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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
0e5a3868-f72a-414e-aad7-7f1b5a6750dc | 2,015 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Ein Anwalt teilte dem Beschwerdeführer am 9. September 2011 brieflich mit, dieser habe ihn am Telefon beschimpft und bedroht. Deshalb fordere er ihn auf, ihn nicht mehr zu kontaktieren.
Am 13. September 2011 erstattete der Beschwerdeführer gegen den Anwalt Strafanzeige wegen Ehrverletzung. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat nahm die Untersuchung am 27. Mai 2014 nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 24. März 2015 ab.
Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Offensichtlich strebt er eine Verurteilung des Anwalts an.
2.
Der Privatklägerin ist zur Beschwerde in Strafsachen nur legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). In erster Linie geht es um Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung gemäss <ref-law>, die üblicherweise vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden müssen. Richtet sich die Beschwerde gegen die Einstellung oder Nichtanhandnahme eines Verfahrens, hat der Privatkläger nicht notwendigerweise bereits vor den kantonalen Behörden eine Zivilforderung geltend gemacht. Selbst wenn er bereits adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend gemacht hat (vgl. <ref-law>), werden in der Einstellungsverfügung keine Zivilklagen behandelt (<ref-law>). In jedem Fall muss der Privatkläger im Verfahren vor Bundesgericht darlegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann. Das Bundesgericht stellt an die Begründung der Legitimation strenge Anforderungen. Genügt die Beschwerde diesen nicht, kann darauf nur eingetreten werden, wenn aufgrund der Natur der untersuchten Straftat ohne Weiteres ersichtlich ist, um welche Zivilforderung es geht (<ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung gilt auch bei Ehrverletzungsdelikten (vgl. Urteil 6B_94/2013 vom 3. Oktober 2013 E. 1.1).
Der Beschwerdeführer meldete im kantonalen Verfahren keine Zivilansprüche an (angefochtener Beschluss S. 3). Auch vor Bundesgericht äussert er sich zur Frage der Zivilforderung nicht. Folglich genügt die Beschwerde in Bezug auf die Frage der Legitimation den Anforderungen nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
3.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Da der Beschwerdeführer glaubhaft versichert, vom Sozialamt zu leben, ist diesem Umstand wie bereits durch die Vorinstanz (angefochtener Beschluss S. 6) bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. April 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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0e5a759e-038d-4462-a883-dc48a262bed5 | 2,013 | fr | Faits:
A. A.a Le 17 décembre 2011, B._ a demandé à la Justice de paix du district d'Aigle (ci-après: Justice de paix) de pouvoir conserver l'autorité parentale sur son fils, A._, devenu majeur le 11 décembre 2011, et d'ouvrir une enquête en interdiction civile à l'égard de ce dernier.
A.b Le 5 janvier 2012, le Juge de paix du district d'Aigle (ci-après: Juge de paix) a procédé à l'audition de B._ et l'a informée à l'issue de l'audience qu'il ouvrait une enquête en interdiction civile à l'endroit de son fils.
A.c Le 22 mars 2012, le médecin traitant de A._ a remis à l'autorité tutélaire un rapport établi à la requête du Juge de paix expliquant que le jeune homme souffrait depuis longtemps d'un retard mental léger, pour lequel il bénéficiait de mesures d'éducation spécialisée dans une fondation et qu'il n'était pas en mesure d'apprécier pleinement la portée de ses actes, de gérer ses affaires sans les compromettre et de se passer d'une assistance permanente. Selon lui, le jeune homme était d'accord avec une prolongation de l'autorité parentale mais ne souhaitait pas que sa mère devienne sa tutrice.
A.d Le 21 mai 2012, un expert-psychiatre a remis le rapport établi à la demande du Juge de paix aux termes duquel il préconisait l'instauration d'une mesure tutélaire précisant toutefois que le représentant légal devait être choisi en-dehors du cercle familial. Il a en outre relevé que l'expertisé, qu'il a entendu à deux reprises, était tout à fait en mesure d'être entendu par l'autorité tutélaire.
A.e Le 22 mai 2012, le Juge de paix a cité à comparaître B._ à l'audience de la Justice de paix du 31 mai 2012.
A.f Le 31 mai 2012, la Justice de paix a procédé à l'audition de B._ qui était accompagnée de son fils, ainsi qu'à celle d'un assistant social de Pro Infirmis Vaud. L'autorité tutélaire a d'emblée précisé avoir prévu d'examiner l'opportunité d'entendre A._ séparément. Le Juge de paix a lu aux intervenants les extraits les plus essentiels du rapport d'expertise, précisant pouvoir leur remettre le rapport dans son intégralité s'ils le souhaitaient. Au terme de la lecture du rapport, A._ et sa mère ont déclaré s'opposer à l'instauration d'une tutelle. L'assistant social a, quant à lui, réaffirmé qu'une mesure d'aide et d'accompagnement était nécessaire et qu'une tutelle s'imposait. Le Juge de paix a expliqué qu'une mesure de placement avait été faite et que la Justice de paix devait se prononcer sur le degré d'incapacité civile de A._. B._ s'est déclarée prête à assumer la charge de tutrice; A._ a, pour sa part, déclaré ne rien vouloir.
A.g Par décision du 31 mai 2012, la Justice de paix a prononcé l'interdiction civile de A._ au sens de l'art. 369 aCC (ch. I), désigné le Tuteur général en qualité de tuteur (ch. II), chargé celui-ci de remettre l'inventaire d'entrée prévu par le Règlement, dans les soixante jours dès la communication de la décision, directement à l'assesseur Jean-Marc Berger (ch. III), publié la décision dans la Feuille des Avis Officiels (ch. IV) et mis les frais à la charge de l'Etat (ch. V).
A.h Le 12 juin 2012, le Tuteur général a déclaré accepter le mandat confié.
B. Par arrêt du 20 septembre 2012, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: Chambre des tutelles) a rejeté l'appel formé le 5 juillet 2012 par le pupille et sa mère contre cette décision.
C. Par acte du 10 décembre 2012, le pupille et sa mère exercent un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Ils concluent principalement à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens qu'aucune mesure tutélaire n'est prononcée en faveur de A._; subsidiairement, à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause aux autorités cantonales pour nouvelle décision au sens des considérants. Les recourants invoquent, à l'appui de leurs conclusions, la violation des principes de proportionnalité et de subsidiarité dans le cadre du recours en matière civile et la violation du droit d'être entendu dans le cadre du recours constitutionnel subsidiaire. Ils ont au demeurant sollicité d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Invitées à se déterminer, la Justice de paix s'en est remise à justice et la Chambre des tutelles - désormais dénommée Chambre des curatelles - s'est référée aux considérants de l'arrêt entrepris. | Considérant en droit:
1. 1.1 Les nouvelles dispositions sur les mesures prises par l'autorité dans le domaine de la protection de l'adulte (art. 388 à 439 CC), introduites par la révision du 19 décembre 2008, sont entrées en force le 1er janvier 2013. Elles ne sont toutefois pas applicables au cas d'espèce, s'agissant d'un recours contre une décision prononçant l'interdiction civile du recourant au sens de l'art. 369 aCC rendue le 31 mai 2012 et confirmée sur appel le 20 septembre 2012 (arrêt 5A_19/2013 du 28 janvier 2013 consid. 1.1; dans le même sens, s'agissant de privation de liberté à des fins d'assistance: arrêt 5A_8/2013 du 16 janvier 2013 consid. 1).
1.2 Le présent recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) prise en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil (art. 72 al. 2 let. b ch. 6 LTF) et rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF). Le recours en matière civile a par ailleurs été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans la forme prévue par la loi (<ref-law>), de sorte qu'il est en principe recevable au regard de ces dispositions.
Selon l'<ref-law>, a qualité pour former un recours en matière civile quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (let. b, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011 [RO 2010 1739], l'arrêt attaqué ayant été rendu après cette date, cf. <ref-law>).
Le pupille capable de discernement peut contester une décision en matière de tutelle; il a notamment la faculté de former un recours en matière civile au Tribunal fédéral pour faire valoir un droit strictement personnel (arrêts 5A_559/2012 du 17 janvier 2013 consid. 1.2; 5A_17/2011 du 20 juillet 2011 consid. 1; 5A_884/2010 du 7 janvier 2011 consid. 2.1). En tant que le recours a été formé par A._, les conditions de l'<ref-law> sont clairement remplies, de sorte que le recours est recevable.
Sa mère a également la qualité pour recourir en tant qu'intéressée (<ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 2a). Elle ne peut toutefois contester le choix du tuteur (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> p. 507; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2; arrêts 5A_439/2009 du 14 septembre 2009 consid. 1.2.2; 5A_443/2008 du 14 octobre 2008 consid. 2.2), si ce n'est pour cause de déni de justice formel (arrêt 5P.394/2002 du 17 janvier 2003 consid. 2.2 et les références).
1.3 La voie du recours en matière civile étant ouverte en l'espèce, le recours constitutionnel subsidiaire est d'emblée irrecevable (<ref-law>). Cela étant, l'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382 et les arrêts cités). Dans ces conditions, les griefs soulevés dans la partie du recours intitulée "recours constitutionnel subsidiaire" peuvent être traités dans le cadre du recours en matière civile.
2. 2.1 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2.2). Néanmoins, il ne connaît de la violation des droits fondamentaux - notion qui englobe les droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 2) - que si ce grief a été soulevé et motivé (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Si le recourant se plaint de la violation de tels droits, il doit ainsi satisfaire au principe d'allégation, en indiquant précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4.2).
2.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>).
3. Les recourants se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. dans la mesure où le rapport d'expertise rendu à l'égard du pupille ne leur a pas été communiqué préalablement à l'audience au terme de laquelle la décision d'instauration d'une mesure tutélaire a été rendue, de sorte qu'ils estiment ne pas avoir pu valablement préparer leur défense.
3.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment pour le justiciable le droit de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (<ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 2a/aa; <ref-ruling> consid. 3a), mais il ne garantit pas le droit de s'exprimer oralement devant l'autorité appelée à statuer (<ref-ruling> consid. 9b, 122 II 464 consid. 4c). Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437). Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (ATF <ref-ruling> consid. 1 p. 50) et avec un plein pouvoir d'examen (<ref-ruling> consid. 3 p. 194 et la jurisprudence citée).
Le droit à l'audition de la personne à interdire découle en revanche de l'art. 374 aCC. Bien que la loi ne pose cette obligation que pour les cas d'interdiction fondés sur l'art. 370 aCC, elle vaut, selon la jurisprudence, aussi en cas d'interdiction pour cause de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit (<ref-ruling> consid. 2, 132 consid. 1; <ref-ruling> consid. 2 p. 296). L'audition n'est pas seulement un droit inhérent à la défense de l'intéressé, mais elle constitue également un moyen pour l'autorité d'élucider d'office les faits et de se forger une opinion personnelle tant sur la disposition mentale de la personne concernée que sur la nécessité d'ordonner ou de maintenir la mesure tutélaire (<ref-ruling> consid. 2 et les références citées). Dès lors que l'audition de la personne à interdire constitue une règle procédurale découlant du droit fédéral, son respect doit être examiné d'office par le Tribunal fédéral, même si ce grief n'a pas été soulevé devant l'instance cantonale (<ref-ruling> consid. 2 in fine et la jurisprudence citée). L'obligation d'entendre l'intéressé incombe à l'autorité compétente pour prononcer l'interdiction (arrêt 5A_187/2007 du 13 août 2007 consid. 2.1 et les références citées). Le principe de l'instruction d'office exige de celle-ci qu'elle entende la personne à interdire même contre sa volonté. Si cette dernière ne se présente pas, l'autorité doit la citer à nouveau, se déplacer pour l'entendre, voire la faire entendre par délégation (ATF <ref-ruling> consid. 2). La personne à interdire doit pouvoir se déterminer sur tous les faits essentiels qui pourraient conduire à son interdiction (<ref-ruling> consid. 3; arrêt 5A_91/2011 du 29 septembre 2011 consid. 4.1). Une exception est prévue pour le cas où une expertise médicale déclare l'audition de l'intéressé inadmissible (art. 374 al. 2 aCC). L'expert ne doit pas se prononcer sur l'utilité de l'audition, mais uniquement sur son admissibilité d'un point de vue médical. En d'autres termes, il doit dire si l'audition est de nature à provoquer un dommage à la santé chez l'intéressé (arrêt 5A_55/2010 du 9 mars 2010 consid. 4.1, publié in: SJ 2011 I p. 130).
3.2 En l'espèce, il ressort des faits retenus par l'autorité cantonale que les recourants ont pris connaissance pour la première fois du rapport d'expertise concernant A._ lors de l'audience du 31 mai 2012. Le Juge de paix a alors lu aux recourants les extraits les plus essentiels du rapport, précisant toutefois qu'il pouvait le leur mettre à disposition dans son intégralité s'ils le souhaitaient. Il n'y a donc pas de violation du droit d'être entendu des recourants, dès lors que, contrairement à ce qu'ils soutiennent, le rapport d'expertise leur a valablement été communiqué et qu'ils leur appartenaient, cas échéant, de solliciter un délai pour se déterminer à son sujet.
En revanche, l'autorité amenée à prononcer l'interdiction de A._ n'a jamais procédé à l'audition de ce dernier. Si l'autorité avait envisagé de donner l'occasion à l'intéressé de se déterminer en audience sur le rapport d'expertise, le Juge de paix y a en définitive renoncé. L'art. 374 aCC lui imposait pourtant d'auditionner A._, dès lors qu'il ressort clairement du rapport d'expertise que ce dernier était parfaitement en mesure d'être entendu par l'autorité tutélaire. Le fait qu'il se soit mis à pleurer ou encore ait déclaré ne rien vouloir au terme de l'audience n'est pas suffisant pour justifier la renonciation à toute forme d'audition de la personne à interdire, dès lors que cette dernière doit être entendue même contre sa volonté, le Juge de paix pouvant cas échéant citer l'intéressé à une audience ultérieure conformément à ce que préconise la jurisprudence en cas de défaut de la personne à interdire (cf. supra consid. 3.1 2ème paragraphe). Il convient en outre de rappeler ici que A._ s'est présenté de sa propre initiative à l'audience du 31 mai 2012 à laquelle il n'avait toutefois pas été personnellement convoqué, de sorte qu'il ne pouvait légitimement s'attendre à être entendu à cette occasion, rendant ainsi une convocation à des fins d'audition à une date ultérieure d'autant plus pertinente. Il apparaît en définitive que si des extraits du rapport d'expertise lui ont bien été lus en audience, l'occasion de se déterminer sur les faits essentiels qui ont conduit à son interdiction ne lui a toutefois jamais été offerte, de sorte que son droit à l'audition au sens de l'art. 374 aCC a été violé.
Le recours devant être admis pour ce seul motif, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés.
4. En conclusion, le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Vu l'issue du litige, les recourants n'ont pas à supporter de frais de justice. Le canton de Vaud n'a pas à supporter de frais (<ref-law>), mais doit verser aux recourants une indemnité de dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF). La requête d'assistance judiciaire des recourants pour la procédure devant le Tribunal fédéral devient ainsi sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. Le recours en matière civile est admis. La décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Une indemnité de 1'500 fr., à verser aux recourants à titre de dépens, est mise à la charge du canton de Vaud.
5. La requête d'assistance judiciaire des recourants est sans objet.
6. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Justice de paix du district d'Aigle et à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 12 février 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Hildbrand | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['25f61465-9e7b-4c12-91be-1eaa1ce4f756', '4ee3ec94-e8f6-4421-be1f-468fd3199e7f', 'ab34598d-7ffd-48ba-bdb0-37df24cdf13a', 'e2c12344-7e77-4796-a7c1-6f6e947525f4', '2862049b-7f68-4b5d-83f1-db3b21fe0b3f', 'de21cc92-c100-416b-93d2-9d9b3fd1b11e', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '278e20ae-2247-4490-87bd-1662dd3b47a2', '2222a82f-d9b5-4aac-8b75-5226b40fd005', '20a9dd00-3530-406a-ba3d-afe17898e1a0', '2222a82f-d9b5-4aac-8b75-5226b40fd005', '2222a82f-d9b5-4aac-8b75-5226b40fd005', '20a9dd00-3530-406a-ba3d-afe17898e1a0', '60c4cd16-05c4-43e2-b6f7-08b9080fd34c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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A. X._, ressortissant de l'ex-Serbie-et-Monténegro (Kosovo) né le 30 octobre 1985, est arrivé en Suisse en 1986. Il est titulaire d'un permis d'établissement. A l'issue de sa scolarité obligatoire, il a entrepris un apprentissage de poseur de sols, formation qu'il a interrompue après une année pour se spécialiser dans la pose de parquet. Fin 2003, il s'est associé avec son père pour former l'entreprise Y._ Sàrl à Lausanne. Il est célibataire et n'a pas d'enfant. Il a fait l'objet des condamnations pénales suivantes:
- une peine d'emprisonnement de huit jours pour lésions corporelles simples, injures et menaces prononcée par le Tribunal des mineurs le 30 mai 2001;
- une peine d'emprisonnement de six jours pour lésions corporelles simples, vol, conduite d'un véhicule défectueux, ainsi que contravention à la législation routière, prononcée par le Tribunal des mineurs le 19 mars 2003;
- une peine d'emprisonnement de 45 jours avec sursis à l'exécution de la peine pour lésions corporelles simples, prononcée le 20 janvier 2006 par le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte et confirmée sur appel par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal le 8 mai 2006;
- une peine privative de liberté de sept ans et trois mois pour lésions corporelles simples, brigandage qualifié, crime manqué d'extorsion qualifiée, violation simple et grave des règles de la circulation routière, ivresse au volant qualifiée, circulation malgré un retrait de permis, infraction à la loi fédérale sur la circulation routière, contravention à l'ordonnance sur la circulation routière et infraction à la loi fédérale sur les armes, prononcée le 16 octobre 2006 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte et confirmée sur appel le 21 mai 2007 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal.
Selon les faits retenus en première instance par le Tribunal correctionnel dans son jugement du 16 octobre 2006, X._ a usé de violence, avec d'autres comparses, pour menacer, voler et frapper, lors de quatre virées en voiture, à chaque fois une autre victime, rencontrée sur des aires d'autoroute. Lors de leur deuxième virée, ils ont tendu un guet-apens à une personne homosexuelle. A cette occasion, X._, armé d'un morceau de tuyau d'aspirateur en métal, et avec l'aide de ses complices, a frappé puis mis à terre cette personne, afin qu'elle cède et donne ses informations bancaires, ce que la victime avait fini par faire. Leur troisième victime, également une personne homosexuelle, a été frappée et menacée de mort pour le cas où elle ne donnerait pas ses coordonnées bancaires. Lors de cet épisode, X._ ainsi que ses comparses ont roué de coups la victime qui est alors tombée par terre en perdant connaissance. Elle râlait et saignait de la bouche. Les agresseurs, ayant pris peur, ont fui en laissant la victime en position latérale de sécurité mais sans appeler les secours. La victime a souffert d'une hémorragie cérébrale qui a, selon les experts, gravement mis sa vie en danger, ainsi que de nombreuses blessures sur le corps. Leur dernière victime a été frappée par un compère de X._ au visage puis sur la nuque avec la partie métallique d'une ceinture. La violence de ce coup l'a fait s'évanouir et chuter au sol. X._ s'est encore acharné sur elle en la rouant de coups de pied.
Par décision du 23 août 2010, le Département de l'intérieur du canton de Vaud a révoqué l'autorisation d'établissement de X._ et l'a sommé de quitter la Suisse dès qu'il aurait satisfait à la justice vaudoise. Il a fait valoir que la gravité des infractions commises justifiait le renvoi de Suisse de l'intéressé, nonobstant les liens étroits qu'il avait tissés avec le pays.
Le 8 septembre 2010, l'Office d'exécution des peines a autorisé ce dernier à poursuivre, dès le 13 septembre 2010, l'exécution de sa peine sous la forme des arrêts domiciliaires.
Le 8 septembre 2010, X._ a déposé un recours auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la décision du 23 août 2010. Il a conclu, sous suite de frais et dépens, à la réforme de la décision attaquée en ce sens que son autorisation d'établissement ne soit pas révoquée.
B. Par arrêt du 20 avril 2011, le Tribunal cantonal a rejeté le recours. Le recourant avait été condamné à plusieurs peines privatives de liberté dont une d'une durée de sept ans et trois mois, notamment pour brigandage qualifié et lésions corporelles simples. Il avait gravement et de manière répétée violé l'ordre public suisse. Même si sa réintégration paraissait difficile dans son pays d'origine notamment en raison de la méconnaissance de la langue et de son long séjour en Suisse d'au moins 20 ans, son intérêt privé à demeurer en Suisse et ses démarches d'amendement ne suffisaient pas à contrebalancer l'intérêt public prépondérant visant à son éloignement.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de ne pas révoquer son autorisation d'établissement. Il se plaint essentiellement de la pesée des intérêts effectuée par l'instance précédente.
Le Département de l'intérieur et le Service de la population du canton de Vaud ont renoncé à déposer des observations sur recours. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de l'arrêt attaqué.
Par ordonnance du 25 mai 2011, le Président de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions révoquant une autorisation d'établissement ou constatant qu'une autorisation de ce type est caduque, parce qu'il existe en principe un droit au maintien de cette autorisation (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 4).
Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (<ref-law>), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>, le présent recours en matière de droit public est par conséquent recevable.
En tant qu'elle est tardive (cf. <ref-law>), la détermination de l'Office fédéral des migrations n'est pas prise en considération.
1.2 Selon l'<ref-law>, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. Selon l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
Le recourant ne s'en prend pas aux constatations de faits de l'instance précédente. Il se contente de produire le courrier de la Fondation vaudoise de probation du 27 avril 2011 ainsi que la décision du 23 août 2011 du juge d'application des peines du canton de Vaud. Ces deux courriers, postérieurs au 20 avril 2011, date de l'arrêt attaqué, sont des preuves nouvelles irrecevables (<ref-law>) au même titre que les faits qui y sont relatés.
2. 2.1 D'après l'art. 63 al. 2 LEtr, l'autorisation d'établissement d'un étranger qui séjourne en Suisse légalement et sans interruption depuis plus de quinze ans ne peut être révoquée que si l'étranger attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse ou encore s'il a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du code pénal (art. 62 let. b LEtr). Il suffit que l'une des conditions soit réalisée (arrêt 2C_265/2011 du 27 septembre 2011, consid. 5.1). Selon la jurisprudence, une peine privative de liberté est considérée comme de longue durée lorsqu'elle dépasse un an d'emprisonnement (<ref-ruling> consid. 2 p. 299 ss; <ref-ruling> consid. 4.5 p. 383), indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec un sursis complet ou partiel, respectivement sans sursis (arrêts 2C_265/2011 du 27 septembre 2011, consid. 5.2; 2C_972/2010 du 24 mai 2011 consid. 4.1; 2C_651/2009 du 1er mars 2010 consid. 4.1.2). Une personne attente "de manière très grave" à la sécurité et à l'ordre publics lorsque ses actes lèsent ou compromettent des biens juridiques particulièrement importants comme l'intégrité corporelle, physique ou sexuelle. Par analogie, des violations de moindre gravité peuvent, considérées dans leur ensemble, être qualifiées de "très graves" (<ref-ruling> consid. 3 p. 302 ss).
Ces motifs de révocation sont remplis au regard de la condamnation du recourant à une peine d'emprisonnement de 7 ans et trois mois en octobre 2006 pour brigandage qualifié ayant porté gravement atteinte à la santé et l'intégrité corporelle des victimes, ce qui constitue au surplus et au vu des autres infractions commises une violation grave à la sécurité et l'ordre public suisse.
3. Le recourant s'en prend, sous l'angle des art. 96 LEtr et 8 CEDH, à la pesée des intérêts effectuée par les juges cantonaux. Il leur reproche d'avoir donné trop de poids à sa condamnation pénale sans avoir suffisamment tenu compte de ses liens profonds avec la Suisse, de sa jeunesse au moment des infractions, de son absence totale d'attache avec son pays d'origine et de ses efforts de réintégration.
3.1 La révocation de l'autorisation d'établissement ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée (ATF 2C_265/2011 du 27 septembre 2011, consid. 6.1). Exprimé de manière générale à l'art. 5 al. 2 Cst. et découlant également de l'art. 96 LEtr, dont se prévaut le recourant, ce principe exige que la mesure prise par l'autorité soit raisonnable et nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public ou privé poursuivi (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 91 s.; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 380). C'est au regard de toutes les circonstances de l'espèce qu'il convient de trancher la question de la proportionnalité de la mesure de révocation. Lors de cet examen, il y a lieu de prendre en considération la gravité de la faute commise, le degré d'intégration, la durée du séjour en Suisse, ainsi que le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir du fait de la mesure (ATF <ref-ruling> consid. 4.3 p. 381; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 154; arrêts 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 3.3.1).
La peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts (arrêts 2C_265/2011 du 27 septembre 2011, consid. 6.1.1; 2C_722/2010 précité, consid. 3.1). La durée de présence en Suisse d'un étranger constitue un autre critère très important. Plus cette durée est longue, plus les conditions pour prononcer l'expulsion administrative doivent être appréciées restrictivement. En ce sens, l'expulsion d'un étranger né et élevé en Suisse (soit d'un étranger dit de la deuxième génération) n'est pas a priori exclue, mais n'entre en ligne de compte que si l'intéressé a commis des infractions très graves, en particulier en cas de violence, de délits sexuels et de graves infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, ou en cas de récidive. On tiendra alors particulièrement compte de l'intensité des liens de l'étranger avec la Suisse et des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (<ref-ruling> consid. 2b p. 523; <ref-ruling> consid. 2c p. 436). Selon ces critères, la révocation a été confirmée dans le cas d'un ressortissant italien de deuxième génération qui avait été condamné 38 fois à des peines allant de 1 jour à 18 mois pour divers délits en matière de stupéfiants, brigandages, vols, lésions corporelles et violations de domicile (arrêt 2C_41/2011 du 30 juin 2011). Elle l'a été dans le cas d'un ressortissant turc célibataire sans enfant de deuxième génération condamné deux fois par la justice des mineurs puis deux fois par la justice pénale en dernier lieu à 4 ans et demi de privation de liberté pour lésions corporelles graves, pornographie, conduite en état d'incapacité, conduite sans permis et contraventions à la loi sur les stupéfiants, qui parlait le turc et avait de la parenté en Turquie (arrêt 2C_ 318/2010 du 16 septembre 2010). Elle a en revanche été écartée dans le cas d'un ressortissant macédonien arrivé en Suisse à l'âge de deux ans qui avait été condamné à cinq reprises par la justice des mineurs pour avoir commis, entre 14 et 18 ans, de multiples délits, notamment viols, vols, violation de domicile et contraventions à la loi sur les stupéfiants et la loi sur les transports mais dont la repentance et la resocialisation étaient bien établies (arrêt 2C_18/2009 du 7 septembre 2009).
3.2 Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH qui garantit le respect de sa vie privée et familiale, pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 285/et les arrêts cités). Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (<ref-ruling> consid. 1d/aa p. 65). Un étranger majeur ne peut se prévaloir de cette disposition que s'il se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à des membres de sa famille résidant en Suisse en raison, par exemple, d'un handicap (physique ou mental) ou d'une maladie grave (<ref-ruling> consid. 2 p. 13 s.; <ref-ruling> consid. 1d p. 261) ou, dans des cas exceptionnels, s'il a tissé des liens sociaux ou professionnels spécialement intenses avec la Suisse, dépassant ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (ATF <ref-ruling> consid. 3.2 et 3.3 p. 286 ss). Le recourant, qui est majeur, célibataire et sans enfant, n'expose pas concrètement (<ref-law>) en quoi il réunit les conditions exposées ci-dessus qui lui permettraient de se prévaloir des garanties de l'art. 8 CEDH, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner sa situation sous l'angle de l'art. 8 CEDH. Quoi qu'il en soit, les art. 62 et 63 LEtr supposent comme l'art. 8 par. 2 CEDH une pesée des intérêts et l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. ATF <ref-ruling> consid. 4.3 p. 381).
3.3 En premier lieu, le recourant soutient en vain que l'instance précédente n'aurait pas pris en considération son jeune âge, comme l'auraient déjà fait les autorités pénales. En effet, l'instance précédente s'est fondée essentiellement sur la condamnation à 7 ans et trois mois de privation de liberté prononcée le 16 octobre 2006 pour lésions corporelles simples, brigandage qualifié, crime manqué d'extorsion qualifiée, violation simple et grave des règles de la circulation routière, ivresse au volant qualifiée, circulation malgré un retrait de permis, infraction à la loi fédérale sur la circulation routière, contravention à l'ordonnance sur la circulation routière et infraction à la loi fédérale sur les armes. D'une part, le juge pénal a bien fait référence à la qualité de jeunes adultes du recourant et de ses comparses et d'autre part, force est de constater que le recourant n'était mineur que pour le premier des quatre épisodes de violences perpétrés à l'encontre d'homosexuels et d'automobilistes sur les aires de stationnement d'autoroutes. Pour le surplus, c'est la durée de la peine prononcée qui reflète le caractère extrêmement grave des actes du recourant et sa culpabilité particulièrement lourde. C'est par conséquent à bon droit que l'instance précédente s'est fondée en premier lieu sur la peine prononcée par le juge pénal.
Il est faux d'affirmer que l'instance précédente n'a pas tenu compte des efforts de repentir et d'amendement du recourant, qui a accepté sans discuter les prétentions civiles de ses victimes. Il ressort en effet de l'arrêt attaqué (consid. 3b in fine) que non seulement ce dernier semblait s'être amendé durant sa réclusion en prenant conscience de ses actes et en les regrettant, mais avait également mis au point un projet de témoignages en milieu scolaire, ce qui constituait à ne pas douter un signe positif. Ces éléments ont donc dûment été pris en considération dans la pesée des intérêts effectuée par l'instance précédente, mais ne saurait avoir le même poids que lorsque l'étranger à qui l'on révoque son autorisation d'établissement a exclusivement commis des délits durant sa minorité. Il convient bien plutôt de souligner la persistance avec laquelle le recourant a répété les mêmes violences à l'encontre d'homosexuels et d'automobilistes sur les aires d'autoroute sans traduire par des actes d'éventuels regrets avant d'être arrêté par les forces de l'ordre.
Sans citer expressément le principe ne bis idem, le recourant soutient encore qu'il serait doublement puni une première fois par la sanction pénale et une deuxième fois, par la révocation de son autorisation d'établissement. Se référant à la jurisprudence de la CourEDH, le Tribunal fédéral a jugé que la décision de révoquer un permis de séjour à la suite d'une infraction pénale qui a valu à l'intéressé une condamnation à une sanction pénale, ne constitue pas une double peine et que le principe ne bis in idem n'empêche pas de prendre des mesures administratives telles que les expulsions prononcées par les autorités de police des étrangers, en se fondant sur les mêmes faits délictueux qui ont déjà été jugés par le juge pénal (arrêt 2C_19/2011 du 27 septembre 2011, consid. 3 et la jurisprudence citée). Ce grief doit être écarté.
Il est vrai en revanche que le recourant ne parle que le français, qu'il a vécu toute sa vie en Suisse, où il laisse toute sa famille et que son intégration dans son pays d'origine avec lequel il n'a pas de liens sera difficile. Toutefois, l'extrême gravité des actes et la culpabilité particulièrement lourde de ce dernier, actuellement majeur, célibataire et sans enfant, l'emportent sur son intérêt privé à rester en Suisse. En résumé, la lourdeur de la peine parle d'elle-même.
Au vu de ce qui précède, le grief de violation de l'art. 96 LEtr et du principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) doit être rejeté.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Département de l'Intérieur, au Service de la population du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, et à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 13 octobre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', 'b282b9ee-7dc9-4f1b-9939-e3c0fd515d6f', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', 'b282b9ee-7dc9-4f1b-9939-e3c0fd515d6f', 'c3e2a716-ff7a-459b-a0d3-2964cd93d82b', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '9a409927-c4b5-40ad-9f44-9723440157b7', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0e5b325a-0878-4cc0-83bc-51c69899ae1d | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. X._ et dame X._ se sont mariés le 27 août 1983 à Zurich. Deux enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de cette union.
Le 17 août 2005, l'épouse a requis des mesures protectrices de l'union conjugale. Par prononcé du 5 décembre 2005, notifié le lendemain, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a, en substance, astreint le mari à verser à celle-ci une contribution d'entretien d'un montant de 3'000 fr. par mois dès le 1er novembre 2005.
Le 17 août 2005, l'épouse a requis des mesures protectrices de l'union conjugale. Par prononcé du 5 décembre 2005, notifié le lendemain, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a, en substance, astreint le mari à verser à celle-ci une contribution d'entretien d'un montant de 3'000 fr. par mois dès le 1er novembre 2005.
B. Chaque époux a appelé de cette décision. Par arrêt du 6 novembre 2006, le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a, notamment, fixé le point de départ de la contribution d'entretien due à l'épouse au 1er septembre 2005, condamné le mari au paiement des charges hypothécaires liées à la maison familiale et confirmé pour le surplus le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 5 décembre 2005.
B. Chaque époux a appelé de cette décision. Par arrêt du 6 novembre 2006, le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a, notamment, fixé le point de départ de la contribution d'entretien due à l'épouse au 1er septembre 2005, condamné le mari au paiement des charges hypothécaires liées à la maison familiale et confirmé pour le surplus le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 5 décembre 2005.
C. Le mari forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 6 novembre 2006, concluant à son annulation.
L'intimée propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
L'autorité cantonale a renoncé à formuler des observations. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 292).
1.1 La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1242). La décision attaquée ayant été rendue avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>).
1.2 Les décisions de mesures protectrices de l'union conjugale ne sont pas des décisions finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ et ne peuvent par conséquent pas être entreprises par la voie du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 2a et b p. 476 ss et les références citées). Le présent recours est donc recevable sous l'angle de l'art. 84 al. 2 OJ. Il a de plus été déposé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ).
1.3 Selon l'art. 86 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions rendues en dernière instance cantonale, ce qui suppose que les moyens soulevés devant le Tribunal fédéral ne puissent plus faire l'objet d'un recours ordinaire ou extraordinaire de droit cantonal (<ref-ruling> consid. 1a p. 258; <ref-ruling> consid. 2b p. 422). Dans le canton de Vaud, l'arrêt sur appel en matière de mesures protectrices de l'union conjugale ne peut faire l'objet d'un recours en nullité que pour les motifs prévus par l'art. 444 al. 1 ch. 1 et 2 CPC/VD (<ref-law>/VD; JT 1998 III 53), soit lorsque le déclinatoire aurait dû être prononcé d'office (ch. 1) et pour absence d'assignation régulière ou pour violation de l'<ref-law>/VD lorsque le jugement a été rendu par défaut (ch. 2). Interjeté, non pour ces motifs, mais pour arbitraire, le recours est recevable de ce chef.
1.3 Selon l'art. 86 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions rendues en dernière instance cantonale, ce qui suppose que les moyens soulevés devant le Tribunal fédéral ne puissent plus faire l'objet d'un recours ordinaire ou extraordinaire de droit cantonal (<ref-ruling> consid. 1a p. 258; <ref-ruling> consid. 2b p. 422). Dans le canton de Vaud, l'arrêt sur appel en matière de mesures protectrices de l'union conjugale ne peut faire l'objet d'un recours en nullité que pour les motifs prévus par l'art. 444 al. 1 ch. 1 et 2 CPC/VD (<ref-law>/VD; JT 1998 III 53), soit lorsque le déclinatoire aurait dû être prononcé d'office (ch. 1) et pour absence d'assignation régulière ou pour violation de l'<ref-law>/VD lorsque le jugement a été rendu par défaut (ch. 2). Interjeté, non pour ces motifs, mais pour arbitraire, le recours est recevable de ce chef.
2. Le recourant conteste ses revenus et ses charges. Il soutient que l'autorité cantonale a versé dans l'arbitraire en prenant en compte dans ses ressources mensuelles, en plus des intérêts des prêts octroyés à A._ SA et au dénommé B._, 3'334 fr. d'intérêts perçus sur des "titres auprès de divers sociétés", alors qu'il s'agirait en réalité des mêmes revenus, qui auraient ainsi été comptabilisés deux fois. En outre, à partir de juin 2006, le disponible des époux serait, même si l'on s'en tient au revenu arbitrairement élevé retenu à son égard, de 5'256 fr. et non plus de 6'200 fr. L'autorité cantonale aurait aussi arbitrairement appliqué la méthode du minimum vital.
2.1 De jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de façon choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une solution différente paraisse concevable, voire préférable; pour que la décision attaquée soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211 et les arrêts cités).
2.1 De jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de façon choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une solution différente paraisse concevable, voire préférable; pour que la décision attaquée soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211 et les arrêts cités).
2.2 2.2.1 L'autorité cantonale a appliqué la méthode du minimum vital avec répartition de l'excédent, qui consiste à évaluer les ressources respectives des conjoints, puis à calculer leurs charges en se fondant sur le minimum vital du droit des poursuites (<ref-law>), élargi des dépenses incompressibles, enfin à répartir le solde disponible, après couverture de leurs charges respectives, de manière égale entre eux (arrêt 5C.180/2002 du 20 décembre 2002, consid. 5.2.2, in FamPra.ch 2003 p. 428 ss, 430 et les citations). La contribution due par l'époux débiteur équivaut donc au minimum vital de l'époux créancier auquel il convient d'ajouter la moitié du montant disponible, sous déduction des revenus de l'époux créancier (Jean-François Perrin, La méthode du minimum vital, in SJ 1993 p. 425 ss, 430).
En l'occurrence, l'autorité cantonale a retenu que l'épouse réalisait mensuellement un revenu de l'ordre de 3'500 fr., pour un minimum vital de 2'000 fr. Considérant les revenus et minima vitaux du mari selon différentes périodes, elle a estimé que le solde disponible à partager entre les époux était d'environ 6'200 fr. Dès lors, la pension due par le mari était approximativement de 3'100 fr. par mois. Ce calcul est à l'évidence insoutenable. Comme le relève à juste titre le recourant, la solution adoptée par l'autorité cantonale ne tient pas compte du fait que l'intimée dispose, après paiement de ses charges, d'un solde de 1'500 fr. par mois. Si l'on s'en tient aux montants - au demeurant contestés par le recourant - retenus par l'autorité cantonale, la contribution due par le mari se détermine ainsi: 2'000 fr. (minimum vital de l'épouse) + 3'100 fr. (moitié du disponible) - 3'500 fr. (revenus de l'épouse) = 1'600 fr. L'arrêt attaqué apparaît dès lors arbitraire pour ce motif déjà.
2.2.2 En ce qui concerne les revenus du mari, l'autorité cantonale a notamment retenu des intérêts créditeurs relatifs à deux prêts consentis, l'un à A._ SA, l'autre au dénommé B._. Ces intérêts représentaient respectivement 3'000 fr. (36'000 fr. : 12) et 238 fr. par mois en 2005, 3'237 fr. (16'182 fr. : 5) et 238 fr. par mois de janvier à mai 2006, enfin, 1'105 fr. (7'731 fr. : 7) et 238 fr. par mois dès juin 2006. L'autorité cantonale a en outre pris en compte une somme d'environ 3'334 fr. par mois (soit 40'000 fr. : 12) en tant que revenus de titres. S'agissant de ce dernier montant, elle s'est apparemment fondée sur la constatation du juge de première instance selon laquelle le mari détenait des titres auprès de diverses sociétés, dont les intérêts lui rapportaient environ 40'000 fr. par an. L'ordonnance du 8 novembre 2005 ne fait toutefois pas état, en plus de ces 40'000 fr., des intérêts créditeurs susmentionnés. En outre, les déclarations d'impôt produites au dossier mentionnent des rendements bruts de titres s'élevant à 43'135 fr.75 en 2003 et à 43'155 fr.90 en 2004, créances contre A._ SA et contre le dénommé B._ incluses. Ainsi, l'autorité cantonale a manifestement ajouté aux revenus du recourant des intérêts créditeurs déjà compris dans les rendements de ses titres. L'arrêt attaqué apparaît donc également arbitraire sur ce point.
2.2.3 Enfin, s'agissant du grief relatif au solde disponible des parties à partir de juin 2006, le montant de 6'200 fr. par mois retenu par l'arrêt attaqué représente une moyenne entre différentes périodes durant lesquelles tant les revenus que les charges des parties ont varié. S'il est exact qu'à partir de juin 2006, le disponible des époux était de 5'256 fr. ([revenus: 3'500 fr. + 14'477 fr.] - [minima vitaux: 2'000 fr. + 10721 fr.]), il s'élevait par exemple, en mai 2006, à 7'388 fr. ([revenus: 3'500 fr. + 16'609 fr.] - [minima vitaux: 2'000 fr. + 10'721 fr.]). Le grief du recourant ne saurait donc être admis. De toute façon, comme les revenus de celui-ci ont été arbitrairement constatés (cf. supra, consid. 2.2.2), il appartiendra à l'autorité cantonale de se prononcer à nouveau sur la question du solde disponible des conjoints.
2.2.3 Enfin, s'agissant du grief relatif au solde disponible des parties à partir de juin 2006, le montant de 6'200 fr. par mois retenu par l'arrêt attaqué représente une moyenne entre différentes périodes durant lesquelles tant les revenus que les charges des parties ont varié. S'il est exact qu'à partir de juin 2006, le disponible des époux était de 5'256 fr. ([revenus: 3'500 fr. + 14'477 fr.] - [minima vitaux: 2'000 fr. + 10721 fr.]), il s'élevait par exemple, en mai 2006, à 7'388 fr. ([revenus: 3'500 fr. + 16'609 fr.] - [minima vitaux: 2'000 fr. + 10'721 fr.]). Le grief du recourant ne saurait donc être admis. De toute façon, comme les revenus de celui-ci ont été arbitrairement constatés (cf. supra, consid. 2.2.2), il appartiendra à l'autorité cantonale de se prononcer à nouveau sur la question du solde disponible des conjoints.
3. En conclusion, le recours se révèle fondé et doit être admis, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt attaqué. L'intimée supportera par conséquent les frais et dépens de la procédure (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé dans le sens des considérants.
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé dans le sens des considérants.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de l'intimée.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de l'intimée.
3. L'intimée versera au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
3. L'intimée versera au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est Vaudois.
Lausanne, le 22 février 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['36d0d0b3-147f-4596-ac5b-f3a4ad427203', '9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485', '7c709e03-0990-41a2-96e4-7d0ed6183cd4', '75834369-650f-4e1e-b297-b7e488a5ad47', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0e5d0fc8-308f-4203-8e04-00b9661d2ecb | 2,008 | fr | Faits:
A. Le 5 juillet 2004, X._ a ouvert action contre la société anonyme Y._ SA devant le Juge des districts de Martigny et Saint-Maurice; il a pris des conclusions ainsi libellées:
Les prestations découlant du contrat d'assurance n° 50'127'083 sont allouées par Y._ SA à X._.
Le demandeur fut sommé de chiffrer ses conclusions en paiement ou d'indiquer la valeur en litige, sans quoi le juge saisi n'entrerait pas en matière. Le demandeur indiqua que la valeur en litige s'élevait à 220'800 fr., soit la valeur d'une rente mensuelle de 800 fr. pendant vingt-trois ans.
La défenderesse prit des conclusions tendant au rejet de l'action.
Après clôture de l'instruction, la cause fut transmise au Tribunal cantonal pour jugement. La IIe Cour civile de ce tribunal a statué le 22 octobre 2007; elle a rejeté l'action.
B. Agissant par la voie du recours en matière civile, le demandeur saisit le Tribunal fédéral de conclusions ainsi conçues:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal [...] est annulé.
Les prestations découlant du contrat d'assurance 50'127'083 conclu entre Y._ SA et X._ sont allouées.
La défenderesse conclut au rejet du recours; selon ses observations, celui-ci est toutefois irrecevable faute de conclusions chiffrées. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 465).
2. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), du 17 juin 2005, est entrée en vigueur le 1er janvier 2007; elle succède à la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ).
Selon la jurisprudence relative aux art. 55 al. 1 let. b et 79 al. 1 OJ, concernant les conclusions à énoncer par la partie qui recourait au Tribunal fédéral dans une contestation civile ou dans une procédure de poursuite pour dettes ou de faillite, les conclusions portant sur une somme d'argent devaient obligatoirement être chiffrées; si, d'après les conclusions présentées, le Tribunal fédéral se trouvait requis de fixer lui-même le montant réclamé, le recours était irrecevable (<ref-ruling>). Des conclusions non chiffrées suffisaient à condition que la somme à allouer fût d'emblée reconnaissable au regard de la motivation du recours ou de la décision attaquée (ATF 78 II 445 consid. 1 p. 448; <ref-ruling> consid. 1b p. 414/415).
De l'<ref-law>, il ressort que l'acte de recours adressé au Tribunal fédéral doit indiquer, notamment, les conclusions de la partie recourante. Or, la réforme de l'organisation judiciaire n'avait pas pour but d'atténuer les exigences antérieures concernant les procédures de recours; en ce qui concerne la motivation des conclusions prises devant le Tribunal fédéral, ces exigences devaient au contraire être confirmées (Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale; FF 2001 p. 4093). Il s'ensuit que les exigences antérieures concernant les conclusions elles-mêmes ont aussi été, implicitement, maintenues, et qu'en principe, elles peuvent donc être transposées dans l'application de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 3).
Devant le Tribunal fédéral, lorsque l'action tend au paiement d'une somme d'argent, les conclusions de la partie recourante doivent, actuellement comme auparavant, être chiffrées, sans quoi le recours est irrecevable. Le demandeur se trouve suffisamment averti de cette exigence par la procédure cantonale; néanmoins, il ne s'y conforme pas en prenant des conclusions tendant simplement aux «prestations découlant du contrat d'assurance 50'127'083». Le Tribunal fédéral n'entre donc pas en matière.
3. A titre de partie qui succombe, le demandeur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Le demandeur acquittera un émolument judiciaire de 6'000 fr.
3. Le demandeur versera une indemnité de 7'000 fr. due à la défenderesse à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 27 mars 2008
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
Corboz Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'ffc3e4ee-4829-49bd-b4a2-fe814a76875d', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0e5d154d-6c15-4cb6-9b0f-043d4a01b9f4 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die 1967 geborene S._ war am 23. Februar 2010 an die Sozialhilfe (SH) des Departementes für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt (WSU) gelangt und hatte um kantonale Unterstützungsleistungen ersucht. Am 29. April 2010 trat die SH verfügungsweise auf das Begehren nicht ein, da die erforderliche Bedürftigkeitsabklärung wegen ungenügender Mitwirkung der Gesuchstellerin nicht habe vorgenommen werden können. Auf den von S._ am 7. April 2010 erhobenen, mit dem Vorwurf rechtsverweigernden Verhaltens begründeten Rekurs trat das WSU in der Folge mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses ebenfalls nicht ein (Entscheid vom 12. Juli 2010).
B. Den dagegen eingelegten Rekurs erklärte das Appellationsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 20. September 2010 zufolge Nichtleistung des Kostenvorschusses als dahingefallen.
C. S._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die rechtmässige Beurteilung des Falles. Ferner sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
D. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 3. März 2011 wurde der angefochtene vorinstanzliche Rechtsakt als nicht den Anforderungen an einen gemäss <ref-law> anfechtbaren Entscheid genügend qualifiziert, wobei es insbesondere an einer nach lit. b der Bestimmung vorgeschriebenen rechtlichen Begründung (Gesetzesbestimmungen betreffend Kostenpflicht des Verfahrens, Kostenvorschusspflicht, Rechtsfolge der unterlassenen Bevorschussung) sowie an einer laut lit. d notwendigen Rechtsmittelbelehrung fehlte. Auf Rückweisung zur Verbesserung hin hat das Appellationsgericht Basel-Stadt am 15. März 2011 einen dahingehend vervollständigten Entscheid erlassen. S._ hält - nach Eröffnung desselben - weitgehend an ihren Begehren fest.
Während die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das WSU auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Gestützt auf <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Dieses Rechtsmittel steht somit grundsätzlich auch auf dem Gebiet der kantonalen Sozialhilfe zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu in Art. 83 keinen Ausschlussgrund.
1.2 Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahren bildet der nach den bundesgerichtsgesetzlichen Vorgaben ergänzte Nichteintretensentscheid des kantonalen Gerichts vom 15. März 2011.
2. 2.1 Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 11. August 2010 aufgefordert, innert Frist bis zum 1. September 2010 einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 400.- zu leisten, widrigenfalls der erhobene Rekurs dahinfalle. Der Rechtsakt wurde tags darauf zugestellt. Unbestrittenermassen hat die Beschwerdeführerin innerhalb des ihr gesetzten Zeitrahmens weder um Fristerstreckung ersucht, noch den verlangten Kostenvorschuss bezahlt. Das von ihr letztinstanzlich erwähnte, auf einem vom Einwohneramt am 21. Januar 2010 ausgestellten Formular basierende Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde der Post gemäss der von ihr beigebrachten Bestätigung am 17. September 2010 und damit verspätet übergeben.
2.2 Dem Einwand der Beschwerdeführerin, das kantonale Gericht habe sich zu Unrecht nicht mit dem von ihr gestellten Kostenerlassgesuch befasst, ist nach dem Dargelegten entgegenzuhalten, dass sie dieses nicht fristgerecht beigebracht hat. Die Vorinstanz war mithin nicht gehalten, näher darauf einzugehen, sondern durfte den Rekurs ihrer Androhung entsprechend als dahingefallen deklarieren. Soweit in materiellrechtlicher Hinsicht sinngemäss gerügt wird, es sei trotz ausgewiesener Bedürftigkeit auf die Zusprechung kantonaler Unterstützungsbeiträge verzichtet worden, kann darauf infolge Fehlens einer streitgegenständlichen - und damit sachbezogenen - Begründung nicht eingetreten werden (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG).
3. Da die Beschwerde, soweit sie sich als zulässig erweist, offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach <ref-law> mit summarischer Begründung erledigt.
4. In Anwendung von <ref-law> wird auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. Mai 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0e5d9411-d8a1-48ad-8303-74b525fa27c3 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der aus dem Kosovo stammende A._, geboren **. ** 1969, reiste im Jahre 1988 mit einer Bewilligung zur Erwerbstätigkeit für drei Monate erstmals in die Schweiz ein und arbeitete als Hilfsarbeiter bei einer Sanitärfirma. Im Jahre 1990 erhielt er wiederum eine Kurzaufenthaltsbewilligung für drei Monate und arbeitete als Hilfsgipser. Am 8. April 1991 wurde ihm eine Erwerbstätigkeit während vier Monaten bewilligt, worauf er am 25. April 1991 erneut in die Schweiz einreiste. Aufgrund der damaligen kriegerischen Ereignisse in Jugoslawien gestattete ihm die Fremdenpolizei des Kantons Aargau den Aufenthalt bis zum 22. März 1992. Am **. ** 1992 heiratete A._ in X._ die ebenfalls aus Jugoslawien stammende, über eine Niederlassungsbewilligung verfügende, am **. ** 1975 geborene B._ und erhielt gestützt darauf eine Jahresaufenthaltsbewilligung, die in der Folge regelmässig verlängert wurde. Am 21. April 1997 erhielt er die Niederlassungsbewilligung.
Das Ehepaar hat drei Kinder, die alle in der Schweiz geboren sind und über die Niederlassungsbewilligung verfügen: die am **. ** 1992 geborene Tochter C._, den am **. ** 1994 geborenen Sohn D._ und die am **. ** 1997 geborene Tochter E._.
Das Ehepaar hat drei Kinder, die alle in der Schweiz geboren sind und über die Niederlassungsbewilligung verfügen: die am **. ** 1992 geborene Tochter C._, den am **. ** 1994 geborenen Sohn D._ und die am **. ** 1997 geborene Tochter E._.
B. Mit Strafbefehl vom 17. Dezember 1996 verurteilte das Bezirksamt Y._ A._ wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz zu einer Busse von Fr. 600.--. Am 19. Februar 1997 bestrafte ihn das Bezirksamt Z._ wegen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz mit einer Busse von Fr. 320.--. Mit Strafbefehl vom 19. Juni 1997 verurteilte ihn das Bezirksamt Y._ wegen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz zu einer bedingten Haftstrafe von 14 Tagen sowie einer Busse von Fr. 250.--. Am 14. Mai 1998 verwarnte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau A._ wegen seiner Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz. Am 16. September 1998 bestrafte ihn das Bezirksamt Z._ wegen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz mit einer Busse von Fr. 400.--.
Am 11. November 1998 nahm die Kantonspolizei Aargau im Rahmen eines grösseren Ermittlungsverfahrens A._ wegen Verdachts auf Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz an seinem Wohnort fest. Am 16. März 1999 wechselte dieser von der Untersuchungshaft in den vorzeitigen Strafvollzug. Am 12. Juli 2000 verurteilte das Bezirksgericht Z._ A._ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und zehn Jahren Landesverweisung; es widerrief zudem den A._ durch das Bezirksamt Y._ am 19. Juni 1997 für die Haftstrafe von 14 Tagen gewährten bedingten Strafvollzug und erklärte die Strafe als vollziehbar. Am 22. Juli 2000 wurde A._ aus der Haft entlassen; in der Folge verfügte das Departement des Innern des Kantons Aargau mit Verfügung vom 20. August 2001 rückwirkend auf diesen Zeitpunkt die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug. Mit Urteil vom 5. April 2001 änderte das Obergericht des Kantons Aargau das Urteil des Bezirksgerichts Z._ insoweit ab, als es die Landesverweisung auf fünf Jahre heruntersetzte und dafür den bedingten Vollzug gewährte.
Am 11. November 1998 nahm die Kantonspolizei Aargau im Rahmen eines grösseren Ermittlungsverfahrens A._ wegen Verdachts auf Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz an seinem Wohnort fest. Am 16. März 1999 wechselte dieser von der Untersuchungshaft in den vorzeitigen Strafvollzug. Am 12. Juli 2000 verurteilte das Bezirksgericht Z._ A._ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und zehn Jahren Landesverweisung; es widerrief zudem den A._ durch das Bezirksamt Y._ am 19. Juni 1997 für die Haftstrafe von 14 Tagen gewährten bedingten Strafvollzug und erklärte die Strafe als vollziehbar. Am 22. Juli 2000 wurde A._ aus der Haft entlassen; in der Folge verfügte das Departement des Innern des Kantons Aargau mit Verfügung vom 20. August 2001 rückwirkend auf diesen Zeitpunkt die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug. Mit Urteil vom 5. April 2001 änderte das Obergericht des Kantons Aargau das Urteil des Bezirksgerichts Z._ insoweit ab, als es die Landesverweisung auf fünf Jahre heruntersetzte und dafür den bedingten Vollzug gewährte.
C. Mit Verfügung vom 23. November 2001 wies die Fremdenpolizei des Kantons Aargau A._ für unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Fremdenpolizei mit Entscheid vom 22. Mai 2002 ab. Mit Entscheid vom 13. September 2002 wies das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau die dagegen erhobene Beschwerde ab.
C. Mit Verfügung vom 23. November 2001 wies die Fremdenpolizei des Kantons Aargau A._ für unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Fremdenpolizei mit Entscheid vom 22. Mai 2002 ab. Mit Entscheid vom 13. September 2002 wies das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau die dagegen erhobene Beschwerde ab.
D. Gegen den Entscheid des Rekursgerichts haben A._ sowie seine Ehefrau und die drei Kinder beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, diesen Entscheid aufzuheben und von einer Ausweisung des Beschwerdeführers 1 abzusehen.
Das Migrationsamt des Kantons Aargau hat sich nicht vernehmen lassen. Das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau und das Bundesamt für Ausländerfragen schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Migrationsamt des Kantons Aargau hat sich nicht vernehmen lassen. Das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau und das Bundesamt für Ausländerfragen schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
E. Mit Verfügung vom 29. November 2002 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gegen die sich auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) stützende Ausweisungsverfügung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG e contrario; BGE 114 Ib E. 1a S. 2).
