. Mittlerweile sei ihr auch von der Arbeitgeberin gekündigt worden, bei der sie jahrelang tätig gewesen sei. Ausserdem habe ihr Ehemann, der früher sehr gut verdient habe, ebenfalls die Kündigung erhalten und sei nach einer Diskushernienoperation invalid. Die Versicherte und ihr Ehemann unterstützten die Familien von zwei Brüdern des Ehemannes, die im Bosnienkrieg gefallen seien.
Im Gutachten vom 26. Mai 1997 kommt die Neurologische Poliklinik des Spitals Y._ zum Schluss, die gesamte Symptomatik sei zumindest insofern als unfallbedingt anzusehen, als dass sie im Rahmen von Sekundärfolgen mit Ausbildung eines chronischen Schmerzsyndroms und zusätzlicher depressiver Entwicklung in einer spezifischen psychosozialen Situation interpretiert werden müsse.
Angesichts dieser medizinischen Unterlagen bestehen erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass das nach der Auffahrkollision durch die Schleuderverletzung geprägte Beschwerdebild in der Folge auf Grund der psychosozialen Situation der Beschwerdeführerin in eine psychische Überlagerung umgeschlagen hat. Eine Rückweisung der Sache zwecks Einholung eines weiteren Gutachtens erübrigt sich jedoch; selbst wenn sich auf Grund zusätzlicher Abklärungen ergeben würde, dass dem vorinstanzlichen Standpunkt nicht gefolgt werden könnte, fehlt es - wie nachfolgend zu zeigen ist - auch bei Anwendung der Kriterien nach Schleudertraumen der HWS gemäss <ref-ruling> an der Adäquanz des Kausalzusammenhangs. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass dem Erfordernis, wonach die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS gehörenden Beeinträchtigungen ganz in den Hintergrund getreten sein müssen, nicht erst dann Genüge getan ist, wenn dies "im ganzen Umfang, vollständig" geschehen ist. Nach der Rechtsprechung genügt eine eindeutige Dominanz (<ref-ruling> ganz oben). Für die Vorgehensweise gemäss <ref-ruling> genügt es daher, dass allenfalls noch bestehende Unfallfolgen gegenüber der ausgeprägten psychischen Problematik eindeutig in den Hintergrund getreten sind (Urteile J. vom 6. November 2001 [U 63/01] und B. vom 7. August 2001 [U 33/01]).
3.- a) Im Rahmen der für die Belange der Adäquanzbeurteilung vorzunehmenden Katalogisierung der Unfälle ist die Auffahrkollision vom 2. März 1992 dem mittleren Bereich zuzuordnen, was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Die Akten enthalten zwar keine näheren Einzelheiten zum Unfallhergang, zumal auch keine Polizei beigezogen worden ist. Ohne dass es weiterer Abklärungen bedürfte, ist auf Grund der eigenen Angaben der Beschwerdeführerin gegenüber dem Unfallversicherer und den Ärzten mit dem kantonalen Gericht von einem mittelschweren Unfall im Grenzbereich zu den leichten Unfällen auszugehen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat Auffahrkollisionen auf ein (haltendes) Fahrzeug regelmässig als mittelschweren Unfall im Grenzbereich zu den leichten Unfällen qualifiziert (in SZS 2001 S. 432 f. erwähnte Urteile V. vom 30. Juni 1997 [U 231/96] und A. vom 29. Dezember 1998 [U 100/97]; Urteil D. vom 16. August 2001 [U 21/01]; nicht veröffentlichte Urteile E. vom 21. Juni 1999 [U 128/98], K. vom 20. März 1998 [U 262/97] und D. vom 6. Juni 1997 [U 187/95]). Die Beschwerdeführerin hat im Verlaufe des Einsprache- und Beschwerdeverfahrens zum Unfallhergang nie etwas Substanziertes vorgebracht, was eine andere Qualifikation rechtfertigen würde. Damit die Adäquanz des Kausalzusammenhangs bejaht werden könnte, müsste ein einzelnes der in die Beurteilung einzubeziehenden Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sein oder die zu berücksichtigenden Kriterien müssten in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (<ref-ruling> f.).
b) Auf Grund der Akten liegen keine besonders dramatischen Begleitumstände oder eine besondere Eindrücklichkeit des Unfalls vor. Hiezu bedarf es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keiner zusätzlicher Abklärungen mehr. Die Diagnose eines Schleudertraumas vermag sodann die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen für sich allein nicht zu begründen. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin nach ihren eigenen Angaben anlässlich des Unfalles den Kopf nach rechts gedreht hat, um sich zu vergewissern, dass das hinter ihr folgende Fahrzeug auch bremsen könne. In dem in RKUV 1998 Nr. U 297 S. 243 publizierten Urteil wurde die besondere Art der Verletzung bejaht, weil die betroffene Person - welche als Beifahrerin eines stehenden Personenwagens in eine Auffahrkollision verwickelt wurde - im Zeitpunkt des Heckaufpralls nach oben zum Schiebedach hinaus schaute, wobei sie, um die Bedienungsmöglichkeiten des neuen Autos zu beobachten, den Oberkörper nach links neigte. Auf Grund dieser besonderen Körperhaltung führte das erlittene Schleudertrauma zu Komplikationen. Im vorliegenden Fall ist keine vergleichbare Konstellation gegeben, da die Beschwerdeführerin nur den Kopf, nicht aber den gesamten Oberkörper abgedreht hatte. Eine ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hat oder ein schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen liegen nicht vor. Hingegen ist mit dem kantonalen Gericht das Kriterium der Dauerbeschwerden zu bejahen. Auch die ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung ist als erfüllt zu betrachten. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass das beim Unfall erlittene HWS-Schleudertrauma unmittelbar im Anschluss an den Unfall keine Hospitalisation und die erlittenen Verletzungen keine Operationen erforderlich machten. Die medizinische Behandlung erfolgte praktisch ausschliesslich ambulant und erschöpfte sich weitgehend in der Abgabe eines Halskragens und von Medikamenten sowie in Physiotherapie. Einzig vom 6. Januar bis zum 3. Februar 1994 hielt sich die Beschwerdeführerin stationär zur neurologischen Rehabilitation und neuropsychologischen Abklärung in der Klinik X._ auf. Was den Grad und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit betrifft, so ist dieses Kriterium im vorliegenden Fall als nicht gegeben zu erachten (Kasuistik zu Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit: Urteil L. vom 30. August 2001, U 56/00). Die Beschwerdeführerin war vom Unfalltag am 2. März bis 30. August 1992 100 % arbeitsunfähig. Am 31. August 1992 nahm sie ihre angestammte Tätigkeit als Datatypistin bei der Bank A._ zunächst im Ausmass von 50 % auf. Kurz darauf arbeitete sie wieder in dem vor dem Unfall ausgeübten Umfang von 60 %. Dieses Pensum behielt sie bis Ende April 1994 bei und reduzierte es ab 1. Mai 1994 um 10 % auf 50 %. In diesem Umfang blieb sie bis zur Auflösung des Arbeitsvertrages auf Ende Januar 1997 erwerbstätig. Sie übte damit ihre vor dem Unfall ausgeübte Tätigkeit in der Zeitspanne vom 31. August 1992 bis 31. Januar 1997 während mehr als vier Jahren aus. Daran ändert die Beurteilung der Klinik X._ für neurologische Rehabilitation im Gutachten vom 23. Februar 1994 nichts, wonach aus neuropsychologischer Sicht die Beschwerdeführerin nur in ihrem angestammten Berufsfeld, mit internalisierten Handlungsfolgen einsetzbar sei. So hält das Spital B._ im Bericht vom 28. Januar 1993 fest, die Beschwerdeführerin erbringe bei der SBG "eine normale Leistung im selben Umfange wie vor dem Unfall". Diese Feststellung findet ihre Bestätigung in der Abklärung der Lohnverhältnisse im Juni 1995. Nicht zu berücksichtigen ist eine allfällige Arbeitsunfähigkeit in dem von der Beschwerdegegnerin nicht versicherten Tätigkeitsbereich, für welchen die Beschwerdeführerin zunächst ab 1. März 1993 eine Viertels- und ab 1. August 1994 eine halbe Invalidenrente der Invalidenversicherung bezog. Selbst wenn man zu Gunsten der Beschwerdeführerin vom Zeitpunkt der Entlassung bei der Bank A._ an eine Arbeitsunfähigkeit annehmen würde, so könnte das Kriterium der lang andauernden Arbeitsunfähigkeit angesichts der Umstände nur als knapp erfüllt betrachtet werden.
c) Nach dem Gesagten sind zwei der sieben möglichen Kriterien gegeben, ein drittes ist - wenn überhaupt - als teilweise knapp erfüllt zu betrachten, weshalb auf Grund der vorliegenden Umstände und angesichts der Qualifikation des Unfalles als leicht im mittleren Bereich die für den adäquaten Kausalzusammenhang notwendige Häufung zu verneinen ist.
4.- Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung
wird Rechtsanwalt Hans Schmidt für das Verfahren vor
dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der
Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich
Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, dem Bundesamt für
Sozialversicherung und der Helsana Versicherungen AG
zugestellt.
Luzern, 6. Februar 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | [] |
0e0f66a1-c3c7-4597-a9ef-3c8b6a59a293 | 2,009 | fr | Considérant:
que, par décision du 28 novembre 2008, l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) a supprimé la rente servie à K._ depuis le 1er mai 2001,
que, déférée par l'assurée au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales, cette décision a été annulée, la rente rétablie et la cause retournée à l'office AI pour instruction complémentaire et nouvelle décision durant l'audience du 26 mai 2009,
que, sans attendre la notification de ce jugement, intervenue le 12 juin 2009, l'intéressée a sollicité de l'administration la reprise du versement de la rente avec effet rétroactif,
que la réponse négative de l'office AI à cette requête a été considérée comme une décision à l'encontre de laquelle un recours a été déposé le 15 juillet 2009 devant la juridiction cantonale,
que, contrairement à ce que affirmait l'office AI, les premiers juges ont estimé que l'acte attaqué était une décision, par conséquent déclaré le recours recevable (jugement incident du 8 septembre 2009) et octroyé un délai à l'administration afin qu'elle se détermine sur le fond,
que l'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement incident, dont il requiert l'annulation, concluant à la constatation de l'irrecevabilité du recours déposé en instance cantonale,
qu'il sollicite en outre l'attribution de l'effet suspensif au recours,
que le recours en matière de droit public (cf. <ref-law>) est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (<ref-law>), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (<ref-law>),
que, selon l'<ref-law>, les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément ne peuvent faire l'objet d'un recours que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b),
que, dans la mesure où - sous l'angle d'un acte administratif attaquable - la juridiction cantonale s'est bornée à déclarer recevable le recours déposé devant elle et à consentir un délai à l'office recourant pour qu'il se détermine sur le fond, le jugement entrepris n'est clairement pas une décision qui met fin à la procédure, ni une décision qui porte sur la compétence ou sur une demande de récusation au sens des art. 90 et 92 al. 1 LTF,
que, par ailleurs, les conditions d'application de l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF ne sont manifestement pas remplies, dès lors que l'administration - qui pourra toujours contester l'entrée en matière en s'attaquant à la décision finale (cf. notamment <ref-ruling> consid. 4 p. 140 sv. et les références) - ne subit pas de dommage irréparable et que l'on ne voit pas pourquoi l'entrée en matière sur le fond (reprise du versement de la rente) impliquerait nécessairement la mise en oeuvre d'une procédure probatoire ni, surtout, pourquoi celle-ci serait longue et coûteuse,
que, par conséquent, le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il faille procéder à un échange d'écritures,
que, vu l'issue du litige, les frais sont mis à la charge de l'office recourant (<ref-law>),
que le présent arrêt rend en outre sans objet la requête d'attribution de l'effet suspensif au recours, | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires arrêtés à 500 fr. sont mis à la charge de l'office recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 12 novembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Cretton | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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0e0fd676-22e1-4b4c-9189-6dded46c00f9 | 2,001 | de | <ref-law>, hat sich ergeben:
A.-Die X._ AG (Beklagte und Berufungsklägerin) ist eine in A._ domizilierte Holding-Gesellschaft mit dem Zweck, Beteiligungen an Alters- und Pflegepensionen zu halten. Bei der "Y._ AG" (Klägerin und Berufungsbeklagte) handelt es sich um eine im Seniorenbereich in Deutschland etablierte Aktiengesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in B._, die Bau- und Baubetreuungsdienstleistungen erbringt und Konzepte für Hotel-, Wohn- und Freizeitanlagen entwickelt. Am 12. Januar 1994 unterzeichneten die Parteien einen Dienstleistungsvertrag, welcher die geschäftliche Zusammenarbeit zwischen der X._ AG und der "Y._ AG" regelte. Mit diesem Vertrag verfolgten die Parteien das Ziel, die Tätigkeit der Beklagten auf den süddeutschen Raum auszudehnen. Bei einer fünfjährigen Vertragsdauer sollten die vertragsgemässen Leistungen der Klägerin insbesondere in der Vermittlung von Know-How im Bereich Seniorenanlagen, der Unterstützung in der Akquisition von bestehenden Seniorenanlagen und entsprechenden Grundstücken sowie in der Organisation von Ausbildungsprogrammen bestehen, ohne dass aber der Umfang der Leistungen genauer definiert wurde. Demgegenüber verpflichtete sich die X._ AG, der "Y._ AG" jährlich Fr. 500'000.-- als Beratungshonorar zu bezahlen, zahlbar in zwei Raten zu je Fr. 250'000.--.
Unter Bezugnahme auf den Dienstleistungsvertrag teilte die X._ AG der "Y._ AG" mit Schreiben vom 24. März 1997 mit, dass bis Ende 1996 der Betrag von Fr.
1'075'000.-- ausstehend sei, da von den bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufenen Honoraren von Fr. 1,5 Mio. im Jahr 1994 lediglich Fr. 250'000.-- und im Jahr 1995 Fr. 175'000.-- bezahlt wurden, während im Jahr 1996 keine Zahlungen erfolgten.
Darauf teilte die X._ AG der "Y._ AG" in einem Schreiben vom 14. April 1997 unter dem Rubrum "Saldenbestätigung zum 31.12.96" mit, dass sie den Beratungsvertrag für hinfällig erachte, da nach 1994 seitens der Berufungsbeklagten keine Leistungen mehr erbracht worden seien. Nach Ausbleiben der geforderten Zahlungen leitete "Y._ AG" gegen die X._ AG über den Betrag von Fr. 1'575'000.-- nebst Zins zu 6 % seit 16. Juli 1998 die Betreibung ein. Die X._ AG erhob Rechtsvorschlag.
B.-Mit Klage vom 6. März 2000 verlangte die "Y._ AG" beim Handelsgericht St. Gallen die Bezahlung der ausstehenden Honorare für die Geschäftsjahre 1994 bis 1998 abzüglich die bereits erbrachten Teilzahlungen der Jahre 1994 und 1995, insgesamt Fr. 2'075'000.--, nebst Verzugszinsen.
Mit Urteil vom 2. Mai 2001 verpflichtete das Handelsgericht St. Gallen die Beklagte zur Bezahlung der Honorare der Jahre 1994 bis 1996 abzüglich bereits bezahlter Fr. 425'000.--, also Fr. 1'075'000.-- zuzüglich 5% Verzugszins seit dem 4. August 1998. Das Handelsgericht begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 14. April 1997 die Honorarschuld bis Ende 1996 sinngemäss anerkannt habe, indem sie darin erklärte, gegenüber der Klägerin per 31. Dezember 1996 keine Verbindlichkeiten mehr zu haben.
C.- Gegen diesen Entscheid erhob die X._ AG am 16. Juli 2001 Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des Handelsgerichtsurteils. Von der Berufungsbeklagten wurde keine Antwort eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Wird ein kantonales Urteil gleichzeitig mit staatsrechtlicher Beschwerde und Berufung angefochten, wird die Entscheidung über Letztere in der Regel bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Das Aussetzen der Berufung rechtfertigt sich indes nicht, wenn der Entscheid in der Sache selbst zum Vornherein nicht vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens abhängt (<ref-ruling> E. 1 S. 83; Poudret/Sandoz, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, S. 464, Ziff. 5 zu Art. 57 OG). Das ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unter anderem dann der Fall, wenn sich die Berufung als unzulässig erweist (<ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 5; <ref-ruling>). Folglich ist hier in Abweichung von der Regel die Berufung vor der von der Beklagten ebenfalls erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde zu behandeln (<ref-ruling>).
2.- Mit Berufung kann grundsätzlich nur die Verletzung von Bundesrechtsnormen gerügt werden. Dazu gehören weder Grundrechte (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG) noch die Anwendung kantonalen Rechts (Art. 43 Abs. 2 OG, vgl. auch Art. 55 lit. c OG). Nicht eingetreten werden kann auf das Rechtsmittel daher, soweit sich die Beklagte auf Grundrechte beruft oder die Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften oder von Gebührenbestimmungen rügt. Die Anwendung ausländischen Rechts kann in vermögensrechtlichen Streitsachen nicht gerügt werden (Art. 43a OG; <ref-ruling> E. 3e S. 182; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Ziff. 78 S. 109). Soweit der Sachverhalt im Blick auf die Anwendung ausländischen Rechtes festgestellt wird, sind Bundesrechtsnormen nicht betroffen. Nach dem ausländischen materiellen Recht richtet sich nach schweizerischer Rechtsauffassung auch die Verteilung der Beweislast (Guldener, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zürich 1951, S. 9; Walder, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 221; Gaby Nigg, Das Beweisrecht bei internationalen Privatrechtsstreitigkeiten, Diss. St. Gallen 1999, S. 95; Sabine Kofmel Ehrenzeller, <ref-law> - Aktuelles zu einer vertrauten Beweisregel in nationalen und internationalen Fällen, ZBJV [137] 2001, S. 813 f.). Jedenfalls gilt <ref-law> als materielle Bundesrechtsnorm nur für die Anwendung von Bundesrecht und da kantonales Prozessrecht ebenfalls nicht überprüft werden kann, könnte auf die Berufung auch nicht eingetreten werden, wenn prozessrechtlich angeknüpft würde (<ref-ruling> f. E. bb S. 143; <ref-ruling> f. E. 2d S. 45).
Soweit also die Beklagte rügt, der Entscheid des Handelsgerichts verstosse gegen <ref-law>, ist sie mit ihren Vorbringen nicht zu hören. Da die Beklagte mit der Rüge, die Höhe der Entscheidgebühr sei übersetzt, unzulässigerweise die Verletzung kantonalen oder Verfassungsrechts durch die Vorinstanz rügt, ist ebenfalls nicht auf das Vorbringen der Beklagten einzutreten. Damit kann offenbleiben, ob Letzteres überhaupt genügend begründet ist (Art. 55 lit. c OG).
3.- Nach diesen Erwägungen ist auf die Berufung nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beklagte kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 14. Dezember 2001
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b', 'ceb7a618-640d-45a7-a0d8-5cbd9e498c9e', '09a1ece6-a6d4-4810-bd9a-a355ef98a6ba', 'f616f83b-a16d-4409-9b7e-d6c8b2c6cf4c', 'ead97359-0601-467b-a4f7-516318065fa8'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0e1201f4-1f06-4984-a908-3e070dde0551 | 2,000 | it | Ritenuto in fatto :
A.- Il 15 giugno 1999 l'Ufficio federale di polizia ha delegato al Ministero pubblico della Confederazione (MPC) l'esecuzione di una domanda di assistenza giudiziaria in materia penale presentata il 3 giugno 1999 dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia. L'Autorità estera procede a indagini contro A._, B._, C._ e altre persone per concorso in reato di corruzione legato ad atti contrari ai doveri d'ufficio e di perito giudiziario.
Il 17 novembre 1999 il MPC ha ordinato la trasmissione integrale all'Autorità estera della documentazione bancaria relativa al conto X._, intestato a B._ e D._, di cui E._ e F._ sono beneficiari economici. Avverso questa decisione i contitolari del conto hanno inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo; il gravame è stato respinto con decisione dell'11 settembre 2000.
B.- I contitolari del conto X._, il 17 gennaio 2000, hanno presentato al MPC una domanda di riesame dell'ordinanza di trasmissione, producendo un'ordinanza del 20 dicembre 1999 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Perugia (GIP) dalla quale risulterebbe che, riguardo a un capo d'imputazione, l'azione penale nei confronti dell'inquisito B._ sarebbe estinta per intervenuta prescrizione.
Il MPC, rilevato che l'Autorità estera aveva ribadito con lettera del 21 gennaio 2000 l'interesse alla documentazione richiesta, non ha accolto, mediante atto del 28 gennaio 2000, la domanda di riesame.
C.- I contitolari del conto X._ si aggravano quindi dinanzi al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo. Chiedono, concesso al gravame effetto sospensivo, di annullare l'atto impugnato e di non trasmettere all'Autorità richiedente la documentazione del conto.
Il MPC postula, in via principale, di dichiarare privo d'oggetto il ricorso e, in via subordinata, di respingerlo in quanto ammissibile. L'Ufficio federale di polizia conclude per la reiezione, in quanto ammissibile, del ricorso.
D.- Il 23 marzo 2000 i ricorrenti hanno inoltrato al Tribunale federale un'istanza di restituzione in intero del termine volta ad acquisire agli atti una dichiarazione del Tribunale civile e penale di Perugia del 14 marzo 2000 con la quale si certifica che contro l'invocata decisione del GIP "a tutt'oggi non risulta proposta alcuna impugnazione".
Mediante istanza del 19 aprile 2000 i ricorrenti chiedono di acquisire agli atti una comunicazione del 12 aprile 2000 della Procura di Perugia secondo cui nei confronti di B._ non risultano iscrizioni suscettibili di comunicazione. | Considerando in diritto :
1.- Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1, 125 I 253 consid. 1a, 125 II 293 consid. 1a).
I ricorrenti sostengono che lo scritto 28 gennaio 2000 del MPC costituirebbe una decisione impugnabile secondo l'<ref-law> poiché si fonderebbe su due fatti nuovi:
la decisione del 20 dicembre 1999 del GIP e la lettera del 21 gennaio 2000 con cui l'Autorità richiedente ha precisato la portata della decisione del GIP e ribadito l'interesse alla rogatoria.
Ritenuto che le modifiche dell'AIMP introdotte nel 1996 avevano lo scopo di semplificare e accelerare la procedura di assistenza giudiziaria mediante la limitazione delle vie di ricorso (FF 1995 III 2, 11), il quesito di sapere se sussista, nell'ambito della AIMP, la possibilità di far riesaminare un'ordinanza di trasmissione oggetto di ricorso dinanzi a un'Autorità giudiziaria (cfr. <ref-ruling>) e di impugnare con ricorso di diritto amministrativo la decisione che rifiuta tale domanda, e il quesito di sapere se in tal caso il rimedio abbia effetto sospensivo per legge, non devono essere esaminati oltre. In effetti, il ricorso, cui sono inerenti finalità dilatorie, è manifestamente infondato.
2.- a) I ricorrenti sostengono che l'invocata decisione del GIP e la lettera del 21 gennaio 2000 costituirebbero fatti nuovi. A torto. Nell'ambito della procedura di ricorso contro la decisione di trasmissione, in data 24 gennaio 2000 il Tribunale federale, accogliendo un'istanza di restituzione del termine proposta dai ricorrenti il 17 gennaio 2000, ha acquisito agli atti la citata pronunzia del GIP: con sentenza dell'11 settembre 2000 esso ha ritenuto poi che tale fatto non giustifica il rifiuto dell'assistenza (consid. 5c).
Qualora il presente ricorso dovesse essere ammissibile, nel quadro della presente procedura potrebbero essere invocati solo argomenti concernenti la trasmissione propriamente detta delle informazioni o fatti avvenuti o risultati durante la procedura di istruzione (<ref-ruling> consid. 1c, 116 Ib 89 consid. 1b). Nell'ambito del ricorso di diritto amministrativo presentato contro la decisione di trasmissione, i ricorrenti si sono però già pronunciati anche sulle circostanze verificatesi dopo l'emanazione dell' impugnata decisione di trasmissione, chiedendo di assumere agli atti sia l'istanza del GIP che la relativa presa di posizione 21 gennaio 2000 della Procura di Perugia: su tali scritti essi hanno preso posizione nell'ambito delle loro istanze di restituzione in intero del termine (sentenza dell'11 settembre 2000, consid. 5c). Nel quadro del presente ricorso i ricorrenti si sono potuti compiutamente esprimere sugli scritti medesimi, per cui il loro diritto di essere sentiti è stato rispettato, in particolare riguardo all'accenno dell'Autorità richiedente al conto J._, di cui sono titolari B._ e D._: un'eventuale violazione del loro diritto di essere sentiti sarebbe quindi stata sanata (<ref-ruling> consid. 2b e d). Ne segue che, in gran misura, non si è in presenza di fatti nuovi e che le censure ricorsuali sono pertanto inammissibili. Le stesse sono comunque manifestamente infondate.
b) Secondo la costante giurisprudenza, una procedura d'assistenza aperta in Svizzera diventa priva di oggetto, trattandosi di materiale probatorio, di massima solo quando lo Stato richiedente la ritiri espressamente, ciò che non si verifica in concreto. Al riguardo i ricorrenti fanno valere che la Procura di Perugia, dopo il rinvio a giudizio degli inquisiti davanti al GIP, non sarebbe più competente per pronunciarsi su un eventuale ritiro della domanda, mentre il Tribunale penale di Perugia non avrebbe presumibilmente ancora preso visione dell'incarto (cfr. anche, sullo stesso argomento, la critica alla citata giurisprudenza mossa da Paolo Bernasconi, La trasmissione di mezzi di prova dalla Svizzera all'estero per il perseguimento di reati - tendenze recenti, in: Assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, penale, amministrativa ed esecutiva, edito dalla Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi, Lugano 1999, pag. 75 seg.). Questa generica critica non conduce a modificare l' esposta ed invalsa prassi.
c) Per di più, trattandosi di materiale probatorio, la giurisprudenza considera che la domanda estera diventa senza oggetto solo se il processo all'estero si è nel frattempo concluso con un giudizio definitivo; l'Autorità di esecuzione non deve esaminare se il procedimento penale estero segua effettivamente il suo corso (<ref-ruling> consid. 5a pag. 166; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 168).
I ricorrenti sostengono che il procedimento penale su cui si fonda la rogatoria, per quanto concerne l'inquisito B._ e tutti i coimputati, sarebbe concluso.
Ora, nel fatto nuovo invocato dai ricorrenti, segnatamente la comunicazione 21 gennaio 2000, l'Autorità richiedente ha precisato che, nei confronti dell'inquisito A._, il GIP ha pronunciato una sentenza di non luogo a procedere ma che, riguardo alla fattispecie indicata dalla lettera c) della rogatoria, egli è stato rinviato a giudizio. L'Autorità estera ha altresì espressamente ribadito la necessità di acquisire la documentazione richiesta con la domanda d' assistenza; ora, lo Stato richiesto non può sostituire il proprio potere d'apprezzamento a quello dell'Autorità estera che conduce le indagini (<ref-ruling> consid. 3a e rinvii) e d'altra parte le informazioni richieste sono idonee a far progredire il procedimento italiano, che concerne, oltre ai periti giudiziali A._ e B._, altri inquisiti. Non vi sono quindi motivi per rifiutare l' assistenza richiesta, ritenuto altresì che questo modo di procedere può inoltre evitare un'eventuale domanda complementare (<ref-ruling> consid. 3a). I ricorrenti non sostengono inoltre che sarebbe intervenuta la prescrizione assoluta dei prospettati reati, questione che, di massima, non dev'essere esaminata nel quadro dell'assistenza retta dalla CEAG (<ref-ruling> consid. 3, 118 Ib 266; Zimmermann, op. cit. , n. 435/436).
d) Neppure il fatto che la Procura di Perugia, in data 14 marzo 2000, ha certificato ad A._ e a B._ che fino ad allora contro la sentenza del GIP non risultava essere proposta alcuna impugnazione, muta l' esito del gravame. Nella comunicazione del 21 gennaio 2000 la medesima Procura ha infatti sottolineato che, conformemente all'<ref-law> italiano, se dopo la pronuncia di un non luogo a procedere sopravvengono o si scoprono nuove fonti di prova che, da sole o unitamente a quelle già acquisite, possono determinare il rinvio a giudizio, il GIP, su richiesta del Pubblico Ministero, dispone la revoca della sentenza. Del resto, i ricorrenti nemmeno sostengono che l'invocata decisione del GIP sarebbe passata in giudicato e non sarebbe più impugnabile.
Con istanza di restituzione in intero del termine del 19 aprile 2000 i ricorrenti hanno prodotto una comunicazione del 12 aprile 2000 delle iscrizioni nel registro delle notizie di reato con cui la Procura di Perugia attesta che nei confronti di B._ non risultano iscrizioni suscettibili di comunicazione. Anche questa circostanza non è decisiva, ritenuto che l'inquisito A._ è stato comunque rinviato a giudizio e che il procedimento penale su cui si fonda la rogatoria concerne anche altre persone, tra cui l'avvocato C._. Ora, la concessione dell'assistenza non presuppone affatto che l'interessato, nei cui confronti la domanda è rivolta, coincida con l'inquisito nel procedimento penale estero: l'assistenza dev'essere in effetti prestata anche per acclarare se il reato fondatamente sospettato sia stato effettivamente commesso, e non soltanto per scoprirne l'autore o raccogliere prove a suo carico (<ref-ruling> consid. 3a pag. 552); il quesito della colpevolezza, sul quale è incentrato il ricorso, è riservato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'assistenza (<ref-ruling> consid. 3a, 112 Ib 576 consid. 3). Non v'è inoltre ragione di ritenere che l'Autorità richiedente mantenga una richiesta di assistenza qualora la stessa fosse divenuta priva di oggetto. Né i ricorrenti fanno valere d'aver tentato di ottenere, intervenendo presso l'Autorità estera prima del termine della procedura di assistenza, il ritiro della richiesta.
3.- Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi,
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5000.-- è posta a carico dei ricorrenti.
3. Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti, al Ministero pubblico della Confederazione e all'Ufficio federale di giustizia. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '1bac9c11-ed0b-4c68-9be0-d2ceac15f89c', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', 'a84d7837-5b45-440f-a2ea-041a29c32707', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', '7a5eefbd-7202-42bb-acaa-1c30b34ecf2a', 'f52f8ee5-7e5e-48e1-bd23-67ad18447c2c', '99194791-02a3-47d4-aea1-0ea774367aef', '84daed6d-e575-4f66-a4fd-e6b1cbe9f6b7'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0e12e55a-b2e7-45d6-9af6-a229697ccde6 | 2,000 | de | A.- Die 1968 geborene V._ war seit 1. Juli 1997 bei der Firma H._ AG, als Sachbearbeiterin tätig und in dieser Eigenschaft bei der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (Winterthur) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 15. Juli 1997 zog sie sich bei einem Verkehrsunfall eine HWS-Distorsion zu. Die Winterthur erbrachte die gesetzlichen Versicherungsleistungen, stellte diese aber mit Verfügung vom 9. April 1998 ab 30. November 1997 ein, nachdem sie bei der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Z._ ein Gutachten eingeholt hatte. Sowohl V._ als auch ihre Krankenkasse, die SWICA Gesundheitsorganisation (SWICA), führten Einsprache, welche die Winterthur mit Einspracheentscheid vom 25. November 1998 abwies.
B.- Die von der SWICA dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. September 1999 in dem Sinne gut, dass der Einspracheentscheid vom 25. November 1998 aufgehoben und die Sache an die Winterthur zurückgewiesen wurde, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Leistungsanspruch neu verfüge.
C.- Die Winterthur lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und das kantonale Gericht zu verpflichten, die Sache materiell zu beurteilen.
Die SWICA verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich V._ und das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts stellt der Rückweisungsentscheid einer kantonalen Rekursinstanz eine im Sinne von Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und <ref-law> mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht anfechtbare Endverfügung dar. Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheides. Verweist indessen das Dispositiv eines Rückweisungsentscheides ausdrücklich auf die Erwägungen, werden diese zu dessen Bestandteil und haben, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft teil. Dementsprechend sind die Motive, auf die das Dispositiv verweist, für die Behörde, an die die Sache zurückgewiesen wird, bei Nichtanfechtung verbindlich. Beziehen sich diese Erwägungen auf den Streitgegenstand, ist somit auch deren Anfechtbarkeit zu bejahen (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweis).
2.- Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) im Rahmen des Verwaltungsverfahrens bei der Einholung von Gutachten externer Spezialärzte sinngemäss nach den Bestimmungen des Bundeszivilprozesses zu verfahren und insbesondere die in <ref-law> genannten Mitwirkungsrechte der Verfahrensbeteiligten zu beachten hat (RKUV 1993 Nr. U 167 S. 96 Erw. 5b; siehe auch SVR 1999 UV Nr. 25 S. 76 Erw. 1b), was sinngemäss auch für die nach <ref-law> zugelassenen Privatversicherer gilt (<ref-ruling> f. Erw. 1c). Darauf wird verwiesen.
3.- Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin der Versicherten bei der Einholung des Gutachtens der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Z._ vom 8. Dezember 1997, worauf sich ihre Verfügung vom 9. April 1998 in medizinischer Hinsicht im Wesentlichen abstützte, die Mitwirkungs- und Gehörsrechte in rechtsgenüglicher Weise gewahrt hat. Das kantonale Gericht vertritt indessen die - von der Beschwerdeführerin bestrittene - Auffassung, dem Krankenversicherer würden gestützt auf <ref-law> dieselben Mitwirkungs- und Gehörsrechte zustehen wie der betroffenen Versicherten. Diese Rechte der SWICA seien verletzt worden, weil ihr weder Gelegenheit gegeben worden sei, vor Verfügungserlass die Akten einzusehen, noch die ihr im Rahmen der Erstellung des genannten Gutachtens zustehenden Mitwirkungsrechte wahrzunehmen. Da die Expertise in einem mit unheilbaren Mängeln behafteten Verfahren zustande gekommen sei, wies die Vorinstanz die Sache an die Beschwerdeführerin zurück, damit sie der SWICA die in <ref-law> garantierten Mitwirkungsrechte gewähre und hernach neu verfüge.
4.- a) In RKUV 1997 Nr. U 276 S. 196 ff. Erw. 2 befasste sich das Eidgenössische Versicherungsgericht eingehend mit dem Zweck von <ref-law> sowohl in der bis 31. Dezember 1995 in Kraft gewesenen als auch in der seither gültigen und vorliegend anwendbaren Fassung. Danach bezweckte die frühere Bestimmung, im Rahmen der Koordination der Leistungssysteme der verschiedenen Sozialversicherungen sicherzustellen, dass die Rechtskraft von Verfügungen und Entscheidungen über die Leistungspflicht des Unfallversicherers auf die mitbetroffenen Sozialversicherungsträger ausgedehnt wurde und so widersprüchliche materielle Entscheidungen in ein und demselben Versicherungsfall vermieden wurden. Dies wurde dadurch erreicht, dass dem mitbetroffenen Sozialversicherungsträger dieselben Partei- und Beschwerderechte eingeräumt wurden wie dem Versicherten selbst. Entgegen dem zu engen Wortlaut von <ref-law> (in der bis 31. Dezember 1995 gültigen Fassung) waren daher koordinationsrechtlich relevante Leistungsverfügungen eines Unfallversicherers den mitbetroffenen Sozialversicherungsträgern nicht nur zu eröffnen, wenn sie die Aufteilung der Leistungspflicht betrafen, sondern auch dann, wenn der Unfallversicherer seine Leistungspflicht überhaupt verneinte (Erw. 2a). Zur heute gültigen Fassung hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, mit Abs. 1 werde klargestellt, dass jede Verfügung des Unfallversicherers, welche die Leistungspflicht eines anderen Versicherers berührt, diesem zu eröffnen ist. Abs. 2 der revidierten Fassung von <ref-law> verdeutlicht seinerseits, dass im Zusammenhang mit koordinationsrechtlich bedeutsamen Verfügungen der Unfallversicherer stets sowohl dem mitbetroffenen Sozialversicherer als auch dem Versicherten selbst Gehörs- und Parteirechte einzuräumen sind, und zwar unbekümmert darum, welcher der Beteiligten Verfügungsadressat ist oder ein Rechtsmittel ergreift. Damit bringt <ref-law> nunmehr präziser und umfassender zum Ausdruck, was sich bereits aus dem Zweck der früheren Fassung ergab, der darin bestand, die Rechtskraft der Verfügungen und Entscheidungen auch auf alle am streitigen Rechtsverhältnis Beteiligten auszudehnen (Erw. 2c).
Weiter hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im genannten Urteil erkannt, dass aus dem Zweck von <ref-law> (in der alten wie in der seit 1. Januar 1996 gültigen Fassung) die Verpflichtung des Unfallversicherers folgt, vor Erlass einer Verfügung abzuklären, ob und allenfalls welche Sozialversicherungsträger davon berührt sein könnten. Denn nur wenn der Unfallversicherer vorerst die im konkreten Fall koordinationsrechtlich bedeutsamen Versicherungsverhältnisse feststellt, befindet er sich überhaupt in der Lage, die den mitbetroffenen Sozialversicherern im Einsprache- und Beschwerdeverfahren zustehenden Partei- und Beschwerderechte einzuräumen. Eine Verletzung dieser Abklärungspflicht wirkt sich als Verletzung der durch <ref-law> eingeräumten Partei- und Beschwerderechte aus. Sie zeitigt daher im kantonalen Beschwerdeverfahren dieselben Rechtsfolgen wie die unterlassene Eröffnung der Verfügung oder des Einspracheentscheides an den koordinationsrechtlich beteiligten Sozialversicherungsträger (Erw. 2d).
b) Zwar hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht im genannten Urteil nicht ausdrücklich zur hier allein interessierenden Frage geäussert, ob einer anderen Sozialversicherung im Verwaltungsverfahren der Unfallversicherung die selben Parteirechte zu gewähren sind wie der Person, um deren Versicherungsleistungen oder Versicherteneigenschaft (vgl. <ref-ruling> Erw. 6b/bb) es geht. Nebst der bereits in <ref-law> enthaltenen Anordnung, eine die Leistungspflicht des anderen Versicherers berührende Verfügung auch dem anderen Versicherer zu eröffnen, und der nach der erwähnten Rechtsprechung vom Unfallversicherer dazu vorgängig zu treffenden Abklärungen, ist es aus koordinationsrechtlichen Gründen indessen nicht erforderlich, einer anderen Sozialversicherung im vorausgehenden Verwaltungsverfahren weitergehende Rechte einzuräumen. Insbesondere besteht kein hinreichender Grund, einer Krankenkasse bei der Einholung eines Gutachtens vor Erlass einer Verfügung die in <ref-law> genannten Mitwirkungsrechte zu gewähren. Abgesehen davon, dass das Verwaltungsverfahren dadurch nur unnötig verzögert und kompliziert würde, ist entscheidend, dass einer anderen Sozialversicherung im Verwaltungsverfahren nach dem klaren Wortlaut des <ref-law> noch keine Parteistellung (siehe dazu <ref-ruling> Erw. 2a) zukommen soll. Ein anderer Versicherer wird im zweiten Satz dieser Bestimmung nur - aber immerhin - als berechtigt erklärt, die gleichen Rechtsmittel zu ergreifen wie die versicherte Person. Ist die andere Sozialversicherung im Verwaltungsverfahren aber nicht Partei, stehen ihr insbesondere die Mitwirkungsrechte der <ref-law>, die an die Parteieigenschaft geknüpft sind, nicht zur Verfügung.
c) Gegenteiliges lässt sich dem vom kantonalen Gericht angerufenen nicht veröffentlichten Urteil V. vom 12. November 1997, U 198/97, nicht entnehmen. In jenem Urteil wird - in wörtlicher Übereinstimmung mit dem in Erw. 4a genannten Urteil - festgestellt, dass im Zusammenhang mit koordinationsrechtlich bedeutsamen Verfügungen der Unfallversicherer stets sowohl dem mitbetroffenen Sozialversicherer als auch dem Versicherten selbst Gehörs- und Parteirechte einzuräumen sind, und zwar unbekümmert darum, welcher der Beteiligten Verfügungsadressat ist oder ein Rechtsmittel ergreift. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts nicht folgern, der mitbetroffenen Sozialversicherung stehe in jedem Verfahren der selbe Gehörs- und Mitwirkungsanspruch zu wie der versicherten Person. Vielmehr hängt der Anspruch der anderen Sozialversicherung vom jeweiligen Stadium ab, in dem sich das Verfahren befindet.
d) Ist einerseits unbestritten, dass der SWICA die sie berührende Verfügung vom 9. April 1998 zwar nicht zugestellt wurde, dieser Mangel aber als geheilt zu betrachten ist, da sie davon Kenntnis erhalten hatte und den Rechtsmittelweg beschreiten konnte (vgl. RKUV 1998 Nr. U 305 S. 439 Erw. 4d/dd, 1997 Nr. U 276 S. 196 Erw. 2b), und andererseits der Krankenkasse im Verwaltungsverfahren der Unfallversicherung nach dem Gesagten nicht die gleichen Mitwirkungsrechte zustehen wie der versicherten Person, kann im vorliegenden Fall eine Verletzung der durch <ref-law> eingeräumten Gehörs- und Parteirechte nicht erblickt werden. Wie es sich im Übrigen verhält, wenn in einem Einspracheverfahren, bei dem ein anderer Versicherer selbst Einsprache erhoben hat, ein Gutachten eingeholt werden muss, kann offen bleiben, da im vorliegenden Fall die Parteirechte vor jenem Verfahrensstadium zu beurteilen sind.
5.- Nach Art. 134 OG darf das Eidgenössische Versicherungsgericht im Beschwerdeverfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen den Parteien in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegen. Diese Bestimmung wurde vom Gesetzgeber vor allem im Interesse der Versicherten geschaffen, die mit einem Sozialversicherer im Streit stehen. Der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Verfahrens vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht gilt nicht für den Fall, dass sich zwei Unfallversicherer über Leistungen aus Unfallfolgen für einen gemeinsamen Versicherten streiten (<ref-ruling>). Diese Sichtweise hat ihre Gültigkeit auch dort, wo ein Unfallversicherer und eine Krankenkasse im Streit über die Leistungspflicht liegen (vgl. SVR 1998 IV Nr. 3 S. 14 Erw. 2). Folglich hat die SWICA als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kan-
tons Zürich vom 30. September 1999 aufgehoben, und es
wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit
sie über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid
vom 25. November 1998 materiell entscheide.
II. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwer-
degegnerin auferlegt.
III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der
Beschwerdeführerin zurückerstattet.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich, V._ und dem
Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 15. Mai 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['9e281a5d-f668-4bd1-8ab3-33f10d8cf959'] | ['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0e12e79b-a894-4cc0-9677-f3325f975511 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 20. Mai 2015 des Obergerichts des Kantons Aargau, das auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an die Beschwerdegegner für Fr. 210'173.55 nebst Zins (Kantons- und Gemeindesteuern 2004 bis 2010 sowie 2012) nicht eingetreten ist, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die Beschwerde enthalte weder einen Antrag in der Sache noch eine Auseinandersetzung mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids, eine unrichtige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung werde nicht dargetan, die Beschwerdefrist könne als gesetzliche Frist nicht erstreckt werden (<ref-law>), auf die den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechende Beschwerde sei nicht einzutreten, im Übrigen könnten die Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die Höhe der Steuerforderung im Rechtsöffnungsverfahren ohnehin nicht geprüft werden, diese Einwendungen wären im steuerrechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren zu erheben gewesen,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, auf die kantonalen Eingaben zu verweisen, die Steuerveranlagung und die Steuerhöhe zu bestreiten sowie finanzielle Schwierigkeiten zu behaupten,
dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 20. Mai 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juli 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0e133b56-c7de-4735-b0c3-6866b1ac0292 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Dr. med. X._ (geb. 1935), Psychiater mit Praxis in Zürich, war während geraumer Zeit als verschreibender Arzt und Mitglied der Ethik-Kommission bei der Sterbehilfeorganisation D._ tätig. Seit einigen Jahren ist er über die Medien in der Öffentlichkeit bekannt und umstritten, weil er sich unter anderem für die Suizidbeihilfe auch an psychisch Kranken einsetzt.
A.a Das Strafgericht Basel-Stadt sprach Dr. med. X._ am 6. Juli 2007 der Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord (zum Nachteil von B._) und der fahrlässigen Tötung (zum Nachteil von A._) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren (unter Anrechnung von 86 Tagen Untersuchungshaft), wovon zwei Jahre mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren. Von der Anklage der Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord zum Nachteil von C._ sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz wurde er freigesprochen.
Gegen dieses Urteil erhoben sowohl Dr. med. X._ als auch die Staatsanwaltschaft die Appellation. Dr. med. X._ beantragte Freispruch in sämtlichen Anklagepunkten. Die Staatsanwaltschaft stellte die Anträge, Dr. med. X._ sei im Anklagefall A._ wegen vorsätzlicher (statt bloss fahrlässiger) Tötung schuldig zu sprechen und deswegen sowie in Bestätigung des weiteren erstinstanzlichen Schuldspruchs zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren zu verurteilen.
A.b Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach Dr. med. X._ am 1. Oktober 2008 in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils der vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von A._ schuldig und verurteilte ihn deshalb zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 86 Tagen. Es sprach ihn in Abänderung des erstinstanzlichen Entscheids von der Anklage der Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord zum Nachteil von B._ frei, da er nicht aus selbstsüchtigen Beweggründen gehandelt habe. Es bestätigte den erstinstanzlichen Freispruch von der Anklage der Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord zum Nachteil von C._ sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.
B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 1. Oktober 2008 sei in Bezug auf die Strafzumessung aufzuheben und die Sache zur neuen Festsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Erwägungen:
1. 1.1 Der im Jahr 1955 geborene und seit 1982 als uniformierter Postbeamter tätig gewesene A._ wurde 1986 infolge psychischer Erkrankung arbeitsunfähig und bezog seit 1987 eine 100%ige IV-Rente. Im Jahr 1986 hielt er sich einige Monate in der Psychiatrischen Klinik Solothurn auf. Im Dezember 1986 unternahm er einen Suizid-Versuch durch Aufschneiden der Pulsadern. Sein Todeswunsch wurde in der Folge immer stärker. Weitere Suizidversuche unternahm der körperlich gesunde A._ allerdings nicht. Eine Behandlung seiner psychischen Krankheit durch Therapien und/ oder Medikamente lehnte er ab. Er wandte sich zwecks Suizid-Beihilfe an verschiedene Ärzte und an die Organisation D._, welche ihn aber abwiesen, da ihm gegenüber eine Sterbehilfe ausser Betracht falle. Schliesslich gelangte A._ an den Beschwerdegegner, welchen er am 4. April 2001 in dessen Praxis in Zürich aufsuchte. Dabei übergab er dem Beschwerdegegner ein handschriftliches Schreiben, worin er in einigen Sätzen seine Befindlichkeit beschrieb, worauf der Beschwerdegegner mit ihm ein rund 2-stündiges Gespräch führte. Am 9., 10., 11. und 18. April 2001 fanden Telefongespräche zwischen A._ und dem Beschwerdegegner von jeweils zirka einer halben Stunde Dauer statt. Es wurde vereinbart, dass der begleitete Suizid am 20. April 2001 in der Wohnung von A._ in Basel durchgeführt werde. Das Geschehen am 20. April 2001 von 13.10 bis 15.18 Uhr zeichnete der Beschwerdegegner mit einer Videokamera in Wort und Bild auf. Mehrere Suizidversuche unter Verwendung der vom Beschwerdegegner mitgebrachten und eigens präparierten Maler-Atemschutzmaske, deren Filterstück mit Natronkalk versetzt war, schlugen fehl, unter anderem, weil A._ massive Probleme mit der als sehr quälend empfundenen Atemnot hatte. In der Folge wurde der Suizid unter Verwendung von Lachgas (N2O) durchgeführt, welches der Beschwerdegegner sich zunächst noch beschaffte, indem er in einem Supermarkt zwei Rahmbläserflaschen samt diversen Gaspatronen erwarb. Der Beschwerdegegner füllte Lachgas aus drei Gaspatronen in einen transparenten Plastiksack. Er befestigte diesen an dem mit Natronkalk versetzten Mundstück der genannten Atemschutzmaske und überreichte diese A._. Dieser atmete das Lachgas ein und starb nach wenigen Minuten. Todesursache war Ersticken durch eine Sauerstoffunterversorgung des Gehirns, verursacht durch das Einatmen von N2O in Kombination mit dem Rückatmen des ausgeatmeten CO2. Nachdem er den Tod von A._ festgestellt hatte, avisierte der Beschwerdegegner telefonisch die Einsatzzentrale der Kantonspolizei Basel-Stadt. Er wartete in der Wohnung von A._ das Eintreffen der Beamten ab und gab diesen bereitwillig Auskunft.
1.2 Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Beihilfe zum Selbstmord im Sinne von <ref-law> fällt nach der übereinstimmenden Auffassung der Vorinstanz und der ersten Instanz ausser Betracht, weil A._ in Bezug auf seinen Todeswunsch urteilsunfähig war. Aus diesem Grunde scheide auch der Tatbestand der Tötung auf Verlangen im Sinne von <ref-law> aus, weil das Tötungsverlangen einer urteilsunfähigen Person rechtlich unbeachtlich sei.