1.2 Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab, ausser wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat. Diesfalls gilt die Regelung von Art. 105 Abs. 2 OG, wonach das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist, wenn die richterliche Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensgarantien erhoben hat (<ref-ruling> E. 2a S. 365; <ref-ruling> E. 2 S. 390). Da im vorliegenden Fall der angefochtene Entscheid durch ein Gericht erging, gelangt Art. 105 Abs. 2 OG zur Anwendung.
1.3 Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 in fine OG). Es kann die Beschwerde daher aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (<ref-ruling> E. Ib S. 477; <ref-ruling> E. 4a S. 117, mit Hinweis).
1.3 Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 in fine OG). Es kann die Beschwerde daher aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (<ref-ruling> E. Ib S. 477; <ref-ruling> E. 4a S. 117, mit Hinweis).
2. 2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung soll jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Die Frage, ob eine Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft wird (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. 116 Ib 353 E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (<ref-ruling> E. 2a S. 107, mit Hinweisen).
2.2 Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation") ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nicht ausgeschlossen. Erst recht gilt dies für Ausländer, die erst als Kind oder Jugendlicher in die Schweiz gelangt sind. Entscheidend ist aber in jedem Fall die Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (<ref-ruling> E. 2b S. 523 f., mit Hinweisen).
2.2 Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation") ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nicht ausgeschlossen. Erst recht gilt dies für Ausländer, die erst als Kind oder Jugendlicher in die Schweiz gelangt sind. Entscheidend ist aber in jedem Fall die Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (<ref-ruling> E. 2b S. 523 f., mit Hinweisen).
3. Der Beschwerdeführer wirft dem Rekursgericht vor, es habe das rechtliche Gehör seiner Ehefrau und der Kinder verletzt, indem es diese nicht zur Frage der Ausweisung befragt habe.
3.1 Das in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete rechtliche Gehör dient der Sachaufklärung und garantiert dem Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Er soll sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, Einsicht in die Akten nehmen und an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können (<ref-ruling> E. 4a S. 55).
3.2 Gegen den Einspracheentscheid der Fremdenpolizei hat nur der Ausgewiesene selber Beschwerde erhoben; das rechtliche Gehör seiner Familienangehörigen, die nicht formell Adressaten der Ausweisungsverfügung sind, kann schon daher nicht verletzt sein. Der Beschwerdeführer 1 hat im Übrigen vor dem Rekursgericht auch nicht den Antrag gestellt, seine Familienangehörigen seien zu befragen; auch sein eigener Anspruch auf rechtliches Gehör ist daher nicht verletzt.
3.2 Gegen den Einspracheentscheid der Fremdenpolizei hat nur der Ausgewiesene selber Beschwerde erhoben; das rechtliche Gehör seiner Familienangehörigen, die nicht formell Adressaten der Ausweisungsverfügung sind, kann schon daher nicht verletzt sein. Der Beschwerdeführer 1 hat im Übrigen vor dem Rekursgericht auch nicht den Antrag gestellt, seine Familienangehörigen seien zu befragen; auch sein eigener Anspruch auf rechtliches Gehör ist daher nicht verletzt.
4. 4.1 Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe. Der Beschwerdeführer ist wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Zuchthausstrafe von zweieinhalb Jahren sowie zu fünf Jahren Landesverweisung verurteilt worden, wobei ihm für die Landesverweisung der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Damit ist der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gesetzt.
4.2 Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder ein Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (Art. 55 StGB). Sieht er hievon ab oder gewährt er für die Landesverweisung den bedingten Strafvollzug, bleibt es den Fremdenpolizeibehörden unbenommen, den Ausländer auszuweisen; sie dürfen in diesem Fall strenger urteilen als der Strafrichter und ihre Interessenabwägung unabhängig von dessen Interessenabwägung vornehmen (<ref-ruling> E. 3a S. 291, mit Hinweisen; vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 435). Dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist aber im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 2b S. 435 f.).
4.3 Wie das Bezirksgericht Z._ in seiner Urteilsbegründung darstellt, hat der Beschwerdeführer drei Kugeln Heroin von je 500g unter einer Brücke versteckt gehalten und einem Abnehmer einmal eine und an einem andern Tag zwei dieser Kugeln in Kommission übergeben. Das Bezirksgericht hat den Reinheitsgrad des Stoffes zugunsten des Angeklagten auf tiefe 20% geschätzt, womit der Beschwerdeführer 300g reines Heroin-Hydrochlorid in Verkehr gebracht habe, eine Menge, bei der die Grenze zum schweren Fall (12g) mehrfach überschritten sei. Es hat ausgeführt, dass der Beschwerdeführer selber nicht drogensüchtig sei und folglich allein aus Gewinnsucht Anstalten getroffen habe, das Heroin zu vermitteln bzw. zu verkaufen. Wie das Obergericht, welches das Urteil des Bezirksgerichts einzig in Bezug auf die Nebenstrafe der Landesverweisung zu überprüfen hatte, betonte, hat der Beschwerdeführer durch sein Verhalten die Gesundheit einer grossen Anzahl von Menschen und damit die öffentliche Sicherheit der Schweiz gefährdet. Angesichts der Schwere seines Verschuldens besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Ausweisung des Beschwerdeführers.
Zugunsten des Beschwerdeführers spricht unter anderem seine lange Aufenthaltsdauer: Nach zwei mehrmonatigen Kurzaufenthalten lebt er seit dem 25. April 1991 ununterbrochen und damit seit über elf Jahren in der Schweiz. Er hat seit seiner Einreise in die Schweiz während mehreren Jahren als Hilfsgipser gearbeitet, bevor er im Jahre 1994 als Sandstrahler angestellt wurde. Nach seiner Verhaftung im November 1998 wurde ihm diese Stelle gekündigt. Ein halbes Jahr nach seiner Haftentlassung nahm er wieder eine Stelle als Hilfsgipser an, und seit dem 1. August 2001 ist er wieder als Sandstrahler beim selben Arbeitgeber wie vor seiner Verhaftung tätig. Der Beschwerdeführer spricht zudem ausgezeichnet schweizerdeutsch. Fraglich ist hingegen, ob der Beschwerdeführer in der Schweiz ausserhalb der Familie Kontakte geknüpft und einen Freundeskreis aufgebaut hat; bekannt ist aus den Akten lediglich, dass er in seiner Freizeit zusammen mit seinem Bruder Fahrzeuge repariert.
Zusammengefasst besteht angesichts seiner doch recht langen Aufenthaltsdauer sowie der zumindest beruflichen und sprachlichen Integration des Beschwerdeführers ein gewichtiges privates Interesse an dessen Verbleib in der Schweiz. Dieses vermag jedoch das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung aus der Schweiz nicht zu überwiegen:
4.4 Der Beschwerdeführer ist im Alter von 22 Jahren zum dauernden Verbleib in die Schweiz eingereist; die ganze Kindheit und Jugendzeit und damit die prägendsten Jahre verbrachte er in seiner Heimat. Dort leben auch seine Eltern und drei Brüder. Der Beschwerdeführer hat daher auch im Kosovo gute Chancen, sich wieder einzugliedern.
4.5 Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist im Januar 1975, d.h. im Alter von zwölf Jahren, in die Schweiz eingereist. Sie hat damit zwar die Kindheit im Kosovo verbracht, lebt aber seit der Pubertät in der Schweiz. Für sie wäre eine Umsiedlung in ihre Heimat schwierig, aber nicht geradezu unzumutbar.
Die drei Kinder waren im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids fünf, acht und knapp zehn Jahre alt; für die beiden älteren, die schon die Schule besuchen, wäre es sicher nicht einfach, sich im neuen Umfeld einzuleben. Anderseits sind die Kinder noch in einem Alter, in dem zwar allmählich soziale Beziehungen auch ausserhalb des Elternhauses geknüpft werden, die Eltern und weitere Familienmitglieder aber immer noch klar die Hauptbezugspersonen sind. Den Kindern, die zudem weitgehend in der Familie der Grosseltern mütterlicherseits aufwuchsen, wo sie sich ausschliesslich auf albanisch unterhielten, sprachen bis zum Jahre 1998 kein Deutsch. Ihre albanischen Sprachkenntnisse werden ihnen eine allfällige Umsiedelung in den Kosovo erleichtern. Die Familie weilte im Übrigen auch schon ferienhalber im Kosovo.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Umsiedlung für die Familie des Beschwerdeführers zwar eine grosse Umstellung bedeuten wird, aber nicht als geradezu unzumutbar bezeichnet werden kann.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Umsiedlung für die Familie des Beschwerdeführers zwar eine grosse Umstellung bedeuten wird, aber nicht als geradezu unzumutbar bezeichnet werden kann.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer kann auch aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nichts zu seinen Gunsten ableiten: Zwar hat er aufgrund der gelebten Beziehung zu Frau und Kindern gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK grundsätzlich einen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz; im vorliegenden Fall ist aber ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 gerechtfertigt.
5.2 Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf Achtung des Familienlebens entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt darüber hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche (Art. 126 II 377 E. 7 S. 394). Dasselbe gilt für Art. 11 BV, der Kindern und Jugendlichen Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung gewährt. Die Ausweisung stellt auch keinen Eingriff in das vom Beschwerdeführer angerufene, durch Art. 14 BV gewährleistete Recht auf Ehe und Familie dar, sind doch der Beschwerdeführer und seine Ehefrau nicht behördlich daran gehindert worden, sich zu vermählen.
5.2 Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf Achtung des Familienlebens entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt darüber hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche (Art. 126 II 377 E. 7 S. 394). Dasselbe gilt für Art. 11 BV, der Kindern und Jugendlichen Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung gewährt. Die Ausweisung stellt auch keinen Eingriff in das vom Beschwerdeführer angerufene, durch Art. 14 BV gewährleistete Recht auf Ehe und Familie dar, sind doch der Beschwerdeführer und seine Ehefrau nicht behördlich daran gehindert worden, sich zu vermählen.
6. Die Ausweisung des Beschwerdeführers ist nach dem Gesagten verhältnismässig und verletzt weder Bundesrecht noch Staatsvertragsrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Migrationsamt und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Februar 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '9c01ed77-48c9-4e82-a650-ed6b68e055ae', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', 'fd2ef84e-18b4-4eae-8edf-5f4de5db67bb', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '8c82bb90-c700-4d2b-ad1c-8e0055394baf', '913165c7-4523-4896-9373-abeffe5c09d4', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9'] | [] |
0e5e1e5b-5d96-4fa9-bb44-414a23eaba29 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. A._ mit Wohnsitz in Eggersriet (Revisionsklägerin, Gesuchstellerin, Beschwerdeführerin) schloss am 9. Oktober 2009 mit B._ und C._ mit Wohnsitz in Salzburg (Revisionsbeklagte, Gesuchsgegner, Beschwerdegegner) einen Kaufvertrag ("Bill of Sale"). Sie verkaufte ihnen die Motoryacht San Lorenzo 57 Lina II (SL 57) zum Preis von EUR 250'000.-- und die Gesuchsgegner verkauften ihr das Schiff PR 47 Sirius I (PR 47) zum Preis von EUR 121'000.--. Die Schiffe wurden im Oktober 2009 übergeben und die Gesuchsgegner bezahlten der Revisionsklägerin den Differenzbetrag von EUR 129'000.-- Zug um Zug mit der Übergabe der Papiere bar.
A.b. Gleichzeitig mit dem Kaufvertrag vereinbarten die Parteien An- und Verkaufsbedingungen zur "Bill of Sale". In Ziffer 5 dieser Bedingungen hielten sie unter anderem fest, "dass die EU MWST derzeit 20% für das Schiff SIRIUS I bezahlt wurde" sowie: "Ein diesbezüglicher glaubhafter Beweis wird vom Ehepaar Marik erbracht. Sollte vier Wochen nach Vertragsunterzeichnung dieser Beweis nicht erbracht werden, wird auf Kosten (Haupt- und Nebenkosten) der Verkäuferschaft der PR 47 Sirius I das Schiff vom Käufer in Slowenien Koper MWST verzollt." Die Revisionsklägerin als Käuferin liess das Schiff PR 47 in der Folge nicht in Slowenien verzollen.
A.c. Am 5. Juli 2010 reichte die Gesuchstellerin bei der Staatsanwaltschaft Salzburg eine Strafanzeige gegen die Gesuchsgegner u.a. wegen Verdachts der Urkundenfälschung nach § 223 öStGB ein. Sie brachte zur Begründung vor, die Gesuchsgegner hätten die zum Nachweis der Bezahlung der EU-Mehrwertsteuer dienende Rechnung (der Firma D._ an E._, Bad Hofgastein) vom 13. November 1998 sowie die auf E._ ausgestellte Bestätigung vom 3. Dezember 2000 selbst hergestellt bzw. diese falschen Urkunden gebraucht.
B.
B.a. Am 15. Oktober 2010 reichte die Gesuchstellerin beim Kreisgericht St. Gallen eine Klage ein mit dem Begehren, die Gesuchsgegner seien - unter Vorbehalt des Nachklagerechts - zu verurteilen, ihr Fr. 75'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Nach ihrer Begründung machte sie damit aus Nichterfüllung gegenüber den Gesuchsgegnern einen Betrag von EUR 27'531.-- für die "EU-Mehrwertsteuer von derzeit 20% (Kosten bei Versteuerung in Malta) " geltend. Sie brachte im Wesentlichen vor, Nachforschungen hätten ergeben, dass die Firma D._, welche am 13. November 1998 die unleserliche Rechnungskopie ausgestellt haben sollte, bereits am 9. Juli 1997 aufgelöst und in Liquidation getreten sei. Die Gesuchsgegner beantragten Abweisung der Klage und verlangten widerklageweise wegen Mängeln an dem von ihnen erworbenen Schiff und weiteren Schadens mindestens EUR 105'184.89. Nach Durchführung des doppelten Schriftenwechsels in Bezug auf Klage und Widerklage teilte die Gesuchstellerin am 10. Januar 2012 dem Gericht mit, dass gemäss Schreiben der Staatsanwaltschaft Salzburg vom 14. Dezember 2011 die Strafuntersuchung gegen die Gesuchsgegner wegen Verdachts des schweren Betrugs sowie der Urkundenfälschung fortgeführt werde.
B.b. An der Vorbereitungsverhandung vom 18. Januar 2012 schlossen die Parteien einen Vergleich. Die Gesuchstellerin war anwaltlich vertreten und den Vorsitz führte der verfahrensleitende Richter. Die Gesuchstellerin verpflichtete sich zur Herausgabe sämtlicher Original-Unterlagen für das von ihr verkaufte Schiff SL 57 (Ziffer 1), die Parteien zogen Klage und Widerklage zurück (Ziffer 2 und 3), die Gesuchstellerin erklärte unwiderruflich ihr Desinteresse an der Weiterbehandlung der von der Staatsanwaltschaft Salzburg gegen die Gesuchsgegner geführten Strafuntersuchung (Ziffer 4), und sie fügten bei:
"5. Die Beklagten erklären unter Verweis auf die Rechnung 1298 der Firma D._ vom 13.11.1998, dass dies als Ausweis für die abgeführte Mehrwertsteuer gilt. Die Parteien nehmen zur Kenntnis, dass diese Auffassung vom zuständigen verfahrensleitenden Richter, Dr. R. Suhner, an der Vorbereitungsverhandlung vom 18. Januar 2012 gestützt wurde."
Die Parteien erklärten sich sodann als mit Vollzug des Vergleichs per Saldo aller Ansprüche gegenseitig auseinandergesetzt (Ziffer 6), die Gesuchstellerin bezahlte die Gerichtskosten des Kreisgerichts St. Gallen (Ziffer 7) und die Parteikosten wurden wettgeschlagen (Ziffer 8).
Am gleichen Tag schrieb der verfahrensleitende Richter die Verfahren als zufolge Vergleichs erledigt ab.
B.c. Am 2. März 2012 machte die Gesuchstellerin beim Kreisgericht St. Gallen ein erstes Revisionsverfahren hängig, mit dem sie die Aufhebung des Abschreibungsentscheides vom 18. Januar 2012 und des Vergleichs sowie die Weiterführung des von ihr mit Klage eingeleiteten Verfahrens verlangte. Sie berief sich auf Willensmängel und machte geltend, sie habe sich beim Abschluss des Vergleichs über wesentliche Grundlagen geirrt, denn im Nachhinein eingeholte Auskünfte hätten ergeben, dass einzig ein Zolldokument den Nachweis der Verzollung und Bezahlung der Mehrwertsteuer erbringen könne. Mit Entscheid vom 12. Dezember 2012 wies das Kreisgericht St. Gallen das Revisionsgesuch ab; dieser Entscheid ist rechtskräftig.
B.d. Am 14. Januar 2014 gelangte die Revisionsklägerin mit einem neuen Revisionsgesuch an das Kreisgericht St. Gallen mit den Anträgen, es seien der Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen vom 18. Januar 2012 und der im Rahmen des betreffenden Verfahrens abgeschlossene Vergleich vom 18. Januar 2012 aufzuheben, das (von ihr mit Klage vom 15. Oktober 2010 eingeleitete) Verfahren sei fortzuführen und gemäss den gestellten Rechtsbegehren bezüglich Klage und Widerklage zu entscheiden. Sie berief sich auf einen Einstellungsentscheid der Staatsanwaltschaft Salzburg und brachte vor, es habe sich im Rahmen des Strafverfahrens ergeben, dass durch eine Urkundenfälschung und damit durch ein Vergehen zu ihrem Nachteil auf den Entscheid eingewirkt worden sei. Sie habe dem Vergleich nur zugestimmt, weil sie vorausgesetzt habe, dass es sich bei der Kopie der Rechnung der Firma D._ um eine Kopie eines echten Originals handle, also weder um eine Kopie einer gefälschten Rechnung noch um eine komplette Fälschung selbst. Nachdem nun die Fälschung von der Staatsanwaltschaft Salzburg festgestellt worden sei, könne die Rechnung D._ nicht als Nachweis für die Bezahlung der Mehrwert- und Einfuhrumsatzsteuer gelten. Über diesen Sachverhalt sei sie getäuscht worden und es liege diesbezüglich ein Grundlagenirrtum vor. Die Gesuchsgegner beantragten Abweisung des Revisionsgesuchs, nachdem die Staatsanwaltschaft Salzburg festgestellt habe, es sei nicht nachweisbar, dass der Gesuchsgegner die Rechnung D._ gefälscht bzw. hergestellt oder diese der Gesuchstellerin in Kenntnis der Fälschung vorgelegt habe.
B.e. Das Kreisgericht St. Gallen wies das Revisionsgesuch mit Entscheid vom 3. September 2014 ab. In der Begründung hielt das Gericht fest, dass nach <ref-law> (der hier gemäss <ref-law> anwendbar ist) nur der Revisionsgrund gemäss Abs. 1 lit. c in Betracht komme, während <ref-law> nicht anwendbar sei.
B.f. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Beschwerde der Gesuchstellerin gegen den Entscheid des Kreisgerichts am 20. Juli 2015 ab, wobei es die Höhe der Parteientschädigung an die Gesuchsgegner reduzierte. Das Gericht folgte der Ansicht des Kreisgerichts, dass <ref-law> vorliegend allein Anwendung finde, hielt jedoch die Voraussetzung von <ref-law> auch nicht für nachgewiesen. Die Voraussetzungen des Revisionsgrunds von <ref-law> verneinte das Kantonsgericht im Wesentlichen mit dem Kreisgericht deshalb, weil die Gesuchstellerin bei Abschluss des Vergleichs vermutet habe, dass die Rechnung D._ gefälscht sein könnte und sich mit der Einstellungsverfügung daran nichts geändert habe bzw. der Vergleich im Wissen darum abgeschlossen worden sei.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen sowie subsidiärer Verfassungsbeschwerde stellt die Gesuchstellerin dem Bundesgericht die Begehren, es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids des Kantonsgerichts St. Gallen ihr Revisionsgesuch gutzuheissen und der Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen vom 18. Januar 2012 und damit der im Rahmen des betreffenden Verfahrens abgeschlossene Vergleich vom 18. Januar 2012 aufzuheben und das am 15. Oktober 2010 eingeleitete Verfahren fortzuführen, (sub-) eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin stellt in einem Hauptantrag und einem Eventualantrag ausdrücklich Begehren zur Höhe und zur Verlegung der Kosten. Sie rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem sie die Feststellung der Fälschung der Rechnung D._ nicht als erwiesen angesehen und den Nachweis der strafbaren Einwirkung auf den Abschreibungsbeschluss nicht als erbracht, insbesondere die Echtheit der Rechnung D._ nicht als vorausgesetzt, angesehen habe. Sie rügt sodann als Verletzung von <ref-law>, dass die Vorinstanz diese Norm vorliegend als nicht anwendbar erachtete, und sie hält die Voraussetzungen von <ref-law> für gegeben, weil sie über die Echtheit der Rechnung D._ getäuscht worden sei. Sie rügt schliesslich die Verletzung von <ref-law>, 29 BV, 29a BV, 30 BV, 26 BV, auf die sie sich auch in der subsidiären Verfassungsbeschwerde bezieht, bevor sie sich noch zu den Kostenfolgen für den Fall der Gutheissung ihrer Beschwerde äussert.
Die Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Parteien haben repliziert und dupliziert.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 2. Oktober 2015 wurde das Begehren um aufschiebende Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1.
Mit dem angefochtenen Entscheid wird kantonal letztinstanzlich das Revisionsgesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen, mit der sie die Wiederaufnahme einer Zivilrechtsstreitigkeit (<ref-law>) beantragt hatte. Es handelt sich um einen Endentscheid (<ref-law>) eines oberen kantonalen Gerichts, das als Rechtsmittelinstanz entschieden hat (<ref-law>), die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen unterlegen (<ref-law>) und die Rechtsmittelfrist (Art. 100 i.V.m. <ref-law>) ist eingehalten. Die Beschwerdeführerin hat im kantonalen Verfahren die Revision des Abschlusses eines Verfahrens und dessen Wiederaufnahme beantragt, in dem im Zeitpunkt des Vergleichs der Parteien mehr als Fr. 30'000.-- streitig waren (<ref-law>). Der Streitwert (<ref-law>) in der vorliegenden vermögensrechtlichen Angelegenheit ist damit erreicht. Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig; auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten. Die Beschwerde in Zivilsachen ist insoweit materiell zu beurteilen, als gehörig begründete Rügen (<ref-law> und <ref-law>) gegen den angefochtenen Entscheid erhoben werden.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine "falsche" Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz.
2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2). Gemäss <ref-law> kann die Feststellung des Sachverhalts und damit die Beweiswürdigung nur gerügt werden, wenn die Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann. Bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft in diesem Fall nur klar und detailliert erhobene und - soweit möglich - belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356).
Die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich (<ref-law>), wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, belegt keine Willkür (<ref-ruling> E. 2.3, 137 III 226 E. 4.2 S. 234; <ref-ruling> E. 4.2 S. 560).
2.2. Die Vorinstanz hat unter anderem die Begründung der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Salzburg vom 3. Januar 2014 gewürdigt und festgestellt, dass danach nicht nachweisbar sei, dass der Beschwerdegegner im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss falsche Urkunden hergestellt oder gebraucht habe. Sie hat bei dieser Ausgangslage als feststehend erachtet, dass sich weder eine Strafverfolgungsbehörde noch ein Strafgericht zur Frage geäussert habe, ob die Rechnung D._ gefälscht sei; aus der Aussage des ehemaligen Geschäftsführers und Liquidators der Firma D._, dessen Glaubwürdigkeit nicht geprüft worden sei, ergebe sich lediglich, dass die Rechnung D._ vom 13. November 1998 gefälscht sein solle; nicht feststellbar sei gemäss Staatsanwaltschaft, von wem die Rechnung gefälscht worden sei. Sei aber die behauptete, als strafrechtlich relevant qualifizierbare Fälschung materiell nicht festgestellt, gelinge der Beschwerdeführerin der Nachweis nicht, dass mit einer strafbaren Handlung auf den Abschluss des Vergleichs vom 18. Januar 2012 eingewirkt worden sei.
Die Beschwerdeführerin zitiert die erste Hälfte des letzten Satzes und kritisiert mit Zitaten aus der Aussage des ehemaligen Geschäftsführers der Firma D._ als falsch bzw. willkürlich die angebliche Feststellung, dass die Rechnung D._ vom 13. November 1998 nicht gefälscht gewesen sei. Die von ihr aus dem Zusammenhang gerissene Aussage findet sich tatsächlich im angefochtenen Entscheid nicht; dort wird nur festgestellt, dass die Fälschung von den Strafbehörden nicht abschliessend festgestellt und insbesondere nicht abgeklärt worden sei, wer die Rechnung allenfalls gefälscht hatte. Die Kritik der Beschwerdeführerin geht an der Sache vorbei und vermag Willkür nicht zu begründen.
2.3. Die Beschwerdeführerin kritisiert sodann den Schluss der Vorinstanz, dass sie den Nachweis "einer strafbaren Einwirkung auf den Abschreibungsbeschluss offensichtlich" nicht erbracht habe. Der Begründung ihrer Beschwerde ist nicht zu entnehmen, welche konkreten Tatsachen im Rahmen dieser rechtlichen Schlussfolgerung angeblich willkürlich gewürdigt sein sollen. Es ist darauf nicht einzugehen.
2.4. Schliesslich kritisiert die Beschwerdeführerin die angebliche Feststellung der Vorinstanz als aktenwidrig, dass die erste Instanz einen Kausalzusammenhang zwischen dem Abschluss des Vergleichs und dem Abschreibungsentscheid verneint habe. Abgesehen davon, dass sich an der angegebenen Stelle ein derartiger Halbsatz nicht findet, ist nicht erkennbar, inwiefern es sich dabei um eine tatsächliche Feststellung handeln sollte, die sich überdies auf das Urteil der Vorinstanz ausgewirkt haben könnte. Die appellatorische Kritik der Beschwerdeführerin, mit der sie im Ergebnis begründen will, dass die "Authentizität der Rechnung D._ von den Parteien beim Abschluss des gerichtlichen Vergleichs vorausgesetzt bzw. vorbehalten" worden sei, genügt den Anforderungen an die Begründung nach <ref-law> nicht. Es ist darauf nicht einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin kritisiert sodann, dass die Vorinstanz den Revisionsgrund von <ref-law> im vorliegenden Fall nicht anwendbar erklärt hat. Sie ist der Ansicht, dieser Revisionsgrund gelte auch für die vergleichsweise Erledigung eines Verfahrens.
3.1. Nach <ref-law> kann eine Partei beim Gericht, das als letzte Instanz in der Sache entschieden hat, die Revision eines Entscheides verlangen, wenn (a) sie nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel findet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte; ausgeschlossen sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind, wenn (b) ein Strafverfahren ergeben hat, dass durch ein Verbrechen oder ein Vergehen zum Nachteil der betreffenden Partei auf den Entscheid eingewirkt wurde; eine Verurteilung durch das Strafgericht ist nicht erforderlich; ist das Strafverfahren nicht durchführbar, so kann der Beweis auf andere Weise erbracht werden; wenn (c) geltend gemacht wird, dass die Klageanerkennung, der Klagerückzug oder der gerichtliche Vergleich unwirksam ist.
3.2. Ein Vergleich beendet den Prozess unmittelbar; dem Abschreibungsbeschluss kommt rein deklaratorische Wirkung zu (<ref-ruling> E. 1.2 mit Hinweisen). Da der Prozess durch Vergleich, Klagerückzug oder Klageanerkennung unmittelbar beendet wird, richten sich Revisionsgründe gegen diese Dispositionsakte der Parteien, wobei vorab Willensmängel in Frage kommen (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl. 2006 7221 S. 7380 zu Art. 326 des Entwurfs; vgl. auch NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2013, N. 64 ff. zu <ref-law>; MARTIN STERCHI, in: Berner Kommentar, 2012, N. 9 zu <ref-law>; PASCAL LEUMANN LIEBSTER, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 25 f. zu <ref-law>). Es handelt sich beim Abschreibungsbeschluss nicht um einen Entscheid, der mit Rechtsmitteln angefochten werden kann; insbesondere auch nicht um einen Entscheid, der mit Revision angefochten werden könnte (MARKUS KRIECH, in: Brunner et al. [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2011, N. 15 zu <ref-law>, a.M. STERCHI, a.a.O., N. 24 f. zu <ref-law>, der die "systemwidrige" Auslegung wohl wegen des Norm-Wortlauts "Entscheid" befürwortet). Die ZPO hat das frühere "Zürcher Modell" nicht übernommen, wonach erst der Abschreibungsbeschluss oder die entsprechende Verfügung des Gerichts den Prozess beendet (vgl. DANIEL STECK, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2013, N. 2 ff. zu <ref-law>; LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., N. 16 f., 21 zu <ref-law>; KRIECH, a.a.O., N. 2 zu <ref-law>). Anfechtungsgegenstand der Revision bildet der Dispositionsakt der Parteien, nicht der verfahrensbeendende Abschreibungsbeschluss des Gerichts. Dass dieser Beschluss mittelbar mitangefochten wird und formell aufgehoben werden muss, damit das Verfahren wiederaufgenommen werden kann (dazu FREIBURGHAUS/ AFHELDT, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 6 zu <ref-law>; sowie ANNETTE DOLGE, Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden und anderen prozessleitenden Entscheiden, in: Dolge [Hrsg.], Zivilprozess - aktuell, 2013, S. 53 zur Problematik ungerechtfertigter Abschreibungsentscheide), ändert daran nichts.
3.3. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass gegen Dispositionsakte der Parteien, die das Verfahren beenden, die Revisionsgründe von <ref-law> nicht angerufen werden können. Vielmehr kommt allein der Revisionsgrund von <ref-law> in Betracht, mit dem die Unwirksamkeit des Dispositionsaktes geltend gemacht werden kann, der das Verfahren beendet hat. Die rein deklaratorische Bedeutung des Abschreibungsbeschlusses schliesst aus, diesem mehr als formelle Bedeutung beizumessen. Soweit daher die Beschwerdeführerin behauptet, es liege eine strafbare Handlung vor, hat sie darzulegen, dass deswegen der verfahrensbeendende Vergleich im Sinne von <ref-law> unwirksam ist. Wenn sie vorbringt, mit Verwendung eines gefälschten Dokumentes sei auf den Vergleich eingewirkt worden, weil dieses von den Beschwerdegegnern verwendete Dokument und die dazu geäusserte Auffassung des verfahrensleitenden Richters sie zur Zustimmung zum Vergleich bewegt hätten, geht sie letztlich selbst davon aus, dass kein "Entscheid" unmittelbar beeinflusst wurde - anerkennt sie doch in ihrer Darstellung, dass der Vergleich den am gleichen Tag ergangenen Abschreibungsbeschluss kausal zur Folge gehabt habe. Der Beschwerdeführerin kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie unter Verweis auf <ref-law> vorbringt, die längere Revisionsfrist für den Revisionsgrund von <ref-law> müsse auch für den Fall gelten, dass nicht ein Gerichtsentscheid, sondern die Willensbildung einer Partei durch eine strafbare Handlung beeinflusst werde.
4.
Die Vorinstanz hat mit dem Kreisgericht verneint, dass die Voraussetzungen von <ref-law> gegeben sind. Die Beschwerdeführerin hält daran fest, dass die Parteien beim Vergleichsabschluss erkennbar vorausgesetzt hätten, dass die vorgelegte Kopie der Rechnung D._ nicht auf einer Fälschung basiere. Sie bekräftigt ihren Standpunkt, dass der Vergleich auf einem Grundlagenirrtum beruhe oder dass sie vielmehr getäuscht worden sei.
4.1. Mit dem Vergleichsvertrag legen die beteiligten Parteien einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen bei (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 1.2 S. 51). Das gilt auch, wenn der Vergleich eine gerichtliche Auseinandersetzung beendet (siehe <ref-ruling> E. 2c S. 404). Für die Auslegung des Vergleichsvertrags ist nach <ref-law> zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich gewollt haben. Hat das kantonale Gericht einen wirklichen Willen nicht feststellen können, so sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien im Rahmen der objektivierten Vertragsauslegung aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (Urteil 4A_298/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 3.4 mit Verweis auf <ref-ruling> E. 4.2.1). Als Vertrag des Privatrechts untersteht grundsätzlich auch der gerichtliche Vergleich den Irrtumsregeln (<ref-ruling> E. 4 S. 46; <ref-ruling> E. 3a S. 277, je mit Hinweisen). Als nach <ref-law> relevante Sachverhalte kommen Umstände in Betracht, die von beiden Parteien oder von der einen für die andere erkennbar dem Vergleich als feststehende Tatsachen zu Grunde gelegt worden sind (BGE 133 III 737 E. 1.3 S. 740 f. mit Verweisen). Betrifft der Irrtum demgegenüber einen zweifelhaften Punkt, der gerade verglichen und nach dem Willen der Parteien dadurch endgültig geregelt sein sollte (sog. caput controversum), so ist die Irrtumsanfechtung ausgeschlossen; andernfalls würden eben diese Fragen wieder aufgerollt, derentwegen die Beteiligten den Vergleich geschlossen haben (BGE <ref-ruling> E. 1.2 S. 52 mit Verweis).
4.2. Nach den Feststellungen der Vorinstanz - welche in der Beschwerde nicht hinreichend gerügt (oben E. 2) und auch nicht in relevanter Weise zusammenfasst werden - hat die Beschwerdeführerin schon in ihrer Klage Zweifel an der Authentizität der Rechnung D._ geäussert. Sie hat danach unter Hinweis auf die gegen die Gesuchsgegner eingereichte Strafanzeige geltend gemacht, es liege der Verdacht der Urkundenfälschung vor, und in diesem Zusammenhang auch den von der Staatsanwaltschaft (später) als Zeugen einvernommenen Geschäftsführer der D._ genannt. Die Vorinstanz schloss, dass der Beschwerdeführerin beim Abschuss des Vergleichs der Verdacht der Urkundenfälschung bewusst sein musste, auch wenn sie nicht im Einzelnen wusste, welches von der Vielzahl möglicher Indizien für eine strafbare Handlung, die sie in der Klage genannt hatte, zutreffen würde. Die Vorinstanz leitete aus Ziffer 4 des Vergleichs ab, dass die Parteien die Frage bewusst offen liessen, ob die Rechnung D._ als strafrechtlich relevante Urkundenfälschung qualifiziert werden könne oder nicht. Denn die Beschwerdeführerin habe in dieser Ziffer 4 des Vergleichs "unwiderruflich ihr Desinteresse an der Weiterbehandlung der von der Staatsanwaltschaft Salzburg geführten Strafuntersuchung gegen B._ und C._" erklärt. Die Vorinstanz hat sodann Ziffer 5 des Vergleichs in der Weise ausgelegt, dass die Beschwerdeführerin trotz Ungewissheit über die Echtheit der Rechnung oder über deren Eignung als Beleg für die erfolgte Bezahlung der Mehrwertsteuer bereit war zu erklären, dass nach ihrer Ansicht diese Rechnung D._ als Ausweis für die bezahlte Mehrwertsteuer gelte. Dasselbe treffe für den verfahrensleitenden Richter zu, der die Auffassung der Beschwerdeführerin geteilt habe, dass die Rechnung ein Beleg für die bezahlte Steuer sein könne. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach Voraussetzung für den Vergleich gewesen sei, dass es sich bei der Kopie der Rechnung der Firma D._ um eine Kopie eines echten Originals handle, verwarf die Vorinstanz, weil sie im Widerspruch zum Vertragstext und dessen Verständnis aus Treu und Glauben stehe. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass beim Abschluss des Vergleichs eine Vermutung dafür bestanden habe, die Rechnung D._ könnte gefälscht sein. Da die Parteien im Wissen darum den Vergleich unterzeichneten, sei ein Irrtum oder eine Täuschung ausgeschlossen und es sei mit der ersten Instanz zu schliessen, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Revisionsgesuch eine Frage wieder aufrollen wolle, die gerade mit dem gerichtlichen Vergleich beigelegt wurde.
4.3. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf Ziffer 5 des Vergleichs und will darin einen Vorbehalt in dem Sinne sehen, dass die Echtheit des Originals der umstrittenen Rechnungskopie der Firma D._ von beiden Parteien als Grundlage des Vergleichs vorbehalten worden sei. Soweit sie sich dabei auf Umstände des Vergleichsabschlusses beruft, die im angefochtenen Entscheid nicht festgestellt sind und übrigens in der Antwort der Beschwerdegegner bestritten werden, ist sie nicht zu hören. Als Rechtsfrage kann ausschliesslich geprüft werden, ob Ziffer 5 des Vergleichs nach den im angefochtenen Entscheid festgestellten Umständen als Vorbehalt der Echtheit des Originals der Rechnung zu verstehen ist, deren Kopie die Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin als Beleg für die Bezahlung der Mehrwertsteuer übergeben haben. Dies konnte die Vorinstanz ohne Verletzung des Vertrauensgrundsatzes verneinen. Die Parteien haben in dieser Vertragsziffer erklärt, dass die umstrittene Rechnung der Firma D._ als Ausweis für die abgeführte Mehrwertsteuer gelte und diese Auffassung vom zuständigen verfahrensleitenden Richter gestützt werde. Diese Erklärung kann nach Treu und Glauben ohne weiteres in dem Sinne verstanden werden, dass die Parteien ihren Hauptstreitpunkt einvernehmlich beilegen - ein Vorbehalt der Echtheit des Originals dieser Rechnung, lässt sich daraus nach Treu und Glauben nicht ableiten.
4.4. Die Vorinstanz hat keine Bundesrechtsnormen verletzt mit dem Schluss, dass sich die Parteien im Vergleich vom 18. Januar 2012 über die Eignung der Rechnung als Beleg für die erfolgte Bezahlung der Mehrwertsteuer verglichen haben im Bewusstsein, dass es sich um eine Fälschung handeln könnte. Es handelt sich bei der Echtheit der Rechnung daher um einen zweifelhaften Punkt, der gerade verglichen und nach dem Willen der Parteien dadurch endgültig geregelt sein sollte (sog. caput controversum); die Irrtumsanfechtung ist ausgeschlossen und für eine - weitergehende - Täuschung der Beschwerdeführer bestehen in den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids keine Anhaltspunkte.
4.5. Unter Verweis auf ihre früheren Ausführungen fügt die Beschwerdeführerin noch an, der angefochtene Entscheid verletze <ref-law>, 29 BV, 29a BV, 30 BV und 26 BV. Die Begründung dieser Rügen erfüllt die Anforderungen von <ref-law> nicht. Es ist darauf nicht einzutreten.
5.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist unzulässig. Die Beschwerde in Zivilsachen ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin zu auferlegen (<ref-law>). Sie hat den Beschwerdegegnern überdies die Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die subisidäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Einzelrichter im Obligationenrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Hurni | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8fd92fb1-ed4a-4965-ba55-589d19bfcb2b', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '3f98fd69-6717-40b4-a140-c3a5f91e955f', '5979a259-973d-4c96-bc23-041e9d9417a9', '1d4a9f76-03a9-47ae-8daa-6fc0e721f617', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'c0e31150-47bf-438a-916c-c3b0dea3ad2a', '92a8f5fd-028e-4adf-b6a5-5f5eccb86273', '4babcf23-c89f-4ac0-bf5f-9b46a597c81d', '1d4a9f76-03a9-47ae-8daa-6fc0e721f617'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0e5f34d9-e3bd-4954-ba3a-e3d507a53261 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdeführer) behauptet, er habe mit B._ einen Mietvertrag über eine Dreizimmerwohnung abgeschlossen. Mit Schreiben vom 31. Mai 2011 beantragte er der Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des Kantons Glarus zur Hauptsache, B._ zu verpflichten, den Mietvertrag einzuhalten. Am 9. Juni 2011 trat die Schlichtungsbehörde auf das Schlichtungsgesuch nicht ein.
B. Der Beschwerdeführer gelangte an das Kantonsgerichtspräsidium des Kantons Glarus und verlangte im Wesentlichen, es sei festzustellen, dass C._, die als Mietervertreterin am Entscheid der Schlichtungsstelle mitgewirkt hatte, ihrer Ausstandspflicht nicht nachgekommen und dass die Schlichtungsbehörde nicht korrekt besetzt gewesen sei. Sodann sei der Nichteintretensentscheid aufzuheben und das Schlichtungsverfahren zu wiederholen oder das Verfahren selbst materiell zu behandeln. Am 10. August 2011 wies der Kantonsgerichtspräsident das Ausstandsbegehren ab, stellte fest, die Schlichtungsbehörde sei gesetzmässig besetzt gewesen und wies das Gesuch, diese neu zu besetzen, ab. Im Übrigen überwies er das Begehren an das Obergericht zur Behandlung als Beschwerde gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde und auferlegte dem Beschwerdeführer die Kosten. Dieser focht die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vor dem Obergericht des Kantons Glarus an, wiederholte im Wesentlichen seine Rechtsbegehren und beanstandete die Kostenverteilung. Das Obergericht bestätigte am 9. Dezember 2011 weitgehend den Entscheid des Kantonsgerichts, hob diesen allerdings auf, soweit dem Beschwerdeführer Kosten auferlegt worden waren. Ferner hiess es die Beschwerde gegen die Verfügung der Schlichtungsstelle, die ihm vom Kantonsgericht überwiesen worden war, gut und wies diese an, ein Schlichtungsverfahren durchzuführen. Die Mietschlichtungsbehörde setzte die Schlichtungsverhandlung mit Schreiben vom 9. Januar 2012 auf den 9. Februar 2012 an. Nachdem sie vom Rechtsvertreter von B._ darüber informiert worden war, dass der Beschwerdeführer den Entscheid des Obergerichts an das Bundesgericht weitergezogen hatte (vgl. Verfahren 4A_3/2012), setzte sie mit Schreiben vom 11. Januar 2012 die auf den 9. Februar 2012 angesetzte Verhandlung wieder ab und sistierte das Verfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid des Bundesgerichts. Mit Eingabe vom 3. April 2012 reichte der Beschwerdeführer beim Obergericht eine Rechtsverzögerungsbeschwerde ein und rügte insbesondere, mit der Verzögerung des Verfahrens verstosse die Schlichtungsbehörde gegen <ref-law>.
C. Am 3. Mai 2012 trat das Obergericht auf diese Beschwerde zufolge Verspätung nicht ein, da der Beschwerdeführer die Sistierungsverfügung nicht fristgemäss angefochten habe. Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 7. Mai 2012 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Schlichtungsbehörde anzuweisen, unverzüglich eine Schlichtungsverhandlung (ohne C._) durchzuführen. Ferner beantragt der Beschwerdeführer, das Verfahren mit dem vor Bundesgericht bereits hängigen Verfahren 4A_3/2012 wegen weitgehender Identität des Sachverhalts zu vereinigen. Am 29. Mai 2012 hat der Beschwerdeführer dem Bundesgericht einen Entscheid des Kantonsgerichts Glarus vom 11. Mai 2012 in einer anderen Angelegenheit eingereicht, in dem dieses entschied, C._ habe gegenüber dem Beschwerdeführer in den Ausstand zu treten. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. | Erwägungen:
1. Die vom Beschwerdeführer beantragte formelle Vereinigung mit dem Verfahren 4A_3/2012 erscheint nicht sinnvoll, da die in diesem Verfahren als Beschwerdegegner auftretende Partei im hier zu entscheidenden vor Bundesgericht nicht als Partei auftritt. Der für die Zulässigkeit des Rechtsmittels gegen einen Zwischenentscheid massgebende Streitwert bestimmt sich nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (<ref-law>). Das Streitwerterfordernis für eine Beschwerde in Zivilsachen in mietrechtlichen Fällen (<ref-law>) ist angesichts des vom Beschwerdeführer behaupteten Mietzinses von Fr. 1'000.-- inkl. Nebenkosten erreicht (<ref-law>). Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist daher nicht einzutreten (<ref-law>).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, seine kantonale Beschwerde habe sich entgegen der Annahme der Vorinstanz klarerweise nicht gegen den Sistierungsbeschluss und damit gegen eine auf einem formellen Entscheid beruhende Rechtsverzögerung gerichtet, sondern gegen das Verstreichenlassen der Frist nach Art. 203 Abs. 1 und 4 ZPO. Hätte der Beschwerdeführer die Sistierungsverfügung angefochten, wäre die Frist nach <ref-law> nicht abgelaufen gewesen, so dass er keine entsprechende Rüge hätte erheben können.
2.1 Wird eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Frist zur Einreichung einer Beschwerde im Sinne von <ref-law> zehn Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (<ref-law>). Gegen Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde eingereicht werden (<ref-law>). Die Frist zur Anfechtung der Sistierungsverfügung vom 12. Januar 2012 war am 3. April 2012 bereits abgelaufen, zumal die jederzeitige Anfechtbarkeit nach <ref-law> die Fälle vor Augen hat, in denen kein anfechtbarer Entscheid erging (NICOLAS JEANDIN, in: CPC: Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 12 zu <ref-law>; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 6. zu <ref-law>), und nicht zum Zuge kommt, sofern die Verzögerung durch einen den Parteien selbständig eröffneten anfechtbaren Entscheid bewirkt wird (SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu <ref-law>; IVO W. HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO]: Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu <ref-law>).
2.2 Gemäss den Bestimmungen über das Schlichtungsverfahren hat die Verhandlung innert zwei Monaten seit Eingang des Gesuchs oder nach Abschluss des Schriftenwechsels stattzufinden (<ref-law>). Mit Zustimmung der Parteien kann die Schlichtungsbehörde weitere Verhandlungen durchführen. Das Verfahren ist spätestens nach zwölf Monaten abzuschliessen (<ref-law>). Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich in seiner Beschwerde nicht gegen den Sistierungsentscheid gewandt, sondern gegen das Verstreichenlassen der Fristen nach <ref-law>. Dem Sistierungsentscheid konnte der Beschwerdeführer indessen entnehmen, dass das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts sistiert werden sollte. Wie lange das Verfahren vor Bundesgericht dauern würde, war nicht abzusehen. Für den Beschwerdeführer war daher erkennbar, dass beim Erlass des Sistierungsentscheides keine Rücksicht auf die Fristen nach <ref-law> genommen wurde. Damit hätte bereits die Sistierungsverfügung Anlass zu den vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen gegeben. Bereits aus diesem Grund ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden.
2.3 Aber auch davon abgesehen erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Nach <ref-law> kann das Gericht das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt, namentlich wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist. Auch im Schlichtungsverfahren muss eine Sistierung zulässig sein, wenn die sofortige Durchführung der Verhandlung unzweckmässig erscheint. Die Botschaft erwähnt ausdrücklich die Möglichkeit, das Verfahren während der Jahresfrist von <ref-law> pendent zu halten, um den Parteien Vergleichsverhandlungen zu ermöglichen, wobei das Verfahren allerdings auch in diesem Fall binnen Jahresfrist abzuschliessen ist (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7331 Ziff. 5.13 zu Art. 200 Abs. 4 E-ZPO). Eine Sistierung, die zu einer längeren Hängigkeit des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle führen kann, ist daher nur mit Zurückhaltung anzuordnen.
2.3.1 Zu beachten ist allerdings, dass die in <ref-law> vorgesehene Jahresfrist die Verfahrensdauer vor der Schlichtungsbehörde regelt, nicht die Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens. Der Beschwerdeführer wandte sich am 31. Mai 2011 an die Schlichtungsbehörde. Bereits am 9. Juni 2011 fällte diese ihren Nichteintretensentscheid. Erst mit dem Entscheid des Obergerichts vom 9. Dezember 2011 gelangte das Verfahren erneut vor die Schlichtungsstelle. Vor dieser dauert das Verfahren damit selbst zusammengerechnet noch keine 12 Monate.
2.3.2 Die Sistierung des Verfahrens ist aber auch davon abgesehen nicht zu beanstanden. Sowohl die ZPO (<ref-law>) als auch das BGG (<ref-law>) sehen die sofortige Anfechtbarkeit der Entscheide über Ausstandsbegehren vor, im Bestreben diese Fragen rasch zu klären, damit das Verfahren, für welches ein Ausstandsbegehren gestellt wurde, korrekt seinen Fortgang nehmen kann. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint die Sistierung zweckmässig. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass er im kantonalen Verfahren prozesskonform Umstände angeführt hätte, die einen materiellen Entscheid über die Streitfrage als dringlich erscheinen liessen. Führt die Schlichtungsbehörde die Verhandlung durch, bevor das Bundesgericht über die bei ihm hängige Beschwerde betreffend die korrekte Zusammensetzung und das Ausstandsbegehren (Verfahren 4A_3/2012) entschieden hat, besteht kein Anlass, C._ vom Verfahren auszuschliessen, da das Obergericht die Zusammensetzung der Schlichtungsbehörde nicht beanstandet hat. Der Beschwerdeführer beantragt aber vor Bundesgericht die Durchführung der Schlichtungsverhandlung ohne C._, was er mit Hinweis auf die von ihm als verletzt gerügten Fristen nach <ref-law> ohnehin nicht erreichen kann.
3. Damit erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als offensichtlich unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergerichtspräsidenten des Kantons Glarus schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juni 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0e5fa28a-8d34-4f91-8c97-f8616d6c638e | 2,013 | fr | Faits:
A.
Par arrêt du 29 juin 2010, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné A._ pour viols, contraintes sexuelles, tentative de contraintes sexuelles et actes préparatoires délictueux à 10 ans de privation de liberté.
Le 14 juin 2011, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi de A._.
Par arrêt 6B_533/2011 - 6B_555/2011 du 10 novembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté, respectivement déclaré irrecevable, les recours en matière pénale formés par A._. Il a notamment jugé que l'autorité précédente avait correctement tenu compte de l'état de santé et de l'âge de l'intéressé, né en 1923, dans la fixation de la peine.
B.
Dans l'intervalle, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève avait, par ordonnance présidentielle du 28 février 2011, rejeté la nouvelle requête de mise en liberté formée par A._, le 16 février 2011, durant sa détention pour des motifs de sûretés.
Par arrêt 1B_149/2011 du 4 mai 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre cette ordonnance par A._, estimant que les raisons de santé invoquées durant la détention pour des motifs de sûretés ne suffisaient pas à tenir celle-ci pour disproportionnée vu notamment la gravité des infractions commises et le risque de fuite qui justifiaient une telle mesure.
C.
Le 8 février 2013, A._ a saisi le Tribunal d'application des peines et des mesures du canton de Genève d'une demande d'interruption de l'exécution de la peine au sens de l'art. 92 CP. Après avoir rappelé les affectations déjà diagnostiquées (démence d'étiologie organique, grave dépression et troubles du comportement avec risque auto ou hétéro agressif), il exposait, certificat médical du 30 janvier 2013 à l'appui, être atteint d'un cancer de la prostate, avec multiples métastases osseuses.
D.
Par jugement du 14 mars 2013, le Tribunal d'application des peines et des mesures du canton de Genève a admis l'existence d'un motif grave au sens de l'art. 92 CP et ordonné l'interruption immédiate de la peine.
E.
Par arrêt du 23 avril 2013, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a admis le recours formé par le Ministère public, annulé le jugement du 14 mars 2013 et rejeté la demande d'interruption de peine.
En bref, cette autorité a estimé que l'incarcération et sa continuation ne faisaient pas peser de risque sérieux sur la vie et la santé de l'intéressé et, au vu de l'ensemble des circonstances, ne revêtaient pas un caractère inhumain ou dégradant.
F.
A._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut à son annulation et à l'interruption immédiate de la peine qu'il subit, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire. | Considérant en droit:
1.
Dans le recours en matière pénale, les faits constatés par la cour cantonale lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'ils n'aient été établis en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, c'est-à-dire de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.). Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 69). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 5).
Le recourant invoque des faits ne résultant pas de l'arrêt entrepris, sans invoquer ni démontrer qu'ils auraient été omis de manière arbitraire. Il ne peut en ê tre tenu compte.
2.
Le recourant soutient que son âge, son état de santé et les souffrances qui en découlent, de même que l'absence de traitement médical curatif, seraient incompatibles avec la détention, peu importe le lieu, la forme ou les aménagements de celle-ci. L'interruption immédiate devrait donc être prononcée. Il conclut par conséquent que son maintien en détention, même dans une cellule hospitalière, porterait atteinte à sa dignité et constituerait un traitement inhumain et dégradant. Le rejet de sa demande d'interruption violerait ainsi les art. 74 et 92 CP, 10 al. 3 Cst. et 3 CEDH.
2.1. Aux termes de l'art. 92 CP, l'exécution des peines et des mesures peut être interrompue pour un motif grave.
2.1.1. L'application de l'art. 92 CP suppose tout d'abord l'interprétation des termes "motif grave", soit la concrétisation d'une notion juridique indéterminée, de manière à pouvoir statuer dans le cas particulier. Ensuite, en cas d'admission de la pertinence et de la gravité du motif, l'autorité doit déterminer s'il y a lieu d'interrompre l'exécution de la peine ou, seulement, de tenir compte du motif d'une autre manière dans le cadre de l'exécution de la peine. Elle dispose, pour ce faire, du pouvoir d'appréciation qui découle de la formulation potestative de la règle, d'après laquelle l'exécution des peines "peut" être interrompue pour un motif grave (<ref-ruling> consid. 4 p. 100).
2.1.2. Seuls sont des motifs pertinents pour l'application de l'art. 92 CP les risques médicaux que la poursuite de l'exécution de la peine ferait courir au condamné (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 101). Quant à la gravité des motifs retenus, elle atteint toujours le degré requis si elle est telle que la poursuite de l'exécution violerait l'interdiction des peines cruelles, inhumaines ou dégradantes, prévue notamment par les art. 10 al. 3 Cst. et 3 CEDH. Le motif médical invoqué est également toujours grave si la poursuite de l'exécution met concrètement en danger la vie du condamné. Dans les autres cas, la gravité requise peut être atteinte si la poursuite de l'exécution, sans menacer directement la vie du condamné, fait néanmoins courir à celui-ci un risque sérieux pour sa santé. Pour déterminer si un tel degré est atteint, la gravité des motifs retenus ne doit pas s'apprécier de manière abstraite, mais en rapport avec la situation concrète du condamné, et en fonction de l'appui offert par les structures médicales quant aux soins disponibles à l'intérieur du système pénitentiaire, notamment au regard des formes dérogatoires d'exécution prévues par l'art. 80 CP (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 102).
2.1.3. En présence d'un motif grave dans le sens décrit ci-dessus, l'autorité doit procéder à une pesée des intérêts tenant compte non seulement des aspects médicaux, mais également de la nature et de la gravité des actes ayant justifié la peine, de la durée de celle-ci (arrêt 6B_580/2010 du 26 juillet 2010 consid. 2.5.2) et de l'intérêt de la société à l'exécution de la peine (cf. <ref-ruling> consid. 7 p. 324; plus récemment arrêt 6A.43/2005 du 19 octobre 2005 consid. 2.1). L'exécution ininterrompue de la peine est la règle. Son interruption en présence d'un motif grave doit demeurer exceptionnelle (<ref-ruling> consid. 5 p. 101), ce d'autant plus en cas de délit grave (cf. <ref-ruling> consid. 7 p. 324; arrêt 6A.43/2005 précité consid. 2.1).
L'intérêt public à l'exécution ininterrompue de la peine présente divers aspects. Il faut tenir compte en premier lieu du besoin de protection de la société, plus particulièrement lorsque les infractions commises sont graves, les auteurs dangereux et les peines lourdes. A la prise en considération de cet impératif sécuritaire s'ajoute le respect de l'effectivité des peines, dans un but de prévention générale et spéciale, pour assumer à la fois le besoin de rééducation ou de resocialisation du condamné et la fonction d'expiation de la peine, dans la perspective d'un comportement correct en liberté, tendant à éviter le risque de récidive. L'intérêt public englobe également la défense de la crédibilité du système pénitentiaire, parce que l'Etat doit assurer l'exécution des peines conformément à leur but de resocialisation et d'expiation, sans mettre en péril la vie et l'intégrité corporelle, physique et psychique des détenus. La typologie de l'infraction doit également être observée pour s'opposer à l'éventuelle interruption d'une peine sanctionnant des infractions graves, révélatrices de la dangerosité de leur auteur, ou susceptibles d'être à nouveau perpétrées, subitement et sans grande préparation, pendant la période d'élargissement provisoire. Tel est en particulier le cas des infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, contre la liberté et l'intégrité sexuelle. Enfin, il y a lieu de tenir compte du principe de l'égalité dans la répression, en veillant à ce que la gravité du problème rencontré par le condamné qui obtient une interruption justifie véritablement la différence de traitement dont il bénéficie par rapport aux autres condamnés (<ref-ruling> consid. 5.2.2.1 p. 104 s. et les arrêts cités).
Le Tribunal fédéral a ainsi confirmé un refus d'interruption opposé à un condamné qui souffrait de diverses affections complexes et relativement graves, mais qui pouvait bénéficier, en cas de péjoration subite, d'une hospitalisation rapide et adéquate dans le cadre de l'exécution de sa peine (arrêt 6B_580/2010 du 26 juillet 2010). Il a fait de même s'agissant d'une personne condamnée à une peine de réclusion de sept ans pour espionnage, souffrant d'une dépression grave ainsi que d'un cancer mettant sa vie en danger (<ref-ruling> cité par l'<ref-ruling> consid. 7.2 p. 324). Le Tribunal fédéral a également considéré que le fait qu'un détenu soit suicidaire et malade du sida ne constituait pas, en général, un motif primant d'emblée le but de la détention provisoire et justifiant d'une manière absolue sa mise en liberté (arrêt 1B_149/2011 du 4 mai 2011 consid. 5.1 et références citées).
2.2. Aux termes de l'art. 74 CP, le détenu et la personne exécutant une mesure ont droit au respect de leur dignité. L'exercice de leurs droits ne peut être restreint que dans la mesure requise par la privation de liberté et par les exigences de la vie collective dans l'établissement.
2.3. A l'instar de l'art. 10 al. 3 Cst., l'art. 3 CEDH interdit de soumettre une personne à la torture ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants.
Un traitement ne tombe sous le coup de l'art. 3 CEDH que s'il atteint un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum est relative par essence. Elle dépend de l'ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement, de ses modalités d'exécution, de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux, ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la victime (décision sur la recevabilité de la CourEDH Papon contre France du 7 juin 2001, p. 7). Aucune disposition, notamment l'art. 3 CEDH, n'interdit en tant que telle la détention au-delà d'un certain âge (décision sur la recevabilité de la CourEDH Papon précitée, p. 8) ni n'impose d'"obligation générale" de libérer un détenu pour motif de santé (arrêts de la CourEDH Tekin Yildiz contre Turquie du 10 novembre 2005 §72; également Cara-Damiani contre Italie du 7 février 2012 §67). Le tableau clinique d'un détenu constitue toutefois l'une des situations pour lesquelles la question de la capacité à la détention est posée sous l'angle de l'article 3 CEDH. Dans une affaire donnée, la détention d'une personne atteinte d'une pathologie engageant le pronostic vital ou dont l'état est durablement incompatible avec la vie carcérale peut donc poser des problèmes sous l'angle de l'art. 3 CEDH (arrêts de la CourEDH Tekin Yildiz précité §72; également Cara-Damiani précité §67).
Afin d'examiner la compatibilité d'un état de santé préoccupant avec le maintien en détention du requérant, la Cour européenne des droits de l'homme tient compte, en particulier, de trois éléments: la condition du détenu, la qualité des soins dispensés et l'opportunité de maintenir la détention au vu de l'état de santé du requérant (arrêts de la CourEDH Arutyunyan contre Russie du 10 janvier 2012 §72; Enea contre Italie du 17 septembre 2009 §59; Farbtuhs contre Lettonie du 2 décembre 2004 §53; Sakkopoulos contre Grèce du 15 janvier 2004 § 39). Ce dernier critère implique la prise en considération des actes ayant justifié la privation de liberté, de même que le risque de récidive (cf. arrêts de la CourEDH Sakkopoulos précité § 44; également Enea précité §65).
2.4. Le recourant estime qu'en cas de maladie, lorsqu'aucun traitement curatif n'est possible, l'état de santé du détenu doit être considéré comme incompatible avec la détention, peu importe le lieu, la forme et l'aménagement de celle-ci. Une telle appréciation, ne tenant pas compte des circonstances d'espèce et notamment des effets de la maladie sur le quotidien du recourant et des intérêts publics en jeu, n'est pas correcte et ne repose en tout cas pas, contrairement à ce que soutient le recourant, sur la jurisprudence rendue à l'<ref-ruling>. Il convient au contraire d'examiner ici si la poursuite de l'exécution de la peine à laquelle le recourant a été condamné constituait, au moment de l'arrêt attaqué et au vu de l'ensemble des circonstances pertinentes, une peine ou un traitement cruel, inhumain ou dégradant.
2.4.1. Au jour de l'arrêt attaqué, le recourant était âgé de 89 ans. Un cancer de la prostate avec de multiples métastases osseuses, provoquant un syndrome douloureux marqué an niveau de la colonne vertébrale et des épaules, avait été diagnostiqué trois mois auparavant. Selon le certificat médical établi le 30 janvier 2013, le recourant était très affaibli et son périmètre de marche limité à moins de 20 mètres; le cancer était dans sa phase terminale et la survie médiane du recourant estimée par les médecins entre 10 et 18 mois; étant donné le stade avancé de la maladie, l'âge du recourant et son état général, aucun traitement curatif n'était envisageable; seul un traitement palliatif hormonal (casodex et zoladex) avait été prescrit.
L'état de santé du recourant était ainsi sans conteste mauvais. Néanmoins, la cour cantonale pas plus que les médecins soignant le recourant n'ont retenu que son état était alors incompatible avec la détention ou sérieusement mis en danger par celle-ci, les médecins du recourant se bornant à "proposer d'évaluer la possibilité" d'une suspension "pour raison humanitaire".
L'arrêt attaqué ne retient pas non plus que le recourant aurait été, au moment de son prononcé, en train de vivre ses derniers jours, ni même que son état de santé impliquait un maintien en hospitalisation. Le certificat médical établi le 30 janvier 2013, alors même que le recourant était hospitalisé à l'unité cellulaire hospitalière des HUG, ne l'indique par ailleurs pas, mais spécifie que le seul impératif est la prise de médicaments et propose d'évaluer la possibilité de libérer le recourant, sans poser de restriction médicale. Le recourant avait quant à lui déposé, lors de l'audience de première instance, un mois avant l'arrêt attaqué, une déclaration de l'une de ses filles selon laquelle celle-ci serait prête à l'accueillir chez elle en France. Ici encore, cela présuppose que l'état de santé du recourant, bien que sans perspective de rémission, soit suffisamment bon pour pouvoir se passer, tout au moins pour un temps, d'une structure hospitalière. L'affirmation du recourant dans son recours en matière pénale que son séjour à l'unité cellulaire hospitalière des HUG est ponctué par des retours à l'établissement de Champ-Dollon va d'ailleurs dans ce sens.
Les faits constatés par l'arrêt attaqué ne permettent pas non plus de retenir que le recourant serait mal soigné en détention, qu'il n'y bénéficierait pas de soins auxquels il pourrait avoir accès en liberté, qu'il ne pourrait pas disposer d'une hospitalisation rapide et adéquate dans le cadre de l'exécution de sa peine si son état venait à se péjorer, que l'hospitalisation en unité cellulaire hospitalière ne serait pas envisageable à plus long terme ou encore que les membres de la famille du recourant qui souhaiteraient le voir ne seraient pas admis à le faire. Il ne ressort pas non plus de l'arrêt attaqué que des modalités de détention, autres que celles proposées, seraient plus adéquates à la situation du recourant. Son âge avancé a quant à lui déjà été considéré comme ne faisant pas obstacle au prononcé d'une peine privative de liberté de dix ans et donc par principe à l'exécution de celle-ci (cf. arrêt 6B_533/2011 - 6B_555/2011 du 10 novembre 2011 consid. 7). Le recourant ne dit pas en quoi cet aspect devrait aujourd'hui être pris différemment en compte.
2.4.2. Dans le cadre de l'examen de l'admissibilité du maintien du recourant en prison, il convient également d'examiner la typologie des actes commis. Le recourant a été condamné à une peine de dix ans pour des crimes graves, soit viol, contraintes sexuelles, tentative de contraintes sexuelles et actes préparatoires délictueux sur sa fille adoptive. Ces actes se sont déroulés sur de nombreuses années, entre 1993 et 2005. Lors des premiers actes, la victime n'était âgée que de 8 ans. En 2005, alors qu'elle avait fui, le recourant l'a poursuivie, a engagé un détective privé et a finalement été arrêté en possession de menottes, d'un spray de défense, d'un appareil destiné à immobiliser la victime (taser) ainsi que d'importantes sommes d'argent destinées à financer sa fuite avec elle (cf. arrêt 6B_533/2011 précité, let. C). Durant son procès aux assises, il n'a jamais reconnu les faits (cf. arrêt 6B_533/2011 précité, let. D).
S'agissant de la crédibilité du système pénitentiaire et de l'effectivité des peines, il est relevé que les faits commis ne sont pour la plupart pas si anciens et que le recourant les a perpétrés à un âge avancé, alors qu'il avait entre 70 et 82 ans, prenant ainsi le risque d'être sanctionné à un âge tardif. Au jour de l'arrêt attaqué, le recourant n'avait effectué qu'un peu plus d'un tiers de sa peine.
2.4.3. La prise en considération de ces éléments, non seulement le diagnostic posé, mais également les besoins médicaux du recourant et la manière dont le système carcéral y répondait, de même que la gravité des faits commis, leur peu d'ancienneté et la relativement faible portion de peine effectuée, permettait à la cour cantonale de considérer, compte tenu notamment de l'intérêt public à préserver la crédibilité du système pénitentiaire, l'effectivité des peines et l'égalité dans la répression, qu'astreindre le recourant à continuer d'exécuter sa peine ne constituait pas un traitement cruel, inhumain, dégradant ou contraire à la dignité du recourant. Le grief de violation des art. 74 CP, 10 al. 3 Cst. et 3 CEDH est ainsi infondé.
La solution précitée évite en l'état d'apprécier le risque de récidive, critère qui est aussi pertinent sous l'angle de l'art. 3 CEDH.
2.4.4. S'agissant du grief de violation de l'art. 92 CP, le risque médical que court le condamné n'est pas en rapport avec la poursuite de l'exécution de la peine qu'il purge actuellement. A la rigueur de la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 2.1.2), le motif de santé invoqué, certes grave, n'était donc pas propre à permettre à l'autorité précédente d'appliquer l'art. 92 CP. Même si elle avait considéré qu'il s'agissait d'un motif grave au sens de cette disposition, l'ensemble des circonstances ici pertinentes, soit non seulement l'état de santé du recourant et son âge, mais également la gravité des faits commis et la relativement faible portion de peine déjà exécutée, lui auraient permis, sans violation de son pouvoir d'appréciation, de refuser cette interruption.
3.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Dès lors que le recourant est dans le besoin et que ses conclusions ne paraissaient pas d'emblée vouées à l'échec, sa requête d'assistance judiciaire doit être admise (art. 64 al. 1 LTF). Par conséquent, il y a lieu de le dispenser des frais et d'allouer une indemnité à son mandataire, désigné comme avocat d'office (art. 64 al. 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Yaël Hayat est désignée comme défenseur d'office du recourant et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1'500 francs.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 13 septembre 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Cherpillod | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', 'b045c60a-4825-4f95-b8bc-e2c76d95bdf5', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '58658802-d46c-4227-85fc-5e8d4a9129d0', '58658802-d46c-4227-85fc-5e8d4a9129d0', '58658802-d46c-4227-85fc-5e8d4a9129d0', '05c34b27-1078-4bb0-9f69-47b418ccd3ca', '58658802-d46c-4227-85fc-5e8d4a9129d0', '05c34b27-1078-4bb0-9f69-47b418ccd3ca', '58658802-d46c-4227-85fc-5e8d4a9129d0', '83fac4ee-7319-4fb5-9555-8e57a27cc654', '05c34b27-1078-4bb0-9f69-47b418ccd3ca', '58658802-d46c-4227-85fc-5e8d4a9129d0'] | [] |
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Faits:
A. K._ a travaillé en qualité de vendeuse dans un magasin de chaussures. A partir du mois du mois d'octobre 1994, elle a souffert de rachialgies et de lombosciatalgies, ainsi que de dépression. Plusieurs périodes d'incapacité de travail ont été attestées, par intermittence et à des degrés divers, dès le 1er septembre 1995.
Le 24 janvier 1997, K._ s'est annoncée aux organes de l'assurance-invalidité. A la suite du jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI du 2 juillet 1999, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (l'office AI) a confié une expertise pluridisciplinaire à la Policlinique médicale universitaire de Lausanne, fonctionnant comme Centre d'observation médicale de l'AI (COMAI). Dans leur rapport du 6 mars 2000, les experts du COMAI (spécialistes en médecine interne, rhumatologie et psychiatrie) ont attesté que l'assurée souffrait d'un état dépressif d'intensité moyenne, de troubles somatoformes douloureux, de troubles mixtes de la personnalité, de troubles modérés statiques et dégénératifs du rachis, ainsi que d'anémie. A leur avis, ces affections réduisaient à 50 % la capacité de travail de l'assurée dans un emploi adapté.
Par décision du 15 février 2001, l'office AI a fixé le degré d'invalidité de l'assurée à 50 % et lui a alloué une demi-rente d'invalidité à partir du 1er janvier 1996, assortie d'une demi-rente complémentaire pour enfant.
Par décision du 15 février 2001, l'office AI a fixé le degré d'invalidité de l'assurée à 50 % et lui a alloué une demi-rente d'invalidité à partir du 1er janvier 1996, assortie d'une demi-rente complémentaire pour enfant.
B. K._ a déféré cette décision à la commission de recours, en concluant au versement d'une rente entière. Elle a produit divers avis médicaux émanant des docteurs A._, médecin traitant (rapports des 2 mai et 5 décembre 2001), B._ (rapports des 17 mai et 11 décembre 2001, et 6 août 2002), C._ (rapport du 6 juin 2001), et D._ (du 13 juin 2002).
Par jugement du 30 septembre 2002, la commission a rejeté le recours.
Par jugement du 30 septembre 2002, la commission a rejeté le recours.
C. K._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, avec suite de dépens, en concluant principalement à l'octroi d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er janvier 1996, subsidiairement au renvoi de la cause aux premiers juges pour instruction complémentaire. Elle produit de nouveaux rapports des doctoresses B._ (du 9 janvier 2003) et C._ (des 16 et 20 janvier 2003). Par ailleurs, elle sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'intimé conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le taux d'invalidité de la recourante.
1. Le litige porte sur le taux d'invalidité de la recourante.
2. Les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables à la solution du litige, si bien qu'il suffit de renvoyer à leurs considérants.
A ceux-ci, il convient d'ajouter que selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités).
On précisera aussi que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision sur opposition (i.c. du 15 février 2001) a été rendue (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
On précisera aussi que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision sur opposition (i.c. du 15 février 2001) a été rendue (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
3. La recourante fait grief aux premiers juges d'avoir jugé sa cause (le 30 septembre 2002) à la lumière d'un rapport d'expertise établi plus de deux ans et demi auparavant (le 6 mars 2000), sans avoir tenu compte des nouvelles pièces médicales qu'elle avait produites en procédure cantonale de recours et qui attestaient, à ses yeux, une aggravation de son état de santé. Elle soutient qu'en pareilles circonstances les premiers juges auraient dû requérir une expertise complémentaire afin de s'assurer du bien-fondé de la décision litigieuse.
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, s'agissant de l'aggravation d'un état de santé - pour autant qu'elle s'avérât établie -, cela reviendrait à faire dépendre l'appréciation du bien-fondé d'une décision à des faits survenus postérieurement à celle-ci, ce qui n'est pas conforme à la jurisprudence (cf. consid. 2 ci-dessus). A cet égard, les premiers juges ont rappelé à juste titre à la recourante qu'elle pouvait saisir à nouveau l'office AI, en cas de péjoration de son état de santé.
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, s'agissant de l'aggravation d'un état de santé - pour autant qu'elle s'avérât établie -, cela reviendrait à faire dépendre l'appréciation du bien-fondé d'une décision à des faits survenus postérieurement à celle-ci, ce qui n'est pas conforme à la jurisprudence (cf. consid. 2 ci-dessus). A cet égard, les premiers juges ont rappelé à juste titre à la recourante qu'elle pouvait saisir à nouveau l'office AI, en cas de péjoration de son état de santé.
4. En l'occurrence, l'intimé connaissait parfaitement la nature des atteintes à la santé de la recourante ainsi que les incidences qu'elles étaient susceptibles d'entraîner sur sa capacité de travail, lorsqu'il a rendu la décision litigieuse. En effet, il disposait d'un rapport d'expertise du COMAI qui remplit toutes les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante de tels documents (cf. <ref-ruling> consid. 3) et dont la recourante ne critique d'ailleurs pas les conclusions.
En outre, s'agissant de la capacité de travail dans une activité exigible d'un assuré dont la pathologie est essentiellement marquée par la douleur, sans substrat organique ou sans corrélation avec un état clinique patent, il y a lieu de retenir principalement, comme en l'espèce, les conclusions globales d'une expertise pluridisciplinaire et non celles, forcément sectorielles de spécialistes s'exprimant dans leur seul domaine; en effet l'expertise pluridisciplinaire, qui prend en compte l'ensemble des différents troubles présentés par le patient et leurs interférences possibles, paraît appropriée à une détermination objective de la capacité de travail dans une activité exigible.
Quant aux médecins qui se sont exprimés en procédure de recours, aucun d'entre eux n'a attesté que l'état de santé de leur patiente se serait détérioré entre le 6 mars 2000, jour où le rapport d'expertise du COMAI a été déposé, et le 15 février 2001, date à laquelle l'intimé a statué. En outre, la plupart ne font que relever des diagnostics connus, retenus par les experts du COMAI dans leur discussion, et ne s'expriment pas ou ne motivent que de manière extrêmement sommaire leur appréciation de la capacité de travail. Leurs avis ne sont ainsi d'aucun secours à la recourante.
Pour le surplus, l'intimé a apprécié correctement l'étendue du préjudice économique qui découle de l'atteinte à la santé (<ref-law>). L'allocation d'une demi-rente, fondée sur un taux d'invalidité de 50 %, ne se révèle donc pas critiquable, si bien que le recours est manifestement mal fondé.
Pour le surplus, l'intimé a apprécié correctement l'étendue du préjudice économique qui découle de l'atteinte à la santé (<ref-law>). L'allocation d'une demi-rente, fondée sur un taux d'invalidité de 50 %, ne se révèle donc pas critiquable, si bien que le recours est manifestement mal fondé.
5. Selon la loi (art. 152 OJ) et la jurisprudence, les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (<ref-ruling> consid. 4a, 372 consid. 5b et les références).
La jurisprudence considère que les conclusions paraissent vouées à l'échec lorsqu'une partie, disposant des moyens nécessaires, ne prendrait pas le risque, après mûre réflexion, d'engager un procès ou de le continuer (<ref-ruling> consid. 2.3.1, 128 I 236 consid. 2.5.3 et la référence).
En l'espèce, les conclusions de la recourante procèdent d'une interprétation erronée d'une jurisprudence pourtant bien établie (cf. <ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités). Le recours apparaissait ainsi d'emblée voué à l'échec, de sorte que la requête d'assistance judiciaire sera rejetée. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 6 août 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
0e6013d4-b869-4918-a451-8cbe968fee7b | 2,006 | de | Sachverhalt:
A. Die Klinik X._ ist als nicht öffentlich subventionierte Privatklinik in der Spitalliste des Kantons Thurgau mit einem Leistungsauftrag für invasive und interventionelle kardiologische Behandlungen sowie für Eingriffe am Herzen und an den zentralen Gefässen aufgeführt. Nach gescheiterten Vertragsverhandlungen zwischen der Klinik X._ und dem Verband Krankenversicherer St. Gallen-Thurgau (KST) setzte der Regierungsrat des Kantons Thurgau auf Ersuchen der Klinik hin die Tarife für stationäre und ambulante Leistungen aus der Grundversicherung an Patientinnen und Patienten in der allgemeinen Abteilung rückwirkend ab 1. Januar 1997 und befristet bis 31. Dezember 2000 hoheitlich fest (Ziff. 1 des Regierungsratsbeschlusses Nr. 18 vom 10. Januar 2000).
B. In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde des KST hob der Bundesrat Ziff. 1 des Tariffestsetzungsbeschlusses vom 10. Januar 2000, soweit die stationären Tarife betreffend, auf und setzte die Tarife für stationäre Behandlungen für die Jahre 1997 bis und mit 2000 neu fest. Im übrigen wies er die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, ab (Entscheid vom 18. Dezember 2002).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Klinik X._ das Rechtsbegehren stellen, die Dispositivziffern 1 und 2 des Entscheids des Bundesrats vom 18. Dezember 2002 seien aufzuheben und der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Thurgau vom 10. Januar 2000 zu bestätigen.
Das Departement für Finanzen und Soziales des Kantons Thurgau beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während der Bundesrat auf Nichteintreten schliesst.
Die Beschwerdegegnerin (nunmehr: santésuisse St. Gallen-Thurgau-Glarus) lässt beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (heute: Bundesamt für Gesundheit) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Klinik X._ gegen den Entscheid des Schweizerischen Bundesrates vom 18. Dezember 2002 betreffend Tariffestsetzung für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2000 zulässig und darauf einzutreten ist (<ref-ruling> Erw. 2, 129 III 753 Erw. 2, 129 I 305 Erw. 1, 128 II 262 Erw. 1.1).
2. 2.1 Nach Art. 47 Abs. 1 KVG setzt die Kantonsregierung bei Scheitern eines Tarifvertrags zwischen Leistungserbringern und Versicherern (Art. 43 Abs. 4 und 46 KVG) den Tarif - die Grundlage für die Berechnung der von den Versicherern im Rahmen der obligatorischen Krankenversicherung zu leistenden Vergütung (vgl. Art. 43 Abs. 1 und 2 KVG) - nach Anhören der Beteiligten fest. Der Beschluss der Kantonsregierung kann gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG beim Bundesrat angefochten werden. Gegen dessen Entscheid sieht weder das Spezialgesetz noch das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG; SR 173.110) ein Rechtsmittel vor: In Tarifstreitigkeiten nach KVG von vornherein ausser Betracht fällt die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 84 Abs. 1 und 2 OG). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide des Bundesrates ist einzig im - hier nicht gegebenen - Fall zulässig, in welchem dieser gestützt auf eine bundesrechtlich Regelung als erste Instanz Verfügungen auf dem Gebiete des Dienstverhältnisses von Bundespersonal trifft (Art. 98 Abs. 1 lit. a OG). Im Übrigen nennt der nach Art. 128 OG (auch) für das Eidgenössische Versicherungsgericht massgebende Art. 98 Abs. 1 lit. b-h OG abschliessend die Vorinstanzen, gegen deren Verfügungen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (<ref-ruling> Erw. 5c, 125 II 424 Erw. 4c). Dazu gehört der Bundesrat nicht. In sachlicher Hinsicht schliesst zudem Art. 129 Abs. 1 lit. b OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über Tarife ausdrücklich aus, wobei der Ausschluss nach der Rechtsprechung nur gilt, wenn es um Verfügungen geht, die den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifes als Ganzes zum Gegenstand haben, oder wenn - wie im hier zu beurteilenden Fall - unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden; hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifes im Einzelfall ergangen sind (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
2.2 Nach der vorangehend darlegten Rechtslage ist die gegen den bundesrätlichen Entscheid vom 18. Dezember 2002 (betreffend den Tariffestsetzungsbeschluss der Kantonsregierung vom 10. Januar 2000) erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden, unzulässig. Zu Recht behauptet die Beschwerdeführerin nicht, etwas Abweichendes ergebe sich derzeit aus der gemäss Bundesbeschluss über die Reform der Justiz vom 8. Oktober 1999 (AS 2002 3148; angenommen in der Volksabstimmung am 12. März 2000 [vgl. Bundesratsbeschluss über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 12. März 2000 [[Reform der Justiz; ...]] vom 17. Mai 2000, in: BBl 2000 2990]) neu eingeführten allgemeinen Rechtsweggarantie, wonach jede Person vorbehältlich gesetzlich vorgesehener Ausnahmen bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde hat. Art. 29a BV wird - namentlich um eine Rechtsunsicherheit bezüglich dessen direkter Anwendbarkeit zu vermeiden - erst gleichzeitig mit der für die Umsetzung unumgänglichen Ausführungsgesetzgebung des Bundes in Kraft treten (siehe Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 [Botschaft Justizreform], BBl 2001 4220 f.; zum früheren In-Kraft-Treten einzelner Bestimmungen siehe Bundesbeschluss über das teilweise In-Kraft-Treten der Justizreform vom 12. März 2000 vom 24. September 2002, AS 2002 3147 ff.), weshalb die Bestimmung im vorliegenden Fall keine Rechtswirkungen entfaltet (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 5, 108 Erw. 2.3.3, 35 Erw. 10.6.7, 126 II 396 Erw. 8d/bb; Erw. 3. des zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenen Urteils X. vom 28. Dezember 2005, K 71/05). Nach der voraussichtlich am 1. Januar 2007 in Kraft tretenden gesetzlichen Neuordnung der Bundesrechtspflege wird es künftig insoweit eine Änderung geben, als gegen Beschlüsse der Kantonsregierung nach Art. 47 KVG (Tariffestsetzung) anstelle der Beschwerdemöglichkeit an den Bundesrat neu die Beschwerde an das in diesem Bereich letztinstanzlich urteilende Bundesverwaltungsgericht offen steht (Art. 34 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz [VGG]; BBI 2005 4093 ff., hier: 4102; Art. 83 lit. r des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz; BGG] vom 17. Juni 2005; BBl 2005 4045 ff., hier: 4069; vgl. auch Botschaft Justizreform, a.a.O., S. 4240 f. und 4390 f.).
3. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt der bundesgesetzliche Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Bundesrates vom 18. Dezember 2002 Art. 6 Ziff. 1 EMRK, welche Bestimmung ihr einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung des behördlichen Tariffestsetzungsbeschlusses einräume. Zur Prüfung dieser Rüge ist das Eidgenössische Versicherungsgericht trotz der in Art. 191 BV statuierten Massgeblichkeit von Bundesgesetzen grundsätzlich befugt (vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 2 und 3.2, 128 IV 205 f. Erw. 1.3, 126 V 180 Erw. 6a, 125 II 424 f. Erw. 4c-d [mit Hinweisen], 117 Ib 373 Erw. 2 f.).
3.1 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf seine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen ("determinations of civil rights and obligations": "des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil") von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht entschieden wird. Bei "Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" handelt es sich nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe und der eidgenössischen Gerichtsinstanzen um autonom und unabhängig von der Qualifikation durch das interne Recht auszulegende Begriffe des Konventionsrechts (<ref-ruling> Erw. 2.4, 130 I 394 Erw. 5.1, 122 V 50 Erw. 2a; <ref-ruling> Erw. 3a, 119 V 379 Erw. 4b/aa, 115 V 254 Erw. 4c, je mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 5c; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Auflage, Zürich 1999, S. 240; Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, Bern 1999, S. 132; Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, S. 157 Rz. 5).
3.2 Nach der Rechtsprechung, die sich an der Praxis der Strassburger Organe orientiert, ist die Garantie des Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht auf Streitigkeiten zwischen Privaten oder zwischen Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts und damit auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn beschränkt; sie gilt auch für Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 1.2, 130 I 394 Erw. 5.1, 125 II 312 Erw. 5b. 121 I 30 E. 5c S. 34. je mit Hinweisen). Entsprechend dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) weit gefassten Begriff der "zivilrechtlichen" Ansprüche und Verpflichtungen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die prinzipielle Anwendbarkeit des Art. 6 Ziff. 1 EMRK für sämtliche Bereiche des Bundessozialversicherungsrechts - für Leistungs- ebenso wie für Beitragsstreitigkeiten - bejaht (vgl. <ref-ruling> Erw. 3.3 mit Hinweisen). Im Streitfall ist der "zivilrechtliche Charakter" danach zu beurteilen, ob privatrechtliche Merkmale (vertragliche Ausgestaltung, vermögensrechtliche Aspekte usw.) gegenüber den öffentlich-rechtlichen, insbesondere dem hoheitlichen Tätigwerden des Staates, überwiegen (<ref-ruling> Erw. 6b mit Hinweis auf die EGMR-Urteile Feldbrugge gegen Holland vom 29. Mai 1986, Serie A Band 99, Ziff. 26 ff. [EuGRZ 1988 S. 14] und Deumeland gegen Deutschland vom 29. Mai 1986, Serie A Band 100, Ziff. 13 ff. [EuGRZ 1988 S. 20]; vgl. auch Schouten und Meldrum gegen Niederlande vom 9. Dezember 1994, Serie A Band 304, Ziff. 51).
3.3 Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt sodann einen aus dem innerstaatlichen Recht ableitbaren zivilrechtlichen "Anspruch" voraus (vgl. <ref-ruling> Erw. 3.3, 130 I 394 Erw. 5.1, 125 I 215 f. Erw. 7a mit Hinweisen; Haefliger/Schürmann, a.a.O., S. 136); dabei genügt es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, dass die Anspruchsgrundlagen im nationalen Recht von der beschwerdeführenden Partei in argumentativ vertretbarer Weise ("on arguable grounds"; "de manière défendable") vorgetragen werden (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b; JAAC 2002 Nr. 111 S. 1302; Haefliger/ Schürmann, a.a.O., S. 136, Villiger, a.a.O., S. 243; Frowein/Peukert, a.a.O., S. 158). Der Umstand, dass einer Behörde bei der Beurteilung der umstrittenen Rechtsposition ein gewisses Ermessen ("prérogatives discrétionnaires") zukommt, schliesst die Annahme eines Anspruchs im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht aus (EGMR-Urteile H. gegen Belgien vom 30. November 1987, Serie A Band 127, Ziff. 43; Mats Jacobsson gegen Schweden vom 28. Juni 1990, Serie A Band 180, Ziff. 32). Entscheidend für die Bejahung des Anspruchscharakters ist, dass die Behörde in ihrem Entscheid nicht über völlig freies Ermessen verfügt, sondern dass darüber auf Grund präziser gesetzlicher Regeln ("règles précises d'une loi") zu entscheiden ist (Urteile Schuler-Zgraggen gegen Schweiz vom 24. Juni 1993, Serie A Band 263, Ziff. 46; Salesi gegen Italien vom 26. Februar 1993, Serie A Band 257-E, Ziff. 19 [hier betreffend Sozialhilfe] und Lombardo gegen Italien vom 26. November 1992, Serie A Band 249-B, Ziff. 17; siehe auch <ref-ruling> Erw. 5.1 [mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung], 126 V 180 Erw. 6b und 181 f. Erw. 6c, 125 II 293 313 Erw. 5b; Haefliger/Schürmann, a.a.O., S. 136; Mark E. Villiger, Probleme der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, in: AJP 1995, S. 165; Frowein/Peukert, a.a.O., S. 161 Rz. 13); dass die Ermessensausübung selbst gewissen rechtlichen Schranken unterliegt, begründet die Anwendbarkeit des Art. 6 Ziff. 1 EMRK allein noch nicht (vgl. <ref-ruling> Erw. 5b; Erw. 2.3.2 des zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenen Urteils A. des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 28. Dezember 2005, K 71/05; vgl. auch Rok Bezgovsek, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und das steuerrechtliche Verfahren, Diss. Zürich 2002, S. 122 ff.; Frowein/Peukert, a.a.O., S. 161 ff. Rz. 12 ff.).
3.4 Die Garantie des Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist schliesslich auf Streitigkeiten ernsthafter Natur beschränkt, die einer gerichtlichen Entscheidung zugänglich, mithin justiziabel sind. Verlangt wird, dass der Ausgang der Streitigkeit für die Existenz, den Inhalt oder Umfang oder die Art der Ausübung zivilrechtlicher Ansprüche direkt entscheidend ist (vgl. Masson und Van Zon gegen Niederlande vom 28. September 1995, Serie A Band 327-A, Ziff. 44; Acquaviva gegen Frankreich vom 21. November 1995, Serie A Band 333-A, Ziff. 46); bloss lose Verbindungen zum in Frage stehenden Anspruch oder nur entfernte Auswirkungen auf diesen genügen nicht (vgl. etwa Gorraiz Lizarraga u.a. gegen Spanien vom 27. April 2004, Receuil CourEDH 2004-III, Ziff. 43; Ganci gegen Italien vom 30. Oktober 2003, Recueil CourEDH 2003-XI, Ziff. 24; Balmer-Schafroth u.a. gegen Schweiz vom 26. August 1997, Recueil CourEDH 1997-IV, Ziff. 32; Athanassoglou u.a. gegen Schweiz vom 6. April 2000, Receuil CourEDH 2000-IV, Ziff. 43; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 5.1 mit Hinweisen; Haefliger/ Schürmann, a.a.O., 138; Bezgovsek, a.a.O., S. 118).
4. 4.1 Die nach Art. 39 Abs. 1 KVG als Leistungserbringer im Grundversicherungsbereich zugelassenen Spitäler - wozu die private Klinik X._ gehört - stellen für ihre Leistungen auf der Grundlage von Tarifen Rechnung (Art. 43 Abs. 1 KVG). Die Tariffestsetzung hat direkte Auswirkungen auf den Umfang der (privatrechtlichen) Entschädigungsforderung der Spitäler gegenüber den Versicherten (welche ihrerseits gegenüber den Versicherern einen Anspruch auf Rückerstattung der Vergütung haben; Art. 42 Abs. 1 KVG [System des tiers garant]). Gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG müssen sich die Leistungserbringer an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weiter gehenden Vergütungen berechnen; dieser Tarifschutz gilt auch im vertragslosen Zustand (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 6). Die Ausgestaltung und Höhe der für die Klinik X._ behördlich festgesetzten Tarife ist mithin für die vermögensrechtliche Position der Beschwerdeführerin von entscheidender Bedeutung. Entsprechend ist die Auseinandersetzung über die Tariffestsetzung als "zivilrechtliche" Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK einzustufen (siehe Erw. 3.4 hievor), wovon auch der Bundesrat ausgeht (vgl. auch C. Zemp Gsponer/F. Bitzi, TarMed und Art. 6 EMRK, in: Schweizerische Ärztezeitung 82 I [2001], S. 926).
4.2 Ob der zur Diskussion stehende Tarifstreit einen klagbaren (justiziablen) "Anspruch" betrifft, ist unter den Parteien umstritten.
4.2.1 Die Beschwerdeführerin - als eine in die Spitalliste aufgenommene und damit im Grundversicherungsbereich tätige, nicht öffentlich subventionierte Privatklinik - stellt sich auf den Standpunkt, bei der behördlichen Tariffestsetzung gemäss Art. 47 Abs. 1 KV gehe es nicht um reine Ermessens- und Zweckmässigkeitsfragen; vielmehr bestünden diesbezüglich klare bundesrechtliche Vorgaben. Aus der gesetzlichen Ordnung ergebe sich ein bundesrechtlicher Anspruch darauf, dass die festgesetzten Tarife die einem nicht subventionierten Privatspital aus seiner Tätigkeit im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erwachsenden und im Sinne des KVG anrechenbaren Kosten vollumfänglich deckten, womit die Anwendbarkeit des Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu bejahen sei. Diese Auffassung wird von der Kantonsregierung im Wesentlichen geteilt. Der Bundesrat bestreitet dagegen das Bestehen eines Anspruchs auf (tatsächlich) kostendeckende Tarife, zumal es bereits am grundsätzlicheren Anspruch auf Aufnahme in die nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG) fehle. Im Übrigen habe die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Leistungen gemäss Art. 25 bis 31 KVG nur insoweit zu übernehmen, als diese wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sind, wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden ausgewiesen sein müsse (Art. 24 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 KVG) und die Zweckmässigkeit sowie Wirtschaftlichkeit einer regelmässigen Überprüfung bedürfe (Art. 32 Abs. 2 KVG). Aufgrund der Bindung der Kostenvergütung an das Wirksamkeits-, Zweckmässigkeits- und Wirtschaftlichkeitsgebot unterliege die Tariffestsetzung einem relativ grossen Beurteilungs- und Ermessensspielraum, welcher einen einklagbaren Anspruch der Leistungserbringer auf kostendeckende Spitaltarife ausschliesse. Denselben Standpunkt vertritt die Beschwerdegegnerin unter Hervorhebung der "politischen Prägung" der Tariffestsetzung.
4.2.2 Es trifft zu, dass die Tarifpartner und im vertragslosen Zustand die Behörden bei der Festsetzung der Tarife für - ohne entsprechenden gesetzlichen Anspruch (<ref-ruling> Erw. 6d; Erw. 2.2 und 2.4.1 des zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenen Urteils A. vom 28. Dezember 2005 [K 71/05]) - tatsächlich in die Spitalliste aufgenommenen Spitäler über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügen (<ref-ruling> Erw. 4a). Im Unterschied zur bedarfsgerechten Spitalplanung (vgl. dazu <ref-ruling> f. Erw. 4b und 182 Erw. 6d) enthält das Gesetz jedoch bezüglich der konkreten Ausgestaltung der Spitaltarife - im Bereich der stationären Spitalbehandlung in der allgemeinen Abteilung grundsätzlich: Pauschaltarife (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KVG in Verbindung mit Art. 43 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 KVG) - zahlreiche Vorgaben, welche die Ausübung dieses Ermessens über die Schranken allgemeiner Rechtsgrundsätze hinaus normativ eingrenzen. Sie bilden die zentralen rechtlichen Grundlagen für das vom KVG angestrebte kostenbewusste und kosteneindämmende Verhalten sämtlicher mitverantwortlichen Akteure des Gesundheitssystems bei gleichzeitiger Sicherung einer qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 [nachfolgend: KVG-Botschaft], BBl 1992 I S. 171 und 183 f.; vgl. auch Bundesamt für Sozialversicherung, Auswirkungen des KVG im Tarifbereich, Zürich 2000, S. 10, 15 f.). Die von den Tarifpartnern oder Behörden festgesetzten Spitaltarife müssen namentlich die Grundsätze der betriebswirtschaftlichen Bemessung und sachgerechten Tarifstruktur (Art. 43 Abs. 4 KVG; vgl. auch Art. 43 Abs. 7 KVG) beachten, auf die Erreichung einer qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten hinwirken (Art. 43 Abs. 6 KVG; vgl. die gestützt darauf erlassene Verordnung des Bundesrates über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler und Pflegeheime in der Krankenversicherung vom 3. Juli 2002, in Kraft seit 1. Januar 2003 [VKL; SR832.104]) sowie mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang stehen (Art. 46 Abs. 4 KVG; vgl. RKUV 1997 Nr. 16 S. 351 f. Erw. 4.5). Die Kantonsregierungen und, wenn nötig, der Bundesrat sind gehalten, Betriebsvergleiche zwischen Spitälern anzuordnen; bei deutlich überdurchschnittlichen Kosten oder ungenügenden Unterlagen eines Spitals können die zuständigen Behörden eine Tarifreduktion auf das "richtige Mass" vornehmen (Art. 49 Abs. 7 KVG). Ferner ist Art. 14 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG; SR 942.20) zu beachten (vgl. RKUV 1997 KV Nr. 8 S. 231 Erw. 4; RKUV 1997 Nr. 16 S. 348 f. Erw. 4, mit Hinweisen; KVG-Botschaft, a.a.O., S. 180 und 182), wonach die für die Festsetzung oder Genehmigung einer Preiserhöhung zuständige Behörde zuvor den Preisüberwacher anzuhören hat, welcher den ganzen oder teilweisen Verzicht auf eine Preiserhöhung oder die Senkung eines missbräuchlich beibehaltenen Preises beantragen kann. Auf die Stellungnahmen und Empfehlungen der Preisüberwachung - als Amtsstelle des Bundes, die auf dem Gebiet der KVG-Tarife über besondere Sachkunde verfügt - stützt sich der Bundesrat weitgehend, wenn er im Rahmen der ihm als erste und einzige Beschwerdeinstanz zustehenden vollen Überprüfungsbefugnis (vgl. Art. 49 lit. c VwVG; Angemessenheitskontrolle) die von der Kantonsregierung festgesetzten Tarife zu beurteilen hat (siehe im Einzelnen etwa Entscheid des Bundesrates vom 5. Oktober 2001 i.S. Verband Krankenversicherer St. Gallen-Thurgau gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen, in: RKUV 2002 KV Nr. 216 S. 219 Erw. 5.3); insoweit wird das innerhalb der gesetzlichen Schranken bestehende Ermessen der Tarifpartner und Kantonsregierungen bei der Tariffestsetzung faktisch erheblich eingeschränkt (vgl. Aufsichtsbeschwerde der Kantone zur Entscheidpraxis des Bundesrates bei Beschwerden gegen Tarifentscheide der Kantonsregierung in der Krankenversicherung. Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 5. April 2002, BBl 2003 S. 315 f., 317 ff., 322 ff., 327 ff.; Stellungnahme des Bundesrates vom 30. September 2002, BBl 2003 S. 335 ff.).
4.2.3 Hinsichtlich des Kostendeckungsgrades hält Art. 49 Abs. 1 Satz 2 KVG fest, dass die für den stationären Bereich öffentlicher oder öffentlich subventionierter Spitäler festzusetzenden Pauschaltarife für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen höchstens 50 % der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versicherungsgruppe in der allgemeinen Abteilung decken. Obwohl sich das Gesetz nicht explizit dazu äusserst, folgt nach der Praxis des Bundesrates aus Art. 49 Abs. 1 Satz 2 KVG e contrario, dass die Tarife grundsätzlich kostendeckend zu sein haben (Entscheid des Bundesrates vom 3. Juni 1998 in Sachen Spitex-Verband des Kantons Bern und Kantonalverband bernischer Krankenversicherer gegen Regierungsrat des Kantons Bern, in: RKUV 1998 KV Nr. 38 S. 326 Erw. 4.4); die öffentliche Hand muss demnach mindestens 50 % der anrechenbaren Kosten der stationären Versorgung in den öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern übernehmen (Entscheid des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 in Sachen Verband Zürcher Krankenversicherer gegen Regierungsrat des Kantons Zürich [VPB 66.78], Erw. II. 8.2.1). Allerdings gilt das Prinzip der Kostendeckung nach bundesrätlicher Praxis nicht absolut; volle Kostendeckung wird nur gewährt, wenn die Kosten transparent ausgewiesen sind, weil nur dann geprüft werden kann, ob die Leistungserbringer auch das Gebot der Wirtschaftlichkeit beachten (vgl. Art. 46 Abs. 4 KVG; Entscheid des Bundesrates vom 21. April 2004 in Sachen santésuisse gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern vom 18. Juni 2003 [RRB Nr. 1745] betreffend Festsetzung der Spitextarife für den Spitex [VPB 68.103], Erw. 6.2.1; Entscheid des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 in Sachen Verband Zürcher Krankenversicherer gegen Regierungsrat des Kantons Zürich [VPB 66.78], Erw. II./6 und II./13).
4.2.4 Die in die Spitalliste aufgenommenen und zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassenen, nicht öffentlich subventionierten Privatspitäler fallen nach der Praxis des Bundesrates nicht unter die "50 %-Regel" gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG; es steht ihnen mangels einer expliziten gesetzlichen Regelung frei, mit dem Versicherer einen höheren Grad der Kostendeckung zu vereinbaren (Entscheid des Bundesrates vom 26. März 1997, in: RKUV 1997 KV Nr. 8 S. 235 Erw. 7.1). Für den Fall der behördlichen Tariffestsetzung folgt daraus nicht ohne Weiteres ein (impliziter) Anspruch der Privatkliniken auf 100 %ige Deckung der nach KVG anzurechnenden Kosten (exklusiv Kosten aus Überkapazität, Lehre und Forschung sowie - unter Umständen - Investitionskosten; s. Art. 49 Abs. 1 Satz 4 KVG und dazu Entscheid des Bundesrates vom 28. März 1997 in Sachen Krankenkassen-Verband des Kantons X. gegen Regierungsrat des Kantons X., in: RKUV 1997 KV Nr. 8 S. 240 ff. Erw. 8.6 und 8.7). Das - mit Bezug auf öffentliche und öffentlich subventionierte Spitäler im Grundsatz anerkannte (vgl. Erw. 4.2.3 hievor) - Kostendeckungsprinzip entspricht zwar dem vom KVG angestrebten Ziel, ein kostenbewusstes und kosteneindämmendes Verhalten sämtlicher mitverantwortlichen Akteure des Gesundheitssystems unter gleichzeitiger Sicherung einer qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung (vgl. Art. 43 Abs. 6 KVG; vgl. auch Erw. 4.2.2 hievor) zu gewährleisten. Auch kann - namentlich mit Blick auf den Grundsatz der betriebswirtschaftlichen Bemessung der Tarife (Art. 49 Abs. 7 KVG) - von den gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. c KVG zur KVG-Praxis zugelassenen Privatkliniken (ebenso wie von den öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern) kaum verlangt werden, dass sie im Rahmen ihres spezifischen Leistungsauftrags im Grundversicherungsbereich auf Dauer defizitär arbeiten. Vor diesem Hintergrund liesse sich der umstrittene (prinzipielle) Gesetzesanspruch unter der Bedingung voller Kostentransparenz (Erw. 4.2.3 hievor) allenfalls sachlich begründen. Doch bleibt - zumindest mit Bezug auf den hier massgebenden Zeitraum 1997-2000 - fraglich, ob die in erster Linie die Tarifstruktur und nicht die konkrete Tarifhöhe betreffende gesetzliche Rahmenordnung, welche zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe enthält und erhebliche Gestaltungs- und Ermessensspielräume offen lässt, die für die Bejahung der Justiziabilität eines (allfällig) anerkannten Rechtsanspruchs erforderliche Normdichte aufweist. Wie es sich damit verhält, bedarf hier jedoch keiner abschliessenden Prüfung. Denn selbst wenn ein justiziabler Anspruch der Beschwerdeführerin auf kostendeckende Tarife und damit die Anwendbarkeit des Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu bejahen wäre, folgte daraus kein unmittelbar durchsetzbarer Anspruch auf gerichtliche Überprüfung des hier umstrittenen behördlichen Tariffestsetzungsbeschlusses, wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt.
4.2.4 Die in die Spitalliste aufgenommenen und zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassenen, nicht öffentlich subventionierten Privatspitäler fallen nach der Praxis des Bundesrates nicht unter die "50 %-Regel" gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG; es steht ihnen mangels einer expliziten gesetzlichen Regelung frei, mit dem Versicherer einen höheren Grad der Kostendeckung zu vereinbaren (Entscheid des Bundesrates vom 26. März 1997, in: RKUV 1997 KV Nr. 8 S. 235 Erw. 7.1). Für den Fall der behördlichen Tariffestsetzung folgt daraus nicht ohne Weiteres ein (impliziter) Anspruch der Privatkliniken auf 100 %ige Deckung der nach KVG anzurechnenden Kosten (exklusiv Kosten aus Überkapazität, Lehre und Forschung sowie - unter Umständen - Investitionskosten; s. Art. 49 Abs. 1 Satz 4 KVG und dazu Entscheid des Bundesrates vom 28. März 1997 in Sachen Krankenkassen-Verband des Kantons X. gegen Regierungsrat des Kantons X., in: RKUV 1997 KV Nr. 8 S. 240 ff. Erw. 8.6 und 8.7). Das - mit Bezug auf öffentliche und öffentlich subventionierte Spitäler im Grundsatz anerkannte (vgl. Erw. 4.2.3 hievor) - Kostendeckungsprinzip entspricht zwar dem vom KVG angestrebten Ziel, ein kostenbewusstes und kosteneindämmendes Verhalten sämtlicher mitverantwortlichen Akteure des Gesundheitssystems unter gleichzeitiger Sicherung einer qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung (vgl. Art. 43 Abs. 6 KVG; vgl. auch Erw. 4.2.2 hievor) zu gewährleisten. Auch kann - namentlich mit Blick auf den Grundsatz der betriebswirtschaftlichen Bemessung der Tarife (Art. 49 Abs. 7 KVG) - von den gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. c KVG zur KVG-Praxis zugelassenen Privatkliniken (ebenso wie von den öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern) kaum verlangt werden, dass sie im Rahmen ihres spezifischen Leistungsauftrags im Grundversicherungsbereich auf Dauer defizitär arbeiten. Vor diesem Hintergrund liesse sich der umstrittene (prinzipielle) Gesetzesanspruch unter der Bedingung voller Kostentransparenz (Erw. 4.2.3 hievor) allenfalls sachlich begründen. Doch bleibt - zumindest mit Bezug auf den hier massgebenden Zeitraum 1997-2000 - fraglich, ob die in erster Linie die Tarifstruktur und nicht die konkrete Tarifhöhe betreffende gesetzliche Rahmenordnung, welche zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe enthält und erhebliche Gestaltungs- und Ermessensspielräume offen lässt, die für die Bejahung der Justiziabilität eines (allfällig) anerkannten Rechtsanspruchs erforderliche Normdichte aufweist. Wie es sich damit verhält, bedarf hier jedoch keiner abschliessenden Prüfung. Denn selbst wenn ein justiziabler Anspruch der Beschwerdeführerin auf kostendeckende Tarife und damit die Anwendbarkeit des Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu bejahen wäre, folgte daraus kein unmittelbar durchsetzbarer Anspruch auf gerichtliche Überprüfung des hier umstrittenen behördlichen Tariffestsetzungsbeschlusses, wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt.
4.3 4.3.1 Ist der sachliche Geltungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen, besteht Anspruch auf Zugang zu einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht. Die Vertragsstaaten haben die wirksame Ausübung dieses Rechts zu gewährleisten, verfügen jedoch in der Wahl der Mittel hierzu, namentlich in der konkreten Ausgestaltung der innerstaatlichen Gerichtsbarkeit, über einen erheblichen Ermessensspielraum (Airey gegen Irland vom 9. Oktober 1979, Serie A Band 32 Ziff. 26; A. gegen Grossbritannien vom 17. Dezember 2002, Reports 2002-X, Ziff. 97; Teltronic-CATV gegen Polen vom 10. Januar 2006 [EGMR; Application No. 48140/99] Ziff. 46; Jedamski gegen Polen vom 26. Juli 2005 [EGMR; Application No. 73547/01] Ziff. 58). In institutioneller Hinsicht verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass im individuell-konkreten zivil- oder strafrechtlichen Streitverfahren der Rechtsweg an ein den Anforderungen der Konventionsbestimmung genügendes Gericht offen steht; hingegen besteht grundsätzlich kein konventionsrechtlicher Anspruch auf einen Instanzenzug (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 5b/aa mit Hinweisen) oder - sofern ein solcher besteht - auf Gerichtsbarkeit in allen Instanzen, insbesondere auch nicht auf Zugang zu einem obersten Gericht (vgl. Miehsler/Vogler, zu Art. 6 , Rz. 272 f., in: Karl Wolfram et al. [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln/Berlin/ München 2004, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Art. 6 Ziff. 1 EMRK räumt sodann keinen individuellen Anspruch auf direkte Anfechtung generell-abstrakter Regelungen ein: Die Bestimmung findet zwar nach der Praxis der Konventionsorgane mitunter auch auf (verfassungsgerichtliche) Verfahren der abstrakten Normenkontrolle Anwendung, dies jedoch nur, soweit das nationale Recht die Möglichkeit der direkten Gesetzesanfechtung vorsieht (Voggenreiter gegen Deutschland vom 8. Januar 2004, Reports 2004-I [Auszüge], Ziff. 31 und 33, mit Hinweisen). Art. 6 Ziff. 1 EMRK selbst verlangt mithin grundsätzlich keine abstrakte Normenkontrolle. Entsprechendes gilt mit Bezug auf Art. 13 EMRK, wonach gegen Verletzungen der in der Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten eine wirksame Beschwerde möglich sein muss Urteil E. et al. der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 14. Februar 2000 [1P.560/1999] Erw. 3b; aus der Rechtsprechung des EGMR: James u.a. gegen Grossbritannien vom 21. Februar 1986, Serie A Band 98, Ziff. 85; Hatton u.a. gegen Grossbritannien vom 8. Juli 2003, Reports 2003-VIII, Ziff. 138; Costello-Roberts gegen Grossbritannien vom 25. März 1993, Serie A Band 247-C, Ziff. 40: zum Ganzen s. auch Rainer J. Schweizer, Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, in: ZSR 112 [1993] II S. 688 f.; Ruth Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 139).
4.3.2 Im hier zu beurteilenden Fall richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache gegen die bundesrätliche Festsetzung einzelner Tarifpositionen im stationären Bereich für den Zeitraum 1997-2000; es betrifft dies die Herzchirurgie inkl. Plantate (Fr. 16'660.- pro Fall sowie Fr. 914.- für Pflege und Hotellerie pro Tag), sodann - im Bereich Kardiologie - die Fullrisk-Fallpauschale für Koronardilatationen inkl. allfällige vorangehende Koronarangiographie (Fr. 5'762.-) mit der Möglichkeit der zusätzlichen Verrechnung von Implantaten, Stents und Spezialkathetern je einzeln zum Einkaufspreis (+ 0.34 %) und ferner die Fullrisk-Fallpauschale für Koronarangiographien ohne Dilatation (Fr. 3'703.-). Gegen Verfügungen in konkreter Anwendung dieser Tarifklauseln steht der Beschwerdeführerin unstrittig der Rechtsweg an das kantonale Schiedsgericht (Art. 89 Abs. 1 KVG) und anschliessend an das Eidgenössische Versicherungsgericht offen (Erw. 2.1 hievor). Dieses ist unter dem Blickwinkel von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verpflichtet, eine konkret angefochtene(n) Tarifposition(en) vorfrageweise - im Sinne einer inzidenten Normenkontrolle - auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Denn wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in seiner neuesten Rechtsprechung präzisiert hat, erlaubt es Art. 6 Ziff. 1 EMRK einem Vetragsstaat nicht, die Gesetzmässigkeit einer Tarifklausel der obligatorischen Krankenpflegeversicherung jeglicher gerichtlicher Kontrolle zu entziehen, wenn eine versicherte Person von einer im Einzelfall in Anwendung dieser Klausel ergangenen Verfügung betroffen ist. Dabei gebietet die geforderte effektive gerichtliche Kontrolle, dass das Gericht angebliche Tatsachen- und Rechtsirrtümer ebenso wie Fragen der Verhältnismässigkeit überprüfen kann und zudem ein Entscheid nicht in einem solchen Umfang in das unkontrollierbare Ermessen der Verwaltung gestellt wird, dass der Zweck von Art. 6 Abs. 1 EMRK vereitelt würde; hingegen verlangt die Rechtsprechung der Konventionsorgane nicht, dass das Gericht volle Überprüfungsbefugnisse hinsichtlich des Ermessens hat (<ref-ruling> f. Erw. 5.4 mit Hinweis; bestätigt im Urteil S. vom 8. Juli 2005 [K 61/04] Erw. 4.2 und 4.3 [vgl. ZBJV 141/2005 S. 903]). Dies gilt namentlich für Tariffestsetzungen, die unter Umständen komplexe und allenfalls in der Zielrichtung widersprüchliche Aspekte auf einen Nenner zu bringen haben (vgl. <ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen).
4.3.3 Steht die Möglichkeit einer vorfrageweisen richterlichen Überprüfung der von der Beschwerdeführerin bemängelten Tarifpositionen im konkreten Anwendungsfall offen, ist den Anforderungen des Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach dem unter Erw. 4.3.1 hievor Gesagten Genüge getan und eine gerichtliche Anfechtbarkeit des Tarifs als solchem konventionsrechtlich nicht verlangt.
5. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, die - den im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung abgeschlossenen Zeitraum 1997 bis 2000 betreffende - Geltung der vom Präsidenten des Regierungsrates des Kantons Thurgau am 7. Februar 1997 verfügte vorsorgliche Massnahme sei auf die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens zu verlängern, wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos.