Die erste Instanz verurteilte den Beschwerdegegner wegen fahrlässiger Tötung (<ref-law>). Sie billigte ihm zu, er habe sachverhaltsirrtümlich angenommen, dass A._ urteilsfähig sei. Er habe mithin weder gewusst noch in Kauf genommen, dass A._ urteilsunfähig gewesen sei. Daher falle eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen vorsätzlicher Tötung (<ref-law>) von A._ unter Verwendung des Opfers als Tatwerkzeug ausser Betracht. Der Beschwerdegegner hätte aber bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennen können, dass A._ urteilsunfähig gewesen sei. Deshalb habe er sich der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht.
Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, der Beschwerdegegner habe damit gerechnet und in Kauf genommen, dass A._ urteilsunfähig gewesen sei. Der Beschwerdegegner habe sich daher der (eventual-)vorsätzlichen Tötung (<ref-law>) unter Verwendung des urteilsunfähigen Opfers als Tatwerkzeug schuldig gemacht.
1.3 Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdegegner wegen der vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von A._ zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren, womit sie die in <ref-law> angedrohte Mindeststrafe von fünf Jahren unterschritt. Zur Begründung dieses Strafmasses führte die Vorinstanz Folgendes aus. <ref-law> sehe für vorsätzliche Tötung Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren vor. Das Verschulden des Beschwerdegegners wiege nicht allzu schwer, weshalb von der unteren Grenze des Strafrahmens auszugehen sei. Wenn auch die ideelle Motivation zur Tat nicht zu übersehen sei, so habe sich der Beschwerdegegner doch durchaus bewusst über die geltenden Regeln hinweggesetzt, was einer Strafmilderung wegen achtenswerten Beweggründen (<ref-law>) entgegenstehe. Es sei sodann zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner sich im Laufe des Untersuchungsverfahrens verpflichtet und in der Folge auch daran gehalten habe, keine Sterbehilfe mehr zu leisten. Zudem habe ihn das langjährige Strafverfahren stark belastet. Dies gelte ebenso für das standesrechtliche Verfahren, worin er mit der freiwilligen Rückgabe seiner Praxisbewilligung dem vorhersehbaren Entzug derselben zuvorgekommen sei. Zu diesen Faktoren trete eine altersbedingte erhöhte Strafempfindlichkeit des 1935 geborenen Beschwerdegegners. Insgesamt sei davon auszugehen, dass sich das Strafbedürfnis im Sinne von <ref-law> in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert habe, und es sei festzustellen, dass sich der Beschwerdegegner in dieser Zeit wohl verhalten habe. Dies rechtfertige es, den Strafrahmen um ein Jahr zu unterschreiten und eine Freiheitsstrafe von vier Jahren festzusetzen, die weder ganz noch teilweise bedingt ausgesprochen werden könne (angefochtenes Urteil S. 18 f.).
1.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von vier Jahren verstosse gegen Bundesrecht. Eine Unterschreitung der in <ref-law> für vorsätzliche Tötung angedrohten Mindeststrafe von fünf Jahren falle vorliegend ausser Betracht. Der Strafmilderungsgrund des Zeitablaufs gemäss <ref-law> sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben, weil im massgebenden Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils der Appellationsinstanz vom 1. Oktober 2008 lediglich etwas mehr als sieben Jahre und fünf Monate seit der Tat vom 20. April 2001 verstrichen seien, die Tat aber bei einer Verjährungsfrist von fünfzehn Jahren (<ref-law>) erst am 20. April 2016 verjährt wäre und somit unter Zugrundelegung der in <ref-ruling> E. 6 aufgestellten Regel zwei Drittel der fünfzehnjährigen Verjährungsfrist erst am 20. April 2011 verstrichen wären. Die übrigen nach der Auffassung der Vorinstanz zu Gunsten des Beschwerdegegners sprechenden Umstände (starke Belastung des Beschwerdegegners durch das langjährige Strafverfahren einerseits und das standesrechtliche Verfahren andererseits sowie die altersbedingte erhöhte Strafempfindlichkeit des Beschwerdegegners) seien allesamt keine Strafmilderungsgründe sondern bloss Strafminderungsgründe, welche lediglich innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens von fünf bis zwanzig Jahren zu Gunsten des Beschwerdegegners zu berücksichtigen seien und auch in der Summe eine Unterschreitung der in <ref-law> angedrohten Mindeststrafe von fünf Jahren nicht zuliessen. Da im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils seit der Tat noch nicht zwei Drittel der fünfzehnjährigen Verjährungsfrist verstrichen seien, falle eine Strafmilderung gemäss <ref-law> ausser Betracht. Bei einer vorsätzlichen Tötung, dem Kapitalverbrechen schlechthin, komme eine Ausnahme von der Zweidrittels-Regel im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgrund von Art und Schwere des Delikts zweifellos nicht in Frage.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> mildert das Gericht die Strafe, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat. Die Bestimmung entspricht inhaltlich im Wesentlichen dem alten, bis Ende 2006 geltenden Recht, nach dessen Art. 64 zweitletzter Absatz aStGB der Richter die Strafe mildern konnte, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat. Dieser Strafmilderungsgrund ist im neuen Recht zwar neu formuliert, aber inhaltlich unverändert (siehe Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, BBl 1999 1979 ff., 2061 Ziff. 213.22; Urteile 6B_622/2007 vom 8. Januar 2008 E. 3.1; 6B_472/2007 vom 27. Oktober 2007 E. 8.3). Voraussetzungen sind mithin nach wie vor der Ablauf einer gewissen Zeit seit der Tat und das Wohlverhalten des Täters in dieser Zeit. Der im neuen Recht ausdrücklich genannte Zusammenhang zwischen dem Zeitablauf und der Verminderung des Strafbedürfnisses war schon nach dem alten Recht der Grund für die Strafmilderung. Die heilende Kraft der Zeit, die das Strafbedürfnis geringer werden lässt, soll auch berücksichtigt werden können, wenn die Verfolgungsverjährung noch nicht eingetreten ist (<ref-ruling> E. Ia S. 202 mit Hinweis; TRECHSEL/ AFFOLTER-EIJSTEN, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 24 zu <ref-law>; HANS WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 32 f. zu <ref-law>). Dieser Strafmilderungsgrund knüpft an den Gedanken der Verjährung an. Ob seine Voraussetzung des Zeitablaufs erfüllt ist, bestimmt sich nach Massgabe der Dauer der Verjährungsfrist.
Die Bestimmungen über die Verjährung sind durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002, geändert worden. Das revidierte Verjährungsrecht, welches inhaltlich unverändert in den neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches (<ref-law>) übernommen worden ist, sieht im Unterschied zum alten Verjährungsrecht weder ein Ruhen noch eine Unterbrechung der Verjährung vor und unterscheidet entsprechend nicht mehr zwischen relativen (ordentlichen) und absoluten Verjährungsfristen. Die Verjährungsfristen nach dem revidierten Recht entsprechen ungefähr den altrechtlichen absoluten Fristen.
2.2 Massstab für den Ablauf verhältnismässig langer Zeit seit der Tat im Sinne von Art. 64 zweitletzter Absatz aStGB war unter dem Geltungsbereich des alten Verjährungsrechts die ordentliche (relative), nicht die absolute Verjährungsfrist. Verhältnismässig lange Zeit war verstrichen, wenn die ordentliche Verjährung nahe war (<ref-ruling> E. Ic S. 203; <ref-ruling> E. 5 S. 209). Das Bundesgericht hat beispielsweise Zeiten des Wohlverhaltens von sechs Jahren und einigen Monaten beziehungsweise von zirka sieben Jahren bei einer altrechtlichen ordentlichen Verjährungsfrist von zehn Jahren als für die Anwendung dieses Strafmilderungsgrundes zu kurz erachtet (siehe Urteile 6S.888/1996 vom 17. Februar 1997 E. 5; 6S.783/1997 vom 13. Januar 1998 E. 2b; HANS WIPRÄCHTIGER, a.a.O., N. 34 zu <ref-law>). Ein Teil der Lehre plädiert für flexible Lösungen in dem Sinne, dass beim Entscheid, ob die Zeit des Wohlverhaltens für eine Strafmilderung ausreicht, auch die Tatumstände und/oder die in der Person des Täters liegenden Umstände zu berücksichtigen seien (siehe GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 1989, § 7 N. 96 S. 262; ALEX BRINER, Die ordentliche Strafmilderung nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, unter besonderer Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe des Art. 64, Diss. Zürich 1977, S. 140 ff.; HANS WIPRÄCHTIGER, a.a.O., N. 34 zu <ref-law>).
Diese Rechtsprechung wurde mit dem Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Oktober 2002 gegenstandslos, weil dieses nicht mehr zwischen relativen und absoluten Fristen unterscheidet. Das Bundesgericht hat daher erkannt, dass unter dem Geltungsbereich des neuen Verjährungsrechts verhältnismässig lange Zeit im Sinne von Art. 64 zweitletzter Absatz aStGB in jedem Fall verstrichen ist, wenn zwei Drittel der neurechtlichen Verjährungsfrist abgelaufen sind, und der Richter somit diesen Strafmilderungsgrund berücksichtigen muss, wenn sich der Täter während dieser Zeit wohl verhalten hat. Der Richter kann diesen Strafmilderungsgrund aber auch schon bei Ablauf von weniger als zwei Dritteln der neurechtlichen Verjährungsfrist anwenden, um Art und Schwere der Straftat Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 6.2.1). Diese Rechtsprechung hat nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 weiterhin Bestand, da - wie ausgeführt (siehe E. 2.1 hievor) - der neurechtliche Strafmilderungsgrund gemäss <ref-law> inhaltlich unverändert dem altrechtlichen Strafmilderungsgrund im Sinne von Art. 64 zweitletzter Absatz aStGB entspricht.
2.3 Der Beschwerdegegner beging die Straftat der vorsätzlichen Tötung am 20. April 2001. Im massgebenden Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils der kantonalen Appellationsinstanz vom 1. Oktober 2008 waren sieben Jahre, fünf Monate und zehn Tage seit der Tat verstrichen. Im Zeitpunkt der Tat galt das alte Verjährungsrecht, welches zwischen der relativen (ordentlichen) und der absoluten Verjährungsfrist unterschied. Für die Straftat der vorsätzlichen Tötung beträgt die Verjährungsfrist altrechtlich relativ zehn und absolut fünfzehn Jahre und neurechtlich fünfzehn Jahre. Im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids waren knapp siebeneinhalb Jahre seit der Tat verstrichen, mithin knapp drei Viertel der altrechtlichen ordentlichen Verjährungsfrist von zehn Jahren respektive knapp die Hälfte der neurechtlichen Verjährungsfrist von fünfzehn Jahren vergangen. In dieser Zeit hat sich der Beschwerdegegner unstreitig wohl verhalten. Zu prüfen ist, ob der Strafmilderungsgrund im Sinne von <ref-law> beziehungsweise Art. 64 zweitletzter Absatz aStGB erfüllt ist.
2.4 Die Vorinstanz nimmt in ihren Erwägungen zum Strafmilderungsgrund gemäss <ref-law> keinerlei Bezug auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Sie führt nicht aus, weshalb sie die Strafe in Anwendung dieser Bestimmung mildert, obschon im Zeitpunkt ihres Urteils erst knapp siebeneinhalb Jahre seit der Tat verstrichen waren, mithin nicht zwei Drittel, sondern erst knapp die Hälfte der neurechtlichen Verjährungsfrist von fünfzehn Jahren abgelaufen waren. Die Vorinstanz führt auch nicht aus, dass und weshalb in Anbetracht der Art und/oder Schwere der konkreten Straftat ausnahmsweise schon bei Ablauf von knapp der Hälfte der neurechtlichen Verjährungsfrist der Strafmilderungsgrund im Sinne von <ref-law> gegeben sei. Die Vorinstanz begründet die Strafmilderung auch nicht etwa mit dem Argument, dass im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils knapp drei Viertel der altrechtlichen ordentlichen Verjährungsfrist verstrichen waren und daher die altrechtliche Verjährung nahe gewesen sei.
Die Vorinstanz hat vielmehr einige Umstände aufgelistet, die bei der Strafzumessung zu Gunsten des Beschwerdegegners zu berücksichtigen seien, beispielsweise die Belastungen durch das langjährige Strafverfahren und durch das standesrechtliche Verfahren sowie die altersbedingte erhöhte Strafempfindlichkeit. Unmittelbar im Anschluss daran hat die Vorinstanz erwogen, "insgesamt" sei davon auszugehen, dass sich das Strafbedürfnis im Sinne von <ref-law> in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert habe. Diese Erwägung ("Insgesamt ... ") erweckt den Eindruck, dass die Vorinstanz die deutliche Verminderung des Strafbedürfnisses auch mit den Umständen (belastendes langjähriges Strafverfahren, relativ hohes Alter etc.) begründet hat, welche ihres Erachtens zu Gunsten des Beschwerdegegners sprechen. Diese Umstände sind indessen, auch wenn sie das Strafbedürfnis deutlich vermindern sollten, unter dem Gesichtspunkt von <ref-law> unerheblich. Massgebend ist insoweit der Zeitablauf als solcher, welcher das Strafbedürfnis vermindert. In der Regel müssen mindestens zwei Drittel der neurechtlichen Verjährungsfrist abgelaufen sein. Ausnahmsweise genügt eine geringere Zeitspanne, um Art und Schwere der begangenen Straftat Rechnung zu tragen.
2.5 Die Handlung des Beschwerdegegners ist der Sache nach Beihilfe zu einem Suizid. Sie ist jedoch als (eventual)vorsätzliche Tötung im Sinne von <ref-law> in mittelbarer Täterschaft unter Verwendung des Opfers als Tatwerkzeug zu qualifizieren, da die Vorinstanz im Wesentlichen gestützt auf das Gerichtsgutachten willkürfrei davon ausging, dass A._ in Bezug auf seinen Suizidwunsch urteilsunfähig war, und weil der Beschwerdegegner dies nach den willkürfreien Feststellungen der Vorinstanz in Kauf nahm. Das Verschulden des Beschwerdegegners wiegt nach der zutreffenden und im Übrigen unangefochtenen Auffassung der Vorinstanz nicht allzu schwer. Der Beschwerdegegner befasste sich seit vielen Jahren mit Fragen des Suizids und der Suizidhilfe. Er handelte im konkreten Fall überwiegend aus ideellen Beweggründen und in der Überzeugung, dass auch der Wunsch eines ausschliesslich psychisch kranken Menschen nach Suizidhilfe respektiert werden sollte, wenn der Sterbewunsch in Anbetracht von Art und Dauer der psychischen Erkrankung als menschlich einfühlbar und verständlich erscheint. Obschon ihm die Suizidhilfe ein wichtiges Anliegen ist, hat der Beschwerdegegner sich im Laufe des Untersuchungsverfahrens verpflichtet und daran gehalten, keine Sterbehilfe mehr zu leisten. In Anbetracht von Art und Schwere der konkreten Straftat lässt sich grundsätzlich eine Ausnahme von der Zweidrittels-Regel im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtfertigen.
Allerdings waren im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils lediglich knapp die Hälfte der neurechtlichen Verjährungsfrist von fünfzehn Jahren beziehungsweise knapp drei Viertel der altrechtlichen ordentlichen Verjährungsfrist von zehn Jahren verstrichen. Ob bei Wohlverhalten des Täters während einer solchen Zeitspanne unter Berücksichtigung von Art und Schwere der Straftat der Strafmilderungsgrund im Sinne von <ref-law> respektive Art. 64 zweitletzter Absatz aStGB erfüllt sein kann, erscheint zweifelhaft. Die Frage kann indessen aus nachstehenden Gründen offen bleiben. Im Fall der Gutheissung der vorliegenden Beschwerde müsste sich die Vorinstanz erneut mit der Strafzumessung befassen. Bis zur Ausfällung des neuen Urteils würden voraussichtlich wiederum mehrere Monate verstreichen, zumal die Vorinstanz die aktuellen persönlichen Verhältnisse des Beschwerdegegners unter Berücksichtigung des rechtlichen Gehörs abzuklären hätte. Im Zeitpunkt des neuen Urteils der Vorinstanz, der massgebend ist, wären seit der Tat vom 20. April 2001 deutlich mehr als die Hälfte der neurechtlichen Verjährungsfrist von fünfzehn Jahren beziehungsweise als drei Viertel der altrechtlichen ordentlichen Verjährungsfrist von zehn Jahren verstrichen und könnte daher bei dem zu erwartenden Wohlverhalten des Beschwerdegegners auch in dieser Zeit angesichts von Art und Schwere der konkreten Straftat der Strafmilderungsgrund im Sinne von <ref-law> beziehungsweise Art. 64 zweitletzter Absatz aStGB ohne Verletzung von Bundesrecht bejaht werden. Eine Gutheissung der Beschwerde würde daher im Ergebnis nichts ändern. Aus diesem Grunde ist die Beschwerde abzuweisen, auch wenn davon ausgegangen würde, dass im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids vom 1. Oktober 2008 auch unter Berücksichtigung von Art und Schwere der konkreten Straftat noch nicht genügend Zeit verstrichen war, um dem Beschwerdegegner eine Strafmilderung gemäss <ref-law> beziehungsweise Art. 64 zweitletzter Absatz aStGB zuzubilligen.
Dass auch bei Bejahung dieses Strafmilderungsgrundes die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von vier Jahren Bundesrecht verletze, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
3. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (siehe <ref-law>). Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihm im Verfahren vor dem Bundesgericht keine Umtriebe entstanden sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juni 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Näf | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['436e8e33-f0c5-4513-b47b-10776e480e4a', '797eaf22-85d6-4465-886a-49f07263e613', '797eaf22-85d6-4465-886a-49f07263e613', '53d3580e-2a9e-411d-b133-0db005ca865b', '436e8e33-f0c5-4513-b47b-10776e480e4a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0e14b349-c550-4db0-8d88-fdca7df5b8f7 | 2,000 | de | Enteignungsentschädigung, hat sich ergeben:
A.- Die Erbengemeinschaften X.W._ und Y.W._ sind je hälftig Miteigentümer der Parzellen Nr. 00 (23, 84 Aren) und 01 (20, 58 Aren) in Spreitenbach.
Die Einwohnergemeinde Spreitenbach beschloss am 26. Januar 1960 eine Zonenordnung (ZO 60) samt zugehörigem Zonenplan (aZP 60). Damit wurden die Parzellen Nr. 00 und 01 in die Gemeinschaftszone (Zone G) eingewiesen, welche gemäss § 38 ZO 60 für öffentliche Bauten und Anlagen reserviert war.
Die Nutzungsplanung (ZO 60 und aZP 60) wurde am 3. März 1961 vom Regierungsrat des Kantons Aargau genehmigt. Am 11. Juni 1981 verabschiedete der Einwohnerrat Spreitenbach die gesamtrevidierte Bauordnung (BO 81) samt Zonenplan (ZP 81).
Der Grosse Rat des Kantons Aargau genehmigte die neue Ordnung am 19. Oktober 1982. Die Parzellen Nr. 00 und 01 verblieben in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen (Zone OE).
B.- Am 2. Dezember 1992 erhoben die Erbengemeinschaften X.W._ und Y.W._ bei der Schätzungskommission nach Baugesetz Klage gegen die Einwohnergemeinde Spreitenbach mit dem Begehren, ihnen wegen materieller Enteignung eine Entschädigung von Fr. 900.--/m2 abzüglich Wert für landwirtschaftliches Land zu bezahlen. Eventuell sei die Gemeinde zu verpflichten, gegen Übernahme der beiden Liegenschaften zu Eigentum den Klägern je m2 Fr. 700.-- zu bezahlen.
Die Schätzungskommission stellte mit Entscheid vom 10. März 1995 fest, dass die von der Gemeinde 1960 beschlossene Nutzungsplanung eine materielle Enteignung bewirkt hatte. In Ergänzung zur materiellen Enteignung wurden die beiden Grundstücke zugunsten der Gemeinde formell enteignet.
Die Entschädigung wurde gesamthaft auf Fr. 1'529'761.-- festgesetzt, verzinsbar nach Ablauf von 20 Tagen seit Rechtskraft des Entscheides. Die Höhe der Entschädigung wurde wie folgt berechnet:
Enteignungsrechtliche EntschädigungGrundbetrag der materiellen
Enteignung: Fr. 65.--/m2 (Differenz Verkehrswert
Bauland/Landwirtschaftsland per
3. März 1961 [Rechtskraft enteignungsähnlicher Eingriff]) 288'730Zins von
31. Januar 1992 - 15. August 1995 61'172ergänzende formelle
Enteignung: Fr. 10.--/m2 (aktueller landwirtschaftlicher
Restwert) 44'420Subtotal 394'322Vertrauensschaden gemäss § 170 Abs. 5 des Baugesetzes vom 19. Januar 1993 (BauG) 1'135'439Total 1'529'761
Die Kosten des Verfahrens wurden der Einwohnergemeinde Spreitenbach auferlegt. Diese wurde ferner verpflichtet, den Klägern eine Parteientschädigung von Fr. 71'805. 10 zu bezahlen.
C.- Gegen den Entscheid der Schätzungskommission erhoben sowohl die Einwohnergemeinde Spreitenbach als auch die Erbengemeinschaften X.W._ und Y.W._ Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Dieses vereinigte mit Urteil vom 16. November 1999 die Verfahren und hiess beide Beschwerden teilweise gut. Es erwog, gemäss § 158 Abs. 2 BauG sei die Entschädigung für materielle Enteignung vom Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung an zu verzinsen, im vorliegenden Fall demnach ab dem 3. März 1961 (Genehmigung der Nutzungsplanung 1960).
Ein Zinseszins sei nicht zuzusprechen. § 170 Abs. 5 BauG sei bundesrechtswidrig, weshalb kein Vertrauensschaden zuzusprechen sei. Dementsprechend legte das Verwaltungsgericht die Entschädigung wie folgt fest:
Grundbetrag der materiellen Enteignung 288'730.--Zins von 3. März 1961 bis 15. August 1995 494'053. 10ergänzende formelle Enteignung 44'420.--Total 827'203. 10
Zusätzlich wurde auf dem Grundbetrag ein Zins für die Zeit vom 16. August 1995 bis 16. November 1999 (Urteil des Verwaltungsgerichts) von Fr. 52'332. 30, eine weitere Verzinsung des Grundbetrags ab 16. November 1999 zu 4 % sowie eine Verzinsung der Entschädigung für formelle Enteignung ab 20 Tagen seit Rechtskraft des Urteils zu 4 % zugesprochen. Ferner reduzierte das Verwaltungsgericht die an die Kläger zu bezahlende Parteientschädigung auf Fr. 45'526. 90.
D.- Die Einwohnergemeinde Spreitenbach erhob dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Entschädigung auf Fr. 333'150.-- (Grundbetrag für materielle Enteignung: 288'730.--; formelle Enteignung:
44'420.--) zuzüglich Zins ab 1. Februar 1992 festzusetzen.
Die Erbengemeinschaften X.W._ und Y.W._ erhoben Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Entschädigungssumme sei auf Fr. 3'109'400.-- festzusetzen.
Zudem sei die vorinstanzliche Parteikostenregelung aufzuheben.
E.- Die Erbengemeinschaften X.W._ und Y.W._ beantragen sinngemäss, die Beschwerde der Gemeinde abzuweisen. Diese schliesst auf Abweisung der Beschwerde der Erbengemeinschaften.
F.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau und das Bundesamt für Raumentwicklung verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die beiden Beschwerden betreffen den gleichen Sachverhalt und richten sich gegen das nämliche Urteil. Die Verfahren sind zu vereinigen (<ref-law> und Art. 40 OG).
2.- Im Streit steht die Höhe der Entschädigung für materielle Enteignung infolge raumplanerischer Massnahmen (Art. 5 Abs. 2 RPG). Gegen entsprechende Entscheide letzter kantonaler Instanzen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 34 Abs. 1 RPG). Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist kraft Sachzusammenhangs auch die Anwendung kantonalen Rechts zu überprüfen, welches die Modalitäten der Entschädigung regelt, wobei sich aber die Kognition des Bundesgerichts nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen richtet (<ref-ruling> E. 2a S. 5; <ref-ruling> E. 1c S. 199; <ref-ruling> E. 1b S. 238; <ref-ruling> E. 1 S. 261 f.). Sowohl die betroffenen Grundeigentümer als auch das entschädigungspflichtige Gemeinwesen sind zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG, Art. 34 Abs. 2 RPG). Auf die beiden Beschwerden ist einzutreten.
3.- a) Es ist nicht bestritten, dass die mit der Zonenordnung 60 erfolgte Zuweisung der fraglichen Parzellen zur Gemeinschaftszone eine materielle Enteignung darstellte. Umstritten ist einzig die Höhe der Entschädigung.
b) Die materielle Enteignung datiert aus dem Jahre 1961, mithin lange vor dem Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (1. Januar 1980). Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts werden jedoch auch die Entschädigungen für materielle Enteignungen, die vor dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes stattfanden, nach Art. 5 Abs. 2 RPG beurteilt (<ref-ruling> E. 2c S. 216; <ref-ruling> E. 1 S. 257; <ref-ruling> E. 1, 380 E. 1 S. 382 f.). Das Verwaltungsgericht hat daher mit Recht die bundesrechtlichen Grundsätze gemäss Art. 5 Abs. 2 RPG angewendet und das kantonale Recht auf seine Vereinbarkeit mit diesen Grundsätzen hin überprüft.
c) Die Erbengemeinschaften W._ machen geltend, die verfassungsrechtlich geschuldete volle Entschädigung (<ref-law> bzw. Art. 22ter Abs. 3 aBV) bedeute, dass die Eigentümer den Verkehrswert zum Zeitpunkt der (formellen) Enteignung erhalten. Das Vorgehen des Verwaltungsgerichts verletze den Anspruch auf volle Entschädigung.
Sie hätten sich mit der Gemeinde 1992 auf einen Preis von Fr. 700.--/m2 geeinigt. Daraufhin sei eine Praxisänderung der Schätzungskommission erfolgt, wodurch der Vertrauensgrundsatz verletzt worden sei. § 170 Abs. 5 BauG sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bundesrechtskonform.
Der Zinsenlauf werde durch Aufnahme von Übernahmeverhandlungen ausgelöst. Schliesslich sei ein Zinseszins zuzusprechen.
d) Die Einwohnergemeinde Spreitenbach bringt vor, § 158 Abs. 2 Satz 2 BauG, wonach der Zinsenlauf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung beginne, sei bundesrechtswidrig. Richtigerweise sei die Entschädigung erst vom Zeitpunkt an zu verzinsen, in welchem der Anspruchsberechtigte unmissverständlich um Entschädigung nachsuche, vorliegend seit 31. Januar 1992 (Zeitpunkt, in dem die Eigentümer zum ersten Mal an die Gemeinde gelangten).
4.- a) Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung und einhelliger Lehre bemisst sich bei einer materiellen Enteignung die Entschädigung nach dem Minderwert, wie er im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung entstanden ist (<ref-ruling> E. 3a S. 233; <ref-ruling> E. 3 S. 82 f.; Enrico Riva, Kommentar RPG, Zürich 1999, N. 194 zu Art. 5). Wird das Grundstück später zusätzlich formell enteignet, so bemisst sich die Entschädigung für die formelle Enteignung nach dem verbleibenden Restwert des Grundstücks (Zweistufenverfahren; <ref-ruling> E. 2a S. 111, 112 E. 7a S. 122, 286 E. 5 S. 293 f.; <ref-ruling> E. 10b S. 495; <ref-ruling> E. 2a S. 263 f.; <ref-ruling> E. 4c S. 338 f.; René A.
Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt 1990, Nr. 128. VII.d.2 S. 403 f.; Riva, a.a.O. [1999], N. 210-213 zu Art. 5; Enrico Riva, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 194 ff.).
b) Die Beschwerdeführer bringen nichts Substanzielles vor, das diese Rechtsprechung in Frage stellen könnte.
Die nach dem Zweistufenverfahren festgelegte Entschädigung ist entgegen ihren Behauptungen eine volle Entschädigung im Sinne von <ref-law>. Mit dem Inkrafttreten des planerischen Bauverbots verliert das Grundstück seinen Wert als Bauland und weist nur noch den Wert von Landwirtschaftsland auf. Damit entsteht ein Anspruch des Eigentümers auf Abgeltung der Differenz zwischen dem Verkehrswert von Bauland und demjenigen von Landwirtschaftsland. Denn zu diesem Zeitpunkt entfällt die Möglichkeit, das Grundstück einträglicher zu nutzen oder zu einem höheren Preis zu verkaufen. Der volle Wert des Grundstücks entspricht somit nach dem Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung dem Verkehrswert von Landwirtschaftsland.
Nur dieser Wert kann daher massgebend sein für die Bemessung der Entschädigung für die formelle Enteignung.
c) Das Vorgehen der kantonalen Behörden für die Festsetzung der Enteignungsentschädigung entspricht den dargelegten Grundsätzen: Seit dem 3. März 1961 waren die streitbetroffenen Parzellen nur landwirtschaftlich nutzbar.
Die Entschädigung für die materielle Enteignung bemisst sich daher nach der Differenz zwischen dem Verkehrswert für Bau- und Landwirtschaftsland per 3. März 1961. Hinzu kommt eine Entschädigung des landwirtschaftlichen Restwerts im Zeitpunkt der formellen Enteignung.
5.- a) Nun hatte allerdings § 213 Abs. 1 des alten Baugesetzes vom 2. Februar 1971 (aBauG) vorgesehen, dass die Entschädigung bei Schädigungen zufolge Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen in der Regel nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des Entscheides der Schätzungskommission zu ermitteln sei. In einem Entscheid vom 29. November 1991 hatte jedoch die Schätzungskommission entschieden, § 213 Abs. 1 aBauG sei bundesrechtswidrig und als dies aestimandi entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung angenommen. Diese Regelung wurde denn auch in § 158 Abs. 2 des neuen Baugesetzes vom 19. Januar 1993 (BauG) übernommen. Als Übergangsbestimmung wurde aber § 170 Abs. 5 BauG aufgenommen, wonach diejenigen, die im Vertrauen auf § 213 Abs. 1 aBauG noch keinen Entschädigungsanspruch geltend gemacht hatten, innert zehn Jahren einen angemessenen Ausgleich für den Nachteil verlangen können, der durch die Änderung des massgeblichen Zeitpunktes entstanden ist. Die Schätzungskommission hatte diese Bestimmung als Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Vertrauensgrundsatzes und damit als mit dem Bundesrecht vereinbar betrachtet. Die enteignungsrechtliche Entschädigung sei von der vertrauensrechtlichen zu unterscheiden.
Da aber ein Teil des Schadens durch das Zuwarten der Grundeigentümer verursacht worden sei, dränge es sich auf, für den Regelfall die Hälfte der Wertdifferenz (Differenz zwischen der enteignungsrechtlichen Entschädigung und dem Wertverlust im Zeitpunkt des Entscheids der Schätzungskommission) als Vertrauensschaden anzunehmen. Das Verwaltungsgericht erwog demgegenüber, § 170 Abs. 5 BauG komme einer Perpetuierung der bundesrechtswidrigen Praxis gemäss § 213 Abs. 1 aBauG gleich und sei deshalb ebenfalls bundesrechtswidrig, weshalb seine Anwendung unterbleiben müsse.
b) Der Begriff der materiellen Enteignung durch planerische Eigentumsbeschränkungen und die Höhe der dafür geschuldeten Entschädigung werden durch Bundesrecht festgelegt (Art. 5 Abs. 2 RPG). Das kantonale Recht darf nicht Entschädigungen für materielle Enteignung vorsehen, die höher sind als diejenigen, die sich nach den Grundsätzen von Art. 5 Abs. 2 RPG ergeben (<ref-ruling> E. 2b S. 111, 286 E. 5 S. 293; <ref-ruling> E. 3c S. 33 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 31 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 115; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts,
3. Aufl. , Zürich 1998, S. 424 f.; Riva, a.a.O. [1999], N. 8 und 104 zu Art. 5).
c) Von Enteignungsentschädigungen gemäss Art. 5 Abs. 2 RPG zu unterscheiden sind Entschädigungen aus Staatshaftung oder allenfalls aus anderen Titeln, die sich in den Schranken des Bundesrechts nach kantonalem Recht richten (vgl. <ref-ruling> E. 1 und 7). Den Kantonen steht es grundsätzlich frei, Entschädigungen vorzusehen für Schädigungen, die aus einer Verletzung von Treu und Glauben (<ref-law>) herrühren. Doch darf damit nicht Bundesrecht verletzt oder vereitelt werden. Dabei ist zu beachten, dass auch die enteignungsrechtliche, durch Art. 5 Abs. 2 RPG geregelte Entschädigung Aspekte des Vertrauensschutzes enthält (<ref-ruling> E. 6 S. 438 f.; <ref-ruling> E. 4a und 6; <ref-ruling> E. 3d S. 234; <ref-ruling> E. 7a S. 499 f.; Walter Haller/ Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl. , Bd. 1, Zürich 1999, S. 135; Riva, a.a.O. [1990], S. 329 ff.) und diesen insoweit abschliessend regelt (<ref-ruling> E. 2a S. 215). Eine kantonale Regelung, welche für Fälle, die unter den bundesrechtlichen Begriff der materiellen Enteignung fallen, gestützt auf den Vertrauensschutz höhere Enteignungsentschädigungen zubilligt als sich aus den Grundsätzen von Art. 5 Abs. 2 RPG ergibt, verstösst gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (<ref-law>).
d) Die Regelung von § 213 aBauG war - wie die kantonale Praxis seit 1991 zutreffend erkannt hatte - seit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes bundesrechtswidrig.
Sie konnte dazu führen, dass erheblich höhere Entschädigungen bezahlt werden mussten, als sich aus der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergeben hätte. Ein allfälliger Vertrauensschaden kann von vornherein nicht damit begründet werden, dass eine bundesrechtswidrige Enteignungsentschädigung nicht bezahlt wird, sondern nur damit, dass im berechtigten Vertrauen auf eine sich später als bundesrechtswidrig erweisende Norm auch die Geltendmachung eines bundesrechtskonformen Entschädigungsanspruchs unterblieb.
Nur in diesem Rahmen kann § 170 Abs. 5 BauG mit dem Bundesrecht vereinbar sein.
e) Bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes (1. Januar 1980) war § 213 Abs. 1 aBauG bundesrechtskonform.
Hätten die Grundeigentümer ihren Entschädigungsanspruch so rechtzeitig geltend gemacht, dass die Schätzungskommission vor diesem Datum ihren Entscheid gefällt hätte, so wäre für die Bemessung der Entschädigung dieser Zeitpunkt massgebend gewesen. Die Grundeigentümer hätten damit die Differenz zwischen dem Verkehrswert von Bauland und demjenigen von Landwirtschaftsland im Zeitpunkt des Entscheids erhalten. Seit dem 1. Januar 1980 bestand dieser Anspruch jedoch nicht mehr. Dies ist unmittelbar auf das Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes zurückzuführen. Der blosse Umstand, dass ein Anspruch, der nach der bisherigen Rechtslage bestanden hätte, wegen einer Gesetzesänderung nicht mehr besteht, kann keinen Entschädigungsanspruch begründen, soweit durch die Gesetzesänderung nicht in gesetzesbeständige wohlerworbene Rechte eingegriffen oder eine individuelle, konkrete Zusicherung verletzt wird (Riva, a.a.O. [1990], S. 327).
f) Nun wurde freilich die Bundesrechtswidrigkeit von § 213 Abs. 1 aBauG nicht sogleich erkannt. Vielmehr wendete die kantonale Praxis noch bis 1991 diese Bestimmung an. Demzufolge gingen Grundeigentümer wie Behörden davon aus, dass in einem Fall wie dem vorliegenden die Entschädigung nach dem Verkehrswert im Zeitpunkt des Entscheides der Schätzungskommission zu bemessen sei. Die Eigentümer konnten sich daher veranlasst sehen, mit der Geltendmachung der Entschädigungsforderung zulässigerweise zuzuwarten in der Hoffnung, der Verkehrswert werde sich erhöhen. Doch kann dies jedenfalls mangels verbindlicher individueller Zusicherungen von vornherein nicht zur Folge haben, dass eine bundesrechtswidrige Entschädigung zu bezahlen wäre. Wenn Eigentümer durch unzutreffende Regelungen in der kantonalen Gesetzgebung und Praxis veranlasst wurden, mit der Geltendmachung ihrer Entschädigung zuzuwarten, ist dem nicht durch Änderung des dies aestimandi, sondern durch Zusprechung von Zinsen Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 2a S. 111; <ref-ruling> E. 3b S. 83 f.; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 130. V. S. 415; Riva, a.a.O.
[1990], S. 189). Das ist sogleich zu prüfen.
6.- a) Nach § 158 Abs. 2 Satz 2 BauG ist die Entschädigung für materielle Enteignung vom Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung an zu verzinsen. Die Gemeinde Spreitenbach bestreitet, dass diese Regelung bundesrechtskonform sei.
b) Da die Entschädigung für materielle Enteignung bundesrechtlich geregelt ist, ist auch die Verzinsung dieser Vergütung Teil des bundesrechtlichen Entschädigungsanspruchs (<ref-ruling> E. 1a S. 4). Mit der Verzinsung der Entschädigung wird der Schaden abgegolten, der dem Grundeigentümer dadurch entsteht, dass er im Zeitpunkt des Eigentumseingriffs nicht sofort entschädigt wird und die Vergütung ertragbringend anlegen kann (<ref-ruling> E. 3b S. 7). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beginnt der Zinsenlauf jedoch grundsätzlich erst im Zeitpunkt, in dem der betroffene Grundeigentümer unmissverständlich um Vergütung für den Eingriff ersucht (<ref-ruling> E. 5d S. 472; <ref-ruling> E. 4 S. 178, 283 E. 2a S. 284 f.; <ref-ruling> E. 3c S. 33 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 511 f.; <ref-ruling> E. 7b S. 344; <ref-ruling> E. 3a S. 818; Riva, a.a.O. [1999], N. 201 zu Art. 5). Das Bundesgericht begründet diese Regelung in <ref-ruling> damit, dass die auferlegte Eigentumsbeschränkung in manchen Fällen weder die bestehende Nutzung noch das aus dem Grundstück fliessende Einkommen beschneide. Die nachteiligen Folgen der Eigentumsbeschränkung wirkten sich erst bei einem zukünftigen Gebrauch der Liegenschaft aus.
Unter Umständen habe der Grundeigentümer auch Anlass, mit der Geltendmachung seiner Rechte zuzuwarten, insbesondere wenn auf die Planungsmassnahme ein formelles Expropriationsverfahren folgen müsse. Weil eine Planungsmassnahme sehr verschiedene Sachlagen betreffen und unterschiedliche Folgen auslösen könne, sei es gerechtfertigt, vom Eigentümer eine eindeutige Willenserklärung, wonach er die Entschädigungsforderung geltend mache, zu verlangen. Hinzu komme die Überlegung, dass das Gemeinwesen ein hohes Interesse daran habe, Gewissheit zu erhalten über die von den Eigentümern gestellten Ansprüche, damit die Kostenfolge der Planungsmassnahmen abgeschätzt und deren Finanzierung geklärt werden könnten (<ref-ruling> E. 2a S. 284 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 3a S. 818). Ausnahmsweise ist nach der bundesgerichtlichen Praxis allerdings eine Verzinsung der Enteignungsentschädigung ab Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung geschuldet, wenn der Grundeigentümer ohne eigenes Verschulden daran gehindert wurde, von Anfang an eine Entschädigungsforderung geltend zu machen (<ref-ruling> E. 4c S. 306 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 111; <ref-ruling> E. 3a S. 33; <ref-ruling> E. 4 S. 512; <ref-ruling> E. 3b und 4b S. 83 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juni 1995, RDAT 1996 I Nr. 46 S. 130, E. 8b). Da das Bundesrecht somit Ausnahmen von der Regel zulässt, dass der Zins erst von dem Tage an geschuldet ist, an dem der Grundeigentümer unmissverständlich seine Entschädigungsforderung geltend macht, erweist sich § 158 Abs. 2 Satz 2 BauG nicht generell als bundesrechtswidrig.
Das Bundesgericht hat bisweilen selber festgehalten, das kantonale Recht könne abweichende Regelungen aufstellen, sofern es die aus der Verfassung und Art. 5 Abs. 2 RPG folgenden Prinzipien beachte (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 263; vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 3c S. 33 und 125 II 1 E. 3b/bb S. 8). Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die Eigentümer ohne eigenes Verschulden davon abgehalten wurden, früher eine Entschädigungsforderung zu stellen.
c) Die privaten Beschwerdeführer bzw. ihre Rechtsvorgänger hatten zumindest bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes keine Veranlassung, ein Entschädigungsbegehren zu stellen, da sie gemäss § 213 Abs. 1 aBauG in je- dem Fall damit rechnen konnten, eine Entschädigung auf der Grundlage des Verkehrswertes im Zeitpunkt des Entscheides der Schätzungskommission zu erhalten. Auch nach dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes wurde die Bundesrechtswidrigkeit dieser Regelung lange Zeit von allen Beteiligten im Kanton, eingeschlossen Gesetzgeber und Behörden, nicht erkannt (vorne E. 5f). Die Bundesrechtswidrigkeit war auch objektiv nicht sofort erkennbar. Das RPG enthält keine ausdrücklichen Regeln über die Festsetzung des dies aestimandi.
Dass das Bundesgericht die vor dem Inkrafttreten des RPG als verfassungsrechtliche Minimalansprüche entwickelten Grundsätze zugleich als bundesrechtliche Maximalansprüche betrachten würde, wurde erst im Laufe der Zeit ersichtlich.
Zudem war anfänglich nicht ohne weiteres damit zu rechnen, dass das Bundesgericht die Entschädigungsgrundsätze von Art. 5 Abs. 2 RPG auch auf materielle Enteignungen anwenden würde, die vor dem Inkrafttreten des RPG erfolgten (vorne E. 3b). Wäre den Eigentümern bzw. ihren Rechtsvorgängern die Rechtslage bewusst gewesen, hätten sie wohl früher ein Entschädigungsbegehren gestellt und damit den Beginn des Zinsenlaufs veranlasst. Es kann jedoch vom Bürger nicht verlangt werden, dass er die Rechtslage besser erkennt als die Behörden. Die privaten Beschwerdeführer bzw. ihre Rechtsvorgänger wurden durch die kantonale Gesetzgebung und Praxis davon abgehalten, ihr Entschädigungsbegehren früher zu stellen. Unter diesen Umständen sind die privaten Beschwerdeführer in ihrem Vertrauen zu schützen und es rechtfertigt sich, ausnahmsweise ab Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung einen Zins zuzusprechen (vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juni 1995, RDAT 1996 I Nr. 46 S. 130, E. 8c/bb).
7.- a) Die Erbengemeinschaften W._ beanstanden schliesslich, dass das Verwaltungsgericht keinen Zinseszins zugesprochen hat.
b) Das Raumplanungsgesetz äussert sich nicht zur Frage, ob nebst Zins auch Zinseszinsen zuzusprechen seien.
Mangels einer ausdrücklichen Regelung sind die gesetzlichen Regelungen in anderen Erlassen für verwandte Ansprüche heranzuziehen. Dabei ist in erster Linie auf die Ordnung zurückzugreifen, die das öffentliche Recht für verwandte Fälle aufgestellt hat. Beim Fehlen entsprechender Vorschriften ist die Lücke nach allgemeinen Grundsätzen zu füllen (<ref-ruling> E. 5 S. 263), wobei subsidiär auch privatrechtliche Regelungen herangezogen werden können (Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
5. Aufl. , Basel 1976, Nr. 34.B.III S. 202).
c) Das öffentliche Recht enthält keine Regelung, wonach für Entschädigungszahlungen Zinseszinsen zu entrichten sind. Im Privatrecht ist ein Zinseszins in der Regel ausgeschlossen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4c S. 56 f.) bzw. nur bei kaufmännischen Zinsberechnungen überhaupt zulässig (<ref-law>). Das Verwaltungsgericht hat somit richtigerweise keinen Zinseszins zugesprochen.
8.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden erweisen sich somit als unbegründet. Demnach ist auch die vorinstanzliche Kostenregelung nicht zu beanstanden. Dies umso weniger, als die privaten Beschwerdeführer nicht näher begründen, weshalb das Verwaltungsgericht die Kosten falsch verlegt haben soll.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten je hälftig den Erbengemeinschaften X.W._ und Y.W._ (unter sich unter solidarischer Haftung) und der Einwohnergemeinde Spreitenbach, um deren Vermögensinteressen es geht, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1, 2 und 7 OG). Die Einwohnergemeinde Spreitenbach hat den Erbengemeinschaften W._ eine Parteikostenentschädigung zu entrichten; sie hat selber keinen Anspruch auf Parteikostenentschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verfahren 1A.104/2000 und 1A.116/2000 werden vereinigt.
2.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 10'000.-- wird je hälftig, d.h. zu je Fr. 5'000.-- den Erbengemeinschaften X.W._ und Y.W._ (unter sich unter solidarischer Haftung) und der Einwohnergemeinde Spreitenbach auferlegt.
4.- Die Einwohnergemeinde Spreitenbach hat die Erbengemeinschaften X.W._ und Y.W._ für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
5.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 4. Kammer, sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 20. Oktober 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f94c28e8-ce36-44f8-a0dd-f7508fa07cac', '14b97633-3360-4e47-a61f-0f54df8974c5', '32a888ac-0e7e-4144-a547-06a2476ac5fc', '84f80f5c-7d3f-4376-8806-04506aceca0e', '6094d269-1986-464b-8171-56aef49e3762', '99271b85-25b6-46d7-bfdf-2fc045707fc1', 'dbeae071-60ac-4e3d-b4b8-6dbd21f929bb', 'f153c17d-358d-45a3-8a51-bfa4cc264c91', '9f15bf5b-7043-4064-84fe-38518d6addfd', '87d64d1f-8dca-4e47-93d9-8b60439cf2aa', 'dd8a2031-f318-40ad-9e33-ba01237ea3f9', '84f80f5c-7d3f-4376-8806-04506aceca0e', '50d0b71c-00b7-46e4-9d43-ae56986929bf', '87d64d1f-8dca-4e47-93d9-8b60439cf2aa', '40595e40-0e6a-4238-b957-2d84bfd7fe96', '97729f0d-c291-476a-a021-509297b454ff', 'fe5de85a-f57d-4a01-9439-ffcf3053c337', 'fc8db885-e8b3-46a8-909a-19fa23f8c602', 'd04b98eb-db63-43f6-8de4-c8a03a53ef6b', '297b3e6a-d3e9-44ef-8c7c-1df7e80a01a5', 'f153c17d-358d-45a3-8a51-bfa4cc264c91', 'a53ff289-f435-498d-bc24-af11348be902', '6094d269-1986-464b-8171-56aef49e3762', '87d64d1f-8dca-4e47-93d9-8b60439cf2aa', '9f15bf5b-7043-4064-84fe-38518d6addfd', 'f94c28e8-ce36-44f8-a0dd-f7508fa07cac', 'f94c28e8-ce36-44f8-a0dd-f7508fa07cac', 'e3d5a137-d473-4ec0-945a-f9fd09ec36d1', '694ae6c8-927a-4c60-845a-b461ba873cc3', '40595e40-0e6a-4238-b957-2d84bfd7fe96', '4ddd23ba-7d6d-4f43-9bfc-5fc8c2afbf88', '50d0b71c-00b7-46e4-9d43-ae56986929bf', '11045ea1-0390-421c-8b0c-98c48809932b', 'd0ecd19f-376c-4c97-8889-9f7469756ca4', 'd0ecd19f-376c-4c97-8889-9f7469756ca4', '11045ea1-0390-421c-8b0c-98c48809932b', '2abc5e7d-500d-465c-af24-0f424a253ad6', '87d64d1f-8dca-4e47-93d9-8b60439cf2aa', '40595e40-0e6a-4238-b957-2d84bfd7fe96', '4ddd23ba-7d6d-4f43-9bfc-5fc8c2afbf88', '9f15bf5b-7043-4064-84fe-38518d6addfd', '84f80f5c-7d3f-4376-8806-04506aceca0e', '40595e40-0e6a-4238-b957-2d84bfd7fe96', 'd56e229e-58d7-460f-bb6c-ee23db749d02', '4c1aedf0-ed11-46e7-9fcd-0bb526c40dbe'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0e14fc38-bae1-43b2-8dce-abdd82f15f69 | 2,011 | fr | Faits:
A. Le 20 avril 2010, le Centre hospitalier universitaire vaudois (ci-après: le CHUV ou l'adjudicateur) a publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud un appel d'offres, selon la procédure ouverte, pour un marché portant sur une installation de production et de distribution d'eau pour les patients du centre de dialyse du CHUV. Les soumissionnaires étaient invités à fournir et installer une centrale de traitement d'eau avec un nouveau réseau de distribution permettant la technique d'hémodiafiltration.
Complétant l'appel d'offres, le cahier des charges envisageait deux solutions de désinfection du système de production et de distribution de l'eau, à savoir une solution de base sans désinfection chimique à l'ozone et une variante avec désinfection chimique à l'ozone. Ledit cahier consacrait deux critères d'aptitude (ch. 8.4), soit l'organisation de base du soumissionnaire et ses références, ainsi que trois critères d'adjudication (ch. 8.5), soit le prix, l'organisation pour l'exécution du marché et les qualités techniques de l'offre. Pour l'adjudication, l'ensemble de ces critères devait être pris en compte de la manière suivante: le prix pour 55%, l'organisation et la qualification de base pour 5%, l'organisation pour l'exécution du marché pour 5%, les références en relation avec l'objet à réaliser pour 20%, la qualité technique de l'offre pour 15%. S'agissant de la qualité d'eau exigée pour la pratique de l'hémodiafiltration, le cahier des charges fixait les règles suivantes (ch. 9.1.4): du point de vue microbiologique, l'eau devait être hautement purifiée (<10 ufc/ml); le niveau d'endotoxines bactériennes était fixé à <0,03 EU/ml; du point de vue chimique, l'eau devait satisfaire aux exigences de l'eau pour dilution des solutions concentrées pour hémodialyse, selon la Pharmacopée européenne, édition 6.3. Etaient joints au cahier des charges des plans et des listes de prix.