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 8000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schweizerischen Bundesrat, dem Regierungsrat des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 6. März 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
0e6061f0-ae9e-4e37-9b1c-bbbeed588d8d | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a Die 1953 geborene H._ war seit 1982 selbstständige Coiffeuse und bei den Elvia Versicherungen - nunmehr Allianz Suisse Versicherungen, nachfolgend Allianz - obligatorisch unfallversichert. Am 21. Juli 2000 war sie als Taxi-Fahrgast in einen Unfall verwickelt. Dr. med. O._ diagnostizierte am 7. August 2000 eine Schädelkontusion temporal links und eine Distorsion bzw. ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS). Die Allianz erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld) und nahm medizinische Abklärungen vor. Sie zog unter anderem ein Gutachten des Zentrums X._ vom 5. Juli 2007 bei. Hierin wurde keine überwiegend wahrscheinlich auf den Unfall vom 21. Juli 2000 zurückführbare Diagnose gestellt; andere Diagnosen seien HWS-Degenerationen ohne Radikulopathie (M50.3), Schulterschmerzen rechts bei mässigen arthrotischen Veränderungen im AC-Gelenk (M75), Spannungs-(kopf)schmerzen (G44.2) und eine seit 1997 bekannte und substituierte Hypothyreose (E03). Am 9. Juli 2007 berichtete Dr. med. N._, Facharzt für Medizinische Radiologie, FMRI Zentrum, über die gleichentags durchgeführte funktionelle Magnetresonanztomographie (fMRT; englisch: functional magnetic resonance imaging, fmri) des craniocervicalen Übergangs der Versicherten. Diese legte am 5. März 2008 ein Gutachten des Neurologen Dr. med. M._ vom 25. Februar 2008 auf, der folgende Diagnosen stellte: Zustand nach Verkehrsunfall am 21. Juli 2000 mit HWS-Abknickverletzung mit heute noch bestehendem/n/r mässig bis stark ausgeprägtem linksbetontem oberem sowie leicht bis mässig ausgeprägtem linksbetontem mittlerem Zervikalsyndrom, mässig bis mittelstark ausgeprägten zervikozephalen Beschwerden im Sinne einer "migraine cervicale", leicht ausgeprägten Konzentrationsstörungen bei Schmerzinterferenz bei unfallfremd: leicht bis mässig ausgeprägtem Carpaltunnelsyndrom links sowie leicht bis höchstens mässig ausgeprägten degenerativen HWS-Veränderungen mit Betonung in den Segmenten C5/6 und C4/5 mit intermittierenden Verspannungszuständen im Bereich der oberen Wirbelsäule. Mit Verfügung vom 28. April 2008 stellte die Allianz die Leistungen per 30. April 2001 ein und lehnte die Übernahme der Kosten für die fMRT-Untersuchung des Dr. med. N._ und das Gutachten des Dr. med. M._ ab. Die Einsprachen der Versicherten und ihres Krankenversicherers wies sie ab, soweit sie darauf eintrat (Entscheid vom 11. August 2008).
A.b Mit Verfügung vom 28. Oktober 2008 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich den Rentenanspruch der Versicherten (Invaliditätsgrad 6 %). Ihre Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. Januar 2010 ab. Dies ist Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens 8C_254/2010.
B. Die von der Versicherten gegen den Einspracheentscheid der Allianz vom 11. August 2008 erhobene Beschwerde wies das kantonale Gericht mit Entscheid vom 26. Januar 2010 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei die Allianz zu verpflichten, ihr eine UVG-Rente und eine Integritätsentschädigung zu zahlen und für die Heilbehandlungskosten aufzukommen; sie habe die Kosten für das private Gutachten des Dr. med. M._ von Fr. 7500.- zu übernehmen; es sei ein interdisziplinäres medizinisches, eventuell auch ein unfallanalytisches Gutachten einzuholen.
Die Allianz schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung (Art. 95 f. BGG) erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Versicherte aufgrund des Unfalls vom 21. Juli 2000 nach dem 30. April 2001 Anspruch auf die beantragten Versicherungsleistungen hat.
Die Vorinstanz hat die Grundlagen über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem Gesundheitsschaden (<ref-ruling> E. 2.1 S. 111 f.), die erforderliche Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen und bei Folgen eines Unfalls mit HWS-Schleudertrauma oder einer äquivalenten Verletzung ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling> ff.) im Besonderen richtig dargelegt. Gleiches gilt hinsichtlich der Grundsätze über den Zeitpunkt der Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruchs auf Invalidenrente und Integritätsentschädigung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 113 ff.), den Untersuchungsgrundsatz (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG), den Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 9.5 S. 125) und den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> f. E. 5.1). Darauf wird verwiesen.
3. Soweit die Versicherte neu Fachliteratur auflegt, die allgemein zugänglich ist, fällt dies nicht unter das Novenverbot nach <ref-law> (SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1 E. 3.4 [9C_56/2008]).
4. Die Vorinstanz hat mit einlässlicher Begründung richtig erwogen, dass die Versicherte aufgrund der zeitnah zum Unfall vom 21. Juli 2010 erstellten Arztberichte eine HWS-Distorsion erlitten hat. Weiter hat sie gestützt auf die medizinischen Akten - insbesondere das Gutachten des Zentrums X._ vom 5. Juli 2007 - zutreffend erkannt, dass bei Fallabschluss am 30. April 2001 überwiegend wahrscheinlich keine organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen mehr bestanden, bei denen sich die natürliche und adäquate Kausalität weitgehend decken würden (<ref-ruling> E. 2.1 S. 112). Sodann hat die Vorinstanz richtig dargelegt, dass der Fallabschluss nicht zu beanstanden und die adäquate Kausalität zwischen dem Unfall vom 21. Juli 2000 und den anhaltenden gesundheitlichen Beschwerden der Versicherten in Anwendung der Schleudertraumpraxis (<ref-ruling>) zu verneinen ist. Auf die vorinstanzlichen Erwägungen wird verwiesen.
5. Sämtliche Einwendungen der Versicherten vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Festzuhalten ist insbesondere Folgendes:
5.1 Sie bringt vor, das Zentrum X._ sei nicht unabhängig, weil es den grössten Teil seiner Aufträge von Privat- und Sozialversicherungen erhalte (Rahmenvertrag mit dem Bundesamt für Sozialversicherungen).
Es trifft zu, dass das Zentrum X._ auch als Medizinische Abklärungsstelle der Eidg. IV (MEDAS) fungiert. Den Vorbringen der Versicherten ist indessen entgegenzuhalten, dass eine ausgedehnte Gutachtertätigkeit eines Arztes oder einer Ärztegemeinschaft für die Sozialversicherungsträger rechtsprechungsgemäss nicht per se auf deren Befangenheit oder Voreingenommenheit schliessen lässt (<ref-ruling>; SVR 2009 UV Nr. 32 S. 111 E. 6 [8C_509/2008]). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Urteil 9C_400/2010 vom 9. September 2010 festgehalten; hierin hat es sich auch mit dem von der Versicherten ins Feld geführten, von Prof. Dr. iur. Jörg Paul Müller und Dr. iur. Johannes Reich verfassten "Rechtsgutachten zur Vereinbarkeit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur medizinischen Begutachtung durch Medizinische Abklärungsstellen betreffend Ansprüche auf Leistungen der Invalidenversicherung mit Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten" vom 11. Februar 2010 (abrufbar im Internet) auseinandergesetzt.
Gründe für eine Praxisänderung (zu deren allgemeinen Voraussetzungen vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 76) werden nicht substanziiert vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich.
5.2 Im Rahmen des Gutachtens des Zentrums X._ vom 5. Juli 2007 führten der Neurologe und Psychiater Dr. med. B._ die neurologische und psychiatrische, Dr. phil. D._, Neuropsychologie FSP, die neuropsychologische und Dr. med. P._, Chirurg. Orthopädie und Traumatologie FMH, die chirurgisch-orthopädische Untersuchung durch. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, Dr. med. B._ weise nicht die schweizerische Facharztausbildung auf, ist dem entgegenzuhalten, dass eine schweizerische Ausbildung bzw. der FMH-Facharzttitel nicht Bedingung ist für die Eignung einer Ärztin oder eines Arztes als Gutachtensperson in einer bestimmten medizinischen Disziplin (Urteile 8C_66/2010 vom 6. September 2010 E. 3.1 und 9C_53/2009 vom 29. Mai 2009 E. 4.2 f.).
5.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ein internes Memo der Allianz vom 23. (recte: 28.) Oktober 2003 und macht geltend, darin seien Dr. med. B._ und Dr. phil. D._ als "senkrechte Mannen" bezeichnet worden, die Gutachten verfassten, die "nicht den Geschmack eines jeden Geschädigtenanwalts finden werden". Damit seien die Gutachter bereits vor Gutachtenerteilung, gar schon vor bzw. zur Gründung des Zentrums X._, als zumindest "versicherungsfreundliche Gutachter" bekannt gewesen. Dies stelle einen objektiven Grund dar, nicht nur an deren fehlenden Unparteilichkeit und Unabhängigkeit zu zweifeln, sondern dies auch zu belegen.
Aus diesem Memo der Allianz kann nicht geschlossen werden, Dr. med. B._ und Dr. phil. D._ seien im Rahmen der Begutachtung vom 5. Juli 2007 befangen und parteilich gewesen. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass diese Experten im obigen Memo der Allianz auch als "Garanten für eine objektive Begutachtung" und damit nicht bloss als versicherungsfreundlich eingeschätzt wurden, wie die Versicherte behauptet.
5.4 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die fehlende Unabhängigkeit der Gutachter ergebe sich aus deren in der Untersuchungssituation zutage getretenen Meinungsäusserungen ihr gegenüber, was im Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 12. Juli 2007 dargelegt worden sei. Diesbezüglich ist der blosse Verweis der Versicherten auf dieses Schreiben unzulässig (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling>; ARV 2010 S. 50 E. 6 [8C_286/2009]).
5.5 Die Versicherte wendet ein, das Bundesgericht habe sich im Urteil 8C_480/2009 vom 26. Januar 2010 mit einem Gutachten des Zentrums X._ (vom 13. März 2008) auseinandergesetzt, das weitgehend von den gleichen Protagonisten verfasst worden sei. Auch dort hätten die Gutachter bei erlittener HWS-Distorsion die Beschwerden vermeintlichen Spannungskopfschmerzen zugeschrieben, und gleichsam Unfallfolgen der HWS-Distorsion ausgeschlossen, was das Bundesgericht nicht als überzeugend erachtet habe; demgemäss könne ein Gutachten nicht zum Beweis zugelassen werden, aus dem hervorgehe, dass die Gutachter die Meinung verträten, ein Schleudertrauma sei nicht geeignet, neuropsychologische und längerfristige andere chronische Beschwerden hervorzurufen. Auch wenn Dr. med. B._ und Dr. phil. D._ solcherlei in casu (noch) nicht mit der gleichen und offensichtlichen Klarheit niedergeschrieben hätten, ergebe sich dennoch aus der Gesamtschau des Gutachtens deren gleiche Überzeugung. Sie seien somit unfähig, die medico-legalen Besonderheiten einer HWS-Distorsion zu beurteilen.
Selbst wenn es zutreffen sollte, dass Dr. med. B._ und Dr. phil. D._ der Schleudertrauma-Rechtsprechung des Bundesgerichts kritisch oder ablehnend gegenüberstehen, ist damit für sich allein noch kein Anschein der Befangenheit verbunden.
5.6 Insgesamt ist der Vorinstanz beizupflichten, dass das polydisziplinäre Gutachten des Zentrums X._ vom 5. Juli 2007 die praxisgemässen Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> f. E. 5.1) erfüllt, weshalb darauf abgestellt werden kann. Unzutreffend ist der Einwand der Versicherten, im Gutachten des Zentrums X._ fehle jegliche Auseinandersetzung mit den Beurteilungen des Universitätsspitals Zürich (USZ), insbesondere mit seinem neurologischen Gutachten vom 15. Dezember 2003 und seinen Berichten vom 13. Juli und 4. Oktober 2004 sowie 4. April 2005. Denn im Gutachten des Zentrums X._ wurden diese USZ-Unterlagen zusammenfassend wiedergegeben und es erging mithin in Kenntnis dieser Vorakten.
Nicht gefolgt werden kann dem Vorwurf der Versicherten, die Vorinstanz habe sich mit keinem Wort mit dem Gutachten des Dr. med. M._ vom 25. Februar 2008 auseinandergesetzt. Vielmehr hat sie die Schlussfolgerungen dieses Gutachtens wiedergegeben, im Ergebnis aber dem Gutachten des Zentrums X._ vom 5. Juli 2007 den Vorzug gegeben. In diesem Rahmen war es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzte und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegte. Vielmehr konnte sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung musste so abgefasst sein, dass sich die Versicherte über die Tragweite des Entscheides Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache weiterziehen konnte. In diesem Sinne mussten wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Vorinstanz hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützte (<ref-ruling> E.4.1 S. 88). Diese Anforderungen sind hier erfüllt.
Nicht stichhaltig ist nach dem Gesagten der Einwand der Versicherten, es widerspreche Art. 6 EMRK (Grundsatz des fairen Verfahrens), das Gutachten des Zentrums X._ vom 5. Juli 2005 dem von ihr eingereichten Gutachten des Dr. med. M._ vom 25. Februar 2008 vorzuziehen.
Wenn die Vorinstanz weiter geschlossen hat, der Bericht des Dr. med. N._ vom 9. Juli 2007 betreffend die fMRT des craniocervicalen Übergangs der Versicherten lasse nicht zuverlässig auf eine organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolge schliessen, ist dies im Lichte der Rechtsprechung nicht zu beanstanden (<ref-ruling>; Urteil 8C_321/2010 vom 29. Juni 2010 E. 4.1.2).
6. 6.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die bundesgerichtlichen Adäquanzkriterien betreffend die Schleudertraumapraxis verletzten die Rechtsgleichheitsgebot, das Diskriminierungsverbot und den Anspruch auf ein faires Verfahren (<ref-law>; Art. 6 und 14 EMRK); denn vier bis fünf der sieben Kriterien seien von vornherein nicht erfüllbar.
Das Bundesgericht hat die besondere Adäquanzprüfung nach der Schleudertrauma-Praxis als rechtmässig anerkannt und eine diesbezügliche Diskriminierung resp. rechtsungleiche Behandlung der versicherten Personen auch im Lichte der EMRK verneint (nicht publ. E. 5.2 des Urteils <ref-ruling>, in SVR 2010 UV Nr. 6 S. 25 [8C_216/2009]; Urteil 8C_29/2010 vom 27. Mai 2010 E. 6). Nicht stichhaltig ist die Argumentation der Versicherten betreffend Nichterfüllbarkeit der Adäquanzkriterien. Von einem unfairen Verfahren kann diesbezüglich nicht gesprochen werden. Auch in diesem Punkt bestehen keine Gründe für eine Praxisänderung.
6.2 Der Unfall vom 21. Juli 2000 spielte sich aufgrund der Akten und nach vorinstanzlicher Feststellung unbestrittenermassen wie folgt ab: Die Versicherte war Gast in einem fahrenden Taxi, als dieses von einem abbiegenden Fahrzeug, das mit etwa 45 km/h fuhr, seitlich frontal erfasst wurde. Die Vorinstanz hat dieses Ereignis ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126; SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, [U 2/07]) und in Berücksichtigung der Fahrzeugschäden zu Recht als mittelschwer im mittleren Bereich qualifiziert (vgl. beispielsweise Urteile 8C_595/2009 vom 17. November 2009 und 8C_821/2007 vom 28. Juli 2008 E. 5.1, je mit Hinweisen).
Die Versicherte wendet ein, der Unfall sei ein schwereres Ereignis im mittleren Bereich gewesen, sodass die Erfüllung zweier Kriterien zur Adäquanzbejahung ausreiche. In der Kategorie der mittelschweren Unfälle sei eine fliessende Klassifikation vorzunehmen, mit der diese nicht nur in drei Unterkategorien statisch unterteilt werde, sondern die Übergänge feiner gerastert würden, sodass eine konkrete Einstufung des Einzelfalls und einzelfallbezogene sowie rechtsgleiche Klassifizierung erfolge. Die vorinstanzliche Qualifikation ihres Unfalls vom 21. Juli 2000 verletze den Gleichheitsgrundsatz (<ref-law>). Dem kann nicht gefolgt werden; das kantonale Gericht hat sich bei der Beurteilung der Unfallschwere an die Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 10.1 S. 125 f., 117 V 359 E. 6 S. 366 ff.) gehalten; es besteht kein Anlass, hievon abzuweichen. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die vorinstanzliche Einreihung des Unfalls vom 21. Juli 2000 eine rechtsungleiche Behandlung der Versicherten darstellen soll. Im von ihr angerufenen Urteil 8C_129/2009 vom 15. September 2009 E. 5.2.2 hatte das Bundesgericht zwar einen vergleichbaren Geschehensablauf zu beurteilen und ging von einem mittleren, im Grenzbereich zu den schweren Unfällen liegenden Ereignis aus; in jenem Fall drehte sich indessen eines der Fahrzeuge um seine eigene Achse und wurde schliesslich von der Strasse geschleudert. Solche Umstände liegen hier aufgrund der Akten nicht vor.
Soweit die Versicherte ein unfallanalytisches Gutachten verlangt, ist festzuhalten, dass ein solches allenfalls gewichtige Anhaltspunkte zur Unfallschwere zu liefern vermag; die Qualifikation eines Unfalls als leicht, mittelschwer oder schwer ist indessen eine Rechtsfrage und als solche nicht durch den Unfallanalytiker, sondern durch den rechtsanwendenden Unfallversicherer oder gegebenenfalls das Sozialversicherungsgericht zu entscheiden (SVR 2009 UV Nr. 18 S. 69 E. 5.2 [8C_744/2007]). Hier sind von einem solchen Gutachten keine neuen entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb es nicht anzuordnen ist (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148).
6.3 Nach dem Gesagten kann die Adäquanz nur bejaht werden, wenn drei der sieben Adäquanzkriterien erfüllt sind oder eines besonders ausgeprägt vorliegt (Urteil 8C_897/2009 vom 29. Januar 2010 [Plädoyer 2010/2 S. 53]). Die Vorinstanz hat mit eingehender Begründung, auf die verwiesen wird, richtig erwogen, dass zwei Adäquanzkriterien, jedoch nicht besonders ausgeprägt oder auffallend erfüllt sind, weshalb die adäquate Unfallkausalität der gesundheitlichen Beschwerden zu verneinen ist. Die Einwände der Versicherten vermögen dieses Ergebnis nicht zu entkräften. Demnach durfte die Vorinstanz die Frage der natürlichen Unfallkausalität offen lassen (<ref-ruling>). Auf weitere medizinische Abklärungen ist in antizipierter Beweiswürdigung ebenfalls zu verzichten.
7. Bei diesem Prozessausgang ist der Antrag der Versicherten, die Allianz habe ihr die Kosten für das private Gutachten des Dr. med. M._ von Fr. 7500.- zu bezahlen, abzuweisen (vgl. <ref-ruling> E. 5c S. 63; Urteil 8C_673/2009 vom 22. März 2010 E. 8.2 mit Hinweisen).
8. Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Versicherten auferlegt (<ref-law>). Die Allianz hat keinen Parteientschädigungsanspruch (<ref-law>; SVR 2009 UV Nr. 11 S. 45 E. 11 [8C_606/2007]). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. September 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '04c9d96e-2048-4244-8b5d-604176694997', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'a9d5b105-5c25-43d1-989a-73a5f4b3151d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0e608329-75c7-4bd4-8abe-d8f075690bef | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Le 6 mars 2003, A._, ressortissante iranienne, a déposé une demande de naturalisation pour elle et pour son fils B._. Par décision du 25 avril 2008, l'Office fédéral des migrations les a autorisés à se faire naturaliser dans le canton de Fribourg. Le 5 mai 2008, l'administration générale de la Ville de Fribourg a signalé à A._ que son dossier de naturalisation serait soumis au Conseil communal de la Ville de Fribourg, une fois payée la moitié des arriérés d'impôts du couple A._, séparé depuis le début de l'année 2008.
Dans un courrier daté du 16 avril 2009 et adressé à l'administration communale, les intéressés ont requis la poursuite de l'examen de leur demande de naturalisation. Ils ont également sollicité l'assistance judiciaire en faisant valoir que le fait de subordonner l'achèvement de la procédure de naturalisation au règlement complet de la situation fiscale rendait nécessaire l'assistance d'un avocat pour la protection du droit constitutionnel au minimum vital.
Le Conseil communal de la Ville de Fribourg a refusé de leur accorder l'assistance judiciaire au terme d'une décision prise le 14 mai 2009 que le Lieutenant de Préfet de la Sarine a confirmée le 1er juillet 2009 sur recours des intéressés. La Ie Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours formé par A._ et son fils contre cette décision par arrêt du 24 mars 2010. Il a considéré en substance que l'affaire n'était pas complexe au point de nécessiter l'assistance d'un avocat. Statuant le 10 septembre 2010, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre cet arrêt par A._ et B._ (cause 1D_6/2010). Il a confirmé que l'assistance d'un avocat d'office ne se justifiait pas pour la procédure menée devant l'autorité communale compétente. Il a laissé en revanche ouverte la question de savoir si une telle assistance était nécessaire pour la procédure de recours pendante auprès du Lieutenant du Préfet de la Sarine contre le refus du Conseil communal de la Ville de Fribourg de leur octroyer le droit de cité rendu le 28 janvier 2010, la décision incidente préfectorale négative prise à cet égard le 23 mars 2010 faisant précisément l'objet d'un recours formé le 26 mars 2010 devant le Tribunal cantonal.
Le 27 septembre 2010, A._ et B._ ont requis du Tribunal cantonal qu'il statue sur leur recours du 26 mars 2010. Ils sont intervenus le 25 novembre 2010 pour s'enquérir de la date de reddition d'un arrêt. Le 13 janvier 2011, la juge déléguée a informé le conseil des recourants que l'affaire serait soumise à la Cour lors de sa séance ordinaire de février 2011.
Le 7 avril 2011, A._ et B._ ont saisi le Tribunal fédéral d'un recours constitutionnel subsidiaire pour retard injustifié en lui demandant d'inviter le Tribunal cantonal à statuer sans délai sur leur recours du 26 mars 2010. Ils requièrent l'assistance judiciaire.
Le Lieutenant de Préfet de la Sarine a renoncé à déposer des observations et s'en remet à justice. Le Tribunal cantonal a produit le dossier de la cause ainsi que l'arrêt rendu le 14 avril 2011 qui rejette le recours de A._ et B._ contre la décision préfectorale du 23 mars 2010 écartant leur demande d'assistance judiciaire.
Les recourants ont pris de nouvelles conclusions tendant à faire constater que leur recours pour déni de justice est devenu sans objet et à se voir allouer une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est recevable si, sans en avoir le droit, la juridiction saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire dans une cause relevant sur le fond de la procédure de naturalisation ordinaire (<ref-law>).
Le Tribunal cantonal a rendu l'arrêt dont les recourants requéraient vainement la notification en date du 14 avril 2011, de sorte que leur recours pour retard à statuer a perdu son objet. Ils ne peuvent se prévaloir d'aucun intérêt juridique actuel et pratique au sens de l'<ref-law> à faire constater un éventuel retard à statuer; les conditions pour que le Tribunal fédéral entre exceptionnellement en matière sur le fond malgré l'absence d'intérêt pratique et actuel au recours ne sont pas réunies. L'intérêt actuel ayant disparu après le dépôt du recours, celui-ci doit être déclaré sans objet et la cause rayée du rôle (<ref-ruling> consid. 1a p. 490). Le juge instructeur statue alors comme juge unique sur les frais de la procédure par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l'état de fait existant avant le fait qui met fin au litige et de l'issue probable du recours (<ref-law> et 72 PCF applicable par renvoi de l'<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 375).
3. En vertu de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Le caractère raisonnable du délai s'apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard en particulier à la complexité de l'affaire, au comportement du requérant et à celui des autorités compétentes, ainsi qu'à l'enjeu du litige pour l'intéressé (<ref-ruling> consid. 4.4 p. 277; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 331). Lorsque, comme en l'espèce, la décision à rendre concerne l'octroi de l'assistance judiciaire et que cette décision ne peut être renvoyée dans le jugement au fond, elle doit intervenir rapidement selon la jurisprudence tant cantonale que fédérale (cf. arrêt de la Cour d'appel du Tribunal cantonal du 24 juillet 2006 in RFJ 2006 p. 382; arrêt du Tribunal fédéral 1P.345/2004 du 1er octobre 2004 consid 4.3, tous deux cités par les recourants). L'art. 145 al. 1 du Code de procédure et de juridiction administrative du canton de Fribourg prévoit au demeurant que l'autorité compétente statue à bref délai sur les requêtes d'assistance judiciaire dont elle est saisie.
Cela étant, le recours aurait vraisemblablement dû être admis si le Tribunal fédéral avait dû statuer. S'il était en principe admissible d'attendre l'issue du recours déposé auprès du Tribunal fédéral contre le refus de l'assistance judiciaire pour la procédure de naturalisation menée devant l'autorité communale, le Tribunal cantonal devait ensuite statuer à bref délai sur le recours pendant devant lui contre la décision préfectorale refusant l'assistance judiciaire aux recourants pour la procédure de recours contre le refus de leur octroyer le droit de cité. Les recourants sont intervenus une première fois le 27 septembre 2010, puis une seconde le 25 novembre 2010 pour s'enquérir de la date à laquelle l'arrêt du Tribunal cantonal leur serait communiqué en rappelant que la cause devait être jugée sans délai selon la jurisprudence précitée. La juge déléguée a informé les recourants du fait que l'affaire serait examinée par la cour lors de la session ordinaire de février 2011. Un peu plus d'un mois s'est ensuite écoulé jusqu'à ce que les recourants saisissent le Tribunal fédéral d'un recours pour déni de justice, sans qu'un arrêt n'ait été rendu. Un tel laps de temps n'est guère compatible avec le principe de célérité qui prévaut en vertu de l'art. 145 al. 1 CPJA et de la jurisprudence, compte tenu du fait que la cause avait déjà été suspendue durant plusieurs mois. Le Tribunal cantonal invoque des questions d'organisation interne liées à la surcharge des cours et à l'absence d'un juge francophone pour expliquer que la cause n'a finalement pas pu être jugée avant le mois d'avril. Or, de jurisprudence constante, pareilles circonstances ne sont pas de nature à justifier la lenteur excessive d'une procédure car il appartient à l'Etat de donner aux autorités judiciaires les moyens organisationnels et financiers suffisants pour garantir aux citoyens une administration de la justice conforme au droit constitutionnel (ATF <ref-ruling> consid. 5.2 p. 332). On ne saurait enfin reprocher aux recourants de ne pas avoir relancé encore une fois le Tribunal cantonal avant de déposer un recours pour déni de justice auprès du Tribunal fédéral ce d'autant qu'ils avaient annoncé dans leur écriture du 25 novembre 2010 qu'ils considéreraient comme tel tout retard injustifié à statuer.
4. Les frais judiciaires ne peuvent être mis à la charge du canton de Fribourg (<ref-law>); en revanche, celui-ci versera des dépens aux recourants, dont l'intervention était justifiée (art. 68 al. 1 et 2 LTF), qu'il convient d'arrêter à 2'000 fr., TVA comprise, montant réclamé au demeurant dans leur recours. | Par ces motifs, le Président ordonne:
1. La cause, devenue sans objet, est rayée du rôle.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Une indemnité de 2'000 fr., à payer aux recourants, créanciers solidaires, à titre de dépens, est mise à la charge du canton de Fribourg.
4. La présente ordonnance est communiquée au mandataire des recourants, à la Préfecture de la Sarine et à la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
Lausanne, le 12 mai 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Fonjallaz Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | 47 | 8 | 147 | public_law | nan | ['ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33', 'd84b79aa-0411-4add-8c68-51b628427f82', '823426e5-7afd-49b3-9ad8-534e5105d4a1', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e60d61e-5dd8-4916-8fbc-b466f8767093 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Am 8. Juli 2007 unternahm die damals knapp 15 1/2-jährige N.X._ mit ihrer Schulklasse und ihrem Lehrer, C._, im Rahmen der Abschlussreise eine Riverrafting-Tour auf der Saane. Die D._ GmbH führte die Fahrt mit drei Booten, je einem Führer pro Boot, und insgesamt 21 Teilnehmenden durch. In der Vanel-Schlucht, wo der Fluss in der Mitte durch einen Felsen geteilt wird, ereignete sich ein Unfall. Die erste Gruppe kam von der Fahrlinie ab und geriet auf die langsamer fliessende linke Flussseite. Ihr Boot touchierte den Felsen und verkeilte sich in der Verengung zwischen Fels und rechtem Ufer. Das zweite Boot, mit N.X._ an Bord, kollidierte mit dem ersten, wobei der hintere Bootsteil unter Wasser gedrückt wurde. Das Boot kenterte, und sämtliche Insassen fielen ins Wasser. N.X._ blieb mit der Schwimmweste an einem Gegenstand im Wasser hängen und wurde durch den Wasserdruck unter die Wasseroberfläche gedrückt. Rettungsversuche der Bootsführer und der Teilnehmer aus den anderen Booten scheiterten zunächst. Erst als mit einem Messer die Schwimmweste von N.X._ durchgeschnitten werden konnte, gelang es, sie aus dem Wasser zu ziehen. Zwei Führer begannen umgehend mit der Reanimation, während der dritte auf der nahegelegenen Strasse ein Auto anhielt, um die Ambulanz und die Rega zu alarmieren. N.X._ verstarb am 11. Juli 2007 an den Folgen des Beinahe-Ertrinkens im E._-Spital Bern.
B.
Am 30. April 2012 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, die Untersuchung wegen fahrlässiger Tötung gegen A._, damaliger Geschäftsführer der D._ GmbH, die Bootsführer F._ und B._ sowie den Lehrer C._ ein. Mit Beschluss vom 9. Januar 2013 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern den Einstellungsbeschluss.
C.
Die Eltern und die Schwester von N.X._ erheben Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und das Strafverfahren gegen A._, B._ und C._ sei weiterzuführen. Durch das Bundesgericht sei ein medizinisches Gutachten (betreffend die Überlebenschancen bei einem früheren Eintreffen der Rega), eine Oberexpertise (zur Frage der Geeignetheit der fraglichen Tour für eine Oberstufenschulklasse), ein Augenschein und eine Zeugenbefragung der Eltern (betreffend Information und Einwilligung) durchzuführen. Die Beschwerdeführer ersuchen zudem um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
A._, B._ und C._ beantragen in ihren Vernehmlassungen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Mit Eingabe vom 23. September 2013 nahmen die Beschwerdeführer ihr Recht zur Replik wahr. A._, B._ und C._ liessen sich dazu am 31. Oktober 2013 respektive 1. November 2013 vernehmen. | Erwägungen:
1.
Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Der Privatklägerschaft wird ein rechtlich geschütztes Interesse zuerkannt, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Dies setzt grundsätzlich voraus, dass der Privatkläger bereits adhäsionsweise Zivilforderungen geltend gemacht hat. Bei Nichtanhandnahme oder Einstellung der Strafuntersuchung wird auf dieses Erfordernis verzichtet. In diesen Fällen muss im Verfahren vor Bundesgericht aber dargelegt werden, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderungen auswirken kann (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 247 f. mit Hinweisen).
1.1. Als Eltern und Schwester des verstorbenen Opfers haben die Beschwerdeführer am kantonalen Verfahren teilgenommen. Die Eltern erfüllen den Opferbegriff im Sinne von <ref-law> und <ref-law>. Der Freispruch von A._ (Beschwerdegegner 1) und B._ (Beschwerdegegner 2) kann sich offensichtlich auf ihre Zivilansprüche, etwa auf eine Genugtuungsforderung, auswirken (<ref-law>). Dies ist aufgrund der Natur der untersuchten Straftat ohne Weiteres aus den Akten ersichtlich und haben die Privatstrafkläger nicht näher darzulegen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 189 mit Hinweisen). Ob Entsprechendes auch für die Schwester des Opfers gilt oder diese ihre zivilrechtlichen Ansprüche gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 näher hätte darlegen müssen, kann angesichts des Ausgangs des Verfahrens offenbleiben.
1.2. C._ (Beschwerdegegner 3) war der Lehrer der 3. Sekundarklasse der Oberstufe G._. Nach ständiger Rechtsprechung können öffentlich-rechtliche Ansprüche, auch solche aus Staatshaftungsrecht, nicht adhäsionsweise im Strafprozess geltend gemacht werden und zählen nicht zu den Zivilansprüchen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG (<ref-ruling> E. 1.2.4 S. 461; <ref-ruling> E. 2.2 S. 191; Urteil 6B_1127/2013 vom 5. Dezember 2013 E. 2; je mit Hinweisen).
Gemäss § 6 Abs. 1 des Haftungsgesetzes des Kantons Zürich vom 14. September 1969 (Haftungsgesetz; LS 170.1; nachfolgend: HG) haftet der Staat für den Schaden, den Angestellte des Kantons oder der Gemeinden im Sinne von § 1 und 2 HG in Ausübung amtlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügen. Dem Geschädigten steht kein Anspruch gegen den Angestellten zu (§ 6 Abs. 4 HG). Die Staatshaftung ist eine ausschliessliche. Schulgemeinden wie Primar- und Oberstufenschulgemeinden fallen unter das Haftungsgesetz, soweit sie hoheitlich auftreten. Das Schulwesen stellt eine amtliche Verrichtung dar (Hans Rudolf Schwarzenbach, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz mit Kommentar zum zürcherischen Haftungsgesetz, 2. Aufl. 1985, S. 166 und 176). Dazu zählt auch die Durchführung einer Abschlussreise.
Der Beschwerdegegner 3 hält zutreffend fest, dass den Beschwerdeführern kein zivilrechtlicher Anspruch gegen ihn zusteht und diese beim Bezirksgericht Dielsdorf eine Haftungsklage gegen die Oberstufenschulpflege G._ eingeleitet haben. Deren Passivlegitimation stand im bezirks- und obergerichtlichen Verfahren nicht zur Diskussion (act. 19 S. 3, act. 37 S. 3 f., act. 20 und act. 33). Mangels Zivilansprüchen gegen den ihrer Ansicht nach fehlbaren Klassenlehrer sind die Beschwerdeführer nicht gestützt auf Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG zur Beschwerde befugt. Ebenso wenig sind sie nach der "Star-Praxis" zur Beschwerde gegen den Beschwerdegegner 3 legitimiert. Sie rügen keine Verletzung von Verfahrensrechten, sondern kritisieren den Entscheid in der Sache (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 44; <ref-ruling> E. 3.2 S. 436 f.; je mit Hinweisen).
Auf die Beschwerde gegen den Beschwerdegegner 3 ist nicht einzutreten.
2.
2.1. Gemäss <ref-law> verfügt die Staatsanwaltschaft die Einstellung des Verfahrens, wenn kein Straftatbestand erfüllt ist. Der Entscheid über die Einstellung eines Verfahrens hat sich nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" zu richten, welcher aus dem Legalitätsprinzip fliesst (<ref-law> und <ref-law> in Verbindung mit Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO). Er bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Bei der Beurteilung dieser Frage verfügen die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz über einen gewissen Spielraum, den das Bundesgericht mit Zurückhaltung überprüft. Hingegen ist (sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt) Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch. Falls sich die Wahrscheinlichkeiten eines Freispruchs oder einer Verurteilung in etwa die Waage halten, drängt sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, eine Anklageerhebung auf (<ref-ruling> E. 4.1 S. 190 mit Hinweisen).
2.2. Fahrlässig handelt, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt (<ref-law>). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung gemäss <ref-law> setzt voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere, der Unfallverhütung und der Sicherheit dienende Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Fehlen solche, kann auf analoge Regeln privater oder halbprivater Vereinigungen abgestellt werden, sofern diese allgemein anerkannt sind (vgl. etwa die im Jahre 2006 von der Schweizerischen Fachkommission Rafting SFKR erlassenen Richtlinien für Rafting sowie Oliver Kälin, Sorgfalt und Verantwortlichkeit beim Anbieten von Risikoaktivitäten, in: Sport und Recht, 2008, S. 253 f.). Dies schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (<ref-ruling> E. 2.1 S. 64; <ref-ruling> E. 2d S. 64 f.; je mit Hinweisen). Die Zurechenbarkeit des Erfolgs bedingt die Vorhersehbarkeit nach dem Massstab der Adäquanz. Weitere Voraussetzung ist, dass der Erfolg vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (<ref-ruling> E. 2.1 S. 64 f. mit Hinweisen).
Verantwortlichkeit von A._
3.
3.1. Das einzige auf dem Bootsausflug mitgeführte Mobiltelefon befand sich in einer Notfallbox im zweiten Boot und war nicht sofort greifbar. Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdegegners 1 als früherer Geschäftsführer der D._ GmbH erwägt die Vorinstanz, es könne offenbleiben, ob das Mitführen nur eines Handys eine Sorgfaltspflichtverletzung darstelle. Mit Blick auf das rechtsmedizinische Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern (IRM Bern) vom 14. Dezember 2007 sei davon auszugehen, dass N.X._ zu lange unter Wasser gedrückt wurde. Dadurch habe sie irreversible Hirnschädigungen erlitten, welche zum Tod geführt hätten. Es sei nicht relevant gewesen, dass sie nicht früher ärztlicher Betreuung zugeführt worden sei. Das Gutachten äussere sich zwar nicht ausdrücklich zur Frage, ob das Opfer durch eine frühere, professionelle Reanimation eine Überlebenschance gehabt hätte. Es sei jedoch nicht ersichtlich, inwiefern eine frühere Reanimation durch die Ärzte am Ausgang des Unfalls etwas hätte ändern können. Der Untersuchungsgrundsatz sei nicht verletzt, wenn die Staatsanwaltschaft annehme, N.X._ wäre auch bei einer früheren Alarmierung gestorben. Diese hätte nur einen Einfluss haben können, wenn dadurch eine frühere Bergung aus dem Wasser möglich gewesen wäre. Das wäre jedoch auch bei einer sofortigen Alarmierung nicht der Fall gewesen (Urteil S. 7).
3.2. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt und eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vorgenommen. Der Beschwerdegegner 1 habe es als Geschäftsführer zu vertreten, dass nicht jeder der drei Bootsführer ein Handy auf sich getragen habe. Das einzige angeblich vorhandene Mobiltelefon sei im gekenterten Boot gewesen. Aus diesem Grund sei die Alarmierung verzögert worden. Mangels Telefons sei erst nach der Bergung von N.X._ die Rega alarmiert worden. Dazu habe F._ aus der Schlucht steigen, auf die Landstrasse gelangen und ein Auto anhalten müssen. Der Helikopter der Rega sei frühestens 40 Minuten nach dem Unfall am Unfallort eingetroffen. 17 Minuten nach der Alarmierung habe ein Notarzt abgeseilt werden können. Wäre die Alarmierung sofort erfolgt, hätte bereits 17 Minuten nach dem Unfall die Reanimation gestartet werden können. Dies hätte N.X._ wahrscheinlich das Leben retten können.
Zudem beruhe die vorinstanzliche Feststellung, wonach die sofortige Alarmierung der Rega am Tod von N.X._ nichts geändert hätte, auf keiner medizinischen Grundlage. Die Vorinstanz mutmasse lediglich, dass N.X._ aufgrund der langen Zeit unter Wasser ohnehin gestorben wäre. Die Frage, ob irreversible Hirnschädigungen selbst bei sofortiger Alarmierung zum Tod geführt hätten, könne allein gutachterlich geklärt werden. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung sei willkürlich (Beschwerde S. 8 ff.).
3.3. Das Gericht würdigt Gutachten grundsätzlich frei. In Fachfragen darf es davon indessen nicht ohne triftige Gründe abweichen, und Abweichungen müssen begründet werden. Ein Abweichen ist zulässig, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist. Umgekehrt kann das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten unter Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen gegen das Willkürverbot und gegen Verfahrensrechte der Parteien verstossen. Ob ein Gericht die im Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten folgen oder ein Ergänzungsgutachten beziehungsweise eine Oberexpertise einholen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit Beschwerde in Strafsachen wegen Verletzung des Willkürverbots aufgeworfen werden kann. Dasselbe gilt für die Frage, ob ein Gutachten in sich schlüssig ist. Eine entsprechende Kritik muss substanziiert dargelegt werden (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 198 f.; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 391; <ref-ruling> E. 4.4.1 S. 269; <ref-ruling> E. 2a S. 238, 97 E. 2b S. 99 f.; je mit Hinweisen).
3.4.
3.4.1. N.X._ verstarb am 11. Juli 2007 um 6.30 Uhr. Das IRM Bern hält in seinem Gutachten vom 14. Dezember 2007 fest, N.X._ sei an den Folgen eines Beinahe-Ertrinkens verstorben. Es sei "davon auszugehen, dass sie im Rahmen des Unfalls so lange unter Wasser gedrückt worden war, dass es im Gehirn zu irreversiblen, durch Sauerstoffmangel bedingten Schädigungen gekommen ist." Ertrinkungsbefunde hätten nicht festgestellt werden können, was bei einer Überlebenszeit von drei Tagen auch nicht aussergewöhnlich sei. Todesursache sei ein zentrales Regulationsversagen bei schwerer, durch Sauerstoffmangel bedingter Hirnschädigung (vorinstanzliche Akten pag. 291 f.). Der Obduktionsbericht des IRM Bern bezeichnet als todesursächliche Befunde unter anderem eine massive Überwässerung des Gehirns, eine schwere, durch Sauerstoffmangel bedingte Hirnschädigung und eine massive Überblähung und Überwässerung der Lungen (vorinstanzliche Akten pag. 295). Nach Einschätzung der Experten war N.X._ so lange unter Wasser, dass sie irreversible Hir nschädigungen erlitt. Es stellt sich die Frage, ob die Gutachter damit betreffend den tödlichen Ausgang (implizit) annehmen, dass weiteren Umständen (wie insbesondere Art und Zeitpunkt einer Reanimation) keine Relevanz zukommt respektive die Schädigungen in jedem Fall nicht rückgängig gemacht werden konnten. Diese Schlussfolgerung zieht die Vorinstanz. Dabei handelt es sich um eine Frage der Beweiswürdigung. Mit Blick auf das gutachterliche Urteil, wonach die Schädigungen durch Sauerstoffmangel verursacht wurden, diese irreversibel waren und zu einem zentralen Regulationsversagen als Todesursache führten, ist sie unter Willkürgesichtspunkten vertretbar (Entscheid S. 7; vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 7.1 S. 51; <ref-ruling> E. 4.2 S. 560; je mit Hinweisen). Sie kann nicht als blosse Mutmassung oder als offensichtlich unhaltbar bezeichnet werden. Es ist mithin mit dem Beschwerdegegner 1 nicht willkürlich anzunehmen, dass die Todesursache bereits bei der Bergung des Opfers eingetreten war (Vernehmlassung S. 6 f.). Durfte die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten annehmen, dass das Opfer selbst mit sofortiger ärztlicher Hilfe nicht hätte gerettet werden können, konnte sie davon absehen, ein Ergänzungsgutachten beziehungsweise eine Oberexpertise einzuholen. Die Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der willkürlichen Beweiswürdigung ist unbegründet. Die verlangte Beweismassnahme ist abzuweisen.
3.4.2. Nach den tatsächlichen Feststellungen befand sich N.X._ zwei bis acht Minuten unter Wasser, bevor sie durch die drei Bootsführer geborgen werden konnte. Die Rega setzte 17 Minuten nach Eingang der Unfallmeldung einen Arzt an der Unfallstelle ab. Dieser respektive die mit der Ambulanz aufgebotenen Sanitäter hätten auch bei sofortiger Alarmierung (unmittelbar nach dem Kentern des Bootes) den Unfallort erst nach der Bergung des Opfers erreicht. Mithin hätte zwar die professionelle Reanimation, nicht aber die Bergung von N.X._ früher erfolgen können. Eine raschere fachmännische Reanimation hätte aber nach den willkürfreien Sachverhaltsfeststellungen an der schweren Hirnschädigung und am tödlichen Ausgang des Unfalls nichts geändert. Unter diesen Umständen muss die verstrichene Zeit zwischen Unfall und Alarmierung als unerheblich bezeichnet werden.
Damit kann die Frage offenbleiben, ob der Beschwerdegegner 1 sorgfaltswidrig handelte und als Geschäftsführer der D._ GmbH dafür einzustehen hat, dass der aus drei Booten bestehende Konvoi lediglich mit einem Handy in einer Notfallbox ausgestattet war und die Bootsführer nicht je ein Mobiltelefon auf sich trugen. Der Tatbestand der fahrlässigen Tötung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Tod voraus. Der für die Zurechnung des Erfolgs notwendige Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn die in Frage stehende Handlung oder Unterlassung des Täters in irgendeiner Weise für den Erfolg wirksam wurde. Nach der Rechtsprechung ist ein (pflichtwidriges) Verhalten im natürlichen Sinne kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele. Das Verhalten braucht nicht die alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolgs zu sein (<ref-ruling> E. 4.4.2 S. 470 mit Hinweisen). Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen Unterlassung und Erfolg besteht hier nicht. Der tödliche Ausgang des Unfalls geht nicht auf eine allfällige mangelhafte Ausrüstung (Anzahl Mobiltelefone) zurück.
4.
4.1. Die Vorinstanz erwägt, in Bezug auf die gewählte Strecke liege keine Sorgfaltspflichtverletzung des Veranstalters vor. Dass eine geführte Riverrafting-Tour durch die Vanel-Schlucht für Jugendliche im Alter von rund 15 Jahren ohne wildwassertechnische Erfahrung geeignet sei, bejahe die Expertise des Bundesamts für Sport (BASPO) vom 12. Oktober 2010 klar. Im ersten Bericht wie auch im Ergänzungsgutachten seien die Experten zum Schluss gekommen, dass die Vanel-Schlucht einen Schwierigkeitsgrad bis III aufweise. Die für den Schwierigkeitsgrad IV nötigen Kriterien (lange Schwälle mit hohen, unregelmässigen Wellen und Walzen, Verblockung mit unübersichtlichen Durchfahrten etc.) lägen nicht vor. Die weiter unten zu passierende Gerignoz-Schlucht weise die Schwierigkeitsstufe IV auf. Dass sich das Gutachten nicht dazu äussere, ob auch ihre Durchfahrt für 15-jährige Jugendliche geeignet gewesen wäre, sei nicht relevant. Dies deshalb, weil sich der Unfall in einem als geeignet eingestuften oberen Teil der Strecke ereignet habe. Die Gerignoz-Schlucht sei nicht durchfahren worden (Entscheid S. 8 ff.).
4.2. Nach Auffassung der Beschwerdeführer hat die Vorinstanz zu Unrecht kein Obergutachten zur Geeignetheit des Streckenabschnitts Saanen - Château d'OEx eingeholt und keinen Augenschein durchgeführt. Das Riverraftingunternehmen habe die Strecke für eine Schulreise mit 15-jährigen Jugendlichen fälschlicherweise als geeignet eingestuft. Die Strecke weise einen Schwierigkeitsgrad von II - IV auf. Eine solche Strecke könne nur durchfahren werden, wenn sich die Passagiere korrekt benähmen und keine besonderen Umstände vorherrschten. Davon habe der Beschwerdegegner 1 bei einer Schulreise nicht ausgehen können. Bereits die Strecke bis und mit Vanel-Schlucht sei zu gefährlich gewesen. Die Gerignoz-Schlucht, die später hätte durchfahren werden müssen, weise die Schwierigkeit IV auf. Mit dem Angebot einer für eine Schulreise ungeeigneten Strecke habe der Beschwerdegegner 1 seine Sorgfalt verletzt und den Tod von N.X._ fahrlässig verursacht (Beschwerde S. 12 ff.).
4.3. Das Gutachten des BASPO verweist auf eine Wildwasser-Schwierigkeitstabelle des Internationalen Kanuverbands ICF, welche die Schwierigkeitsgrade I (unschwierig) - VI (Grenze der Befahrbarkeit) nach Sicht, Wasser und Flussbett umschreibt. Diese Kriterien wurden in der am 1. Januar 2014 in Kraft getretenen Verordnung vom 30. November 2012 über das Bergführerwesen und Anbieten weiterer Risikoaktivitäten (Risikoaktivitätenverordnung, SR 935.911) unverändert übernommen. Das Gutachten unterteilt die Strecke von Gstaad nach Château d'OEx in fünf Teilabschnitte: Gstaad - Eingang Vanel-Schlucht (Schwierigkeitsgrad der Wildwasserstrecke I - II [nachfolgend: WW]), Vanel-Schlucht (WW II - III), Strecke zwischen Vanel- und Gerignoz-Schlucht (WW II), Gerignoz-Schlucht (WW III mit kurzem Abschnitt WW IV [Saane-S]), nach Gerignoz-Schlucht bis Château d'OEx (WW II). Die Experten legen dar, dass der Schwierigkeitsgrad unter anderem stark vom Wasserstand abhängt. Mehr Wasser erhöht in der Regel den Schwierigkeitsgrad. Für die Bewertung der Vanel-Schlucht beim Wasserstand vom 8. Juli 2007 (WW II - III) ziehen sie fünf Referenzstrecken heran. Im Ergänzungsgutachten vom 31. Januar 2011 setzen sich die Gutachter erneut mit der Qualifikation der Vanel-Schlucht auseinander. Sie zeigen mehrere Gründe auf, weshalb die gleiche Strecke zu unterschiedlichen Bewertungen führen kann (Wasserstand, Veränderung des Flusslaufes, absichtlich zu hohe Bewertung etc.). Die Gutachter legen dar, dass die für den Schwierigkeitsgrad IV nötigen Kriterien in der Vanel-Schlucht nicht vorliegen. Die Frage, ob eine Tour durch die Vanel-Schlucht für Jugendliche im Alter von rund 15 Jahren ohne wildwassertechnische Erfahrung geeignet sei, bejaht das Gutachten (vgl. vorinstanzliche Akten pag. 1181 ff. und 1309 ff.). Die Vorinstanz hält die Expertisen für klar und schlüssig. Sie schliesst sich den gutachterlichen Schlussfolgerungen an (Entscheid S. 8 ff.).
4.4.
4.4.1. Die Beschwerdeführer machen keine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) geltend. Selbst wenn sie eine solche Rüge erhöben, wäre darauf mangels rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten (<ref-law>). Ihre Kritik erweist sich als rein appellatorisch und vermag Mängel des Gutachtens nicht substanziiert aufzuzeigen und dessen Überzeugungskraft nicht in Frage zu stellen. Die Beschwerdeführer bringen etwa vor, die Vanel-Schlucht werde teilweise (anders als im Gutachten des BASPO) mit WW IV bewertet. Es werde daran festgehalten, dass die Strecke bis zur Vanel-Schlucht für eine Schulreise zu gefährlich sei. Diese Behauptungen machen deutlich, dass sich die Beschwerdeführer mit den gegenteiligen gutachterlichen Erwägungen nicht auseinandersetzen. Ebenso wenig überzeugt das Argument, der Beschwerdegegner 1 habe aufgrund der Eigendynamik einer Schulreise nicht davon ausgehen dürfen, "dass alles optimal ablaufen" würde. Die Rahmenbedingungen (Anlass der Fahrt, Alter der Teilnehmer, Gruppengrösse etc.) waren den Gutachtern bekannt. Was die Beschwerdeführer vorbringen, ist nicht geeignet, die Überzeugungskraft der Expertisen in Frage zu stellen, geschweige denn ernstlich zu erschüttern. Mithin vermögen sie keine Willkür in der vorinstanzlichen Beweiswürdigung substanziiert aufzuzeigen. Deshalb durfte die Vorinstanz das Gutachten des BASPO sowie dessen Ergänzungsgutachten ohne Willkür als schlüssig werten und auf deren Schlussfolgerungen abstellen. Auf ein Obergutachten und einen Augenschein durfte sie ohne Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes verzichten. Die vor Bundesgericht erneut verlangten Beweismassnahmen sind abzuweisen.
4.4.2. Ob sich die Gerignoz-Schlucht für die Durchfahrt mit 15-jährigen Jugendlichen eignete, beantwortet das Gutachten des BASPO nicht. Dies bleibt für den Beschwerdegegner 1 belanglos. Zwar trifft es unbestrittenermassen zu, dass es nicht zum Unfall gekommen wäre, hätte der Beschwerdegegner 1 die Tour unter anderem wegen der Gerignoz-Schlucht als nicht geeignet erachtet und deshalb der Schulklasse nicht angeboten (Beschwerde S. 14). Die natürliche Kausalität zwischen Verhalten und Erfolg ist zu bejahen. Jedoch muss sich im Erfolg gerade jenes Risiko verwirklicht haben, dessentwegen das Verhalten als pflichtwidrig gilt (<ref-ruling> E. 9.5 S. 209 f.). Zwischen unerlaubtem Risiko und Erfolg muss ein Zusammenhang bestehen (vgl. zum so genannten Risikozusammenhang Trechsel/Jean-Richard, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 42 zu <ref-law>; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 9 N. 41 ff.; Andreas Donatsch, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Habilitationsschrift, 1987, S. 187 ff.; Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., München 2006, § 11 N. 69 ff.). Dieser ist hier nicht gegeben. Selbst wenn (gutachterlich) feststünde, dass ein später zu befahrender Streckenabschnitt sich für eine Oberstufenschulklasse nicht eignete, so hat die (allenfalls sorgfaltswidrig) verkannte mögliche Gefahr sich nicht im Erfolg niedergeschlagen. Der Unfall ist nicht auf die (möglicherweise sorgfaltswidrig unterschätzte) Situation in der Gerignoz-Schlucht respektive im Abschnitt "Saane-S" zurückzuführen. Deren Gefahren (beispielsweise Verblockung mit unübersichtlichen Durchfahrten), welche sich im Schwierigkeitsgrad WW IV widerspiegeln, haben sich nicht verwirklicht. Damit darf keine Erfolgszurechnung stattfinden. Ebenso wenig könnte der Unfall dem Beschwerdegegner 1 zugeordnet werden, wenn der Konvoi zuerst eine für eine Schulklasse ungeeignete Strecke ohne Zwischenfälle passiert und sich der Unfall in einem als geeignet eingeschätzten Abschnitt ereignet hätte.
5.
Der tödliche Ausgang des Unfalls geht nicht auf eine allfällige mangelhafte Ausrüstung (Anzahl Mobiltelefone) zurück (E. 3.4 hievor). Die Tour durch die Vanel-Schlucht war für die fragliche Schulklasse geeignet (E. 4.3 und 4.4 hievor). Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner 1 im Falle einer Anklage von der Anschuldigung der fahrlässigen Tötung freigesprochen würde. Die Einstellung der Untersuchung hält vor Bundesrecht stand.
Verantwortlichkeit von B._
6.
6.1. Der Beschwerdegegner 2 war der Führer der ersten Gruppe. Deren Boot verkeilte sich in der Verengung zwischen Fels und rechtem Ufer, blockierte das zweite Boot bei der Durchfahrt und brachte es dadurch zum Kentern. Die Vorinstanz gelangt mit Blick auf das Gutachten des BASPO zur Überzeugung, dass im blossen Abkommen des ersten Bootes von der Ideallinie keine Sorgfaltspflichtverletzung liegt. Beim Riverrafting handle es sich um eine Sportart in einem dynamischen Element. Der Beschwerdegegner 2 habe nach dem Abkommen von der Ideallinie sinnvoll reagiert. Selbst bei Bejahung eines Fahrfehlers fehle es an der Relevanz für den Erfolgseintritt (Entscheid S. 10 f.).
6.2. Die Beschwerdeführer argumentieren, der Beschwerdegegner 2 habe klarerweise einen Fahrfehler und damit eine Sorgfaltswidrigkeit begangen. Im Übrigen sei das Halten der Fahrlinie für die Sicherheit des ganzen Konvois relevant (Beschwerde S. 23 f.).
6.3. Es steht ausser Frage, dass ein Bootsführer in der Lage sein muss, das Boot sicher zu manövrieren. Dazu leitet er sein Team an, um auf sein Kommando je nach Situation das Boot in eine Richtung anzutreiben, zu bremsen, zu drehen etc. Er muss vorausschauend den Verlauf des Flusses beobachten und soweit möglich die Fahrroute erkennen können. Diese Fertigkeiten sind unabdingbar, um das Boot zu kontrollieren und auf neue Gegebenheiten rechtzeitig reagieren sowie in Gefahrensituationen Herr der Lage bleiben zu können. Bejaht die Expertise des BASPO die Frage, ob ein Guide die Fahrlinie halten können muss, bestehen daran mithin keine Zweifel.