B. Trois candidats ont présenté un dossier dans le délai imparti par l'adjudicateur, parmi lesquels X._ AG et Y._ AG. Cette première a présenté une offre correspondant à la solution de base, pour un montant total de 708'245 fr. 40, et une variante (ozone), pour un montant total de 816'131 fr. Dans l'annexe R14 de sa soumission, portant sur le degré de compréhension du cahier des charges, elle a précisé que "les teneurs en endotoxines ne peuvent être assurées par la variante 1". Y._ AG a présenté une offre correspondant à la solution de base pour un montant total de 739'722 fr., sans variante. Après avoir retenu les seules offres de ces deux sociétés, l'adjudicateur a constaté que la solution de base proposée par X._ AG ne respectait pas les exigences du marché, tandis que Y._ AG n'avait pas présenté de variante. Comparant, malgré leur différence, la variante de X._ AG avec l'offre de base de Y._ AG, le CHUV a adjugé le marché, le 29 octobre 2010, à cette dernière société, lui attribuant 481,65 points contre 457,76 points à sa concurrente X._ AG.
C. Par arrêt du 10 mars 2011, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours interjeté par X._ AG contre la décision d'adjudication du 29 octobre 2010, et a confirmé cette dernière.
D. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, la société X._ AG demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, d'annuler l'arrêt du 10 mars 2011 et de lui adjuger le marché, subsidiairement, d'annuler l'arrêt entrepris et de renvoyer la cause à l'autorité intimée.
Le Tribunal cantonal s'est référé aux considérants de l'arrêt attaqué. L'Etat de Vaud, soit pour lui le CHUV, ainsi que Y._ AG ont conclu au rejet du recours. La recourante a maintenu ses conclusions dans sa réplique du 29 août 2011.
Par ordonnance présidentielle du 10 mai 2011, le Tribunal fédéral a rejeté la requête d'effet suspensif et de mesures provisionnelles contenue dans le recours de X._ AG. | Considérant en droit:
1. 1.1 Il n'est à juste titre pas contesté que la présente cause relève du droit des marchés publics (art. 82 let. a et 83 let. f LTF) et que s'applique l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP; RS/VD 726.91), complété par la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP/VD; RS/VD 726.01), ainsi que par son règlement d'application du 7 juillet 2004 (RLMP/VD; RS/VD 726.01.1).
1.2 En matière de marchés publics, le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral n'est recevable, en vertu de l'art. 83 let. f LTF, qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision entreprise soulève une question juridique de principe (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 194 s.; arrêt 2C_484/2008 du 9 janvier 2009 consid. 1.2, non publié aux <ref-ruling>). Il incombe au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer la réalisation de chacune de ces conditions cumulatives (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 398 s.).
Dès lors que la recourante ne soutient ni n'explique que l'arrêt querellé soulèverait une question juridique de principe, c'est à bon droit qu'elle a interjeté un recours constitutionnel subsidiaire (cf. arrêt 2D_87/2008 du 10 novembre 2008 consid. 1.2).
1.3 Le recours constitutionnel subsidiaire est recevable aux conditions des <ref-law>. En sa qualité de partie à la procédure cantonale et d'entreprise soumissionnaire évincée, positionnée au deuxième rang après l'adjudicataire dans le cadre d'une procédure ouverte d'adjudication, la recourante dispose de la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>, notamment d'un intérêt juridique (cf. <ref-ruling> consid. 3.3.1 s. p. 320 s.). A supposer que le contrat avec l'adjudicataire ait été conclu à la suite du rejet par le Tribunal fédéral de la requête d'effet suspensif présentée par la recourante, ce fait ne rendrait pas le recours sans objet pour défaut d'intérêt actuel: en un tel cas, les conclusions en annulation prises par la recourante se transformeraient automatiquement en conclusions constatatoires sur l'illicéité de la décision attaquée de nature à ouvrir le droit à des dommages et intérêts (<ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 317; <ref-ruling> consid. 5b p. 97 s.; arrêts 2D_74/2010 du 31 mai 2011 consid. 1.2; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 1.2).
Pour le surplus, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF) et dans les formes prescrites (<ref-law>) à l'encontre d'une décision finale émanant d'une autorité cantonale judiciaire supérieure (<ref-law>), le recours constitutionnel subsidiaire est recevable.
2. 2.1 Seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée dans le cadre d'un recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'examine par ailleurs ce grief que s'il a été invoqué et suffisamment motivé par le recourant (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; arrêt 2C_144/2009 du 15 juin 2009 consid. 2.1).
2.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut néanmoins rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), ce que le recourant doit démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de motivation posées à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 444 s.; arrêt 2C_144/2009 précité, consid. 2.2). En tant qu'ils s'écartent de ceux constatés dans l'arrêt attaqué, il ne sera pas tenu compte des faits présentés à l'appui du recours faute de motivation suffisante.
2.3 A maints égards, la recourante s'en prend à l'appréciation et à l'évaluation technique de son offre opérées par l'adjudicateur. Or, dans le domaine des marchés publics notamment, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (<ref-ruling> consid. 3d p. 284). En effet, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté lors de l'adjudication. L'appréciation du Tribunal fédéral ne saurait donc se substituer à la sienne ni du reste à celle de l'autorité judiciaire cantonale, de sorte que la Cour de céans n'interviendra qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation. De même, l'évaluation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication n'est revue qu'avec une retenue particulière par le Tribunal fédéral, parce qu'elle suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par les soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part de l'adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est pratiquement restreint à l'arbitraire (cf. ATF <ref-ruling> consid. 6 p. 98 s.; arrêts 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.1; 2D_87/2008 du 10 novembre 2008 consid. 2).
3. Le présent litige porte sur l'évincement de la recourante à la suite de l'appel d'offres relatif à l'installation de production et de distribution d'eau pour les patients du centre de dialyse du CHUV. La recourante se plaint à ce titre d'une violation de son droit d'être entendue, de la constatation incomplète et arbitraire des faits, d'une application arbitraire de l'AIMP, de la LMP/VD et du RLMP/VD, ainsi que d'une violation de l'égalité de traitement entre soumissionnaires.
3.1 Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment le droit de prendre connaissance du dossier (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 272; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 494; <ref-ruling> consid. 2b p. 10) et le droit de participer à l'administration des preuves essentielles (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 282; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 277). Ces droits ne sont toutefois pas absolus, mais peuvent, dans certaines circonstances, être restreints. En particulier, le droit de consulter le dossier peut être limité pour garantir les intérêts importants de l'Etat ou de tiers; savoir si une telle limitation est justifiée dépend des intérêts en présence qu'il convient de peser (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 253; arrêt 2C_890/2008 du 22 avril 2009 consid. 5.3.3, résumé in: JdT 2010 I 677). En outre, le droit d'être entendu ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 210; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428).
3.2 Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211). Pour qu'une décision soit annulée, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17).
3.3 L'inégalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) apparaît comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (<ref-ruling> consid. 3.5 p. 175; <ref-ruling> consid. 6 p. 357). Le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique est spécifiquement garanti à l'art. 27 Cst. En vertu de ce principe, les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (concurrents directs) sont prohibées (<ref-ruling> consid. 6.3.3.1 p. 53; arrêt 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1).
4. 4.1 Tout en admettant le principe de la limitation du droit d'accès au dossier (cf. consid. 3.1), la recourante reproche aux juges cantonaux de ne lui avoir consenti, en dépit de demandes répétées, d'accéder que de façon très limitée à l'offre de l'adjudicataire, en particulier aux caractéristiques techniques de celle-ci. La soumissionnaire évincée aurait de ce fait été privée de la possibilité de vérifier le respect par sa concurrente "du cahier des charges en termes de technique de traitement d'eau, de processus et de débit", par rapport au débit de l'installation de production d'eau bi-osmosée, de la redondance à 100% de l'installation, ainsi que de la présence d'une ultrafiltration. En particulier, le refus par la société adjudicataire de répondre à une question technique de la recourante aurait ravivé ses doutes quant à l'existence d'une ultrafiltration dans l'offre retenue; de plus, elle ne voyait pas en quoi l'accès aux données purement techniques, en caviardant au besoin les prix pour sauvegarder le secret d'affaires de l'adjudicataire, devait rester confidentiel.
4.2 Ce grief doit être rejeté pour plusieurs raisons.
4.2.1 En l'espèce, et au vu de l'opposition de l'adjudicataire d'octroyer un droit d'accès entier à la recourante (cf. procès-verbal d'audience du 18 janvier 2011, p. 3), le Tribunal cantonal a refusé de communiquer à la recourante les données litigieuses pour des motifs liés à la protection des secrets d'affaires et de fabrication de la société adjudicataire. Il s'est référé à l'art. 18 RLMP/VD, aux termes duquel:
"Art. 18 Confidentialité et droits d'auteur
1 Les documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets d'affaires et de fabrication, sont traités de façon confidentielle.
2 L'adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à un tiers qu'avec l'accord du soumissionnaire (...)."
Quant à son principe, cette disposition concrétise la règle générale de procédure de passation de marchés qui exige le traitement confidentiel des informations (art. 11 al. 1 let. g AIMP). Elle respecte par ailleurs les droit et devoir de l'adjudicateur de limiter l'accès au dossier pour garantir l'intérêt de la société adjudicataire de ne pas dévoiler à sa concurrente évincée des secrets d'affaires ou de fabrication (arrêt 2C_890/2008 précité, consid. 5.3.3; cf. consid. 3.1 supra), d'autant si, comme l'affirme l'adjudicateur, non seulement les prix proposés, mais aussi la technologie développée seraient à la source d'un avantage compétitif et de l'attribution du marché public en sa faveur.
Or, devant un refus d'accès ainsi motivé, il appartenait à la recourante de démontrer en quoi la norme cantonale aurait été arbitrairement appliquée et, notamment, d'établir que son intérêt à la communication des pièces litigieuses l'emportait sur celui de sa concurrente à bénéficier de la protection du secret des affaires et de fabrication (arrêt 2C_890/2008 précité, consid. 5.3.3). Elle ne pouvait, comme elle le fait dans son recours, simplement déduire de l'absence de communication de toutes les données (techniques) requises une violation du droit d'être entendu ni se contenter d'articuler de vagues soupçons au sujet du débit après ultrafiltration et du non-respect du cahier des charges. Pour ce motif déjà, le moyen est infondé.
4.2.2 Par ailleurs, le Tribunal cantonal a vérifié que l'offre de l'adjudicataire comprenne une installation d'ultrafiltration (arrêt attaqué, p. 9) et, tel que la recourante le concède, lui a communiqué les informations requises de manière synthétique au cours de l'audience du 18 janvier 2011, notamment en lui lisant, puis en lui remettant la page 15 de l'offre de l'adjudicataire au sujet des ultrafiltres, sans mentionner de chiffres, et en lui transmettant copie - caviardée s'agissant des chiffres - des aspects liés aux débits (procès-verbal d'audience du 18 janvier 2011, p. 3). De même, l'arrêt querellé ne tombe pas dans l'arbitraire lorsqu'il retient que les parties ont pu "trouver dans le dossier de l'adjudicateur, ainsi que dans leurs écritures, tous les éléments nécessaires pour faire valoir leurs droits en connaissance de cause" (arrêt attaqué, p. 4), sans quoi les détails techniques et les nombreux calculs exposés par la recourante notamment durant l'audience du 18 janvier 2011 et dans sa détermination du 4 février 2011 à l'attention du Tribunal cantonal ne sauraient s'expliquer. Partant, la quantité et la qualité des informations transmises à la recourante en cours de procédure cantonale n'apparaissent pas contraires aux garanties (minimales) déduites de l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. ATF <ref-ruling> consid. 3.1 p. 277; <ref-ruling> consid. 2c p. 578 s.; arrêt 2C_890/2008 du 22 avril 2009 consid. 5.3.3).
4.2.3 Par conséquent, l'accès limité au dossier de l'adjudicataire que les juges cantonaux ont octroyé à la recourante n'a pas violé le droit d'être entendue de cette dernière.
5. La recourante estime que le Tribunal cantonal aurait arbitrairement constaté les faits en ne tenant pas compte des pièces - en particulier les résultats fournis par le centre de dialyse de A._ - auxquelles elle s'était référée dans le but de démontrer que l'offre de l'adjudicataire ne pouvait durablement garantir une pureté d'eau conforme au cahier des charges accompagnant l'appel d'offres. L'appréciation de ces pièces aurait dû conduire à l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire, au sens de l'art. 32 al. 1 RLMP/VD lequel se trouvait de ce fait arbitrairement violé.
La recourante critique aussi l'arrêt en ce qu'il ferait abstraction de son argumentaire signalant la prétendue insuffisance, au regard de l'appel d'offres, du débit minimal de l'osmose garanti par l'installation de l'adjudicataire. Elle reproche au Tribunal cantonal d'avoir aveuglément donné crédit aux explications des techniciens du CHUV, partie intimée, au lieu d'ordonner une expertise au sujet de l'installation de l'adjudicataire, ce qui a conduit à une application arbitraire de l'art. 29 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD; RS/VD 173.36) relatif à l'administration des preuves.
De surcroît, la recourante prétend que le Tribunal cantonal aurait arbitrairement passé sous silence divers autres griefs dont l'examen aurait dû conduire à l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire. Elle mentionne à ce titre l'exigence, formulée dans le cahier des charges annexé à l'appel d'offres, que l'installation proposée dispose d'une redondance à 100% de chaque élément de manière à ce qu'en cas de défaillance du système principal de purification, un relais puisse s'y substituer. Or, selon les calculs de la recourante, l'offre retenue par l'adjudicateur ne présenterait qu'une redondance à raison de 50%.
Ces griefs tombent à faux.
5.1 Contrairement à ce que prétend la recourante, les juges cantonaux se sont penchés en détail sur la question de savoir si l'offre retenue par l'adjudicateur répondait aux exigences de pureté d'eau formulées dans le cahier des charges. Dans ce contexte, les résultats d'analyse du centre de A._ ont été pris en compte, à l'instar d'autres séries d'analyses et documents complémentaires provenant notamment, à la demande du CHUV, des Hôpitaux B._, du centre d'hémodialyse de la Clinique C._, de l'Hôpital D._, ou encore du centre de dialyse de E._, lesquels ont tous, sans que la recourante ne le conteste, confirmé que les appareils proposés par l'adjudicataire respectaient le taux de pureté prescrit par le cahier des charges. Que deux échantillons du prélèvement, dont se prévaut la recourante, effectué le 25 juin 2010 auprès du Centre de A._, aient relevé une concentration trop élevée d'endotoxines dans l'eau ne conduit pas à qualifier d'arbitraire l'appréciation des faits à laquelle a procédé le Tribunal cantonal, dès lors que ledit prélèvement s'insérait dans une série de tests, exécutés à A._ et étalés sur une période de plus d'une année, dont les nombreux autres résultats se sont avérés conformes aux exigences du cahier des charges et que l'ensemble des analyses établies par les autres instituts médicaux consultés se sont avérées satisfaisantes.
5.2 Il ressort des pages 9 à 11 de l'arrêt entrepris que le Tribunal cantonal a étudié en détail, y compris en résumant ses calculs, les arguments de la recourante au sujet de l'insuffisance alléguée du "débit de l'osmose type CWP ROROHH 132" garanti par l'installation de l'adjudicataire. Retenant que la recourante substituait "sa propre évaluation des installations fournies par sa concurrente à celle des techniciens spécialisés et indépendants du CHUV", sans pour autant démontrer la non-conformité au cahier des charges de l'offre de l'adjudicataire, les juges cantonaux ne s'en sont pas pour autant remis, tel que le prétend la recourante, à l'appréciation du seul adjudicateur. Ils ont au contraire pris en compte les relevés qui avaient été effectués sur des appareils identiques en fonction dans un hôpital tiers, soit celui de F._, qui démontrent que l'installation offerte par l'adjudicataire respecte en pratique le débit minimal requis par le cahier des charges (arrêt entrepris, p. 11). Dès lors que le Tribunal cantonal avait accès à des sources indépendantes de celles des parties, qui corroboraient le respect des débits prescrits, il était en droit, à la faveur d'une appréciation anticipée des preuves, de ne pas donner suite à la requête d'expertise formée par la recourante. Ainsi, l'appréciation du débit d'osmose effectuée par l'instance précédente ne prête pas le flanc à la critique sous l'angle des griefs de l'interdiction de l'arbitraire ou du droit d'être entendu.
5.3 En dépit des affirmations contraires de la recourante, l'arrêt attaqué a traité de la question de l'observation par l'adjudicataire de l'exigence d'un système de purification redondant dans le contexte de l'examen de la conformité au cahier des charges de l'offre retenue par le CHUV. Au vu des nombreuses analyses et informations recueillies par l'adjudicateur auprès de centres médicaux tiers, les juges cantonaux pouvaient, sans commettre d'arbitraire, juger que l'offre de l'adjudicataire était en tous points conforme à l'appel d'offres. Les extrapolations et conjectures de la recourante quant au prétendu non-respect du cahier des charges sont qui plus est, en ce qu'elles échouent à démontrer le caractère choquant de l'appréciation effectuée par le Tribunal cantonal, en large partie appellatoires et donc irrecevables (<ref-law>; cf. supra consid. 2.2).
5.4 Au vu de ce qui précède, il ne résulte pas que le Tribunal cantonal ait omis de prendre en considération des arguments avancés par la recourante ou qu'il aurait procédé à une appréciation arbitraire des faits en retenant que l'offre de l'adjudicataire est conforme aux exigences posées par l'adjudicateur. En tant qu'ils sont recevables, ces griefs doivent donc être rejetés.
6. La recourante se plaint également d'une discrimination entre les soumissionnaires, au regard des art. 11 al. 1 let. a AIMP et 6 al. 1 let. a LMP/VD et du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.). Partant de la double prémisse que l'offre de l'adjudicataire n'était pas conforme au cahier des charges, de sorte à devoir être exclue du concours, et que la solution de base demandée par l'adjudicateur (offre de base sans traitement de l'eau à l'ozone) ne serait techniquement pas exécutable, elle reproche aux juges cantonaux d'avoir confirmé l'éviction de sa propre offre de base, fixée à un prix plus compétitif, et d'avoir comparé sa variante (offre avec ozone) avec l'offre de base de l'adjudicataire.
6.1 En tant que la recourante affirme que les exigences de l'adjudicateur concernant l'offre de base ne seraient techniquement pas réalisables en ce qui a notamment trait au maintien durable d'un degré de pureté sans traitement à l'ozone, de sorte que le CHUV aurait à tort écarté l'offre de base de la recourante au motif qu'elle avait attiré son attention sur cette impossibilité objective, ses arguments sont mal fondés. Les juges cantonaux ont en effet, dans les limites admissibles de leur pouvoir d'appréciation, considéré qu'il aurait incombé à la recourante, à peine de forclusion, de contester la teneur même de l'appel d'offres dans les dix jours dès sa publication officielle ou sa prise de connaissance effective entre le 20 et le 22 avril 2010, en vertu des art. 15 al. 2 AIMP et 10 al. 1 LMP/VD (cf. arrêt 2D_87/2008 du 10 novembre 2008 consid. 5). Bien qu'elle ait affirmé avoir aussitôt décelé le caractère prétendument inexécutable de l'appel d'offres relatif à l'offre de base (cf. procès-verbal d'audience du 18 janvier 2011, p. 2), la recourante n'a pas interjeté un tel recours immédiat; il n'y a ainsi rien de choquant à considérer, à l'instar du Tribunal cantonal, que ce moyen était tardif et, partant, irrecevable devant la juridiction cantonale de dernière instance. S'agissant de l'appréciation non arbitraire des faits effectuée par le Tribunal cantonal quant à la conformité de l'offre de l'adjudicataire avec le cahier des charges, il est renvoyé au consid. 5.
6.2 A l'annexe R14 de sa soumission, la recourante avait précisé que "les teneurs en endotoxines ne peuvent être assurées par la variante 1". Sur la base de cette assertion, il ne paraît pas choquant que le Tribunal cantonal et l'adjudicateur avant lui aient considéré que la recourante avait reconnu que sa solution de base sans ozone ne répondait pas aux attentes de l'appel d'offres, de sorte à devoir être exclue de la procédure au sens de l'art. 32 al. 1 RLMP/VD. Ceci est d'autant plus justifié compte tenu de l'aveu fait par la recourante lors de l'audience du 18 janvier 2011, selon lequel elle "n'a pas beaucoup investi dans la recherche d'une solution de désinfection sans ozone pour des questions liées au risque et à la garantie". Dès lors que les juges cantonaux ont retenu, ce que la recourante ne conteste d'ailleurs pas devant la Cour de céans, que les soumissionnaires étaient libres de présenter, alternativement, soit l'offre de base, soit la variante, soit les deux solutions, auxquelles s'appliquaient des critères d'évaluation identiques, l'arrêt querellé n'a pas grossièrement erré en acceptant que l'adjudicateur puisse, de façon non discriminatoire, comparer l'offre de base de l'adjudicataire (à défaut de variante) avec la variante (à défaut d'offre de base valable) de la recourante et adjuger le marché public à cette première société.
6.3 Partant, les griefs tirés de l'exclusion de l'offre de base de la recourante et de la prétendue inégalité de traitement dans l'évaluation des offres de cette dernière et de l'adjudicataire doivent être écartés.
7. Au vu de ce qui précède, le présent recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). Il y a en revanche lieu de condamner la recourante à verser des dépens à la société adjudicataire qui a pris des conclusions en rejet du recours, le pouvoir adjudicateur ne pouvant quant à lui, en sa qualité d'organisation chargée d'une tâche de droit public, prétendre à des dépens (art. 68 al. 2 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Une indemnité de dépens de 4'000 fr., à charge de la recourante, est allouée à la société Y._ AG.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires de la recourante et de Y._ AG, au Centre hospitalier universitaire vaudois et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 31 octobre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Chatton | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['49aa52df-7fcf-4739-acef-703957f1ee6f', '7bee8e85-1c8d-466e-bc47-1ccbedb15db7', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', '765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '4ae65dd8-2a98-4fc4-85ae-65dfaae29e49', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', 'eb98e0dd-ab5c-4309-b1f3-ea1c84d0643e', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1', '76437f0e-0c3d-4e0e-a12a-96bafea615d8', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'd1279023-903a-4d44-b3ef-6990b4e50d92', '4073aa84-bde6-4856-bcbc-aebf10f84748', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', '3481d5b0-9409-4619-baef-2cecfc9f0579', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Faits:
A. Le 17 juin 2005 à 14h55, X._, circulant au guidon d'une moto, a remonté à faible allure, en empruntant la bande d'arrêt d'urgence, les files de véhicules qui circulaient sur l'autoroute A9 (chaussée lac en direction du Valais). Ces dernières avançaient à très faible allure en raison d'un ralentissement provoqué par les travaux dans le tunnel de Glion. Selon le rapport de police établi le 19 juin 2005, la distance parcourue était de 250 mètres environ. Il a été condamné, par prononcé préfectoral du 8 août 2005 à une amende de 350 francs en application de l'<ref-law>.
A. Le 17 juin 2005 à 14h55, X._, circulant au guidon d'une moto, a remonté à faible allure, en empruntant la bande d'arrêt d'urgence, les files de véhicules qui circulaient sur l'autoroute A9 (chaussée lac en direction du Valais). Ces dernières avançaient à très faible allure en raison d'un ralentissement provoqué par les travaux dans le tunnel de Glion. Selon le rapport de police établi le 19 juin 2005, la distance parcourue était de 250 mètres environ. Il a été condamné, par prononcé préfectoral du 8 août 2005 à une amende de 350 francs en application de l'<ref-law>.
B. Par décision du 18 août 2005, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (SAN) a ordonné le retrait de son permis de conduire pour une durée d'un mois.
B. Par décision du 18 août 2005, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (SAN) a ordonné le retrait de son permis de conduire pour une durée d'un mois.
C. Par jugement du 22 septembre 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours formé par X._ contre cette décision, qu'il a annulée.
C. Par jugement du 22 septembre 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours formé par X._ contre cette décision, qu'il a annulée.
D. Le SAN interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, concluant à son annulation et à la confirmation de sa décision du 18 août 2005. Il requiert également l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
Invité à se déterminer sur le recours, le Tribunal administratif a conclu à son rejet, en soulignant tout particulièrement le peu d'intensité de la mise en danger résultant du comportement incriminé. L'intimé a conclu au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Or, conformément à l'<ref-law>, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, en l'espèce les art. 97 ss OJ relatifs au recours de droit administratif que doit être tranchée la présente cause.
1. L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Or, conformément à l'<ref-law>, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, en l'espèce les art. 97 ss OJ relatifs au recours de droit administratif que doit être tranchée la présente cause.
2. Les décisions de dernière instance cantonale en matière de retrait de permis de conduire sont susceptibles de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (<ref-law> dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006; RO 2006 p. 2265). Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation. La notion de droit fédéral inclut les droits constitutionnels des citoyens, de sorte que le recourant peut également faire valoir la violation de droits de rang constitutionnel, le recours de droit administratif tenant alors lieu de recours de droit public (art. 104 OJ; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 318). Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties; il n'est en revanche pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 OJ).
Lorsque le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
Lorsque le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
3. Les dispositions régissant le retrait d'admonestation du permis de conduire ont été révisées par la loi fédérale du 14 décembre 2001, entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (RO 2002 2726; RO 2004 2849). Les règles nouvelles s'appliquent aux personnes qui ont commis une infraction légère, moyenne ou grave depuis cette date (al. 1 des dispositions transitoires de la modification du 14 décembre 2001; RO 2002 2781). Partant, elles sont applicables en l'espèce.
3. Les dispositions régissant le retrait d'admonestation du permis de conduire ont été révisées par la loi fédérale du 14 décembre 2001, entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (RO 2002 2726; RO 2004 2849). Les règles nouvelles s'appliquent aux personnes qui ont commis une infraction légère, moyenne ou grave depuis cette date (al. 1 des dispositions transitoires de la modification du 14 décembre 2001; RO 2002 2781). Partant, elles sont applicables en l'espèce.
4. L'<ref-law> consacre l'interdiction du dépassement par la droite. Il y a, selon la jurisprudence, dépassement lorsqu'un véhicule plus rapide rattrape un véhicule circulant plus lentement dans la même direction, le devance et poursuit sa route devant lui. Dans la règle, le fait de déboîter et de se rabattre n'est pas indispensable pour qualifier la manoeuvre de dépassement (<ref-ruling> consid. 2a p. 194; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1). Il n'en va différemment que lorsqu'il s'agit, sur route (art. 8 al. 3 de l'Ordonnance sur les règles de la circulation routière, du 13 novembre 1962 [OCR; RS 741.11]) ou sur autoroute (art. 36 al. 5 let. a OCR), de distinguer la situation dans laquelle un usager en dépasse d'autres par la droite, de celle dans laquelle il se borne à devancer un ou plusieurs autres usagers circulant en files parallèlement à sa propre voie de circulation (surpassement). Dans la circulation en files parallèles, le fait de déboîter est en lui-même autorisé, comme le fait de se rabattre (<ref-law>). Le fait de déboîter, devancer un ou plusieurs véhicules par la droite et se rabattre dans un même élan, en utilisant habilement les espaces demeurant libres dans la file parallèle dans le seul but de gagner du terrain tombe cependant à nouveau sous le coup de l'interdiction de dépasser à droite (<ref-ruling> consid. 2a p. 194 s.; <ref-ruling> consid. 2 et 3). Il n'y a toutefois lieu de distinguer de la sorte qu'en présence de voies de circulation distinctes permettant la circulation en files parallèles. Cette distinction ne trouve pas application lorsque, comme en l'espèce, la voie empruntée pour devancer d'autres véhicules est la bande d'arrêt d'urgence, qui ne constitue pas une voie de circulation, mais uniquement une partie de la voie de circulation qui ne peut être utilisée que dans les conditions prévues par l'art. 36 al. 3 OCR (ATF <ref-ruling> consid. 2c p. 57).
En l'espèce et au regard de ces principes, dont il n'y a pas lieu de s'écarter, la manoeuvre opérée par l'intimé ne peut être qualifiée que comme un dépassement par la droite (ATF <ref-ruling>, précité). L'intimé ne conteste pas ce point, précisant qu'il entendait uniquement dépasser un camion dans la file, devant lequel il avait l'intention de se rabattre. Il s'agit dès lors uniquement d'examiner si, sur le plan administratif, l'infraction commise constitue un cas de peu de gravité susceptible d'un simple avertissement, comme l'a retenu la cour cantonale, ou si elle doit être sanctionnée d'un retrait de permis, comme le soutient l'office recourant.
En l'espèce et au regard de ces principes, dont il n'y a pas lieu de s'écarter, la manoeuvre opérée par l'intimé ne peut être qualifiée que comme un dépassement par la droite (ATF <ref-ruling>, précité). L'intimé ne conteste pas ce point, précisant qu'il entendait uniquement dépasser un camion dans la file, devant lequel il avait l'intention de se rabattre. Il s'agit dès lors uniquement d'examiner si, sur le plan administratif, l'infraction commise constitue un cas de peu de gravité susceptible d'un simple avertissement, comme l'a retenu la cour cantonale, ou si elle doit être sanctionnée d'un retrait de permis, comme le soutient l'office recourant.
5. 5.1 Conformément à l'<ref-law>, commet une infraction légère la personne qui, en violant les règles de la circulation, met légèrement en danger la sécurité d'autrui et à laquelle seule une faute bénigne peut être imputée. Après une infraction légère, le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire est retiré pour un mois au moins au conducteur qui a fait l'objet d'un retrait de permis ou d'une autre mesure administrative au cours des deux années précédentes (al. 2 ). L'auteur d'une infraction légère fait l'objet d'un avertissement si, au cours des deux années précédentes, le permis de conduire ne lui a pas été retiré et qu'aucune autre mesure administrative n'a été prononcée (al. 3). En cas d'infraction particulièrement légère, il est renoncé à toute mesure administrative (al. 4).
Commet, en revanche, une infraction moyennement grave la personne qui, en violant les règles de la circulation, crée un danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque (art. 16b al. 1 let. a). Après une infraction moyennement grave, le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire est retiré pour un mois au minimum (al. 2 let. a).
5.2 Dans un arrêt récent, la cour de céans a jugé que la faute commise par un usager qui a emprunté dans les mêmes circonstances que l'intimé la bande d'arrêt d'urgence sur quelques centaines de mètres, pour remonter par la droite jusqu'à la prochaine sortie de l'autoroute la colonne des autres usagers très ralentie en raison de travaux effectués dans le tunnel de Glion, ne pouvait plus, ni subjectivement ni objectivement, être qualifiée de légère, même s'il ne roulait qu'à très faible vitesse. La cour a, en particulier, relevé que, sous réserve des exceptions déjà mentionnées, l'interdiction de dépasser par la droite constituait une règle élémentaire de la circulation qui, parce qu'elle vise la sécurité de la circulation et son bon déroulement, doit être impérativement respectée. Elle a également rappelé le caractère réel du risque créé pour les autres usagers de la route. La majorité d'entre eux ne s'attendent en effet pas à être dépassés par la droite sur la bande d'arrêt d'urgence, ce qui peut, notamment, provoquer des réactions inappropriées de leur part. On ne peut, en outre, exclure qu'un véhicule en détresse se rabatte sur la bande d'arrêt d'urgence ou que les automobilistes roulant normalement soient contraints de le faire en raison de l'intervention de la police ou des services sanitaires (arrêt du 11 janvier 2007, 6A.53/2006, destiné à la publication au Recueil officiel).
5.3 Il n'y a en l'espèce, contrairement à l'opinion de la cour cantonale, aucune raison de qualifier différemment la faute de l'intimé, qui n'apparaît donc pas bénigne. La cour cantonale relève certes, dans son arrêt, que lors des travaux dans le tunnel de Glion la police, dont le véhicule était stationné sur la bande d'arrêt d'urgence, a pu interrompre la circulation pour permettre aux automobilistes interpellés de reprendre place dans la file et aurait autorisé des véhicules de dépannage à utiliser la bande d'arrêt d'urgence. De telles instructions sont toutefois de la compétence des forces de l'ordre (art. 67 de l'Ordonnance sur la signalisation routière du 5 septembre 1979 [OSR; RS 741.21]) à qui il incombe précisément de les donner de manière suffisamment claire pour minimiser le risque ainsi créé.
L'intimé relève, quant à lui, que n'ayant voulu dépasser qu'un camion dans la file, il n'a parcouru la bande d'arrêt d'urgence que sur quelques mètres, voire quelques dizaines de mètres, et non 250 mètres comme l'indique le rapport de police. Ce seul élément ne fait toutefois pas apparaître moins immédiat le risque créé, qui peut se réaliser à tout instant. Au demeurant, il est très improbable que l'intimé, derrière un poids lourd et dans un ralentissement, ait disposé d'une visibilité suffisante pour entreprendre sa manœuvre en toute sécurité. Il est de même très improbable qu'après avoir déboîté et devancé le poids lourd, il aurait réellement eu la possibilité de se rabattre dans la colonne ralentie devant le poids lourd, tout au moins sans forcer le passage ou entraver la circulation (<ref-law>), dès lors que comme le relève la cour cantonale la police devait intervenir pour permettre aux contrevenants interpellés de reprendre place dans la file. Dans la mesure, enfin, où il explique avoir voulu, ensuite, remonter la file dans laquelle se trouvait le camion par la gauche, soit entre les deux files parallèles, il envisageait un faufilement entre les véhicules, qui est prohibé pour les deux-roues (art. 42 al. 3 OCR), cette manœuvre n'étant pas sans danger. Telle qu'elle a été réalisée et telle qu'elle était envisagée, sa manœuvre, qui viole en outre l'interdiction d'utiliser la bande d'arrêt d'urgence (art. 36 al. 3 OCR), n'en apparaît ainsi pas moins risquée ni sa faute moins grave, nonobstant la distance réellement parcourue, si bien qu'il n'est pas nécessaire de renvoyer la cause à la cour cantonale afin qu'elle complète l'instruction sur ce point de fait laissé indécis dans son arrêt.
5.4 Comme la cour de céans l'a rappelé dans l'arrêt précité, on ne peut, par ailleurs, méconnaître que la généralisation du comportement consistant à utiliser la bande d'arrêt d'urgence, notamment aux abords des sorties d'autoroutes, dans les nombreux ralentissements que l'on rencontre sur les autoroutes aussi bien lors de travaux dans des tunnels qu'en cas de travaux de rénovation des revêtements et des ouvrages d'art, n'a pas pour seule conséquence que certains automobilistes roulant normalement dans la file ralentie peuvent être surpris par un automobiliste les dépassant par la droite, mais provoque, ce qui n'est pas rare, un engorgement de la bande d'arrêt d'urgence elle-même. Cette situation rend ainsi impossible, notamment, le dégagement des voies de circulation au bénéfice des véhicules prioritaires des services de police, de santé et du feu (<ref-law>). A cela s'ajoute que ce comportement - qui dénote en outre un singulier manque d'égard et de courtoisie envers les usagers de la route qui respectent la réglementation et s'en trouvent en définitive pénalisés par une attente prolongée - crée un risque supplémentaire d'accrochages à la jonction de la bande d'arrêt d'urgence et de la voie de sortie d'autoroute, en raison de la confusion induite dans le règlement des priorités lorsque convergent à la sortie de l'autoroute les automobilistes quittant normalement cette dernière et ceux, arrivant sur leur droite, qui empruntent de manière illicite la bande d'arrêt d'urgence.
5.5 Il résulte de ce qui précède que la faute commise par l'intimé ne peut être qualifiée de bénigne au sens de l'<ref-law>, si bien que l'infraction est moyennement grave au sens de l'<ref-law>), le risque créé pour la circulation n'apparaissant, par ailleurs, pas non plus particulièrement léger. L'arrêt cantonal, qui libère l'intimé de toute sanction administrative, viole le droit fédéral.
5.5 Il résulte de ce qui précède que la faute commise par l'intimé ne peut être qualifiée de bénigne au sens de l'<ref-law>, si bien que l'infraction est moyennement grave au sens de l'<ref-law>), le risque créé pour la circulation n'apparaissant, par ailleurs, pas non plus particulièrement léger. L'arrêt cantonal, qui libère l'intimé de toute sanction administrative, viole le droit fédéral.
6. Lorsque le Tribunal fédéral annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité intimée, voire à l'autorité qui a statué en première instance (cf. art. 114 al. 2 OJ). En l'espèce, il convient de prononcer un retrait d'admonestation du permis de conduire de l'intimé pour toutes les catégories et sous-catégories, à l'exception des catégories spéciales F, G et M.
En ce qui concerne la durée de ce retrait, elle peut être fixée au minimum légal d'un mois (<ref-law>). L'intimé souligne encore, dans ses observations, les conséquences négatives d'un retrait de son permis sur l'exercice de sa profession de représentant de machines de chantier et pour l'entreprise qui l'emploie. De telles circonstances ne permettent cependant pas de déroger à la règle de l'<ref-law>, qui confère aux durées de retrait minimales prévues par la loi un caractère incompressible (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 236).
Il incombera au SAN de fixer à nouveau la date à laquelle prend effet ce retrait. Au surplus, la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour la répartition et le règlement des frais et dépens de la procédure cantonale (cf. art. 157 et 159 al. 6 OJ).
Il incombera au SAN de fixer à nouveau la date à laquelle prend effet ce retrait. Au surplus, la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour la répartition et le règlement des frais et dépens de la procédure cantonale (cf. art. 157 et 159 al. 6 OJ).
7. L'intimé, qui succombe, supporte les frais de la procédure (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux autorités recourantes (art. 159 al. 2 OJ).
La requête d'effet suspensif, dont on ne perçoit pas concrètement la portée, est sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est admis.
1. Le recours de droit administratif est admis.
2. Le permis de conduire de l'intimé est retiré pour une durée d'un mois.
2. Le permis de conduire de l'intimé est retiré pour une durée d'un mois.
3. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge de l'intimé.
3. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge de l'intimé.
4. La cause est renvoyée au Tribunal administratif du canton de Vaud afin qu'il statue à nouveau sur les frais de la procédure cantonale.
4. La cause est renvoyée au Tribunal administratif du canton de Vaud afin qu'il statue à nouveau sur les frais de la procédure cantonale.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au Service des automobiles et de la navigation, à l'intimé, au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des routes Division circulation routière.
Lausanne, le 8 février 2007
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', 'c06cc2cd-e960-4927-a0ef-0af74668d660', 'd4a6916d-3430-4fa2-a92a-9ce7647d080d', '04145585-91ad-44ac-8290-c1a07d0116c1', 'c06cc2cd-e960-4927-a0ef-0af74668d660', 'd4a6916d-3430-4fa2-a92a-9ce7647d080d', '04145585-91ad-44ac-8290-c1a07d0116c1', '04145585-91ad-44ac-8290-c1a07d0116c1', 'b238f9dd-2d4a-46d4-b181-a5cc24eaec85'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0e1789ef-a3c5-45d2-9341-b6b6fee522ac | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 11. Juni 2010 des Obergerichts des Kantons Bern, das den Rechtskrafteintritt des die fürsorgerische Freiheitsentziehung über den Beschwerdeführer am 1. März 2010 aufhebenden Entscheids des Regierungsstatthalteramts Y._ vom 2. März 2010 festgestellt und (in Übereinstimmung mit dem erwähnten Entscheid) dem Beschwerdeführer die Weisung erteilt hat, sich in regelmässige ambulante psychiatrische Behandlung bei Herrn Dr. med. A._ (Universitäre Psychiatrische Dienste B._) zu begeben, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, der wegen ... in die Klinik eingewiesene (<ref-law>) Beschwerdeführer sei zwar wegen dahingefallener Selbst- und Fremdgefährdung am 1. März 2010 aus dem fürsorgerischen Freiheitsentzug entlassen worden, habe jedoch keine Einsicht in die fortbestehende Krankheit und bedürfe (zur Sicherstellung der Behandlungskontinuität und zur Vermeidung weiterer Eskalationen) einer ambulanten psychopharmakologischen Therapie, weshalb diese (weniger stark als ein fürsorgerischer Freiheitsentzug in die Freiheitsrechte eingreifende und damit verhältnismässige) Massnahme gestützt auf Art. 20 des kantonalen Gesetzes über die Fürsorgerische Freiheitsentziehung anzuordnen sei,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass im vorliegenden Fall die Eingabe des Beschwerdeführers an das Bundesgericht keine verständliche Begründung enthält,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 11. Juni 2010 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - keine verständliche Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass keine Gerichtskosten erhoben werden,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsstatthalteramt Y._ und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juni 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0e18d4fc-50f8-410c-b7e5-f7b2496c7e36 | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. Pour l'élection du Conseil national du 21 octobre 2007, les électeurs du canton du Valais devaient désigner sept députés. Ce canton dispose en effet de sept sièges, d'après l'ordonnance du Conseil fédéral du 3 juillet 2002 sur la répartition des sièges lors du renouvellement intégral du Conseil national (RS 161.12). Cette répartition est valable pour les années 2003 à 2011. La Chancellerie d'Etat du canton du Valais a publié dans le Bulletin officiel cantonal (BO) du 2 mars 2007 un extrait de cette ordonnance, indiquant notamment le nombre de sièges pour le canton du Valais. Le Conseil d'Etat a pris le 14 mars 2007 un arrêté concernant l'élection des député(e)s au Conseil national pour la législature 2007/2011, dont les art. 13 et 15 rappellent le nombre de candidats à élire.
Après le dépôt des listes, le matériel de vote a été envoyé aux électeurs. Cet envoi contenait les listes de candidats et une liste officielle blanche (bulletin sans en-tête, ou sans dénomination de parti) avec huit lignes. Les électeurs ont également reçu une notice explicative de la Chancellerie fédérale, où il était précisé qu'il ne fallait pas porter sur le bulletin de vote plus de noms que de conseillers nationaux à élire dans chaque canton, et une brochure éditée par le canton du Valais pour l'élection au Conseil des Etats, où il était rappelé que le même jour (le 21 octobre 2007), les électeurs valaisans éliraient leurs sept députés au Conseil national.
La Chancellerie d'Etat a diffusé le 3 octobre 2007 un communiqué de presse contenant le passage suivant:
"Le nombre de sièges au Conseil national attribué au canton du Valais est de sept. Par conséquent, tout bulletin de vote peut renfermer le nom de sept candidat(e)s au maximum. Les noms en surnombre sur les bulletins renfermant plus de sept noms de candidat(e)s sont biffés par le bureau de dépouillement. Cette règle s'applique à tous les bulletins de vote. Elle est aussi valable pour les bulletins sans en-tête, nonobstant le fait que ces bulletins imprimés comprennent huit lignes".
Ce communiqué pouvait être consulté sur le site internet de l'Etat du Valais. Il a été publié par le quotidien "Le Nouvelliste" du 5 octobre 2007.
Ce communiqué pouvait être consulté sur le site internet de l'Etat du Valais. Il a été publié par le quotidien "Le Nouvelliste" du 5 octobre 2007.
B. Le 23 octobre 2007, Daniel Viquerat, électeur domicilié à Montana, a déposé un recours contre le résultat de l'élection du Conseil national pour le canton du Valais. Il a expliqué qu'il avait voté par correspondance et qu'il avait utilisé le bulletin sans dénomination ("liste blanche") en y inscrivant les noms de huit candidats, un par ligne. Il prétendait avoir reçu une fausse information car, alors qu'il avait des doutes quant au nombre de candidats à élire, il n'avait trouvé aucune précision à ce sujet dans la documentation qui lui avait été adressée par l'administration concernée.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté ce recours par une décision rendue le 7 novembre 2007. Il a admis une "erreur d'impression" sur la liste blanche officielle ("une ligne blanche supplémentaire") mais il a considéré qu'il appartenait à l'électeur de faire en sorte que son bulletin ne comporte pas plus de candidats que de membres à élire; la vigilance de l'électeur était "d'autant plus exigible qu'il a[vait] été informé à de multiples reprises du nombre de députés à élire, information qui, outre celle des médias et des partis politiques, avait largement dépassé les exigences minimales fixées par le législateur, à savoir une simple et unique publication au Bulletin officiel". Le Conseil d'Etat a encore rappelé qu'un bulletin de vote comportant huit noms n'était pas entièrement nul car la loi prévoit que les noms en surnombre seront biffés (en commençant par le dernier inscrit, de bas en haut), peu importe que cela provienne d'une inadvertance, d'une erreur ou d'une volonté délibérée du citoyen.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté ce recours par une décision rendue le 7 novembre 2007. Il a admis une "erreur d'impression" sur la liste blanche officielle ("une ligne blanche supplémentaire") mais il a considéré qu'il appartenait à l'électeur de faire en sorte que son bulletin ne comporte pas plus de candidats que de membres à élire; la vigilance de l'électeur était "d'autant plus exigible qu'il a[vait] été informé à de multiples reprises du nombre de députés à élire, information qui, outre celle des médias et des partis politiques, avait largement dépassé les exigences minimales fixées par le législateur, à savoir une simple et unique publication au Bulletin officiel". Le Conseil d'Etat a encore rappelé qu'un bulletin de vote comportant huit noms n'était pas entièrement nul car la loi prévoit que les noms en surnombre seront biffés (en commençant par le dernier inscrit, de bas en haut), peu importe que cela provienne d'une inadvertance, d'une erreur ou d'une volonté délibérée du citoyen.
C. Le 9 novembre 2007, Daniel Viquerat a adressé au Tribunal fédéral un recours contre la décision du Conseil d'Etat. Il demande l'invalidation de l'élection des membres du Conseil national pour le canton du Valais.
Il n'a pas été demandé de réponse à ce recours. Le Conseil d'Etat a produit son dossier. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 82 let. c LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires (recours en matière de droit public, <ref-law>). Cette voie de recours est notamment ouverte contre les décisions des gouvernements cantonaux qui statuent sur des recours contre des irrégularités affectant la préparation et l'exécution des élections au Conseil national (art. 80 al. 1, en relation avec l'art. 77 al. 1 let. c de la loi fédérale sur les droits politiques [LDP; RS 161.1]).
Selon l'<ref-law>, en matière de droits politiques, quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir, ce qui est le cas de l'actuel recourant. Son mémoire a été déposé dans le délai légal de trois jours (<ref-law>). Ces conditions de recevabilité du recours au Tribunal fédéral sont donc remplies.
Selon l'<ref-law>, en matière de droits politiques, quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir, ce qui est le cas de l'actuel recourant. Son mémoire a été déposé dans le délai légal de trois jours (<ref-law>). Ces conditions de recevabilité du recours au Tribunal fédéral sont donc remplies.
2. En vertu de l'<ref-law>, les motifs, dans le mémoire de recours, doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Dans le cas particulier, le recourant n'invoque aucune norme juridique: il ne se réfère pas aux dispositions de la loi fédérale sur les droits politiques, ni aux garanties de l'art. 34 Cst. Il qualifie de "lacunaire" la "manière de faire" défendue par le Conseil d'Etat - selon lequel il appartenait au citoyen d'être vigilant ou attentif, compte tenu des informations données au sujet du nombre de députés à élire - et il trouve "regrettable" que les autorités de sa commune n'aient pas communiqué aux électeurs une information plus précise. Le recourant n'explique pas davantage en quoi l'"erreur d'impression" sur les bulletins sans dénomination de parti était de nature à influencer l'expression de la volonté des électeurs ou les résultats du scrutin (pour le Conseil d'Etat, c'est en effet à cause d'une erreur d'impression que ces bulletins comportaient huit, et non sept lignes). Il n'est pas certain que le recours, ainsi motivé, satisfasse aux exigences de l'<ref-law> (voire à celles de l'<ref-law>); cette question peut toutefois demeurer indécise.
En effet, il ressort du dossier que les autorités cantonales ont clairement indiqué, à plusieurs reprises dans des publications officielles, le nombre de candidats à élire, un communiqué de presse ayant même été diffusé peu après l'envoi du matériel de vote afin de préciser ce point, vu l'éventuelle incertitude qui pouvait être provoquée, auprès de certains électeurs, par l'erreur d'impression précitée. Vu la sanction prévue en cas de vote pour un nombre excessif de candidats - la radiation des suffrages en surnombre, et non pas l'annulation du bulletin (cf. art. 38 al. 3 LDP) -, il apparaît que l'information donnée par les autorités cantonales était suffisante. Dans une élection au système proportionnel, avec la possibilité de latoiser, de panacher et de cumuler (cf. art. 35 LDP), le risque existe que certains électeurs expriment des suffrages en surnombre, même sans erreur d'impression sur les bulletins sans dénomination de parti. Aussi le Conseil d'Etat était-il fondé à rappeler la nécessaire vigilance des électeurs, dans un tel système; il est du reste normal que leur attention se porte en priorité sur le nombre de candidats à élire. Dans ces circonstances, les conclusions du recourant tendant à l'invalidation du scrutin sont mal fondées. Le recours doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
En effet, il ressort du dossier que les autorités cantonales ont clairement indiqué, à plusieurs reprises dans des publications officielles, le nombre de candidats à élire, un communiqué de presse ayant même été diffusé peu après l'envoi du matériel de vote afin de préciser ce point, vu l'éventuelle incertitude qui pouvait être provoquée, auprès de certains électeurs, par l'erreur d'impression précitée. Vu la sanction prévue en cas de vote pour un nombre excessif de candidats - la radiation des suffrages en surnombre, et non pas l'annulation du bulletin (cf. art. 38 al. 3 LDP) -, il apparaît que l'information donnée par les autorités cantonales était suffisante. Dans une élection au système proportionnel, avec la possibilité de latoiser, de panacher et de cumuler (cf. art. 35 LDP), le risque existe que certains électeurs expriment des suffrages en surnombre, même sans erreur d'impression sur les bulletins sans dénomination de parti. Aussi le Conseil d'Etat était-il fondé à rappeler la nécessaire vigilance des électeurs, dans un tel système; il est du reste normal que leur attention se porte en priorité sur le nombre de candidats à élire. Dans ces circonstances, les conclusions du recourant tendant à l'invalidation du scrutin sont mal fondées. Le recours doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
3. Le recourant, qui succombe, doit payer les frais judiciaires (art. 65 al. 1 et art. 66 al. 1 LTF, en relation avec l'art. 86 al. 2 LDP). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Conseil d'Etat du canton du Valais, à la Chancellerie fédérale, au secrétariat général de l'Assemblée fédérale et aux services du parlement (service juridique).
Lausanne, le 19 novembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Jomini | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0e18e10e-b95b-4348-85c4-652a0e202544 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. H._, geboren 1959, ist gelernter Heizungsmonteur und seit dem Jahre 1982 selbstständig erwerbend (in der Firma L._ und G._ AG). Am 5. Juni 2001 erlitt er ein Quetschtrauma mit Metakarpalefrakturen III und IV an der linken Hand. In der Folge verrichtete er mehrheitlich Büroarbeiten (Angaben gegenüber der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt [SUVA] vom 16. Mai 2002; Bericht des Spitals W._ vom 18. Juni 2004). Am 23. Mai 2004 erlitt er bei einem Verkehrsunfall eine Distorsion der Hals- und Brustwirbelsäule (HWS und BWS). Die SUVA, bei welcher H._ obligatorisch versichert war, erbrachte für die Folgen beider Unfälle die gesetzlichen Leistungen.
Am 2. März 2005 meldete sich H._ unter Hinweis auf das Quetschtrauma sowie die HWS- und BWS-Distorsion bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich zog die Akten der SUVA bei, führte erwerbliche Abklärungen durch und holte Berichte ein der Klinik B._ (Schreiben vom 21. März 2005, Austrittsbericht vom 2. Dezember 2004), des Dr. med. A._, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, vom 5. April 2005, und des Spitals W._ vom 10. Mai 2005. Die Helsana Versicherungen AG, bei welcher H._ eine Kollektivtaggeldversicherung abgeschlossen hatte, richtete (bis Ende April 2008) Taggelder aus. Die SUVA verfügte am 4. Oktober 2006 die Zusprechung einer Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 23 %. Die hiegegen erhobenen Einsprachen der Helsana und des H._ wies sie mit Entscheid vom 19. März 2008 ab.
Die IV-Stelle veranlasste eine Begutachtung im Institut X._ (Gutachten vom 27. August 2008; Ergänzung vom 24. März 2009). Nach Eingang weiterer medizinischer Unterlagen und Stellungnahmen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 6. Mai und 22. Juli 2009 stellte die IV-Stelle vorbescheidweise die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht. Nachdem H._ hiegegen Einwände erhoben und der RAD (am 26. November 2009) erneut Stellung genommen hatte, verfügte die IV-Stelle am 29. Dezember 2009 entsprechend dem Vorbescheid.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des H._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. August 2011 ab.
C. H._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Festlegung des Invaliditätsgrades, eventualiter zur Veranlassung eines psychiatrischen Gutachtens beantragen. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Dabei legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG; Ausnahme: Beschwerden gemäss Art. 97 Abs. 2 BGG [Art. 105 Abs. 3 BGG]).
2. Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zum Beweiswert der ärztlichen Berichte und Gutachten und zur Beweiswürdigung zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist, dass pathogenetisch-ätiologisch unklare syndromale Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage nur ausnahmsweise eine Invalidität im Rechtssinne begründen (im Einzelnen: 136 V 279 E. 3.2.1 S. 281 mit Hinweisen).
3. 3.1 Die Vorinstanz würdigte die medizinischen Akten einlässlich und stellte fest, bezüglich der linksseitigen Handverletzung seien die Metakarpalefrakturen verheilt und ein Morbus Sudeck abgeklungen. Den weiterhin geklagten Handbeschwerden lägen keine objektivierbaren organischen Befunde mehr zu Grunde. Gleiches gelte für die als Folge der erlittenen HWS- und BWS-Distorsion geschilderte Symptomatik. Invalidenversicherungsrechtlich seien die körperlichen Beeinträchtigungen nurmehr relevant, soweit sie die in <ref-ruling> entwickelten Kriterien erfüllten. Indes sei die leichte depressive Episode keine psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Dauer und Ausprägung, und weder die linksseitigen Handbeschwerden noch die Beeinträchtigungen im Hals- und Brustwirbelsäulenbereich könnten als chronische körperliche Begleiterkrankung gewertet werden. Es fehle ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, und die Akten liessen nicht auf einen primären Krankheitsgewinn schliessen. Sofern überhaupt von einem Scheitern einer konsequent durchgeführten Behandlung trotz kooperativer Haltung gesprochen werden könne, sei angesichts der Umstände dieses Kriterium jedenfalls nicht derart ausgeprägt erfüllt, dass auf die ausnahmsweise Unzumutbarkeit der Schmerzüberwindung zu schliessen wäre. Die Beschwerde sei deshalb abzuweisen.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, das kantonale Gericht habe seinen Entscheid mit einer Argumentation begründet, die weder von ihm noch von der Beschwerdegegnerin thematisiert worden sei, was das rechtliche Gehör verletze. Die ärztlichen Stellungnahmen datierten vor <ref-ruling>, weshalb sich die Gutachter nicht zu seinen psychischen Ressourcen geäussert hätten. Dies wäre nachzuholen, sofern das Bundesgericht die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zur Schmerzüberwindung nicht bereits aufgrund der vorhandenen Akten verneine. Zu Unrecht würden die Handbeschwerden als pathogenetisch-ätiologisch unklares Beschwerdebild ohne nachweisbare organische Grundlage qualifiziert. Die Anwendung der Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung auf spezifische HWS-Verletzungen verstosse gegen das Gleichbehandlungsgebot. Sodann seien mehrere der einschlägigen Kriterien erfüllt (depressive Episode, chronische körperliche Begleiterkrankung, mehrjähriger chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne länger dauernde Rückbildung, Scheitern der konsequenten ambulanten Behandlung trotz kooperativer Haltung, Rückzug in einigen Bereichen des Lebens [Sport, Präsenzzeit im Geschäft, soziale Kontakte]). Hinsichtlich des primären Krankheitsgewinns fehlten die medizinischen Daten.
4. Die Rüge des verletzten Gehörsanspruchs ist unbegründet. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt nicht, dass die verfahrensbeteiligte Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (<ref-ruling> E. 4.2 S. 267). Dies ist hier geschehen.
5. Nicht stichhaltig ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Gutachter seien, da ihre Beurteilungen vor <ref-ruling> datierten, gegebenenfalls noch zu seinen psychischen Ressourcen zu befragen. Hat das kantonale Gericht eine erhebliche psychische Komorbidität zu Recht verneint, bleibt zu prüfen, ob die von der Rechtsprechung alternativ dazu formulierten Kriterien vorhanden (Tatfrage) und gegebenenfalls in ausreichender Intensität und Konstanz erfüllt (Rechtsfrage) sind, wonach die rechtsanwendenden Behörden darüber zu befinden haben, inwiefern die versicherte Person über psychische Ressourcen verfügt, die es ihr erlauben, mit den Schmerzen umzugehen und trotzdem zu arbeiten (Urteil 8C_420/2011 vom 26. September 2011 E. 2.6 mit Hinweisen). Ob die ärztlichen Beurteilungen vor oder nach Erlass von <ref-ruling> datieren, ist daher nicht von Bedeutung, solange - wie hier - die medizinischen Akten für die Prüfung der einschlägigen Kriterien ausreichen.
6. 6.1 Seit <ref-ruling> ist kein Grund ersichtlich, die Rechtsprechung zur grundsätzlich fehlenden rentenbegründenden Invalidität bei Schmerzstörungen nicht auch dann zur Anwendung zu bringen, wenn sie nach Schleudertraumata eintreten, im Gegenteil. Neuere medizinische Studien kommen klar zum Schluss, dass sich die Beschwerden in Folge leichter bis mittlerer HWS-Schleudertrauma nicht signifikant von den Beschwerden bei unspezifischen Nackenschmerzen unterscheiden, weshalb eine gesonderte Betrachtung bezüglich Schmerz, Funktion oder Prognosen nicht angezeigt ist (Thomas Gächter/Dania Tremp, Schmerzrechtsprechung am Wendepunkt, in: Jusletter 16. Mai 2011, Fn 24, mit Hinweisen auf Bogdan P. Radanov et al., Are Symptoms of Late Whiplash Specific? A Comparison of SCL-90-R Symptom Profiles of Patients with Late Whiplash and Patients with Chronic Pain Due to Other Types of Trauma, in: The Journal of Rheumatology 2011; 38:6; Arianne P. Verhagen et al., Do whiplash patients differ from other patients with non-specific neck pain regarding pain, function or prognosis?, in: Manual Therapy [2011], S. 1 ff., 6; Jörg Jeger, Tatfrage oder Rechtsfrage? Abgrenzungsprobleme zwischen Medizin und Recht bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in der Invalidenversicherung. Ein Diskussionsbeitrag aus der Sicht eines Mediziners, in: SZS 55/2011 S. 431 ff., 450 f.). Das Erleiden einer solchen Beeinträchtigung erscheint demnach medizinisch als einer von vielen denkbaren Faktoren, welche den Einstieg in eine chronifizierende Schmerzentwicklung begünstigen können und oft an ihrem Anfang stehen. Von einer rechtlich unzulässigen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes kann daher keine Rede sein. Im Gegenteil gebietet die rechtsgleiche Anwendung der - zwar bezüglich ihrer Relevanz in der Versicherungsmedizin umstrittenen aber derzeit massgeblichen - sog. Foerster-Kriterien auf ähnliche Krankheitsbilder, dass den HWS-Traumata keine Sonderstellung eingeräumt wird (vgl. Gächter/Tremp, a.a.O. Rz. 10).
6.2 Es steht fest, dass die (in den Hintergrund getretenen; Bericht des Spitals Z._ vom 19. März 2009) Beeinträchtigungen an der linken Hand zunächst auf eine somatische Ursache zurückgeführt werden konnten. Die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Handbeschwerden nunmehr aber nicht mehr mit objektivierbaren organischen Befunde ausreichend erklärbar sind, bestreitet der Beschwerdeführer zu Recht nicht (vgl. hiezu das Gutachten des Instituts X._ vom 7. August 2008 sowie die Berichte des Spitals Z._ [rheumatologische interdisziplinäre Schmerzssprechstunde, RISS], vom 19. März 2009] und des Hausarztes Dr. med. M._, Facharzt Allgemeinmedizin FMH vom 27. April 2008]), zumal sich der Verdacht auf ein Karpaltunnelsyndrom nicht erhärten liess. Davon abgesehen, dass die Gutachter des Instituts X._ eine (relevante) Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit von Seiten der linken Hand verneinten und selbst Hausarzt Dr. med. M._ nurmehr die Schleudertraumaproblematik als limitierend erachtete ("Seitens des alten Morbus Sudeck war die letzte Zeit keine Rede mehr"; Bericht vom 27. April 2008), verstiess die Vorinstanz jedenfalls nicht gegen Bundesrecht, wenn sie die Handproblematik als syndromales Beschwerdebild einordnete und nach den für Schmerzstörungen entwickelten Kriterien prüfte (<ref-ruling> E. 3.2.3 S. 283).
6.3 Die Vorinstanz hat entgegen den beschwerdeführerischen Vorbringen - so sich diese nicht in einer letztinstanzlich unzulässigen appellatorischen Kritik erschöpfen - kein Bundesrecht verletzt, wenn sie aus den relevanten Akten und Parteivorbringen schloss, die rechtsprechungsgemässen Kriterien einer anhaltend unzumutbaren Schmerzbewältigung seien nicht erfüllt. Insbesondere fehlt es an dem im Vordergrund stehenden Kriterium einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 50). Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, es liege auch kein anhaltender sozialer Rückzug in allen Lebensbelangen vor (sondern - lediglich - ein Rückzug in "einigen Bereichen"). Die von der SUVA vergleichsweise zugesprochene Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 23 % lässt entgegen den Vorbringen in der Beschwerde schon grundsätzlich (Vergleich) nicht auf eine chronische körperliche Begleiterkrankung schliessen. Auch hat die Vorinstanz ohne Bundesrecht zu verletzen berücksichtigt, dass ein fehlendes ausreichendes organisches Korrelat eine chronische Begleiterkrankung ausschliesst (hiezu z.B. auch Urteil 8C_80/2011 vom 14. Juni 2011 E. 6.3.3.2) und erwogen, die Akten liessen nicht auf einen primären Krankheitsgewinn schliessen. Selbst wenn die persistierenden Beeinträchtigungen, welche die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit auf 70 % beschränken, das Kriterium eines mehrjährigen chronifizierten Krankheitsverlaufs erfüllten, was offen bleiben kann, hat die Vorinstanz nach bundesrechtskonformer gesamthafter Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse korrekt dargelegt, dass kein Ausnahmefall von der grundsätzlichen Überwindbarkeit der Schmerzstörung vorliegt, zumal sie das Scheitern einer konsequenten Behandlung zu Recht als jedenfalls nicht als sehr ausgeprägt bezeichnete. Der Versicherte zeigt nicht auf, inwiefern aus medizinischer Sicht welche konkreten sachverhaltsrelevanten Fragen nicht rechtsgenüglich abgeklärt worden seien. Auf weitere Beweismassnahmen hat das kantonale Gericht verzichtet, ohne eine den Untersuchungsgrundsatz (Art. 61 lit. c ATSG) verletzende, unvollständige Sachverhaltsfeststellung zu treffen.
7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der BVG Sammelstiftung der Rentenanstalt, Zürich, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Dezember 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c'] | [] |
0e1a7712-f714-4dc4-a37e-1ba4874f5b4e | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Dans un premier arrêt A-2184/2008 du 3 juin 2010 concernant la décision n° 121'836 de taxation d'office de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) pour la période allant du 1er semestre 2001 au 1er semestre 2003 réclamant le paiement d'un montant de 14'776 fr. plus intérêt dès le 31 août 2002, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours de X._, chauffeur de taxi, destinataire de la décision, dans le sens des considérants et renvoyé la cause à l'Administration fédérale des contributions pour nouvelle décision prenant en considération les périodes d'incapacité de travail de l'intéressé durant la période en cause. Le nombre de kilomètres parcourus non facturés par jour, le nombre de kilomètres privés ainsi que le rendement kilométrique du taxi étaient en revanche confirmés.
Par décision du 13 septembre 2011, l'Administration fédérale des contributions a pris en compte les périodes d'incapacité de travail et a corrigé la décision n° 121'836, réduisant le montant dû de 558 fr.
2. Par arrêt A-5682/2011 du 3 avril 2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours déposé par X._ contre la décision du 13 septembre 2011 dans la mesure où il était recevable. Il a jugé que les critiques qui portaient sur le nombre de kilomètres privés, qui avaient déjà été écartées par l'arrêt du 3 juin 2010, étaient irrecevables et que celles - d'ordre général - qui portaient sur la manière dont l'Administration fédérale des contributions avait pris en compte les périodes d'incapacité de travail étaient insuffisantes pour remettre en cause l'estimation effectuée qui s'avérait au demeurant plausible.
3. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de réformer l'arrêt rendu le 3 avril 2012 par le Tribunal administratif fédéral en ce sens que la dette fiscale de 10'373 fr. 15 n'est pas due et est dès lors nulle et non avenue. Il sollicite l'octroi de l'effet suspensif. Il se plaint de la fixation du nombre de kilomètres privés ainsi que du non respect par l'Administration fédérale des contributions dans la décision du 13 septembre 2011 des injonctions figurant dans l'arrêt de renvoi du 3 juin 2010, ce que l'instance précédente n'aurait pas examiné de manière arbitraire.
4. 4.1 En application de l'art. 86 al. 1 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions du Tribunal administratif fédéral. Ne peuvent par conséquent faire l'objet d'un recours en matière de droit public que les questions à propos desquels l'instance précédente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie sous forme d'une décision. En ce sens, la décision attaquée détermine l'objet de la contestation qui peut être porté devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière de droit public.
4.2 En l'espèce, l'instance précédente a déclaré irrecevables les critiques relatives au nombre de kilomètres privés. Le recours en matière de droit public ne peut donc porter que sur la question de l'irrecevabilité, à l'exclusion de la question de fond relative au nombre de kilomètres privés, comme le fait à tort le recourant (recours, ch. 2 p. 6). Le grief du recourant sur ce point est par conséquent irrecevable.
De même, l'instance précédente a déclaré insuffisantes parce que trop générales les critiques dirigées contre la manière dont l'Administration fédérale des contributions a tenu compte des périodes d'incapacité de travail du recourant. Il résulte ainsi de l'arrêt attaqué que le recourant ne s'est pas plaint de la violation des injonctions contenues dans l'arrêt de renvoi du 3 juin 2010. Il ne soutient pas non plus qu'il aurait soulevé un tel grief devant l'instance précédente. N'ayant pas été soumis à l'instance précédente, ce grief n'a pas fait l'objet de l'arrêt attaqué. Il ne peut pas faire l'objet du présent recours en matière de droit public. Le grief du recourant est par conséquent irrecevable.
5. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La requête d'effet suspensif est par conséquent sans objet. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure devant le Tribunal fédéral (<ref-law>). Il n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée, et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 15 mai 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e1b5e93-0372-4374-b261-4a754935fb2e | 2,012 | de | In Erwägung,
dass X._ gegen einen Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern mit Eingabe vom 18. Dezember 2011 Beschwerde in Strafsachen erhoben und um Erstreckung der Beschwerdefrist ersucht hat;
dass der angefochtene Beschluss der Beschwerde nicht beilag;
dass das Bundesgericht den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 aufgefordert hat, den angefochtenen Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern bis am 11. Januar 2012 beim Bundesgericht einzureichen, ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibe (Art. 42 Abs. 3 und 5 BGG);
dass dem Beschwerdeführer gleichzeitig mitgeteilt worden ist, dass die Beschwerdefrist als gesetzlich bestimmte Frist nicht erstreckt werden könne (<ref-law>);
dass der Beschwerdeführer innert Frist den fehlenden angefochtenen Beschluss nicht eingereicht hat, weshalb androhungsgemäss im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass auf eine Kostenauflage verzichtet werden kann (<ref-law>); | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. März 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | 24 | 5 | 58 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e1c9dc6-af76-4293-b15f-f1ac9e399825 | 2,000 | de | Baute in der Landwirtschaftszone, hat sich ergeben:
A.- B._ führt in Churwalden unter biologischen Gesichtspunkten einen Landwirtschaftsbetrieb, auf dem er insbesondere Schafe hält. Er wohnt bei seinen Eltern. Wegen einer starken Sehbehinderung besitzt er keinen Führerausweis. Die verschiedenen Parzellen seines Betriebs liegen weit auseinander. Vier davon befinden sich in Salez, 100 bis 300 Höhenmeter oberhalb von Churwalden. B._ ist dort Eigentümer der 13'600 m2 fassenden Parzelle Nr. 891, auf der sich ein Schafstall befindet. Neben diesem Stall, in 1,1 km Wegdistanz von der Bauzone und 120 Höhenmeter über Churwalden gelegen, wünschte er eine landwirtschaftliche Dauerwohnbaute mit 94,4 m2 Bruttogeschossfläche zu errichten. Auf der 50 bis 100 Höhenmeter darüber gelegenen Parzelle Nr. 886, die er von seinem Vater und seinem Cousin gepachtet hat, befinden sich ein weiterer Stall und eine Maiensässhütte.
Das Baugesuch für seine Dauerwohnbaute in der Landwirtschaftszone leitete die Gemeinde Churwalden mit dem Antrag, ihm zu entsprechen, an das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden weiter. Dieses versagte mit Verfügung vom 20. April 1999 seine Zustimmung, weil die geplante Wohnbaute weder zonenkonform noch standortgebunden sei. Dagegen erhob B._ Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess den Rekurs mit Urteil vom 8. Juli 1999 gut, weil die geplante Baute zonenkonform sei.
B.-Gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil erhebt die Regierung des Kantons Graubünden Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, es aufzuheben und die Verfügung des Departements zu bestätigen. Sie rügt, verschiedene Sachverhaltsfeststellungen seien offensichtlich unrichtig. Sinngemäss macht sie geltend, angesichts des wahren Sachverhalts sei der landwirtschaftliche Betrieb weder existenzsichernd, noch sei eine Wohnbaute ausserhalb der Bauzone für das Bewirtschaften des Betriebs notwendig. Daher verletze es Bundesrecht, diese Baute zu bewilligen.
B._ beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht beantragt, diese abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Gemeinde Churwalden lässt sich nicht vernehmen.
Das Bundesamt für Raumplanung führt in seiner Stellungnahme aus, vieles spreche dafür, die Beschwerde gutzuheissen. Es verzichte aber darauf, einen Antrag zu stellen, da nicht ausgeschlossen sei, dass sich ein Sachverhalt ergebe, der von demjenigen abweiche, den es annehme.
Die Verfahrensbeteiligten haben Gelegenheit erhalten, zur Vernehmlassung des Bundesamts Stellung zu nehmen. Dabei hält B._ an seinem Antrag fest und legt unter anderem ein Betriebskonzept vor. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) können Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Der Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 1 RPG hängt von der Beurteilung der Zonenkonformität im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG ab. Daher kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gerügt werden, eine Baute sei in bundesrechtswidriger Bejahung der Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone gemäss Art. 16 und 22 RPG bewilligt worden (<ref-ruling> E. 1a S. 501 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 337 f.).
b) Mit dem angefochtenen Entscheid wurde noch keine Baubewilligung erteilt, sondern lediglich über die Zonenkonformität des Bauvorhabens in der Landwirtschaftszone entschieden. Nach der Rechtsprechung kann ein solcher Teilentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (<ref-ruling> E. 1b S. 50).
c) Nach Art. 34 Abs. 2 RPG in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG steht das Beschwerderecht gegen Verfügungen über Bewilligungen nach Art. 24 RPG auch den Kantonen zu. Im Kanton Graubünden ist dafür die Regierung zuständig (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden vom 26. November 1986 [KRVO; BR 801. 110]).
d) Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
e) Das Bundesgericht ist an die Feststellungen des Verwaltungsgerichts gebunden, soweit dieses den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
Wenn der Sachverhalt unvollständig festgestellt worden sein sollte, kann die Sache zu dessen Feststellung und zu darauf gestützter neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen werden (Art. 114 Abs. 2 OG). Daher kann auf den beantragten Augenschein verzichtet werden.
2.- a) Wohngebäude sind in der Landwirtschaftszone nach Art. 16 RPG zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschaftsbetrieb stehen und im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Bei Landwirtschaftsbetrieben stimmt der Begriff der Zonenkonformität im Sinne von Art. 16 Abs. 1 RPG im Wesentlichen mit demjenigen der Standortgebundenheit gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG überein.
Wohnraum für eine landwirtschaftliche Nutzung kann nur dann bewilligt werden, wenn der geplante Standort der Wohnbaute in der Landwirtschaftszone für den Betrieb notwendig ist. Dies ist der Fall, wenn für dessen ordnungsgemässes, zonenkonformes Bewirtschaften ein längeres Verweilen am betreffenden Ort erforderlich ist und dieser von der nächstgelegenen Wohnzone weit entfernt liegt. Die Distanz zur nächstgelegenen Wohnzone bzw. die Zumutbarkeit eines Standortes in der Wohnzone stellt gemäss konstanter Rechtsprechung ein eigenständiges Kriterium für die Beurteilung der Zonenkonformität bzw. der Standortgebundenheit in der Landwirtschaftszone dar (<ref-ruling> E. 3b/cc S. 508 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 69, 307 E. 3b S. 310 f., je mit Hinweisen). Ob eine betriebliche Notwendigkeit besteht, ausserhalb der Bauzonen Wohnsitz zu nehmen, ist in jedem einzelnen Fall nach objektiven Kriterien aufgrund einer gesamthaften, mehr an qualitativen denn an quantitativen Faktoren anknüpfenden Betrachtungsweise zu beurteilen. Auf subjektive Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen kann es ebenso wenig ankommen wie auf die persönliche Zweckmässigkeit und Bequemlichkeit. Vielmehr muss die Notwendigkeit der Baute objektiv begründet sein, wobei nach allgemeiner Erfahrung auf die örtlichen Verhältnisse, die Grösse der Parzellen und deren Nutzung abzustellen ist. Der geplante Bau ist zu bewilligen, wenn diese Kriterien seinen Standort in der Landwirtschaftszone gegenüber Standorten innerhalb der Bauzone als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen (<ref-ruling> E. 3b/cc S. 509). Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, so fehlt es am erforderlichen sachlichen Bezug des Bauvorhabens zur landwirtschaftlichen Produktion (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 3b und 5 S. 310 ff. mit Hinweisen).
Auch wenn sie für einen Betrieb notwendig ist, ist eine Wohnbaute in der Landwirtschaftszone im Weiteren nur dann zu bewilligen, wenn der Betrieb existenzfähig ist. Bei der Beurteilung, ob dies der Fall ist, kann, soweit er mit den Zielsetzungen der Raumplanung vereinbar ist, Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 (BGBB; SR 211. 412.11) berücksichtigt werden, wonach der Betrieb mindestens die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie beanspruchen muss (vgl. <ref-ruling> E. 5c S. 313 mit Hinweisen).
Schliesslich dürfen keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen die Errichtung der geplanten Baute sprechen (<ref-ruling> E. 3a S. 162; <ref-ruling> E. 3b S. 311, je mit Hinweisen).
b) Das Verwaltungsgericht ist zum Schluss gekommen, der Betrieb des privaten Beschwerdegegners sei auf ein Wohngebäude ausserhalb der Bauzone angewiesen, existenzfähig, und keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprächen gegen die geplante Wohnbaute.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die tatsächlichen Feststellungen, auf die das Verwaltungsgericht seinen Entscheid stützte, wie die Regierung geltend macht, offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind. Die Regierung rügt zwar auch, der Sachverhalt sei unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden. In der Beschwerde wird aber nicht dargelegt und es ist auch nicht ersichtlich, gegen welche Verfahrensbestimmungen das Verwaltungsgericht verstossen haben soll.
Wenn bestimmte Tatsachen offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt wurden, kann dies nur zur Gutheissung der Beschwerde führen, soweit diese für die Beurteilung der Standortgebundenheit der geplanten Wohnbaute nach den angeführten bundesrechtlichen Anforderungen entscheidrelevant sind.
Ob die kantonalen Behörden Bundesrecht verletzt haben, überprüft das Bundesgericht umfassend, doch belässt es ihnen bei der Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum, insbesondere soweit örtliche, technische oder persönliche Verhältnisse zu würdigen sind (<ref-ruling> E. 2 S. 265 mit Hinweisen).
3.- Mit verschiedenen Beanstandungen an den Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts wendet sich die Regierung gegen die Notwendigkeit der vom Beschwerdegegner geplanten Wohnbaute für dessen Landwirtschaftsbetrieb.
a) Zunächst bringt die Regierung vor, die Angabe des Verwaltungsgerichts, dass sich die beiden Stallgebäude in Salez im Eigentum des Beschwerdegegners befänden, sei offensichtlich unrichtig. Dies trifft zu, da der Beschwerdegegner das obere von beiden auch nach seinen eigenen Angaben bloss von seinem Vater und seinem Cousin gepachtet hat. Entscheidend für die Beurteilung des Betriebs und der Notwendigkeit der geplanten Wohnbaute ist jedoch, dass der Beschwerdegegner beide Ställe unbestrittenermassen für seinen Betrieb nutzen kann. Deshalb ist das Versehen des Verwaltungsgerichts in Bezug auf die Eigentumsverhältnisse für den angefochtenen Entscheid ohne Bedeutung.
b) Die Regierung führt aus, das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass der Beschwerdegegner auf Salez heute schon über Wohnraum verfüge, und zwar über die Maiensässhütte auf der Parzelle Nr. 886, die er gepachtet habe. Das Verwaltungsgericht erwähnt diese Hütte, deren Existenz sich aus den Akten ergibt, tatsächlich nicht. Es fragt sich somit, ob diese Hütte, wie die Regierung meint, den geplanten Wohnbau nicht mehr als notwendig erscheinen lässt. Der Beschwerdegegner wendet ein, er könne die betreffende Maiensässhütte nicht nutzen, da diese von seinem Vater und seinem Cousin gebraucht würde. Dieser Einwand ist unbeachtlich. Wenn ein Verpächter einem Pächter mit Pachtland verbundenen Wohnraum vorenthält, kann dies dem Pächter keinen Anspruch auf Erstellung neuen Wohnraums geben (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 24. Juni 1997 i.S. R. E. 2b). Entscheidend ist hingegen, dass sich die Parteien einig sind, dass es sich bei der genannten Maiensässhütte nur um Temporärwohnraum handelt. Der Beschwerdegegner gibt an, dessen Geschossfläche betrage 48 m2. Im vorliegenden Verfahren geht es entgegen der Auffassung der Regierung nicht darum, ob der Beschwerdegegner eine Temporärwohngelegenheit während der Ausfütterungszeit in Salez hat, sondern um eine Dauerwohnbaute.
c) Die Regierung führt weiter aus, das Verwaltungsgericht habe fälschlicherweise angenommen, die geplante Baute befinde sich in unmittelbarer Nähe der beiden vom Beschwerdegegner benutzten Ställe. In Wirklichkeit solle diese neben dem kleineren, unteren Stall errichtet werden, aber 50 Höhenmeter und 600 Strassenmeter unterhalb des oberen grösseren Stalls. Die Darstellung der Regierung ist zutreffend. Auf Grund der klaren bei den Akten befindlichen Pläne und des verwaltungsgerichtlichen Augenscheins kann aus der kritisierten missverständlichen Ortsbeschreibung des Verwaltungsgerichts jedoch nicht geschlossen werden, dieses sei in seinem Entscheid von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Es fragt sich hingegen, ob die Wohnbaute, wie die Regierung vorbringt, aus betrieblichen Gründen eher beim oberen Stall errichtet werden muss und daher keine Notwendigkeit für einen Neubau beim unteren Stall besteht. Der obere Stall ist offenbar grösser, wobei der Beschwerdegegner vorbringt, er könne nur die Hälfte davon nutzen. Dass mit Pachtland verbundener Wohnraum bei der Beurteilung, ob eine neue Wohnbaute betriebsnotwendig ist, berücksichtigt werden muss (vgl. vorne E. 3b), bedeutet jedoch nicht, dass auch potentieller, auf gepachtetem Landwirtschaftsland errichtbarer Wohnraum berücksichtigt werden müsste. Der Beschwerdegegner kann auf einem Grundstück, das er bloss gepachtet hat, nicht bauen. Daher kann ihn die Existenz einer umbaufähigen Baute auf dem Pachtland nicht daran hindern, auf seinem eigenen Land den für seinen Betrieb notwendigen Wohnraum zu errichten. Dazu kommt, dass im vorliegenden Fall der von der Regierung vorgeschlagene Standort weiter vom Dorf und von den übrigen Betriebsflächen entfernt ist, als der vom Beschwerdegegner gewünschte.
d) Das Verwaltungsgericht kommt zum Schluss, eine Wohnbaute in der Landwirtschaftszone von Salez sei für den Betrieb des Beschwerdegegners notwendig, weil es ihm nicht zuzumuten sei, seinen Betrieb von einer Wohnzone aus zu führen. Diesen Schluss stützt das Verwaltungsgericht in erster Linie auf die von der Regierung als bundesrechtswidrig kritisierte Feststellung, die biologische Schafhaltung erfordere einen täglich mehrfachen Freilauf. Dies mache eine dauernde Anwesenheit des Beschwerdegegners bei seinen Schafen notwendig. Jedenfalls könne diesem nicht zugemutet werden, die Wegstrecke von 1,1 km und 120 Höhenmetern vom Dorf Churwalden mehrmals täglich zurückzulegen.
aa) Zunächst ist festzuhalten, dass bei der Beurteilung der Betriebsnotwendigkeit der geplanten Baute die starke Sehbehinderung des Beschwerdegegners nicht berücksichtigt werden kann. Diese ist zwar weder ein subjektiver Gesichtspunkt, noch ist eine Gefahr des Missbrauchs gegeben. Es handelt sich um einen objektiven Faktor, der jedoch mit dem jetzigen Betriebsinhaber und nicht mit dem Betrieb zusammenhängt. Wenn der Betrieb verkauft oder vererbt wird, wäre eine gestützt auf diesen Umstand bewilligte Wohnbaute nicht mehr betriebsnotwendig, würde aber trotzdem fortbestehen. Angesichts des grossen öffentlichen Interesses an der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet und an der Verhinderung von Wohnbauten in der Landwirtschaftszone, die von der Landwirtschaft objektiv nicht benötigt werden, sind strenge objektive Massstäbe an die Voraussetzung der Betriebsnotwendigkeit zu stellen (<ref-ruling> E. 3a S. 135). Wenn die persönlichen Verhältnisse des jeweiligen Betriebsinhabers Bauten in der Landwirtschaftszone rechtfertigen könnten, würde diese über die Jahrzehnte hinweg mit zahlreichen Gebäuden überbaut, die für die Landwirtschaft nicht notwendig sind und den Zweck der Zone vereiteln. So hat das Bundesgericht entschieden, dass eine Wohnbaute in der Landwirtschaftszone nicht dadurch gerechtfertigt werden könne, dass sich der Ehegatte des Bewirtschafters gleichzeitig um den Betrieb und um Kleinkinder kümmern müsse (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 312). Kleinkinder hängen ebenso wie eine Sehschwäche mit der Person des Bewirtschafters zusammen und nicht mit seinem Betrieb. Auch wenn der Beschwerdegegner dies verständlicherweise als hart empfinden muss, kann seine Sehbehinderung daher nicht berücksichtigt werden. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, warum es für einen schwer sehbehinderten Landwirt vorteilhafter wäre, einsam und weitab vom Dorf zu wohnen, als im Ort.
bb) Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass die Haltung und Überwachung einer Schafherde grundsätzlich keine Unterkunft bedinge, und es hat sich dabei auch auf die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden gestützt (<ref-ruling> E. 3 S. 134 ff.; Entscheide des Bundesgerichts vom 3. August 1982 i.S. E., ZBl 83/1982 S. 554 E. 5b S. 557 und vom 31. Oktober 1975, BVR 1976 S. 17 E. 3e S. 23 f.). Es fragt sich, ob das Verwaltungsgericht von dieser Praxis wegen der Besonderheiten der biologischen Schafhaltung abweichen durfte.
Bei der Beurteilung, ob ein Wohnbau in der Landwirtschaftszone zonenkonform und notwendig ist, kann den Eigenheiten des biologischen Landbaus so weit Rechnung getragen werden, als die sich daraus ergebenden besonderen Bedürfnisse betrieblich bedingt sind und nicht bloss auf subjektiven Vorstellungen und Wünschen des Bewirtschafters beruhen (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 68 ff.). Weder der angefochtene Entscheid noch die kantonalen Akten geben jedoch Aufschluss darüber, warum ein besonders umweltschonendes oder tiergerechtes Halten von Schafen eine dauernde oder mehrmals tägliche Anwesenheit des Halters erfordern würde. Ohne nähere Abklärung ist dies auch nicht ersichtlich. Zu Recht weisen die Regierung und das Bundesamt darauf hin, dass sich dies nicht aus den bundesrechtlichen Anforderungen an eine besonders tierfreundliche Haltung ergebe. Nach Ziff. 2.1 lit. b) des Anhangs 1 zur Verordnung vom 7. Dezember 1998 des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements über den regelmässigen Auslauf von Nutztieren im Freien (RAUS-Verordnung; SR 910. 132.5) erhält ein Betrieb Bundesbeiträge für besonders tierfreundliche Haltung, wenn auf ihm gehaltene Schafe während der Winterfütterungsperiode an mindestens 13 Tagen pro Monat Auslauf erhalten. Zwar definiert diese Bestimmung nicht auch ausdrücklich, was unter biologischer Schafhaltung zu verstehen ist, und schliesst nicht aus, dass ein Betrieb Schafen auch täglichen Auslauf gewähren könne. Ebenso wenig ergibt sich aus ihr, ob die Tiere auch während 13 Tagen im Freien belassen werden können. Von einer Verletzung von Bundesrecht durch die verwaltungsgerichtliche Feststellung kann keine Rede sein. Immerhin widerspricht die genannte Bestimmung auch nicht der bekannten Tatsache, dass Schafe auch und gerade bei artgerechter Behandlung anspruchslose, selbständige und anpassungsfähige Tiere sind, die keiner intensiven Pflege bedürfen und über längere Zeit unbewacht im Freien belassen werden können (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 136; Christoph A. Bandli, Bauen ausserhalb der Bauzonen, 1989, S. 170-172; vgl. auch Brockhaus Enzyklopädie, 20. Auflage, 1996, Band 19, S. 217). Wenn das Verwaltungsgericht von anderen Annahme ausgegangen ist und im Falle biologischer Schafhaltung von seiner genannten Praxis zur Notwendigkeit von Wohnbauten zur Schafhaltung abweichen wollte, hätte es dies ausführlich begründen und womöglich Gutachter beiziehen müssen.
Das Verwaltungsgericht hat die Wohnbaute bewilligt, ohne sich auf ein klares Betriebskonzept des Beschwerdegegners zu stützen, das die vorerwähnte und andere Fragen aus der Sicht des Beschwerdegegners beantwortet hätte. Ein solches
Konzept hätte es verlangen müssen. Vor Bundesgericht legt der Beschwerdegegner zwar seiner Stellungnahme zur
Vernehmlassung des Bundesamtes ein Betriebskonzept bei. Es ist jedoch nicht am Bundesgericht, dieses zu beurteilen.
Vielmehr muss das Verwaltungsgericht entscheiden, ob es sich bei der angeblichen Notwendigkeit einer dauernden oder zumindest mehrmals täglichen Anwesenheit des Beschwerdegegners bei seinen Schafen um subjektive Vorstellungen handelt, die unbeachtlich sind, oder um objektive Anforderungen einer biologischen Schafhaltung. Die Feststellung des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht ist in diesem wesentlichen
Punkt offensichtlich unvollständig und erlaubt dem Bundesgericht nicht zu entscheiden, ob das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt. Die Sache ist daher zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
cc) Es fragt sich, ob die geplante Baute auch dann betriebsnotwendig ist, wenn die Anwesenheit des Beschwerdegegners zwar nicht ständig, aber doch mehrmals täglich notwendig sein sollte. Das Verwaltungsgericht nimmt dies in seinem Eventualstandpunkt an, da dem Beschwerdegegner nicht zugemutet werden könne, mehrmals täglich und im Winter eine Wegstrecke von 1,1 km und 120 Höhenmetern zu Fuss zu bewältigen. Die Regierung und das Bundesamt halten dies hingegen für zumutbar und sie verweisen auf einen unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 9. Februar 1996 i.S. B., in dem entschieden wurde, dass genau diese Wegstrecke einem Bündner Bergbauern zumutbar sei (vgl. auch <ref-ruling> E. 2b S. 268).
Im vorliegenden Fall wäre jedoch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner nicht nur wie in jenem 120 Höhenmeter auf 1,1 km zum unteren Stall zurücklegen, sondern dann auch noch 50 Höhenmeter und 600 m Wegstrecke zum oberen Stall überwinden müsste, um zu seinen restlichen Tieren zu gelangen.
Auch wenn eine Anwesenheit des Beschwerdegegners bei seinen Tieren mehrmals täglich notwendig sein sollte, ist für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Betriebsführung von der Bauzone aus jedoch entscheidend, während welcher Periode des Jahres die Tiere in Salez sein sollen und können. Im genannten unveröffentlichten Entscheid i.S. B. wurde vom betroffenen Landwirt nur erwartet, diese Wegstrecke während der Ausfütterungsperiode von drei Monaten zurückzulegen. Der Beschwerdegegner möchte hingegen seinen Betriebsmittelpunkt ganzjährig in Salez haben und dort offenbar auch seine Schafe während der meisten Zeit halten. Diesbezüglich fehlen jedoch ebenfalls genügende Angaben des Beschwerdegegners und Erwägungen des Verwaltungsgerichts darüber, ob dieses Betriebskonzept realistisch ist. So ist insbesondere unklar, ob die Schafe weiterhin während gewisser Perioden im Dorf gehalten werden müssten, wie lange sie allenfalls auf Alpweiden wären und ob der Beschwerdegegner auch sein auf von Salez entfernten Parzellen gewonnenes Heu in den beiden Ställen in Salez aufbewahren könnte. Die Regierung rügt, entgegen der impliziten Annahme des Verwaltungsgerichts könnten die vom Beschwerdegegner gehaltenen Schafe gar nicht alle in den beiden Ställen in Salez untergebracht werden. Heute würden sie in den Wintermonaten mehrheitlich im Dorf gehalten. Anlässlich des verwaltungsgerichtlichen Augenscheins machte der Vertreter des kantonalen Landwirtschaftsamts geltend, der Beschwerdegegner müsste, wenn er in Salez wohnen würde, jeweils ins Dorf gehen, um seine im dortigen Stall untergebrachten Tiere zu pflegen. Dem widersprach der Beschwerdegegner, indem er ausführte, er könne 22 Schafe im unteren und 38 Tiere im oberen Stall in Salez unterbringen. Im angefochtenen Urteil fehlen die notwendigen Feststellungen dazu.
dd) Nur gestützt auf Feststellungen zu den vorgenannten Fragen kann entschieden werden, während welches Zeitraums sich der Beschwerdegegner wie oft täglich nach Salez begeben müsste, wenn er in der Bauzone wohnen würde, und ob ihm dies zuzumuten ist. Gestützt auf solche Feststellungen könnte dann auch beurteilt werden, ob eine Betriebsführung von Salez aus wirklich objektiv vorteilhafter wäre, oder nicht gar, wie Regierung und Bundesamt geltend machen, zu weiteren Arbeitswegen führen würde. Auch insoweit hat das Verwaltungsgericht den Sachverhalt somit offensichtlich unvollständig festgestellt, weshalb die Sache zur Vornahme der notwendigen Tatsachenfeststellungen zurückzuweisen ist.
ee) Schliesslich weist das Verwaltungsgericht auf die von Wölfen und Luchsen ausgehenden Gefahren hin, die eine verstärkte Beaufsichtigung erfordern würden. Selbst wenn auch im Kanton Graubünden künftig mit Wölfen und Luchsen zu rechnen wäre, ist jedoch weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Vorbringen des Beschwerdegegners ersichtlich, wie letzterer seine auf der oberen Parzelle in Salez weidenden oder im grösseren Stall untergebrachten Schafe dadurch schützen könnte, dass er 50 Höhenmeter tiefer wohnt. Wenn dieses Argument die Notwendigkeit einer Wohnbaute in Salez begründen soll, wären auch dazu genauere Feststellungen notwendig.
4.- Obwohl die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen ist, rechtfertigt es sich aus prozessökonomischen Gründen, im Folgenden auf die Kritik der Regierung an verschiedenen Feststellungen einzugehen, aus denen das Verwaltungsgericht schliesst, der Betrieb des Beschwerdegegners sei existenzfähig.
a) Zunächst bringt die Regierung vor, im angefochtenen Entscheid würden als Betriebsfläche 15,2 ha statt der vom kantonalen Departement anlässlich des Augenscheins belegten 12,2 ha angenommen. Es sei auch nicht ersichtlich, wie das Verwaltungsgericht einen Schafbestand von 90-110 Schafen annehmen könne, statt wie das Departement gestützt auf Angaben des Landwirtschaftsamts von 58 Schafen (entsprechend 9.77 Grossvieheinheiten) auszugehen.
aa) Das Ausmass der bewirtschafteten Fläche und die Anzahl anzurechnender Schafe waren schon im kantonalen Verfahren umstritten. Zur bewirtschafteten Fläche gibt das Verwaltungsgericht die Angaben der beiden Parteien wieder. Es geht dann gemäss den Angaben des Beschwerdegegners von einer bewirtschafteten Fläche von 15,2 ha aus. Die Differenz zur Berechnung des Departements des Innern und der Volkswirtschaft erklärt es - wie dieses selbst in seinem Entscheid vom 20. April 1999 - mit ökologischen Ausgleichsflächen und Weiden, die das Verwaltungsgericht offenbar mitzählt, für die der Beschwerdegegner aber keine Flächenbeiträge erhält. Eine solche Mitberücksichtigung mag auch erklären, warum einerseits das kantonale Landwirtschaftsamt in seiner Aktennotiz vom 3. März 1999 sogar auf eine Gesamtfläche von 15,33 ha kommt, der Beschwerdegegner selbst hingegen auch vor Bundesgericht das Land, für das er Flächenbeiträge erhalte, mit 13,62 ha beziffert. Angesichts dieser Erklärung, die auch mit den Angaben des Departements vereinbar ist, sind die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zur bewirtschafteten Fläche nicht offensichtlich unrichtig.
Zur Anzahl der gehaltenen Schafe geht das Verwaltungsgericht von 90 Schafen im Sommer und 110 Schafen im Winter aus. Es erklärt aber nicht das Verhältnis dieser Zahlen zu den 58 Schafen, die das Amt für Landwirtschaft in 9,77 Grossvieheinheiten umgerechnet hat. Der Unterschied mag darauf beruhen, dass Jungtiere, wie auch die Regierung zu Recht vorbringt, nicht zur Berechnung der Grossvieheinheiten herangezogen werden dürfen (vgl. Anhang zu Art. 27 der landwirtschaftlichen Begriffsverordnung vom 7. Dezember 1998; SR 910. 91). In diese Richtung weist auch die Angabe des Beschwerdegegners vor Bundesgericht, er habe am 4. Mai 1999 52 Schafe gehalten, wobei sich der Bestand durch später geborene Lämmer auf bis zu 100 vermehren könne.
Die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Entscheid mögen zwar insoweit unvollständig sein, als nicht aus diesem hervorgeht, gestützt auf welche Anzahl Schafe und welche Betriebsfläche das Verwaltungsgericht mittels welcher Berechnung zum Schluss kommt, der Betrieb des Beschwerdegegners sei existenzfähig. Diese Unklarheit ist jedoch nicht entscheidwesentlich. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass der Beschwerdegegner mehr als die 58 Schafe halte und mehr als die 12.26 ha bewirtschafte, auf die das Departement abstellte. Selbst auf Grund seiner eigenen Annahmen hält das Departement in seinem Entscheid vom 20. April 1999 die Anforderung an einen existenzfähigen Betrieb von 21'000 Arbeitskraftstunden im Jahr für "erfahrungsgemäss nur knapp erfüllt". Daraus zu schliessen, wie das Verwaltungsgericht dies tut, die Anforderung sei erfüllt, ist jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig. Dies entspricht auch der Statistik der Eidgenössischen Forschungsanstalt für Betriebswirtschaft und Landtechnik (Hauptbericht 1993, wiedergegeben bei Eduard Hofer, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, 1995, Art. 7 N. 56), wonach Betriebe in der Bergzone pro 210 Arbeitstage eine Fläche von durchschnittlich 7,07-8, 24 ha bewirtschaften können. Die vom Verwaltungsgericht aus seiner Feststellung gezogenen rechtlichen Schlüsse sind auch nicht zu beanstanden, da es entsprechend <ref-ruling> E. 5e S. 314 weitere Faktoren berücksichtigte, bevor es die Zonenkonformität der geplanten Baute bejahte.
bb) Das Bundesamt kritisiert in seiner Stellungnahme, das Verwaltungsgericht hätte bei der Beurteilung der Existenzfähigkeit des Betriebs verschiedene Flächen nicht anrechnen dürfen. Zunächst dürften die Arbeitskraftstunden für die Bewirtschaftung der 2,8 ha umfassenden Parzelle Nr. 886 nicht berücksichtigt werden, da sich auf dieser eine Maiensässhütte mit Wohnmöglichkeit befinde. Diese werde zwar dem Beschwerdegegner nicht zur Verfügung gestellt. Die Weigerung, zu Landwirtschaftsland gehörenden Wohnraum mit jenem zusammen zu verpachten, könne jedoch nach bundesgerichtlicher Praxis keinen Anspruch auf neuen Wohnraum begründen (vgl. vorne E. 3b). Daraus kann nicht geschlossen werden, dass einzelne verstreute Pachtflächen bei der Beurteilung, ob ein Betrieb existenzfähig ist, nicht mitgezählt werden, wenn sich auf ihnen auch Wohngebäude befinden, die nicht mitverpachtet werden. Wenn der Betrieb existenzfähig ist, muss vielmehr bei der Prüfung, ob eine neue Wohnbaute in der Landwirtschaftszone für seine Bewirtschaftung notwendig ist, berücksichtigt werden, ob nicht eine bestehende, auf einer betrieblichen Fläche stehende Wohnbaute das Bedürfnis nach Wohnraum des Gesamtbetriebs befriedigen könnte.