Die Gutachter legen dar, dass das Wildwasser je nach Strömung unterschiedlich auf das Boot einwirkt, dieses bremst, beschleunigt, dreht oder verschiebt. In der Fahrlinie können Hindernisse liegen, und der Antrieb des Bootes erfolgt durch das mehr oder weniger zuverlässige Paddeln der Teilnehmer. Erfahrung und Ausbildung ermöglichen, Einflüsse zu antizipieren. Nach Einschätzung der Gutachter ist es normal, dass selbst das Boot eines sehr erfahrenen Führers von der Ideallinie abkommt und zurückmanövriert werden muss. Deshalb gehören Kommandos zum Gewichtverlagern (nebst den Paddelkommandos) zum "Standardrepertoire" (Gutachten S. 16). Die Gutachter zeigen verschiedene Handlungsmöglichkeiten auf, um beim Abkommen von der Ideallinie zu reagieren. Wenngleich der Beschwerdegegner 2 nicht die optimale Fahrlinie einhielt und auf den Felsen auffuhr, hat er durch die Veränderung des Bootswinkels ein risikoreicheres seitliches Auffahren vermieden und sinnvoll reagiert (Gutachten S. 16 f.). Nach Einschätzung der Experten lässt sich nicht mehr beurteilen, ob sich der Beschwerdegegner 2 nach dem Auffahren richtig verhalten hat. Ein Fehlverhalten lässt sich nicht rekonstruieren (Gutachten S. 18 und 28 f.).
6.4. Die rechte Durchfahrt bei der Unfallstelle ist mindestens doppelt so breit wie die linke (vorinstanzliche Akten pag. 251). Die Hauptströmung fliesst rechts ab. Die Unfallstelle wird mit den Schlauchbooten nach Einschätzung der Gutachter in der Regel rechts befahren (S. 28). Dies bestätigte unter anderem auch der Beschwerdegegner 2 in der untersuchungsrichterlichen Einvernahme (vorinstanzliche Akten pag. 2075). Dieser wollte den Stein rechts passieren. Hinweise, dass er die Situation falsch einschätzte (beispielsweise entgegen der Praxis den schmaleren Durchgang wählen wollte), sind keine ersichtlich. Ebenso deutet nichts darauf hin, dass der Beschwerdegegner 2 unaufmerksam war, seiner Besatzung pflichtwidrig falsche oder verspätete Kommandos gab o. ä. Fest steht einzig, dass sein Boot von der Hauptströmung als Ideallinie abkam. Wie dargetan, muss der Führer die Fahrlinie halten können. Gelingt ihm dies nicht, liegt darin mit der Vorinstanz nicht per se ein Fehler im Sinne einer Sorgfaltspflichtverletzung. Das Gutachten bezeichnet ein Abkommen von der Ideallinie (selbst für einen sehr erfahrenen Guide) als normal. Es ist mithin nicht auf mangelhafte Vorsichts-, Kontroll- und Überwachungsmassnahmen des Bootsführers zurückzuführen. Das Abkommen liegt im erlaubten Risikobereich des betreffenden Wassersports. Der Beschwerdegegner 2 unterstreicht, dass er korrekt reagierte, nachdem er auf die langsamere linke Strömung geriet (Vernehmlassung S. 6). Ihm ist mit Blick auf die Expertise beizupflichten, wonach ein Anlanden links riskant war, das gewählte Manöver (Veränderung des Bootswinkels) vor dem Auffahren auf den Felsen sinnvoll war und nach dem Auffahren ein Fehlverhalten nicht erkennbar ist. Dem Beschwerdegegner 2 kann eine mangelnde Vorsicht im Sinne von <ref-law> nicht vorgeworfen werden. Damit braucht auf die vorinstanzliche Eventualbegründung, wonach das Befahren der Ideallinie einzig die Sicherheit des betreffenden Bootes und nicht des Konvois bezwecke, nicht näher eingegangen zu werden.
7.
Eine Sorgfaltspflichtverletzung des Bootsführers, insbesondere im Abkommen von der Ideallinie, ist nicht ersichtlich. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner 2 im Falle einer Anklage von der Anschuldigung der fahrlässigen Tötung freigesprochen würde. Die Einstellung der Untersuchung hält vor Bundesrecht stand.
8.
Nach dem Kentern des Bootes versuchten die Führer und die Teilnehmer zuerst vom ersten und später vom dritten Boot aus, N.X._ aus dem Wasser zu ziehen. Es war nicht erkennbar, ob sie unter dem ersten Boot oder an einem Gegenstand unter Wasser festhing. Die Bergung gelang erst, nachdem ihre Schwimmweste aufgeschnitten wurde. Danach wurde umgehend mit der Reanimation begonnen und Alarm geschlagen. Die Vorinstanz gelangt zur Überzeugung, dass die Bootsführer unter extremer Bedrängnis und hohem Zeitdruck situationsgerecht reagierten. Dies wird von den Beschwerdeführern im Gegensatz zum kantonalen Verfahren zu Recht nicht mehr in Frage gestellt. Eine Sorgfaltspflichtverletzung ist auch in dieser Phase des Unfalls nicht ersichtlich.
9.
Auf die Beschwerde gegen den Beschwerdegegner 3 ist nicht einzutreten. Die Beschwerde gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Beschwerdeführer werden grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist gutzuheissen, da die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war und die finanzielle Bedürftigkeit der Beschwerdeführer erwiesen ist. Es sind keine Kosten zu erheben. Dem Vertreter der Beschwerdeführer, Rechtsanwalt David Husmann, ist eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).
Die Parteientschädigungen der obsiegenden Beschwerdegegner 1-3 sind von den Beschwerdeführern in solidarischer Haftung zu tragen (Art. 68 Abs. 2 und 4 in Verbindung mit <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde gegen C._ wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde gegen A._ und B._ wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
4.
Es werden keine Kosten erhoben.
5.
Dem Vertreter der Beschwerdeführer, Rechtsanwalt David Husmann, wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
6.
Die Beschwerdeführer haben unter solidarischer Haftung den Beschwerdegegnern 1-3 für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von je Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
7.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Januar 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Faga | CH_BGer_006 | Federation | 24 | 5 | 58 | penal_law | nan | ['36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', 'e596f79c-ac3b-455b-849f-23ac05092b5d', '4052ac76-f405-4d04-85f5-11d4cc0a8ae0', 'cd087d1e-1b84-4f98-9d50-f458f6ceb93b', '2660b22e-e1a7-449c-8014-721af3b8e354', 'd4a069db-9f0d-4364-a74a-6ef68329b4a4', 'e596f79c-ac3b-455b-849f-23ac05092b5d', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', 'c67a570c-6acf-4db9-a7fa-a262f8f83b5b', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', 'd833b396-f264-498d-8028-23624edd259c', 'f8e945b5-e9f3-4b58-9eba-af40f9e668da', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', '116a4443-775c-4173-8055-2efcacae63ac', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '394d2468-7b8f-468d-b745-b99f6a1e5040'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
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Fatti:
A. M._, nato nel 1954, esercita attività lucrativa alle dipendenze dell'Istituto G._ SA di L._ per un salario mensile di fr. 3'200.-- e presso la Scuola P._ di M._, dove percepisce uno stipendio di fr. 2'660.-- mensili. Avendo l'interessato svolto 24 giorni di servizio militare nel 1999 e 26 giorni nell'anno 2000, la Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG ha ripartito l'indennità per perdita di guadagno (IPG) tra i due datori di lavoro in proporzione al salario da loro versato, riconoscendo all'Istituto G._ SA un indennizzo di fr. 90.85 al giorno fino al 30 giugno 1999 e di fr. 93.05 dal 1° luglio 1999. Mediante decisione del 18 aprile 2000 la Cassa ha formalizzato il conteggio.
A. M._, nato nel 1954, esercita attività lucrativa alle dipendenze dell'Istituto G._ SA di L._ per un salario mensile di fr. 3'200.-- e presso la Scuola P._ di M._, dove percepisce uno stipendio di fr. 2'660.-- mensili. Avendo l'interessato svolto 24 giorni di servizio militare nel 1999 e 26 giorni nell'anno 2000, la Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG ha ripartito l'indennità per perdita di guadagno (IPG) tra i due datori di lavoro in proporzione al salario da loro versato, riconoscendo all'Istituto G._ SA un indennizzo di fr. 90.85 al giorno fino al 30 giugno 1999 e di fr. 93.05 dal 1° luglio 1999. Mediante decisione del 18 aprile 2000 la Cassa ha formalizzato il conteggio.
B. Dal momento che i giorni di servizio militare sarebbero stati in pratica unicamente effettuati durante il periodo di lavoro prestato per tale società e questo per garantire la regolare attività di insegnamento, l'Istituto G._ SA, tramite il suo presidente del consiglio di amministrazione, M._, ha deferito l'atto amministrativo al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino chiedendo che le indennità di perdita di guadagno le fossero interamente versate. Essa ha pure postulato che, per l'evenienza in cui dovesse ripresentarsi una simile situazione, l'amministrazione versi le indennità direttamente alla società interessata.
Per pronuncia del 17 aprile 2001, il Tribunale cantonale, posto che il salario durante il periodo di servizio era stato integralmente versato sia dall'Istituto G._ SA che dalla Scuola P._, ha respinto il gravame e confermato il provvedimento querelato.
Per pronuncia del 17 aprile 2001, il Tribunale cantonale, posto che il salario durante il periodo di servizio era stato integralmente versato sia dall'Istituto G._ SA che dalla Scuola P._, ha respinto il gravame e confermato il provvedimento querelato.
C. L'Istituto G._ SA, sempre per mezzo di M._, interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale ripropone le richieste formulate in sede cantonale.
La Cassa cantonale di compensazione postula la reiezione del gravame, mentre la Scuola P._, interpellata quale cointeressata alla procedura, dopo avere precisato che M._ è stato pagato mensilmente in funzione di un incarico medio del 30% sull'arco dell'anno, si rimette al giudizio di questa Corte. Per parte sua, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
Diritto:
1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se a ragione, come lo ritiene il primo giudice, l'amministrazione, per il fatto che entrambi i datori di lavoro hanno versato il pieno salario, abbia ripartito le indennità IPG tra la Scuola P._ e la Istituto G._ SA malgrado l'interessato avesse dichiarato di aver prestato servizio militare unicamente durante il periodo in cui sarebbe stato attivo per la società ricorrente.
1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se a ragione, come lo ritiene il primo giudice, l'amministrazione, per il fatto che entrambi i datori di lavoro hanno versato il pieno salario, abbia ripartito le indennità IPG tra la Scuola P._ e la Istituto G._ SA malgrado l'interessato avesse dichiarato di aver prestato servizio militare unicamente durante il periodo in cui sarebbe stato attivo per la società ricorrente.
2. Nei considerandi dell'impugnato giudizio, cui si rinvia, l'autorità giudiziaria cantonale ha diffusamente esposto le norme (art. 19 cpv. 2 lett. c LIPG; <ref-law>) e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia (<ref-ruling>), facendo in particolare notare come, secondo le Direttive sull'ordinamento delle indennità di perdita di guadagno (DIPG), edite dall'UFAS, quando il datore di lavoro paga l'intero stipendio durante il servizio, di regola l'indennità venga pagata al datore di lavoro anche se esso non accusa alcuna perdita materiale dovuta al servizio, ossia anche se quest'ultimo non è effettuato durante le ore di lavoro (cifra marginale 6028), e come, se la persona prestante servizio ha più datori di lavoro di cui almeno uno le paga tutto o parte del salario durante il servizio, l'indennità debba in ogni caso essere ripartita proporzionalmente ai salari che i diversi datori di lavoro hanno versato alla persona prestante servizio nella misura in cui sono stati presi in considerazione per fissare l'indennità (cifra marginale 6030). A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza tuttavia soggiungere che, pur essendo entrata in vigore il 1° gennaio 2003, la Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, non risulta applicabile in concreto, il giudice delle assicurazioni sociali non potendo tenere conto di modifiche di legge e di fatto subentrate successivamente al momento determinante della decisione su opposizione in lite (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2. Nei considerandi dell'impugnato giudizio, cui si rinvia, l'autorità giudiziaria cantonale ha diffusamente esposto le norme (art. 19 cpv. 2 lett. c LIPG; <ref-law>) e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia (<ref-ruling>), facendo in particolare notare come, secondo le Direttive sull'ordinamento delle indennità di perdita di guadagno (DIPG), edite dall'UFAS, quando il datore di lavoro paga l'intero stipendio durante il servizio, di regola l'indennità venga pagata al datore di lavoro anche se esso non accusa alcuna perdita materiale dovuta al servizio, ossia anche se quest'ultimo non è effettuato durante le ore di lavoro (cifra marginale 6028), e come, se la persona prestante servizio ha più datori di lavoro di cui almeno uno le paga tutto o parte del salario durante il servizio, l'indennità debba in ogni caso essere ripartita proporzionalmente ai salari che i diversi datori di lavoro hanno versato alla persona prestante servizio nella misura in cui sono stati presi in considerazione per fissare l'indennità (cifra marginale 6030). A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza tuttavia soggiungere che, pur essendo entrata in vigore il 1° gennaio 2003, la Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, non risulta applicabile in concreto, il giudice delle assicurazioni sociali non potendo tenere conto di modifiche di legge e di fatto subentrate successivamente al momento determinante della decisione su opposizione in lite (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
3. Anche se le direttive amministrative non sono di per sé vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali, quest'ultimo dovendo tenerne conto solo nella misura in cui consentono nel caso di specie una corretta interpretazione delle disposizioni di legge, mentre se ne deve scostare in quanto non siano con esse compatibili (<ref-ruling> consid. 3a, 126 V 68 consid. 4b, 427 consid. 5a, 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate), la valutazione operata dal giudice di prime cure non presta il fianco a censura alcuna.
Già in <ref-ruling> questa Corte ha avuto modo di rilevare che qualora una persona obbligata al servizio svolge sia attività dipendente che indipendente e il datore di lavoro paga il salario per il periodo di servizio, l'indennità per perdita di guadagno corrispondente al reddito proveniente dall'attività lucrativa dipendente è versata al datore di lavoro anche se la persona obbligata al servizio, per il fatto dell'obbligo militare, è unicamente limitata nella sua attività indipendente - e non nella sua attività salariale - e il datore di lavoro non ne subisce pertanto alcun pregiudizio (<ref-ruling> consid. 1c e 2). In quella sede, il Tribunale federale delle assicurazioni ha infatti precisato che l'attuabilità del sistema legale delle indennità di perdita di guadagno richiede, per necessità di cose, una regolamentazione schematica ed astratta, e questo onde evitare di dover obbligare l'amministrazione a mettere in atto accertamenti - anche laddove questi risulterebbero possibili senza eccessivo dispendio - nel singolo caso di specie con il rischio di penalizzare così quelle persone prestanti servizio i cui rapporti di lavoro non dovessero essere tali da consentire una risoluzione semplice e attendibile. Così, pur attagliandosi le direttive in questione principalmente alle fattispecie in cui la persona prestante servizio è impedita, a causa del servizio militare, a svolgere entrambe le attività lavorative, la ripartizione delle indennità si giustifica, per motivi di praticabilità, anche laddove il servizio limita unicamente una delle due attività (<ref-ruling> seg.).
In questa ottica è pure da leggere la sentenza pubblicata in <ref-ruling>, concernente il diritto all'indennità per perdita di guadagno in caso di occupazione parziale rimunerata anche durante il servizio militare, nel cui ambito è stato fissato il principio per cui, secondo le disposizioni legali in materia, è determinante esclusivamente la relazione aritmetica tra l'indennità per perdita di guadagno e il salario pagato dal datore di lavoro.
Ora, alla luce di questi chiari dettami giurisprudenziali, dai quali, mutatis mutandis, non sussiste valido motivo per scostarsi, come pure in considerazione del fatto che, per tenere conto di tutte le attività necessarie allo svolgimento e alla preparazione dei corsi, M._ è stato impiegato dalla Scuola P._ con un ingaggio "forfetario" corrispondente a un incarico medio del 30% sull'arco dell'anno beneficiando di conseguenza - anche per il periodo in esame - del salario pattuito indipendentemente dalla effettiva attività prodigata dall'interessato in favore della scuola nei singoli periodi dell'anno, l'operato dell'amministrazione e della Corte cantonale non può apparire censurabile e la società ricorrente non può pretendere che le indennità per perdita di guadagno le vengano interamente ed esclusivamente versate a detrimento dei diritti spettanti alla Scuola P._.
Ora, alla luce di questi chiari dettami giurisprudenziali, dai quali, mutatis mutandis, non sussiste valido motivo per scostarsi, come pure in considerazione del fatto che, per tenere conto di tutte le attività necessarie allo svolgimento e alla preparazione dei corsi, M._ è stato impiegato dalla Scuola P._ con un ingaggio "forfetario" corrispondente a un incarico medio del 30% sull'arco dell'anno beneficiando di conseguenza - anche per il periodo in esame - del salario pattuito indipendentemente dalla effettiva attività prodigata dall'interessato in favore della scuola nei singoli periodi dell'anno, l'operato dell'amministrazione e della Corte cantonale non può apparire censurabile e la società ricorrente non può pretendere che le indennità per perdita di guadagno le vengano interamente ed esclusivamente versate a detrimento dei diritti spettanti alla Scuola P._.
4. La richiesta risultando infondata, il ricorso di diritto amministrativo deve essere respinto, mentre meritano conferma la decisione amministrativa e la pronuncia impugnata. Concernendo in definitiva la questione dell'assegnazione o del rifiuto di prestazioni assicurative (sentenza inedita del 25 ottobre 1978 in re M., E 3/77), la procedura è gratuita (art. 134 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nonché a M._, e alla Scuola P._. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['81379ddc-27b1-4435-ba92-3f2080f6271a', '81379ddc-27b1-4435-ba92-3f2080f6271a', 'bd34b8d1-cfb1-428a-a419-5c43bc1980aa'] | ['533786b3-960c-46d9-b975-c1daf9cacdef', '88717b96-54b3-497c-90f6-80aa5b9ca2a8', '90d8b307-f7c9-4f34-94c6-1da22307d65c'] |
0e637335-eac9-4fb1-aa43-6b302a2e742e | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. H._, geboren 1972, leidet seit Geburt an verschiedenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen (unter anderem psychoorganisches Syndrom nach schwerer Gelbsucht als Neugeborener). Seit 1. August 1993 bezieht er Rentenleistungen der Invalidenversicherung in unterschiedlichem Umfang. Mit Wirkung ab 1. Januar 2002 richtet ihm die Invalidenversicherung eine ganze Rente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 80 % aus. Am 1. April 2001 trat H._ eine neue Erwerbstätigkeit als landwirtschaftlicher Angestellter in der Jungpflanzenbaumschule des M._ (nachfolgend: Arbeitgeber) an, wo er als Allrounder mit einer angepassten Beschäftigung einen Jahreslohn von Fr. 22'067.- erzielte. In dieser Eigenschaft war er bei der "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (heute: AXA Versicherungen AG; nachfolgend: AXA oder Beschwerdeführerin) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Als er am 3. Februar 2004 bei Häcksler-Arbeiten Äste nachschieben wollte, geriet er mit dem rechten Fuss in den Häcksler. In der Folge musste ihm am 11. Februar 2004 der rechte Unterschenkel amputiert werden. Die AXA übernahm die Heilbehandlung und richtete ein Taggeld aus. Mit Verfügung vom 29. Mai 2006, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 13. September 2007, sprach die AXA dem Versicherten für die ihm dauerhaft verbleibende Beeinträchtigung der gesundheitlichen Unversehrtheit eine Integritätsentschädigung auf Grund einer Integritätseinbusse von 35 % sowie mit Wirkung ab 1. Juni 2006 - basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 22'087.- - eine Invalidenrente auf Grund einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 25 % zu.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des H._ hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Juni 2009 gut und änderte den angefochtenen Einspracheentscheid der AXA vom 13. September 2007 insoweit ab, als es feststellte, dass der Versicherte ab 1. Juni 2006 Anspruch auf eine Invalidenrente hat, welche auf einem Invaliditätsgrad von 100 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 22'087.- basiert.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die AXA die Aufhebung des angefochtenen Gerichtsentscheides; gleichzeitig ersucht sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Während H._ auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2009 hat der Präsident der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Der Einspracheentscheid der AXA vom 13. September 2007 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen, soweit die Beschwerdeführerin damit die am 29. Mai 2006 auf Grund einer Integritätseinbusse von 35 % verfügte Integritätsentschädigung bestätigt hat. Fest steht sodann, dass der Versicherte im Zeitpunkt des Unfalles vom 3. Februar 2004 auf Grund eines vorbestehenden unfallfremden Gesundheitsschadens bereits seit 1. August 1993 Anspruch auf Rentenleistungen der Invalidenversicherung hatte; mit Wirkung ab 1. Januar 2002 bezog er basierend auf einem Invaliditätsgrad von 80 % eine ganze Invalidenrente. Schliesslich sind auch der Zeitpunkt des Rentenbeginns vom 1. Juni 2006 sowie der für die Rentenbemessung nach <ref-law> massgebende versicherte Verdienst von Fr. 22'087.- grundsätzlich unbestritten. Letzterer basiert unter anderem auf dem AHV-pflichtigen Einkommen von 2003 laut Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) sowie auf den Angaben des letzten Arbeitgebers.
3. Strittig ist die Bemessung des Invaliditätsgrades. Während die AXA in Anwendung von <ref-law> einen Invaliditätsgrad von 25 % ermittelte und dem Beschwerdegegner eine entsprechende Invalidenrente zusprach, ging auch das kantonale Gericht übereinstimmend von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der genannten Verordnungsbestimmung sowie von einer unfallbedingten zusätzlichen Einschränkung der bereits vor dem Unfall krankheitsbedingt dauernd herabgesetzten Leistungsfähigkeit aus. Die Vorinstanz schloss jedoch aus der neu mitzuberücksichtigenden weiteren Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit infolge der unfallbedingten Unterschenkelamputation angesichts des vorbestehenden unfallfremden Invaliditätsgrades von bereits 80 % auf die fehlende wirtschaftliche Verwertbarkeit der verbleibenden Restarbeitsfähigkeit und stellte daher fest, dass der Versicherte bei einem Invaliditätsgrad von 100 % Anspruch auf eine entsprechende Invalidenrente nach UVG habe.
3.1 War die Leistungsfähigkeit der versicherten Person aufgrund einer nicht versicherten Gesundheitsschädigung vor dem Unfall dauernd herabgesetzt, so ist gemäss <ref-law> für die Bestimmung des Invaliditätsgrades der Lohn, den sie aufgrund der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen im Stande gewesen wäre, dem Einkommen gegenüber zu stellen, das sie trotz der Unfallfolgen und der vorbestehenden Beeinträchtigung erzielen könnte. Dieser Sonderfall der Bestimmung des Invaliditätsgrades kommt dort zur Anwendung, wo eine vorbestehende unfallfremde verminderte Leistungsfähigkeit vorliegt, die in keinem Zusammenhang mit dem versicherten Ereignis steht (RKUV 1999 Nr. U 322 S. 91, U 178/96 E. 3b; vgl. auch PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Freiburg 1995, S. 131). PETER OMLIN (a.a.O., S. 131) erachtet <ref-law> als deckungsgleich mit <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; vgl. nunmehr <ref-law>). Auch dieser Artikel bestimme, dass das mögliche Einkommen ohne Unfall jenem mit Unfall gegenüberzustellen sei (SVR 2006 UV Nr. 6 S. 20, U 357/04 E. 2.4). Dabei sind die Erwerbsmöglichkeiten bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage massgebend (vgl. <ref-law>).
3.2 Bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit darf nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden. Insbesondere kann von einer Arbeitsgelegenheit dort nicht gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der ausgeglichene Arbeitsmarkt (<ref-law>) praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre und das Finden einer entsprechenden Stelle deshalb zum Vornherein als ausgeschlossen erscheint (ZAK 1991 S. 318 E. 3b, 1989 S. 319 E. 4a). Ferner beinhaltet der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes nicht nur ein gewisses Gleichgewicht zwischen dem Angebot und der Nachfrage nach Stellen, sondern bezeichnet auch einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes (<ref-ruling> E. 4b S. 276 mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 318 E. 3b). Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob eine invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (<ref-ruling> E. 4b S. 276; ZAK 1991 S. 318 E. 3b). Weder gestützt auf die Pflicht zur Selbsteingliederung noch im Rahmen der der versicherten Person auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt offen stehenden Möglichkeiten zur Verwertung ihrer Resterwerbsfähigkeit dürfen von ihr Vorkehren verlangt werden, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles nicht zumutbar sind (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 28 mit Hinweisen). Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob ein Invalider unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob er die ihm verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 287 E. 3b, I 198/97; Urteil 8C_319/2007 vom 6. Mai 2008 E. 7.2 mit Hinweisen).
4. 4.1 Nach dem Besuch der Sonderschule von 1980 bis 1989 absolvierte der Versicherte von 1990 bis 1992 eine Anlehre als Forstwart. Eine Weiterbeschäftigung in diesem Beruf kam mangels Selbstständigkeit beim Arbeiten und infolge eines zu hohen Unfallrisikos nicht in Frage. Statt dessen arbeitete er anschliessend stets als Hilfskraft in verschiedenen landwirtschaftlichen Betrieben. Gemäss Bericht vom 5. Oktober 1994 der IV-Stelle St. Gallen zur Abklärung der beruflichen Eingliederung litt der Versicherte an psychisch-geistigen Beeinträchtigungen, welche zur Folge hatten, dass er bei der Arbeit nicht selbstständig war, sondern immer wieder angeleitet und nachkontrolliert werden musste. Mit Wirkung ab 1. Juli 1994 bezog er bei einem Invaliditätsgrad von 55 % eine halbe Invalidenrente. Vom 24. Juli 1999 bis 31. März 2001 erzielte er als landwirtschaftlicher Hilfsarbeiter der Firma X._ mit einem zeitlichen Vollpensum bei ca. 50%-iger Leistungsfähigkeit einen Jahreslohn von Fr. 17'690.-. Ab 1. April 2001 verdiente er als landwirtschaftlicher Angestellter der Jungpflanzenbaumschule des M._ einen Jahreslohn von Fr. 28'600.- (= Fr. 2'200.- mal 13).
4.2 Im Rahmen eines Rentenrevisionsverfahrens taxierte Dr. med. O._ die dem Versicherten nach einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes verbleibende Restarbeitsfähigkeit mit Bericht vom 18. Februar 2002 auf ca. 30 %. Auf Grund der rezidivierenden paranoid-psychotischen Episoden bei leichter Minderbegabung sowie ängstlich-unsicherer Persönlichkeit mit hoher Empfindsamkeit und Kraftbeeinträchtigung sei es für ihn schwierig, stabil zu bleiben und seine Leistungsbeeinträchtigung anzunehmen. Auch Dr. med. F._ berichtete am 20. Februar 2002 von einer bereits 2001 eingetretenen Verschlechterung des Gesundheitszustandes durch die zusätzliche neue Diagnose einer tomakulösen Neuropathie mit beidseitig betroffenen Handgelenken. Bei einem Invaliditätsgrad von neu 80 % sprach ihm daraufhin die Invalidenversicherung am 22. August 2002 mit Wirkung ab 1. Januar 2002 eine ganze Invalidenrente zu. Der Arbeitgeber beschäftigte den Versicherten weiterhin, bestätigte jedoch gegenüber der Invalidenversicherung, dass der reine Leistungslohn nach Eintritt der Verschlechterung des Gesundheitszustandes im November 2001 nur noch Fr. 800.- bis Fr. 1'000.- pro Monat betrage.
4.3 Der die AXA beratende orthopädische Chirurg Dr. med. R._ führte in seinem Bericht vom 30. März 2006 aus, seit der Unterschenkelamputation vom 11. Februar 2004 sei der gesamte Verlauf geprägt durch ständige Probleme bei der prothetischen Versorgung (Druckschmerzen, Druckläsionen, Blasenbildungen und Spontanschmerzen). Die bisher ausgeübte Tätigkeit als landwirtschaftlicher Angestellter werde für den Beschwerdegegner "nie mehr in Frage kommen". Ohne konkrete Verweisungstätigkeiten zu bezeichnen, vertrat Dr. med. R._ gestützt auf eine Aktenbeurteilung die Auffassung, "im Rahmen des schon vor dem Unfall bestehenden psychoorganischen Syndroms" sei dem Versicherten trotz der zusätzlich zu berücksichtigenden unfallbedingten Einschränkungen "ein 20%-iges Pensum in einer sitzenden Tätigkeit" zumutbar.
5. 5.1 Die Vorinstanz erkannte mit angefochtenem Entscheid, dass der Beschwerdegegner nach Eintritt der unfallfremden Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit der angestammten, bis zum Unfall vom 3. Februar 2004 ausgeübten Tätigkeit ohne Soziallohnkomponente nur noch einen Jahreslohn von Fr. 12'000.- erzielt hätte. Die schon vor dem Unfall aus vorwiegend psychisch-geistigen Gründen erheblich verminderte Leistungsfähigkeit sei durch die unfallbedingte Unterschenkelamputation vom 11. Februar 2004 nunmehr zusätzlich in körperlicher Hinsicht weiter massiv eingeschränkt worden. Die verbleibende, seit dem Unfall nicht mehr nur psychisch, sondern auch körperlich stark limitierte Restarbeitsfähigkeit sei auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit vorhandenen Nischenarbeitsplätzen nicht mehr verwertbar. Deshalb habe der Beschwerdegegner Anspruch auf eine Invalidenrente nach UVG basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 %.
5.2 Was die Beschwerdeführerin hiegegen vorbringt, ist unbegründet. In Abweichung der von der AXA angerufenen Rechtsprechung (Urteile U 294/06 vom 25. Juli 2007 E. 4.3 und U 357/04 vom 22. September 2005 E. 2.4) war der Versicherte hier vor dem fraglichen Unfall vom 3. Februar 2004 nicht zu 100 % invalid, sondern vielmehr in der Lage, durch körperlichen Einsatz seiner Restarbeitsfähigkeit einen Leistungslohn von Fr. 1'000.- pro Monat zu erzielen. Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist zudem widersprüchlich. Zum einen behauptet sie, der Beschwerdegegner hätte in Anwendung von <ref-law> trotz der Unfallfolgen und der vorbestehenden Beeinträchtigungen im Jahre 2005 ein Invalideneinkommen von Fr. 9'100.- erzielen können, ohne jedoch darzulegen, welche Verweisungstätigkeiten dem Versicherten bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage unter Berücksichtigung der gesamthaften, krankheits- und unfallbedingten Einschränkungen grundsätzlich noch zumutbar seien. Die sonst bei erheblichen Einschränkungen der Leistungsfähigkeit regelmässig angeführten Nischenarbeitsplätze für Beschäftigungen ohne übermässige Anforderungen wie etwa einfache Überwachungs-, Prüf- und Kontrolltätigkeiten sowie das Bedienen und Überwachen von (halb-)automatischen Maschinen oder Produktionseinheiten (vgl. z.B. Urteile U 453/06 vom 14. August 2007 E. 3.2 und U 303/06 vom 22. November 2006 E. 7.2.2 mit Hinweisen) kommen jedenfalls für den Beschwerdegegner nicht in Frage. Er war vor dem Unfall stets als landwirtschaftlicher Hilfsarbeiter tätig und konnte infolge seiner psychisch-geistigen Limitierungen nicht selbstständig arbeiten. Nur unter ständiger Anleitung und Nachkontrolle war er körperlich beschränkt leistungsfähig (E. 4.1 hievor). Der zusätzliche unfallbedingte Verlust seines rechten Unterschenkels schliesst unter den gegebenen Umständen nicht nur eine Weiterbeschäftigung in der angestammten Tätigkeit (E. 4.3 hievor), sondern auch einen alternativen Einsatz in Verweisungstätigkeiten mit geringen Anforderungen aus. Zum anderen macht die AXA geltend, der Versicherte sei schon vor dem Unfall derart gravierend in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt gewesen, dass diese nur noch eine Beschäftigung im geschützten Rahmen erlaubt habe, welche jedoch auch bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage nicht mehr wirtschaftlich verwertbar gewesen sei. Dies beweise der vom angestammten Arbeitgeber ausbezahlte Soziallohn. Demgegenüber bestätigte der Arbeitgeber vielmehr, dass der Beschwerdegegner vor dem Unfall seine 30%-ige Restarbeitsfähigkeit bei ganztätigem körperlichem Einsatz trotz seiner psychisch-geistigen Beeinträchtigungen wirtschaftlich zu verwerten und damit einen Leistungslohn von Fr. 1'000.- pro Monat zu erzielen vermocht habe. Gerade diese geringe körperliche Restleistungsfähigkeit wurde jedoch durch die unfallbedingte Unterschenkelamputation weiter derart eingeschränkt, dass der Versicherte die ihm nach dem Unfall verbleibenden Betätigungsmöglichkeiten - wie vom kantonalen Gericht zutreffend erkannt - auch auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht mehr wirtschaftlich nutzen kann.
5.3 Nach dem Gesagten steht fest, dass das kantonale Gericht zu Recht auf das Fehlen der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der dem Versicherten nach dem Unfall verbleibenden Restarbeitsfähigkeit geschlossen hat. Der angefochtene Entscheid, mit welchem die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdegegners auf eine Invalidenrente nach UVG ab 1. Juni 2006 basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 22'087.- sowie einem Invaliditätsgrad von 100 % festgestellt hat, ist nicht zu beanstanden.
6. Dem Prozessausgang entsprechend hat die AXA die Gerichtskosten (<ref-law>) zu tragen und dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. März 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Hochuli | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'e2291777-b4ad-49f4-bbfd-31c5ef8d14f4', 'e2291777-b4ad-49f4-bbfd-31c5ef8d14f4', '7f2dc5b4-c31c-4519-bc17-d1a667855ad0', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0e63f85d-adfe-4382-9432-fbf35d6c849c | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Am 25. Februar 2005 teilte das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) X._ aufgrund der Versteigerung "4/2005 Schlachttiere und Fleisch" gegen den Betrag von Fr. 31'100.-- ein Zollkontingent für die Einfuhr von 2'000 kg Nierstücke/High-Quality-Beef zu. In der Verfügung wurde festgehalten, für jeden einzeln zugeteilten Zollkontingentsanteil sei die Einfuhr zum Kontingentszollansatz (KZA) erst zulässig, wenn der gesamte Zuschlagspreis für diesen Kontingentsanteil bezahlt worden sei. Jede Einfuhr vor der Bezahlung des Zuschlagspreises stelle eine Einfuhr ausserhalb des Zollkontingents dar und müsse deshalb zum Ausserkontingentszollansatz (AKZA) verzollt werden.
A.b. Am 17. März 2005 stellte das BLW fest, dass am 7. März 2005 mit der Generaleinfuhrbewilligung (nachfolgend: GEB) von X._ 1'699 kg Nierstücke zum KZA eingeführt worden waren, obschon der Zuschlagspreis noch nicht bezahlt worden war. Im Rahmen der hierauf eingeleiteten Untersuchung kam die Zollkreisdirektion Basel (nachfolgend: Zollkreisdirektion) zum Ergebnis, X._ habe der Gesellschaft S._ AG für die Einfuhr vom 7. März 2005 einen Verzollungsauftrag zum KZA erteilt, obwohl die Zuschlagsgebühren erst am 24. März 2005 beim BLW eingegangen seien. Die fragliche Einfuhr hätte daher zum AKZA verzollt werden müssen.
Ferner hielt die Zollkreisdirektion fest, X._ habe weitere Kontingentsanteile ersteigert, welche er anschliessend Y._ zur Verfügung gestellt habe. Dieser habe zwischen dem 29. Juni 2004 und dem 30. Juni 2005 unter Verwendung der GEB von X._ 28 weitere Fleischlieferungen zum KZA anstatt zum AKZA eingeführt bzw. einführen lassen. In ihrem Schlussprotokoll vom 2. Februar 2009 stellte die Zollkreisdirektion fest, die Rechnungen des ausländischen Lieferanten (T._ Sàrl in Frankreich) seien auf Wunsch von Y._ zwar auf X._ ausgestellt worden; dieser habe das Fleisch jedoch weder bestellt noch bezahlt. Die Bestellung und Bezahlung des Fleischs sei jeweils von Y._ vorgenommen worden, welcher die Waren selbst eingeführt habe oder habe einführen lassen. X._ habe lediglich die Kontingente beim BLW ersteigert, für die Fleischimporte seine GEB zur Verfügung gestellt sowie die nötigen Verzollungsinstruktionen an die Gesellschaft S._ AG erteilt. Für diese Leistungen habe X._ von Y._ ein Entgelt erhalten. Durch seine Handlungsweise habe X._ gegen das Bundesgesetz vom 1. Oktober 1925 über das Zollwesen (aZG; AS 42 287 und BS 6 465) verstossen.
B.
Am 2. Februar 2009 auferlegte die Zollkreisdirektion X._ für die geschuldeten Einfuhrabgaben den Betrag von Fr. 601'087.60 (Fr. 586'999.75 Zoll und Fr. 14'087.85 Mehrwertsteuer) zur Bezahlung und erklärte Y._ und die Gesellschaft S._ AG für diesen Betrag für solidarisch haftbar. Die Nachforderung entspreche der Differenz zwischen dem KZA und dem AKZA zum Zeitpunkt der Einfuhren.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess die Oberzolldirektion am 15. Dezember 2011 teilweise gut, indem sie die Zollnachforderung in Bezug auf jene Einfuhren aufhob, bei denen sie X._ als Importeur qualifizierte (es handelte sich um die Einfuhren vom 29. und 30. Juni 2005). Die nachzuentrichtenden Einfuhrabgaben wurden neu auf Fr. 521'155.65 (Fr. 507'067.80 Zoll und Fr. 14'087.85 Mehrwertsteuer) festgesetzt. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin mit Urteil vom 24. Januar 2013.
C.
X._ erhebt am 26. Februar 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sowie die Entscheide der Oberzolldirektion und der Zollkreisdirektion vollumfänglich aufzuheben; eventuell sei festzustellen, dass er vorliegend keinerlei Einfuhrabgaben schulde.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die Oberzolldirektion schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 24. Januar 2014 an einer öffentlichen Sitzung beraten. | Erwägungen:
1.
1.1. Das angefochtene Urteil betrifft die Nachforderung von Einfuhrabgaben gestützt auf das Verwaltungsstrafrecht des Bundes in Verbindung mit der Zoll- und Mehrwertsteuergesetzgebung. Dies ist eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, welche gemäss <ref-law> der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegt. Der Ausschlussgrund von <ref-law> ist nicht gegeben: Diese Bestimmung hat zum Ziel, die aufgrund nicht justiziabler Kriterien erfolgte Zollveranlagung der Überprüfung durch das Bundesgericht zu entziehen (vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar BGG, 2. Aufl. 2011, N. 208 zu <ref-law>). In der vorliegenden Situation (verspätete Bezahlung des Kontingentsanteils und widerrechtliche Übertragung der GEB) betrifft die Frage, ob die Einfuhren zum KZA oder zum AKZA zu verzollen sind, nicht die (technische) Frage der Tarifierung (vgl. auch Urteile 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 1.2; 2C_366/2007 vom 3. April 2008 E. 3.1; 2C_355/2007 vom 19. November 2007 E. 1.3). Das angefochtene Urteil ist ein Endentscheid im Sinn von <ref-law>, und das Bundesverwaltungsgericht ist eine Vorinstanz des Bundesgerichts (<ref-law>). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig.
1.2. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Als Adressat des angefochtenen Urteils ist er besonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Er ist gemäss <ref-law> zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 314).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> beruht (<ref-law>). Die beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Die Rüge, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden, ist gleichzusetzen mit der Willkürrüge (<ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252); diese ist rechtsgenüglich substanziiert vorzubringen (<ref-ruling> E. 2.5 S. 314).
3.
Vorab sind die intertemporalrechtlich anwendbaren Rechtsgrundlagen darzulegen.
3.1. Am 1. Mai 2007 sind das Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG; SR 631.0) und die Zollverordnung vom 1. November 2006 (ZV; SR 631.01) in Kraft getreten. Am 1. Januar 2012 sind die Allgemeine Verordnung vom 26. Oktober 2011 über die Einfuhr von landwirtschaftlichen Erzeugnissen (Agrareinfuhrverordnung, AEV; SR 916.01) und die Verordnung vom 12. Oktober 2011 über die Statistik des Aussenhandels (SR 632.14) in Kraft getreten.
Die hier zu beurteilenden Sachverhalte haben sich im März 2005 (Einfuhr von 1'699 kg Nierstücke zum KZA trotz verspäteter Bezahlung des entsprechenden Kontingentsanteils) bzw. zwischen dem 29. Juni 2004 und dem 17. Mai 2005 (Einfuhren durch Y._ zum KZA unter Verwendung der GEB des Beschwerdeführers; sogenannter Kontingentshandel) ereignet. Die Frage, ob die erwähnten Einfuhren zu Recht zum KZA (anstatt zum AKZA) verzollt wurden, richtet sich somit nach dem Bundesgesetz vom 1. Oktober 1925 über das Zollwesen (aZG) und der Vollziehungsverordnung vom 10. Juli 1926 zum aZG (aZV; AS 42 339), der Agrareinfuhrverordnung vom 7. Dezember 1998 (aAEV; AS 1998 3125) sowie der Verordnung vom 5. Dezember 1988 über die Statistik des Aussenhandels (AS 1988 2047), alle in der im massgeblichen Zeitpunkt jeweils geltenden Fassung. Auch die Schlachtviehverordnung vom 26. November 2003 (SV; SR 916.341), grösstenteils am 1. Januar 2004 in Kraft getreten, kommt in jener Fassung zur Anwendung, welche bei der Einfuhr von 1'699 kg Nierstücke (März 2005) in Kraft stand.
3.2. Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (MWSTG; SR 641.20) in Kraft getreten. Gemäss <ref-law> gilt für Einfuhren von Gegenständen, bei denen die Einfuhrsteuerschuld vor Inkrafttreten des MWSTG entstanden ist, das bisherige Recht, also das Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG, AS 2000 1300) und die Verordnung vom 29. März 2000 zum aMWSTG (aMWSTGV, AS 2000 1347). Gemäss Art. 78 Abs. 1 aMWSTG entsteht der Steueranspruch zur gleichen Zeit wie die Zollzahlungspflicht; diese entsteht, falls die Zollmeldepflicht erfüllt worden ist, mit Bestätigung der Annahme der Zolldeklaration (Art. 11 Abs. 1 aZG). Im vorliegenden Fall, der Einfuhren in den Jahren 2004 und 2005 betrifft, kommen daher die Bestimmungen des aMWSTG und der aMWSTGV zur Anwendung.
4.
Der Beschwerdeführer macht in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung von Verfahrensgarantien geltend.
4.1. Die Vorinstanz habe verkannt, dass die Oberzolldirektion sein Recht auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 2 Abs. 3 lit. a des internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) verletzt habe, indem sie die Akten nicht paginiert habe. Entgegen den Darlegungen der Vorinstanz sei eine Paginierung der Akten durch die Oberzolldirektion unterblieben.
Art. 2 Abs. 3 lit. a UNO-Pakt II kann nur in Verbindung mit einer plausibel geltend gemachten Verletzung eines vom UNO-Pakt II geschützten Rechts angerufen werden (<ref-ruling> E. 4.4.3 S. 134). Weil der Beschwerdeführer dies unterlässt, ist eine Verletzung des Rechts auf wirksame Beschwerde gemäss dieser Bestimmung nicht zu prüfen. Die Berufung auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK scheitert daran, dass eine Zollschuld als abgaberechtliche Streitigkeit nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht vom Anwendungsbereich dieser Bestimmung erfasst wird ( REMO ARPAGAUS, Schweizerisches Zollrecht, 2007, S. 254; Urteil 2A.507/2000 vom 7. Juni 2001 E. 2c; a.M. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 23 zu Art. 6 EMRK; ROK BEZGOVSEK, Gilt Art. 6 Ziff. 1 EMRK im steuerrechtlichen Verfahren?, Der Schweizer Treuhänder 4/2003 S. 296 ff.). Das Vorbringen der unterbliebenen Paginierung kann unter dem Titel der (ebenfalls gerügten) Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht gemäss <ref-law> geprüft werden.
Es trifft zu, dass die Zollkreisdirektion dem Beschwerdeführer die Akten unpaginiert zugestellt hatte. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang die Grundsätze zur behördlichen Aktenführungspflicht - als Gegenstück bzw. Voraussetzung zum Recht auf Akteneinsicht - in Erinnerung gerufen. Vorliegend kann offen bleiben, ob eine fehlende durchgehende Paginierung unter dem Gesichtspunkt der Gehörsverletzung relevant ist. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. E. 2.2) wurden die Akten im Lauf des Beschwerdeverfahrens von der Oberzolldirektion paginiert und dem Beschwerdeführer zur Einsicht überlassen.
Entscheidend ist, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer in ihrem Verfahren erneut Akteneinsicht gewährt hat; eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre daher ohnehin als geheilt zu betrachten (vgl. <ref-ruling> E. 2.6.1.S. 285). Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, besteht ausserdem kein absoluter Anspruch auf Zusendung der Akten (<ref-ruling> E. 4.2 S. 41); es kann lediglich im Rahmen der bestehenden Praxis, wonach Rechtsvertretern - zumindest im Inland - die Verfahrensakten in der Regel zugestellt werden, rechtsgleiche Behandlung verlangt werden. Dies gilt jedoch nur insoweit, als die jeweiligen Umstände vergleichbar sind. Wenn die Akten - wie hier - ausserordentlich umfangreich sind, ist die Einsichtnahme am Sitz der Behörde sachgerecht und das Recht auf Akteneinsicht dadurch gewahrt.
4.2. Der Beschwerdeführer beanstandet erneut, dass der Entscheid der Oberzolldirektion betreffend den Fall Y._ nur in französischer Sprache vorliege und diese einen Antrag auf Übersetzung abgewiesen habe. Die Oberzolldirektion habe damit sein Recht auf Akteneinsicht verletzt. Weder er - der Beschwerdeführer - noch sein Rechtsvertreter würden einen komplexen Entscheid in Französisch verstehen.
Gemäss <ref-law> (SR 172.021) ordnet die Behörde eine Übersetzung an, wo dies nötig ist. <ref-law> gehört zu den Bestimmungen über das rechtliche Gehör im Verwaltungs- oder Verwaltungsbeschwerdeverfahren (vgl. <ref-law>), welche den verfassungsrechtlichen Grundsatz gemäss <ref-law> konkretisieren.
Aus <ref-law> fliesst rechtsprechungsgemäss kein Anspruch auf Übersetzung der Akten von einer Amtssprache in die andere (vgl. Urteil 1A.37/2001 vom 12. Juli 2001 E. 3b); zudem wird von Schweizer Rechtsanwälten und -anwältinnen zumindest im Bereich der internationalen Rechtshilfe die passive Kenntnis der Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch erwartet (vgl. Urteil 1A.186/2006 vom 5. September 2007 E. 3.2.3). Diese Rechtsprechung kann ohne weiteres auf das Zollrecht übertragen werden, nachdem auch hier grenzüberschreitende Sachverhalte an der Tagesordnung sind. Lediglich im Strafverfahren besteht ein Anspruch auf Übersetzung der wichtigsten Akten (Urteil 6B_722/2011 vom 12. November 2012 E. 2.4).
Art. 62 und 63 VStrR unterscheiden klar zwischen dem Verfahren zur Festsetzung der Leistungs- oder Rückleistungspflicht einerseits und dem Strafverfahren andererseits: Während für die Strafverfolgung das VStrR massgebend ist (Art. 87 aZG bzw. <ref-law>), finden auf das Verfahren für die Festsetzung der nachzuentrichtenden oder zurückzuzahlenden Abgaben die Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften des betreffenden Verwaltungsgesetzes Anwendung (Art. 63 Abs. 1 VStrR; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 5b). Für das Verwaltungsverfahren gelten die strafprozessualen Garantien nicht. Es dient lediglich der Festsetzung der Höhe der Leistungs- oder Rückleistungspflicht (vgl. <ref-ruling> E. 3b; ANDRÉ HAIBÖCK, Der Einfluss des Verwaltungsrechts auf das Verwaltungsstrafverfahren im Zollstrafrecht - eine Auswahl, in: Andreas Eicker [Hrsg.], Aktuelle Herausforderungen für die Praxis im Verwaltungsstrafverfahren, 2013, S. 70). Die Pflicht zur Nachzahlung von Steuern (oder Zöllen) ohne punitiven Charakter stellt keine strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar ( MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, Rz. 399). Die Unterscheidung zwischen dem Verfahren zur Festsetzung der Leistungs- oder Rückleistungspflicht einerseits und dem Strafverfahren andererseits hindert aber die Verwaltungsbehörde nicht, sowohl über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht als auch über die Strafe im gleichen Verfahren und in einem einzigen Entscheid zu befinden, sofern sie in beiden Verfahren erstinstanzlich zuständig ist (Art. 63 Abs. 2 VStrR). Das Verwaltungsstrafrecht hat - anders das Recht der direkten Steuern (vgl. etwa Art. 153 Abs. 1 und Art. 183 Abs. 1 und 1bis DBG [SR 642.11]; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 32-41 zu Vorb. Art. 174-195 DBG) - die Trennung zwischen dem Leistungs- bzw. Rückleistungsverfahren und dem Strafverfahren nicht vollzogen. Verbindet die Zollverwaltung die beiden Verfahren, so hat sie im Hinblick auf den Strafentscheid die strafprozessualen Garantien zu Gunsten des Beschuldigten zu beachten. Ob die Rechte Beschuldigter verletzt worden sind und welche Folgen sich daraus ergeben, wäre zu prüfen, wenn ein Strafbescheid ergeht (so explizit Urteil 2C_112/2010 vom 30. September 2010 E. 3.3; vgl. auch Urteile 2A.580/2003 vom 10. Mai 2004 E. 2; 2A.457/2000 vom 7. Februar 2001 E. 2b).
Vorliegend ordneten die Zollbehörden lediglich die Leistungspflicht des Beschwerdeführers an, so dass die strafprozessualen Garantien nicht zu beachten waren. Im Verwaltungsbeschwerdeverfahren vor der Oberzolldirektion bestand somit kein Anspruch auf Übersetzung eines französischsprachigen Aktenstücks. Eine Gehörsverletzung liegt nicht vor.
4.3. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung der Begründungspflicht durch die Oberzolldirektion; dieser Mangel habe auch im Verfahren vor der Vorinstanz nicht geheilt werden können, da er zu diesem Zeitpunkt seine Beschwerde schon eingereicht habe.
Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann (<ref-ruling> E. 2.6.1 S. 285). Geht es um die Verletzung der Begründungspflicht, ersetzt die im Rahmen der Vernehmlassung nachgeschobene Begründung der jeweiligen Vorinstanz die mangelhafte Begründung im angefochtenen Entscheid ( LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, 1998, S. 214). Die Rüge des Beschwerdeführers, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs habe mittels Vernehmlassung durch die Oberzolldirektion nicht geheilt werden können, ist daher unbegründet.
In Bezug auf die Einfuhr vom 7. März 2005 ist die Begründung der Vorinstanz knapp ausgefallen. Aus dem angefochtenen Urteil geht aber eindeutig hervor, dass die Zahlung des Zuschlagspreises unzweifelhaft nach der Einfuhr erfolgt war, weshalb die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Verzollung zum KZA als nicht gegeben erachtete. Hinsichtlich der von Y._ getätigten Importe hat die Vorinstanz umfassend und detailliert begründet, warum sie die Nachforderung der Abgaben durch die Oberzolldirektion für gerechtfertigt hält. Eine allfällige, hier nicht weiter zu untersuchende Verletzung der Begründungspflicht durch die Oberzolldirektion wäre damit im Verfahren vor der Vorinstanz ohnehin geheilt worden.
5.
Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den Entscheid der Oberzolldirektion, wonach der Import von 1'699 kg Nierstücke am 7. März 2005 durch den Beschwerdeführer zum AKZA zu verzollen sei, zu Recht bestätigt und die entsprechende Nachforderung geschützt hat.
5.1. Die Zollpflicht umfasst gemäss Art. 1 Abs. 2 aZG die Befolgung der Vorschriften für den Verkehr über die Grenze (Zollmeldepflicht) und die Entrichtung der gesetzlichen Abgaben (Zollzahlungspflicht). Der Zollmeldepflicht unterliegt, wer eine Ware über die Grenze bringt, sowie der Auftraggeber (Art. 9 Abs. 1 aZG). Die Zollzahlungspflicht obliegt dem Zollmeldepflichtigen, den übrigen in Art. 9 aZG genannten Personen sowie demjenigen, für dessen Rechnung die Waren ein- oder ausgeführt worden sind; diese Personen haften solidarisch für die geschuldeten Abgaben (Art. 13 Abs. 1 aZG).
5.2. Einfuhren von Agrarprodukten können innerhalb oder ausserhalb eines Zollkontingents erfolgen. Einfuhren innerhalb des Kontingents werden zum privilegierten Satz (KZA) verzollt, während ausserhalb des Kontingents der reguläre Zolltarif (AKZA), welcher nach der Absicht des Gesetzgebers prohibitive Wirkung hat, anwendbar ist (<ref-ruling> E. 2.1). Obwohl der Zolltarif (Anhang zum Zolltarifgesetz vom 9. Oktober 1986 [ZTG; SR 632.10]) in Anwendung von Art. 15 Abs. 1 der Publikationsverordnung vom 17. November 2004 (PublV; SR 170.512.1) nicht mehr in der Systematischen Sammlung publiziert wird, hat er Gesetzesrang und ist gemäss <ref-law> für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgeblich.
5.3. Die Einfuhr von Fleisch und Fleischerzeugnissen richtet sich in erster Linie nach der SV und, sofern diese keine Regelung enthält, nach der aAEV. Art. 19 Abs. 1 SV und Art. 19 Abs. 2 aAEV legen übereinstimmend fest, dass die Einfuhr zum KZA erst zulässig ist, wenn der gesamte Zuschlagspreis bezahlt worden ist. Davon zu unterscheiden ist die Zahlungsfrist, welche gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. b SV (in der hier anwendbaren Fassung vom 26. November 2003; AS 2003 5473) 30 Tage nach Eröffnung des Zuschlags beträgt; diese Regel geht als lex specialis der Regel von Art. 19 Abs. 3 aAEV vor, wonach die Zahlungsfrist 60 Tage nach Rechtskraft des Zuschlags beträgt.
5.4. Zur Begründung, warum die Einfuhr vom 7. März 2005 zum AKZA zu verzollen sei, führt die Vorinstanz an, aus den Akten gehe klar hervor, dass der Zuschlagspreis erst am 24. März 2005, also nach der Einfuhr, beglichen worden sei. Der Beschwerdeführer habe sich denn auch in seinem Schreiben vom 24. März 2005 für die Verspätung entschuldigt. Dies wäre nicht nötig gewesen, wenn er die Zuschlagsgebühr vor der ersten Einfuhr entrichtet hätte. Vielmehr hätte er diesfalls gegen die Verzollung zum AKZA protestieren müssen.
5.5. Der Beschwerdeführer moniert, die Vorinstanzen hätten nicht belegt, dass er den Zuschlagspreis für das am 25. Februar 2005 erteilte Kontingent zu spät entrichtet habe, um vom reduzierten Kontingentszollansatz (KZA) zu profitieren. Das Bundesverwaltungsgericht habe lediglich das Datum der Zahlung genannt und auf ein Aktenstück verwiesen.
In rechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, die nachträgliche Verzollung zum AKZA bzw. die Auferlegung der Differenz zwischen KZA und AKZA entbehre einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Es fehle an einem öffentlichen Interesse für diese Sanktion; die Massnahme sei zudem unverhältnismässig und verletze die Wirtschaftsfreiheit. Auch sei er - der Beschwerdeführer - von den Behörden nie auf die massiven wirtschaftlichen und rechtlichen Folgen aufmerksam gemacht worden.