Das Bundesamt schlägt vor, auch Pachtland von 2,5-3 ha nicht zu berücksichtigen, weil es einer kirchlichen Stiftung gehöre, welche die Pacht alle sechs Jahre neu ausschreiben müsse. Auch wenn er den Zuschlag nicht wieder erhalten sollte, könnte der Beschwerdegegner jedoch eine richterliche Erstreckung der Pacht von drei bis sechs Jahren erreichen, die ihm sehr wahrscheinlich gewährt würde, wenn sein Betrieb ansonsten nicht mehr existenzfähig wäre (vgl. Art. 26 Abs. 2 und 27 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 [LPG; SR 221. 213.2]. Weiterhin kann berücksichtigt werden, dass es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die kirchliche Stiftung die Pacht dem Beschwerdegegner, auch angesichts seiner besonderen persönlichen Verhältnisse, nicht wieder zuschlagen würde. Schliesslich führt das Verwaltungsgericht aus, jedenfalls könne der Beschwerdegegner notfalls anderes Land dazupachten, da in der betreffenden Region genügend Pachtland vorhanden sei. Hiergegen wendet das Bundesamt ein, auf dem eventuell dazugepachteten Land könne sich auch ein Wohngebäude befinden, womit der Anspruch auf eine neue Wohnbaute hinfällig würde. Dieser Einwand ist hingegen nicht stichhaltig, da einzelne landwirtschaftliche Flächen bekanntermassen leichter auf dem Pachtmarkt zu finden sind als solche mit dazugehörigen Wohngebäuden. Im vorliegenden Fall konnte das Verwaltungsgericht somit alle vom Beschwerdegegner hinzugepachteten FlächenbeiderBeurteilung, ob sein Betrieb existenz fähig ist, mitberücksichtigen.
b) Die Regierung kritisiert im Weiteren, das Verwaltungsgericht habe das landwirtschaftliche Einkommen des Beschwerdegegners offensichtlich unrichtig berechnet.
aa) Zunächst bestreitet sie die Existenz von Einnahmen von Fr. 10'000. -- aus Metzgerei und Verkauf. Diese in der Erfolgsrechnung erscheinenden Einnahmen liegen jedoch ebenfalls der Steuererklärung 1999-2000 des Beschwerdegegners zu Grunde. In dieser erklärt er seine tatsächlichen Einkünfte in den Jahren 1997 und 1998. Deshalb kann es sich dabei offensichtlich nicht, wie die Regierung meint, bloss um ein künftiges, erhofftes Einkommen handeln.
bb) Der weitere Einwand der Regierung, das Verwaltungsgericht habe den Bruttoertrag des Betriebs von Fr. 48'000. -- als Einkommen aus Landwirtschaft angesehen, statt davon zuerst den Betriebsaufwand abzuziehen, ist gerechtfertigt und die entsprechende Feststellung des Verwaltungsgerichts offensichtlich unrichtig. Fr. 48'000. -- können die Existenz des Beschwerdegegners (bzw. einer Betriebsleiterfamilie) offensichtlich nicht überwiegend sicherstellen, wenn der Aufwand für die Erwirtschaftung dieses Ertrags nach der Erfolgsrechnung von 1998 Fr. 36'546. 90 betrug und nach derselben Rechnung nur ein Nettoertrag von Fr. 16'098. 15 resultierte. Das Verwaltungsgericht durfte daher nur annehmen, der Betrieb des Beschwerdegegners sei existenzfähig, wenn seine Eventualerwägung zutrifft, dass es bei der Beurteilung, ob ein existenzfähiger Betrieb vorliege, einzig auf den Arbeitsaufwand ankomme und das daraus resultierende Einkommen keine Rolle spiele.
Zugunsten seiner Auffassung führt das Verwaltungsgericht an, der Bundesrat habe in <ref-law> für die Definition eines landwirtschaftlichen Gewerbes auch darauf abstellen wollen, ob dieses mindestens die Erwirtschaftung der Hälfte des Einkommens einer bäuerlichen Durchschnittsfamilie ermögliche. Diese zur benötigten Arbeitskraft kumulative Anforderung hat das Parlament gerade im Hinblick auf das im Berggebiet unterdurchschnittliche Einkommen pro Arbeitstag gestrichen (vgl. Botschaft zum BGBB, BBl 1988 III 1111; AB 1990 S S. 218-223; AB 1991 N S. 107; Eduard Hofer, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, 1995, Art. 7 N. 45). Bodenrechtliche und raumplanungsrechtliche Verfahren sind zu koordinieren (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 180), und im Raumplanungsrecht ist die bodenrechtliche Begriffsumschreibung des landwirtschaftlichen Gewerbes zu berücksichtigen (vgl. <ref-ruling> E. 5c S. 313). Daher rechtfertigt es sich, Betriebe, welche der Gesetzgeber durch das Bodenrecht schützen wollte, die Zonenkonformität nicht bloss deshalb abzusprechen, weil sie eine Anforderung nicht erfüllen, auf die der Gesetzgeber im Bodenrecht ausdrücklich verzichten wollte. Raumplanungs- wie Bodenrecht haben zum Ziel, dass auch in Berggebieten nachhaltige Landwirtschaft betrieben werden kann, obwohl das dortige Land dafür weniger geeignet ist, dessen Nutzung daher aufwendiger und weniger ertragreich ist (vgl. Art. 16 Abs. 1 lit. b RPG). Da ein öffentliches Interesse an der Nutzung dieses Landes besteht, müssen dafür notwendige Wohnbauten auch dann bewilligt werden, wenn der Ertrag des Betriebs der Bewirtschafterfamilie nicht die Hälfte des benötigten Einkommens verschafft, solange diese mehr als die Hälfte ihrer Arbeitskraft in den Betrieb investiert (vgl. auch Peter Markus Keller, Neubauten in der Landwirtschaftszone, 1987, S. 88 ff.; Valérie Scheuchzer, La construction agricole en zone agricole, 1992, S. 104 f.). Dass der Beschwerdegegner den Rest seines Einkommens aus einer IV-Rente bezieht, spielt keine Rolle, da in der Landwirtschaftszone auch Wohnraum für teilinvalide Mitarbeiter zulässig ist (Heinz Aemisegger, Rechtsprobleme der landwirtschaftlichen Nutzung, in: Rechtsfragen der Nutzungsordnung in der Raumplanung, 1986, S. 53).
c) Im Ergebnis ist somit die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden, dass der Betrieb des Beschwerdegegners ein zonenkonformer Betrieb sei, für den in der Landwirtschaftszone Wohnraum erstellt werden dürfe, wenn dies für dessen Bewirtschaftung notwendig sei. 5.- Die Regierung macht schliesslich geltend, überwiegende raumplanerische Interessen stünden in jedem Fall der geplanten Baute entgegen. Diese stünde zunächst nur 140 m von einer Erhaltungszone entfernt. Das Verwaltungsgericht und der Beschwerdegegner wenden zu Recht ein, der Erhaltungszonen reglementierende Art. 58 des Baugesetzes der Gemeinde Churwalden vom 24. Juni 1998 könne nicht dahingehend verstanden werden, dass er auch die Bautätigkeit ausserhalb einer solchen Zone verhindere. Ausserdem hat das Verwaltungsgericht auf Grund seines Augenscheins festgestellt, dass die geplante Baute deutlich von der Erhaltungszone getrennt erscheine und kaum als landschaftlich störender Fremdkörper wahrgenommen werden könne. Die Regierung bringt nichts vor, was diese Feststellung als offensichtlich unrichtig erscheinen liesse. Die Regierung befürchtet weiterhin, dass die geplante Baute weitere Baugesuche zur Folge haben werde und den Erschliessungsdruck in Salez erhöhen würde. Auch weitere Bauten müssten jedoch betriebsnotwendig sein. Wenn sie es wären, wären sie nicht unerwünscht, sondern zonenkonform. Auch kann der Beschwerdegegner in einem künftigen Verfahren auf sein Vorbringen behaftet werden, er bedürfe keiner zusätzlicher Ställe, sondern könne alle seine Tiere in den bestehenden beiden Ställen unterbringen. Da die Gemeinde im Zusammenhang mit dem umstrittenen Baugesuch ausdrücklich festgehalten hat, dass kein Anspruch auf eine Erschliessung bestünde, ist nicht ersichtlich, warum eine Baubewilligung den Erschliessungsdruck erhöhen würde.
6.- Zusammenfassend ist die Beschwerde entsprechend dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin gutzuheissen. Die Streitsache ist an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit es die Tatsachen feststellt, die ihm erlauben zu beurteilen, ob die vom Beschwerdegegner betriebene biologische Schafhaltung objektiv dessen dauernde oder mehrmals tägliche Anwesenheit bei seinen Schafen bedingt. Auch wenn dies der Fall ist, muss auf Grund eines vollständigen Betriebskonzepts des Beschwerdegegners entschieden werden, ob eine ganzjährige und auf den gesamten Betrieb bezogene Betrachtung der vom Beschwerdegegner zurückzulegenden Arbeitswege einen Wohnbau in Salez als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen als einen solchen in der Bauzone. Nur wenn dies der Fall ist, kann die geplante Baute als betriebsnotwendige bewilligt werden. Bei einem solchen Ergebnis kann das Verwaltungsgericht auch sicherstellen, dass geeignete Auflagen und Bedingungen, wie etwa ein Abparzellierungsverbot in die Baubewilligung aufgenommen werden, die Missbräuche verhindern (<ref-ruling> E. 5g S. 316 mit Hinweis). Eine in diesem engen Rahmen und unter den im vorliegenden Entscheid umschriebenen Voraussetzungen erteilte Bewilligung hätte nicht die von Regierung und Bundesamt befürchtete Präjudizwirkung.
Da die Regierung mit ihrem Hauptbegehren und den meisten ihrer Rügen unterliegt, rechtfertigt es sich, keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 1, 2 und 3 OG). Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 159 Abs. 1, 2 und 3 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 8. Juli 1999 wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2.- Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.- Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Churwalden, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Kammer 4) sowie dem Bundesamt für Raumplanung schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 11. April 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1ed730a7-9640-4e03-a3f9-0896ca0c27d6', 'f693eff4-f12d-43a6-93d8-5aff3358e39c', '12ca0b6d-bdfb-4f96-99b9-68772694bd35', '1ed730a7-9640-4e03-a3f9-0896ca0c27d6', 'f38ea7bd-3438-4d02-a044-2f88bb404426', '1ed730a7-9640-4e03-a3f9-0896ca0c27d6', 'de460d02-6a6d-447c-9a3d-65c66a25e967', 'de460d02-6a6d-447c-9a3d-65c66a25e967', '7e90a5c2-5628-467a-9a1f-6f5e4a4021af', 'de460d02-6a6d-447c-9a3d-65c66a25e967', 'e5657ab8-e717-41ad-9683-35d5fbfbc4aa', '31223311-876c-46ff-9974-cb37d6272fa6', '989cc7b9-995c-4836-862a-e820ce716be6', 'f38ea7bd-3438-4d02-a044-2f88bb404426', '989cc7b9-995c-4836-862a-e820ce716be6', '9cd62234-2cc1-4663-aacf-90aa13d0397a', 'de460d02-6a6d-447c-9a3d-65c66a25e967', '1bfbc5be-c952-40ce-ad1d-9c7cdb2ee869', 'de460d02-6a6d-447c-9a3d-65c66a25e967', 'de460d02-6a6d-447c-9a3d-65c66a25e967'] | ['2312c76a-0d90-46aa-972b-4b318f2d488a', '7c810f0e-6d46-463e-ac29-f54b27f678a7', 'df593fa7-fb75-443d-9e1d-652a57e78e73'] |
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Faits :
A. Par décision du 23 novembre 1992, la Caisse cantonale genevoise de compensation a alloué à P._, née en 1945, une rente entière d'invalidité depuis le 1er octobre 1992.
L'assurée étant retournée vivre dans son pays d'origine, le Portugal, son dossier a été transmis à la Caisse suisse de compensation le 14 juin 1993. A l'issue d'une procédure de révision du droit à la rente, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger a informé l'assurée, le 19 janvier 1995, que les prestations allouées jusqu'alors continueraient d'être versées sans changement.
Au terme d'une nouvelle procédure de révision, l'office AI a constaté que le taux d'invalidité n'était plus que de 53 %, de sorte que la rente devait être modifiée (prononcé du 31 janvier 2001). Aussi, par décision du 13 février 2001, l'office AI a-t-il remplacé la rente entière par une demi-rente à partir du 1er avril suivant.
Au terme d'une nouvelle procédure de révision, l'office AI a constaté que le taux d'invalidité n'était plus que de 53 %, de sorte que la rente devait être modifiée (prononcé du 31 janvier 2001). Aussi, par décision du 13 février 2001, l'office AI a-t-il remplacé la rente entière par une demi-rente à partir du 1er avril suivant.
B. Saisie d'un recours contre cette décision, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger l'a rejeté par jugement du 20 février 2002.
B. Saisie d'un recours contre cette décision, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger l'a rejeté par jugement du 20 février 2002.
C. P._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de dépens, à sa réforme en ce sens qu'elle continue d'avoir droit à une rente entière après le 31 mars 2001.
L'office intimé conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à présenter une détermination. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. La décision administrative litigieuse a été rendue avant l'entrée en vigueur (le 1er juin 2002) de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes. Cet accord, en particulier son Annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, ne s'applique dès lors pas à la présente procédure (<ref-ruling>).
Par ailleurs, la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b).
Par ailleurs, la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b).
2. Le jugement entrepris expose de manière exacte et complète les dispositions légales et réglementaires, ainsi que les principes jurisprudentiels applicables au présent cas. Il suffit donc d'y renvoyer.
2. Le jugement entrepris expose de manière exacte et complète les dispositions légales et réglementaires, ainsi que les principes jurisprudentiels applicables au présent cas. Il suffit donc d'y renvoyer.
3. En l'espèce, il y a lieu d'examiner si l'invalidité de la recourante s'est modifiée de manière à justifier la suppression de sa rente entière et son remplacement par une demi-rente entre le 23 novembre 1992, date de la décision initiale d'octroi d'une rente entière, et le 13 février 2001.
3.1 L'intéressée a été mise au bénéfice d'une rente entière fondée sur une incapacité de gain de 100 % en raison de lombosciatalgies L5-S1 à gauche (lesquelles ont nécessité une foraminotomie L5-S1 gauche le 10 juin 1991), de dysesthésies chroniques dans le territoire C6 à gauche et d'un état anxieux et dépressif consécutif à la douleur. Selon le docteur A._, spécialiste en médecine interne, ces affections, qui allaient en s'aggravant, entraînaient une incapacité de travail entière dans la profession habituelle d'aide hospitalière depuis le 19 avril 1991 (rapport du 13 juin 1992).
3.2 Dans un rapport du 30 octobre 1998, les médecins du Centre régional de la sécurité sociale de Z._ (P) ont fait état de séquelles d'une intervention chirurgicale à la colonne vertébrale au mois de juin 1991 et de sciatalgies à gauche. En ce qui concerne les plaintes de l'intéressée, ils ont indiqué des douleurs cervicales et lombaires, des paresthésies au niveau des membres supérieurs et inférieurs, ainsi que des sciatalgies à gauche fréquentes. Ces médecins ont conclu à une incapacité de travail de 100 %.
Le docteur B._, médecin de l'office AI, ayant déploré l'absence de données médicales objectives dans l'avis des médecins de la sécurité sociale portugaise (rapport du 8 juin 1999), le dossier médical a été complété par les documents suivants:
- un rapport du docteur C._, neurologue (du 29 juillet 1999), attestant que les douleurs étaient liées à une forte composante psychique;
- un rapport du docteur D._, spécialiste en orthopédie (du 31 juillet 1999), selon lequel l'état d'anxiété et les troubles cliniques persistants entraînaient une incapacité de travail entière dans la profession habituelle;
- un rapport d'examen électroneuromyographique (du 23 juillet 1999), aux termes duquel il n'y avait pas de signe évident de lésions récentes ou anciennes au niveau des racines L4, L5 et S1.
Se référant à l'ensemble des investigations médicales mises en oeuvre au Portugal, le docteur E._, médecin de l'office AI, a indiqué qu'il n'existait pas d'atteinte neurologique objectivable, ni de signe de récidive de hernie au niveau opéré (L5-S1 gauche); ni les réflexes achilléens affaiblis ni la très discrète arthrose cervicale accompagnée d'une discrète sténose du trou de conjugaison C5-C6 à droite n'avaient d'incidences fonctionnelles. Selon ce médecin, les douleurs alléguées découlent exclusivement d'une surcharge psychogène sous la forme d'un trouble somatoforme douloureux, sans qu'ait été mise en évidence une affection d'ordre psychiatrique. La disparition de tout signe d'atteinte objective neurologique doit dès lors être considérée comme une amélioration de l'état de santé. Aussi, le docteur E._ conclut-il à une capacité de travail résiduelle de 20 % dans l'activité d'aide hospitalière. Toutefois, il considère que l'assurée est pleinement capable d'exercer une activité évitant le port de charges, ainsi que les mouvements de flexion du tronc fréquents, comme les professions d'aide hospitalière responsable d'un secteur sans activité de déplacement de patients ou de soins fréquents, de réceptionniste dans un hôpital ou encore de téléphoniste.
3.3 Sur le vu des avis médicaux versés au dossier, il apparaît que l'état de santé physique de la recourante s'est amélioré durant la période soumise à l'appréciation du juge, au point de ne plus entraîner une incapacité de gain suffisante pour justifier l'octroi d'une rente entière d'invalidité.
Cela étant, il n'en demeure pas moins que le docteur E._, qui se fonde notamment sur les conclusions du docteur C._ (rapport du 29 juillet 1999), a indiqué que les douleurs alléguées par l'intéressée découlent d'une surcharge psychogène qu'il qualifie de trouble somatoforme douloureux. Or, le dossier ne contient aucun renseignement médical sur le caractère éventuellement invalidant de tels troubles, lesquels, dans certaines circonstances, peuvent provoquer une incapacité de travail (<ref-ruling> consid. 2c/cc; RSAS 1997 p. 75; RAMA 1996 U 256 p. 217 ss consid. 5 et 6). Les troubles somatoformes douloureux entrent dans la catégorie des affections psychiques, pour lesquelles une expertise psychiatrique est en principe nécessaire quand il s'agit de se prononcer sur l'incapacité de travail qu'ils sont susceptibles d'entraîner (VSI 2000 p. 160 consid. 4b; arrêt G. du 2 décembre 2002, I 3/02).
Certes, la commission de recours a nié l'existence d'une «affection de la sphère psychiatrique» en dépit d'un «caractère anxieux dans le sens d'une surcharge psychogène», motif pris que la recourante n'était pas soumise à un traitement psychiatrique. Ce point de vue ne saurait être partagé, du moment qu'aucun renseignement médical versé au dossier ne permet de nier tout caractère invalidant à la surcharge psychogène constatée par le docteur C._ dont l'avis n'est pas remis en cause par le docteur E._. Au demeurant, il ne ressort pas de la jurisprudence (VSI 2000 p. 154 s. consid. 2c) que seuls des troubles somatoformes douloureux liés à une comorbidité psychiatrique grave seraient susceptibles de fonder une invalidité au sens de la LAI (arrêts M. du 20 mars 2003, I 182/02, Q. du 8 août 2002, I 783/01, et S. du 6 mai 2002, I 275/01). Une telle comorbidité constitue tout au plus l'un des critères, certes important, à prendre en considération dans le cadre d'une évaluation globale de la situation médicale de l'assurée.
3.4 En résumé, les pièces dont on dispose au dossier ne permettent pas de trancher le point de savoir si, sur le plan psychique, l'invalidité de la recourante s'est modifiée durant la période soumise à l'appréciation du juge, au point de justifier la suppression de sa rente entière d'invalidité et son remplacement par une demi-rente à partir du 1er avril 2001. Il convient dès lors de renvoyer la cause à l'office intimé pour qu'il complète l'instruction par la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique. Le recours se révèle ainsi bien fondé.
3.4 En résumé, les pièces dont on dispose au dossier ne permettent pas de trancher le point de savoir si, sur le plan psychique, l'invalidité de la recourante s'est modifiée durant la période soumise à l'appréciation du juge, au point de justifier la suppression de sa rente entière d'invalidité et son remplacement par une demi-rente à partir du 1er avril 2001. Il convient dès lors de renvoyer la cause à l'office intimé pour qu'il complète l'instruction par la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique. Le recours se révèle ainsi bien fondé.
4. La recourante, qui obtient gain de cause, est représentée par le Service juridique de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (FSIH). Elle a droit à une indemnité de dépens pour la procédure fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ; SVR 1997 IV 110 p. 341). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est admis. Le jugement de la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger du 20 février 2002 et la décision de l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger du 13 février 2001 sont annulés, la cause étant renvoyée audit office pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
1. Le recours est admis. Le jugement de la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger du 20 février 2002 et la décision de l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger du 13 février 2001 sont annulés, la cause étant renvoyée audit office pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. L'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger versera à la recourante la somme de 2'000 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
3. L'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger versera à la recourante la somme de 2'000 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
4. La Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
4. La Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 5 juin 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['08aa57ae-0e2e-431f-95e3-dfc75bb99d35'] | [] |
0e1d0a43-90a9-4e61-a8d1-4735cb83ce3f | 2,009 | de | Nach Einsicht
in das Revisionsgesuch vom 31. Juli 2009 gegen das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 26. Oktober 2005 (B 114/04),
in die Revisionsurteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 5. Dezember 2006 (B 75/06) und des Bundesgerichts vom 11. Juni 2008 (9F_4/2008), | in Erwägung,
dass das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 26. Oktober 2005 (B 114/04) eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde des F._ gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. September 2004, mit welchem die Klage auf Ausrichtung einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge abgewiesen worden war, abgewiesen hat,
dass die Aufhebung oder Abänderung eines in Rechtskraft erwachsenen letztinstanzlichen Urteils nur bei Vorliegen eines Revisionsgrundes gemäss <ref-law> möglich ist, wobei im Revisionsgesuch darzulegen und zu begründen ist, inwiefern mit dem angefochtenen Urteil ein Revisionsgrund gesetzt worden sein soll (vgl. <ref-law>),
dass sich der Gesuchsteller in seiner Eingabe vom 31. Juli 2009 weder ausdrücklich noch sinngemäss auf einen der abschliessend aufgezählten Revisionsgründe gemäss Art. 121 bis 123 BGG beruft,
dass das Gesuch beim Revisionsgrund "Verletzung anderer Verfahrensvorschriften" (Art. 121 lit. b-d BGG) innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids einzureichen ist, welche Frist für sämtliche höchstrichterlichen Urteile in der vorliegenden Sache längst abgelaufen ist,
dass sich die Begründung der Eingabe vom 31. Juli 2009 weitgehend darin erschöpft, das Ergebnis des mit Urteil vom 26. Oktober 2005 abgeschlossenen Beschwerdeverfahrens zu beanstanden und eine eigene Sichtweise darzulegen,
dass die - selbst falsche - Würdigung des Inhalts eines Schriftstücks wie auch die rechtliche Würdigung oder eine falsche Würdigung von Tatsachen keine Revisionsgründe darstellen (<ref-ruling> E. 3), weshalb namentlich die Ausführungen zur Frage der Verbindlichkeit des Entscheides der Invalidenversicherung für die eingeklagte Pensionskasse unbehelflich sind und keinen Anspruch auf Revision verschaffen,
dass sich das Revisionsgesuch als offensichtlich unzulässig erweist, weshalb es ohne Durchführung eines Schriftenwechsels (vgl. <ref-law>) erledigt wird,
dass der Gesuchsteller dem Ausgang des Verfahrens entsprechend kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass der Gesuchsteller darauf aufmerksam gemacht wird, dass weitere Eingaben in dieser Sache in Zukunft ohne Antwort abgelegt werden, | erkennt das Bundesgericht:
1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. August 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Nussbaumer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0e1d7487-4bb0-428f-a996-c296fa646c89 | 2,014 | fr | Faits :
A.
Lors d'une audition devant la police en janvier 1996, A._, ressortissant kosovar né en 1974, a déclaré être arrivé en Suisse le 31 décembre 1991, pays qu'il n'a plus quitté depuis. Il n'aurait jamais travaillé en Suisse depuis son arrivée et logerait à U._, chez son frère.
Par décision du 12 mars 1996, l'Office de la population de la République et canton de Genève (ci-après: l'Office de la population) a prononcé à l'encontre de l'intéressé une décision de renvoi de Suisse, en application de l'art. 12 de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE; RO 49 279). Un délai au 31 juillet 1996 a en outre été fixé à A._ pour quitter le territoire. Consécutivement à cette décision, l'intéressé a déposé une demande d'asile le 7 août 1996. Celle-ci a été rejetée par l'Office fédéral des réfugiés (actuellement: l'Office fédéral des migrations; ci-après: l'Office fédéral) le 11 octobre 1996.
Lors d'une audition de police le 20 mai 2000, l'intéressé a en particulier déclaré avoir travaillé sans autorisation en Suisse.
B.
Le 22 avril 2005, l'intéressé a sollicité une autorisation de séjour et de travail. Le 2 juin 2005, l'Office de la population a délivré une autorisation révocable en tout temps, jusqu'à droit connu sur la demande d'autorisation de séjour. Il ressort de la notice d'entretien que l'intéressé est arrivé en Suisse le 5 août 1989 et qu'il n'a jamais quitté le pays, à l'exception d'une période de deux ans, de 2001 à 2003, affirmant être retourné au Kosovo. Le 27 mars 2006, l'Office de la population s'est déclaré disposé à délivrer une autorisation de séjour.
Le 17 mai 2006, l'Office fédéral a refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de l'intéressé. Par arrêt du 3 février 2009, le Tribunal administratif fédéral a confirmé ce prononcé. Un délai au 30 juin 2009 a été fixé à l'intéressé pour quitter la Suisse.
C.
Par acte du 31 janvier 2011, A._ a sollicité le réexamen de la décision prononcée le 17 mai 2006 à son encontre. A l'appui de sa demande, il a invoqué les démarches entreprises en décembre 2010 auprès des autorités compétentes en vue de l'obtention de la nationalité suisse et la réception de la documentation y relative, élément qui doit être assimilé, à son avis, à un préavis favorable de la part desdites autorités.
Par décision du 19 décembre 2011, l'Office fédéral a rejeté cette demande. Il a tout d'abord considéré que les éléments invoqués par l'intéressé constituaient un changement de circonstances postérieur à l'arrêt du 3 février 2009 et est entré en matière. Sur le fond, il a en particulier relevé que l'octroi d'une autorisation de séjour pour motifs individuels d'extrême gravité n'était pas destiné à permettre à des personnes séjournant clandestinement en Suisse d'y rester jusqu'à ce qu'ils remplissent les conditions pour déposer une demande de naturalisation. L'intéressé a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral.
Dans un arrêt du 31 janvier 2014, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de A._. Il a en substance considéré que les démarches de l'intéressé tendant à obtenir la nationalité suisse ne constituaient pas un fait nouveau important susceptible d'entraîner un réexamen de la décision de l'Office fédéral en matière de refus d'exception aux mesures de limitation. Selon le Tribunal administratif fédéral, le dépôt d'une demande de naturalisation ne saurait pas justifier en lui-même l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation des conditions d'admission. Il a en outre constaté que l'intéressé se trouvait certes en Suisse depuis 22 ou 24 ans, mais que celui-ci était arrivé sans aucune autorisation de séjour et qu'il aurait dû quitter le pays au plus tard en juin 2009.
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, outre l'effet suspensif, principalement d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 31 janvier 2014 et d'ordonner à l'Office fédéral de lui octroyer une autorisation de séjour, subsidiairement de renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Il se plaint de violation de son droit d'être entendu, de violation de l'art. 15 de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (loi sur la nationalité; LN; RS 141.0) et de violation des art. 8 CEDH et 13 Cst.
Par ordonnance du 14 mars 2014, la Juge présidant de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la demande d'effet suspensif.
Le Tribunal administratif fédéral renonce à prendre position. L'Office fédéral conclut au rejet du recours. | Considérant en droit :
1.
1.1. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Selon la jurisprudence, il suffit, sous l'angle de la recevabilité, qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte. La question de savoir si les conditions d'un tel droit sont effectivement réunies relève du fond (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 179).
En l'occurrence, le recourant se prévaut en particulier des art. 8 CEDH et 13 Cst. (<ref-ruling> consid. 1d/aa p. 64 s.). Au regard des faits à la base de la présente cause, il est des plus douteux que le recourant puisse se prévaloir de ces normes. Au vu du sort réservé à la cause, cette question souffre toutefois de demeurer indécise au stade de la recevabilité. Dans cette mesure, il sera entré en matière sur le recours en matière de droit public.
1.2. En tant que le recourant invoque une violation de l'art. 15 LN, son recours en matière de droit public est en revanche irrecevable. Cette disposition concerne en effet la procédure de naturalisation ordinaire qui ne saurait faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cf. art. 83 let. b LTF). A fortiori, le recours en matière de droit public est également irrecevable contre un prétendu droit à une autorisation de séjour qui en découlerait. A ce propos, il y a lieu ici de relever que, contrairement à l'avis du recourant, l'art. 15 LN ne donne, en tant que tel, aucun droit direct à une autorisation de séjour. C'est bien plus par le biais du cas individuel d'une extrême gravité prévu à l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (cf. art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [aOLE; RO 1986 1791] dont la portée était semblable; Marc Spescha, in Migrationsrecht, 3e éd. 2012, n° 5 ad art. 30 LEtr), comme le recourant l'a fait valoir devant le Tribunal administratif fédéral, qu'une autorisation de séjour pourrait éventuellement, dans de tels cas de figure et si les conditions sont remplies, être octroyée (cf. à propos de l'art. 13 let. f aOLE, arrêt 2A.317/2006 du 16 août 2006 consid. 4). La décision d'octobre 1995 rendue par le Département fédéral de justice et police, citée par le recourant dans son mémoire, fait d'ailleurs également référence à la notion de cas personnel d'extrême gravité de l'art. 13 let. f aOLE (cette décision faisant elle-même notamment référence aux arrêts 2A.61/1994 du 29 septembre 1994 et 2A.103/1990 du 16 juillet 1990). Comme le recourant n'invoque devant le Tribunal fédéral qu'une violation de l'art. 15 LN, à l'exclusion de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, et qu'au surplus l'invocation d'une violation de cette dernière disposition aurait aussi de toute façon dû être déclarée irrecevable (cf. arrêts 2C_614/2013 du 28 mars 2014 consid. 1.2; 2C_400/2011 du 2 décembre 2011 consid. 1.2.2), son recours, sur ce point, est irrecevable.
1.3. Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), émanant du Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par le destinataire de l'acte attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF, le recours en matière de droit public est par conséquent recevable.
2.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF). Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF), ce que la partie recourante doit démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de motivation des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.). La notion de " manifestement inexacte " correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 450).
Par conséquent, et même si le recourant affirme se référer intégralement aux faits retenus par l'instance précédente, en tant que celui-ci avance des éléments de fait ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, sans exposer en quoi les conditions qui viennent d'être rappelées seraient réunies, il n'en sera pas tenu compte.
3.
En se fondant sur l'art. 29 al. 2 Cst., le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu en ce que le Tribunal administratif fédéral a refusé d'administrer un moyen de preuve proposé. Il convient d'examiner en premier lieu ce grief d'ordre formel (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 390).
3.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 282). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 210; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 147 s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 429).
3.2. En l'espèce, le recourant demandait l'audition d'un collaborateur du Service cantonal des naturalisations de la République et canton de Genève. Il voulait démontrer la pratique de ce service selon laquelle les formulaires et documents relatifs à la naturalisation ordinaire sont envoyés si le service estime que celui qui en fait la demande est " naturalisable ". Or, cette audition se rapporte exclusivement à la prétendue violation de l'art. 15 LN qui n'a pas d'incidence sur l'issue de la cause (cf. consid. 1.2 ci-dessus); c'est par conséquent à tort que le recourant fait valoir une violation de son droit d'être entendu eu égard à ces faits et moyens de preuves. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
4.
Le litige porte en définitive sur la question de savoir si le recourant peut prétendre à une autorisation de séjour sur la base des art. 8 CEDH et 13 Cst. Celui-ci fait référence à ces dispositions (dont la portée est identique, <ref-ruling> consid. 8.3.2 p. 350; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 172 ss et les références citées) en se prévalant aussi bien de la protection de sa vie privée que familiale.
4.1. Un étranger peut se prévaloir de la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 par. 1 CEDH (et de l'art. 13 al. 1 Cst.) à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 269) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ce qui suppose que cette personne ait la nationalité suisse, une autorisation d'établissement en Suisse ou un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse, cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145 s.). Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (<ref-ruling> consid. 1d/aa p. 65). Enfin, un étranger majeur ne peut se prévaloir de cette disposition que s'il se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à des membres de sa famille résidant en Suisse en raison, par exemple, d'un handicap (physique ou mental) ou d'une maladie grave (<ref-ruling> consid. 2 p.13 s.; <ref-ruling> consid. 1e p. 261 et la jurisprudence citée). En l'espèce, le recourant, majeur, célibataire, sans enfant, ne peut pas invoquer les relations qu'il prétend entretenir avec ses frères, soeurs, neveux et nièces, avec lesquels il ne se trouve pas dans un état de dépendance particulier, pour poursuivre son séjour en Suisse.
4.2. Sous l'angle étroit de la protection de la vie privée, l'art. 8 CEDH n'ouvre le droit à une autorisation de séjour qu'à des conditions restrictives. L'étranger doit en effet établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres. A ce propos, les années passées en Suisse en prison ne sont pas prises en considération, celles qui l'ont été dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance ne revêtent que peu de poids et ne sont par conséquent pas déterminantes (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 8; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 23 s.). Dans le cas particulier, le recourant, qui a passé une partie non négligeable de sa vie dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance, ne démontre pas qu'il remplirait les conditions restrictives lui permettant d'invoquer le droit à la protection de la vie privée. Même s'il allègue une intégration plus qu'ordinaire et la création de liens particulièrement intenses avec la Suisse, rien dans l'arrêt attaqué ne permet de retenir l'existence de liens socio-professionnels qui dépasseraient ceux résultant d'une intégration normale. Son départ de Suisse ne le priverait pas d'une situation personnelle particulièrement enviable qu'il aurait pu se créer dans le canton de Genève.
4.3. Le recourant ne peut donc pas se prévaloir des art. 8 CEDH et 13 Cst., si bien que son recours doit aussi être rejeté sur ce point.
5.
Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office fédéral des migrations, au Tribunal administratif fédéral, Cour III et à l'Office de la population de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 18 juillet 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Le Greffier :
Zünd Tissot-Daguette | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4c3f7031-06b3-4930-b6c9-2898d70a2e4b', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', '4073aa84-bde6-4856-bcbc-aebf10f84748', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '730e5aed-0bf7-4aac-ad0a-4940738594a0', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', 'bb0e3b42-6d5d-4197-9286-4d823cb305f4', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', 'b2ad9a49-3dee-47f2-9d0a-faf8ef3dbb1b', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3'] | [] |
0e1dfaea-3bc9-4124-8a5c-fc3449d0cc8f | 2,008 | de | Erwägungen:
1. Die Politische Gemeinde Salenstein stellte am 27. Februar 2004 dem Regierungsrat des Kantons Thurgau das Gesuch zur Einleitung des Güterzusammenlegungsverfahrens für ihr noch unvermessenes Gebiet. Der Regierungsrat beschloss am 28. September 2004 die Einleitung des Verfahrens. Am 5. Februar 2007 legte das Departement für Inneres und Volkswirtschaft das Beizugsgebiet für die Güterzusammenlegung fest. Der entsprechende Übersichtsplan mit dem Eigentümer- und Flächenverzeichnis, dem Statutenentwurf sowie der Kostenschätzung wurden vom 11. April bis 10. Mai 2007 öffentlich aufgelegt. Dagegen erhob X._ fristgerecht Einsprache, welche das Departement für Inneres und Volkswirtschaft am 3. September 2007 abwies. Gegen den abweisenden Einspracheentscheid erhob X._ am 24. September 2007 Beschwerde, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 16. Januar 2008 abwies.
2. X._ führt mit Eingabe vom 26. März 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 16. Januar 2008.
Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Art. 95 ff. BGG nennt die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Ist ein, wie hier, in Anwendung kantonalen Rechts ergangener Entscheid angefochten, bildet die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbständigen Beschwerdegrund. Vielmehr hat der Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern der beanstandete Entscheid gegen verfassungsmässige Rechte, wie etwa das Willkürverbot verstossen soll. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in Art. 106 Abs. 1 BGG verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen.
3.1 Das Verwaltungsgericht erachtete die Rüge, in der Planlegende fehle die Definition der gestrichelten Linie, als trölerisch. Es sei offensichtlich, dass die gestrichelte Linie auf dem Plan das Perimetergebiet abgrenze. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar - und solches ist auch nicht ersichtlich -, inwiefern dies verfassungswidrig sein sollte.
3.2 Das Verwaltungsgericht erachtete die Rechtsmittelbelehrung trotz der unvollständigen Adresse als korrekt und wies die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin ab. Die von der Beschwerdeführerin dagegen vorgebrachten Ausführungen stellen keine hinreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidgründen des Verwaltungsgerichts dar. Aus ihnen ergibt sich nicht, inwiefern das Verwaltungsgericht dabei Grundrechte verletzt haben sollte.
3.3 Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde zusammenfassend mit der Begründung ab, dass eine Entlassung der beschwerdeführerischen Parzellen aus dem Beizugsperimeter nicht in Frage komme, da sich diese inmitten des Perimetergebiets befänden. Ausserdem wies es darauf hin, dass im heutigen Zeitpunkt noch nicht entschieden sei, ob die Beschwerdeführerin neue und andere Grundstücke erhalte. Der Beschwerdeführerin würden hinsichtlich der konkreten Zuteilung noch alle Rechtsmittel offenstehen. Ausserdem müssten nach rechtskräftiger Festlegung des Beizugsperimeters die Mehrheit der Grundeigentümer, die gleichzeitig die Mehrheit der Beizugsfläche besitzen, der Melioration zustimmen.
Mit diesen Ausführungen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auseinander. Sie legt nicht dar, inwiefern die Abweisung der Beschwerde in verfassungswidriger Weise erfolgt sein sollte.
3.4 Soweit die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht sinngemäss eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vorwirft, da es nicht auf alle geltend gemachten Argumente eingegangen sei, genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG ebenfalls nicht. Die Beschwerdeführerin legt nicht rechtsgenüglich dar, welche wesentlichen Gesichtspunkte das Verwaltungsgericht mit seiner Begründung nicht berücksichtigt hätte.
3.5 Mangels einer genügenden Begründung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 BGG ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG entschieden werden kann.
4. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Departement für Inneres und Volkswirtschaft und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. April 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | [] |
|
0e1e0459-43c8-4219-865a-45a1ce6b8532 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Par arrêt du 4 septembre 2003, la Cour correctionnelle sans jury de Genève a condamné X._, pour actes d'ordre sexuel avec des enfants (<ref-law>) et contrainte sexuelle (<ref-law>), à la peine de 15 mois d'emprisonnement ferme, cette peine étant complémentaire à une autre, de 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans, prononcée le 26 septembre 2002 pour lésions corporelles simples et mise en danger de la vie d'autrui.
Le pourvoi en cassation formé par le condamné contre cette décision a été écarté par arrêt du 26 mars 2004 de la Cour de cassation genevoise.
Le pourvoi en cassation formé par le condamné contre cette décision a été écarté par arrêt du 26 mars 2004 de la Cour de cassation genevoise.
B. Cet arrêt retient, en substance, ce qui suit.
B.a Le 21 mars 2001, X._ a divorcé de Y._, dont il a eu trois enfants - A._, née en 1991, B._, née en 1993, et C._, né en 1997 - et dont il vivait séparé depuis la fin de l'année 1997. Les droits parentaux sur les enfants ont été attribués à la mère, X._ se voyant accorder un large droit de visite, qui a par la suite été modifié à deux reprises, pour être fixé, dès le 25 août 2001, à raison d'un samedi sur deux, à son domicile, de 9 heures à 17 heures 30.
B.b C'est à l'occasion de l'exercice de son droit de visite que X._ a commis sur ses deux filles, A._ et B._, les actes qui lui sont reprochés et que l'arrêt attaqué décrit, en résumé, comme suit.
B.b.a Alors que sa fille A._ se trouvait soit sur le canapé, soit au salon ou sur le balcon, soit encore dans le parc situé au bas de l'immeuble, X._ lui a glissé la main dans le pantalon, lui a touché de la main les fesses et le sexe sous la culotte et les a caressés de manière insistante. Passant outre au refus de l'enfant, qui lui demandait d'arrêter, il lui précisait "ça c'est moi, il n'y a personne qui touche à part moi". Avant de procéder à ces caresses, il prenait le soin de faire usuellement en sorte de se retrouver seul avec elle ou loin des regards. Il a commis ces actes a réitérées reprises entre le 25 août et le 22 novembre 2001, à une fréquence d'un samedi sur deux, à l'exception du samedi 17 novembre 2001.
Durant la même période et à la même fréquence, X._ a commis des actes similaires sur sa fille B._, agissant dans les mêmes circonstances mais aussi lorsque cette dernière se trouvait - soit seule, soit, à deux reprises, avec son frère C._ - sous la couette dans le lit, et en lui tenant les mêmes propos. Dans ce cas également, il a continué à agir nonobstant les protestations de l'enfant qui lui demandait d'arrêter.
Ces faits ont été considérés comme constitutifs d'actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'<ref-law>.
B.b.b La contrainte sexuelle au sens de l'<ref-law> a été retenue en concours avec l'infraction précitée à raison des faits suivants.
X._ a commis les agissements susdécrits en profitant du fait qu'il ne se trouvait jamais seul à son domicile, où étaient présents, outre ses trois enfants, son amie intime et la fille de celle-ci, voire, régulièrement, des amis de passage. Il occupait les tiers présents à d'autres activités et tablait sur le fait que ses victimes n'oseraient pas crier en raison de la présence d'autres personnes. Il usait de l'ascendance et de l'autorité qu'il avait sur ses filles et comptait sur la crainte qu'elles avaient de lui suite aux diverses crises de violences conjugales dont elles avaient été témoins et aux violences, auxquelles elles avaient assisté, ayant conduit à sa condamnation du 26 septembre 2002, du fait qu'il avait tiré un coup de feu et blessé une personne sur la coursive jouxtant son appartement. Il entretenait ses filles dans un état général de crainte vis-à-vis de lui, de sorte qu'elles n'étaient pas en mesure de lui opposer une résistance lors de ses agissements, craignant que leur père ne se mette en colère ou ne les frappe.
B.c Les juges cantonaux ont essentiellement fondé leur conviction quant aux faits retenus sur les déclarations claires et constantes des deux fillettes, sur l'absence d'éléments indiquant qu'elles auraient été influencées, notamment par leur mère, et sur une expertise de crédibilité de celles-ci, qualifiée de fiable, bien documentée, complète et probante, ainsi que sur les déclarations corroboratives faites aux débats par l'experte, un psychologue et une enseignante de A._.
La cour cantonale a notamment considéré que les faits établis en première instance échappaient au grief d'arbitraire, autant qu'il était suffisamment démontré, et que l'arrêt de la Cour correctionnelle admettait à juste titre la réalisation, en concours, des infractions réprimées par les art. 187 et 189 CP.
La cour cantonale a notamment considéré que les faits établis en première instance échappaient au grief d'arbitraire, autant qu'il était suffisamment démontré, et que l'arrêt de la Cour correctionnelle admettait à juste titre la réalisation, en concours, des infractions réprimées par les art. 187 et 189 CP.
C. X._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 187 et 189 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, en sollicitant l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Statuant sur un pourvoi en nullité, la Cour de cassation contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67; <ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
En l'espèce, non sans avoir rappelé préalablement lui-même cette règle, le recourant, tant dans la partie en fait que dans la partie en droit de son mémoire, entreprend de citer des déclarations extraites du dossier, aboutissant à présenter un état de fait qui, au moins partiellement, s'écarte de celui retenu dans l'arrêt attaqué et, dans cette mesure, ne peut donc être pris en considération.
En l'espèce, non sans avoir rappelé préalablement lui-même cette règle, le recourant, tant dans la partie en fait que dans la partie en droit de son mémoire, entreprend de citer des déclarations extraites du dossier, aboutissant à présenter un état de fait qui, au moins partiellement, s'écarte de celui retenu dans l'arrêt attaqué et, dans cette mesure, ne peut donc être pris en considération.
2. Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole les art. 187 et 189 CP en tant qu'il méconnaît que la notion d'actes d'ordre sexuel suppose des actes ayant une apparence clairement sexuelle du point de vue d'un observateur extérieur, condition qui, selon lui, ne serait pas réalisée en l'espèce.
2.1 La notion d'acte d'ordre sexuel est commune à plusieurs infractions et se retrouve notamment aux art. 187 et 189 CP. Elle désigne un acte sur soi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, p. 719 n° 5 et 6, p. 743 n° 5 et 6 et les références citées).
Selon la jurisprudence, l'acte doit avoir clairement une apparence sexuelle. Ne constituent pas des actes d'ordre sexuel au sens de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law>, les comportements dont l'apparence extérieure ne présente aucun aspect directement sexuel. En font au contraire partie ceux qui sont clairement connotés sexuellement du point de vue d'un observateur extérieur. Autrement dit, l'acte doit avoir clairement un caractère sexuel d'un point de vue objectif. Le sentiment subjectif de l'auteur ou de la victime, leurs mobiles ou la signification que l'acte peut avoir pour eux ne sont donc pas déterminants (<ref-ruling> consid. 3b p. 62). S'agissant des actes dit équivoques, c'est-à-dire qui ne sont pas clairement connotés sexuellement mais ne sont pas non plus neutres, la question est plus délicate (<ref-ruling> consid. 3b p. 62 et les références citées). Il convient d'avoir à l'esprit que, conformément au but poursuivi par le législateur, la notion d'actes d'ordre sexuel ne peut s'étendre qu'à des comportements qui sont significatifs au regard du bien juridique protégé. Des comportements simplement inconvenants, inappropriés, choquants, de mauvais goût ou désagréables doivent rester hors du champ d'application de la loi pénale. Dans les cas douteux, l'importance des actes incriminés devra cependant être appréciée en tenant compte des circonstances du cas concret, notamment de l'âge de la victime et de la différence d'âge entre les protagonistes (<ref-ruling> consid. 3b p. 62/63). Ainsi la jurisprudence a-t-elle admis qu'une série de baisers imposés par un adulte, de plus de vingt ans son aîné, à une enfant d'une dizaine d'années, tenue contre son gré étroitement enlacée durant quelques minutes - les mains de l'adulte pressant parfois son séant -, constitue un acte d'ordre sexuel de même qu'un acte de contrainte sexuelle (<ref-ruling> consid. 2c p. 60 et 3c p. 63 s.).
2.2 En l'espèce, il a été constaté que les attouchements reprochés au recourant ont consisté à toucher de la main les fesses et le sexe de ses filles, sous la culotte, et à les caresser avec insistance (cf. supra, let. B.b.a). De tels actes ne sont certes pas dépourvus de toute connotation sexuelle, ni même ne peuvent être qualifiés d'équivoques. Ils constituent au contraire indiscutablement des actes d'ordre sexuel au sens de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law>. On ne saurait en effet nier que, du point de vue d'un observateur extérieur, c'est-à-dire du point de vue objectif, le fait de toucher et, de surcroît, de caresser avec insistance le sexe d'une personne, à même la peau, après avoir glissé sa main sous les vêtements puis les sous-vêtements de celle-ci, revêt une connotation sexuelle manifeste. Dans le cas particulier, aussi bien l'auteur que les victimes ont d'ailleurs clairement perçu le caractère sexuel des actes incriminés, comme le montrent, d'une part, les propos que le recourant a tenus à ses filles pendant qu'il agissait ainsi que les subterfuges et pressions dont il a usé pour parvenir à ses fins, et, d'autre part, la réticence manifestée par les victimes et la résistance qu'elles ont tenté, sans succès, d'opposer à ses agissements.
2.3 Pour le contester, le recourant objecte vainement que des tiers présents n'ont pas remarqué de gestes ou de comportements d'apparence explicitement sexuelle et qu'il n'est donc pas établi que les actes qui lui sont reprochés présentaient clairement une connotation sexuelle.
Son argumentation sur ce point repose largement sur un état de fait établi à partir de déclarations extraites du dossier, qu'il cite de manière tronquée ou interprète en faveur de sa thèse, et qui ne correspond pas à celui de l'arrêt attaqué. Dans cette mesure, elle est irrecevable (cf. supra, consid. 1).
Pour le surplus, l'arrêt attaqué admet que des tiers, notamment l'amie du recourant et la fille de celle-ci, voire des amis de passage, étaient régulièrement présents. Il constate toutefois que, pour commettre ses agissements, le recourant profitait précisément de la présence de ces personnes, sachant que, dans ces circonstances, ses victimes n'oseraient pas crier, mais qu'il prenait le soin de prodiguer ses caresses à un moment où il se trouvait seul avec l'une ou l'autre de ses victimes ou loin des regards des tiers présents, voire en occupant ces derniers à d'autres activités. Autrement dit, même s'il agissait en présence de tiers et le faisait même délibérément pour échapper aux protestations de ses victimes, le recourant ne procédait pas ouvertement mais subrepticement aux attouchements incriminés, de sorte qu'il n'est nullement établi que les tiers présents les aient réellement observés ou aient réalisé en quoi ils consistaient, d'autant moins que leur présence dissuadait les victimes de réagir. En définitive, tout ce que l'on peut déduire des faits retenus, c'est que les tiers présents n'ont finalement rien remarqué des attouchements litigieux. Au demeurant, au vu de la connotation sexuelle manifeste des attouchements décrits, on ne voit pas qu'un tiers qui les aurait réellement observés puisse, objectivement, nier leur caractère sexuel évident.
2.4 Compte tenu de ce qui précède, l'arrêt attaqué ne viole en rien le droit fédéral en tant qu'il admet que les actes incriminés constituent des actes d'ordre sexuel au sens des art. 187 et 189 CP. Quant aux autres conditions de ces dispositions, leur réalisation n'est aucunement contestée dans le pourvoi, au demeurant avec raison au vu des faits retenus.
2.4 Compte tenu de ce qui précède, l'arrêt attaqué ne viole en rien le droit fédéral en tant qu'il admet que les actes incriminés constituent des actes d'ordre sexuel au sens des art. 187 et 189 CP. Quant aux autres conditions de ces dispositions, leur réalisation n'est aucunement contestée dans le pourvoi, au demeurant avec raison au vu des faits retenus.
3. Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Comme il était d'emblée dépourvu de chances de succès, l'assistance judiciaire ne saurait être accordée (art. 152 al. 1 OJ) et le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF), dont le montant sera arrêté en tenant compte de sa situation financière.
Il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité aux intimées, qui n'ont pas été amenées à se déterminer sur le pourvoi (art. 278 al. 3 PPF).
La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif devient sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
4. Il n'est pas alloué d'indemnité.
4. Il n'est pas alloué d'indemnité.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au Procureur général du canton de Genève et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 13 août 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '22eb995e-c74a-4bb1-ab8c-e9f211f386df', 'a39b8be7-ce6e-4c30-8838-a0ce529e82b3', 'a39b8be7-ce6e-4c30-8838-a0ce529e82b3', 'a39b8be7-ce6e-4c30-8838-a0ce529e82b3', 'a39b8be7-ce6e-4c30-8838-a0ce529e82b3'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
0e1e2bec-56d8-4b89-856f-e5b06f05897d | 2,014 | fr | Faits:
A.a. A.A._ et B.A._ ont été domiciliés ensemble dans le canton de Genève jusqu'en 2011. Depuis l'année 2000, A.A._ a été actionnaire à 49%, administrateur unique et directeur général de la société B._ SA (ci-après la Société), une société anonyme au capital-actions de 100'000 fr.
A.b. Dans leur déclaration fiscale 2005 pour l'impôt cantonal et communal (ci-après: ICC) et l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD) retournée le 11 septembre 2006, A.A._ et B.A._ ont, notamment, reporté un revenu brut de 404'000 fr. que A.A._ avait réalisé en sa qualité de directeur exécutif de sociétés, ainsi qu'une fortune mobilière de 693'407 fr. Les époux A._ ont par ailleurs fait valoir, sous la rubrique " intérêts et dettes chirographaires ", un montant de 695'312 fr. correspondant au montant de la dette de prêt due par A.A._ à la Société, ainsi qu'un montant de 15'300 fr. correspondant aux intérêts de ce prêt.
A.c. Le 25 novembre 2005, l'Administration fiscale cantonale genevoise (ci-après: l'Administration fiscale) a procédé, pour les périodes fiscales 2002, 2003 et 2004, à des reprises dans le bénéfice déclaré de la Société en relation avec le prêt accordé à A.A._ et celui accordé à son second actionnaire, détenant 51% des actions, qu'elle a qualifié tous deux de prêts simulés. Le 4 décembre 2006, l'Administration fiscale a effectué une reprise identique dans le chef de la Société au cours de la procédure de taxation pour la période fiscale 2005. Ces reprises n'ont pas été contestées par la Société.
A.d. Le 17 août 2009, l'Administration fiscale a notifié aux contribuables des bordereaux d'impôts IFD et ICC 2005, dont il résulte un revenu imposable de 317'000 fr. pour l'IFD, de 312'088 fr. pour l'ICC, ainsi qu'une fortune imposable de 318'128 fr. Les intéressés ont formé réclamation contre ces bordereaux, dirigée toutefois contre un élément de prévoyance professionnelle étranger à la présente affaire. Le 15 avril 2010, au cours de la procédure de réclamation, l'Administration fiscale a informé les contribuables qu'elle entendait rectifier les décisions de taxation 2005 contestées en leur défaveur " en conformité avec la taxation d'IPP du 4 décembre 2006 ", en qualifiant le prêt accordé à A.A._ par la Société de distribution dissimulée de bénéfice, imposable sur le revenu en tant que rendement de participation. Le 28 avril 2010, A.A._ et B.A._ ont sollicité de l'Administration fiscale qu'elle revoie sa position, faisant valoir qu'elle avait admis l'existence du prêt litigieux dans leurs taxations fiscales depuis la période fiscale 2002, que A.A._ avait procédé de fin 2002 à ce jour à des remboursements de sa dette initiale pour un montant total de 580'000 fr. et que les intérêts y relatifs, d'un montant total de 106'000 fr., avaient été capitalisés selon les taux recommandés par l'Administration fédérale des contributions. Par courrier du 7 juin 2012 [recte: 2010], les contribuables ont encore indiqué à l'Administration fiscale qu'un contrat écrit de prêt prévoyant un plan de remboursement avait été signé entre les parties en février 2005, après que dite Administration eut requis de la Société des renseignements relatifs à la période fiscale 2002, concernant notamment le prêt octroyé à A.A._ pour un montant qui s'élevait originellement à 1'340'507.21 fr.
B.
Par décisions sur réclamation du 16 juillet 2010, l'Administration fiscale a rectifié les bordereaux d'impôt IFD et ICC 2005 des contribuables en leur défaveur, qualifiant le prêt de 695'312 fr. accordé par la Société à A.A._ de distribution dissimulée de bénéfice imposable comme rendement de participation et supprimant la dette envers la Société et les intérêts y relatifs, qui avaient été portés en déduction de la fortune, respectivement du revenu déclarés. Il en résultait, pour la période fiscale 2005, un revenu imposable de 978'000 fr. pour l'IFD et de 972'700 fr. pour l'ICC, ainsi qu'une fortune imposable de 1'013'440 fr.
Le 23 juillet 2010, A.A._ et B.A._ ont recouru contre ces décisions sur réclamation auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative, remplacée le 1 er janvier 2011 par le Tribunal administratif de première instance (ci-après: le Tribunal administratif), qui a, par jugement du 12 mars 2012, admis le recours et renvoyé le dossier à l'Administration fiscale pour nouvelles décisions de taxation.
L'Administration fiscale a interjeté recours contre ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève. Par arrêt du 27 août 2013, la Cour de justice a admis le recours, annulé le jugement du Tribunal administratif du 23 avril 2012 [recte: 12 mars 2012] et rétabli les décisions sur réclamation ainsi que les bordereaux d'impôt du 16 juillet 2010.
C.
Contre l'arrêt du 27 août 2013, A.A._ et B.A._ forment un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Ils concluent en substance, sous suite de frais et dépens, à son annulation, à ce que le Tribunal fédéral dise que le prêt accordé à A.A._ par la Société n'est pas une prestation appréciable en argent, mais un " prêt réel " et qu'en conséquence, le Tribunal fédéral renvoie l'affaire à la Cour de justice ou au Tribunal administratif pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'Administration fiscale et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours. La Cour de justice s'en rapporte à justice quant à sa recevabilité et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt.
Par ordonnance du 14 octobre 2013, le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif contenue dans le recours. | Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal a rendu un seul arrêt pour les deux catégories d'impôts (ICC et IFD), ce qui est admissible, dès lors que la question juridique à trancher est réglée de la même façon en droit fédéral et dans le droit cantonal harmonisé (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 262 s.). Dans ces circonstances, on ne peut reprocher aux recourants d'avoir formé les mêmes griefs et pris des conclusions valant pour les deux catégories d'impôt dans leur recours devant le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.3 p. 264). Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons où deux décisions sont rendues, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers, l'un concernant l'ICC (2C_927/2013), l'autre l'IFD (2C_928/2013). Comme l'état de fait et les griefs qu'invoquent les recourants sont identiques, les causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (cf. <ref-law> et 24 PCF [RS 273]).
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 44).
Le recours est dirigé contre une décision finale (cf. <ref-law>) rendue dans une cause de droit public (cf. <ref-law>), par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) sans qu'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> ne soit réalisée, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte. L'art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) confirme du reste l'existence de cette voie de droit pour l'IFD, alors que l'<ref-law> (RS 642.14) fait de même en matière d'ICC. Les recourants, contribuables et destinataires de l'arrêt attaqué, ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification, de sorte qu'ils ont qualité pour recourir (<ref-law>). Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes requises (cf. art. 42 al. 1 et 2 et <ref-law>), le recours est en principe recevable.
3.
Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), ainsi que du droit cantonal harmonisé (<ref-ruling> consid. 2 p. 210). Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - c'est-à-dire arbitrairement (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 234; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). D'une manière générale, la correction du vice doit en outre être susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). S'agissant de l'appréciation des preuves et des constatations de fait, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 5.4). Le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergeant de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal de céans n'entre pas en matière sur des critiques appellatoires portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400).
Par ailleurs, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). En conséquence, les " précisions et remarques " contenues dans la partie " Faits " du mémoire de recours ne seront pas prises en considération dans la mesure où elles s'écartent des faits figurant dans l'arrêt attaqué sans que les recourants n'invoquent ni a fortiori ne démontrent qu'ils ont été établis de manière manifestement inexacte; en outre, en tant qu'elles ne ressortiraient pas du dossier, les pièces que les recourants ont jointes à leur recours sont irrecevables (arrêt 2C_300/2013 du 21 juin 2013 consid. 1.3).
4.
Le litige porte sur le point de savoir si le prêt accordé accordé par la Société au recourant 1 constitue une prestation appréciable en argent de la Société à son actionnaire pour la période fiscale 2005.
Impôt fédéral direct
5.
5.1. Selon l'art. 20 al. 1 let. c LIFD, est imposable le rendement de la fortune mobilière, en particulier les dividendes, les parts de bénéfice, les excédents de liquidation et tous autres avantages appréciables en argent provenant de participations de tout genre. Font partie des avantages appréciables en argent au sens de cette disposition les distributions dissimulées de bénéfice (cf. <ref-law>), soit des attributions de la société aux détenteurs de parts auxquelles ne correspond aucune contre-prestation ou une contre-prestation insuffisante et qui ne seraient pas effectuées ou dans une moindre mesure en faveur d'un tiers non participant (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 59; <ref-ruling> consid. 2 p. 119; arrêts 2C_644/2013 du 21 octobre 2013 consid. 3.1; 2C_797/2012 du 31 juillet 2013 consid. 2.1, in StE 2013 B 72.14.2 Nr. 41). De jurisprudence constante, il y a avantage appréciable en argent si 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le ou la touchant de près; 3) elle n'aurait pas été accordée à de telles conditions à un tiers; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que les organes de la société savaient ou auraient pu se rendre compte de l'avantage qu'ils accordaient (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 92 s.; <ref-ruling> consid. 5 p. 607 s.; <ref-ruling> consid. 2 p. 119; arrêts 2C_589/2013 du 17 janvier 2014 consid. 7.2, in Archives, 82, p. 482, RDAF 2014 II 78). L'évaluation de la prestation se mesure par comparaison avec une transaction qui aurait été effectuée entre parties non liées et en tenant compte de toutes les circonstances concrètes du cas d'espèce (principe du " Dealing at arm's length "; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 92 s.; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 549; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 60).
5.2. Le prêt qu'une société de capitaux accorde à son actionnaire ou à un proche constitue une prestation appréciable en argent qui doit être ajoutée au revenu de son bénéficiaire conformément à l'art. 20 al. 1 let. c LIFD si l'opération s'écarte des conditions qui prévaudraient entre tiers (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 60; arrêts 2C_533/2009 du 7 août 2009 consid. 3.1, in StE 2010 B 24.4 Nr. 79; 2A.79/2002 du 27 janvier 2003 consid. 2.2, in RF 58/2003 p. 368, RDAF 2003 II 382; 2P.280/2001 du 30 avril 2002, in StE 2002 B 24.4 Nr. 67; arrêt 2A.133/1993, in Archives 64, p. 641, RDAF 1997 II 392). Dans le cadre de cette comparaison avec les tiers, il importe de tenir compte de toutes les circonstances du cas d'espèce, en partant du contrat conclu entre les parties. Le Tribunal fédéral a développé des critères permettant d'apprécier si un prêt constitue une prestation appréciable en argent. C'est notamment le cas lorsque l'octroi d'un prêt n'est pas couvert par le but social ou qu'il s'avère inhabituel au regard de la structure générale du bilan, à savoir lorsqu'il n'est pas couvert par les moyens à disposition de la société ou qu'il apparaît excessivement élevé par rapport à l'ensemble de ses actifs, de sorte qu'il représente un risque important pour elle. Un prêt peut également constituer une prestation appréciable en argent si la société pouvait avoir des doutes sérieux sur la solvabilité du débiteur ou lorsqu'aucune garantie n'est prévue et qu'il n'existe aucune disposition relative au remboursement du prêt, lorsque les intérêts ne sont pas payés, mais ajoutés au compte d'emprunt et qu'il n'existe aucun contrat écrit (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 60 s. et les références citées). Pour juger si un prêt constitue une prestation appréciable en argent, il faut partir du moment où le prêt a été accordé. On ne peut tenir compte de développements ultérieurs que dans la mesure où ils étaient déjà connus à ce moment-là, ou qu'ils étaient prévisibles (arrêt 2A.133/1993 du 3 février 1995 consid. 5, in Archives 64, p. 641, RDAF 1997 II 392).
5.3. Ces critères ont été avant tout développés pour déterminer si un prêt réel, à savoir une prestation accordée par une société à titre onéreux, l'emprunteur étant tenu au remboursement du prêt (<ref-law>), constitue une prestation appréciable en argent. Si l'enjeu consiste en revanche à déterminer si un prêt est simulé, il faut alors démontrer que sur la base des rapports particuliers entre les parties et de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, on ne peut pas ou on ne peut plus compter sérieusement sur le remboursement du prêt (<ref-ruling> consid. 5 et 5.1 p. 62). Dans ce contexte, l'absence de contrat écrit n'est pas en soi déterminante, puisqu'elle peut reposer sur d'autres raisons qu'une intention de simulation; en revanche, le fait que le prêt ne figure pas au bilan de la créancière (et, le cas échéant, à celui du débiteur) et que ce dernier ne revendique aucune déduction d'intérêts passifs peut signifier que les intéressés eux-mêmes admettent l'inexistence d'un prêt (<ref-ruling> consid. 5.1.1 p. 63 et les références citées). Le fait que le but statutaire de la société prêteuse ne comprenne pas l'octroi de crédits ne permet pas de conclure sans autre à l'existence d'une simulation. Il faut en revanche admettre que le prêt a été simulé lorsqu'il a permis à son bénéficiaire de financer dans une large mesure son train de vie ou de rembourser des dettes privées (<ref-ruling> consid. 5.1.2 p. 63 et les références citées). La situation financière respective des parties doit également être examinée. Un prêt dont le montant est inhabituellement élevé par rapport à la fortune de la société prêteuse peut paraître insolite en comparaison avec des tiers, en particulier si ce prêt représente le seul actif notable de la société ou qu'il dépasse le capital propre existant, mais ne permet pas encore de conclure qu'il ne faut pas compter avec le remboursement du prêt. La situation doit être appréciée différemment si la société n'a pas les fonds propres suffisants pour octroyer le prêt, de sorte qu'elle doit elle-même se procurer ces moyens auprès d'un tiers. Il y a par ailleurs clairement simulation lorsque le débiteur se trouve dans une situation financière délicate et qu'il n'est pas en mesure d'exécuter dans la durée et par ses propres moyens les obligations découlant du prêt, soit le paiement des intérêts et de l'amortissement (<ref-ruling> consid. 5.1.3 p. 63 s. et les références citées et consid. 7.4.3 p. 68).
L'admission d'une simulation n'est possible que sur la base d'indices clairs, faute de quoi l'autorité fiscale doit attendre que les indices s'intensifient jusqu'à constituer une preuve indiscutable (<ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 65; arrêts 2C_461/2008 du 23 décembre 2008 consid. 2.1, in RF 64/2009, p. 308, RDAF 2009 II 482; 2A.79/2002 du 27 janvier 2003 consid. 2.2, in Archives 72, p. 736, RDAF 2003 II 382; arrêt du 25 novembre 1983 consid. 7, in Archives 53, p. 54, RDAF 1984, p. 362).
5.4. Dans le domaine des prestations appréciables en argent, les autorités fiscales doivent apporter la preuve que la société a fourni une prestation et qu'elle n'a pas obtenu de contre-prestation ou une contre-prestation insuffisante (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 66; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 158). Si les preuves recueillies par l'autorité fiscale fournissent suffisamment d'indices révélant l'existence d'une telle disproportion, il appartient alors au contribuable d'établir l'exactitude de ses allégations (arrêts 2C_554/2013 du 30 janvier 2014 consid. 2.2; 2C_644/2013 du 21 octobre 2013 consid. 3.2; 2C_797/2012 du 31 juillet 2013 consid. 2.2 et 2.2.1, in StE 2013 B 72.14.2 Nr. 41). Il en va de même lorsque la présentation des faits par l'autorité est vraisemblable selon l'expérience de la vie. Dans ces situations, le fardeau de la preuve des allégations contraires à celles de l'administration repose alors sur le contribuable (arrêts 2C_818/2012 du 21 mars 2013 consid. 6.2; 2C_199/2009 du 14 septembre 2009 consid. 3.1). Dans le contexte de la simulation, le Tribunal fédéral a souligné que l'absence de volonté de rembourser représente un élément subjectif, dont l'existence se déduit sur la base de l'examen de l'ensemble des circonstances extérieures et que, constituant un fait générateur d'imposition, la preuve en incombe à l'autorité fiscale (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 66).
5.5. En l'espèce, l'arrêt attaqué retient que le prêt accordé en 2002 au recourant était simulé dès son origine. Les juges cantonaux se sont fondés sur le montant remis au recourant par la Société en 2002, équivalant à " neuf à dix fois son capital-actions ", sans garantie et sans que le remboursement en soit initialement prévu. Dans ce contexte, l'inscription de la dette de l'actionnaire dans les comptes de la Société ne pourrait être considérée comme une contre-prestation, car un tiers n'aurait pas pu obtenir de la Société un tel prêt, sans conditions en 2002 ou à celles fixées en 2005. Seul organe de la Société, le recourant ne pouvait que se rendre compte du fait qu'il obtenait de cette dernière des facilités financières sans contreprestation valable. En outre, la Société n'a pas contesté les bordereaux rectificatifs notifiés par l'Administration fiscale pour les périodes fiscales 2002 à 2004, ni le bordereau ordinaire 2005, qui reprenaient le prêt litigieux au titre de prêt simulé. En pareilles circonstances, les juges cantonaux ont estimé que l'Administration fiscale disposait d'éléments pertinents pour considérer que le prêt accordé au recourant était simulé, les recourants ayant échoué à appporter la preuve contraire; en particulier, le fait allégué selon lequel le prêt a fait l'objet de remboursements dès 2003, qui se reflètent dans les bilans de la Société par une diminution correspondante de la dette de 1'340'507.21 fr. en 2002 à 695'312 fr. en 2005, ne constituerait qu'un élément isolé n'ayant qu'une portée purement formelle au regard de l'ensemble des circonstances du cas du cas d'espèce.
5.6. La motivation contenue dans l'arrêt attaqué n'est pas convaincante en tant qu'elle tend à démontrer que la mise à disposition du montant de 1'340'507.21 fr. par la Société au recourant en 2002 était constitutive d'un prêt simulé. Il est ainsi sans pertinence à cet égard que ce montant ait représenté " neuf à dix fois " le capital-actions de la Société, une telle comparaison ne permettant de tirer aucune conclusion quant à la capacité financière d'une société d'octroyer un prêt. Ensuite, le fait que le prêt litigieux n'aurait jamais été accordé à un tiers dans les mêmes circonstances en 2002 est certes décisif pour juger si un prêt constitue une prestation appréciable en argent, mais n'est pas déterminant pour juger de la réalité ou non d'un prêt, en d'autres termes pour qualifier cette prestation appréciable en argent de prêt simulé (cf. ci-dessus consid. 5.3). Les juges cantonaux n'ont par ailleurs pas examiné tous les critères jurisprudentiels permettant d'apprécier le caractère simulé d'un prêt. Ils n'ont ainsi pas déterminé si le montant accordé à titre de prêt avait servi à financer le train de vie de ses bénéficiaires en leur permettant, par exemple, de rembourser des dettes privées, ou si les recourants se trouvaient dans une situation financière délicate au moment de son octroi, de sorte qu'il apparaissait clairement qu'ils ne seraient pas en mesure d'exécuter les obligations en découlant. Sur la base des faits qu'ils ont établis, les juges cantonaux ne disposaient pas d'éléments suffisants pour établir clairement, comme l'exige la jurisprudence, que la mise à disposition des fonds a été réalisée à titre gratuit et non pas à titre onéreux.
5.7. Il ne s'ensuit pas pour autant que le recours doit être admis. Appliquant le droit d'office, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les arguments invoqués dans le mémoire de recours ni par les considérants en droit de l'instance précédente. Il peut ainsi admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués ou le rejeter en adoptant une motivation différente de celle figurant dans l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 550; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). En l'occurrence, le cas d'espèce tel que décrit dans l'arrêt attaqué présente des critères qui permettent de conclure que le prêt octroyé en 2002 n'aurait jamais été accordé à un tiers et qu'il constitue ainsi une prestation appréciable en argent, comme exposé ci-après.
5.7.1. En premier lieu, l'octroi de prêts n'est pas couvert par le but social de la Société, qui consistait, selon l'extrait du registre du commerce genevois disponible sur le site internet Zefix.ch, en des activités, exclusivement à l'étranger, de commerce, représentation, prise de participations et financement dans les domaines des produits manufacturés ou industriels se rapportant notamment à la téléphonie mobile, ainsi que dans le domaine des matières premières et des produits pétroliers (faits notoires; cf. <ref-ruling> consid. 6.2 p. 563 s.). Ensuite, la mise à disposition, par la Société, d'un montant de 1'340'507.21 fr. au recourant en 2002 à titre de prêt est insolite au regard de la structure générale du bilan 2002 de la Société qui figure au dossier (<ref-law>), que le recourant, en tant qu'administrateur unique, ne pouvait ignorer. Il en ressort en effet, d'une part, que les prêts accordés aux deux actionnaires représentaient l'essentiel (soit 88.29%) de ses actifs, ces derniers ne comportant par ailleurs pas de réserves latentes et que, d'autre part, ces prêts n'étaient pas couverts par les fonds disponibles. Vont également dans le sens de l'existence d'une prestation appréciable en argent, comme l'ont constaté les juges cantonaux, le fait que l'octroi du prêt n'a été assorti d'aucune garantie, que les intérêts n'ont pas été payés, mais ajoutés au compte d'emprunt, et que le prêt n'a pas fait l'objet d'un contrat écrit lors de son octroi en 2002. Sur ce dernier point, le fait qu'un contrat écrit ait été signé en 2005 entre la Société, représentée par le recourant, et ce dernier, n'est pas relevant, car il a été conclu bien postérieurement à l'octroi du prêt (cf. ci-dessus consid. 5.2). Au demeurant, la validité d'un tel contrat est douteuse dès lors qu'il a été conclu par le recourant 1 en sa qualité de représentant de la Société avec lui-même en tant que bénéficiaire du prêt. Dans un tel cas en effet, l'acte juridique passé est nul, à moins que le risque de porter préjudice au représenté ne soit exclu par la nature de l'affaire, que celui-ci n'ait spécialement autorisé le représentant à conclure le contrat ou qu'il ne l'ait ratifié par la suite. Lorsque le contrat avec soi-même est passé par l'unique membre du conseil d'administration, toute ratification relève de la compétence de l'assemblée générale, en tant qu'organe de rang supérieur (<ref-ruling> consid. 2a p. 333 s.; arrêt 4A_338/2012 du 30 août 2012 consid. 1.4.1). Or, les recourants n'ont établi la réalisation d'aucune de ces circonstances en l'espèce.
5.7.2. Il découle de ce qui précède que le prêt octroyé par la Société au recourant en 2002 a constitué une prestation appréciable en argent. Dès lors, la question, plus spécifique, consistant à savoir si le prêt était en réalité simulé, faute de volonté de remboursement initiale de la part du recourant, n'a pas besoin d'être tranchée. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner les arguments présentés par les recourants en ce sens. Finalement, le fait que l'autorité fiscale n'a pas opéré de reprise dans les décisions de taxation des recourants pour les périodes fiscales 2002 à 2004 ne fonde aucun droit au maintien de cette situation pour la période 2005, contrairement à ce que semblent soutenir ces derniers.
5.7.3. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il concerne l'impôt fédéral direct.
Impôts cantonal et communal
6.
La jurisprudence rendue en matière d'impôt fédéral direct est également valable pour l'application des dispositions cantonales harmonisées correspondantes (<ref-ruling> consid. 10 et les références citées). Il peut ainsi être renvoyé s'agissant de l'impôt cantonal et communal à la motivation développée en matière d'impôt fédéral direct. Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal.
Conséquence, ainsi que frais et dépens
7.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires solidairement entre eux (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 2C_927/2013 et 2C_928/2013 sont jointes.
2.
Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct de la période fiscale 2005.
3.
Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal de la période fiscale 2005.
4.
Les frais judiciaires, d'un montant de 5'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Administration fiscale cantonale genevoise, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, et à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 21 mai 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Vuadens | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '347308a8-f78b-43aa-aec1-f917cbc29fcc', '372bb106-3ddb-4ec1-b00a-61c531a1d209', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '9b13288e-1d52-469a-8c87-adeae3134971', '24b572a5-192e-47ec-aa9b-e1cf06fa6d8f', '09e15f30-aec1-422f-9989-66823362bb53', '3f42c828-5828-4223-a52d-500ca592eb29', '24b572a5-192e-47ec-aa9b-e1cf06fa6d8f', '09e15f30-aec1-422f-9989-66823362bb53', 'd1076a7a-4a60-4434-af8a-044b199934cd', '9b13288e-1d52-469a-8c87-adeae3134971', '9b13288e-1d52-469a-8c87-adeae3134971', '9b13288e-1d52-469a-8c87-adeae3134971', '9b13288e-1d52-469a-8c87-adeae3134971', '9b13288e-1d52-469a-8c87-adeae3134971', '9b13288e-1d52-469a-8c87-adeae3134971', '9b13288e-1d52-469a-8c87-adeae3134971', '9b13288e-1d52-469a-8c87-adeae3134971', '9b13288e-1d52-469a-8c87-adeae3134971', '5b3eb622-43a9-4e51-a0a1-5149cf811e61', '9b13288e-1d52-469a-8c87-adeae3134971', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '98e35280-4c1f-4177-92cf-8066cadfa2db', '39574be5-9188-4e86-a901-4e846f362841', '09e15f30-aec1-422f-9989-66823362bb53'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '38dc03cc-fe3d-4f4c-ac61-10bb8148421e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2974cac9-4caf-4e1e-9834-06623dacad3c', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '14a0f422-f8a7-4df5-8e90-f220e38fdfb8'] |
0e1ef6f9-e9c7-46aa-aa20-361e29c08b8b | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Der 1962 geborene S._ war seit 19. Mai 1982, zuletzt befristet vom 1. Januar bis 12. November 2004, vollzeitig bei der Firma X._ AG, Bau- und Generalunternehmung, als Maschinist angestellt gewesen. Am 15. November 2004 meldete er sich beim Gemeindearbeitsamt zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosentschädigung an. Für die Zeit vom 17. November bis 20. Dezember 2004 arbeitete er im Rahmen einer Zwischenverdiensttätigkeit bei der Y._ AG.
A.b Mit Schreiben vom 4. Februar 2005 erklärte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Oberwallis dem Versicherten, es habe nach eingehender Überprüfung der Dokumente festgestellt, dass sowohl er als auch andere Mitarbeiter der Firma Y._ AG identische Arbeitsbemühungen abgegeben und demnach keine persönliche Arbeitssuche vorgenommen hätten. Überdies seien die Arbeitsbemühungen quantitativ wie auch qualitativ als ungenügend zu qualifizieren. Daraufhin teilte S._ dem RAV am 7. Februar 2005 mit, die Y._ AG habe ihn per 1. März 2005 fest angestellt.
Am 9. Februar 2005 stellte das RAV die Anspruchsberechtigung des Versicherten auf Grund ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen vor Arbeitslosigkeit verfügungsweise für fünf Tage ab 1. Februar 2005 ein. Die dagegen erhobene Einsprache überwies es der Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, des Kantons Wallis (nachfolgend: Dienststelle), welche die Verfügung mit Einspracheentscheid vom 17. März 2005 im Wesentlichen bestätigte, den Beginn der fünftägigen Einstellung jedoch auf den 1. Januar 2005 vorverlegte.
Am 9. Februar 2005 stellte das RAV die Anspruchsberechtigung des Versicherten auf Grund ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen vor Arbeitslosigkeit verfügungsweise für fünf Tage ab 1. Februar 2005 ein. Die dagegen erhobene Einsprache überwies es der Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, des Kantons Wallis (nachfolgend: Dienststelle), welche die Verfügung mit Einspracheentscheid vom 17. März 2005 im Wesentlichen bestätigte, den Beginn der fünftägigen Einstellung jedoch auf den 1. Januar 2005 vorverlegte.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit des Kantons Wallis ab (Entscheid vom 24. November 2005).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit des Kantons Wallis ab (Entscheid vom 24. November 2005).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides vom 17. März 2005 beantragen.
Während die Rekurskommission und die Dienststelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 In seiner Verfügung vom 9. Februar 2005 hatte das RAV erläutert, die Versicherten müssten alles ihnen Zumutbare unternehmen, um ihre Arbeitslosigkeit zu vermeiden bzw. zu verkürzen. Insbesondere während der Kündigungsfrist sowie in den letzten Monaten eines befristeten Arbeitsverhältnisses sei eine versicherte Person bereits vor Beanspruchung einer Arbeitslosenentschädigung zur Stellensuche verpflichtet. Im vorinstanzlichen Entscheid wurde alsdann erwogen, das RAV sei wohl versehentlich davon ausgegangen, dass es sich bei den Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers im Monat Dezember 2004 um solche vor Eintritt der Arbeitslosigkeit gehandelt habe. Weil der Versicherte jedoch ohne weiteres habe erkennen können, dass stets die im Monat Dezember 2004 - und damit während der Kontrollperiode - unternommenen Arbeitsbemühungen umstritten gewesen seien, habe die Einsprachebehörde, nach Abklärung verschiedener rechtlich relevanter Gesichtspunkte, dieses offensichtliche Versehen mit Entscheid vom 17. März 2005 korrigiert.
1.1.1 Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, die Rekurskommission bestätige, dass das RAV in seiner Verfügung von einem unwahren Sachverhalt ausgegangen sei. Es hätte spätestens nach der am 7. Februar 2005 seinerseits ergangenen Stellungnahme bemerken müssen, dass sich eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitssuche vor Beginn der Arbeitslosigkeit nicht rechtfertigen lasse. Als professionelle Stelle mit ausgebildeten Personalberatern müsse das RAV in der Lage sein, ein Dossier genau zu bearbeiten. Es könne sich nicht auf einen irrtümlich unterlaufenen Fehler berufen und damit einen Versicherten um einen Viertel seines Einkommens bringen. Überdies stehe es einer Einsprachebehörde nicht an, dieses offenkundige Versehen ohne Erwirken einer neuen Verfügung eigenmächtig zu korrigieren mit der Begründung, die Arbeitsbemühungen seien insgesamt als ungenügend zu qualifizieren und die Einstellung in der Anspruchsberechtigung infolgedessen gerechtfertigt. Mit diesem Vorgehen werde ein offensichtlicher Fehlentscheid des RAV nachträglich geschützt und dem Beschwerdeführer dadurch das rechtliche Gehör verweigert.
Die Beschwerdegegnerin postuliert demgegenüber, trotz der falschen Überschrift in der Verfügung vom 9. Februar 2005 habe die Gegenpartei erkennen können, dass die Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Zusammenhang mit den Arbeitsbemühungen im Monat Dezember 2004 gestanden habe. Zudem sei dieser Flüchtigkeitsfehler durch den Erlass des Einspracheentscheides vom 17. März 2005 behoben worden. Zu Recht habe die Rekurskommission diesen Aspekt in der Folge erneut aufgegriffen und als ein Versehen betitelt. Der Rechtsstreit habe daher nur den Nachweis genügender Arbeitssuche im Monat Dezember 2004 zum Gegenstand, nicht jedoch auch denjenigen während der Zeit vor der Arbeitslosigkeit des Versicherten, d.h. bis 12. November 2004. Es fehle somit - auch zufolge Widersprüchlichkeit der Angaben des Beschwerdeführers - an einer soliden Basis, um eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bejahen zu können.
1.1.2 Unbestrittenermassen war die am 9. Februar 2005 durch das RAV verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu Unrecht mit dem Argument der ungenügenden Arbeitsbemühungen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit begründet worden. Diesen Fehler berichtigte indessen bereits die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres Einspracheentscheides vom 17. März 2005, sodass der Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, sich gegenüber der - mit uneingeschränkter Kognition ausgestatteten - kantonalen Rekurskommission hierzu zu äussern. Die - als nicht besonders schwerwiegend einzustufende - Verletzung des rechtlichen Gehörs kann somit als geheilt gelten (<ref-ruling> Erw. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Ob der Versicherte trotz mangelhaft begründeter Einstellungsverfügung ohne weiteres hätte erkennen können, dass stets die während seiner kontrollierten Arbeitslosigkeit im Monat Dezember 2004 getätigten Arbeitsbemühungen strittig gewesen waren, kann demnach dahingestellt bleiben.
1.1.2 Unbestrittenermassen war die am 9. Februar 2005 durch das RAV verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu Unrecht mit dem Argument der ungenügenden Arbeitsbemühungen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit begründet worden. Diesen Fehler berichtigte indessen bereits die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres Einspracheentscheides vom 17. März 2005, sodass der Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, sich gegenüber der - mit uneingeschränkter Kognition ausgestatteten - kantonalen Rekurskommission hierzu zu äussern. Die - als nicht besonders schwerwiegend einzustufende - Verletzung des rechtlichen Gehörs kann somit als geheilt gelten (<ref-ruling> Erw. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Ob der Versicherte trotz mangelhaft begründeter Einstellungsverfügung ohne weiteres hätte erkennen können, dass stets die während seiner kontrollierten Arbeitslosigkeit im Monat Dezember 2004 getätigten Arbeitsbemühungen strittig gewesen waren, kann demnach dahingestellt bleiben.
2. Im vorinstanzlichen Entscheid wurden die massgebenden - mit In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 unverändert gebliebenen - Bestimmungen über die Pflicht zur Stellensuche (<ref-law>), den Begriff des Zwischenverdienstes (<ref-law>), die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen (<ref-law>) und die Bemessung der Einstellungsdauer nach dem Grad des Verschuldens (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend wiedergegeben. Gleiches gilt für die Rechtsprechung zur Quantität und Qualität der Arbeitsbemühungen (ARV 1986 Nr. 5 S. 22, 1978 Nr. 7 S. 19; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4a; SVR 2004 ALV Nr. 18 S. 59 [in <ref-ruling> nicht publizierte] Erw. 4.1 [des Urteils M. vom 29. Juni 2004, C 222/03]) sowie für die Verwaltungspraxis, wonach in der Regel, unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles, durchschnittlich zehn bis zwölf Bewerbungen pro Monat verlangt werden (vgl. auch Urteile H. vom 29. September 2005, C 199/05, Erw. 2.1, und E. vom 25. April 2005, C 10/05, Erw. 2.3.1, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
2. Im vorinstanzlichen Entscheid wurden die massgebenden - mit In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 unverändert gebliebenen - Bestimmungen über die Pflicht zur Stellensuche (<ref-law>), den Begriff des Zwischenverdienstes (<ref-law>), die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen (<ref-law>) und die Bemessung der Einstellungsdauer nach dem Grad des Verschuldens (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend wiedergegeben. Gleiches gilt für die Rechtsprechung zur Quantität und Qualität der Arbeitsbemühungen (ARV 1986 Nr. 5 S. 22, 1978 Nr. 7 S. 19; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4a; SVR 2004 ALV Nr. 18 S. 59 [in <ref-ruling> nicht publizierte] Erw. 4.1 [des Urteils M. vom 29. Juni 2004, C 222/03]) sowie für die Verwaltungspraxis, wonach in der Regel, unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles, durchschnittlich zehn bis zwölf Bewerbungen pro Monat verlangt werden (vgl. auch Urteile H. vom 29. September 2005, C 199/05, Erw. 2.1, und E. vom 25. April 2005, C 10/05, Erw. 2.3.1, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Versicherten zu Recht für fünf Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat.
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Versicherten zu Recht für fünf Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat.
3.1 3.1.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gerügt, die Vorinstanz habe dem Umstand des Kausalzusammenhangs zwischen der Stellensuche vor Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses (am 12. November 2004), der Stellensuche während der Zwischenverdiensttätigkeit (vom 17. November bis 20. Dezember 2004) und der Festanstellung auf den 1. März 2005 bei der Firma Y._ AG zu wenig Beachtung geschenkt. Aus den Akten gehe klar hervor, dass der Beschwerdeführer nach Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses bei der Firma X._ AG eine befristete Zwischenverdienstbeschäftigung bei der Y._ AG gefunden, dank dieser eine feste Anstellung bei derselben Firma erhalten und sich demnach offensichtlich erfolgreich um eine neue Stelle bemüht habe. Die Rekurskommission dagegen habe bei der Überprüfung der Arbeitsbemühungen die persönlichen Verhältnisse des Versicherten eindeutig vernachlässigt und den vorliegenden Fall zusammen mit anderen Arbeitslosenfällen der Firma Y._ AG pauschal beurteilt. Dies sei - wie der Beschwerdeführer im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens ausführen liess - insbesondere deshalb nicht korrekt, weil deren Arbeitsverhältnisse erst am 20. Dezember 2004 und nicht bereits am 12. November 2004 beendet worden seien. Zudem sei der Einstellungsbeginn der Anspruchsberechtigung bei allen zitierten Fällen falsch angesetzt.
3.1.2 Demgegenüber äussert sich die Beschwerdegegnerin dahingehend, laut <ref-law> habe der Versicherte seine Arbeitsbemühungen persönlich zu erbringen. Acht Arbeitskollegen der Firma Y._ AG hätten sich jedoch im November und Dezember 2004 bei denselben Firmen beworben wie der Beschwerdeführer im Monat Dezember 2004. Durch einen von ihnen sei denn auch im Rahmen eines Beratungs- und Kontrollgesprächs vom 29. März 2005 bestätigt worden, dass die Y._ AG die Arbeitssuche für ihre Arbeitnehmer selbst in die Hand genommen und am letzten Arbeitstag auch deren Formulare betreffend persönliche Arbeitsbemühungen ausgefüllt habe. Dabei habe sie sich der Einfachheit halber der Stempel firmeneigener Betriebe bedient. Ausschliessliche Bewerbungen bei der damaligen Arbeitgeberin angehörenden Unternehmen seien indessen als qualitativ ungenügend zu deklarieren. Weder die Zwischenverdiensttätigkeit während der Zeit vom 17. November bis 20. Dezember 2004 noch die Garantie, am Ende der Wintersaison wieder fest angestellt zu werden, hätten den Versicherten von seiner Pflicht befreit, aktiv eine neue Tätigkeit zu suchen. Der Beschwerdeführer habe sich im Dezember 2004 im Übrigen lediglich bei drei Stellen beworben, obwohl rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling> Erw. 6 mit Hinweisen) deren zehn bis zwölf verlangt würden, und dabei keine zumutbare Arbeit gefunden, die er am ersten des Folgemonats hätte antreten können. Namentlich mangle es an gezielten Bewerbungen für offene Jahres- bzw. Wintersaisonstellen, denn die Stempelkollektion umfasse lediglich solche aus dem Bauhaupt- und -nebengewerbe, in welchen während der Wintermonate ohnehin nur verhältnismässig wenige offene Stellen existierten.
3.1.2 Demgegenüber äussert sich die Beschwerdegegnerin dahingehend, laut <ref-law> habe der Versicherte seine Arbeitsbemühungen persönlich zu erbringen. Acht Arbeitskollegen der Firma Y._ AG hätten sich jedoch im November und Dezember 2004 bei denselben Firmen beworben wie der Beschwerdeführer im Monat Dezember 2004. Durch einen von ihnen sei denn auch im Rahmen eines Beratungs- und Kontrollgesprächs vom 29. März 2005 bestätigt worden, dass die Y._ AG die Arbeitssuche für ihre Arbeitnehmer selbst in die Hand genommen und am letzten Arbeitstag auch deren Formulare betreffend persönliche Arbeitsbemühungen ausgefüllt habe. Dabei habe sie sich der Einfachheit halber der Stempel firmeneigener Betriebe bedient. Ausschliessliche Bewerbungen bei der damaligen Arbeitgeberin angehörenden Unternehmen seien indessen als qualitativ ungenügend zu deklarieren. Weder die Zwischenverdiensttätigkeit während der Zeit vom 17. November bis 20. Dezember 2004 noch die Garantie, am Ende der Wintersaison wieder fest angestellt zu werden, hätten den Versicherten von seiner Pflicht befreit, aktiv eine neue Tätigkeit zu suchen. Der Beschwerdeführer habe sich im Dezember 2004 im Übrigen lediglich bei drei Stellen beworben, obwohl rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling> Erw. 6 mit Hinweisen) deren zehn bis zwölf verlangt würden, und dabei keine zumutbare Arbeit gefunden, die er am ersten des Folgemonats hätte antreten können. Namentlich mangle es an gezielten Bewerbungen für offene Jahres- bzw. Wintersaisonstellen, denn die Stempelkollektion umfasse lediglich solche aus dem Bauhaupt- und -nebengewerbe, in welchen während der Wintermonate ohnehin nur verhältnismässig wenige offene Stellen existierten.
3.2 3.2.1 Grundsätzlich sanktioniert <ref-law> eine Verletzung der in <ref-law> statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Diese Verknüpfung soll Arbeitslose zur Stellensuche anspornen und eine missbräuchliche Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung verhindern. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bezweckt eine angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person an jenem Schaden, den sie durch ihr pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslosenversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat (<ref-ruling> f. Erw. 2b mit weiteren Hinweisen). Die Kausalität ist zu negieren, wenn die versicherte Person trotz ungenügender Arbeitsbemühungen innert nützlicher Frist eine neue Stelle findet (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 256 Rz 700). Kern der Pflicht, alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, sind die persönlichen Arbeitsbemühungen der versicherten Person selbst (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bern 1987, Bd. I [Art. 1-58], N 12 zu Art. 17), die in der Regel streng beurteilt werden. Es gilt gewissermassen der Grundsatz, dass die Arbeitsbemühungen umso intensiver sein müssen, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden. Dabei stehen sowohl Tatsache als auch Intensität, nicht aber der Erfolg dieser Bemühungen im Vordergrund (Gerhards, a.a.O., N 14 zu Art. 17, ähnlich N 16 zu Art. 17).
3.2.2 Damit ein Arbeitnehmer Anspruch auf Arbeitslosengelder erheben kann, hat er sich persönlich um Arbeit zu bemühen. Er darf grundsätzlich nicht einfach zuwarten, bis ihm von behördlicher oder privater Seite her Arbeit angetragen wird (ARV 1960 Nr. 69 S. 157). Überdies darf er sich nicht einfach auf die Mithilfe von Personen aus seinem Geschäfts- und Freundeskreis verlassen, sondern hat u.a. allenfalls auch Stellenvermittlungsbüros zu kontaktieren (ARV 1979 Nr. 28 S. 144). Wenn sein bisheriger Berufszweig nur in geringem Masse von Arbeitslosigkeit betroffen ist, hat der Arbeitslose seine Bemühungen zunächst auf diesen zu konzentrieren, da es wenig sinnvoll ist, die Bewerbungen auf jene Berufsgebiete auszudehnen, in denen praktisch keine Erfolgsaussichten bestehen (ARV 1979 Nr. 9 S. 56).
3.3 Im vorliegenden Fall kann seitens des Beschwerdeführers keineswegs von persönlichen Arbeitsbemühungen die Rede sein, da sich seine für den Monat Dezember 2004 ausgewiesenen Bewerbungen auf unternehmensinterne Stellen beschränkten und seine damalige Arbeitgeberin bei der Arbeitssuche erhebliche Beihilfe leistete, wie auch Aussagen eines ehemaligen Mitarbeiters bestätigen (vgl. Erw. 3.1.2 hievor). Aktenmässig ist nicht erwiesen, dass sich der Beschwerdeführer darüber hinaus selber um Arbeit bemüht und sich etwa bei Stellenvermittlungsbüros gemeldet hat; vielmehr scheint er sich einzig auf die tatkräftige Unterstützung durch die Y._ AG verlassen zu haben. Überdies wurde die Arbeitssuche auf das Bauhaupt- und -nebengewerbe eingeschränkt und nicht - wie in <ref-law> vorgeschrieben - auf weitere Berufszweige ausgedehnt, obwohl offene Stellen in diesem Sektor hauptsächlich in den Wintermonaten eher rar sind. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Arbeitsbemühungen intensiviert werden müssen, je geringer die Erfolgsaussichten des Arbeitslosen scheinen, geht der Einwand des Beschwerdeführers, er habe alles Zumutbare unternommen, um seine Arbeitslosigkeit zu verkürzen, fehl. Bereits der Umstand, dass auf seinem Nachweisformular nur die Adressen (Stempel samt Unterschrift) der angeblich konsultierten Firmen zu finden sind, ohne nähere Angaben zu den restlichen Rubriken (Art der Tätigkeit, Voll- oder Teilzeitbeschäftigung, Art der Bewerbung, Ergebnis der Bewerbung etc.) zu enthalten, und er sich demnach - im Gegensatz zu einigen seiner Arbeitskollegen - nicht einmal die Mühe nahm, dieses pflichtgemäss vollständig auszufüllen, beweist, dass weder von einer in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht genügenden Arbeitssuche die Rede sein kann. Zudem strebte er nach der am 11. November 2004 auf Anfang März 2005 vereinbarten Festanstellung bei der Y._ AG auch keinen auf die Monate Januar und Februar 2005 befristeten Zwischenverdienst mehr an, obgleich auf Grund der gesetzlichen Schadenminderungspflicht so lange genügende Arbeitsbemühungen nachgewiesen werden müssen, wie Versicherungsleistungen in Anspruch genommen werden. Letzteres hat auch für einen Arbeitslosen mit einer vollzeitlich ausgeübten Zwischenverdiensttätigkeit zu gelten, ist doch dieser nach konstanter Praxis ebenfalls gehalten, qualitativ und quantitativ ausreichende Arbeitsbemühungen nachzuweisen (Urteil H. vom 12. September 2005, C 194/05, Erw. 3 mit Hinweis; nicht veröffentlichte Urteile V. vom 20. Januar 1999, C 393/98, Erw. 2b, und S. vom 24. März 1998, C 292/97, Erw. 2d). Wie im Übrigen bereits im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf die massgebliche Rechtsprechung (ARV 1990 Nr. 20 S. 132; Urteil H. vom 26. Juni 2000, C 19/00, Erw. 2b mit Hinweisen) einlässlich erwogen wurde, besteht zwischen den im Dezember 2004 getätigten Arbeitsbemühungen und der auf den 1. März 2005 vereinbarten Festanstellung bei der Y._ AG kein - ein Verschulden an der (verlängerten) Arbeitslosigkeit allenfalls ausschliessender - Kausalzusammenhang. Der Einwand des Beschwerdeführers schliesslich, die Vorinstanz habe bei der Beurteilung der Arbeitsbemühungen den persönlichen Umständen in keiner Weise Rechnung getragen, sondern jene zusammen mit anderen Fällen der Firma Y._ AG pauschal beurteilt, was nicht korrekt sei, weil die Arbeitsverhältnisse der Kollegen erst über einen Monat nach dem seinigen beendigt worden seien, sticht sodann nicht. Da die beruflichen und arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer durchaus ähnliche Züge tragen - der Umstand, dass die Arbeitsverhältnisse nicht zur gleichen Zeit endeten bzw. der Beschwerdeführer sofort nach Eintritt der kontrollierten Arbeitslosigkeit einer Zwischenverdiensttätigkeit nachging, ändert daran, wie zuvor dargelegt, grundsätzlich nichts -, kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie hätte die persönlichen Verhältnisse ausser Acht gelassen und die Einzelfälle lediglich einer pauschalen Beurteilung unterzogen, zumal die Stempel auf den Nachweisblättern der Arbeitnehmer grösstenteils identisch sind.