5.6. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Vorinstanz hinsichtlich des Eingangs der Zahlung den Sachverhalt überprüft und insofern ergänzt hat, als sie das genaue Zahlungsdatum gestützt auf die Akten ermittelte und dieses Ergebnis ihrem Urteil zugrunde legte. Damit ist die Vorinstanz ihrer Aufgabe, den Sachverhalt vollumfänglich zu prüfen, nachgekommen. Eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts ist nicht erkennbar.
Nach den verbindlichen (und vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen) Feststellungen der Vorinstanz wurde die Zahlung am 24. März 2005 ausgeführt; der Beschwerdeführer hat sich denn auch gleichentags für die Verspätung entschuldigt. Dass die Einfuhr am 7. März 2005 erfolgt war, ist ebenfalls unbestritten. Die Voraussetzungen für die Verzollung der Einfuhr zum KZA waren gemäss dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 SV nicht erfüllt.
5.7. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit nach <ref-law> geltend. Ob der Schutzbereich dieses Grundrechts betroffen ist, erscheint fraglich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht hinreichend substanziiert dargetan (vgl. vorne E. 2.1). Die Frage kann jedoch offenbleiben, wie aus der nachfolgenden E. 5.8 hervorgeht.
5.8. Das Bundesgericht kann unselbstständige Bundesratsverordnungen auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen, sofern die beanstandete Regelung nicht bereits eine im Bundesgesetz angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt. Dies gilt nicht nur für die abstrakte, sondern auch für die konkrete Normenkontrolle, um die es hier geht. Wird dem Bundesrat ein sehr weiter Ermessensspielraum eingeräumt, ist dieser für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder <ref-law> widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (<ref-ruling> E. 5.1 S. 348; <ref-ruling> E. 6.1 S. 25; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 32; je mit Hinweisen). Die Bundesratsverordnungen unterliegen also in keinem Fall einer Angemessenheitskontrolle. Hingegen kann das Bundesgericht einer Verordnungsbestimmung im konkreten Fall die Anwendung versagen, wenn sie im Widerspruch zum Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss <ref-law> steht.
Der Gesetzgeber hat die Regelung des Einfuhrverfahrens dem Bundesrat überlassen. Deswegen steht <ref-law> - nach allenfalls festgestellter Verfassungswidrigkeit - einer Nichtanwendung der betreffenden Bestimmungen der SV und der aAEV nicht entgegen.
5.8.1. Vorab ist auf die Rüge einzugehen, die Pflicht zur Nachzahlung beruhe nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Angesichts des klaren Wortlauts von Art. 19 Abs. 1 SV ist jedenfalls das Erfordernis der genügenden Bestimmtheit (vgl. zu diesem Aspekt des Legalitätsprinzips <ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 3.1 S. 90) erfüllt. Der Beschwerdeführer stellt auch nicht in Abrede, dass sich die Bestimmung innerhalb des Rahmens der einschlägigen Delegationsnormen der Landwirtschafts- und Zollgesetzgebung befindet. Der Argumentation, wonach weder die aAEV noch die SV eine "konkrete Sanktionsnorm" enthielten, kann mit Blick auf Art. 19 Abs. 1 SV nicht gefolgt werden, zumal die Nachforderung einer Zollschuld gerade keine Sanktion darstellt (Urteil 2A.65/2003 vom 29. Juli 2003 E. 4; Eicker/Frank/Achermann, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, S. 91).
5.8.2. Das Verhältnismässigkeitsprinzip nach <ref-law> gebietet, dass eine staatliche Massnahme geeignet, notwendig und für die betroffene Person zumutbar sein muss, um das angestrebte Ziel zu erreichen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 224; vgl. auch Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 152 ff.). Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist kein verfassungsmässiges Recht, sondern lediglich ein Verfassungsgrundsatz (<ref-ruling> E. 7.3.2 S. 182). Dessen Einhaltung kann das Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auch ausserhalb eines Grundrechtseingriffs als Verletzung von Bundesrecht prüfen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 156; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 2 zu <ref-law>). Die Prüfung der Verhältnismässigkeit des angefochtenen Akts durch das Bundesgericht erfolgt mit freier Kognition, sofern - wie hier - die Zulässigkeit der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht in Frage steht (<ref-ruling> E. 4.2 S. 157).
Der ebenfalls angerufene Grundsatz des öffentlichen Interesses nach <ref-law> ist inhaltlich schwer vom Verhältnismässigkeitsprinzip zu trennen (vgl. HANGARTNER, a.a.O., N. 36 zu <ref-law>). Eine selbstständige Anrufung dieses Verfassungsprinzips erübrigt sich indessen, da es unter dem Aspekt der Zumutbarkeit in die Verhältnismässigkeitsprüfung einfliesst. Das öffentliche Interesse kann auch als ein erster Orientierungspunkt bei der Verhältnismässigkeitsprüfung betrachtet werden ( MARKUS MÜLLER, Verhältnismässigkeit, Gedanken zu einem Zauberwürfel, 2013, S. 14 f.; vgl. auch die Formulierung in <ref-ruling> E. 3g S. 483, wonach unter diesem Gesichtspunkt verlangt wird, dass die vom Gesetzgeber gewählte Massnahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und tauglich ist).
5.8.3. Die Nachforderung der Zollschuld stützt sich zwar auf Art. 12 VStrR, welcher gemäss <ref-law> für das Bundesgericht verbindlich ist. Ausgelöst wurde die Nachzahlungspflicht jedoch durch Art. 19 Abs. 1 SV. Die Anwendung dieser Norm ist somit Gegenstand der Verhältnismässigkeitsprüfung.
Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> E. 2.3 die analoge Regelung zu Art. 19 Abs. 1 SV für die Einfuhr von Weisswein als gesetzmässig beurteilt. Zur Verhältnismässigkeit äusserte sich das Bundesgericht in jenem Urteil nicht explizit, da keine entsprechende Rüge vorgebracht wurde. Es hielt fest, das Gericht müsse sich darauf beschränken zu prüfen, ob die streitige Bestimmung geeignet sei, den angestrebten Gesetzeszweck zu erreichen, ungeachtet der Frage, ob diese das am besten geeignete Mittel darstelle. Diese Prüfung verschmelze praktisch mit einer Willkürprüfung. Die betreffende Verordnung beruhe auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, weshalb das Legalitätsprinzip nicht verletzt sei. Das Bundesgericht hat somit nur indirekt - durch die erwähnte Konstruktion - erwogen, das Verhältnismässigkeitsprinzip sei eingehalten. Mit Blick auf den hier zu beurteilenden Fall ist eine Präzisierung dieser Rechtsprechung angezeigt.
Das erste Regelungsziel von Art. 19 Abs. 1 SV ist landwirtschaftsrechtlicher Art: Der Sinn und Zweck der Zollkontingente für landwirtschaftliche Erzeugnisse besteht im Schutz der einheimischen Produktion. Dies geht aus Art. 17 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG; SR 910.1) hervor, welcher bei der Festsetzung der Einfuhrzölle u.a. die Berücksichtigung der Absatzmöglichkeiten für gleichartige inländische Erzeugnisse verlangt. Zum Schutz der inländischen Produktion werden Einfuhrkontingente festgelegt (vgl. <ref-law>) und sodann versteigert (vgl. <ref-law>). Im Rahmen der ersteigerten Kontingente kann Fleisch zum KZA importiert werden. Darüber hinausgehende Importe werden mit dem prohibitiven AKZA belastet; dieser beträgt ein Vielfaches des KZA. Um das Ziel der Regelung zu erreichen, muss verhindert werden, dass mehr Fleisch importiert wird, als Kontingente bestehen, andernfalls würde das System ausgehebelt. Es ist daher evident, dass die Differenz zum AKZA nachgefordert werden muss, wenn Fleisch eingeführt worden ist, für welches keine Kontingente bestehen. Die abschreckende Wirkung der Regel zielt demnach in erster Linie auf Importeure, die kein Einfuhrkontingent besitzen. Der Beschwerdeführer verfügte jedoch über ein Kontingent für die eingeführte Fleischmenge. Die Nachforderung des Differenzbetrags der Zollschuld zum AKZA führt am Ziel der Regelung von Art. 19 Abs. 1 SV vorbei: Sie ist nicht geeignet, das angestrebte Regelungsziel, welches in der Verhinderung von Importen ausserhalb der zugeteilten Kontingente besteht, zu erreichen. Auch die Erforderlichkeit und Zumutbarkeit der Massnahme ist zu verneinen, weil der Zweck der Regelung durch die verspätete Bezahlung des Zuschlagspreises nicht vereitelt worden ist.
Zweitens kommt Art. 19 Abs. 1 SV eine Sicherstellungsfunktion zu: Mit der Vorschrift, wonach die Einfuhr zum KZA erst nach Bezahlung des Zuschlagspreises zulässig ist, soll sichergestellt werden, dass der Kontingentsersteigerer den Zuschlagspreis effektiv bezahlt. Dieses Regelungsziel ergibt sich auch aus Art. 20 Abs. 1 SV, wonach von der Vorschrift von Art. 19 Abs. 1 SV befreit ist, wer die Zahlung vor der Einfuhr zum KZA (oder zum Nullzoll) sicherstellt. Der Normzweck entfällt, wenn der Betrag - wie hier - bezahlt ist. Es geht bei Art. 19 Abs. 1 SV nicht darum, dass materiellrechtlich für die Einfuhr der AKZA geschuldet ist, sondern nur darum, dass der Zuschlagspreis effektiv bezahlt wird. Die Nachforderung des Differenzbetrags der Zollschuld zum AKZA erweist sich daher auch in Bezug auf dieses Regelungsziel nicht als geeignet, notwendig und zumutbar.
5.8.4. Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass es unverhältnismässig ist, dem Beschwerdeführer die Einfuhr zum KZA zu verwehren mit der Begründung, er habe den Zuschlagspreis 17 Tage zu spät bezahlt. Denn materiell betrachtet waren die Voraussetzungen für die Anwendung des KZA nach Entrichtung der Zahlung erfüllt.
Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass dem Beschwerdeführer die Voraussetzung der vorgängigen Bezahlung bekannt sein musste (vgl. Urteil 2A.65/2003 vom 29. Juli 2003 E. 3.5) : Die Folgen, welche sich aus der Missachtung dieser Regel ergeben, müssen dennoch verhältnismässig sein. Ferner ist auch ein praktisches Bedürfnis im Zusammenhang mit der Zollabfertigung an der Grenze zu verneinen, da die Abfertigung zum KZA erfolgt ist und erst später festgestellt wurde, dass die Zahlung im Zeitpunkt der Einfuhr noch nicht eingegangen war.
5.9. Nach dem Gesagten erweist sich die Anwendung des AKZA hinsichtlich der Einfuhr vom 7. März 2005 als unverhältnismässig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.
6.
Sodann ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die solidarische Haftung des Beschwerdeführers hinsichtlich der durch Y._ zwischen dem 29. Juni 2004 und dem 17. Mai 2005 getätigten, zum AKZA zu verzollenden Importe zu Recht bestätigt und die entsprechende Nachforderung geschützt hat.
6.1. Die Einfuhr landwirtschaftlicher Erzeugnisse bedarf grundsätzlich einer Bewilligung (<ref-law> i.V.m. Art. 1 Abs. 1 aAEV); diese wird gemäss Art. 1 Abs. 1 aAEV als GEB erteilt. Die GEB ist unbefristet gültig und nicht übertragbar (Art. 1 Abs. 3 aAEV). Sie ist Voraussetzung für die Zuteilung eines Zollkontingentsanteils (Art. 13 Abs. 2 aAEV).
6.2. Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 5. Dezember 1988 über die Statistik des Aussenhandels (AS 1988 2047) muss die Einfuhrdeklaration den Namen des Empfängers und, wenn dieser nicht gleichzeitig Importeur ist, den Namen und die Adresse des Importeurs enthalten. Empfänger ist diejenige natürliche oder juristische Person im Zollinland, der die Ware zugeführt wird; Importeur ist, wer die Ware ins Zollinland einführt oder auf seine Rechnung einführen lässt (vgl. auch Urteil 2C_388/2007 vom 12. November 2007 E. 5.2).
6.3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, Y._ sei der effektive Importeur und Empfänger gewesen. Der Beschwerdeführer habe jedoch die Importe veranlasst, indem er Y._ seine GEB zur Verfügung gestellt habe. Als Auftraggeber hafte der Beschwerdeführer solidarisch für die zum AKZA zu verzollenden Importe.
Zur Begründung führt die Vorinstanz folgende Sachverhaltselemente an: Aus den Aussagen des Beschwerdeführers, des Generaldirektors der T._ Sàrl und von Y._ gegenüber den Zollbehörden und der Kantonspolizei Neuenburg ergebe sich, dass zwischen Y._ und der Lieferantin in Frankreich eine direkte Geschäftsbeziehung bestanden habe, während der Beschwerdeführer am Fleischhandel als solchem nicht beteiligt gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe Y._ sein Kontingent und seine GEB-Nummer zur Verfügung gestellt. Y._ habe das Fleisch bestellt und bezahlt; die Ware sei jeweils ihm direkt zugeführt worden. Der Beschwerdeführer habe keine Verfügungsberechtigung über die Ware gehabt. In dessen Buchhaltung befänden sich - ausser der Zahlung einer "Provision" von Fr. 5'000.-- von Y._ - auch keine Belege oder Buchungen betreffend den Fleischhandel mit der T._ Sàrl. Die Erklärungen des Beschwerdeführers, warum der behauptete Fleischhandel keinen Niederschlag in der Buchhaltung gefunden habe, seien unglaubwürdig.
Aufgrund dieser Umstände komme der Beschwerdeführer weder als Empfänger noch als Importeur in Betracht. Er sei jedoch insofern in die Einfuhren involviert gewesen, als er Y._ seine GEB-Nummer zur Verfügung gestellt habe. Nach eigenen Angaben habe der Beschwerdeführer mit Y._ vereinbart, das Fleisch einzuführen. Bereits dies rechtfertige die Annahme, er habe die fraglichen Einfuhren veranlasst im Sinn der Rechtsprechung zu Art. 9 Abs. 1 aZG. Die falschen Angaben von "Importeur" und "Empfänger" gegenüber den Zollbehörden hätten einen unrechtmässigen Abgabevorteil bewirkt. Durch die rechtswidrige Übertragung seiner GEB habe der Beschwerdeführer die unrechtmässigen Einfuhren veranlasst, weshalb er unter den Begriff des Auftraggebers im Sinn von Art. 9 Abs. 1 aZG falle. Indem er falsche Deklarationen verantwortet habe, habe er zudem in schwerwiegender Weise gegen das Selbstdeklarationsprinzip verstossen. Auch dies rechtfertige eine weite Auslegung des zollrechtlichen Begriffs des Auftraggebers. In Anwendung von Art. 13 Abs. 1 aZG erklärte die Vorinstanz den Beschwerdeführer zollzahlungspflichtig und demgemäss solidarisch haftbar für die geschuldeten Abgaben.
6.4. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, nicht Y._ sei Importeur gewesen, sondern er, der Beschwerdeführer selbst. Die Rechnungen der Lieferantin T._ Sàrl seien auf ihn ausgestellt worden. Y._ sei für ihn als Hilfsperson tätig gewesen und habe das Geld für die Fleischlieferungen von ihm erhalten, um die Rechnungen zu bezahlen. Daraus, dass sich in seiner - des Beschwerdeführers - Buchhaltung keine einschlägigen Unterlagen befunden hätten, lasse sich nichts zu seinen Lasten ableiten. Die Vorinstanz sei den Beweis für den Handel mit Kontingenten schuldig geblieben und habe sich mit der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach er vollständig in der Verantwortung geblieben sei, nicht auseinandergesetzt. Aus der 14 Seiten umfassenden Abrechnung zwischen ihm und Y._ gehe hervor, dass er der "Chef" und Y._ der "Gango" gewesen sei. Dieser habe ihm per 9. Dezember 2005 noch Fr. 104'100.-- geschuldet. Die Würdigung der Akten ergebe eindeutig, dass er - der Beschwerdeführer - als Kontingentsnehmer die Waren bei der T._ Sàrl bestellt habe, sie habe einführen lassen, sie bezahlt und in der Schweiz verkauft habe. Y._ sei ihm dabei behilflich gewesen, habe aber kein Kontingent ersteigert oder von ihm abgetreten erhalten. Y._ habe das Fleisch im Welschland verkauft, da er sehr gut französisch spreche. Jedoch habe er ihn - den Beschwerdeführer - nur schleppend und teilweise gar nicht mehr bezahlt.
Selbst wenn - was bestritten werde - ein Kontingentshandel stattgefunden hätte, wäre dies nicht verboten. Da eine gesetzliche Grundlage fehle, seien die Behörden nicht berechtigt, Einfuhrabgaben in Form von Zoll und Mehrwertsteuer nachzufordern. Zudem sei der hohe Betrag (über eine halbe Million Franken) unverhältnismässig.
6.5. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. vorne E. 2.2) sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonach der Beschwerdeführer als Importeur oder Empfänger am Handel zwischen Y._ und der T._ Sàrl direkt beteiligt gewesen wäre. Für seine Darstellung, wonach er - ähnlich einem Arbeitgeber - Aufträge an Y._ erteilt haben soll, welche dieser als "Gehilfe" ausgeführt habe, gibt es keine Anhaltspunkte. Auch die Behauptung des Beschwerdeführers, der Generaldirektor der T._ Sàrl sei zweimal bei ihm gewesen, würde - sofern sie zuträfe - nichts daran ändern, dass der Beschwerdeführer die Ware weder bestellt, bezahlt noch erhalten hat. Die vom Beschwerdeführer behauptete Forderung von Fr. 104'100.-- gegen Y._ erscheint in der Bilanz per 31. Dezember 2005 nicht. Der Schluss der Vorinstanz, wonach es sich bei den an ihn adressierten Rechnungen (welche er nach eigener Aussage jeweils an Y._ weitergab) um Pro-forma-Rechnungen handelte, ist naheliegend und in keiner Weise willkürlich. Auf die Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz ist demnach abzustellen.
6.6. Aus den beschriebenen Abläufen ergibt sich, dass die Vorinstanz Y._ zu Recht als Importeur qualifiziert und auch dessen Empfängereigenschaft bejaht hat. Diese Auslegung stimmt mit der Rechtsprechung überein, wonach darauf abzustellen ist, wer die Ware bestellt, den direkten Kontakt zum ausländischen Lieferanten hat und die Rechnungen bezahlt; zu berücksichtigen ist auch, wer beim Grenzübertritt wirtschaftlich über die Waren verfügt (Urteil 2C_388/2007 vom 12. November 2007 E. 5.2). Da Y._ nicht über eine GEB verfügte, war er nicht kontingentsberechtigt (zu den Begriffen "Kontingentsberechtigter", "Kontigentsinhaber" und "Kontingentsnutzer" vgl. YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse, Bd. 1, 2004, Rz. 858 f.). Die GEB ist nicht übertragbar, wenngleich Kontingentsanteile unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. Art. 14 Abs. 1 und 2 aAEV) einem anderen Kontingentsanteilsinhaber abgetreten werden können: Dieser "Handel" setzt voraus, dass alle Beteiligten über eine GEB verfügen (vgl. vorne E. 6.1). Durch die Verwendung der GEB des Beschwerdeführers in Verbindung mit der Angabe in der Zolldeklaration, der Beschwerdeführer sei Importeur, spiegelte Y._ Verhältnisse vor, welche zur Verzollung der Waren zum KZA berechtigt hätten. Tatsächlich aber erfolgten die Importe durch ihn, der keine GEB hatte, so dass die Waren zum AKZA zu verzollen waren. Die Vorinstanz hat somit in Bezug auf die von Y._ getätigten Importe zwischen dem 29. Juni 2004 und dem 17. Mai 2005 die Anwendbarkeit des AKZA zu Recht bestätigt.
6.7. Weiter stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz die solidarische Haftung des Beschwerdeführers zu Recht bejaht hat.
6.7.1. Der Beschwerdeführer kann entgegen seinem Vorbringen nicht als Importeur qualifiziert werden (vgl. vorne E. 6.2). Denn weder hat er im vorliegenden Zusammenhang Waren eingeführt noch hat er solche auf seine Rechnung einführen lassen (vgl. vorne E. 6.5). Auch als Empfänger kommt der Beschwerdeführer nicht in Betracht, da die Fleischerzeugnisse direkt Y._ zugeführt wurden.
6.7.2. Es ist daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer als Auftraggeber im zollrechtlichen Sinn gelten kann.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Begriff des Auftraggebers im Sinn von Art. 9 Abs. 1 aZG nicht im zivilrechtlichen Sinn, sondern weit gefasst zu verstehen ist (Urteile 2C_415/2013 vom 2. Februar 2014 E. 3.4; 2C_747/2009 vom 8. April 2010 E. 5.2) : Zollrechtlich ist Auftraggeber jede Person, welche die Wareneinfuhr tatsächlich veranlasst bzw. die Ware ins Zollinland verbringen lässt (Urteile 2C_456/2010 vom 7. März 2011 E. 5.3.3, in: RtiD 2011 II S. 200; 2C_747/2009 vom 8. April 2010 E. 5.3; 2C_132/2009 vom 7. Januar 2010 E. 4.2). Durch die weite Auslegung des Begriffs des Auftraggebers im zollrechtlichen Sinn sollte der Kreis der Zollzahlungspflichtigen weit gezogen werden, um die Einbringlichkeit der Zollschuld zu garantieren (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 310; <ref-ruling> E. 2a, 198 E. 6a; <ref-ruling> E. 4 S. 544 f.). Diese Rechtsprechung wurde schliesslich in das (hier nicht anwendbare) Zollgesetz vom 18. März 2005 (SR 631.0) übernommen, wie die Botschaft vom 15. Dezember 2003 über ein neues Zollgesetz (BBl 2003 567 Ziff. 2.3.1) zeigt:
"Der Entwurf übernimmt mit dem vorliegenden Artikel diesen Kreis von Zollschuldnern in vollem Umfang beziehungsweise passt den Kreis der Verpflichteten der geltenden Praxis an. Danach sollen neu nicht bloss der Warenführer und der Auftraggeber Zollschuldner sein können, sondern laut Absatz 2 Buchstabe a jede Person, die Waren über die Zollgrenze bringt oder bringen lässt. Wie oben zu Artikel 21 ausgeführt, umfasst der Kreis derjenigen Personen, die Waren ins Zollgebiet bringen lassen, den bisherigen Auftraggeber, aber auch jede andere Person, die in irgendeiner Weise Anlass zum Verbringen einer Ware ins Zollgebiet gegeben hat."
Die im neuen Zollgesetz niedergelegte (und dadurch bestätigte) Praxis ist auch im vorliegenden Fall massgeblich.
Die Rolle des Beschwerdeführers bestand in der Überlassung der GEB an Y._. Durch dieses Verhalten hat der Beschwerdeführer bewirkt, dass die Einfuhren - unter Vorspiegelung falscher Tatsachen - zum KZA verzollt wurden. Er hat die Importe in der Form, wie sie sich abgespielt haben, überhaupt erst ermöglicht und somit veranlasst. Als Auftraggeber im Sinn der zitierten Rechtsprechung haftet der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 13 Abs. 1 aZG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 aZG solidarisch für die Zollschuld, welche auf dem AKZA beruht. Die solidarische Haftung besteht auch dann, wenn die betroffene Person persönlich nicht von dem unrechtmässigen Vorteil profitiert hat (Urteile 2C_415/2013 vom 2. Februar 2014 E. 3.3; 2C_456/2010 vom 7. März 2010 E. 5.3.2, in: RtiD 2011 II S. 200). Es hilft dem Beschwerdeführer auch nicht, dass er - unter Bezahlung des (geringen) Zolls zum KZA - die fraglichen Einfuhren legal hätte tätigen können. Rechtsprechungsgemäss ist die Zollforderung selbst dann geschuldet, wenn die Ware bei ordnungsgemässer Abfertigung zollfrei hätte ein- und ausgeführt werden können (Urteile 2C_32/2011 vom 7. April 2011 E. 3.2; 2C_132/2009 vom 7. Januar 2010 E. 4.1; BGE <ref-ruling> E. 2).
6.8. Es bleibt zu prüfen, ob die aus der solidarischen Haftung mit Y._s Schuld resultierende Nachzahlungspflicht verhältnismässig ist. Für die Grundsätze zum Verhältnismässigkeitsprinzip kann auf E. 5.8.2 verwiesen werden.
Vorab ist festzuhalten, dass die Vorschrift, wonach die GEB nicht übertragbar ist (vgl. vorne E. 6.1), nicht unverhältnismässig ist. Sie entspricht dem legitimen Bedürfnis der Behörden, zu wissen, wer Kontingente erwerben darf (zum Zweck der GEB vgl. auch Urteil 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 2.4.3).
Die Sachlage präsentiert sich hier anders als bei der Einfuhr vom 7. März 2005. In jenem Fall war der Beschwerdeführer als Kontingentsanteilsinhaber grundsätzlich berechtigt, zum KZA zu importieren. Hier aber wurden - unter rechtswidriger Verwendung der GEB des Beschwerdeführers und unter Vorspiegelung falscher Tatsachen - Einfuhren durch eine Drittperson getätigt. Bei diesem Arrangement spielte der Beschwerdeführer eine tragende Rolle, was er sich durch eine "Provision" von Fr. 5'000.-- abgelten liess. Die Einfuhren auf Y._s Rechnung waren nur zum AKZA möglich; die Höhe dieses Zolls ergibt sich aus dem Gesetz, ebenso die solidarische Haftung des Beschwerdeführers als (zollrechtlicher) Auftraggeber. Unter diesen Umständen bleibt kein Raum, auf die Nachforderung aus Verhältnismässigkeitsüberlegungen zu verzichten, zumal der Beschwerdeführer auf Y._ Rückgriff nehmen kann (vgl. Art. 13 Abs. 1 aZG).
7.
7.1. Gemäss Art. 74 Ziff. 9 aZG begeht eine Zollübertretung, wer für Waren Zollbefreiung oder Zollermässigung erwirkt, ohne dass die Voraussetzungen für den zollfreien Warenverkehr oder die Zollbegünstigung zutreffen. Zollübertretungen gelten als Zollwiderhandlungen (Art. 73 aZG).
7.2. Die Mehrwertsteuer wird bei Veräusserungsgeschäften auf dem Entgelt erhoben (Art. 76 Abs. 1 lit. a aMWSTG). Die unrechtmässige Verzollung zum KZA wirkt sich auf die Mehrwertsteuer nur insofern aus, als gemäss Art. 76 Abs. 3 lit. a aMWSTG die aufgrund der Einfuhr geschuldeten Zölle in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sind. In diesem Umfang hat der Beschwerdeführer auch gegen die Mehrwertsteuergesetzgebung verstossen.
7.3. Bei Widerhandlungen gegen die Zoll- und Mehrwertsteuergesetzgebung kommt das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) zur Anwendung (Art. 80 Abs. 1 aZG bzw. Art. 88 Abs. 1 aMWSTG). Gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a VStrR ist eine Abgabe, die infolge einer Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes zu Unrecht nicht erhoben worden ist, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person nachzuentrichten.
Die Vorinstanz bejahte die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 12 Abs. 2 VStrR. Im vorliegenden Verfahren könne offen bleiben, ob der Beschwerdeführer auch gemäss Art. 12 Abs. 3 VStrR solidarisch haftbar wäre.
7.4. Wie bereits dargelegt (vgl. vorne E. 4.2), unterscheidet das VStrR zwischen dem Verfahren zur Festsetzung des geschuldeten Abgabe- oder Rückleistungsbetrags einerseits und dem Strafverfahren andererseits. Die Zuständigkeit zur Feststellung der Leistungs- oder Rückleistungspflicht ergibt sich aus dem betreffenden Verwaltungsgesetz (Art. 63 Abs. 1 VStrR). Wer verwaltungsrechtlich abgabepflichtig ist, ist gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR leistungspflichtig. Denn nach Art. 12 Abs. 2 VStrR ist leistungspflichtig, wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt ist, insbesondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete. Rechtsprechungsgemäss setzt die - im Administrativverfahren zu beurteilende - Nachzahlungspflicht eine objektive Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes (hier: die Zoll- bzw. Mehrwertsteuergesetzgebung) voraus; nicht erforderlich ist hingegen, dass die abgabepflichtige Person im Sinn von Art. 12 Abs. 2 VStrR ein Verschulden trifft oder dass gegen sie eine Strafverfolgung eingeleitet wird (<ref-ruling> E. 3.4.3 S. 391; <ref-ruling> E. 5b S. 98; 106 1b 218 E. 2c S. 221; Urteile 2C_185/2013 vom 16. Juli 2013 E. 8.2; 2C_32/2011 vom 7. April 2011 E. 3.3; 2C_366/2007 vom 3. April 2008 E. 5). Nach dem Willen des Gesetzgebers handelt es sich bei der Leistungs- oder Rückleistungspflicht nach Art. 12 Abs. 1 und 2 VStrR nicht um eine kriminalrechtliche Sanktion (vgl. Botschaft vom 21. April 1971 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht, in: BBl 1971 I 993, hier 1007, Erläuterung zu Art. 11 E-VStrR).
Der Beschwerdeführer hat gegen die Zoll- und Mehrwertsteuergesetzgebung verstossen, indem er durch das Zurverfügungstellen seiner GEB falsche Zolldeklarationen verantwortete. Als zollzahlungspflichtiger Auftraggeber ist er leistungspflichtig im Sinn von Art. 12 Abs. 2 VStrR, denn das Bundesgericht hat entschieden, dass der nach Art. 13 aZG Zollzahlungspflichtige ohne weiteres leistungspflichtig nach Art. 12 Abs. 2 VStrR ist (Urteile 2C_415/2013 vom 2. Februar 2014 E. 3.2; 2C_32/2011 vom 7. April 2011 E. 3.3). Gegen den Beschwerdeführer liegt kein Strafbescheid im Sinn von Art. 62 Abs. 1 VStrR vor. Die Nachzahlungspflicht aufgrund solidarischer Haftung für die Zollschuld von Y._ ist daher gestützt auf Art. 12 Abs. 2 VStrR zu bestätigen.
7.5. Der Beschwerdeführer hat seit Beginn, d.h. schon im Beschwerdeverfahren vor der Oberzolldirektion, die Rechtmässigkeit der Nachforderung von Fr. 14'087.85.-- Mehrwertsteuer bestritten. Weil das Bundesgericht das Recht im Rahmen des Streitgegenstands von Amtes wegen anwendet (vgl. vorne E. 2.1), rechtfertigt sich eine Überprüfung dieses Teils der Nachforderung.
Die Oberzolldirektion hatte in ihrem Entscheid vom 15. Dezember 2011 die nachzuentrichtende Zollschuld um Fr. 79'931.95 reduziert, die nachzuentrichtende Mehrwertsteuer von Fr. 14'087.85 jedoch bestätigt. Die Vorinstanz hat diese Berechnung geschützt, ohne dies näher zu begründen.
Art. 75 Abs. 1 aMWSTG erklärt die Zollzahlungspflichtigen bei der Einfuhr für mehrwertsteuerpflichtig; Art. 76 aMWSTG regelt die Steuerbemessungsgrundlage. Die Einfuhrumsatzsteuer wird auf dem Entgelt erhoben, wenn - wie hier - der Gegenstand in Erfüllung eines Veräusserungsgeschäfts eingeführt wird (Art. 76 Abs. 1 lit. a aMWSTG). Gemäss Art. 76 Abs. 3 lit. a aMWSTG sind die ausserhalb des Einfuhrlandes sowie aufgrund der Einfuhr geschuldeten Steuern, Zölle und sonstigen Abgaben, mit Ausnahme der zu erhebenden Mehrwertsteuer, in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen, soweit sie nicht bereits darin enthalten sind. Die Steuer beträgt somit vorliegend 7.6 % (vgl. Art. 77 lit. b aMWSTG) der Summe aus dem Kaufpreis (zuzüglich allfällige vom Importeur zu übernehmende Kosten) und des Einfuhrzolls auf der Basis des AKZA. Die Höhe der Zollschuld beeinflusst daher - wenn auch nur marginal - die Höhe der Einfuhrumsatzsteuer. Demzufolge hätte die Oberzolldirektion bzw. die Vorinstanz die nachzuentrichtende Mehrwertsteuer in Abhängigkeit der reduzierten Zollschuld neu berechnen und festsetzen müssen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. Aufgrund der Gutheissung der Beschwerde in Bezug auf die Einfuhr vom 7. März 2005 ist die nachzuentrichtende Mehrwertsteuer aber ohnehin gesamthaft neu festzusetzen.
8.
8.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, sowohl die Nachforderung betreffend die Einfuhr vom 7. März 2005 als auch jene betreffend die zwischen dem 29. Juni 2004 und dem 17. Mai 2005 getätigten Importe seien verjährt. Die Verjährung betrage in beiden Fällen zwei Jahre; insbesondere bei der Einfuhr vom 7. März 2005 handle es sich um einen Bagatellfall, welcher gemäss Art. 11 Abs. 1 VStrR zu einer kürzeren Verjährungsfrist hätte führen müssen, als die Vorinstanz erwogen habe.
Betreffend die Einfuhr vom 7. März 2005 ist das angefochtene Urteil aufzuheben, so dass sich die Frage der Verjährung der Nachforderung nicht stellt.
8.2. Die Verjährung der Nach- und Rückleistungspflicht richtet sich nach Art. 12 Abs. 4 VStrR. Danach verjähren Leistungs- und Rückleistungspflicht nicht, solange die Strafverfolgung und Strafvollstreckung nicht verjährt sind.
Bei den von Y._ getätigten und falsch verzollten Importen liegt eine Zollübertretung im Sinn von Art. 74 Ziff. 9 aZG vor. Dabei handelt es sich um eine qualifizierte Übertretung nach Art. 11 Abs. 2 VStrR. Für solche Übertretungen, welche in der Hinterziehung oder Gefährdung von Abgaben oder im unrechtmässigen Erlangen einer Rückerstattung, Ermässigung oder eines Erlasses von Abgaben bestehen, gilt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Verfolgungsverjährungsfrist von sieben Jahren (eingehend <ref-ruling> E. 2.1; Eicker/Frank/Achermann, a.a.O., S. 83 f.).
Die Verjährung beginnt an dem Tag zu laufen, an dem die deliktische Handlung ausgeführt wird (Art. 2 VStrR i.V.m. Art. 71 lit. a aStGB [AS 2002 2993]). Massgeblich ist der jeweilige Zeitpunkt, in dem die zu beurteilenden Einfuhren erfolgt sind. Diese Daten fallen in den Zeitraum zwischen dem 29. Juni 2004 und dem 17. Mai 2005. Gemäss Art. 11 Abs. 3 VStrR ruht die Verjährung bei Vergehen und Übertretungen während der Dauer eines Einsprache-, Beschwerde- oder gerichtlichen Verfahrens über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht. Seit der Rechtshängigkeit des Verfahrens vor der Oberzolldirektion (Einreichung der Beschwerde am 2. März 2009) ruht demnach die Verjährung; zu diesem Zeitpunkt war die siebenjährige Frist bei keiner der zu beurteilenden Einfuhren abgelaufen. Die Vorinstanz hat somit den Eintritt der Verjährung zu Recht verneint.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist. Das angefochtene Urteil ist hinsichtlich der Einfuhr vom 7. März 2005 sowie der Mehrwertsteuer aufzuheben. Hinsichtlich der übrigen, durch den Beschwerdeführer mittels Überlassung seiner GEB veranlassten Importe ist die Beschwerde abzuweisen. Was die Nachforderung der Mehrwertsteuer betrifft, ist die Sache an die Oberzolldirektion zurückzuweisen, damit sie gemäss E. 7.5 verfahre.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer im Umfang des Unterliegens aufzuerlegen (<ref-law>); er hat Anspruch auf eine Parteientschädigung im Umfang des Obsiegens (<ref-law>). Die Vorinstanz wird über die Auferlegung der Gerichtskosten und die Zusprechung einer Parteientschädigung in ihrem Verfahren neu zu befinden haben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Januar 2013 wird bezüglich der Einfuhr vom 7. März 2005 sowie der Mehrwertsteuer aufgehoben; im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Oberzolldirektion zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden mit Fr. 9'000.-- dem Beschwerdeführer und mit Fr. 1'000.-- der Oberzolldirektion auferlegt.
3.
Die Oberzolldirektion hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Januar 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Genner | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '8aeeb431-2c60-42fb-8fad-4590d81fc108', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', 'd374f114-4437-4ae0-9851-d3c973ad86b7', '637f2f73-0e87-46db-a050-d2eaa40c2bdf', 'f8ceeeb7-cff8-4eb1-889e-5d214920f68a', '637f2f73-0e87-46db-a050-d2eaa40c2bdf', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', '168068c1-2001-45b0-b37b-9a0fc969d6ec', '94375cf0-d0d8-4a73-980b-2b0e8d259add', 'deb12e2f-9c11-419e-a434-73884db0406c', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '0134e20d-aa39-4d05-bc7a-66c93d7373dd', 'c3e2a716-ff7a-459b-a0d3-2964cd93d82b', '15bf4409-0f04-43cb-8fee-fcc8a0856eaa', '45289626-f492-4681-9780-998d0f095048', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '259b9402-02ae-4ae7-b7cb-e168aa37fa5c', '168068c1-2001-45b0-b37b-9a0fc969d6ec', '541f64c7-9741-4cdb-b0a9-c013f22d1428', '9d11066b-a6a9-4fe1-ae0e-88f35221d80b', 'c1c00529-cb61-464a-8b55-dadcd7f9dfdc', 'c1c00529-cb61-464a-8b55-dadcd7f9dfdc', '8b5b0d55-ffe9-4922-87a1-50cafcfc12d5', 'f8ceeeb7-cff8-4eb1-889e-5d214920f68a', '417f712f-4e5f-40da-9ac3-a6ec22615f78'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '62feee28-d1b6-4fc4-9866-6a818d3bff9f', '12b8752d-90d0-43a9-9b86-724851513a1d', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8749a0ec-e062-4166-90d9-b3a0a0bd9720', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '49335f82-3220-450b-8a46-74cf5c0cfffc', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e71bdc-f290-4738-bdf1-cfdff9e2d991', '677f2e7f-e94f-4341-be42-f73127caefc3', '7c795cc6-7a93-406e-9540-b22679bf29d1', '50b8cd30-67ec-4eed-9fc4-42874105e15a', 'd8f7a795-d25f-442a-a221-8556d3c97e67', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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Faits:
A. Un litige est pendant devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud entre C._, d'une part, et A._ et D._, d'autre part. L'instruction de la cause a été confiée au juge cantonal Pierre Muller.
Le 15 juin 2005, A._ a requis la récusation de ce magistrat qu'il tenait pour prévenu à son égard en raison de plusieurs prises de position insolites en faveur de la partie adverse.
Par arrêt du 4 juillet 2005, la Cour administrative du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté la demande qu'elle estimait mal fondée.
Par arrêt du 4 juillet 2005, la Cour administrative du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté la demande qu'elle estimait mal fondée.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt, qui violerait la garantie d'un juge indépendant et impartial consacrée aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH.
Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt. Pierre Muller renvoie à la détermination qu'il a adressée au Président du Tribunal cantonal le 21 juin 2005. C._ conclut au rejet du recours. D._ n'a pas déposé d'observations. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Formé en temps utile contre une décision rendue en dernière instance cantonale et relative à la récusation d'un magistrat, le recours de droit public est recevable au regard des art. 86 al. 1, 87 al. 1 et 89 al. 1 OJ. L'auteur de la demande de récusation a qualité, au sens de l'art. 88 OJ, pour en contester le rejet.
1. Formé en temps utile contre une décision rendue en dernière instance cantonale et relative à la récusation d'un magistrat, le recours de droit public est recevable au regard des art. 86 al. 1, 87 al. 1 et 89 al. 1 OJ. L'auteur de la demande de récusation a qualité, au sens de l'art. 88 OJ, pour en contester le rejet.
2. Le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir violé les art. 30 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH en rejetant sa demande de récusation. Il se borne toutefois à rappeler les éléments qui démontreraient, selon lui, la partialité du juge à son égard ou la connivence de celui-ci avec la partie adverse, sans chercher à démontrer en quoi l'argumentation retenue dans l'arrêt attaqué pour écarter ces griefs serait arbitraire. Il est douteux que le recours réponde aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 7a p. 312). Peu importe, car les manquements reprochés au juge Pierre Muller, pris dans leur ensemble ou séparément, ne sont de toute manière pas de nature à justifier sa récusation.
2.1 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial consacrée aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH permet au plaideur de s'opposer à une application arbitraire des règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux, qui comprennent les prescriptions relatives à la récusation des juges. Elle permet aussi, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation du juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité; elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 25 et les arrêts cités).
2.2 Le recourant croit discerner un premier motif de récusation dans l'entretien téléphonique que le juge instructeur a eu le 8 juin 2005, sans l'en informer, avec le conseil de la partie adverse, à propos de la demande de restitution de délai dont il avait saisi ce magistrat; un tel procédé serait contraire aux usages et à l'égalité des parties ancrée à l'art. 1er al. 3 du Code de procédure civile vaudois (CPC vaud.).
Comme le relève pertinemment le Tribunal cantonal, l'initiative du coup de téléphone incriminé revient au conseil de la partie adverse et non au juge lui-même. Selon ses dires non contestés, celui-ci n'a pas conféré du litige à cette occasion, mais il s'est limité à prendre acte de la position de C._ sur la demande de restitution de délai présentée par le recourant, sans discuter de la suite de la procédure et de l'issue qu'il entendait donner à cette requête. Replacé dans son contexte, cet épisode ne consacre ainsi aucune violation de l'égalité des parties et ne révèle aucune apparence de partialité du magistrat intimé. Au surplus, le fait que ce dernier a restitué le délai de réponse aux conditions posées par le demandeur ne permet pas d'établir un parti pris de sa part à l'égard du recourant, dans la mesure où l'<ref-law> vaud. subordonne en principe une telle restitution à l'accord de la partie adverse.
A._ voit un deuxième motif de prévention du juge instructeur à son endroit dans le fait que ce dernier a proposé de tenir une audience de conciliation, alors qu'il était saisi d'une requête d'appel en cause. En vertu de l'<ref-law> vaud., le juge doit tenter la conciliation en cours d'instance, mais au plus tard à l'audience de jugement; il peut, dans n'importe quel état de la cause, citer à cet effet les parties à son audience. Le juge jouit ainsi d'une importante liberté d'appréciation en ce qui concerne le moment auquel il convient de tenter la conciliation; en l'espèce, le magistrat intimé n'a pas cité les parties à comparaître, mais il les a interpellées sur l'opportunité de mettre en oeuvre une audience de conciliation avant de statuer sur la requête d'appel en cause dont il était saisi. En cas de réponse positive et d'entente entre les parties, le litige aurait pu être réglé sans autre mesure d'instruction. Cette démarche était non seulement conforme à la loi, mais également appropriée au regard des principes de célérité et d'économie de la procédure ancrés à l'<ref-law> vaud.; elle ne procédait en tout état de cause pas d'un parti pris en faveur de C._. Au demeurant, vu l'opposition du recourant, le juge instructeur n'a donné aucune suite à cette proposition.
A._ se prévaut enfin de la lettre que le juge Pierre Muller lui a adressée le 7 juin 2005 pour l'informer qu'à défaut d'avoir déposé la réponse dans le délai, il était déchu du droit de le faire et lui rappeler qu'un éventuel recours contre le jugement incident du 28 avril 2005 rejetant la demande de suspension de la procédure n'aurait pas d'effet suspensif de par la loi. Le magistrat intimé n'a pas attendu l'échéance du délai de vingt jours fixé à l'<ref-law> vaud. pour lui adresser cette lettre. De là à lui reprocher une diligence peu commune dans le suivi d'une procédure et tendant à privilégier la partie adverse, il y a un pas que le Tribunal cantonal pouvait sans arbitraire ne pas franchir. Quant au rappel de la disposition légale suivant laquelle un éventuel recours contre ce jugement n'interrompait pas l'instruction, il pouvait objectivement être compris en ce sens que s'il entendait recourir, A._ n'était pas dispensé pour autant de déposer une demande de restitution de délai en temps utile et non comme un moyen de pression inadmissible, visant à le dissuader de contester ce jugement. A tout le moins, l'argumentation retenue en ce sens dans l'arrêt attaqué est-elle soutenable. Au demeurant, même si l'on voulait voir dans cette intervention une erreur de procédure ou d'appréciation, celle-ci ne revêtirait pas la gravité requise pour fonder objectivement un soupçon de prévention (<ref-ruling> consid. 5 p. 20; <ref-ruling> consid. 2b p. 410; <ref-ruling> consid. 3b/aa p. 264).
En refusant de donner suite à la demande de récusation formée par le recourant, le Tribunal cantonal n'a donc pas contrevenu aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH.
En refusant de donner suite à la demande de récusation formée par le recourant, le Tribunal cantonal n'a donc pas contrevenu aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH.
3. Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, aux frais du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). Une indemnité de dépens doit être accordée à l'intimé qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant ainsi qu'une indemnité de 1'000 fr. en faveur de C._, à titre de dépens.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant ainsi qu'une indemnité de 1'000 fr. en faveur de C._, à titre de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 31 octobre 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', 'd08db066-fa49-4dd1-be46-f5ef86c123d2', '4fde34a7-d429-4f22-8f02-b79f7ec1ddc9', '6909957a-07c5-461c-ae9c-292e4a8c6d98'] | ['d229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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Faits:
A. A._, ressortissant turc au bénéfice du statut de réfugié, a été gravement blessé au cours d'une agression au couteau, le 17 décembre 1996. Par jugement du 18 novembre 1998, l'auteur de l'agression a été condamné par défaut, pour délit manqué de meurtre, à six ans de réclusion et au paiement de 200 fr. de frais de constitution d'avocat et de 25'000 fr. d'indemnité pour tort moral.
Le 9 juillet 1998, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a alloué à A._ une indemnité de 9720 fr. pour une atteinte à l'intégrité évaluée à 10%. Statuant le 20 avril 2001 sur opposition, elle a reconnu une diminution de 100% de la capacité de gain, et a alloué une indemnité au 1er mai 1997, calculée sur un gain annuel assuré de 25'680 fr. Considérant que le taux d'atteinte à l'intégrité était de 50%, elle a porté l'indemnité allouée de ce chef à 48'600 fr.
Par décision du 28 novembre 2001, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (l'office AI) a alloué une indemnité totale, pour A._, sa femme et ses trois enfants, de 2307 fr. par mois dès le 1er décembre 1997. Le taux d'invalidité était de 100% et le revenu annuel moyen déterminant de 60'894 fr.
Par décision du 28 novembre 2001, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (l'office AI) a alloué une indemnité totale, pour A._, sa femme et ses trois enfants, de 2307 fr. par mois dès le 1er décembre 1997. Le taux d'invalidité était de 100% et le revenu annuel moyen déterminant de 60'894 fr.
B. Le 22 janvier 2003, A._ a adressé au Service de l'action sociale du canton de Fribourg, en tant qu'instance d'indemnisation LAVI (le service), une demande d'indemnité s'élevant à 335'822 fr. 70, soit la perte d'un salaire mensuel estimé à 4'700 fr. dans le domaine de la construction.
Par décision du 4 mai 2004, le service a refusé d'allouer une indemnité pour perte de gain. De 1983 à 1989, puis en 1996, le requérant avait réalisé un revenu annuel moyen de 24'789 fr., et la CNA avait pour sa part retenu un montant de 25'680 fr., soit 2140 fr. par mois. Il avait perçu 7'431 fr.60 d'indemnités journalières du 17 décembre 1996 au 30 mars 1997, et 11'984 fr. de rente LAA de mai à novembre 1997; pour ces périodes, il avait subi une perte de gain de 1855 fr. 40, respectivement de 2996 fr., soit au total 4'851 fr. 40. En revanche, à partir de décembre 1997, les montants alloués par la CNA et l'assurance invalidité étaient de 2'146 fr., plus 1'015 fr. pour l'épouse et les enfants. En 2003, les sommes versées par les assurances sociales étaient de 3489 fr. par mois. La perte de gain était dès lors suffisamment couverte. Le dommage de 4851 fr. donnait lieu, selon la méthode de calcul prévue aux <ref-law> et 3 OAVI, à une indemnité de 3866 fr.15. Le service a en outre exigé le remboursement de 15'480 fr. déjà versés le 25 mars 1999, correspondant à l'indemnité de 20'200 fr. allouée par le tribunal, moins 9720 fr. versés par la CNA: ce poste était déjà couvert par l'indemnité de 48'600 fr. finalement allouée par la CNA. Après compensation du montant de 3866 fr. 15, A._ devait rembourser 11'613 fr. 85, et était invité à proposer un mode de paiement.
Par décision du 4 mai 2004, le service a refusé d'allouer une indemnité pour perte de gain. De 1983 à 1989, puis en 1996, le requérant avait réalisé un revenu annuel moyen de 24'789 fr., et la CNA avait pour sa part retenu un montant de 25'680 fr., soit 2140 fr. par mois. Il avait perçu 7'431 fr.60 d'indemnités journalières du 17 décembre 1996 au 30 mars 1997, et 11'984 fr. de rente LAA de mai à novembre 1997; pour ces périodes, il avait subi une perte de gain de 1855 fr. 40, respectivement de 2996 fr., soit au total 4'851 fr. 40. En revanche, à partir de décembre 1997, les montants alloués par la CNA et l'assurance invalidité étaient de 2'146 fr., plus 1'015 fr. pour l'épouse et les enfants. En 2003, les sommes versées par les assurances sociales étaient de 3489 fr. par mois. La perte de gain était dès lors suffisamment couverte. Le dommage de 4851 fr. donnait lieu, selon la méthode de calcul prévue aux <ref-law> et 3 OAVI, à une indemnité de 3866 fr.15. Le service a en outre exigé le remboursement de 15'480 fr. déjà versés le 25 mars 1999, correspondant à l'indemnité de 20'200 fr. allouée par le tribunal, moins 9720 fr. versés par la CNA: ce poste était déjà couvert par l'indemnité de 48'600 fr. finalement allouée par la CNA. Après compensation du montant de 3866 fr. 15, A._ devait rembourser 11'613 fr. 85, et était invité à proposer un mode de paiement.
C. Par arrêt du 23 août 2005, le Tribunal administratif fribourgeois a partiellement admis le recours formé par A._. Les principes généraux des <ref-law> autorisaient le remboursement de l'indemnité indûment versée. En l'espèce toutefois, un tel remboursement ne pouvait être exigé car il mettrait l'intéressé dans une situation difficile; en revanche, la restitution par compensation était admissible. Pour le surplus, la décision du service a été confirmée: le recourant estimait que son revenu probable sans l'agression aurait été de 5'390 fr. tel que retenu par l'office AI. Le système d'évaluation selon la LAA était plus proche de l'esprit de la LAVI que les règles de l'assurance-invalidité. Le revenu annuel moyen réalisé entre 1983 et 1996 était déterminant, rien ne permettant de supposer qu'un revenu plus important aurait été perçu dès 1997. Le calcul effectué par le service était par ailleurs correct. La conclusion tendant à l'indemnisation du préjudice ménager était nouvelle et, partant, irrecevable.
C. Par arrêt du 23 août 2005, le Tribunal administratif fribourgeois a partiellement admis le recours formé par A._. Les principes généraux des <ref-law> autorisaient le remboursement de l'indemnité indûment versée. En l'espèce toutefois, un tel remboursement ne pouvait être exigé car il mettrait l'intéressé dans une situation difficile; en revanche, la restitution par compensation était admissible. Pour le surplus, la décision du service a été confirmée: le recourant estimait que son revenu probable sans l'agression aurait été de 5'390 fr. tel que retenu par l'office AI. Le système d'évaluation selon la LAA était plus proche de l'esprit de la LAVI que les règles de l'assurance-invalidité. Le revenu annuel moyen réalisé entre 1983 et 1996 était déterminant, rien ne permettant de supposer qu'un revenu plus important aurait été perçu dès 1997. Le calcul effectué par le service était par ailleurs correct. La conclusion tendant à l'indemnisation du préjudice ménager était nouvelle et, partant, irrecevable.
D. A._ forme un recours de droit administratif contre ce dernier arrêt. Il en demande l'annulation, ainsi que l'allocation d'une indemnité de 100'000 fr. pour perte de gain.
Le Tribunal administratif et le Service de l'action sociale concluent au rejet du recours. L'Office fédéral de la justice a renoncé à prendre position. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La démarche du recourant tend à l'obtention d'une indemnité pour perte de gain fondée sur la LAVI, et il n'est pas contesté que cette loi est applicable. En particulier, le recourant s'est vu reconnaître la qualité de victime au sens de l'<ref-law>. Dirigé contre une décision (<ref-law>) ne relevant pas des exceptions prévues aux art. 99 ss OJ (<ref-ruling> consid. 1 p. 317, 121 II 116 consid. 1 p. 117) et émanant de l'autorité cantonale de recours prévue à l'<ref-law>, le recours de droit administratif est recevable (<ref-ruling> consid. 1 p. 171 et les arrêts cités).
1. La démarche du recourant tend à l'obtention d'une indemnité pour perte de gain fondée sur la LAVI, et il n'est pas contesté que cette loi est applicable. En particulier, le recourant s'est vu reconnaître la qualité de victime au sens de l'<ref-law>. Dirigé contre une décision (<ref-law>) ne relevant pas des exceptions prévues aux art. 99 ss OJ (<ref-ruling> consid. 1 p. 317, 121 II 116 consid. 1 p. 117) et émanant de l'autorité cantonale de recours prévue à l'<ref-law>, le recours de droit administratif est recevable (<ref-ruling> consid. 1 p. 171 et les arrêts cités).
2. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu les principes applicables, selon le droit de la responsabilité civile, à la détermination du préjudice. Il y avait lieu de déterminer ses revenus futurs, sans se limiter au salaire perçu durant l'année ayant précédé l'accident (<ref-law>). De 1981 à 1989, le recourant a exercé une activité lucrative à plein temps dans le secteur de la construction, puis de la restauration. Depuis fin 1986 et jusqu'en 1989, il a travaillé au sein d'une entreprise, d'abord comme ouvrier puis comme chef d'équipe. Le recourant est retourné en Turquie en 1989, et est revenu en Suisse en 1995, où il a été admis comme réfugié. En 1996, il a travaillé comme traducteur à mi-temps, mais pour une durée déterminée et faute de trouver une emploi à plein temps. C'est donc sur la base d'un emploi à plein temps dans le domaine de la construction qu'il fallait déterminer le revenu probable, ainsi que l'avait fait l'office AI en retenant un revenu annuel de 64'689 fr.
2.1 Aux termes des art. 2 al. 1 et 11 al. 1 LAVI, celui qui est victime d'une infraction pénale et subit, de ce fait, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, peut demander une indemnisation ou une réparation morale dans le canton où l'infraction a été commise. L'indemnité, qui n'excède en aucun cas 100'000 fr. (<ref-law>, art. 4 al. 1 de l'ordonnance du 18 novembre 1992 sur l'aide aux victimes d'infractions [OAVI; RS 312.51]), est fixée en fonction du montant du dommage subi et des revenus de la victime (<ref-law>).
2.2 Lorsque le dommage à réparer consiste dans une perte de gain, l'instance d'indemnisation doit commencer par évaluer l'atteinte à l'avenir économique selon les principes de l'<ref-law>. Il lui faut évaluer le gain que la victime aurait probablement réalisé sans l'atteinte à l'intégrité corporelle, puis évaluer la capacité de gain restante. Le taux de l'invalidité économique peut différer de celui de l'invalidité médicale; l'autorité peut s'inspirer des éléments retenus par l'assurance-accidents, mais elle n'est pas liée par eux (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 52 et les références citées; arrêt 1A.252/2000 du 8 décembre 2000, consid. 2 et 3; Gomm/Stein/Zehnter, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, n. 19 (exemple 4) ad art. 13, n. 29 et 30 ad <ref-law>).
2.3 Selon la jurisprudence relative à l'<ref-law>, le dommage consécutif à l'invalidité doit, autant que possible, être établi de manière concrète. Pour déterminer les conséquences pécuniaires de l'incapacité de travail, il faut estimer le gain que le lésé aurait retiré de son activité professionnelle s'il n'avait pas subi l'accident (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 141; <ref-ruling> consid. 3a/aa). Dans cette appréciation, la situation salariale concrète de la personne concernée avant l'événement dommageable doit servir de point de référence. Cela ne signifie toutefois pas que le juge doit se limiter à la constatation du revenu réalisé jusqu'alors; l'élément déterminant repose davantage sur ce qu'aurait gagné annuellement le lésé dans le futur (ATF <ref-ruling> consid. 3a/aa p. 297). Encore faut-il que le juge dispose pour cela d'un minimum de données concrètes (<ref-ruling> consid. 2.2). Il incombe au demandeur de rendre vraisemblables les circonstances susceptibles d'influer sur l'appréciation de son revenu. Le juge se montrera très prudent s'agissant d'admettre de telles variations salariales, car il y a en général trop d'inconnues et d'impondérables pour permettre une estimation satisfaisante (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 141 et les références).
2.4 Ces principes s'imposent également à l'instance d'indemnisation LAVI. Celle-ci doit ainsi essayer de déterminer le revenu le plus vraisemblable, sur la base de tous les éléments dont elle dispose (arrêt 1A.169/2001 du 7 février 2002). L'instance judiciaire de recours est elle aussi tenue, en vertu du plein pouvoir d'examen prévu à l'<ref-law>, de prendre en considération l'ensemble des preuves disponibles.
2.5 La cour cantonale a considéré que le système de la LAA, qui prend en compte les conséquences directes de l'atteinte sur la capacité de gain de l'assuré, est plus proche de la LAVI que ne l'est celui de l'assurance-invalidité qui retient l'ensemble des causes diminuant l'aptitude au travail. Cela justifierait que l'on retienne, comme revenu probable, la somme arrêtée par la CNA, et non le montant fixé par l'office AI. Le recourant ne critique nullement ces considérations, qui n'apparaissent d'ailleurs pas contraires aux principes de la LAVI, dont le but n'est pas de compenser entièrement les conséquences dommageables de l'infraction (<ref-ruling> consid. 2b p. 173 ss).
Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le recourant, le service, puis le Tribunal administratif, ne se sont pas simplement fondés sur la détermination du revenu selon la LAA et sur le revenu perçu lors de la dernière activité du recourant, exercée à mi-temps avant l'agression: le service a ainsi calculé la moyenne des revenus obtenus durant la période où le recourant a travaillé en Suisse, à plein temps, de 1983 à 1996, soit un chiffre, de 24'789 fr., très proche de celui arrêté par la CNA, de 25'680 fr. C'est finalement le plus élevé de ces deux montants qui a été retenu.
L'évaluation contestée repose ainsi sur des éléments concrets; elle tient compte des revenus effectivement perçus lors du premier séjour du recourant en Suisse, ainsi qu'en 1996, soit durant huit ans. Le recourant ne peut faire valoir aucune circonstance (par exemple au niveau de la formation) qui permettrait d'admettre une augmentation de sa capacité de gain. L'évaluation à laquelle il se livre est bien davantage fondée sur des conjectures que ne l'est celle des autorités intimées. Il n'y a donc aucune violation du droit fédéral sur ce point.
L'évaluation contestée repose ainsi sur des éléments concrets; elle tient compte des revenus effectivement perçus lors du premier séjour du recourant en Suisse, ainsi qu'en 1996, soit durant huit ans. Le recourant ne peut faire valoir aucune circonstance (par exemple au niveau de la formation) qui permettrait d'admettre une augmentation de sa capacité de gain. L'évaluation à laquelle il se livre est bien davantage fondée sur des conjectures que ne l'est celle des autorités intimées. Il n'y a donc aucune violation du droit fédéral sur ce point.
3. Le recours de droit administratif doit par conséquent être rejeté. Conformément à l'<ref-law>, il est renoncé à la perception de l'émolument judiciaire. Alors qu'il l'avait demandée et obtenue en instance cantonale, le recourant n'a pas requis l'assistance judiciaire pour la présente instance. Il a demandé une "équitable indemnité", mais cette requête ne concerne manifestement que les dépens qui auraient été alloués en cas de succès; elle ne peut être interprétée comme une demande d'assistance judiciaire. Cette dernière ne saurait être accordée d'office. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à la Direction de la santé et des affaires sociales, Service de l'action sociale et au Tribunal administratif du canton de Fribourg, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice, Division principale du droit public.
Lausanne, le 31 janvier 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a4a1bf93-d49e-4d55-a49a-1b0f0bf2c580', 'd0e65a48-7c02-46f7-bca9-2d2fb58d7e5a', 'eda649ba-b8aa-4021-b89c-16e37182a9c3', 'c7e51958-5383-4c2e-8dc3-465a898a3d83', '3a4fda6f-f1d8-4115-ac15-0af462b921ca', '3a4fda6f-f1d8-4115-ac15-0af462b921ca', 'd0e65a48-7c02-46f7-bca9-2d2fb58d7e5a'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0e64cad6-6763-49e4-a54c-627573dddbb2 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die (als Beschwerde gemäss <ref-law> entgegengenommene) Eingabe gegen den Entscheid vom 25. August 2015 des Obergerichts des Kantons Bern, das eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die Nichtausstellung eines Zahlungsbefehls (gegen die Schweizerischen Bundesbahnen über Fr. 8'005.-- nebst Zins) durch das Betreibungsamt Bern-Mittelland abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, der Beschwerdeführer habe zwar Zins verlangt, jedoch den Zinsbeginn nicht spezifiziert, der Hinweis auf eine "Pauschal-Bereinigung" genüge nicht, zumal deren Datum weder genannt werde noch sich aus den weiteren Angaben des Beschwerdeführers ergebe, das Betreibungsbegehren sei daher gemäss Art. 67 Abs. 1 Ziffer 3 SchKG zu ergänzen, die Nichtausstellung des Zahlungsbefehls erweise sich als korrekt,
dass die Beschwerde nach <ref-law> von vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des obergerichtlichen Entscheids vom 25. August 2015 hinausgehen oder damit in keinem Zusammenhang stehen,
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die obergerichtlichen Erwägungeneingeht,
dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 25. August 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt Bern-Mittelland und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0e656eec-af7c-4850-b8d1-deb79d3f4a26 | 2,014 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer ist Taxiunternehmer. Er wirft einem früheren Fahrer, gegen den er einen arbeitsrechtlichen Streit vor Gericht verloren hat, Betrug vor. Dieser habe ein auf einen Tag zurückdatiertes Arztzeugnis vorgelegt, an welchem er noch die volle Arbeitsleistung erbracht habe. Zudem habe er zu Unrecht behauptet, er habe die letzten drei Schichtumsätze abgeliefert.
Das Untersuchungsrichteramt St. Gallen nahm die Sache am 2. Mai 2014 nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 11. Juni 2014 ab, soweit sie darauf eintrat.
Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Sinngemäss strebt er eine Verurteilung des früheren Fahrers an.
2.
Gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ist der Privatkläger zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Der Beschwerdeführer forderte vom Fahrer in seiner Strafklage unter anderem Fr. 27'000.-- für die "Rückzahlung des einbezahlten Betrages an das Betreibungsamt" (angefochtener Entscheid S. 2 E. I/1b). Letztlich kann offenbleiben, ob diese Angabe als Begründung seiner Legitimation zur Beschwerde ausreicht.
3.
Die kantonalen Richter kommen in tatsächlicher Hinsicht aufgrund der Aussagen des Fahrers und insbesondere eines Berichtes des behandelnden Arztes zum Schluss, dass das ursprüngliche Arztzeugnis der Wahrheit entsprach und dem Fahrer somit von vornherein nicht vorgeworfen werden könne, er habe seinen Arbeitgeber irregeführt, um sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern (Entscheid S. 5 lit. b). Inwieweit diese Feststellung offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> sein soll, ist der Beschwerde, die sich auf unzulässige appellatorische Kritik beschränkt, nicht zu entnehmen. Insbesondere vermag der Beschwerdeführer nicht darzulegen, inwieweit der Arzt die Unwahrheit geschrieben haben könnte, als er am 28. März 2014 zu Handen der Kantonspolizei feststellte, ab dem 17. Oktober 2011 sei beim Patienten eine Fahrtauglichkeit nicht mehr gegeben gewesen.
4.
In Bezug auf die Schichtumsätze entschied die Vorinstanz zu Gunsten des Fahrers, weil ein nachträglicher Beweis, wie sich eine allfällige Abgabe der Umsätze damals tatsächlich abgespielt hat, heute nicht mehr möglich sei (Entscheid S. 5 lit. c). Mit der Behauptung, dass der Fahrer hier das "gleiche Verhaltensmuster" wie an anderer Stelle an den Tag gelegt habe (Beschwerde Ziff. 5), vermag der Beschwerdeführer keine Willkür darzutun.
5.
In Bezug auf die Arbeitslosenentschädigung (Beschwerde Ziff. 4) sind die Vorbringen unzulässig, weil der Vorwurf nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist.
6.
Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. September 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
0e663ec8-b93c-4ade-abac-2459854f4e46 | 2,014 | fr | Faits :
A.
A._ était une société de droit suisse dont la faillite a été prononcée le 19 février 2008. B._ en était l'actionnaire unique. X._ en était l'administrateur avec signature individuelle depuis le 4 mai 2000. Y._ y a été actif, à travers la société dont il était administrateur, comme réviseur dès mai 2003.
B.
Par jugement du 28 janvier 2013, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers du canton de Neuchâtel a condamné X._ pour gestion fautive (<ref-law>) et violation de l'obligation de tenir une comptabilité (<ref-law>) à 270 jours-amende, à 266 fr. le jour, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 5'000 fr. à titre de peine additionnelle, la peine privative de liberté de substitution étant fixée à 50 jours.
Par le même jugement, cette autorité a condamné Y._ pour gestion fautive (<ref-law>) à 90 jours-amende, à 330 fr. le jour, avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'à une amende de 1'000 fr. à titre de peine additionnelle, la peine privative de liberté de substitution étant fixée à 10 jours.
C.
Par jugement du 23 décembre 2013, la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté les appels formés contre le jugement du 28 janvier 2013 par X._ et Y._ et a confirmé dit jugement.
D.
X._ et Y._ forment chacun un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre le jugement du 23 décembre 2013. Ils requièrent, avec suite de frais et dépens, son annulation et leur acquittement, subsidiairement le renvoi de la cause pour nouvelle décision à l'une ou l'autre des autorités précédentes. Y._ invoque également les <ref-law>.
Le Ministère public a conclu au rejet des deux recours. L'autorité intimée a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
1.
Les deux recours, dirigés contre le même jugement, concernent le même complexe de faits et portent dans une large mesure sur les mêmes questions de droit. Il se justifie de les joindre et de statuer par une seule décision (<ref-law> et 24 PCF).
2.
Le jugement attaqué, qui est final, a été rendu dans une cause de droit pénal. Il peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale (<ref-law>), qui permet d'invoquer notamment toute violation du droit fédéral, y compris des droits constitutionnels (<ref-law>). Le recours constitutionnel subsidiaire est donc exclu (<ref-law>).
3.
Les recourants contestent leur condamnation pour gestion fautive.
3.1. Aux termes de l'<ref-law>, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'<ref-law>, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
La notion de surendettement visée par l'<ref-law> est celle de l'<ref-law>, soit la situation existant lorsque les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit lorsque les passifs excèdent les actifs (arrêt 6P.168/2006 du 29 décembre 2006 consid. 8.1.1).
Pour dire si l'acte a causé ou aggravé la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate. L'acte ou l'omission doit avoir contribué à causer ou à aggraver la situation, sans qu'il en soit forcément la cause unique ou directe, et doit être propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie à entraîner un tel résultat (<ref-ruling> consid. 2 et arrêt 6B_433/2007 du 11 février 2008 consid. 2.1).
L'infraction de gestion fautive ne peut être commise que par le débiteur. Toutefois, lorsque le délit est perpétré dans la gestion d'une personne morale, celui-ci peut être commis par la personne physique qui a agi pour elle en qualité d'organe ou de membre d'un tel organe (art. 172 aCP en vigueur à l'époque des faits et <ref-law> depuis le 1er janvier 2007).
3.2. Le jugement attaqué reprend les faits retenus dans le jugement de première instance ainsi que des extraits de l'expertise financière. L'autorité précédente reproche au recourant X._, administrateur de la société, une violation des art. 716a (attributions inaliénables du conseil d'administration), 717 (devoirs de diligence et de fidélité du conseil d'administration) et 725 al. 2 CO (avis en cas de surendettement). Elle retient un surendettement manifeste de la société à la clôture de l'exercice 2004 et en tous les cas dès juin 2007. S'agissant du rapport de causalité, elle retient qu'il est incontestable que la négligence coupable dont a fait preuve le recourant X._ a causé ou aggravé le surendettement de la société, la situation financière n'ayant cessé de se péjorer au fil des années (jugement entrepris, p. 14).
Selon l'autorité précédente, le recourant Y._, agissant comme réviseur au sein de l'organe de révision de la société, n'a entrepris aucune démarche pour s'assurer de la réalité des actifs, admettant par ailleurs leur réévaluation. Constatant le surendettement, il n'a pas avisé le juge. Il a favorisé l'insolvabilité de la société par une négligence grave, cette dernière pouvant résider dans l'ignorance d'une situation financière déficitaire préexistante mais reconnaissable ou rendue inéluctable au vu des circonstances concrètes. Il a nié le risque d'insolvabilité d'une façon irresponsable (jugement entrepris, p. 17).
3.3. L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive. Le jugement attaqué, s'il mentionne à plusieurs endroits le terme d'insolvabilité, reproche en réalité aux recourants d'avoir causé ou aggravé le surendettement de la société.
Les états financiers de la société n'indiquaient aucun surendettement entre le 31 décembre 2002 et le 30 septembre 2007 et l'organe de révision n'a jamais mentionné de surendettement (jugement entrepris, p. 11). L'autorité précédente a cependant estimé que certaines corrections devaient être apportées aux comptes de la société, chacune de ces corrections conduisant à une situation de surendettement, à partir des comptes arrêtés au 31 décembre 2004 et dans tous les cas en juin 2007 (idem, p. 11). Ces corrections, telles qu'évoquées dans le jugement entrepris, sont principalement la déduction de réévaluations proscrites intervenues sur le poste d'actifs "Anlagen" (cf. infra consid. 3.3.1), mais également la comptabilisation d'une provision sur le poste d'actifs "Debitoren" (cf. infra consid. 3.3.2)et l'augmentation du poste de passifs "Darlehen" résultant d'un document hors comptabilité (cf. infra consid. 3.3.3).
3.3.1. L'évaluation, respectivement la réévaluation d'actifs étaient régies au moment des faits, soit au plus tard durant l'année 2007, par les art. 664 à 670 aCO dans leur teneur jusqu'au 31 décembre 2012. Elles dépendaient donc, notamment, de la nature de l'actif concerné (cf. rapport d'expertise financier, pièce 105).
L'autorité précédente ne retient pas que des actifs comptabilisés dans le poste d'actifs "Anlagen" n'auraient pas dû l'être, par exemple car ils n'existaient pas. A l'instar de l'expertise financière (pièce 106 et pièce 113 ch. 6 dans laquelle son auteur requiert les documents nécessaires justifiant l'existence et l'évaluation du poste "Anlagen"), le jugement attaqué ne constate pas quels actifs composaient ce poste, pour les différents exercices au cours desquels un surendettement a été retenu, soit dès l'exercice 2004. Il mentionne tantôt des placements (jugement attaqué, p. 11 et 12), des investissements (idem, p. 13 i. f., 15), de la poudre de cuivre (idem, p. 13 i.f.-14) ou des acquisitions (idem, p. 15). Il n'indique pas non plus quelle disposition légale en matière d'évaluation ou de réévaluation aurait été violée. Faute de connaître la nature des actifs concernés, il n'est pas possible ici de confirmer, qui plus est de manière générale (cf. idem, p. 11), cette conclusion et par conséquent l'état de surendettement qui a découlé de la non-prise en compte de la totalité de la valeur du poste "Anlagen".
Que l'office des faillites n'ait tiré aucun produit d'actifs lors de la réalisation (idem, p. 11 et pièce 105) ne permet pas, à lui seul, d'affirmer que dits actifs, sans plus de précision, n'avaient pas la valeur comptabilisée plusieurs années auparavant. Cela est d'autant plus vrai lorsque la liquidation de la faillite est suspendue faute d'actifs suffisants (cf. extrait du registre du commerce de la société).
3.3.2. L'organe de révision a recommandé de constituer, pour l'exercice 2006, une provision de la moitié du compte d'actifs "Debitoren" (jugement entrepris, p. 12). Une telle provision, d'au moins 654'730 fr., engendrait, à elle seule, un surendettement de 622'876 fr. 35 (idem, p. 17). La nécessité d'une telle provision se détermine à la lumière notamment de l'art. 669 al. 1 aCO en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012. L'autorité précédente n'a pas examiné l'application de cette disposition et les faits constatés par elle ne permettent pas de le faire. Que le recourant Y._, agissant comme organe de révision à travers sa société, ait écrit en 2007 qu'une provision devait être constituée est certes un indice. Cela n'exempte toutefois pas l'autorité précédente d'exposer en quoi et à partir de quand une provision était nécessaire. L'expert financier ne s'est quant à lui pas déterminé sur la nécessité de la provision litigieuse, requérant au contraire que l'instruction vérifie les bases permettant la comptabilisation de ce poste et obtienne des éléments probants à cet égard (pièces 107 et 113 ch. 3). Dans ces circonstances, un état de surendettement, découlant de la prise en compte d'une provision sur le poste "Debitoren", ne peut en l'état non plus être confirmé.
3.3.3. Enfin, le jugement entrepris se réfère au jugement de première instance qui relève que le poste de passifs "Darlehen" a été comptabilisé pour l'exercice 2005 pour un montant inférieur à celui ressortant d'un tableau hors comptabilité et retient une sous-estimation du passif comptabilisé (jugement entrepris, p. 16 et 17). L'autorité précédente n'explique toutefois pas pour quel motif le montant ressortant dudit tableau, dont elle ne dit rien, devrait primer sur celui comptabilisé. L'expert financier retient à cet égard que les divers tableaux contenus dans le dossier ne permettent pas de reconstituer l'analyse transmise par l'organe de révision (pièce 103) et que l'instruction devra obtenir des explications à ce sujet (pièces 111 et 114 ch. 9). Dans ces circonstances, on ne peut retenir une sous-estimation d'un passif dont on pourrait déduire un surendettement de la société.
3.3.4. Il résulte de ce qui précède que le surendettement retenu par l'autorité précédente, découlant des différentes corrections comptables évoquées par elle, ne peut être confirmé en l'état. Le jugement attaqué ne satisfait pas aux réquisits posés par l'<ref-law> qui exige que les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral contiennent les motifs déterminants de fait et de droit, notamment les dispositions légales appliquées. Il doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (<ref-law>).
Dans le cadre du renvoi, l'autorité cantonale indiquera la nature précise des actifs ou passifs dont elle conteste la comptabilisation, à moins qu'elle ne constate que ces actifs ou passifs n'existaient pas ou n'étaient pas la propriété de la société. Elle exposera ensuite pour quels motifs juridiques elle conteste la comptabilisation opérée et la quotité exacte de la correction que cela implique dans les comptes. Si elle aboutit à la conclusion que la société était surendettée, elle devra préciser le montant de ce surendettement, la date de sa survenance et - si elle entend le reprocher aux recourants - la quotité de son accroissement. S'agissant du comportement des recourants, elle examinera celui-ci sur la base des dispositions légales en vigueur au moment des faits. Elle présentera de plus une motivation suffisante en ce qui concerne l'existence d'un rapport de causalité naturelle et adéquate entre les manquements reprochés et l'insolvabilité ou le surendettement retenu.
L'annulation du jugement entrepris et le renvoi de la cause à l'autorité précédente rendent pour le surplus sans objet les autres griefs des recourants s'agissant de leur condamnation pour gestion fautive.
4.
Le recourant X._ conteste sa condamnation pour vio lation de l'obligation de tenir une comptabilité.
4.1. Selon l'<ref-law>, le débiteur qui aura contrevenu à l'obligation légale de tenir régulièrement ou de conserver ses livres de comptabilité, ou de dresser un bilan, de façon qu'il est devenu impossible d'établir sa situation ou de l'établir complètement, sera, notamment s'il a été déclaré en faillite, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Lorsque le débiteur est une personne morale, l'art. 172 aCP, en vigueur à l'époque des faits (<ref-law> depuis le 1er janvier 2007), reporte la qualité pour répondre sur les organes de celle-ci ou sur ses membres, à qui incombe cette obligation (cf. <ref-ruling> consid. 4c p. 31 et arrêt 6P.136/2005 du 27 février 2006 consid. 9.1).
L'obligation visée par l'<ref-law> est violée lorsqu'il n'y a pas de comptabilité du tout, lorsque la comptabilité est tenue de manière irrégulière ou lacunaire ou encore si les comptes et pièces justificatives n'ont pas été conservés (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3ème éd. 2010, n° 7 ad <ref-law> et auteurs cités). Dans chaque cas, il faut encore un "résultat": il ne doit pas être possible d'établir la situation du débiteur ou de l'établir complètement. Cette conséquence est cependant en règle générale liée à la violation de l'obligation de tenir la comptabilité (arrêt 6P.136/2005 du 27 février 2006 consid. 9.1).
L'infraction définie à l'<ref-law> est intentionnelle. Le dol éventuel suffit (<ref-ruling> consid. 2b p. 164; 449 consid. 5b p. 450).
4.2. L'autorité précédente retient que le jugement de première instance a considéré que le recourant n'avait jamais été à même, malgré les demandes répétées de l'organe de révision, de justifier par pièces les réévaluations intervenues entre 2004 et 2007. Il en résulte que les éléments objectifs de l'infraction sont réalisés. S'agissant de l'élément subjectif, vu la formation du recourant X._ et les remarques formulées par l'organe de révision, l'autorité précédente a estimé que l'on ne saurait considérer qu'il ne savait pas que les livres, tenus apparemment sans conserver les pièces justificatives après les écritures de bouclement, ne donnaient pas une image exacte ou complète de la situation financière de la société. A tout le moins, y-a-t-il lieu de considérer qu'il a tenu pour possible la réalisation de l'infraction et l'a acceptée au cas où celle-ci se produirait, le dol éventuel devant dès lors être retenu (jugement entrepris, p. 14 et 15).
4.3. Le jugement entrepris n'est pas clair quant à ce qu'il reproche au recourant X._: non-conservation des pièces justificatives ou irrégularité de la tenue de la comptabilité. Dans ce dernier cas, le jugement ne peut être approuvé dès lors que l'irrégularité semble être fondée sur la manière dont le recourant X._ a comptabilisé le poste "Anlagen" et que cette question doit être réexaminée par l'autorité précédente (cf. supra consid. 3.3.1). La condamnation du recourant fondée sur la non-conservation des pièces justificatives ne peut non plus être approuvée en l'état. Que le recourant X._ n'ait pas donné suite aux demandes de pièces de l'organe de révision ne permet pas nécessairement d'en déduire qu'il ne les conservait pas. L'autorité précédente ne constate d'ailleurs pas ce fait, se bornant à relever que les livres étaient tenus "apparemment" sans conserver les pièces justificatives. Ici encore la cause doit être renvoyée et l'instruction complétée avant nouveau jugement.
5.
Les recours doivent être admis. Le jugement attaqué doit être annulé et la cause renvoyée pour nouvelle décision.
Dans la mesure où les recourants obtiennent gain de cause, ils ne supportent pas de frais (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF) et peuvent prétendre à de pleins dépens à la charge du canton de Neuchâtel (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Les causes 6B_135/2014 et 6B_144/2014 sont jointes.
2.
Les recours sont admis, le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le canton de Neuchâtel versera à chaque recourant la somme de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 30 octobre 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Mathys
La Greffière : Cherpillod | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['9a3e91de-5e2a-4e26-b158-30492a61aee4', '08d01cc0-8f80-44e4-87cd-71915652d775'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0e66c570-ea43-4361-8d36-18783c01cf06 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Le 7 avril 2004, X._ et Y._ SA ont porté plainte contre diverses personnes pour gestion déloyale, complicité ou instigation de banqueroute frauduleuse, diminution effective des actifs, subsidiairement avances à des créanciers. Le Ministère public a ouvert une enquête préalable (art. 7 CPP/NE).
Le 7 juillet 2006, le juge d'instruction chargé de cette enquête a transmis le dossier au Ministère public, en proposant de ne pas donner suite à l'affaire, vu l'insuffisance des charges. Par ordonnance du 10 juillet 2006, le Procureur général du canton de Neuchâtel a classé la plainte, en se référant expressément à l'avis du juge d'instruction.
Statuant le 8 août 2007 sur recours des plaignantes, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé le classement.
Statuant le 8 août 2007 sur recours des plaignantes, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé le classement.
B. X._ et Y._ SA recourent au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'accusation et à ce qu'ordre soit donné au ministère public d'ouvrir une enquête ordinaire. | Le Président de la Cour de droit pénal considère en droit:
Le Président de la Cour de droit pénal considère en droit:
1. Dans l'intitulé de leur mémoire, les recourantes déclarent former un "recours en matière pénale" mais, dans leurs conclusions, elles demandent à la cour de céans de déclarer recevable "le présent recours constitutionnel subsidiaire".
Comme elles invoquent l'art. 81 LTF à l'appui de leurs explications sur la recevabilité, les recourantes entendent exercer un recours en matière pénale au sens des art. 78 ss LTF.
1.1 A qualité pour former un recours en matière pénale au Tribunal fédéral quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 81 LTF). N'a dès lors pas qualité pour former un tel recours la partie dont la situation juridique n'est pas affectée par la décision attaquée.
La loi pénale de fond ne confère pas au lésé un droit à l'application des peines et mesures qu'elle prévoit. En effet, sous réserve des exceptions instituées par la LAVI et d'exceptions pouvant résulter de la CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.5), l'action pénale appartient exclusivement au ministère public. Dès lors, si l'infraction prétendue ne l'a pas directement atteint dans son intégrité corporelle, psychique ou sexuelle - de sorte qu'il n'ait pas le statut de victime au sens de la LAVI - le lésé n'a en soi pas qualité pour former un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le refus des autorités de poursuite ou de jugement d'exercer ou d'admettre l'action pénale. Il peut recourir seulement pour se plaindre que ces autorités lui aient dénié à tort le droit de porter plainte ou qu'elles aient violé ses droits de partie (cf. art. 81 let. b ch. 5 et 6 LTF; <ref-ruling>).
En l'espèce, invoquant la constatation arbitraire des faits, une violation de la garantie de l'accès au juge et un déni de justice formel, les recourantes ne se plaignent pas que le ministère public ait pris la décision de classer leur plainte sans avoir respecté les droits de participation que le CPP/NE confère au plaignant dans la phase de l'enquête préalable. Elles se plaignent exclusivement du contenu de la décision du ministère public, c'est-à-dire du classement de leur plainte. Aussi, la renonciation du ministère public à exercer l'action pénale ne les lésant dans aucun droit, leur recours est-il irrecevable.
1.2 Au demeurant, le recours constitutionnel subsidiaire n'est ouvert au Tribunal fédéral que contre les décisions qui ne peuvent pas faire l'objet d'un recours ordinaire (art. 113 LTF) et la qualité pour recourir suppose également un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let b LTF). Le recours aurait donc également été irrecevable s'il avait été qualifié de recours constitutionnel subsidiaire.
1.2 Au demeurant, le recours constitutionnel subsidiaire n'est ouvert au Tribunal fédéral que contre les décisions qui ne peuvent pas faire l'objet d'un recours ordinaire (art. 113 LTF) et la qualité pour recourir suppose également un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let b LTF). Le recours aurait donc également été irrecevable s'il avait été qualifié de recours constitutionnel subsidiaire.
2. Vu l'issue de la procédure, les recourantes, qui succombent, supporteront les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF), fixés à 800 francs. | Par ces motifs, vu l'art. 108 LTF, le Président de la Cour de droit pénal prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 108 LTF, le Président de la Cour de droit pénal prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.
2. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux recourantes, ainsi qu'au Ministère public et à la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 15 octobre 2007
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['4052ac76-f405-4d04-85f5-11d4cc0a8ae0', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa'] | [] |
0e67fe6d-f60a-4175-9e97-acc0b467d6ac | 2,012 | fr | Faits:
A. Par jugement du 21 octobre 2009, le tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a notamment condamné A._, pour diverses infractions de nature économique, à une peine de quatre ans de réclusion. Ce jugement l'a par ailleurs astreint, avec un coaccusé, au paiement de différentes sommes aux parties civiles et à une créance compensatrice. Il a fait l'objet de plusieurs déclarations d'appel, dont celle émanant de A._, du 6 janvier 2010. Les débats se sont tenus devant la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan, les 22 et 23 février 2011. A l'issue de ceux-ci, A._ a sollicité le prononcé du dispositif en audience publique.
B. Par acte du 8 mars 2011, A._ a formé un recours en matière pénale, subsidiairement un recours constitutionnel, pour refus de délibérer et de prononcer le dispositif en audience publique, concluant avec suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté que la cour cantonale n'avait pas valablement délibéré et qu'ordre lui soit donné d'appointer une nouvelle audience de jugement. A titre subsidiaire, il demandait, pour l'hypothèse où les délibérations auraient eu lieu, que la Présidente de l'autorité intimée soit invitée à convoquer sans délai les parties à la lecture du dispositif en audience publique. La requête d'assistance judiciaire initialement formulée a été retirée le 15 mars 2011.
Par lettre du 4 avril 2011, le Tribunal cantonal valaisan a indiqué renoncer à déposer des observations en relevant néanmoins que selon sa pratique constante les délais prévus par l'art. 142 ch. 1 et 2 CPP/VS constituaient des délais d'ordre. Il a aussi souligné l'ampleur de la cause. Par lettre du 5 avril 2011, le recourant a répondu spontanément à ces observations. Par courrier du 9 juin 2011, le Tribunal cantonal a informé le Tribunal fédéral que le dispositif de l'arrêt rendu le 13 avril 2011 avait été lu en public le 15 avril suivant et que les considérants de la décision avaient été expédiés le 9 juin aux parties. Le recourant a répondu spontanément, par courrier du 17 juin 2011, en soulignant que l'envoi reçu le 10 juin 2011 rectifiait partiellement le dispositif lu en public. | Considérant en droit:
1. Conformément aux art. 94 et 100 al. 7 LTF, le recours au Tribunal fédéral est recevable en tout temps si, sans en avoir le droit, la juridiction saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire.
2. Le Tribunal cantonal valaisan a lu en audience publique, le 15 avril 2011, le dispositif de l'arrêt rendu le 13 avril précédent dans le dossier en question. Les considérants ont été expédiés aux parties le 9 juin 2011. Le recours en matière pénale déposé pour déni de justice a ainsi perdu son objet. En outre, les conditions auxquelles le Tribunal fédéral entre exceptionnellement en matière sur le fond d'une affaire malgré le défaut d'un intérêt juridique pratique et actuel du recours ne sont pas réunies (<ref-ruling> consid 1.3 p. 276; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 81). Le recourant ne peut donc se prévaloir d'aucun intérêt juridique - au sens de l'<ref-law> - à faire constater un éventuel retard à statuer. Cet intérêt ayant disparu après le dépôt du recours, ce dernier doit être déclaré sans objet et la cause rayée du rôle (<ref-law>; <ref-ruling> consid 2 p. 500). Il en va de même du recours constitutionnel subsidiaire.
3. Lorsqu'un procès devient sans objet ou que les parties cessent d'y avoir un intérêt juridique, le Tribunal fédéral statue néanmoins sur les frais afférents à la procédure engagée par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l'état de fait existant avant l'événement mettant fin au litige (<ref-law> applicable par renvoi de l'<ref-law>) et de l'issue probable de celui-ci (<ref-ruling> consid. 2a p. 375).
3.1 En vertu de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Cette disposition consacre le principe de la célérité, ou, en d'autres termes, prohibe le retard injustifié à statuer. Viole la garantie ainsi accordée, l'autorité qui ne rend pas une décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans le délai que la nature de l'affaire et les circonstances font apparaître comme raisonnable. Le caractère raisonnable du délai s'apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard en particulier à la complexité de l'affaire, au comportement du requérant et à celui des autorités compétentes, ainsi qu'à l'enjeu du litige pour l'intéressé (<ref-ruling> consid. 4.4 p. 277; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 331).
3.2 En l'espèce, le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas délibéré immédiatement après les débats, respectivement dans les 5 jours suivant ceux-ci (<ref-law>/VS). Il indique certes aussi qu'au moment du dépôt de son recours pour déni de justice l'autorité précédente était saisie des appels depuis plus de douze mois. Il en conclut toutefois exclusivement qu'elle avait ainsi disposé du temps nécessaire pour préparer le dossier. Le recourant ne critique donc pas, de la sorte, la durée globale de la procédure d'appel en elle-même. Il se plaint exclusivement de ce que, au moment du recours fédéral, la lecture du dispositif de la décision n'avait pas encore fait l'objet d'une audience publique. Il invoque concurremment l'interdiction de l'arbitraire ainsi que les art. 6 par. 1 CEDH et 14 ch. 1 Pacte ONU II.
A cet égard, il suffit de relever que comme l'a déjà constaté la cour de céans, l'<ref-law>/VS, en fixant un délai de 5 jours à l'autorité de jugement pour délibérer, ne contient qu'une règle d'ordre (arrêt 6P.76/1999, du 7 juin 1999, consid. 3), comme l'a également relevé l'autorité cantonale dans ses déterminations. On ne saurait non plus, comme le voudrait le recourant, déduire de cette norme, en se référant à l'art. 150 PPF, respectivement à la règle de l'immédiateté, un principe de continuité (arrêt 6B_916/2009, du 3 novembre 2010, consid. 2), ce qui exclut l'arbitraire invoqué dans l'application du droit cantonal. Pour le surplus, le temps écoulé entre la clôture de l'instruction et la lecture en audience publique du dispositif de la décision se justifie amplement eu égard à l'ampleur et à la complexité de la cause. Il se justifie dès lors de laisser l'entier des frais à la charge du recourant, qui succombe (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est sans objet et la cause rayée du rôle.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties.
Lausanne, le 14 mai 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
Le Greffier: Vallat | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c8f0a205-fbe2-4caf-ad31-c1d525930f97', 'e0ae216a-3325-4b47-8cd6-52b1a10c4a07', '6ed9a57f-a487-43f9-9e60-940625ab97a8', 'd84b79aa-0411-4add-8c68-51b628427f82', '823426e5-7afd-49b3-9ad8-534e5105d4a1', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0e680021-a33f-433c-8235-aecc3fff4e05 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1971 geborene, zuletzt im Bereich Beratung und Projektleitung selbstständig erwerbstätig gewesene A._ meldete sich im August/September 2009 unter Hinweis auf psychosomatische Beschwerden und Burnout bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen holte nebst weiteren Abklärungen ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. B._ vom 13. Juni 2012 ein. Gestützt darauf verneinte sie mit Verfügung vom 26. September 2012 einen Rentenanspruch, da keine Arbeitsunfähigkeit und damit auch keine Invalidität vorliege.
B.
Die von A._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 18. November 2014 ab.
C.
A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, es sei eine ganze Invalidenrente zuzusprechen.
Es wird kein Schriftenwechsel durchgeführt. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
Der Beschwerdeführer legt im letztinstanzlichen Verfahren neu ein psychiatrisches Gutachten vom 23. Juni 2014 und ein Schreiben eines früheren Arbeitgebers vom 7. Januar 2014 auf. Dabei handelt es sich um unzulässige neue Beweismittel im Sinne von <ref-law>, welche nicht berücksichtigt werden können. Das gilt auch für die sich darauf stützenden Vorbringen in der Beschwerde.
3.
Im angefochtenen Entscheid sind die Rechtsgrundlagen für den streitigen Anspruch auf eine Invalidenrente zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4.
Umstritten ist, ob ein psychisches Leiden vorliegt, welches die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt. Die IV-Stelle hat das gestützt auf das Gutachten B._ vom 13. Juni 2012, welches einen solchen Gesundheitsschaden ausschliesst, verneint. Das kantonale Gericht hat dies bestätigt.
Der Versicherte verweist wie schon im kantonalen Verfahren auf medizinische Vorakten, in welchen eine psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit bestätigt werde. Er beruft sich auch auf einen früheren Arbeitseinsatz, den er habe abbrechen müssen. Überdies beanstandet er die Dauer der Exploration durch Dr. med. B._, die Art der von diesem durchgeführten Testungen sowie Aufbau und Inhalt der gutachterlichen Ausführungen. Das kantonale Gericht hat indessen eingehend und überzeugend dargelegt, weshalb es die Expertise B._ in allen Teilen als beweiswertig ansieht, deswegen eine rentenbegründende Arbeitsunfähigkeit verneint und sich durch andere ärztliche Aussagen, soweit vom Gutachten B._ abweichend, zu keiner anderen Betrachtungsweise veranlasst sieht. Die Vorbringen des Versicherten sind nicht geeignet, diese Beweiswürdigung als offensichtlich unrichtig oder in anderer Weise bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Es sind namentlich keine Widersprüche oder andere Mängel im Gutachten B._ ersichtlich, welche die fachärztlichen Folgerungen des psychiatrischen Experten in Frage stellen könnten. Auch der frühere Arbeitseinsatz rechtfertigt kein anderes Ergebnis.
5.
Liegt nach dem Gesagten keine gesundheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor, wurde ein Rentenanspruch zu Recht verneint. Die offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen.
6.
Die Kosten des Verfahrens sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. April 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a5b9dc83-4a94-47d8-9ef3-d15fb34e0931'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0e680564-f117-4ab4-b9cc-22ba6f3c94d9 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Der 1946 geborene S._ war seit 1. Mai 1999 für die Firma X._ AG als Kundenberater im Aussendienst tätig und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfall versichert. Er wurde am 20. November 2003 Opfer eines Auffahrunfalls, wobei er sich ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) zuzog. Gemäss den Angaben der Frau Dr. med. W._, Fachärztin für Neurologie FMH sowie für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 19. März 2004 erlitt der Versicherte bereits am 6. Oktober 2003 ein HWS-Distorsionstrauma bei einen Auffahrunfall, der aktenmässig ebenfalls bei der SUVA dokumentiert ist. Der Hausarzt Dr. med. K._, Allgemeine Medizin FMH, diagnostizierte am 14. Januar 2004 aufgrund des Unfalls vom 20. November 2003 ein HWS-Distorsionstrauma und attestierte eine Arbeitsunfähigkeit vom 20. November bis 11. Dezember 2003 zu 100 %, vom 12. Dezember bis 23. Dezember 2003 zu 50 % und ab 24. Dezember 2003 zu 0 %. Ab 11. Februar 2004 musste die Arbeitsfähigkeit gemäss Bericht von Dr. med. K._ wieder auf 50 % reduziert werden. Vom 12. April bis 15. Mai 2004 hielt sich S._ in der Klinik A._ zur Rehabilitation auf und war während dieser Zeit zu 100 % arbeitsunfähig. Während dieses Rehabilitationsaufenthaltes erlitt er im Wochenendurlaub am 25. April 2004 einen neuerlichen Auffahrunfall, was zu interkurrenter Beschwerdezunahme führte. Ab 15. Mai 2004 wurde S._ zu 60 % als arbeitsfähig qualifiziert (Austrittsbericht der Klinik A._ vom 26. August 2004). Die 60%ige Arbeitsfähigkeit wurde durch den SUVA-Kreisarzt am 21. September 2004 bestätigt. Die SUVA holte bei der Arbeitsgruppe für Unfallmechanik eine biomechanische Kurzbeurteilung des Unfalls vom 20. November 2003 ein. Darin wurde festgehalten, dass die anschliessend an das Ereignis bei S._ festgestellten Beschwerden und Befunde durch die Kollisionseinwirkung im Normalfall eher nicht erklärbar seien. Durch sein Alter und die degenerativen Veränderungen würden sie eher erklärbar. Das Vorereignis vom Oktober 2003 könne weiter zur Erklärbarkeit beitragen (Bericht vom 17. Juni 2004). Das Arbeitsverhältnis des Versicherten bei der Firma X._ AG wurde durch Kündigung der Arbeitgeberin auf Ende September 2004 aufgelöst, wobei die Arbeitgeberin anführte, dass dies nicht aufgrund des Unfallereignisses passiert sei. Die SUVA holte bei der Arbeitsgruppe für Unfallmechanik noch weitere Kurzbeurteilungen der Unfälle vom 6. Oktober und 20. November 2003 sowie vom 25. April 2004 ein. In der Beurteilung betreffend das Ereignis vom 6. Oktober 2003 wurde als Abweichung vom Normalfall das Alter angegeben. Ohne Abweichung vom Normalfall wären die Beschwerden und Befunde eher nicht erklärbar. In einer gesamthaften Beurteilung (Zusammenfassung der drei Kollisionen) wurde die erste Kollision vom 6. Oktober 2003 aufgrund des Alters als eher erklärbar eingestuft. Die Beschwerden im Anschluss an das Ereignis vom 20. November 2003 seien aufgrund des Vorzustandes (Alter, Beschwerden, die eventuell unfallbedingt - Unfall vom 6. Oktober 2003 - sein könnten) eher erklärbar. Die Beschwerden nach dem Unfallereignis vom 25. April 2004 seien durch die Heckkollision auch in einem Normalfall erklärbar, infolge des mehrfachen Vorzustandes würden die Folgen noch besser erklärbar (Berichte der Arbeitsgruppe für Unfallmechanik vom 28. November 2004). Dr. med. B._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, diagnostizierte am 3. Dezember 2004 eine mittelgradige bis schwere anhaltende depressive Episode (ICD-10: F33.1) und ein chronisches cervikocephales Schmerzsyndrom. Aus psychiatrischer Sicht beurteilte er S._ als Aussendienstmitarbeiter noch zu maximal 25 % arbeitsfähig. Gegenüber Frau Dr. med. W._ beklagte S._ am 31. März 2005 eine Verschlechterung seines Beschwerdebildes (Bericht vom 6. April 2005). Vom Hausarzt Dr. med. K._ wurde am 22. April 2005 eine 40%ige, wenn nicht sogar 60-70%ige Arbeitsunfähigkeit angeführt. Mit Verfügung vom 17. Juni 2005 stellte die SUVA ihre Leistungen per 30. Juni 2005 ein, wogegen der Versicherte am 21. Juli 2005 Einsprache erhob. Am 14. September 2005 reichte er ein von Dr. med. H._, Facharzt FMH für Neurologie, am 5. September 2006 erstelltes Privatgutachten ein, worin die bisher attestierten Arbeitsunfähigkeitswerte aufgrund der Befunde als ausgewiesen betrachtet wurden. Mit Entscheid vom 16. September 2005 wies die SUVA die Einsprache ab. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2005 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich dem Versicherten rückwirkend ab 1. November 2004 eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von 75 % zu.
B. S._ reichte gegen den Einspracheentscheid der SUVA vom 16. September 2005 beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein. Dieses zog die IV-Akten bei. Im Bericht des Dr. med. B._ vom 16. August 2005 zuhanden der IV-Stelle des Kantons Zürich wurde eine Arbeitsunfähigkeit von 75 % seit 5. Juli 2004 aufgeführt. Gemäss der Beurteilung des Dr. med. R._ vom 9. September 2004 wurde ganz überwiegend von Unfallfolgen ausgegangen. Mit Entscheid vom 24. Mai 2007 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides seien ihm die Versicherungsleistungen gemäss <ref-law> auszurichten. Er legt neu einen Bericht des Dr. med. H._ vom 5. September 2006 sowie vom Versicherten selber erstellte Listen vom 8. August 2006 betreffend Therapeuten/Ärzte und Medikamente sowie vom 2. August 2007 betreffend unverändertes Beschwerdebild auf.
Die SUVA schliesst auf Beschwerdeabweisung, wozu der Versicherte mit Eingabe vom 18. Oktober 2007 Stellung nahm.
D. Mit Verfügungen vom 11. März 2008 erhielten der Versicherte und die SUVA letztinstanzlich Gelegenheit, ihre Vorbringen in Anbetracht des zwischenzeitlich ergangenen, die so genannte Schleudertrauma-Praxis bei organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden präzisierenden Urteils <ref-ruling> vom 19. Februar 2008 zu ergänzen. Davon machte der Versicherte mit Vernehmlassung vom 30. April 2008 Gebrauch und reichte einen Bericht des Dr. med. H._ vom 3. April 2008 ein. Die SUVA verzichtete auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Weil die angefochtene Entscheidung nach dem Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110), dem 1. Januar 2007 (AS 2006 1243), ergangen ist, untersteht die Beschwerde dem neuen Recht (<ref-law>).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. 2.1 Die Vorinstanz hat die Rechtsprechung zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs bei Folgen eines Unfalls mit HWS-Schleudertrauma (<ref-ruling>, 119 V 335, 117 V 359) oder einer diesem äquivalenten Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 E. 2; vgl. auch RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, U 160/98) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle grundsätzlich zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.2 In <ref-ruling> hat das Bundesgericht die Praxis zur Kausalitätsprüfung bei Unfall mit Schleudertrauma, äquivalenter Verletzung der HWS oder Schädel-Hirntrauma ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden (so genannte Schleudertrauma-Praxis) in mehrfacher Hinsicht präzisiert. Gemäss diesem Urteil ist am Erfordernis einer besonderen Adäquanzprüfung bei Unfällen mit solchen Verletzungen festzuhalten (E. 7-9 des erwähnten Urteils). Auch besteht keine Veranlassung, die bewährten Grundsätze über die bei dieser Prüfung vorzunehmende Einteilung der Unfälle nach deren Schweregrad und den abhängig von der Unfallschwere gegebenenfalls erforderlichen Einbezug weiterer Kriterien in die Adäquanzbeurteilung zu ändern (E. 10.1). Das Bundesgericht hat aber die Anforderungen an den Nachweis einer natürlich unfallkausalen Verletzung, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis rechtfertigt, erhöht (E. 9) und die adäquanzrelevanten Kriterien teilweise modifiziert (E. 10).
3. Hinsichtlich der natürlichen Kausalität sieht die präzisierte Schleudertraumapraxis vor, dass eine eingehende medizinische Abklärung (im Sinne eines polydisziplinären/interdisziplinären Gutachtens) bereits in einer ersten Phase nach dem Unfallereignis vorzunehmen ist, sofern und sobald Anhaltspunkte für ein längeres Andauern oder gar eine Chronifizierung der Beschwerden bestehen (<ref-ruling> E. 9.4 f. S. 124 f.). Da die Unfallereignisse des Beschwerdeführers jedoch bereits mehrere Jahre zurückliegen, kann eine solche Abklärung nicht mehr nachgeholt werden.
Indessen ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die natürliche Kausalität zwischen den vom Beschwerdeführer erlittenen Auffahr-Unfällen und den geklagten Beschwerden zumindest im Sinne einer Teilursache (vgl. <ref-ruling> E. 9.5 S. 125 mit Hinweis) zu bejahen ist. Dies hat die SUVA bereits im Einspracheentscheid nicht in Frage gestellt. Sie führte darin aus, dass nicht bloss Klagen über diffuse Beschwerden im Sinne der Kategorie III vorliegen würden. Vielmehr handle es sich bei den objektivierten Befunden respektive den geklagten Beschwerden (wie z.B. Kopf- und Nackenschmerzen, Schlaf- und Konzentrationsstörungen sowie verminderte Belastbarkeit, Schwindelanfälle) um klinisch fassbare Beschwerden der Kategorie II. Diese würden zum so genannt typischen Beschwerdebild gehören und könnten als natürlich kausal zum Unfallereignis gewertet werden.
4. Bei der Adäquanzprüfung hat in Übereinstimmung mit SUVA und Vorinstanz die Schleudertrauma-Praxis, präzisiert in <ref-ruling>, und nicht jene für psychische Unfallfolgen nach <ref-ruling> Anwendung zu finden. Dies bedeutet aber, dass für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule und in der Folge eingetretenen Beschwerden auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (<ref-ruling> E. 6a S. 367 sowie RKUV 1999 Nr. U 341 S. 407).
5. Die vom Beschwerdeführer erlittenen Unfälle, die jeweils ein HWS-Distorsionstrauma hervorriefen, datieren vom 6. Oktober und 20. November 2003 sowie 25. April 2004. Da somit jeweils der gleiche Körperteil betroffen wurde, rechtfertigt es sich, eine gesamthafte Beurteilung vorzunehmen, weil sich, vor allem was die Unfälle vom 20. November 2003 und 25. April 2004 betrifft, kaum mehr unterscheiden lässt, welche Beeinträchtigungen nun welchem Unfallereignis zugeordnet werden können (vgl. dazu auch Jean-Michel Duc, La jurisprudence des assurances sociales concernant les traumatismes cervicaux SZS 52/2008, S. 67 und die dort in Anm. 40 zitierte Rechtsprechung).
6. 6.1 Die Unfallschwere ist ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf zu beurteilen (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126; SVR 2008 UV Nr. 8. S. 26 E. 5.3.1 mit Hinweisen, U 2/07; Urteil U 503/05 vom 17. August 2006, zusammengefasst wiedergegeben in SZS 2008 S. 183). Eine unfallanalytische oder biomechanische Analyse vermag allenfalls gewichtige Anhaltspunkte zur - einzig mit Blick auf die Adäquanzprüfung relevanten - Schwere des Unfallereignisses zu liefern; sie bildet jedoch für sich allein in keinem Fall eine hinreichende Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung (RKUV 2003 Nr. U 489 S. 357 E. 3.2, U 193/01; Urteil 8C_252/2007 vom 16. Mai 2008, E. 6.1 mit Hinweis).
6.2 Bei den drei Auffahrunfällen des Versicherten handelte es sich unbestrittenermassen um solche im mittleren Bereich, weshalb für das Vorliegen des adäquaten Kausalzusammenhanges erforderlich ist, dass ein einzelnes der durch die Rechtsprechung entwickelten Kriterien (<ref-ruling> E. 10.2 S. 127) besonders ausgeprägt vorliegt oder die Kriterien insgesamt in gehäufter oder auffallender Weise erfüllt sind.
7. Die einzelnen Adäquanzkriterien sind wie folgt zu beurteilen:
7.1 Das Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls besteht unverändert weiter (<ref-ruling> E. 10.2.1 S. 127). Es ist objektiv zu beurteilen und nicht aufgrund des subjektiven Empfindens bzw. Angstgefühls der versicherten Person (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207 E. 3b/cc; erwähntes Urteil 8C_252/2007, E. 7.1). Das Kriterium ist vorliegend hinsichtlich der vom Versicherten erlittenen Auffahrunfälle nicht erfüllt (vgl. auch RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 E. 5.1.2 und 5.2.1, U 380/04). Hieran ändert entgegen der Auffassung des Versicherten nichts, dass sich die drei Unfälle innert sieben Monaten ereigneten und er beim dritten Unfall vom 25. April 2004 im Wochenendurlaub aus der Klinik A._ war. Der nachfolgende Heilungsprozess ist bei der Beurteilung der Unfalldramatik nicht relevant.
7.2 Der Sinngehalt des Kriteriums der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen wurde bereits verschiedentlich näher umschrieben. Zu betonen ist, dass rechtslogisch die Annahme eines Schleudertraumas der HWS (resp. einer der weiteren, adäquanzrechtlich gleich behandelten Verletzungen) lediglich bestimmt, dass die Schleudertrauma-Praxis anzuwenden ist. Hingegen genügt die Diagnose einer HWS-Distorsion (oder einer anderen, adäquanzrechtlich gleich zu behandelnden Verletzung) für sich allein nicht zur Bejahung des Kriteriums der Schwere und besonderen Art der erlittenen Verletzung. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können. Diese können beispielsweise in einer beim Unfall eingenommenen besonderen Körperhaltung und den dadurch bewirkten Komplikationen bestehen. Auch erhebliche Verletzungen, welche sich die versicherte Person neben dem Schleudertrauma, der äquivalenten HWS-Verletzung oder dem Schädel-Hirntrauma beim Unfall zugezogen hat, können bedeutsam sein. Mit dieser inhaltlichen Umschreibung ist das Kriterium weiterhin zu verwenden (<ref-ruling> E. 10.2.2 S. 127 mit Hinweisen).
Das Kriterium der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen wurde ursprünglich mit Bezug auf die psychischen Unfallfolgen entwickelt und betrifft insbesondere die erfahrungsgemässe Eignung einer Verletzung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140). Übertragen auf die Schleudertraumapraxis hat es dementsprechend als erfüllt zu gelten, wenn die Unfallverletzung in besonderer Weise geeignet ist, eine intensive, dem typischen Beschwerdebild (<ref-ruling> E. 1 S. 338) entsprechende Symptomatik zu bewirken (vgl. <ref-ruling> E. 7b S. 369 oben). Es entspricht allgemeiner Erfahrung, dass pathologische Zustände nach HWS-Verletzungen bei erneuter Traumatisierung ausserordentlich stark exazerbieren können. Eine HWS-Distorsion, welche eine bereits durch einen früheren Unfall vorbeschädigte HWS trifft, ist demnach speziell geeignet, die "typischen Symptome" hervorzurufen, und deshalb als Verletzung besonderer Art zu qualifizieren (SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1 E. 3.4.2, U 39/04).
Da bei den Unfällen des Versicherten vom 20. November 2003 und 25. April 2004 bereits eine Vorschädigung der HWS gegeben war, hat dieses Kriterium vorliegend als erfüllt zu gelten (vgl. auch SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1 E. 3.4.2; Urteil 8C_194/2007 vom 4. Oktober 2007, E. 4.2.2).
7.3 Für das Kriterium der ärztlichen Behandlung entscheidwesentlich ist, ob nach dem Unfall bis zum Fallabschluss eine fortgesetzt spezifische, die versicherte Person belastende Behandlung notwendig war (<ref-ruling> E. 10.2.3 S. 128).
Im Zeitpunkt des Fallabschlusses per 30. Juni 2005 absolvierte der Versicherte noch zwei Mal pro Woche je Physio- und Psychotherapie. Zudem wurden Medikamente verordnet (Berichte der Dres. med. Dr. K._ vom 22. April 2005 und W._ vom 6. April 2005). Weiter ist festzuhalten, dass medizinische Abklärungsmassnahmen und blosse ärztliche Verlaufskontrollen in diesem Rahmen nicht zu berücksichtigen sind (Urteile 8C_57/2008 vom 16. Mai 2008, E. 9.3.3, und 8C_500/2007 vom 16. Mai 2008, E. 5.4). Zudem ist eine Behandlungsbedürftigkeit (in Form medikamentöser Schmerz- und Physiotherapie) während zwei bis drei Jahren nach einem HWS-Schleudertrauma respektive äquivalenten Verletzungen mit ähnlichem Beschwerdebild durchaus üblich (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 E. 5.2.4 in fine; Urteil 8C_402/2007 vom 23. April 2008, E. 5.2.3). Unter diesen Umständen ist das Kriterium der ärztlichen Behandlung insgesamt nicht erfüllt.
Aus den letztinstanzlich neu aufgelegten Berichten des Dr. med. H._ vom 5. September 2006 und 3. April 2008, wonach die bisherigen therapeutischen Massnahmen weitergeführt würden, kann der Versicherte nichts zu seinen Gunsten ableiten, zumal die Verhältnisse bis zum Fallabschluss (30. Juni 2005) massgebend sind. Gleiches gilt für die vom Versicherten selber erstellten, letztinstanzlich aufgelegten Listen vom 8. August 2006 betreffend Therapeuten/Ärzte und Medikamente sowie vom 2. August 2007 betreffend unverändertes Beschwerdebild.
7.4 Adäquanzrelevant können sodann nur in der Zeit zwischen dem Unfall und dem Fallabschluss nach <ref-law> ohne wesentlichen Unterbruch bestehende erhebliche Beschwerden sein. Die Erheblichkeit beurteilt sich nach den glaubhaften Schmerzen und nach der Beeinträchtigung, welche die verunfallte Person durch die Beschwerden im Lebensalltag erfährt (<ref-ruling> E. 10.2.4 S. 128; erwähnte Urteile 8C_57/2008, E. 9.4, und 8C_252/2007, E. 7.4; Urteil 8C_339/2007 vom 6. Mai 2008, E. 3.3).