3.4 Zusammenfassend sind die Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers sowohl qualitativ wie auch quantitativ als ungenügend zu qualifizieren. Da der Beschwerdeführer erstmals während einer Kontrollperiode ungenügende Arbeitsbemühungen aufweist und die durch seine einmonatige Zwischerverdiensttätigkeit vorgenommene Schadenminderung bei der Bemessung der Einstellungsdauer zu berücksichtigen ist, erweist sich die auf der Basis eines leichten Verschuldens (vgl. <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) verfügte fünftägige Einstellungsdauer als angemessen. Diese beginnt, wie die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres, vorinstanzlich bestätigten, Einspracheentscheides vom 17. März 2005 - gestützt auf <ref-law> - zutreffend festgehalten hat, am 1. Januar 2005. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit, Sitten, dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Oberwallis, der Arbeitslosenkasse SYNA, Visp, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 3. Juli 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8437f235-c385-4449-8667-0ef074f244c1', '8df077de-515b-4175-9ab2-bc787e6739fa'] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
0e1f8532-d588-49b6-ae5b-a80d46897459 | 2,003 | it | Fatti:
Fatti:
A. Il 20 novembre 2001 A._, direttrice della società X._AG di Zurigo, sporgeva querela nei confronti del giornalista indicato come "m.b." ritenendo false nonché lesive del suo onore alcune affermazioni contenute nell'articolo a firma di quest'ultimo pubblicato il 5 agosto 2001 sul giornale "K._" intitolato "Z._", che si riferiva a un'inchiesta condotta in Italia su un traffico illegale di oggetti archeologici. La querela era estesa anche al principale editore del settimanale ticinese.
A. Il 20 novembre 2001 A._, direttrice della società X._AG di Zurigo, sporgeva querela nei confronti del giornalista indicato come "m.b." ritenendo false nonché lesive del suo onore alcune affermazioni contenute nell'articolo a firma di quest'ultimo pubblicato il 5 agosto 2001 sul giornale "K._" intitolato "Z._", che si riferiva a un'inchiesta condotta in Italia su un traffico illegale di oggetti archeologici. La querela era estesa anche al principale editore del settimanale ticinese.
B. Con decreto del 23 novembre 2001, il Ministero pubblico del Cantone Ticino pronunciava il non luogo a procedere nei confronti dei menzionati querelati. Il Procuratore pubblico riteneva infatti che, da un lato, la querela era tardiva e che, dall'altro, non precisava nel merito quali affermazioni sarebbero inveritiere, senza interesse pubblico o pubblicate sapendole tali.
B. Con decreto del 23 novembre 2001, il Ministero pubblico del Cantone Ticino pronunciava il non luogo a procedere nei confronti dei menzionati querelati. Il Procuratore pubblico riteneva infatti che, da un lato, la querela era tardiva e che, dall'altro, non precisava nel merito quali affermazioni sarebbero inveritiere, senza interesse pubblico o pubblicate sapendole tali.
C. Il 19 agosto 2002 la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello (CRP) del Cantone Ticino respingeva la promozione dell'accusa proposta dalla denunciante. La Corte cantonale, pur ritenendo la querela tempestiva, osservava che questa era stata sporta nei confronti del giornalista "m.b." e del principale editore del giornale, mentre, secondo l'art. 27 cpv. 2 prima frase CP, non essendo nella fattispecie individuabile con esattezza l'autore dell'articolo, l'istanza avrebbe dovuto essere formalmente diretta contro il redattore responsabile.
C. Il 19 agosto 2002 la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello (CRP) del Cantone Ticino respingeva la promozione dell'accusa proposta dalla denunciante. La Corte cantonale, pur ritenendo la querela tempestiva, osservava che questa era stata sporta nei confronti del giornalista "m.b." e del principale editore del giornale, mentre, secondo l'art. 27 cpv. 2 prima frase CP, non essendo nella fattispecie individuabile con esattezza l'autore dell'articolo, l'istanza avrebbe dovuto essere formalmente diretta contro il redattore responsabile.
D. Con tempestivi ricorsi di diritto pubblico e per cassazione, A._ e la società X._AG sono insorte dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza della CRP, chiedendone l'annullamento.
D. Con tempestivi ricorsi di diritto pubblico e per cassazione, A._ e la società X._AG sono insorte dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza della CRP, chiedendone l'annullamento.
E. Invitato a presentare una risposta, il Procuratore pubblico si è rimesso al giudizio del Tribunale federale. Da parte sua, il patrocinatore del giornale "K._" ha postulato la reiezione dei gravami, giudicandoli tardivi. | Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità del rimedio esperito, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 128 II 46 consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1).
1.1 La decisione impugnata è pervenuta al legale delle ricorrenti il 30 agosto 2002; il termine di 30 giorni per interporre il ricorso di diritto pubblico (art. 89 OG) e il ricorso per cassazione (art. 272 PP) scadeva pertanto il 29 settembre 2002; sennonché, essendo questo giorno una domenica, giusta l'art. 32 cpv. 2 OG il termine scade il primo giorno feriale seguente, ossia lunedì 30 settembre 2002. I gravami risultano pertanto tempestivi.
1.2 Date le impugnative e conformemente all'art. 275 cpv. 5 PP, conviene esaminare in primo luogo il ricorso di diritto pubblico e ribadire che con quest'ultimo possono essere censurati in particolare la violazione dei diritti costituzionali quali la violazione del diritto di essere sentito, mentre la lesione del diritto federale va fatta valere con ricorso per cassazione (art. 269 PP).
I. Ricorso di diritto pubblico (6P.130/2002)
I. Ricorso di diritto pubblico (6P.130/2002)
2. Secondo l'art. 88 OG il diritto di presentare un ricorso di diritto pubblico spetta ai privati che si trovano lesi nei loro diritti da decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale. È irrilevante la circostanza ch'essi avessero qualità di parte nella sede cantonale (DTF 123 I 279 consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2). Per costante giurisprudenza, il denunciante, la parte lesa o la parte civile non sono, di massima, legittimati a impugnare nel merito decisioni concernenti procedimenti penali nei quali erano, in quella veste, interessati; non sono in particolare legittimati a impugnare i giudizi con cui è stato pronunciato l'abbandono di un procedimento penale o è stata respinta la loro istanza di apertura dell'istruzione formale. La pretesa punitiva spetta infatti unicamente allo Stato ed essi non possono quindi prevalersi di un interesse giuridico ai sensi dell'art. 88 OG (DTF 127 IV 189 consid. 3; <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3b; Gérard Piquerez, Procédure pénale suisse, Traité théorique et pratique, Zurigo 2000, pag. 812, n. 3820 segg.). Le citate persone non possono pertanto rimproverare all'autorità cantonale di aver violato la costituzione, segnatamente il divieto dell'arbitrio nell'applicare la legge, nell'accertare i fatti, nel valutare le prove o nell'apprezzarne la rilevanza (DTF 127 IV 189 consid. 3; <ref-ruling> consid. 1b). Questa giurisprudenza è stata mantenuta anche dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2000, dell'art. 9 Cost. (cfr. DTF <ref-ruling> consid. 3-6, 97 consid. 1a).
Un interesse giuridico, proprio a conferire la legittimazione ricorsuale, è invece riconosciuto a chi è vittima ai sensi della legge federale del 4 ottobre 1991 concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV; RS 312.5). La legittimazione ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LAV presuppone però che il ricorrente sia stato leso direttamente nella sua integrità fisica, sessuale o psichica (v. in generale sulla nozione di vittima DTF 127 IV 236 consid. 2b/bb; <ref-ruling> consid. 2); ora, per consolidata giurisprudenza, i reati contro l'onore (art. 173 e segg. CP) non sono di regola suscettibili di comportare una lesione diretta dell'integrità psichica della persona toccata dalle dichiarazioni diffamanti, calunniose o ingiuriose (DTF 122 IV 71 consid. 3a con riferimento anche ad altri reati; <ref-ruling> consid. 2c, 120 Ia 157 consid. 2d/aa), ne le insorgenti lo dimostrano in alcun modo. Ne deriva che non possono essere ritenute vittime ai sensi dell'art. 2 LAV e che pertanto una loro legittimazione a ricorrere fondata su questi disposti non entra in considerazione.
Un interesse giuridico, proprio a conferire la legittimazione ricorsuale, è invece riconosciuto a chi è vittima ai sensi della legge federale del 4 ottobre 1991 concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV; RS 312.5). La legittimazione ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LAV presuppone però che il ricorrente sia stato leso direttamente nella sua integrità fisica, sessuale o psichica (v. in generale sulla nozione di vittima DTF 127 IV 236 consid. 2b/bb; <ref-ruling> consid. 2); ora, per consolidata giurisprudenza, i reati contro l'onore (art. 173 e segg. CP) non sono di regola suscettibili di comportare una lesione diretta dell'integrità psichica della persona toccata dalle dichiarazioni diffamanti, calunniose o ingiuriose (DTF 122 IV 71 consid. 3a con riferimento anche ad altri reati; <ref-ruling> consid. 2c, 120 Ia 157 consid. 2d/aa), ne le insorgenti lo dimostrano in alcun modo. Ne deriva che non possono essere ritenute vittime ai sensi dell'art. 2 LAV e che pertanto una loro legittimazione a ricorrere fondata su questi disposti non entra in considerazione.
3. Indipendentemente dalla carenza di legittimazione nel merito, il leso o il denunciante può tuttavia censurare la violazione delle garanzie procedurali che il diritto cantonale o gli art. 29 seg. Cost. e 6 CEDU gli conferiscono quale parte, purché tale inosservanza equivalga a un diniego di giustizia formale (DTF 127 II 161 consid. 3b con riferimenti). Il leso o il denunciante può pertanto far valere, ad esempio, che il ricorso non sarebbe stato esaminato a torto nel merito, ch'egli non sarebbe stato sentito, che gli sarebbe stata negata la possibilità di offrire mezzi di prova o di consultare gli atti o che non gli sarebbe stata riconosciuta, a torto, la qualità di danneggiato (DTF 122 I 267 consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2a).
3. Indipendentemente dalla carenza di legittimazione nel merito, il leso o il denunciante può tuttavia censurare la violazione delle garanzie procedurali che il diritto cantonale o gli art. 29 seg. Cost. e 6 CEDU gli conferiscono quale parte, purché tale inosservanza equivalga a un diniego di giustizia formale (DTF 127 II 161 consid. 3b con riferimenti). Il leso o il denunciante può pertanto far valere, ad esempio, che il ricorso non sarebbe stato esaminato a torto nel merito, ch'egli non sarebbe stato sentito, che gli sarebbe stata negata la possibilità di offrire mezzi di prova o di consultare gli atti o che non gli sarebbe stata riconosciuta, a torto, la qualità di danneggiato (DTF 122 I 267 consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2a).
4. A mente delle ricorrenti la sentenza impugnata va anzitutto annullata perché emanata in violazione del diritto di essere sentito sancito all'art. 29 cpv. 2 Cost. Esse rimproverano ai giudici ticinesi di non averle interpellate prima di procedere all'emanazione di una decisione a loro sfavorevole fondata su una sostituzione dei motivi di diritto, negando così loro la possibilità di esporre le ragioni per le quali il redattore responsabile del giornale non era stato esplicitamente indicato tra i destinatari della querela.
4.1 Il diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.) è una garanzia costituzionale di natura formale, la cui violazione implica l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito (DTF 121 I 230 consid. 2a). Secondo costante giurisprudenza, natura e limiti del diritto di essere sentito sono determinati in primo luogo dalla normativa processuale adottata dal Cantone; solo quando le disposizioni cantonali sono insufficienti, o assenti, tornano applicabili i principi che la prassi ha dedotto dall'art. 4 vCost. (DTF 126 I 15 consid. 2a). Nella fattispecie, non invocando le ricorrenti la violazione di norme processuali cantonali, occorre esaminare se l'autorità ticinese abbia violato le garanzie minime sgorganti direttamente dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 125 I 257 consid. 3a; <ref-ruling> consid. 3a).
4.2 Dal diritto di essere sentito la giurisprudenza ha dedotto varie facoltà, fra le quali il diritto per ogni persona di esprimersi prima che venga emanata una decisione a suo detrimento. All'interessato deve pertanto essere concessa l'opportunità di prendere conoscenza degli atti di causa, di fornire prove rilevanti per il giudizio, partecipare alla loro assunzione o perlomeno determinarsi in proposito, quando ciò può influire sull'esito del procedimento (DTF 126 I 15 consid. 2a/aa con riferimenti; <ref-ruling> consid. 2a). In linea di principio, tale norma non assicura al cittadino il diritto di pronunciarsi sull'apprezzamento dei fatti o, in modo più generale, sulla motivazione giuridica della decisione. Una simile pretesa va comunque rispettata laddove l'autorità intende fondare la sua decisione su di una norma o una motivazione giuridica completamente nuova, precedentemente non invocata dalle parti e di cui non si poteva presumere la pertinenza nella fattispecie (DTF <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 2d; <ref-ruling> consid. 1b e i riferimenti).
4.3 Nel caso in esame la Corte cantonale non ha basato la sua decisione su documenti inaccessibili alle ricorrenti. Né si può sostenere che la pertinenza del motivo relativo alla mancata indicazione nella querela del redattore responsabile quale persona punibile ai sensi dell'art. 27 cpv. 2 prima frase CP non fosse prevedibile o che non fosse nota alle parti: nelle sue osservazioni del 7 febbraio 2002 all'istanza di promozione dell'accusa, il patrocinatore del giornale "K._" aveva infatti osservato che è prassi usuale, nei casi in cui l'identificazione dell'autore dell'articolo risulta impossibile, denunciare il redattore responsabile del giornale.
Ad ogni modo, dal tenore del gravame emerge che, anche qualora fossero state interpellate, le ricorrenti non avrebbero potuto addurre alcuna motivazione idonea ad inficiare il risultato degli accertamenti effettuati dalla Corte cantonale; le motivazioni addotte a sostegno della mancata indicazione del redattore responsabile quale destinatario della querela (il fatto di non aver potuto procurarsi una copia completa del giornale, la tattica ostruzionistica e dilatoria della redazione del settimanale, il tempo relativamente ridotto a disposizione per preparare la querela, le difficoltà legate alla comprensione della lingua italiana e alla distanza geografica) risultano pretestuose e non possono sanare l'errata interpretazione da parte delle ricorrenti - e del loro patrocinatore - del disposto di cui all'art. 27 cpv. 2 prima frase CP. Su questo punto il ricorso si avvera dunque infondato.
Ad ogni modo, dal tenore del gravame emerge che, anche qualora fossero state interpellate, le ricorrenti non avrebbero potuto addurre alcuna motivazione idonea ad inficiare il risultato degli accertamenti effettuati dalla Corte cantonale; le motivazioni addotte a sostegno della mancata indicazione del redattore responsabile quale destinatario della querela (il fatto di non aver potuto procurarsi una copia completa del giornale, la tattica ostruzionistica e dilatoria della redazione del settimanale, il tempo relativamente ridotto a disposizione per preparare la querela, le difficoltà legate alla comprensione della lingua italiana e alla distanza geografica) risultano pretestuose e non possono sanare l'errata interpretazione da parte delle ricorrenti - e del loro patrocinatore - del disposto di cui all'art. 27 cpv. 2 prima frase CP. Su questo punto il ricorso si avvera dunque infondato.
5. Per i medesimi motivi invocati al considerando precedente, le ricorrenti postulano inoltre l'annullamento della sentenza impugnata siccome viziata da formalismo eccessivo.
Per costante giurisprudenza, l'eccesso di formalismo è una forma particolare di diniego di giustizia, e ricade dunque sotto l'art. 29 Cost (e non l'art. 5 cpv. 3 Cost., come erroneamente asserito nel gravame). Esso si realizza nei casi in cui per una determinata procedura vengono poste regole rigorose senza una giustificazione sostanziale, ossia qualora la severa applicazione di norme procedurali non risulta giustificata da nessun interesse degno di protezione e diventa di conseguenza fine a sé stessa, complicando in maniera insostenibile la realizzazione del diritto materiale e impedendo in maniera inammissibile l'accesso ai tribunali (DTF 125 I 166 consid. 3a e rif.).
Orbene, alla CRP non si può rimproverare di aver agito con un eccesso di formalismo, dato che la sua decisione si basa su una chiara norma legale e una consolidata giurisprudenza. I giudici ticinesi hanno osservato come la querela sia stata formalmente sporta solo nei confronti del giornalista "m.b." e del principale editore, a difetto quindi del redattore responsabile, e che anche la frase "[...] di aprire un'inchiesta contro le persone responsabili di questo giornale" non è sufficientemente precisa a riguardo delle persone che si intendevano querelare, tenuto anche conto del fatto che la querela è stata redatta da un avvocato (DTF 97 IV 153 consid. 3, pagg. 158-159). È d'uopo inoltre rilevare che molte delle difficoltà evocate dalle insorgenti, come quella di reperire una copia integrale del giornale (e quindi identificare il redattore responsabile) o ancora quelle legate alle incomprensioni linguistiche, potevano essere facilmente superate incaricando tempestivamente del caso un avvocato ticinese, come d'altronde è avvenuto in seguito per l'inoltro dell'istanza di promozione dell'accusa.
Il ricorso di diritto pubblico deve pertanto, nei limiti della sua ammissibilità, essere integralmente respinto.
II. Ricorso per cassazione (6S.387/2002)
II. Ricorso per cassazione (6S.387/2002)
6. Contrariamente al diritto previgente, l'art. 270 PP nella nuova versione in vigore dal 1° gennaio 2001 (FF 2000 3136 e segg.), non prevede più per il danneggiato, quand'anche parte civile, la facoltà di impugnare nel merito decisioni concernenti procedimenti penali, tale facoltà essendo stata volontariamente ristretta alle vittime ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LAV e ai loro parenti (art. 270 lett. e PP; DTF 127 IV 189 consid. 2a; FF 1999 8445 e 8437). La qualità di vittima essendo stata negata alle ricorrenti (v. supra consid. 2), esse risultano sprovviste della legittimazione attiva giusta l'art. 270 lett. e PP.
6. Contrariamente al diritto previgente, l'art. 270 PP nella nuova versione in vigore dal 1° gennaio 2001 (FF 2000 3136 e segg.), non prevede più per il danneggiato, quand'anche parte civile, la facoltà di impugnare nel merito decisioni concernenti procedimenti penali, tale facoltà essendo stata volontariamente ristretta alle vittime ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LAV e ai loro parenti (art. 270 lett. e PP; DTF 127 IV 189 consid. 2a; FF 1999 8445 e 8437). La qualità di vittima essendo stata negata alle ricorrenti (v. supra consid. 2), esse risultano sprovviste della legittimazione attiva giusta l'art. 270 lett. e PP.
6.1 Giusta l'art. 270 lett. f PP, al querelante è tuttavia riconosciuta la legittimazione a ricorrere per cassazione ove la lite concerna il diritto di querela in quanto tale e le sue condizioni (DTF 127 IV 185 consid. 2; <ref-ruling> consid. 3b e 7, 107 consid. 1b). Invocando una violazione degli art. 27 e 28 CP, le ricorrenti sostengono che le autorità cantonali avrebbero a torto accertato la mancata designazione tra i querelati del redattore responsabile a fianco del giornalista autore dell'articolo e dell'editore, come richiesto dall'art. 27 cpv. 2 prima frase CP: se il redattore non era stato indicato espressamente nel titolo della querela, esse fanno notare come nel testo abbiano poi chiaramente chiesto di "[...] aprire un'inchiesta contro le persone responsabili di questo giornale" - intendendo quindi anche contro il redattore responsabile - e che, secondo la giurisprudenza, è possibile presentare anche una querela contro ignoti. Le insorgenti sottolineano inoltre come le autorità ticinesi non abbiano debitamente considerato alcuni importanti fattori quali l'ostruzionismo del giornale, che non ha voluto comunicare l'identità completa dell'autore dell'articolo litigioso, come pure il tempo relativamente ridotto a disposizione e le difficoltà legate alla comprensione della lingua italiana.
6.2 Queste censure si rivelano tuttavia infondate. Come rettamente esposto nella sentenza impugnata, le ricorrenti avrebbero dovuto presumere che la redazione del giornale non volesse comunicare le esatte generalità del giornalista "m.b.", e che quindi questo non fosse individuabile ai sensi dell'art. 27 cpv. 2 CP. In simili evenienze, la legge designa molto chiaramente che la prima persona punibile risulta il redattore responsabile, di facile identificazione dato che, secondo l'art. 322 cpv. 2 CP, deve figurare sull'impressum del giornale (Denis Barrelet, Droit de la communication, Berna 1998, n. 1157-1159, pag. 334). Se ne deduce che, al momento di inoltrare la denuncia, le ricorrenti disponevano, o comunque avrebbero potuto disporre, di tutte le informazioni necessarie per redigere un atto formalmente corretto, che indicasse la persona punibile ai sensi dei combinati disposti di cui agli art. 27 cpv. 2 prima frase CP e 322 CP; anche una querela sporta contro il "redattore responsabile", senza indicazione delle generalità di costui, sarebbe stata sufficiente. Né esse possono prevalersi di una querela contro ignoti, dal momento che nel caso concreto il redattore responsabile era identificabile senza particolari difficoltà (DTF 97 IV 153 consid. 3). Infine, come già rilevato nella trattazione del parallelo ricorso di diritto pubblico, anche i (presunti) ostacoli legati alla distanza geografica e alla scarsa conoscenza della lingua italiana potevano essere superati incaricando tempestivamente del caso un avvocato ticinese, il quale avrebbe avuto tutto il tempo - nel termine trimestrale previsto all'art. 29 CP - di preparare una querela corretta.
Da quanto esposto, ne scende che la Corte cantonale non ha violato le norme sul diritto di querela; il ricorso per cassazione, nella misura in cui è ammissibile, va pertanto disatteso.
III. Sulle spese
III. Sulle spese
7. Visto l'esito dei ricorsi, le spese processuali sono poste a carico delle ricorrenti soccombenti, con vincolo di solidarietà (art. 156 cpv. 1 e 7 OG e 278 cpv. 1 PP). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui sono ammissibili, il ricorso per cassazione e il ricorso di diritto pubblico sono respinti.
1. Nella misura in cui sono ammissibili, il ricorso per cassazione e il ricorso di diritto pubblico sono respinti.
2. La tassa di giustizia di complessivi fr. 4'000.-- è posta a carico delle ricorrenti in solido.
2. La tassa di giustizia di complessivi fr. 4'000.-- è posta a carico delle ricorrenti in solido.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Procuratore pubblico e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '489864b1-30e2-4879-894c-bb5910cbdbe4', '8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf', '13c840ce-af96-4107-814f-6b94aa7a548e', '8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf', '05a74858-68f7-40ce-a59b-4e3aefc6f541', '2a9c66b9-6dcf-4576-992d-68422f3e67e4', '13c840ce-af96-4107-814f-6b94aa7a548e', '37822214-9d7b-491b-8ff8-b318ab82d544', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '60cce494-f6f8-4f1d-ba06-349e8c24fbaf', '60cce494-f6f8-4f1d-ba06-349e8c24fbaf', '4833b2dc-13df-4c07-8176-0dee70457083', '2a9c66b9-6dcf-4576-992d-68422f3e67e4'] | [] |
0e1fbfad-fc08-4958-8cb5-078f64c79bfb | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 29. Januar 2008, | in Erwägung,
dass das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen worden ist,
dass die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss auch innerhalb der ihr mit Verfügung vom 10. März 2008 gesetzten Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihr obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und die Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. April 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0e20507e-f0c4-47ac-887e-bbb8b24060c7 | 2,003 | it | Fatti:
Fatti:
A. H._, cittadino svizzero, nato nel 1974, assicurato obbligatoriamente contro le malattie presso la Cassa malati CPT dal 1° gennaio 2000, in data 4 settembre 2000 ha presentato istanza all'Ufficio assicurazione malattia del Canton Ticino (UAM) tendente alla concessione di un sussidio sui premi dovuti nel 2001.
Rilevata un'affiliazione tardiva all'assicurazione malattia obbligatoria, l'UAM, con decisione del 26 ottobre 2000, ha stabilito che l'inizio teorico dell'obbligo assicurativo dell'interessato decorreva dal 1° gennaio 1996, l'affiliazione alla Cassa malati CPT dal 1° gennaio 2000 e, essendo il ritardo assicurativo non giustificabile, andava riscosso un supplemento di premio da fissare in base alla situazione finanziaria dell'assicurato.
In seguito allo scritto 20 novembre 2000 di H._, considerato quale reclamo dall'UAM, secondo cui egli sarebbe stato assicurato dapprima presso la Winterthur e, durante gli studi, tramite il contratto di lavoro del padre, presso l'assicurazione dell'Ufficio europeo X._ di Y._, l'amministrazione ha confermato la precedente decisione con provvedimento formale 8 gennaio 2001, adducendo che non vi era motivo di esentare il richiedente dall'assicurazione malattia obbligatoria per il periodo dal 1° gennaio 1996 al 31 dicembre 1999.
In seguito allo scritto 20 novembre 2000 di H._, considerato quale reclamo dall'UAM, secondo cui egli sarebbe stato assicurato dapprima presso la Winterthur e, durante gli studi, tramite il contratto di lavoro del padre, presso l'assicurazione dell'Ufficio europeo X._ di Y._, l'amministrazione ha confermato la precedente decisione con provvedimento formale 8 gennaio 2001, adducendo che non vi era motivo di esentare il richiedente dall'assicurazione malattia obbligatoria per il periodo dal 1° gennaio 1996 al 31 dicembre 1999.
B. Contro questo atto amministrativo H._ è insorto presso il Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, chiedendo in via principale l'annullamento dell'affiliazione effettiva alla CPT con effetto dal 1° gennaio 2000 così come di quella teorica dal 1° gennaio 1996, e, in via subordinata, il rinvio dell'incarto all'autorità amministrativa per complemento istruttorio ed esame dei requisiti relativi all'esenzione dall'obbligo assicurativo.
Tramite pronunzia del 12 ottobre 2001 l'istanza giudiziaria cantonale ha respinto il gravame, ritenuto che i presupposti per l'esenzione di H._ dall'assicurazione malattia obbligatoria non erano adempiuti, mentre il ritardo nell'affiliazione non era scusabile.
Tramite pronunzia del 12 ottobre 2001 l'istanza giudiziaria cantonale ha respinto il gravame, ritenuto che i presupposti per l'esenzione di H._ dall'assicurazione malattia obbligatoria non erano adempiuti, mentre il ritardo nell'affiliazione non era scusabile.
C. Avverso il giudizio cantonale l'interessato interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte, chiedendo in via principale l'annullamento dei provvedimenti dell'UAM del 26 ottobre 2000 e 8 gennaio 2001 così come del giudizio del Tribunale cantonale del 12 ottobre 2001 rispettivamente in via subordinata l'accertamento dell'esenzione dall'obbligo assicurativo dal 1° gennaio 1996 al 31 dicembre 1999 e/o della carenza di colpa in relazione all'eventuale affiliazione tardiva. Secondo il ricorrente il Cantone sarebbe competente solo per procedere ad un'affiliazione forzata, non necessaria in concreto, in quanto egli si era assicurato spontaneamente, presentando domanda di esenzione. L'autorità cantonale non disporrebbe inoltre neppure della competenza per fissare il principio e l'ammontare del supplemento di premio. Nel merito l'insorgente censura un'interpretazione troppo restrittiva della disposizione relativa all'esenzione di persone facenti parte di organizzazioni internazionali, così come il mancato riconoscimento dell'obbligatorietà dell'assicurazione estera e si avvale della propria buona fede.
Chiamato a pronunciarsi sul ricorso l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non si è espresso, mentre l'UAM ribadisce il contenuto della propria decisione. | Diritto:
Diritto:
1. Oggetto del contendere è, in ordine, la competenza del Cantone a statuire sull'affiliazione d'ufficio così come sull'obbligo di versare un supplemento di premio in seguito ad affiliazione tardiva. Nel merito il ricorrente contesta da un lato la mancata esenzione, con effetto dal 1° gennaio 1996, dall'obbligo assicurativo previsto dalla LAMal, dall'altro il mancato riconoscimento della carenza di colpa in relazione con un'eventuale affiliazione tardiva.
Poiché la lite non verte sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
Poiché la lite non verte sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
2. 2.1 A norma dell'<ref-law> ogni persona domiciliata in Svizzera deve assicurarsi per le cure medico sanitarie entro tre mesi dall'acquisizione del domicilio. Secondo l'<ref-law> i Cantoni provvedono all'osservanza dell'obbligo d'assicurazione. Per il capoverso 2 l'autorità designata dal Cantone affilia a un assicuratore le persone tenute ad assicurarsi che non abbiano assolto questo obbligo tempestivamente. L'<ref-law> prevede inoltre che i Cantoni informano periodicamente la popolazione circa l'obbligo d'assicurazione. Provvedono segnatamente affinché le persone provenienti dall'estero siano informate e i genitori di neonati siano informati tempestivamente (cpv. 1). L'autorità cantonale competente decide delle domande di cui all'art. 2 cpv. 3-5 (recte 2-5, si confronti la versione in vigore dal 1° gennaio 1997 in lingua tedesca e francese) e all'art. 6 cpv. 3 (cpv. 2).
2.2 In concreto dal chiaro tenore dell'<ref-law> emerge che il Cantone è competente ad affiliare d'ufficio quelle persone che non hanno assolto il loro obbligo di assicurarsi o non lo hanno assolto tempestivamente. L'assenza di copertura della persona tenuta ad affiliarsi è quindi condizione indispensabile affinché l'organo di controllo cantonale possa intervenire e la sola che giustifichi un'affiliazione d'ufficio (sentenza del 15 luglio 2002 in re CM F. consid. 3b, K 130/01, non ancora pubblicata nella Raccolta Ufficiale). Di conseguenza nel caso in cui l'affiliazione sia già avvenuta non vi è più spazio per procedervi.
2.3 Alla luce della prassi succitata l'UAM non poteva quindi statuire sull'affiliazione d'ufficio dell'interessato alla Cassa malati CPT con effetto dal 1° gennaio 2000, essendosi egli affiliato spontaneamente, come neppure su un'affiliazione retroattiva, non essendo essa ammissibile in caso di adesione tardiva. In tale ipotesi infatti, secondo il chiaro tenore dell'<ref-law>, gli effetti dell'assicurazione entrano in vigore solo dall'annuncio all'assicurazione.
Su questo punto quindi le allegazioni ricorsuali risultano fondate.
2.4 L'insorgente contesta pure la competenza del Cantone a statuire in materia di principio e ammontare del supplemento di premio secondo l'<ref-law>. Come detto, secondo questa disposizione in caso di affiliazione tardiva l'assicurazione inizia dal giorno dell'affiliazione. L'assicurato deve tuttavia pagare un supplemento di premio se il ritardo non è giustificabile. Il Consiglio federale ne stabilisce i tassi indicativi, tenendo conto del livello dei premi nel luogo di residenza dell'assicurato e della durata del ritardo. Se il pagamento del premio risulta oltremodo gravoso per l'assicurato, l'assicuratore lo riduce, considerate equamente la situazione dell'assicurato e le circostanze del ritardo. Per l'<ref-law> il supplemento di premio è riscosso per una durata pari al doppio di quella del ritardo d'affiliazione. L'assicuratore stabilisce il supplemento secondo la situazione finanziaria dell'assicurato.
2.5 Dal tenore delle disposizioni citate emerge chiaramente che l'assicuratore è senz'altro competente per stabilire sia l'ammontare del premio che l'eventuale riduzione. Il fatto non è del resto contestato.
Né la legge né la relativa ordinanza federale si esprimono per contro espressamente sulla competenza a statuire sull'obbligo del pagamento di detto supplemento in caso di affiliazione tardiva non scusabile. Dal messaggio del Consiglio federale emerge in proposito che in caso di affiliazione tardiva non si possono esigere premi arretrati, "ma l'assicuratore imporrà all'assicurato che si è affiliato tardivamente un premio più elevato rispetto a quello degli altri suoi assicurati" (FF 1992 I 114). Dal tenore chiaro del messaggio si può e si deve quindi dedurre che il legislatore intendeva conferire all'assicuratore non solo la competenza di fissare l'ammontare e l'eventuale riduzione del supplemento di premio, ma anche di statuire sull'obbligo stesso (v. sentenza 23 dicembre 2002 in re J., K 97/00; si confronti in tal senso anche Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, pag. 39).
Alla luce di quanto sopra esposto né l'autorità amministrativa cantonale né il Tribunale cantonale erano quindi competenti a statuire sull'obbligo dell'assicurato di versare un supplemento di premio. Su questo punto il ricorso di diritto amministrativo essendo fondato, dev'essere accolto, mentre la decisione amministrativa ed il giudizio impugnato vanno annullati.
Alla luce di quanto sopra esposto né l'autorità amministrativa cantonale né il Tribunale cantonale erano quindi competenti a statuire sull'obbligo dell'assicurato di versare un supplemento di premio. Su questo punto il ricorso di diritto amministrativo essendo fondato, dev'essere accolto, mentre la decisione amministrativa ed il giudizio impugnato vanno annullati.
3. In considerazione delle succitate conclusioni questa Corte può quindi unicamente pronunciarsi sull'eventuale esenzione dall'obbligo assicurativo dell'assicurato dal 1° gennaio 1996 al 31 dicembre 1999.
3.1 Secondo l'<ref-law>, il Consiglio federale può prevedere eccezioni all'obbligo d'assicurazione, segnatamente per i dipendenti di organizzazioni internazionali e di Stati esteri. In tale ambito l'Esecutivo federale dispone di un ampio potere di apprezzamento (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4b), indicando la norma unicamente la possibilità di prevedere delle eccezioni all'obbligo assicurativo ed elencandone, a titolo esemplificativo, solo alcune categorie (sentenza in re H. del 20 dicembre 1999 consid. 4b, K 142/98). Al riguardo l'<ref-law> dispone che, a domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone obbligatoriamente assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero, se l'assoggettamento all'assicurazione svizzera costituirebbe un doppio onere e se esse beneficiano di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie. Altre eccezioni, non applicabili al caso concreto, sono previste all'art. 2 cpv. 3-5 OAMal (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 18 consid. 2b). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni l'<ref-law> non è in contrasto né con la LAMal né con la Costituzione (sentenza del 20 dicembre 1999 in re H. consid. 3, K 142/98). Ne deriva, in particolare, che la norma non consente l'esenzione dall'obbligo assicurativo elvetico di persone assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero a titolo non obbligatorio (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4c-e, cfr. pure RAMI 1999 no. KV 81 pag. 337).
3.2 In concreto l'istanza precedente ha statuito non essere dati i presupposti per l'esenzione secondo l'<ref-law> in quanto non vi sarebbe doppio onere né l'assicurazione conclusa dal padre in favore del figlio in qualità di dipendente dell'Ufficio europeo X._ di Y._ risulterebbe essere obbligatoria.
Dagli atti emerge in particolare che dal 10 settembre 1980 al 30 novembre 1999 il ricorrente era assicurato contro le malattie e gli infortuni, tramite il padre, funzionario dell'Ufficio europeo X._ di Y._ , in base al contratto di assicurazione cure della salute concluso dal datore di lavoro. In tale contesto correttamente la Corte cantonale ha verificato se l'interessato risultava obbligatoriamente assicurato secondo il diritto straniero, concludendo che questo fatto non era stato reso verosimile con il necessario grado di verosimiglianza preponderante e precisando altresì che le assicurazioni estere non comportavano un doppio onere per l'assicurato, in quanto il premio era pagato dal padre e solo parzialmente.
3.3 In casu questa Corte non ha motivo di scostarsi dalle conclusioni tratte nel giudizio di prima istanza, in quanto conformi al diritto federale e fondate su un accertamento completo dei fatti. Già per il solo fatto che la documentazione prodotta non dimostra l'obbligatorietà non solo per il ricorrente, ma anche per il padre, in qualità di funzionario internazionale, di assicurarsi contro le malattie secondo il diritto estero - l'art. 83 degli statuti dei funzionari si limita infatti a precisare che sono coperti i rischi malattia e infortunio -, il ricorso non è pertinente, le condizioni di cui all'<ref-law>, dovendo essere adempiute cumulativamente (sentenza del 29 giugno 2000 in re Z. consid. 4b/cc, K 138/98).
D'altronde pure l'esistenza di un doppio onere non è dimostrato, trattandosi di un'assicurazione di famiglia in cui il funzionario versa 1/3 del contributo in base al suo salario, mentre figli e coniugi non pagano alcunché. Da quanto sopra esposto discende quindi che il ricorrente non può essere esentato dall'obbligo assicurativo secondo la LAMal. Su questo punto, in quanto infondato, il ricorso va pertanto respinto.
3.4 A fondamento del proprio gravame il ricorrente rinvia pure all'<ref-law> secondo cui i membri delle missioni diplomatiche, delle missioni permanenti e delle sedi consolari in Svizzera come pure gli impiegati di organizzazioni internazionali e i corrispettivi familiari che li accompagnano non sono soggetti all'obbligo d'assicurazione. Essi sono soggetti all'assicurazione svizzera se ne fanno espressa domanda.
A suo dire questa norma non può essere applicata solo a funzionari residenti in Svizzera, come inteso dall'istanza precedente, in quanto questa interpretazione oltre a essere troppo restrittiva, provocherebbe una disuguaglianza di trattamento inammissibile tra i figli i cui padri lavorano per un'organizzazione internazionale in Svizzera e i figli domiciliati in Svizzera i cui padri lavorano per un'organizzazione internazionale all'estero.
3.5 La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il testo di un disposto legale è chiaro e non sia pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (<ref-ruling> consid. 4, 70 consid. 4a, 128 V 7 consid. 3a, 24 consid. 3a, 78 consid. 3a e riferimenti).
3.5 La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Se il testo di un disposto legale è chiaro e non sia pertanto necessario far capo ad altri metodi d'interpretazione ai fini di appurarne la portata, è lecito scostarsi dal senso letterale soltanto qualora conduca a soluzioni manifestamente insostenibili, contrarie alla volontà del legislatore. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (<ref-ruling> consid. 4, 70 consid. 4a, 128 V 7 consid. 3a, 24 consid. 3a, 78 consid. 3a e riferimenti).
3.6 3.6.1 L'<ref-law>, il cui testo è chiaro - si riferisce infatti a funzionari internazionali con domicilio in Svizzera - dev'essere interpretato anche alla luce della delega legislativa di cui all'art. 3 cpv. 1 e 2 LAMal. Il secondo capoverso prevede un'eccezione all'assicurazione obbligatoria in caso di domicilio in Svizzera (cpv. 1). In effetti la LAMal si fonda sul principio della territorialità (Eugster, Krankenversicherung, in SBVR, cifra marg. 225, pag. 8). La norma persegue in particolare lo scopo di esentare dall'obbligo assicurativo determinati gruppi di persone - che di principio sarebbero sottoposte all'assicurazione alla luce del domicilio in Svizzera (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4b) - in base al rapporto attuale con l'estero e/o al fatto che il soggiorno in Svizzera è limitato nel tempo (vedi sentenza in re H. del 20 dicembre 1999, consid. 4d, K 142/98). Il fatto che la norma dell'ordinanza si riferisca a funzionari internazionali con domicilio in Svizzera è pertanto conforme alla volontà del legislatore. Del resto in proposito il Tribunale federale delle assicurazioni ha già precisato che alla luce dello scopo perseguito dalla legge, consistente nell'attuazione della solidarietà, è corretto prevedere eccezioni al principio dell'assicurazione obbligatoria in maniera restrittiva (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4c).
Visto quanto sopra quindi correttamente il Tribunale cantonale ha concluso che l'<ref-law> si applica unicamente a funzionari internazionali ed ai loro familiari in caso di domicilio in Svizzera.
3.6.2 La limitazione introdotta dall'Esecutivo federale non viola neppure il principio dell'uguaglianza di trattamento di cui all'<ref-law>: in concreto infatti non vengono trattate diversamente e senza valido motivo due fattispeci simili, bensì ben distinte tra loro: da un lato vi è un funzionario internazionale con domicilio in Svizzera, mentre dall'altro un funzionario all'estero con un figlio domiciliato in Svizzera. Essendo quella prevista dall'Ordinanza un'esenzione riconducibile allo statuto speciale del genitore in Svizzera, di cui il padre del ricorrente non dispone, in quanto residente all'estero, neppure il figlio può essere liberato dall'obbligo assicurativo per il periodo dal 1° gennaio 1996 al 31 dicembre 1999. In quanto infondato su questo punto il ricorso va respinto.
3.6.2 La limitazione introdotta dall'Esecutivo federale non viola neppure il principio dell'uguaglianza di trattamento di cui all'<ref-law>: in concreto infatti non vengono trattate diversamente e senza valido motivo due fattispeci simili, bensì ben distinte tra loro: da un lato vi è un funzionario internazionale con domicilio in Svizzera, mentre dall'altro un funzionario all'estero con un figlio domiciliato in Svizzera. Essendo quella prevista dall'Ordinanza un'esenzione riconducibile allo statuto speciale del genitore in Svizzera, di cui il padre del ricorrente non dispone, in quanto residente all'estero, neppure il figlio può essere liberato dall'obbligo assicurativo per il periodo dal 1° gennaio 1996 al 31 dicembre 1999. In quanto infondato su questo punto il ricorso va respinto.
4. Visto quanto sopra il ricorrente va considerato affiliato tardivamente ad un assicuratore malattia svizzero ai sensi dall'art. 5 cpv. 2 prima frase LAMal. L'incarto dev'essere quindi trasmesso per ragione di competenza alla Cassa malati CPT, che dovrà stabilire se l'assicurato è tenuto o meno a versare un supplemento di premio e, in caso di risposta affermativa, in che misura.
4. Visto quanto sopra il ricorrente va considerato affiliato tardivamente ad un assicuratore malattia svizzero ai sensi dall'art. 5 cpv. 2 prima frase LAMal. L'incarto dev'essere quindi trasmesso per ragione di competenza alla Cassa malati CPT, che dovrà stabilire se l'assicurato è tenuto o meno a versare un supplemento di premio e, in caso di risposta affermativa, in che misura.
5. In conclusione il ricorso di diritto amministrativo dev'essere parzialmente accolto, mentre le decisioni amministrative ed il giudizio impugnato vanno annullati nella misura in cui statuiscono sull'affiliazione d'ufficio e sull'obbligo di versare un supplemento di premio. Per il resto il giudizio cantonale impugnato è confermato.
5. In conclusione il ricorso di diritto amministrativo dev'essere parzialmente accolto, mentre le decisioni amministrative ed il giudizio impugnato vanno annullati nella misura in cui statuiscono sull'affiliazione d'ufficio e sull'obbligo di versare un supplemento di premio. Per il resto il giudizio cantonale impugnato è confermato.
6. Non trattandosi in concreto di una lite avente per oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (art. 134 OG e contrario). Poiché tuttavia l'UAM, parzialmente soccombente, ha agito in qualità di organo cantonale di controllo dell'assicurazione malattia ai sensi dell'<ref-law>, le spese giudiziarie non possono essere poste a carico del Canton Ticino (art. 156 cpv. 2 OG; sentenza del 15 luglio 2002 in re CM F. consid. 7, K 130/01, destinata alla pubblicazione nella Raccolta Ufficiale).
Le spese processuali vanno pertanto messe parzialmente a carico del ricorrente (art. 135 in relazione con l'art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In parziale accoglimento del ricorso di diritto amministrativo il giudizio cantonale querelato del 12 ottobre 2001 e la decisione litigiosa dell'8 gennaio 2001 sono annullati nella misura in cui statuiscono sull'affiliazione d'ufficio e sull'obbligo di versare un supplemento di premio.
1. In parziale accoglimento del ricorso di diritto amministrativo il giudizio cantonale querelato del 12 ottobre 2001 e la decisione litigiosa dell'8 gennaio 2001 sono annullati nella misura in cui statuiscono sull'affiliazione d'ufficio e sull'obbligo di versare un supplemento di premio.
2. L'inserto della causa è trasmesso alla Cassa malati CPT affinché statuisca sull'obbligo di versare un supplemento di premio.
2. L'inserto della causa è trasmesso alla Cassa malati CPT affinché statuisca sull'obbligo di versare un supplemento di premio.
3. Le spese giudiziarie, fissate in fr. 250.--, sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo. L'importo residuo di fr. 250.-- viene retrocesso.
3. Le spese giudiziarie, fissate in fr. 250.--, sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo. L'importo residuo di fr. 250.-- viene retrocesso.
4. Il Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino statuirà di nuovo sulla questione delle spese ripetibili di prima istanza tenuto conto dell'esito del processo in sede federale.
4. Il Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino statuirà di nuovo sulla questione delle spese ripetibili di prima istanza tenuto conto dell'esito del processo in sede federale.
5. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
0e209f61-d39b-40e1-ba2f-aeb2109b71b8 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die X. A._ AG (bis Dezember 2004 X. B._ AG, Zürich), mit Sitz in Basel, ist seit dem 1. Januar 1995 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingetragen. Ihr Zweck bestand in der vorliegend relevanten Zeit in der Werbeberatung mit allen damit zusammenhängenden Dienstleistungen.
Am 13. November 2001 ersuchte die Steuerpflichtige die Eidgenössischen Steuerverwaltung um Rückerstattung von (abgerechneten und bezahlten) Mehrwertsteuern, die sie ihrer österreichischen Kundin Y._ GmbH, Dornbirn/A, seit 1999 fälschlicherweise in Rechnung gestellt habe. Am 19. November 2001 wurde die Steuerpflichtige von der Eidgenössischen Steuerverwaltung darauf hingewiesen, sie müsse der Kundin eine entsprechende Gutschrift zu- und neue Rechnungen (ohne MWST) ausstellen.
Die Steuerpflichtige reichte der Eidgenössischen Steuerverwaltung am 12. Juni 2002 das Abrechnungsformular des 4. Quartals 2001 ein, in welchem sie einen Betrag von Fr. 96'235.06 als Vorsteuern geltend machte; als Beleg reichte sie eine Belastungsanzeige ihrer Bank vom 25. Februar 2002 über diese Summe zugunsten der österreichischen Kundin ein. Die Eidgenössische Steuerverwaltung akzeptierte diesen Vorsteuerabzug nicht und forderte von der Steuerpflichtigen mit Ergänzungsabrechnung (Nr. 388606) vom 2. Juli 2002 Fr. 96'235.-- nach. Dies mit der Begründung, der Anspruch auf Vorsteuerabzug entstehe erst in derjenigen Periode, in welcher der fälschlicherweise in Rechnung gestellte Betrag dem Kunden zurückerstattet worden sei; dies sei hier erst im 1. Quartal 2002 geschehen. In der Folge reichte die Steuerpflichtige am 22. Juli 2002 das Abrechnungsformular für das 1. Quartal 2002 ein, in welchem sie erneut den Betrag von Fr. 96'235.06 als Vorsteuer in Abzug brachte; dadurch ergab sich ein Vorsteuerüberschuss von Fr. 62'864.79. Die Eidgenössische Steuerverwaltung bezahlte diesen am 18. September 2002 der Steuerpflichtigen aus.
Nachdem die Steuerpflichtige auch die Abrechnungsformulare der übrigen Quartale 2002 eingereicht hatte, stellte sie der Eidgenössischen Steuerverwaltung am 10. November 2003 per Fax zusätzlich eine Abrechnung für das gesamte Jahr 2002 zu. Im Vergleich zu den (addierten) Quartalsabrechnungen des Jahres 2002 wies diese Abrechnung eine um Fr. 5'297.47 tiefere Steuer auf dem Umsatz und um Fr. 96'235.06 tiefere Vorsteuern aus. Die Eidgenössische Steuerverwaltung nahm diese Abrechnung für das ganze Jahr 2002 als Korrekturabrechnung entgegen und forderte mit Ergänzungsabrechnung (Nr. 389535) vom 17. November 2003 von der Steuerpflichtigen Mehrwertsteuern im Betrag von Fr. 90'936.-- zuzüglich Verzugszins zu 5 % nach. Am 30. Juni 2004 erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung einen anfechtbaren Entscheid, worin sie ihre Nachforderung bestätigte. Dagegen erhob die Steuerpflichtige Einsprache. Die Eidgenössische Steuerverwaltung forderte sie in der Folge auf, verschiedene Unterlagen, insbesondere auch die Rechnungen an die Kundin in Österreich und die Grundlage für die Rückzahlung vom 25. Februar 2002 an dieselbe nachzureichen. Die Steuerpflichtige liess die ihr dafür angesetzte Frist unbenutzt verstreichen, worauf die Eidgenössische Steuerverwaltung die Einsprache abwies. Zur Begründung führte sie aus, die Steuerpflichtige habe die relevanten Unterlagen zur Überprüfung ihres Anspruches trotz Aufforderung nicht eingereicht; zudem stütze sich die Nachforderung auf deren eigene Angaben vom 10. November 2003.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Steuerpflichtige Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Das Bundesverwaltungsgericht, als deren Nachfolgeorganisation, wies die Beschwerde am 27. September 2007 ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 31. Oktober 2007 beantragt die X. A._ AG dem Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. September 2007 und die Schuld gemäss Ergänzungsabrechnung vom 17. November 2003 aufzuheben.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. 1.1 Am 1. Januar 2001 sind das Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20) sowie die zugehörige Verordnung vom 29. März 2000 (MWSTGV; SR 641.201) in Kraft getreten. Umsätze, die ab diesem Zeitpunkt getätigt wurden, unterliegen dem neuen Recht (<ref-law>). Der angefochtene Entscheid betrifft die in der Abrechnungsperiode 2002 geltend gemachte Rückerstattung der Mehrwertsteuer; er kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 82 lit. a und 86 Abs. 1 lit. a BGG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Im Zusammenhang mit dem streitigen Anspruch auf Rückerstattung im Jahr 2002 stellt sich die (Vor-)Frage, ob die diesem zu Grunde liegenden Dienstleistungen der Beschwerdeführerin an eine Kundin in Österreich von der Steuer befreit sind und somit fälschlicherweise mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung abgerechnet worden sind. Die fraglichen Dienstleistungen wurden in den Jahren 1999 bis 2001 erbracht. Auf die Leistungen vor dem 1. Januar 2001 kommt damit noch die Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994 (MWSTV [AS 1994 1464]) zur Anwendung. Auf die nach dem 1. Januar 2001 erbrachten Dienstleistungen ist hingegen das Mehrwertsteuergesetz anwendbar.
2. Die in Frage stehenden Dienstleistungen an die österreichische Kundin, die auch eine Filiale in Zürich führt, umfassen nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerin Werbedienstleistungen ("Idee, Konzept und Realisation"); die entsprechenden Werbekampagnen mit Inseraten werden "europaweit, inkl. Schweiz, gestreut" (Beschwerdebeilage 2).
3. 3.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen unter anderem im Inland gegen Entgelt erbrachte Dienstleistungen, sofern sie nicht ausdrücklich von der Steuer ausgenommen sind (<ref-law>, <ref-law>).
3.2 Als Ort einer Dienstleistung gilt grundsätzlich der Ort, an dem der Dienstleistende seinen Geschäftssitz oder eine Betriebsstätte hat, von wo aus die Dienstleistung erbracht wird (<ref-law>, <ref-law>; Erbringerortsprinzip).
3.2.1 Bestimmte steuerbare Dienstleistungen (wie u.a. solche auf dem Gebiet der Werbung [lit. l]: Merkblatt Nr. 13 der Eidgenössischen Steuerverwaltung [610.549-13; Fassung vom 31. Januar 1997; S. 3]; <ref-ruling> E. 4.2) sind gemäss <ref-law> - dem im grenzüberschreitenden Waren-und Dienstleistungsverkehr geltenden Bestimmungslandprinzip folgend - von der Steuer befreit, wenn sie an Empfänger mit Geschäfts- oder Wohnsitz im Ausland erbracht (Empfängerortsprinzip) und sofern sie dort zur Nutzung oder Auswertung verwendet werden, d.h. sie berechtigen zum entsprechenden Vorsteuerabzug (<ref-ruling> E. 3 und 4.1).
3.2.2 Zum selben Ergebnis führt <ref-law> für die in dieser Bestimmung aufgeführten Fälle (darunter auch Leistungen auf dem Gebiet der Werbung [lit. b]), in welchen als Ort der Dienstleistung der Ort gilt, an dem der Empfänger seinen Geschäftssitz oder eine Betriebsstätte hat, für welche die Dienstleistungen erbracht werden (<ref-ruling> E. 3 und 5.1).
3.3 Für Dienstleistungen, welche ins Ausland erbracht werden, muss der Exportnachweis - vom Steuerpflichtigen (BGE 133 II E. 4.3) - buch- und belegmässig erbracht werden (<ref-law>, <ref-law>). Wie dieser Nachweis zu erfolgen hat, bestimmt das Eidgenössische Finanzdepartement (<ref-law>, <ref-law>). Von dieser Befugnis hat das Departement zumindest für den Dienstleistungsnachweis keinen Gebrauch gemacht. Hingegen hat die Eidgenössische Steuerverwaltung entsprechende Weisungen erlassen und die Anforderungen an den Nachweis von ins Ausland erbrachten Dienstleistungen zunächst in der Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige (1994) und sodann in der Wegleitung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige (jeweils Rz. 567) - nahezu wörtlich gleich - festgelegt. Danach werden verlangt: "Schriftliche Aufträge oder schriftliche Verträge oder eine schriftliche Vollmacht (Treuhänder, Rechtsanwälte, Notare usw.) und Fakturakopien sowie Zahlungsbelege, woraus Name/Firma, Adresse sowie Wohnsitz/Sitz des Abnehmers oder Kunden (Klienten), ferner detaillierte Angaben über die Art und Nutzung der erbrachten Leistungen zweifelsfrei hervorgehen." Im gleichen Sinne kommen nach dem Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994 als Belege "vor allem Bestellungen oder Auftragsbestätigungen, weitere Korrespondenzen und Fakturen in Frage, aus denen klar hervorgeht, an wen und zu welchem Zweck eine bestimmte Dienstleistung erbracht worden ist" (zu <ref-law>, S. 21). Darüber hinaus kann die Eidgenössische Steuerverwaltung zusätzliche Belege, wie z.B. eine amtliche Bescheinigung des ausländischen Ansässigkeitsstaates verlangen, wenn Zweifel daran bestehen, ob der Leistungsempfänger tatsächlich einen ausländischen Geschäfts- oder Wohnsitz hat, oder ob die Leistung wirklich zur Nutzung oder Auswertung im Ausland bestimmt ist (Wegleitung 1994 Rz. 568). Diese Praxis gilt ebenso in Bezug auf <ref-law> (<ref-ruling> E. 5.2).
3.4 Das Bundesgericht hat diese Verwaltungspraxis wiederholt geschützt und bestätigt, dass insbesondere die Art der Dienstleistung detailliert (schriftlich) nachzuweisen ist (vgl. Urteile 2A.478/2005 vom 8. Mai 2006 E. 4.4, 2A.534/2004 vom 18. Februar 2005 E. 4.2, 2A.507/2002 vom 31. März 2004 E. 3.4; <ref-ruling> E. 5.2). Dabei wurde stets betont, dass an den Exportnachweis sehr strenge Anforderungen zu stellen und nachträglich erstellte Dokumente grundsätzlich ungeeignet sind, den geforderten zweifelsfreien Nachweis zu erbringen (Urteil 2A.546/2003 vom 14. März 2005 E. 2.6 und 3.3).
3.5 Der am 1. Juli 2006 in Kraft getretene Art. 45a MWSTGV ist zwar rückwirkend sowohl für das Mehrwertsteuergesetz als auch die Mehrwertsteuerverordnung anwendbar. Die Bestimmung kann indessen nach den Ausführungen der Vorinstanz, auf die verwiesen werden kann, nicht gesetzliche Vorschriften aufheben. Die Beschwerdeführerin erhebt denn auch zu Recht keine entsprechende Rüge.
4. 4.1 Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, die Beschwerdeführerin hätte zum Nachweis der Ausfuhr der in Frage stehenden Dienstleistungen insbesondere die Art der Leistung und den Sitz des Leistungsempfängers buch- und belegmässig nachweisen müssen; dies schon wegen der Schweizer Niederlassung der Kundin. Als Beweismittel habe die Beschwerdeführerin jedoch - trotz entsprechender Aufforderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung (u.a. zur Einreichung der massgebenden Rechnungen) - bloss die Kontoblätter der Jahre 1999 bis 2001 mit Verbuchungen von Einnahmen von der österreichischen Kundin und eine zu deren Gunsten lautende Belastungsanzeige der Bank vom 25. Februar 2002 eingereicht. Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten.
4.2 Es liegt auf der Hand, dass diese Beweismittel in keiner Weise den rechtsgenügenden, das heisst zweifelsfreien Nachweis für den Leistungsexport zu erbringen vermögen. Mit den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz setzt sich die Beschwerdeführerin - abgesehen vom Vorwurf, dies sei absurd - nicht auseinander (vgl. <ref-law>). Es kann daher auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (E. 5), denen nichts beizufügen ist. Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin (frühere Kontrolle, doppelte Besteuerung) führen zu keiner anderen Beurteilung. Insbesondere wurde sie im Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 16. November 2001, auf welches sie sich selber beruft, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Steuerbefreiung den buch- und belegmässigen Exportnachweis für den vollen Wert der Leistung voraussetze (Beschwerdebeilage 3); von einer Verletzung des Gebotes von Treu und Glauben kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Im Übrigen ist die Mehrwertsteuer eine Selbstveranlagungssteuer, die hohe Anforderungen an den Steuerpflichtigen stellt, welcher dafür verantwortlich ist, dass er diese korrekt abrechnet. Die Beschwerdeführerin ist daher auf ihrer Korrekturabrechnung für das Jahr 2002 zu behaften (vgl. Vernehmlassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung S. 8 f.; Urteil 2A.320/2002 vom 2. Juni 2003 E. 3.4.3, in: ASA 74 S. 671 f.).
5. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. März 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Küng | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5b3eb622-43a9-4e51-a0a1-5149cf811e61', '5b3eb622-43a9-4e51-a0a1-5149cf811e61', '5b3eb622-43a9-4e51-a0a1-5149cf811e61', '5b3eb622-43a9-4e51-a0a1-5149cf811e61', '5b3eb622-43a9-4e51-a0a1-5149cf811e61'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '62feee28-d1b6-4fc4-9866-6a818d3bff9f', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '62e5b30c-46b9-46f9-951d-f643ebbe9fb0', '8749a0ec-e062-4166-90d9-b3a0a0bd9720', '7e603a9a-0de5-466f-ad54-63794cce4303', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'fa16d695-d9a3-4b21-80b1-1b23e0f85953', 'd8f7a795-d25f-442a-a221-8556d3c97e67'] |
0e21fed8-8726-4f50-adfa-311fe60fb955 | 2,012 | it | Fatti:
A. L'agenzia di viaggi A._ SA locava un ufficio situato in uno stabile di proprietà di B._ a Chiasso. Durante la notte del 22/23 maggio 2005 si è verificato un allagamento provocato dalla fuoruscita di acqua dall'impianto di condizionamento. Non avendo le parti potuto accordarsi sulla riparazione del pregiudizio e fallito il tentativo di conciliazione, il 19 dicembre 2006 la A._ SA ha convenuto B._ davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio-sud chiedendo che fosse condannata a pagarle un risarcimento di fr. 276'919.30; invocava la responsabilità del locatore (<ref-law>) e del proprietario d'opera (<ref-law>) in relazione con un difetto dell'impianto di ventilazione. La pretesa è stata ridotta a fr. 181'093.30 con le conclusioni. | II Pretore ha respinto l'azione il 29 novembre 2010, considerando che non sono stati accertati difetti di progettazione o di realizzazione né carenze nella manutenzione dell'impianto. L'appellazione del 10 dicembre 2010 proposta dall'istante contro tale giudizio è stata respinta sotto il regime del diritto processuale cantonale, nella misura in cui era ricevibile, con sentenza 13 marzo 2012 della II Camera civile del Tribunale di appello ticinese.
B. La A._ SA insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 2 maggio 2012. Fa valere l'accertamento inesatto dei fatti e la violazione del diritto federale; chiede che la sentenza cantonale sia annullata e che B._ sia condannata a pagarle fr. 181'093.30 con interessi del 5 % dal 23 maggio 2005. B._ propone di respingere il ricorso "in ordine e nel merito" con risposta dell'11 giugno 2012. L'autorità cantonale non ha preso posizione.
Diritto:
1. Il ricorso è presentato dalla parte soccombente nella sede cantonale (<ref-law>), è tempestivo (art. 46 cpv. 1 lett. a e art. 100 cpv. 1 LTF combinati) ed è volto contro una sentenza finale (<ref-law>) emanata su ricorso dall'autorità giudiziaria ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa civile (<ref-law>) con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.-- (<ref-law>). Sotto questo profilo esso è pertanto ammissibile.
2. Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (<ref-law>). Tuttavia, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione imposto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame (<ref-law>), considera di regola solo gli argomenti proposti nell'atto di ricorso (<ref-ruling> consid. 1.1). Le esigenze sono più severe quando è fatta valere la violazione di diritti fondamentali: in questo caso l'<ref-law> esige una motivazione puntuale e precisa, analoga a quella che l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG prescriveva per il ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1.3.1; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 1.3). Il rinvio agli atti della procedura cantonale non è ammesso (<ref-ruling> consid. 3.2).
Di principio il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsene o completarlo solo se è stato effettuato in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>).
Se rimprovera all'autorità cantonale un accertamento dei fatti manifestamente inesatto - ossia arbitrario (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 252) - il ricorrente deve motivare la censura conformemente alle esigenze poste dall'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.5 pag. 314). Deve indicare chiaramente i diritti costituzionali che si pretendono violati e precisare in cosa consiste la violazione (DTF <ref-ruling> consid. 2.2). Siccome il giudice cantonale fruisce di un grande potere discrezionale nel campo dell'apprezzamento delle prove (o dell'accertamento dei fatti in genere), chi invoca l'arbitrio deve dimostrare che la sentenza impugnata ha ignorato il senso e la portata di un mezzo di prova preciso, ha omesso senza ragioni valide di tenere conto di una prova importante suscettibile di modificare l'esito della lite, oppure ha ammesso o negato un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 4.1.2 pag. 62; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62; <ref-ruling> consid. 2.1).
3. La Corte ticinese, dopo avere richiamato brevemente le condizioni di applicazione degli art. 259e e 58 CO, ha costatato che, siccome la perizia giudiziaria non aveva evidenziato né difetti di progettazione e realizzazione né mancanza di manutenzione dell'impianto, il Pretore aveva stabilito che la convenuta aveva fornito la prova liberatoria che esclude la responsabilità contrattuale e che non sono adempiute le condizioni di quella causale. La Corte d'appello ha però soggiunto che le critiche volte contro questa motivazione del giudizio del Pretore sono inammissibili, poiché l'attore, invece di confrontarsi in modo puntuale con essa, come vuole l'art. 309 cpv. 2 lett. f e cpv. 5 CPC/TI, si è limitato a riprodurre ampi stralci delle conclusioni di prima istanza. Ha comunque osservato "a titolo abbondanziale" che tali critiche sono in-concludenti e che l'esistenza di un difetto, sulla quale insisteva l'appellante, è condizione necessaria ma non sufficiente della responsabilità secondo gli art. 58 e 259e CO.
A mente dei giudici ticinesi l'atto di appello non ha nemmeno spiegato per quali ragioni sarebbero errate le conclusioni del Pretore, riprese anch'esse dalla perizia giudiziaria, secondo le quali la manutenzione dell'impianto è stata regolare e conforme alle esigenze.
4. Con la prima censura la ricorrente contesta di non avere affrontato tutte le motivazioni della sentenza di primo grado. Asserisce di avere spiegato ai punti 5.1.1 e 5.1.2 dell'atto di appello, "citando puntualmente la perizia", perché la ritenesse errata in merito ai difetti di progettazione e realizzazione; di avere sostenuto al punto 5.1.3 che un impianto che si rompe tre volte in tre anni è sicuramente difettoso, per cui sono date le condizioni della responsabilità secondo gli art. 58 e 259e CO; e di essersi infine occupata della prova liberatoria ai punti 5.1.4 e 5.1.5.
4.1 Un'argomentazione del genere non rispetta le esigenze richieste per la censura d'arbitrio. Il Tribunale di appello ha fondato questa parte del suo giudizio sull'art. 309 cpv. 2 lett. f e cpv. 5 CPC/TI, osservando che da tale norma la giurisprudenza deduce l'onere dell'appellante di riferire le contestazioni d'appello alla motivazione impugnata e di spiegare in modo preciso per quali motivi la ritiene errata o non condivisibile. L'istante doveva perciò dimostrare che la Corte ticinese ha applicato in modo arbitrario questa norma del diritto cantonale, che invece neppure menziona (<ref-law>; cfr. sopra consid. 2).
L'arbitrio potrebbe invero consistere anche nell'accertamento manifestamente inesatto dei fatti, in particolare dei fatti procedurali, ovvero delle costatazioni riguardanti le allegazioni proposte in sede di appello. La contestazione di tali fatti sottostà tuttavia alle regole usuali concernenti l'onere accresciuto di motivare, per cui l'istante doveva dimostrare anche sotto questo profilo l'arbitrarietà del giudizio cantonale (<ref-law>; sentenza 4A_436/2010 del 12 novembre 2010 consid. 3.2; cfr. sopra consid. 2). Si accontenta invece di riassumere in poche frasi il contenuto del proprio atto di appello e di concludere - con toni peraltro irriverenti - che i giudici ticinesi si sono sottratti al loro dovere di esaminare il merito della vertenza con "inutili, spocchiosi - e in questo caso manifestamente infondati - espedienti retorici".
5. La Corte cantonale, come detto, ha esaminato per abbondanza anche il merito dell'appello. Secondo la giurisprudenza, qualora una decisione si fondi su due motivazioni alternative e indipendenti, il ricorrente deve confrontarsi con entrambe, sotto pena d'inammissibilità, e il suo gravame può essere accolto soltanto se si avverino fondate le critiche volte contro tutte e due (<ref-ruling> consid. 6.3 e rif.).
La ricorrente contesta anche la motivazione di merito della sentenza cantonale. Sostiene ch'essa viola il diritto federale, non riconoscendo in sostanza che la rottura del tubo flessibile dopo pochi anni è un "esempio scolastico di difetto", del quale la convenuta deve rispondere in forza degli art. 58 e 259e CO. Non è però necessario affrontare questi temi, in applicazione della suddetta giurisprudenza, dal momento che nel considerando che precede s'è detto che le censure volte contro l'altra motivazione - di carattere formale - non sono ammissibili. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 5'500.-- sono poste a carico della ricorrente, la quale rifonderà all'opponente fr. 6'500.-- a titolo di ripetibili per la procedura innanzi al Tribunale federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '1f3aa872-297a-422b-9d7e-42ea991ab0df', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0e227af3-4cf6-445a-8f97-a854a08656a6 | 2,007 | fr | Faits:
A. Après avoir notamment exploité un hôtel à B._ jusqu'en 1998, E._, né en 1953, a travaillé comme chef de service dans un restaurant dès le mois de juillet 1999. Atteint d'une coxarthrose bilatérale, il a été mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité du 1er novembre 1999 au 30 avril 2000, puis d'une demi-rente dès le 1er mai 2000 (décisions des 2 septembre et 20 novembre 2002). Dans le cadre de mesures professionnelles accordées par l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI), E._ a suivi différents cours à l'issue desquels il a obtenu un diplôme en gestion d'entreprise de l'Ecole X._.
Le 11 février 2004, l'office AI a rendu une décision par laquelle il a supprimé le droit de l'assuré à la demi-rente d'invalidité (à partir du deuxième mois suivant la notification de la décision). Il a considéré que celui-ci était à même d'obtenir, avec son diplôme de gestion d'entreprise, un revenu de 61'750 fr.; la perte économique qui en résultait (28 %) en comparaison avec le revenu perçu avant l'atteinte à la santé (85'763 fr. 10), n'était plus susceptible d'ouvrir le droit à une demi-rente. E._ s'étant opposé à cette décision, l'administration l'a confirmée le 21 juin 2005, en se référant notamment à la «formation en gestion hôtelière [qui] s'est par ailleurs achevé[e] par un stage pratique effectué auprès de l'Hôtel Y._.
B. L'assuré a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud qui l'a débouté par jugement du 22 juin 2006.
C. E._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut en substance au maintien de son droit à une demi-rente d'invalidité.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. Le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité, de sorte que le Tribunal fédéral examine uniquement si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, si les faits pertinents ont été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 al. 2 OJ [dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006], en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ).
Le recours de droit administratif a été interjeté le 13 novembre 2006, soit dans le délai de trente jours dès la notification du jugement cantonal (art. 106 al. 1 OJ) expédié le 11 octobre précédent, si bien que l'art. 132 al. 2 OJ est applicable même si celui-ci a été prononcé le 22 juin 2006, soit à une date antérieure à l'entrée en vigueur de la modification législative. Selon la disposition transitoire topique (let. c du ch. II de la modification du 16 décembre 2005), l'ancien droit s'applique aux recours pendants devant le Tribunal fédéral (des assurances) au moment de l'entrée en vigueur de la modification, ce qui n'est précisément pas le cas en l'espèce.
3. Le jugement entrepris expose de manière exacte et correcte les règles légales et les principes jurisprudentiels relatifs à la notion d'invalidité, à son évaluation et à l'échelonnement du droit à la rente, ainsi que sur les conditions auxquelles une rente peut être révisée. Il suffit d'y renvoyer.
4. 4.1 Constatant que l'assuré disposait d'une vaste expérience professionnelle - il travaillait dans la restauration depuis 1976 et avait exploité un hôtel pendant vingt ans - et était titulaire d'une patente de cafetier-restaurateur ainsi que d'un diplôme de gestion d'entreprise, la juridiction cantonale a considéré qu'il était en mesure d'occuper un poste de collaborateur avec formation ou fonction de cadre équivalente ou encore un poste de cadre ayant régulièrement des collaborateurs sous ses ordres, selon les catégories III et IV définies par l'art. 10 de la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (CCNT; conclue le 6 juillet 1998 et modifiée par les arrêtés successifs du Conseil fédéral étendant son champ d'application). Aussi, retenant que de telles activités étaient compatibles avec les limitations fonctionnelles présentées par le recourant, les premiers juges ont-ils fixé le revenu d'invalide à 61'750 fr. Ce chiffre résultait de la moyenne des salaires de la catégorie III («collaborateurs avec formation supérieure, responsabilité particulière ou longue expérience professionnelle»: 4'210 fr. par mois) et de la catégorie IV («collaborateurs ayant régulièrement sous leurs ordres des collaborateurs selon lit. c) ou titulaires d'un examen professionnel supérieur en vertu des <ref-law>»: 5'290 fr.), prévues par la CCNT. Procédant ensuite à la comparaison des gains, la juridiction cantonale a constaté que le taux d'invalidité qui en résultait était de 28 % ([85'763 fr. - 61'750 fr.]/85'763 fr. x 100), insuf-fisant pour justifier le maintien de la rente.
4.2 Le recourant ne conteste pas le taux de la capacité de travail (100 %) dans une activité adaptée dans le domaine de l'hôtellerie-restauration retenu par les premiers juges. Ses griefs portent sur le calcul du degré d'invalidité, singulièrement sur le revenu d'invalide retenu par la juridiction cantonale. Le recourant fait valoir en substance qu'il doit être considéré comme un collaborateur sans apprentissage ou comme un collaborateur avec apprentissage ou formation équivalente pour lequel le revenu mensuel moyen était de 3'300 fr. selon la CCNT. Il ne disposerait en effet pas d'un certificat fédéral de capacité dans le domaine de l'hôtellerie-restauration, ni d'une formation supérieure, n'aurait qu'une expérience très limitée de la gestion administrative en la matière et n'aurait pas eu régulièrement des collaborateurs sous ses ordres.
5. 5.1 Dès lors que recourant conteste le revenu d'invalide déterminé par les premiers juges sur la base d'une appréciation concrète des preuves, il s'agit d'une question de fait pour l'examen de laquelle le pouvoir de la Cour de céans est limité (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 399).
5.2 Pour admettre que le recourant était en mesure, malgré son atteinte à la santé, de réaliser le salaire des collaborateurs des catégories III et IV (a) de la CCNT, les premiers juges se sont fondés sur les éléments de fait suivants: l'expérience professionnelle du recourant, titulaire d'une patente de cafetier-restaurateur, liée à l'exploitation d'un hôtel pendant vingt ans et l'obtention d'un diplôme de gestion.
Indépendamment du point de savoir si ce diplôme correspond à un examen professionnel selon les <ref-law> ou à une formation supérieure tels que prévu par l'art. 10 CCNT pour la catégorie III des collaborateurs, le fait que le recourant a exercé pendant de nombreuses années l'activité d'hôtelier-restaurateur indépendant - laquelle comporte indubitablement une part de gestion administrative - permet, quoiqu'il en dise, de le considérer comme un «collaborateur avec une longue expérience professionnelle», inclus dans cette catégorie. Est en effet réputé tel, le collaborateur avec apprentissage qui détient une expérience de sept ans au moins (apprentissage inclus), ce qui est le cas du recourant puisqu'il a travaillé dans le domaine de l'hôtellerie-restauration pendant une période bien plus longue et est titulaire d'un diplôme qualifié d'au moins équivalent à un CFC de commerce (cf. note de l'office AI du 25 février 2005), ce qu'il ne conteste pas au demeurant. Se référer, comme il le voudrait, aux salaires d'un «collaborateur sans apprentissage» (catégorie I) ou d'un «collaborateur avec apprentissage ou formation équivalente» (catégorie II), reviendrait à nier son parcours professionnel et l'expérience acquise en tant qu'entrepreneur indépendant dans le domaine de l'hôtellerie-restauration.
En ce qui concerne en revanche la classification du recourant dans la catégorie IV a) de l'art. 10 CCNT, l'appréciation de la juridiction cantonale repose sur une constatation de fait qui, si elle n'est pas manifestement erronée, est du moins incomplète au sens de l'art. 105 al. 2 OJ. On ne saurait en effet déduire des seuls éléments de fait retenus par l'autorité cantonale de recours que les critères posés pour cette catégorie étaient remplis dans la situation de E._. Que celui-ci disposât d'une longue expérience dans la gestion d'un hôtel n'impliquait pas encore qu'il ait régulièrement eu sous ses ordres, et en nombre suffisant, les collaborateurs mentionnés à la let. c) sous IV de l'art. 10 CCNT. Le revenu d'invalide ne pouvait par conséquent être fixé en référence au salaire prévu pour les collaborateurs de la catégorie IV a) de cette disposition.
5.3 Cela étant, si l'on prend en considération au titre de revenu d'invalide uniquement le salaire mensuel prévu par la CCNT pour la catégorie de collaborateurs III, le taux d'invalidité qui résulte de la comparaison avec le revenu sans invalidité - non contesté par le recourant - est de 36 % (85'763 fr. 10 - 54'730 fr. [4'210 fr.x13]) x 100 ./. 85'763 fr. 10).
6. Pour le surplus, les griefs du recourant tirés de la confusion qu'a faite l'intimé avec la situation d'un autre assuré ayant effectué une formation en gestion hôtelière, dans sa décision sur opposition du 21 juin 2005 dans laquelle l'administration se réfère à un stage effectué à l'Hôtel Y._, ne sont pas pertinents. Contrairement à ce que soutient le recourant, la juridiction cantonale s'est écartée de l'appréciation de l'intimé, puisqu'elle ne s'est précisément pas fondée sur les éléments retenus par celui-ci en rapport avec un autre assuré pour retenir que les conditions de l'<ref-law> étaient remplies. Par ailleurs, comme l'ont constaté les premiers juges, l'erreur de l'intimé n'a pas eu d'influence sur la situation du recourant qu'ils ont appréciée en prenant en compte l'ensemble des données et circonstances propres à lui seul.
Enfin, c'est en vain que E._ fait valoir une violation de son droit d'être entendu, en ce que la juridiction cantonale a rejeté sa requête visant à entendre un témoin. On ne saurait en effet reprocher aux premiers juges d'avoir instruit la cause de façon «pour le moins légère», puisqu'ils ne se sont pas fondés sur les faits retenus de manière erronée par l'intimé dans sa décision sur opposition concernant un autre assuré. Ils disposaient par ailleurs de suffisamment d'éléments au dossier, notamment les différents rapports d'évaluation de l'office AI, pour se prononcer en connaissance de cause tout en renonçant à de nouvelles mesures probatoires (appréciation anticipée des preuves, cf. <ref-ruling> consid. 4a p. 469).
7. Vu ce qui précède, il apparaît que la situation du recourant s'est modifiée sur le plan économique dans une mesure qui a influencé le degré d'invalidité au sens de l'<ref-law> et entraîné, en conséquence, la suppression de son droit à une demi-rente d'invalidité. Le jugement entrepris n'est donc pas critiquable dans son résultat. Partant, le recours se révèle mal fondé.
8. La présente procédure, qui a trait à des prestations de l'assurance-invalidité, est onéreuse (art. 134 2ème phrase OJ). Les frais de justice seront dès lors supportés par le recourant, qui succombe (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr. sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a versée.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 20 juin 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'f5db54ba-ce79-4d6a-8d5e-0400d6f5f27e', '6335d529-2400-4fe4-8872-85cdcdd0ae38', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'cc27e2db-c355-4466-a61f-856a9a83b023', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0e2416ec-63cc-4af7-8c14-56e3b9f61ee4 | 2,015 | fr | Faits :
A.
A.a. Par décision du 21 avril 2006, la Justice de paix du district d'Aubonne a prononcé l'interdiction civile, en application de l'art. 369 aCC, de A._, née le 26 janvier 1947, de nationalité italienne, domiciliée à X._, et désigné B._ en qualité de tuteur. A l'entrée en vigueur du nouveau droit de la protection de l'adulte et de l'enfant le 1er janvier 2013, la mesure instituée en faveur de A._ a été remplacée de plein droit par une curatelle de portée générale au sens de l'<ref-law> et la Justice de paix du district de l'Ouest lausannois (ci-après: justice de paix) a maintenu le mandat confié à B._.
A.b. Le 7 juillet 2014, la justice de paix a ouvert une enquête en placement à des fins d'assistance à l'endroit de A._.
Dès le 10 décembre 2014, A._ a été placée, sur décision de son médecin traitant, à l'Hôpital de Z._.
Le 20 janvier 2015, statuant par voie de mesures superprovisionnelles en application des art. 426 et 445 al. 2 et 449a CC, le juge de paix a ordonné provisoirement le placement à des fins d'assistance de A._, convoqué cette dernière et B._ à l'audience de la justice de paix du 27 janvier 2015, invité les médecins de l'Hôpital de Z._ à faire rapport sur l'évolution de la situation de A._ et à formuler toute proposition utile quant à sa prise en charge, dans un délai au 26 janvier 2015, institué une curatelle ad hoc de représentation au sens de l'<ref-law> en faveur de A._, nommé Me C._, en qualité de curateur ad hoc de celle-ci à forme de l'<ref-law>, avec mission de la représenter dans la procédure de placement à des fins d'assistance ouverte à son endroit, et dit que les frais suivaient le sort des frais de la procédure provisionnelle.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 27 janvier 2015, la justice de paix a confirmé le placement provisoire à des fins d'assistance de A._ à l'Hôpital de Z._ ou dans tout autre établissement approprié à son état de santé, invité les médecins de l'Hôpital de Z._ ou de tout autre établissement dans lequel serait placé la prénommée à faire rapport sur l'évolution de la situation de cette dernière et à formuler toute proposition utile quant à sa prise en charge dans un délai de cinq mois dès notification de la présente décision, et ouvert une enquête en mainlevée de la mesure de curatelle de portée générale instituée en faveur de A._.
Par arrêt du 17 février 2015, la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par A._ et confirmé l'ordonnance de mesures provisionnelles du 27 janvier 2015.
Après avoir été placée à l'Hôpital de Z._, A._ a intégré l'EMS D._, où elle réside à l'heure actuelle.
A.c. Au terme de leur rapport d'expertise du 24 mars 2015, le Dr E._ et F._, respectivement Chef de clinique et Psychologue assistante au sein du Centre d'Expertises - Département de psychiatrie du CHUV, ont répondu de la manière suivante aux questions que la justice de paix leur avait soumises:
" 1. L'expertisée est-elle atteinte d'une déficience mentale ou de troubles psychiques (notion comprenant les dépendances telles que l'alcoolisme, la toxicomanie ou la pharmacodépendance) ?
Réponse: Oui, Madame A._ présente un syndrome de dépendance à l'alcool ainsi qu'une démence.
2. L'expertisée a-t-elle besoin de soins permanents ou d'un traitement?
Réponse: Oui, Madame A._ nécessite des soins palliatifs pour son problème d'alcool et sa démence, ainsi qu'un traitement pour ses maladies somatiques, notamment pour son diabète (cf. Discussion). Elle a aussi besoin d'assistance pour la majorité des activités de la vie quotidienne.
3. Est-elle capable de coopérer de son propre chef à un traitement approprié?
Réponse: Non, les troubles que présente l'expertisée compromettent sa capacité d'accepter les soins et l'aide indiqués.
4. L'expertisée peut-elle recevoir ambulatoirement l'assistance personnelle ou le traitement nécessaires, notamment sur le plan médical? Si oui, quelles mesures ambulatoires faut-il prévoir?
Réponse: Non, les soins et l'aide que nécessite aujourd'hui Madame A._ dépassent aujourd'hui ce qui peut être fourni de manière ambulatoire.
5. L'expertisée est-elle capable d'adhérer à cette assistance?
Réponse: Cf. notre réponse à la question 3.
6. En quoi les éventuels troubles présentés par la personne concernée risquent-ils de mettre en danger la vie de l'intéressée ou son intégrité personnelle, respectivement celles d'autrui, et est-ce que cela entraîne chez elle la nécessité d'être assistée ou de prendre un traitement?
Réponse: Les troubles que présente l'expertisée sont susceptibles de mettre sa santé et sa sécurité en danger par le biais des déficits cognitifs présents et des effets des états d'alcoolisation aiguë.
7. Quels seraient les risques concrets pour la vie ou la santé de cette personne, respectivement pour les tiers, si la prise en charge préconisée n'était pas mise en oeuvre?
Réponse: Cf. Discussion.
8. La personne concernée paraît-elle de manière crédible, prendre conscience de sa maladie et de la nécessité d'un traitement?
Réponse: Non. Ceci est en lien avec les caractéristiques des troubles présents.
9. Dans l'hypothèse où une mesure de placement serait prononcée, quel est le type d'établissement recommandé par l'expert et à quels motifs?
Réponse: Un établissement médico-social à spécificité psycho-gériatrique serait indiqué.
10. L'expertisée est-elle encore atteinte d'une déficience mentale ou de troubles psychiques (notion comprenant notamment les dépendances telles que l'alcoolisme, la toxicomanie ou la pharmacodépendance) ?
Réponse: Oui, cf. réponse à la question 1.
11. L'affection a-t-elle évolué? Si oui comment?
Réponse: Depuis la dernière évaluation expertale en 2006, les consommations excessives d'alcool de l'expertisée semblent avoir augmenté, notamment suite au décès de son ex-époux en 2013, avec augmentation parallèle des troubles du comportement lorsqu'elle est alcoolisée et des répercussions sur l'organisation et la qualité de sa vie quotidienne.
Aujourd'hui, les troubles cognitifs répertoriés à l'époque atteignent la sévérité d'un syndrome démentiel, c'est-à-dire qu'ils interfèrent avec l'accomplissement des activités de base de la vie quotidienne (par exemple s'habiller, se laveretc.).
12. Cette affection est-elle encore de nature à empêcher l'expertisée d'apprécier la portée de ses actes et d'assurer elle-même la sauvegarde de ses intérêts (patrimoniaux et/ou personnels) ? Si l'expertisée est incapable de gérer certaines de ses affaires seulement, préciser lesquelles?
Réponse: Oui.
13. L'expertisée a-t-elle acquis une autonomie suffisante lui permettant de se passer d'une assistance ou d'une aide permanente? Si l'expertisée n'a pas acquis une autonomie suffisante pour certains actes seulement, préciser lesquels?
Réponse: Non, le niveau d'autonomie de Madame A._ s'est détérioré de façon globale depuis la dernière évaluation expertale.
14. A titre subsidiaire, en l'absence de déficience mentale ou de troubles psychiques, l'expertisée est-elle atteinte d'un état de faiblesse (grave handicap physique, déficience liée à l'âge, déficience caractérielle,...) qui affecte sa condition personnelle et qui l'empêche d'assurer la sauvegarde de ses intérêts?
Réponse: La question tombe. "
A.d. Par décision du 26 mai 2015, la justice de paix a relevé Me C._ de son mandat de curateur ad hoc de A._ et nommé, en son lieu et place, Me G._.
A.e. Par décision du 16 juin 2015, la justice de paix a mis fin à l'enquête en placement à des fins d'assistance ouverte le 7 juillet 2014 ainsi qu'à l'enquête en mainlevée de curatelle ouverte le 27 janvier 2015 en faveur de A._ (I), rejeté la requête en mainlevée de la mesure de protection déposée par la susnommée (II), confirmé la mesure de curatelle de portée générale au sens de l'<ref-law> en faveur de A._ (III), confirmé B._ en qualité de curateur de la personne susnommée (IV), rappelé que le curateur a pour tâches d'apporter l'assistance personnelle à A._, de la représenter et de gérer ses biens avec diligence (V), ordonné, pour une durée indéterminée, le placement à des fins d'assistance de A._ à l'EMS D._ à Y._, ou dans tout autre établissement approprié à son état de santé (VI), privé d'effet suspensif tout recours éventuel contre cette décision, (VII) et laissé les frais de la cause, comprenant ceux des mesures provisoires, à la charge de l'Etat (VIII).
A.f. Par acte du 6 juillet 2015 de son curateur ad hoc, A._ a recouru contre le chiffre VI du dispositif de la décision du 16 juin 2015, sollicitant principalement sa réforme en ce sens que son placement à des fins d'assistance est levé.
Par arrêt du 13 juillet 2015, expédié le 15 suivant, la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée.
B.
Par mémoire expédié le 14 septembre 2015, A._, agissant en personne, exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 13 juillet 2015. Elle conclut principalement à son annulation et à sa réforme en ce sens que la mesure de placement à des fins d'assistance est levée. Subsidiairement, elle sollicite le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle requiert par ailleurs d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
Des observations n'ont pas été requises. | Considérant en droit :
1.
Le recours a pour objet une décision finale (<ref-law>; arrêt 5A_872/2013 du 17 janvier 2014 consid. 1.1 non publié in <ref-ruling>), rendue par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (<ref-law>), confirmant un placement à des fins d'assistance, c'est-à-dire une décision sujette au recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. b ch. 6 LTF). Il a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. b LTF) et dans la forme prévue par la loi (<ref-law>). Au surplus, la recourante a pris part à la procédure devant l'autorité précédente (<ref-law>) et été déboutée en dernière instance cantonale (art. 76 al. 1 et 75 al. 1 LTF). Le recours en matière civile est donc en principe recevable au regard des dispositions qui précèdent.
2.
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une autorité de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.1). L'<ref-law> exige par ailleurs que le recourant discute au moins de manière succincte les considérants de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 2). De surcroît, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été soulevé et motivé par la partie recourante (<ref-law>). Si celle-ci se plaint de la violation de tels droits, elle doit ainsi satisfaire au principe d'allégation, en indiquant précisément quelle disposition constitutionnelle a été violée et en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 10.1; <ref-ruling> consid. 3.1).
3.
Après avoir constaté que la décision de placement avait été prise par l'autorité de protection sur la base d'une expertise répondant aux exigences de l'<ref-law>, les juges précédents ont retenu ce qui suit: la recourante présente un syndrome de dépendance à l'alcool ainsi qu'une démence, qui se sont aggravés avec les années et nécessitent des soins palliatifs; elle souffre également de diabète et un traitement pour ses maladies somatiques est indispensable; elle a besoin d'assistance pour la majorité des activités de la vie quotidienne; ses troubles interfèrent avec l'accomplissement des activités de base (par exemple s'habiller, se laver, etc.) et compromettent sa capacité d'accepter les soins et l'aide indiquée, qui dépassent aujourd'hui ce qui peut être fourni de manière ambulatoire; ils sont par ailleurs susceptibles de mettre sa santé et sa sécurité en danger par le biais de ses déficits cognitifs et des effets de ses états d'alcoolisation aiguë.
Face au souhait - qualifié de légitime - de la recourante de sortir de l'hôpital afin de vivre dans son appartement en toute autonomie, la cour cantonale a objecté que les troubles dont elle souffre entraînent une absence de collaboration aux soins, une mise en danger et un épuisement de son entourage. En l'absence de cadre, la recourante recommençait à s'alcooliser et à se mettre en danger par ses comportements. En effet, dès son retour à domicile, elle s'opposait à l'intervention du Centre médico-social (CMS) et refusait toute médication, notamment celle prescrite pour son diabète. Ainsi, les affections précitées mettaient en danger l'intégrité corporelle de l'intéressée, qui ne paraissait aucunement prendre conscience de sa maladie ni de la nécessité d'un traitement. En outre, la salubrité de son appartement et les conditions d'hygiène dans lesquelles la recourante évoluait au quotidien Iorsqu'elle était à domicile, éléments corroborés par l'ensemble du réseau de même que par son voisinage, constituaient des risques sanitaires et d'incendie et ce également pour les tiers. Une mesure de placement représentait par conséquent la seule solution permettant de protéger au mieux les intérêts et la sécurité de la recourante. Un retour à domicile n'était plus possible, selon les experts, le curateur et les autres intervenants, dès lors qu'il entraînerait une reprise de consommation d'alcool, une non-collaboration aux soins, un épuisement de son entourage et une mise en danger pour l'intéressée et les tiers. Au regard de ces éléments, les juges précédents ont considéré que le placement, dont toutes les conditions étaient réalisées, devait être confirmé.
4.
La recourante soulève tout d'abord le grief de violation de l'<ref-law>, en tant que la décision entreprise n'indique pas, en fait, à quel danger concret elle serait exposée ou elle exposerait des tiers si la mesure de placement à des fins d'assistance était levée. Elle rappelle que la jurisprudence (<ref-ruling>) exige l'existence d'un danger concret et qu'on ne saurait se contenter de " vagues pronostics ou de supposés dangers " pour ordonner un placement à des fins d'assistance, de surcroît lorsqu'il est de durée indéterminée.
4.1. Aux termes de l'<ref-law>, une personne peut être placée dans une institution appropriée lorsque, en raison de troubles psychiques, d'une déficience mentale ou d'un grave état d'abandon, l'assistance ou le traitement nécessaires ne peuvent lui être fournis d'une autre manière. La notion de " trouble psychique " englobe toutes les pathologies mentales reconnues en psychiatrie, à savoir les psychoses et les psychopathies ayant des causes physique ou non, les démences, ainsi que les dépendances, notamment l'alcoolisme, la toxicomanie ou la pharmacodépendance (Message du 28 juin 2006 concernant la révision du code civil suisse [protection de l'adulte, droit des personnes et de la filiation], FF 2006 6676 ad <ref-law>; arrêt 5A_497/2014 du 8 juillet 2014 consid. 4.1). En cas de troubles psychiques, la décision de placement à des fins d'assistance doit être prise sur la base d'un rapport d'expertise (<ref-law>), dans lequel l'expert doit notamment se prononcer sur l'état de santé de l'intéressé (<ref-ruling> consid. 6.2.2 p. 102; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 106). Dite décision doit indiquer sur la base de quels éléments de fait le tribunal a retenu l'existence d'un état de faiblesse (" Schwächezustand ") au sens de l'<ref-law> et quel danger concret, dûment établi par expertise, pour la vie ou la santé de l'intéressé subsisterait, dans le cas d'espèce, si le traitement ou l'assistance n'était pas mis en oeuvre. Ensuite, l'autorité doit déterminer sur la base de ces faits si, d'un point de vue juridique, une assistance ou un traitement est " nécessaire " au sens de l'<ref-law>, et pourquoi tel serait le cas (<ref-ruling> consid. 6.2.3 p. 103 s.).
4.2. En l'occurrence, la critique de la recourante est dépourvue de tout fondement et frise la témérité.
Il résulte en effet clairement de l'arrêt déféré que la cour cantonale a confirmé le placement à des fins d'assistance de la recourante en se fondant sur le rapport d'expertise établi le 24 mars 2015 par le Dr E._ et F._, dont il convient de considérer qu'il fait intégralement partie de l'état de fait cantonal même si seules ses conclusions y sont formellement reproduites. Il n'est pas contesté que ces professionnels remplissent les exigences pour assumer la fonction d'experts. Leur expertise respecte par ailleurs les conditions posées par la jurisprudence (cf. à cet égard ATF <ref-ruling> consid. 2.4 p. 106 s. et les arrêts cités) : elle se prononce sur l'état de santé de la recourante, sur le risque qu'elle puisse - concrètement - se mettre en danger et représenter un danger pour autrui en raison notamment de sa dépendance à l'alcool, sur la conscience - ou l'absence de conscience - de l'intéressée de ses troubles, de même que sur la nécessité de lui prescrire un traitement et de la placer dans un établissement approprié à sa situation. S'agissant plus particulièrement des dangers concrets auxquels est exposée la recourante ou auxquels cette dernière exposerait autrui, dite expertise les expose précisément. Ainsi, les experts ont indiqué que les consommations excessives d'alcool de la recourante, associées au syndrome démentiel évoluant depuis plusieurs années, l'ont rendue incapable de vivre de manière autonome à domicile et sont, par ailleurs, susceptibles de mettre sa santé et sa sécurité en danger. A cet égard, ils ont précisé que lorsque la recourante est à domicile, elle présente des alcoolisations massives pouvant altérer son état de conscience ou provoquer des chutes. A cela s'ajoute qu'elle ne se nourrit pas correctement et refuse de traiter son diabète, ce qui la rend, par exemple, vulnérable face à des infections. De plus, un risque existe qu'elle subisse des accidents et se perde à l'extérieur de son domicile en raison de sa désorientation ou qu'elle se rende, dans cet état, victime d'autrui. En ce qui concerne le danger pour les tiers, les experts ont estimé que la recourante paraissait être essentiellement à l'origine de risques sanitaires (ordures non sorties). Contrairement à ce que soutient la recourante, il s'agit là d'une évaluation factuelle et concrète du danger qui subsisterait si la mesure de placement n'était pas ordonnée ou maintenue, que la cour cantonale a entérinée à la lumière de l'ensemble des éléments du dossier (cf. supra consid. 3). Ce faisant, force est de constater que les juges précédents s'en sont tenus aux réquisits jurisprudentiels, même s'ils n'ont pas expressément cité l'arrêt paru aux <ref-ruling> dont se prévaut la recourante. Il s'ensuit que le grief doit être rejeté.
5.
Dans un second grief, invoquant une violation des art. 5 et 36 Cst., la recourante reproche aux juges précédents d'avoir violé le principe de la proportionnalité. Selon elle, les faits retenus par la cour cantonale ne sauraient fonder un maintien en institution.
5.1. Lorsqu'elle arrive à la conclusion que le traitement, respectivement l'assistance, est nécessaire, l'autorité doit exposer les faits sur la base desquels elle considère que le placement (ou le maintien en institution) est conforme au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire pour quels motifs une assistance ou un traitement ambulatoire n'est pas envisageable, ce qui peut notamment être le cas lorsque l'intéressé n'a pas conscience de sa maladie et de son besoin de traitement (<ref-ruling> consid. 6.2.3 p. 104). Il faut en d'autres termes que la protection nécessaire ne puisse être réalisée autrement que par une mesure de placement à des fins d'assistance, d'autres mesures, telles que l'aide de l'entourage, l'aide sociale ou un traitement ambulatoire, ayant été ou paraissant d'emblée inefficaces. Une mesure restrictive est ainsi disproportionnée si une mesure plus douce est à même de produire le résultat escompté. L'atteinte, dans ses aspects matériel, spatial et temporel, ne doit pas être plus rigoureuse que nécessaire (arrêt 5A_564/2008 du 1er octobre 2008 consid. 3 et l'arrêt cité). En outre, eu égard au principe de la proportionnalité, l'autorité doit aussi expliquer pour quelles raisons elle considère l'institution proposée comme " appropriée " (<ref-ruling> consid. 6.2.3 p. 104 et les références), ce qui est notamment le cas lorsque l'organisation et le personnel dont elle dispose normalement lui permettent de satisfaire les besoins essentiels de la personne placée (<ref-ruling> consid. 7 p. 218 s.; <ref-ruling> consid. 4c p. 490; arrêts 5A_497/2014 du 8 juillet 2014 consid. 4.1; 5A_614/2013 du 22 novembre 2013 consid. 4.2).
5.2. En l'espèce, les experts ont relevé que les troubles que présente la recourante perturbent aujourd'hui sa capacité d'apprécier ses besoins de soins et d'assistance ainsi que sa capacité d'accepter et de collaborer avec la prise en charge proposée. Ils ont également indiqué que les soins et l'aide qu'elle nécessite dépassent ce qui peut être fourni de manière ambulatoire et qu'un placement dans un établissement médico-social à spécificité psycho-gériatrique apparaissait indiqué. La cour cantonale a entièrement suivi les experts sur ce point. Or il apparaît qu'en soutenant que le placement est en l'occurrence disproportionné, la recourante ne fait que substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale. Une telle critique, de nature appellatoire, n'est pas admissible (cf. supra consid. 2). La recourante n'explique en particulier pas pourquoi une prise en charge ambulatoire serait en l'espèce suffisante. Elle ne remet pas non plus valablement en cause le constat selon lequel ses troubles compromettent sa capacité d'accepter les soins et l'empêchent de coopérer de son propre chef à un traitement. Elle ne démontre pas non plus que la nature et le lieu du placement choisi pour l'accueillir ne serait pas en adéquation avec sa situation et le plus à même de lui apporter l'assistance et les soins qui lui sont nécessaires. Il ne suffit à cet égard pas d'affirmer que ses problèmes de santé, notamment son diabète, " ne peuvent justifier légitimement une obligation de traitement dans une institution telle que l'EMS D._ " et que sa " soi-disant consommation excessive d'alcool (...) n'a jamais eu de répercussions sur son quotidien et ne nécessite nullement une mesure aussi invasive qu'un placement à des fins d'assistance ".
Il suit de là que le grief est irrecevable.
6.
Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Les conclusions de la recourante étant dépourvues de toutes chances de succès, sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (<ref-law>). Compte tenu des circonstances, il se justifie cependant de renoncer à percevoir un émolument judiciaire (art. 66 al. 1, 2e phrase, LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à Me G._ en sa qualité de curateur ad hoc, à la Justice de paix du district de l'Ouest lausannois et à la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 13 octobre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
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