Unbestritten ist, dass der Versicherte am 31. Dezember 2003, mithin nach den beiden ersten Unfällen vom 6. Oktober und 20. November 2003, den Lauf Z._ bestritten und den Rang 131 in der Kategorie Männer über 50 erreicht hat. Unstreitig ist weiter, dass er im Zeitpunkt des Fallabschlusses das Golfspiel als Hobby betrieben hat. Das Kriterium der erheblichen Beschwerden kann unter diesen Umständen nicht als erfüllt angesehen werden.
Unbehelflich ist der Einwand des Versicherten, nach dem Lauf Z._ habe er den Laufsport aufgeben respektive massiv einschränken müssen. Gleiches gilt für sein Argument, das Golfspielen sei ihm vom Hausarzt empfohlen worden, damit er etwas an der frischen Luft sei, um so seiner Depression entgegenzuwirken und die Konzentrationsschwäche zu bekämpfen; den Golfsport übe er auf klare Anweisung und Empfehlung seines Hausarztes und seines Psychologen aus. Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Versicherte auch aus den Ausführungen des Dr. med. H._ im Bericht vom 3. April 2008, er spiele Golf auf einem kurzen 9-Lochplatz mit kurzen Laufstrecken und habe ein hohes Handicap (33); er spiele aus Spass und um in der freien Natur zu sein, was er (Dr. med. H._) auch begrüsse; Golf sei kein Kraft-, sondern ein Koordinationssport; der Versicherte könne mit geeigneten Techniken wohl Golf spielen wie andere "Rückenpatienten" oder sogar ein Parkinsonpatient.
7.5 Das nicht geänderte Kriterium der ärztlichen Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hat (<ref-ruling> E. 10.2.5 S. 129), ist unbestrittenermassen nicht erfüllt.
7.6 Unverändert beibehalten wird das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und der erheblichen Komplikationen (<ref-ruling> E. 10.2.6 S. 129). Diese beiden Teilaspekte müssen nicht kumulativ erfüllt sein (<ref-ruling> E. 7b S. 369). Aus der ärztlichen Behandlung, den anhaltenden Beschwerden sowie der Arbeitsunfähigkeit - welche im Rahmen der spezifischen Adäquanzkriterien (E. 7.3 f. hievor und 7.7 hienach) zu berücksichtigen sind - darf entgegen der Auffassung des Versicherten nicht auf einen schwierigen Heilungsverlauf und/oder erhebliche Komplikationen geschlossen werden. Es bedarf hiezu besonderer Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben. Die Einnahme vieler Medikamente und die Durchführung verschiedener Therapien genügen nicht zur Bejahung dieses Kriteriums. Gleiches gilt für den Umstand, dass trotz regelmässiger Therapien weder eine Beschwerdefreiheit noch eine (vollständige) Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit erreicht werden konnten (erwähntes Urteil 8C_252/2007, E. 7.6 mit Hinweisen).
Insgesamt ist das Kriterium vorliegend nicht erfüllt, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat. Hieran ändert nichts, dass der Versicherte seit 1. November 2004 eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Invaliditätsgrad 75 %) bezieht. Denn dies sagt nur etwas über seine Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit aus, lässt aber keinen Schluss darüber zu, ob ein schwieriger Heilungsverlauf oder erhebliche Komplikationen vorlagen.
Da die Umstände bis zum Zeitpunkt des Fallabschlusses relevant sind (vgl. E. 7.3 f. hievor), ist das Argument des Versicherten, die Vorinstanz habe seinen Beweisantrag zur Abklärung der Zukunftsaussichten hinsichtlich seines Krankheitszustandes sowie des künftigen Heilungsverlaufs nicht befolgt, irrelevant.
Da die Umstände bis zum Zeitpunkt des Fallabschlusses relevant sind (vgl. E. 7.3 f. hievor), ist das Argument des Versicherten, die Vorinstanz habe seinen Beweisantrag zur Abklärung der Zukunftsaussichten hinsichtlich seines Krankheitszustandes sowie des künftigen Heilungsverlaufs nicht befolgt, irrelevant.
7.7 7.7.1 Was schliesslich das Kriterium der Arbeitsunfähigkeit anbelangt, ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass bei leichten bis mittelschweren Schleudertraumen der HWS (und punkto Adäquanzbeurteilung gleich zu behandelnden Verletzungen) ein längerer oder gar dauernder Ausstieg aus dem Arbeitsprozess vom medizinischen Standpunkt aus als eher ungewöhnlich erscheint. Nicht die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist daher massgebend, sondern eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit als solche, die zu überwinden die versicherte Person ernsthafte Anstrengungen unternimmt. Darin liegt der Anreiz für die versicherte Person, alles daran zu setzen, wieder ganz oder teilweise arbeitsfähig zu werden. Gelingt es ihr trotz solcher Anstrengungen nicht, ist ihr dies durch Erfüllung des Kriteriums anzurechnen. Konkret muss ihr Wille erkennbar sein, sich durch aktive Mitwirkung raschmöglichst wieder optimal in den Arbeitsprozess einzugliedern, was schon der allgemeine sozialversicherungsrechtliche Grundsatz der Schadenminderungspflicht gebietet. Solche Anstrengungen der versicherten Person können sich insbesondere in ernsthaften Arbeitsversuchen trotz allfälliger persönlicher Unannehmlichkeiten manifestieren. Dabei ist auch der persönliche Einsatz im Rahmen von medizinischen Therapiemassnahmen zu berücksichtigen. Sodann können Bemühungen um alternative, der gesundheitlichen Einschränkung besser Rechnung tragende Tätigkeiten ins Gewicht fallen. Nur wer in der Zeit bis zum Fallabschluss nach <ref-law> in erheblichem Masse arbeitsunfähig ist und solche Anstrengungen auszuweisen vermag, kann das Kriterium erfüllen (<ref-ruling> E. 10.2.7 S. 129 f. mit Hinweisen).
7.7.2
7.7.2.1 Die Vorinstanz will beim Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit nur jene berücksichtigen, die physisch bedingt war. Damit weicht sie jedoch von der hier anwendbaren Praxis gemäss <ref-ruling> ab, worin auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (<ref-ruling> E. 6a S. 367). Das von der Vorinstanz diesbezüglich zitierte Urteil U 56/00 vom 30. August 2001 hatte demgegenüber ein Verfahren zum Gegenstand, worin die Praxis <ref-ruling> betreffend psychische Unfallfolgen zur Anwendung gelangte.
7.7.2.2 Der Beschwerdeführer hatte am 6. Oktober 2003, am 20. November 2003 und am 25. April 2004 HWS-Dostorsionstraumen erlitten. Bis 1. Juni 2004 war er tatsächlich, wenn auch zum Teil in reduziertem Umfang, bei der Firma X._ AG tätig, bis er dort auf dieses Datum hin freigestellt wurde (vgl. Situationsanalyse der SUVA vom 25. August 2004). Er war vom 20. November 2003 bis 11. Dezember 2003 zu 100 % und vom 12. Dezember 2003 bis Weihnachten 2003 zu 50 % arbeitsunfähig. Sein Arbeitsversuch zu 100 % nach Weihnachten 2003 scheiterte am 10. Februar 2004. Danach war er ab 11. Februar 2004 bis 11. April 2004 zu 50 %, vom 12. April bis 15. Mai 2004 (Klinikaufenthalt) zu 100 % und ab 26. Mai 2004 zu 40 % arbeitsunfähig (Berichte des Dr. med. K._ vom 14. Januar und 12. Februar 2004 sowie der Klinik A._ vom 26. August 2004; Situationsanalyse der SUVA vom 25. August 2004). Dr. med. B._ ging ab 5. Juli 2004 von einer Arbeitsunfähigkeit von 75 % aus (Bericht vom 16. August 2005), wobei Dr. med. R._ am 9. September 2004 anführte, dass ganz überwiegend von Unfallfolgen auszugehen sei.
Der Beschwerdeführer hat versucht, eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, wie aus dem Bericht der Firma Y._ AG vom 27. Januar 2005 hervorgeht. Die selbstständige Erwerbstätigkeit führte indessen nicht wie erhofft zu einem finanziellen Erfolg. Zu vermerken ist jedoch, dass der Beschwerdeführer immerhin intensiv versucht hat, seine Arbeitsfähigkeit zu verbessern respektive tatsächlich eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Die Auswertung des Assessment der Firma Y._ AG vom 17. Juni 2004 zeigte eine grosse Motivation des Beschwerdeführers, eine Stelle zu finden. Auch gab er dort zum Ausdruck, dass er sich nicht vorstellen könne, mit einer Rente oder ohne Arbeit zu leben. Er hat sich verschiedenen psychiatrischen und physiotherapeutischen Behandlungen unterzogen, die letztlich auch im Hinblick auf eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit erfolgten. Insgesamt ist in Anbetracht der konkreten Umstände und der Bemühungen des Beschwerdeführers um einen Wiedereinstieg in die Erwerbstätigkeit dass Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen im Sinne der präzisierten Rechtsprechung als erfüllt zu betrachten.
7.8 Nach dem Gesagten sind die beiden Kriterien der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen sowie der erheblichen Arbeitsunfähigkeit als gegeben zu betrachten, jedoch nicht in besonders ausgeprägter oder auffallender Weise (E. 7.2 und 7.7 hievor). Dies reicht zur Adäquanzbejahung praxisgemäss nicht aus (E. 6.2 hievor). Der von der SUVA auf den 30. Juni 2005 vorgenommene - vorinstanzlich bestätigte - Fallabschluss erfolgte daher zu Recht.
Eine zusätzliche medizinische Abklärung ist entgegen der Auffassung des Versicherten nicht durchzuführen, da hievon für den massgebenden Zeitpunkt keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (vgl. auch E. 7.6 hievor in fine). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 3 S. 157, 124 V 90 E. 4b S. 94; SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149 E. 4, I 9/07).
8. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Er hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. Juli 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '9426d809-aa68-40fd-b8a5-dc141f94dcdd', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0e68494d-f0de-4d4b-96d0-6e860b43c2cf | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Vor dem Einzelrichter (Ernst Sulzberger) des Kantonsgerichts Schaffhausen ist eine Forderungsklage über Fr. 5'186.30 nebst Zins der Y._ AG (Klägerin) gegen die X._ AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) hängig. Nach Durchführung der Hauptverhandlung am 21. Januar 2010 wurde mit Beweisauflage vom 4. Februar 2010 ein Beweisverfahren eingeleitet. Die Beschwerdeführerin reichte am 30. März 2010 eine Stellungnahme ein und stellte gleichzeitig neue Anträge. Mit Verfügung vom 22. April 2010 wies der Einzelrichter des Kantonsgerichts diese Eingabe aus dem Recht und gab der Beschwerdeführerin nochmals Gelegenheit, eine Beweismitteleingabe einzureichen. Am 12. Mai 2010 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie gegen die Klägerin Strafanzeige erhoben habe. Gleichzeitig beantragte sie, es sei das Verfahren bis zur Erledigung der Strafsache zu sistieren oder "zumindest die Urteilsfestlegung zu vertagen". Der Einzelrichter des Kantonsgerichts wies am 15. Juni 2010 das Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerin ab und gab ihr nochmals Gelegenheit, ihre Beweismitteleingabe einzureichen. Die eingereichte Strafanzeige wies er aus den Akten.
B. Mit Eingabe vom 28. Juni 2010 (datiert mit 30. März 2010) stellte die Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht Schaffhausen folgende Anträge:
"A. Beschwerde und Antrag auf Ablehnung des Einzelrichters beim Kantonsgericht wegen Besorgnis der Befangenheit/Amtspflichtverletzung gegen den Kantonsgerichts Richter Herrn lic. iur. Ernst Sulzberger.
B. Antrag auf Entfernung/Revidierung aus der Gerichtsakte bezüglich der durch den Richter Sulzberger ausgesprochenen rechtsgrundlosen Androhung einer Ordnungsstrafe wegen der angeblichen Einreichung durch den Beklagten von angeblichen "weitläufige, weitschweifig, unzureichend, ungebührliche Rechtsschriften" und somit
C. Antrag auf gerichtliche Feststellung, dass es sich bei den Eingaben zu Gericht durch die Beklagtenseite nicht um weitläufige und auch nicht um ungebührliche Rechtsschriften gemäss dem Richterspruch handelt, somit
D. Antrag auf in das Rechtweisen der erfolgten der aus dem Recht gewiesenen Eingaben samt schriftlichen Beweisen der Beklagtenseite im vollen Umfang und rechtliche Würdigung dieser
E. Erneuter Antrag auf Sistierung des Verfahrens gemäss Antrag vom 12. Mai 2010
G. Einsprache gegen die gerichtliche Kostenverfügung vom 22. April 2010."
Mit Beschluss vom 13. September 2010 wies die Kammer des Kantonsgerichts Schaffhausen das Ablehnungsbegehren gegen Einzelrichter Ernst Sulzberger ab und trat auf die übrigen Anträge nicht ein.
Dagegen rekurrierte die Beschwerdeführerin an das Obergericht des Kantons Schaffhausen, wobei sie die gleichen Anträge wie in der Eingabe an das Kantonsgericht vom 28. Juni 2010 stellte. Das Obergericht wies den Rekurs mit Entscheid vom 26. November 2010 ab, soweit es darauf eintrat. | C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit "staatsrechtlicher Beschwerde", der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und dem Ablehnungsbegehren der Beschwerdeführerin sei zu entsprechen. Sodann beantragt sie, "die gerichtliche Vorinstanz/en haben der Beschwerdeführerin rechtliches Gehör zu gewähren. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Beweise sind zu ihrer Würdigung in das Recht zu weisen, begründete Sistierungsgesuche sind in Erwägung zu ziehen. Vorbefasste Richter haben in den Ausstand zu treten, ggf. sind Ersatzrichter bei der Vorinstanz zu berufen".
Ernst Sulzberger liess sich zu den von der Beschwerdeführerin gegen ihn erhobenen Vorwürfen vernehmen und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Schreiben vom 18. April 2011 reichte die Beschwerdeführerin eine Replik ein.
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 216 mit Hinweisen).
1.1 Der angefochtene Entscheid des Obergerichts bildet einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren. Gegen einen solchen Zwischenentscheid ist die Beschwerde zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG).
Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses gelten die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Art. 74 BGG in der Hauptsache auch für die Anfechtung des Zwischenentscheides (<ref-ruling> E. 2.2 S. 647 f.). Da es in der Hauptsache um eine Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Streitwert von weniger als Fr. 30'000.--. geht, ist die Beschwerde in Zivilsachen gegen diesen Zwischenentscheid nicht zulässig (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die erhobene "staatsrechtliche Beschwerde" ist als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegenzunehmen (Art. 113 BGG).
1.2 Die Vorinstanz beurteilte im angefochtenen Urteil einzig, ob die Kammer das Kantonsgerichts das Ausstandsbegehren gegen Einzelrichter Sulzberger zu Recht abgewiesen hat, was sie bejahte. Auf die weiteren von der Beschwerdeführerin gestellten Anträge trat sie - gleich wie die Kammer des Kantonsgerichts - nicht ein. Entsprechend wies sie den von der Beschwerdeführerin erhobenen Rekurs (hinsichtlich des Ausstandsbegehrens) ab und trat im Übrigen darauf nicht ein. Nach diesem vorinstanzlich beurteilten Streitgegenstand können einzig die Fragen Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden, ob die Vorinstanz das gegen Einzelrichter Ernst Sulzberger gerichtete Ausstandsbegehren zu Recht abgewiesen hat oder nicht und ob sie auf die übrigen Anträge der Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht eintrat; eine Ausweitung des Streitgegenstands vor Bundesgericht ist unzulässig (<ref-ruling> E. 3.4.2-3; betreffend das Nichteintreten vgl. <ref-ruling> E. 5a/aa und bb S. 11 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 250). Rechtsbegehren im vorliegenden Verfahren, mit denen der vorinstanzlich beurteilte Streitgegenstand erweitert werden soll, sind als neu und damit unzulässig zu betrachten (Art. 99 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 3.4.2).
Soweit die Vorinstanz auf Anträge zu Unrecht nicht eingetreten wäre, könnte dies einzig zu einer Rückweisung an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung der Begehren führen, weshalb insoweit einzig ein Rückweisungsantrag angebracht wäre (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 1.2). Einen solchen Antrag zur Behandlung der Änträge durch die Vorinstanz stellt und begründet die Beschwerdeführerin aber nicht.
Das Begehren der Beschwerdeführerin, es sei dem "Ablehnungsbegehren der Beschwerdeführerin zu entsprechen", ist zwar unbestimmt formuliert, was unzulässig ist, es kann aber im Kontext der Beschwerdebegründung und des angefochtenen Entscheides ohne weiteres als Begehren um Ausstand von Einzelrichter Ernst Sulzberger verstanden werden. Auf dieses Begehren, das nach dem Dargelegten zu keiner Erweiterung des vorinstanzlich beurteilten Streitgegenstandes führt, ist einzutreten.
Alle weiteren Begehren, mithin "die gerichtliche Vorinstanz/en haben der Beschwerdeführerin rechtliches Gehör zu gewähren, die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Beweise sind zu ihrer Würdigung in das Recht zu weisen, begründete Sistierungsgesuche sind in Erwägung zu ziehen, vorbefasste Richter haben in den Ausstand zu treten, ggf. sind Ersatzrichter bei der Vorinstanz zu berufen", sind in dem Sinne neu, als sie auf eine Erweiterung des vorinstanzlich beurteilten Streitgegenstands abzielen. Überdies sind sie ohnehin zu unbestimmt formuliert und nicht rechtsgenügend begründet. Darauf kann nicht eingetreten werden.
2. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.2). Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Standpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 und E. 2.2 S. 245 f.).
3. Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist vollständig begründet einzureichen (Art. 42 Abs. 1 BGG). Reicht der Beschwerdeführer eine Replik ein (vgl. dazu <ref-ruling>), darf er diese nicht dazu verwenden, seine Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik auf Ergebnisse ihrer in der Zwischenzeit erfolgten "weitergehenden Recherchen" hinweist, kann sie mit diesen Ergänzungen nicht gehört werden.
4. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 5.2 S. 3; <ref-ruling> E. 2.1.2.1 S. 34 f., je mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 608 f.; <ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 2.1, je mit Hinweisen).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können richterliche Verfahrensfehler nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in Frage stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen und auf eine Absicht der Benachteiligung einer Prozesspartei schliessen lassen (<ref-ruling> E. 3e; <ref-ruling> E. 3a). Denn mit der Tätigkeit des Richters ist untrennbar verbunden, dass er über Fragen zu entscheiden hat, die oft kontrovers oder weitgehend in sein Ermessen gestellt sind. Selbst wenn sich die im Rahmen der normalen Ausübung seines Amtes getroffenen Entscheide als falsch erweisen, lässt das nicht an sich schon auf seine Parteilichkeit schliessen (<ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 158).
Wer einen Ablehnungsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung (<ref-ruling> E. 3.2.2; <ref-ruling> E. 3.4; <ref-ruling> E. 4.2.2.2.1 S. 464).
5. 5.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 BGG). Es kann davon nur abweichen, d.h. die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz berichtigen oder ergänzen, wenn diese unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und Art. 116 BGG), was der Beschwerdeführer mit einer den vorstehend (Erwägung 2) genannten Anforderungen genügenden Begründung geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 445 mit Hinweis). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 i.V.m. Art. 117 BGG), was in der Beschwerde näher darzulegen ist (<ref-ruling> E. 2.2.1; <ref-ruling> E. 3).
5.2 Diese Grundsätze übergeht die Beschwerdeführerin, indem sie in ihrer Beschwerde teilweise neue Umstände anruft, ohne darzulegen, inwiefern erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab.
So bringt sie neu vor, Ernst Sulzberger habe als Urkundsbeamter für A._ und B._ (von der Klägerin) vor rund zehn Jahren Beurkundungen vorgenommen und kenne diese Herren persönlich. Sodann würden Ernst Sulzberger und der gegnerische Anwalt, C._, "langjährige freundschaftliche Beziehungen" pflegen. Beide seien Mitglieder des Schaffhauser Juristenvereins und hätten gemeinsam in einer "Vereinsschrift" publiziert. Ferner erweitert sie ihr Ausstandsbegehren auf die am Entscheid der Kammer des Kantonsgerichts und am angefochtenen Entscheid des Obergerichts beteiligten Richter, soweit auch diese Mitglieder des Schaffhauser Juristenvereins seien, wozu E._ vom Kantonsgericht als Zeugin zu befragen sei.
5.3 Wie bereits ausgeführt (Erwägung 1.2), kann auf das erweiterte und zudem unbestimmte Begehren betreffend den Ausstand von "vorbefassten Richtern" am Kantonsgericht und am Obergericht nicht eingetreten werden. Ohnehin hätte sich die Beschwerdeführerin auf den Umstand der Mitgliedschaft von Richtern im Schaffhauser Juristenverein schon vor Ausfällung der Entscheide des Kantonsgerichts und des Obergerichts berufen können. Indem sie damit bis vor Bundesgericht zuwartete, müsste diese Rüge als verspätet betrachtet werden, wenn denn auf das entsprechende Rechtsbegehren einzutreten wäre.
5.4 Letzteres gilt auch bezüglich der gegen Einzelrichter Ernst Sulzberger neu angerufenen Umstände. Diese sind nicht nur neu, sondern auch verspätet vorgebracht, legt die Beschwerdeführerin doch nicht dar, dass sie von der Mitgliedschaft im Schaffhauser Juristenverein, den Publikationen in der 2001 erschienenen Festschrift und den rund zehn Jahre zurückliegenden Beurkundungen für A._ und B._ nicht schon früher Kenntnis hatte. Sie ist daher mit diesen Vorbringen vor Bundesgericht ausgeschlossen.
5.5 Selbst wenn die Beschwerdeführerin mit diesen neu vor Bundesgericht vorgebrachten Umständen zu hören wäre, ergäben sich daraus keine objektiven Anhaltspunkte für eine Befangenheit von Einzelrichter Ernst Sulzberger.
So bestreitet Einzelrichter Ernst Sulzberger in seiner Vernehmlassung, mit Rechtsanwalt C._ freundschaftliche Beziehungen zu pflegen. Solche folgen auch nicht aus der gemeinsamen Mitgliedschaft im Schaffhauser Juristenverein. Wie das Obergericht in seiner Vernehmlassung zutreffend darlegt, begründet weder die Mitgliedschaft in einer allgemeinen Berufsorganisation noch die Beteiligung als Autor an der 2001 zum Schaffhauser Bundesjubiläum erschienenen umfangreichen Festschrift (mit mehr als 30 Autoren) einen Ausstandsgrund. Ebenso wenig ergibt sich daraus auch nur ein Anschein der Befangenheit. Einzelrichter Ernst Sulzberger führt in seiner Vernehmlassung zudem aus, dass er bloss annehme, Rechtsanwalt C._ sei auch Mitglied des Schaffhauser Juristenvereins. Der Verein zähle rund 200 Mitglieder. Entsprechend locker sei die Beziehung zwischen den Mitgliedern. Die meisten von ihnen habe er noch nie gesehen, viele kenne er nicht einmal mit Namen. Entgegen der Beschwerdeführerin könne nicht von einer "elitären Interessengemeinschaft" gesprochen werden. Der Verein organisiere ein paar wenige Fachvorträge im Jahr, die längst nicht von allen Mitgliedern besucht würden. Er habe an dem einzigen gesellschaftlichen Anlass des Vereins, dem Herbstbummel mit gemeinsamen Abendessen, noch nie teilgenommen. Demgemäss kann allein aus der gemeinsamen Mitgliedschaft im Schaffhauser Juristenverein keine Freundschaft zwischen Einzelrichter Ernst Sulzberger und Rechtsanwalt C._ abgeleitet werden. Auch dass beide als Autoren in der genannten Festschrift mitwirkten, lässt nicht auf freundschaftliche Verbindungen schliessen. Irgendwelche objektiven Anhaltspunkte für eine enge Beziehung zwischen Einzelrichter Ernst Sulzberger und Rechtsanwalt C._ sind nicht dargetan.
Was schliesslich die für A._ und B._ vorgenommenen öffentlichen Beurkundungen anbelangt, gibt Ernst Sulzberger an, er sei während etwa 17 Jahren öffentlicher Urkundsbeamter gewesen und habe im Jahr zwischen 400 und 700 Beurkundungen durchgeführt, darunter auch ein paar wenige, bei denen der eine oder der andere dieser Herren beteiligt gewesen sei. Die Beziehung sei strikt geschäftlich gewesen, darüber hinaus habe es keinen Kontakt gegeben. Der Umstand, dass Ernst Sulzberger als öffentlicher Urkundsbeamter vor Jahren auch für die genannten Herren einige wenige öffentliche Beurkundungen durchführte, muss nicht auf eine enge Beziehung mit diesen Herren schliessen lassen und begründet objektiv betrachtet keinen Anschein der Befangenheit.
6. 6.1 Vor den Vorinstanzen begründete die Beschwerdeführerin das Ablehnungsbegehren gegen Einzelrichter Ernst Sulzberger damit, dieser habe sie während des ganzen bisherigen Verfahrens in unzulässiger Weise benachteiligt und seine Amtspflichten verletzt. So habe er ihr mehrfach kein rechtliches Gehör gewährt. An der Hauptverhandlung vom 21. Januar 2010 seien ihr die schriftlichen Plädoyernotizen des gegnerischen Anwalts trotz Verlangen nicht gegeben worden. Auch sei ihr verweigert worden, auf die mündlichen Ausführungen der Klägerin schriftlich antworten zu können. Die Strafanzeige samt wichtiger Beweismittel, welche auf Straftaten hinwiesen, die mit dem hängigen Zivilverfahren in Verbindung stünden, seien aus dem Recht gewiesen und die entsprechenden Hinweise nicht berücksichtigt worden. Die Sistierungsgesuche bei laufender Strafuntersuchung in Verbindung zum Zivilfall seien abgelehnt worden. An der Hauptverhandlung habe Einzelrichter Ernst Sulzberger mitgeteilt, dass wegen des geringen Streitwertes keine Rekursmöglichkeit bestehe. Diese Unterdrucksetzung habe dem Ziel gedient, das Verfahren mit einem Vergleich und möglichst geringem Aufwand abzuschliessen.
Die Kammer des Kantonsgerichts hat sich eingehend und im Einzelnen mit den von der Beschwerdeführerin gerügten Verfahrensmängeln auseinandergesetzt und aufgezeigt, dass Einzelrichter Ernst Sulzberger weder Verfahrensfehler noch eine mangelhafte Prozessleitung angelastet werden und schon gar keine krassen Fehler, die den Anschein von Befangenheit zu begründen vermöchten, vorgeworfen werden könnten. Die Vorinstanz hat die Begründung des Kantonsgerichts geschützt und sie sich zu eigen gemacht, zumal die Beschwerdeführerin in Verletzung ihrer Rügepflicht auf die "einlässlichen und grundsätzlich zutreffenden sowie durch die Akten belegten Ausführungen" des Kantonsgerichts nicht eingegangen war.
Auch in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht wiederholt die Beschwerdeführerin lediglich ihre Vorwürfe, setzt sich aber in keiner Weise mit der von der Vorinstanz übernommenen Begründung auseinander. Sie kommt damit ihrer Pflicht, die gerügte Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK hinlänglich zu begründen (vgl. Erwägung 2), nicht nach. Sie zeigt insbesondere nicht auf, dass entgegen der Beurteilung der Vorinstanz Einzelrichter Ernst Sulzberger besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer anzulasten wären, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen und auf eine Absicht der Benachteiligung der Beschwerdeführerin schliessen liessen. Mit dem blossen Wiederholen ihrer Beanstandungen lässt sie den Schluss, dass Einzelrichter Ernst Sulzberger weder Verfahrensfehler noch eine mangelhafte Prozessführung anzulasten sei, unwiderlegt. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz eine Befangenheit von Einzelrichter Ernst Sulzberger wegen angeblicher Verfahrensmängel verneinte.
6.2 Indem die Beschwerdeführerin schliesslich in allgemeiner Weise einzelne Passagen aus Lehre und Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK wiedergibt, begründet sie nicht konkret, inwiefern der angefochtene Entscheid die genannten Bestimmungen verletzen soll. Ebenso wenig führt sie näher aus, worin die gerügte Verletzung des Gehörsanspruchs nach Art. 29 Abs. 2 BV im konkreten Fall bestehen soll. Ohnehin könnte sie nur Gehörsverletzungen im Rahmen der Beurteilung des Ablehnungsbegehrens geltend machen, nicht aber solche, die im zugrunde liegenden Hauptverfahren erfolgt sein sollen. Soweit sie Einzelrichter Ernst Sulzberger vorwirft, im Hauptverfahren mehrfach ihr rechtliches Gehör verletzt zu haben, so wurden diese Vorwürfe im Rahmen der Frage berücksichtigt, ob Einzelrichter Ernst Sulzberger wegen krasser Verfahrensfehler zulasten der Beschwerdeführerin als befangen gilt, was zu verneinen war (dazu Erwägung 6.1).
7. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. April 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Hotz | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '684b60eb-58dd-4cdf-b3fc-ac8680e075ac', '2d927a77-61da-4c79-9b57-52e1bf9c6d5b', '99ab111c-0b93-4e1f-b126-6c88d9e59053', '684b60eb-58dd-4cdf-b3fc-ac8680e075ac', '594cc3bd-6557-46ac-9706-54228993e453', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '7b1746a2-d373-4694-b818-396b4e1a6856', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', '15a15765-ff71-4212-9f0c-da2ed9c549f9', 'c38e1ff9-44c9-493a-a7a4-9375f52d7c09', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', '96d36990-a4ac-42a5-ad81-e081911ccbc9', 'bf916061-84c2-4826-90e3-79417ff19236', 'f95b2d47-7d05-4552-89bc-e83455d60c43', 'c38e1ff9-44c9-493a-a7a4-9375f52d7c09', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', '16c25ecf-744d-403d-b358-f7292336a42d', '1143221a-9ff2-49c0-aa95-04f813b79fcc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '834e117f-5258-436f-aa3b-d6cc6a832e07'] | [] |
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Faits:
A. Le 5 mars 1999, le Procureur général du canton de Genève a renvoyé A._ devant le Tribunal de police du canton de Genève pour lésions corporelles simples. Il lui était reproché d'avoir donné des coups de poing et de pied à J._, lors d'une dispute survenue le 9 novembre 1998 au Café des Bergues, à Genève, causant ainsi à sa victime des vertiges et des maux de tête, des vomissements, des douleurs sur la partie antérieure du thorax, des douleurs dentaires, des insomnies et des cauchemars.
Par jugement du 10 mai 2000, le Tribunal de police a libéré A._ des fins de la poursuite pénale et laissé les frais à la charge de l'Etat; il a admis qu'une altercation avait eu lieu, mais il a considéré que les lésions dont faisait état la victime n'étaient pas établies, pas plus que leur lien de causalité avec l'incident du 9 novembre 1998. Statuant le 20 novembre 2000 sur appel du plaignant, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre pénale) a confirmé ce jugement.
Par jugement du 10 mai 2000, le Tribunal de police a libéré A._ des fins de la poursuite pénale et laissé les frais à la charge de l'Etat; il a admis qu'une altercation avait eu lieu, mais il a considéré que les lésions dont faisait état la victime n'étaient pas établies, pas plus que leur lien de causalité avec l'incident du 9 novembre 1998. Statuant le 20 novembre 2000 sur appel du plaignant, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre pénale) a confirmé ce jugement.
B. Le 20 novembre 2001, A._ a saisi la Chambre pénale d'une requête en indemnisation fondée sur l'art. 379 du Code de procédure pénale genevois (CPP gen.). Il réclamait à l'Etat de Genève la somme de 6'456 fr. pour ses frais de défense correspondant aux honoraires de son avocat de choix.
Par arrêt du 29 avril 2002, la Chambre pénale a condamné l'Etat de Genève à payer au requérant une indemnité de 1'000 fr. et une somme de 400 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat pour la procédure d'indemnisation; elle a estimé que les honoraires exigés n'étaient pas exceptionnellement élevés et ne constituaient pas une charge financière très importante pour le prévenu, lequel n'avait pas sollicité l'assistance judiciaire; elle a considéré en outre que ce dernier avait contribué à accroître le nombre d'auditions en niant toute ébriété et toute dispute, malgré les évidences, et que son attitude justifiait une réduction substantielle de la couverture de ses frais d'avocat, arrêtée ex aequo et bono à 1'000 fr.
Par arrêt du 29 avril 2002, la Chambre pénale a condamné l'Etat de Genève à payer au requérant une indemnité de 1'000 fr. et une somme de 400 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat pour la procédure d'indemnisation; elle a estimé que les honoraires exigés n'étaient pas exceptionnellement élevés et ne constituaient pas une charge financière très importante pour le prévenu, lequel n'avait pas sollicité l'assistance judiciaire; elle a considéré en outre que ce dernier avait contribué à accroître le nombre d'auditions en niant toute ébriété et toute dispute, malgré les évidences, et que son attitude justifiait une réduction substantielle de la couverture de ses frais d'avocat, arrêtée ex aequo et bono à 1'000 fr.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Invoquant l'art. 9 Cst., il reproche à la Chambre pénale d'avoir fait preuve d'arbitraire dans la constatation des faits et dans l'application du droit cantonal. Il requiert l'assistance judiciaire.
La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. Le Procureur général du canton de Genève conclut au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, le recours répond aux exigences des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. Le recourant, dont la démarche tend à l'obtention d'une indemnité pour ses frais de défense fondée sur le droit cantonal, a qualité pour agir au sens de l'art. 88 OJ. Les autres conditions de recevabilité du recours de droit public sont par ailleurs réunies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond, étant précisé que la conclusion tendant au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants est superfétatoire (<ref-ruling> consid. 3c/bb p. 354).
1. Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, le recours répond aux exigences des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. Le recourant, dont la démarche tend à l'obtention d'une indemnité pour ses frais de défense fondée sur le droit cantonal, a qualité pour agir au sens de l'art. 88 OJ. Les autres conditions de recevabilité du recours de droit public sont par ailleurs réunies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond, étant précisé que la conclusion tendant au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants est superfétatoire (<ref-ruling> consid. 3c/bb p. 354).
2. Le recourant se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits et dans l'application de l'art. 379 CPP gen.
2.1 Selon une jurisprudence constante, ni le droit constitutionnel fédéral, ni le droit conventionnel n'exigent de l'Etat qu'il indemnise les particuliers victimes d'une incarcération en soi licite, mais qui se révèle par la suite injustifiée (cf. <ref-ruling> consid. 6 p. 230; <ref-ruling> consid. 2d p. 182; <ref-ruling> consid. 3 p. 17; <ref-ruling> consid. 2b p. 128; SJ 1998 p. 333 consid. 4a p. 338; SJ 1995 p. 285 consid. 3b p. 288). Il en va a fortiori de même s'agissant des autres préjudices subis en relation avec la procédure pénale close par un non-lieu ou un acquittement et, en particulier, des frais de défense. Il est en revanche loisible aux cantons d'instituer une telle garantie, dont le Tribunal fédéral examine alors la portée sous l'angle de l'arbitraire lorsque, comme en l'espèce, elle est contenue dans une norme de rang inférieur à la Constitution (cf. ZBl 99/1998 p. 34 consid. 2).
2.2 A teneur de l'art. 379 CPP gen., une indemnité peut être attribuée, sur demande, pour le préjudice résultant de la détention ou d'autres actes de l'instruction, à l'accusé qui a bénéficié d'un non-lieu ou d'un acquittement dans la procédure de jugement ou après révision (al. 1). Le juge détermine l'indemnité dont le montant ne peut dépasser 10'000 fr. Si des circonstances particulières l'exigent, notamment en raison d'une détention prolongée, d'une instruction compliquée ou de l'ampleur des débats, l'autorité de jugement peut - dans les cas de détention - allouer à titre exceptionnel une indemnité supplémentaire. Le juge peut décider d'un autre mode de réparation du préjudice subi ou de tout autre appui nécessaire au requérant (al. 2). L'indemnité est à la charge de l'Etat (al. 3). Elle peut être refusée ou réduite si la conduite répréhensible de l'accusé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction (al. 5).
Cette disposition prévoit l'octroi d'une indemnisation équitable en faveur du prévenu acquitté, qui peut être inférieure à la réparation complète du dommage (Harari/Roth/Sträuli, Chronique de procédure pénale genevoise, SJ 1990 p. 479/480; voir aussi, Dominique Poncet, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, p. 453 ss, et Louis Gaillard, L'indemnisation des personnes détenues ou poursuivies à tort, RPS 1982 p. 200). Dans la détermination du montant à allouer, le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation, toutefois limité par l'interdiction de l'arbitraire. S'agissant des frais de défense, il est sans doute autorisé à refuser ou à réduire l'indemnité versée à ce titre si, en équité, les circonstances de l'espèce le justifient, par exemple lorsque le requérant est particulièrement aisé. Cependant, en règle générale, l'indemnité équitable devrait couvrir les frais de quelque importance auxquels l'accusé ne pouvait pas renoncer, sauf à se priver d'une défense convenable, dans la mesure où ils ont été effectivement causés par la procédure pénale; des honoraires indûment élevés, réclamés par l'avocat ou même consentis par son client, ne sont pas déterminants (Antoine Thélin, L'indemnisation du prévenu acquitté en droit vaudois, JdT 1995 III 100).
2.3 En l'occurrence, la Chambre pénale a considéré que les honoraires de Me Olivier Boillat n'étaient pas exceptionnellement élevés et ne constituaient pas une charge financière très importante pour le prévenu, lequel n'avait pas sollicité l'assistance judiciaire malgré la situation économique délicate dans laquelle il alléguait se trouver; elle a également estimé que ce dernier avait contribué à accroître le nombre d'auditions en niant toute ébriété et toute altercation, malgré les évidences, et qu'il se justifiait ainsi de réduire de manière substantielle la couverture de ses frais d'avocat.
Le recourant ne conteste pas que l'indemnité pour ses frais de défense puisse être réduite en application de l'art. 379 al. 5 CPP gen. parce qu'il aurait, par son attitude, partiellement contribué à compliquer et à prolonger la procédure. Il prétend en revanche que les conditions posées pour admettre une telle réduction ne seraient pas réunies et reproche à la Chambre pénale d'avoir retenu qu'il avait contribué à compliquer la procédure par son attitude sur la base d'un état de fait erroné.
L'attitude passive du prévenu ou de simples mensonges, qui ont seulement pour effet d'obliger l'autorité à recueillir des preuves quant aux faits contestés, ne peuvent être retenus comme motifs de réduction de la réparation due au prévenu libéré des fins de la poursuite pénale, à l'opposé de mensonges qualifiés contraignant le juge d'instruction à faire des contrôles supplémentaires de nature à prolonger la durée de la procédure (<ref-ruling> consid. 2d/aa p. 172; <ref-ruling> consid. 4b/bb p. 456 et les arrêts cités; voir aussi l'arrêt du 3 septembre 1993 cité par Antoine Thélin, op. cit., p. 103/104 et les arrêts parus aux <ref-ruling> consid. 2a p. 2 et 117 IV 404 consid. 1a/bb p. 406). Par ailleurs, seul un comportement fautif en relation de causalité avec le préjudice subi est propre à justifier un refus ou une réduction de l'indemnité (<ref-ruling> consid. 2b et c p. 302).
En l'espèce, les auditions qui ont eu lieu devant le Tribunal de police, puis devant la Chambre pénale étaient essentiellement destinées à déterminer si le recourant avait effectivement frappé J._ et si les lésions dont ce dernier prétendait avoir été la victime se trouvaient en relation de cause à effet avec les coups prétendument reçus. L'enquête se serait ainsi poursuivie même si celui-ci avait d'emblée admis avoir eu une altercation avec le plaignant. Le recourant n'a donc pas, par l'attitude obstructive qui lui est reprochée, provoqué des investigations inutiles ou prolongé indûment la procédure d'une autre manière. La Chambre pénale est ainsi tombée dans l'arbitraire en réduisant l'indemnité pour frais de défense pour ce motif.
Cela ne conduit pas encore nécessairement à l'annulation de la décision attaquée. Pour qu'une telle sanction soit prononcée, la solution litigieuse doit en effet également être arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2b p. 56). Si un comportement contraire à la seule éthique ne peut justifier le refus d'indemniser le prévenu libéré des fins de la poursuite pénale, la jurisprudence a étendu la notion de comportement fautif à la violation de toute norme de comportement, écrite ou non, résultant de l'ordre juridique suisse dans son ensemble (<ref-ruling> consid. 1b p. 334; <ref-ruling> consid. 2c p. 168). Le droit civil non écrit interdit de créer un état de fait propre à causer un dommage à autrui, sans prendre les mesures nécessaires afin d'en éviter la survenance; celui qui contrevient à cette règle peut être tenu, selon l'art. 41 CO, de réparer le dommage résultant de son inobservation (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 115). Or, les frais directs et indirects d'une procédure pénale, y compris l'indemnité qui doit éventuellement être payée au prévenu acquitté, constituent un dommage pour la collectivité publique. De même, le droit de procédure pénal interdit implicitement de créer sans nécessité l'apparence qu'une infraction a été ou pourrait être commise, car un tel comportement est susceptible de provoquer l'intervention des autorités répressives et l'ouverture d'une procédure pénale et, partant, de causer à la collectivité le dommage que constituent les frais liés à une instruction pénale ouverte inutilement. Il y a comportement fautif, dans ce cas, lorsque le prévenu aurait dû se rendre compte, sur le vu des circonstances et de sa situation personnelle, que son attitude risquait de provoquer l'ouverture d'une enquête pénale (arrêt non publié du 31 mai 1994 cité par Antoine Thélin, L'indemnisation du prévenu acquitté en droit vaudois, JdT 1995 III p. 103/104).
Selon la jurisprudence, le fait de repousser quelqu'un violemment en arrière avec les deux bras et les deux mains, sans que les conditions de la légitime défense ne soient réalisées, est répréhensible et peut justifier l'imputation des frais de justice à son auteur en cas d'acquittement (cf. arrêt non publié du 12 mai 1987 cité par François Jomini, La condamnation aux frais de justice du prévenu mis au bénéfice d'un non-lieu ou de l'accusé acquitté, RPS 1990 p. 357). Il doit a fortiori en aller de même en l'occurrence où il est établi que A._ a fait tomber J._ au cours d'une violente altercation, indépendamment du point de savoir s'il a effectivement frappé le plaignant au visage, puis roué celui-ci de coups de pied au thorax et à la tête, une fois à terre. Le recourant a donc adopté un comportement fautif à l'origine de l'action pénale exercée contre lui, propre à justifier une réduction de l'indemnité due en application de l'art. 379 CPP gen.
Ce comportement n'a cependant pas eu d'incidence négative sur l'ampleur et la durée de la procédure et n'a pas occasionné de frais d'avocat inutiles, de sorte qu'une réduction de l'indemnité réclamée à ce titre par le recourant à 1'000 fr. serait excessive. Eu égard au large pouvoir d'appréciation reconnu sur ce point à la Chambre pénale, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de fixer lui-même le montant de l'indemnisation fondée sur l'art. 379 CPP gen. (cf. <ref-ruling> consid. 7a p. 235 et l'arrêt cité). L'arrêt attaqué est donc également arbitraire dans son résultat et doit être annulé, la cour cantonale étant invitée à rendre une nouvelle décision sur la base d'une appréciation objective des circonstances de l'espèce, en procédant à une nouvelle évaluation du montant de l'indemnité à allouer au recourant pour ses frais de défense.
Ce comportement n'a cependant pas eu d'incidence négative sur l'ampleur et la durée de la procédure et n'a pas occasionné de frais d'avocat inutiles, de sorte qu'une réduction de l'indemnité réclamée à ce titre par le recourant à 1'000 fr. serait excessive. Eu égard au large pouvoir d'appréciation reconnu sur ce point à la Chambre pénale, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de fixer lui-même le montant de l'indemnisation fondée sur l'art. 379 CPP gen. (cf. <ref-ruling> consid. 7a p. 235 et l'arrêt cité). L'arrêt attaqué est donc également arbitraire dans son résultat et doit être annulé, la cour cantonale étant invitée à rendre une nouvelle décision sur la base d'une appréciation objective des circonstances de l'espèce, en procédant à une nouvelle évaluation du montant de l'indemnité à allouer au recourant pour ses frais de défense.
3. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours, ce qui rend sans objet la demande d'assistance judiciaire présentée par le recourant. L'Etat de Genève est dispensé de l'émolument judiciaire (art. 156 al. 2 OJ); il versera en revanche une indemnité de dépens au recourant qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis; l'arrêt attaqué est annulé.
1. Le recours est admis; l'arrêt attaqué est annulé.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire
3. Une indemnité de 1'500 fr. est allouée au recourant à titre de dépens, à la charge du canton de Genève.
3. Une indemnité de 1'500 fr. est allouée au recourant à titre de dépens, à la charge du canton de Genève.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à l'Etat de Genève et à la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 22 juillet 2002
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['344d6dba-b5ec-48e2-81ea-5e7abfe695b2', '58b8c15d-5718-476b-9e9e-3da4c4d324e6', 'e531bed5-0d26-41ef-a0f0-deafb7ec9173', '8a00cae2-c5f2-4586-8d2f-91cebc6405b8', 'a912010a-747d-4861-a8d4-64d7f0d2cced', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', 'ab687224-6a54-4851-ba68-aa085dab78b7', '7335ef89-3c56-4d31-af02-288a6b26900a', '116180cf-54b3-4079-b8dd-cb0d89f7e109', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'dfe7e294-73fe-4a42-b5e6-aa6db2e84fba', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', 'd5cff3d2-f954-449a-bb91-b6b84b06e55c', '97fd1e0c-5c80-4bfb-96ef-3f01cc253aab'] | [] |
0e68fa6a-a1cd-478c-bc8f-b931e27e3063 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. X._ (Ehemann) (geb. 1971) und Z._ (Ehefrau) (geb. 1972) heirateten am xxxx 1998. Sie sind die Eltern von R._ (geb. 1999) und S._ (geb. 2000). Am 21. Juni 2007 machte Z._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beim Einzelrichter des Bezirkes Höfe (SZ) das Eheschutzverfahren anhängig. Mit Verfügung vom 20. April 2009 wurden die Kinder unter die Obhut der Mutter gestellt und das Besuchs- und Ferienrecht des Vaters festgelegt. X._ (nachfolgend Beschwerdeführer) wurde verpflichtet, der Beschwerdegegnerin an den Unterhalt der Kinder mit Wirkung ab 1. Oktober 2006 monatlich Fr. 1'800.-- pro Kind und an die Mutter monatlich Fr. 4'920.-- ab 1. Oktober 2006 bis und mit Juni 2008 und ab Juli 2008 Fr. 5'200.-- zu bezahlen.
B. B.a Der vom Beschwerdeführer dagegen eingereichte Rekurs wurde vom Kantonsgericht Schwyz mit Beschluss vom 12. April 2010 einzig mit Bezug auf die Höhe der Unterhaltsleistung an die Ehefrau teilweise gutgeheissen. Letztere wurde wie folgt neu festgelegt: Fr. 3'200.-- ab 1. Oktober 2006 bis 30. September 2007, Fr. 3'070.-- ab 1. Oktober 2007 bis 30. Juni 2008 und ab 1. Juli 2008 Fr. 3'350.-- (Dispositiv-Ziffer 2).
B.b Mit Verfügung vom 17. November 2008 überwies das Friedensrichteramt A._ das gemeinsame Scheidungsbegehren der Parteien dem Bezirksgericht Uster. Mit Verfügungen vom 25. Januar 2010 wurden vom Einzelrichter im ordentlichen Verfahren das Besuchs- und Ferienrecht des Vaters sowie seine Unterhaltsverpflichtungen rückwirkend ab 16. Januar 2009 für die Dauer des Scheidungsverfahrens neu festgelegt.
C. Mit Eingabe vom 12. Mai 2010 gelangt der Beschwerdeführer an das Bundesgericht und beantragt, Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses des Kantonsgerichts Schwyz sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an dieses zurückzuweisen. Eventualiter sei er in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin an ihren persönlichen Unterhalt für die Zeit vom 1. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2006 CHF 3'200.00 pro Monat zu bezahlen. Für die Zeit ab Januar 2007 sei der Beschwerdegegnerin kein persönlicher Unterhaltsbeitrag mehr zuzusprechen.
Mit Präsidialverfügung vom 7. Juni 2010 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Anordnung von Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art. 172 ff. ZGB) ist eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG. Strittig ist vor Bundesgericht einzig noch die Höhe der Unterhaltsleistung an die Beschwerdegegnerin, welche den nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG verlangten Streitwert von 30'000 Franken offensichtlich übersteigt. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen können mit keinem weiteren kantonalen Rechtsmittel erhoben werden, sodass die Beschwerde in Zivilsachen auch aus der Sicht von Art. 75 Abs. 1 BGG offen steht (<ref-ruling> E. 2 S. 395). Sodann gelten Eheschutzentscheide als Endentscheide im Sinn von Art. 90 BGG (<ref-ruling> E. 4 S. 395 f.)
1.2 Eheschutzentscheide gelten nach der Rechtsprechung als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG (<ref-ruling> E. 5.2 S. 397), so dass nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann. Deshalb gelangen die Art. 95 und Art. 97 BGG und auch Art. 105 Abs. 2 BGG nicht zur Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). Wie dort (Art. 118 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 116 BGG) kommt eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen hier nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (<ref-ruling> E. 4.1 S. 588). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht der Beschwerdeführerin darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
2. Der Beschwerdeführer ist Mitglied der Kollektivgesellschaft Y._ und in der Entwicklung von EDV-Programmen tätig. Er wirft dem Kantonsgericht vor, sein durchschnittliches Jahreseinkommen unrichtig und zum Teil willkürlich ermittelt zu haben.
2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der Reingewinn, der entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen wird. Weil bei selbstständiger Erwerbstätigkeit die finanzielle Verflechtung zwischen Unternehmerhaushalt und Unternehmung gross und intensiv ist und weil der Gewinnausweis sich relativ leicht beeinflussen lässt, kann sich die Bestimmung der Leistungskraft eines Selbstständigerwerbenden als äusserst schwierig erweisen. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen und namentlich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das Durchschnittsnettoeinkommen mehrerer - in der Regel der letzten drei - Jahre abgestellt werden. Auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse können unter Umständen ausser Betracht bleiben. Nur bei stetig sinkenden oder steigenden Erträgen gilt der Gewinn des letzten Jahres als massgebendes Einkommen, korrigiert insbesondere durch Aufrechnungen von ausserordentlichen Abschreibungen, unbegründeten Rückstellungen und Privatbezügen (Urteil 5P.342/2001 vom 20. Dezember 2001 E. 3a, mit Hinweis vorab auf VERENA BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 73 ff. zu Art. 163 ZGB, wiedergegeben von BASTONS BULLETTI, L'entretien après divorce, SJ 129/2007 II 77, S. 80 f. bei/in Anm. 19, mit weiteren Hinweisen; Urteil 5D_167/2008 vom 13. Januar 2009 E. 2, publ. in FamPra.ch 2009 S. 464 ff. und die Zustimmung zu diesen beiden Bundesgerichtsurteilen bei HEINZ HAUSHEER/ANNETTE SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 01.34). Zu Recht weisen diese beiden Autoren auf den Umfang der Abklärungen hin, je nachdem ob die Einkommensermittlung in einem - wie vorliegend - summarischen oder ordentlichen Verfahren vorzunehmen ist.
2.1.1
2.1.1.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, er akzeptiere das ihm für 2006 angerechnete Einkommen, nicht hingegen für die Folgejahre. Für die Jahre 2007 und 2008 sei vielmehr auf das tatsächliche Einkommen des Beschwerdeführers abzustellen, mithin auf seinen Gewinnanteil gemäss Buchhaltung (allenfalls korrigiert um geschäftsmässig nicht begründete Abschreibungen und Rückstellungen sowie Privatbezüge).
Das Kantonsgericht hat auf das Durchschnittseinkommen des Beschwerdeführers der Jahre 2004-2006 abgestellt und ist von einem monatlichen Einkommen von rund Fr. 14'000.-- ausgegangen (Fr. 15'947.-- + Fr. 14'493.-- + Fr. 11'667.--: 3 [E. 5b/ff S. 28]). Es hat ausführlich dargelegt (S. 26/27), warum es nur die Geschäftsergebnisse dieser Periode berücksichtigt hat. Dasjenige für das Jahr 2007 fand u.a. aus folgenden Gründen keine Berücksichtigung: Der Beschwerdeführer mache ein Jahreseinkommen von Fr. 57'212.-- geltend. Dass die erneute Einkommenseinbusse von der Kinderbetreuung herrühre, erscheine nicht glaubhaft, da er deswegen bereits für 2006 eine Herabsetzung des Arbeitspensums geltend gemacht habe. Eine nochmalige Verminderung des Ertrages um rund Fr. 90'000.-- vermöge er nicht rechtsgenüglich darzulegen, nicht zuletzt auch deshalb, weil er seine Arbeit - zumindest mehrheitlich - von zu Hause aus habe verrichten können. Zudem handle es sich im Vergleich zu den anderen Jahren ohnehin um einen besonders schlechten Abschluss, der ausser Betracht zu bleiben habe, und es sei auch nicht erklärbar, weshalb sich der Ertrag aus Beratung von rund Fr. 500'000.-- auf Fr. 160'000.-- reduziert haben soll.
Der Beschwerdeführer setzt mit diesen Argumenten in keiner Weise auseinander, weshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann (E. 1.2). Nicht zu hören ist dabei insbesondere auch der Einwand, ab 2007 würde sich gestützt aufgrund seines Einkommens und bei einem eigenen Bedarf von Fr. 3'428.-- und nur in Anrechnung der Kinderalimente von monatlich Fr. 3'600.-- ein Fehlbetrag von Fr. 361.-- ergeben.
2.1.1.2 Eine Berücksichtigung des Einkommens im Jahre 2008 wurde vom Kantonsgericht abgelehnt, weil es sich bei der entsprechenden Jahresrechnung lediglich um eine provisorische handle.
Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, in der Parteibefragung vor Bezirksgericht Höfe vom 27. Januar 2009 habe er - nach Ermahnung zur Wahrheit - u.a. ausgeführt, er schätze, dass er im Jahr 2008 rund Fr. 85'000.-- verdient habe. Es sei deshalb unverständlich, ja willkürlich, dass das Kantonsgericht die Jahresrechnung 2008 nicht berücksichtigt bzw. nicht habe berücksichtigen wollen, habe er doch unter "Wahrheitsdruck" gestanden. Er reiche deshalb die definitive Jahresrechnung 2008 mit den Kostenstellenrechnungen gestützt auf Art. 99 Abs. 1 BGG nach, denn nach dieser Bestimmung könnten neue Tatsachen und Beweismittel so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gebe. Diese Voraussetzung sei vorliegend gegeben.
Abgesehen davon, dass aus der Beilage "Definitiver Jahresabschluss per 31. Dezember 2008" nicht ersichtlich ist, wann diese erstellt wurde und nicht geprüft werden kann, ob es sich von vornherein um ein unzulässiges echtes Novum handelt (dazu <ref-ruling> E. 2.1 S. 344), ist die vorausgesetzte Bedingung nicht erfüllt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 99 Abs. 1 BGG können Tatsachen und Beweismittel, welche sich auf das vorinstanzliche Prozessthema beziehen, sich jedoch erst nach dem angefochtenen Entscheid ereignet haben oder entstanden sind, von vornherein nicht durch das weitergezogene Urteil veranlasst worden sein (Urteil 2C_94/2009 vom 16. Juni 2009 E. 2.2). Das neu eingereichte Beweismittel kann somit vom Bundesgericht nicht berücksichtigt werden.
2.1.2 Das Kantonsgericht hat nach dem Ausgeführten kein Bundesrecht verletzt, indem es für die Festlegung der Unterhaltsverpflichtungen des Beschwerdeführers auf das Durchschnittseinkommen der Jahre 2004-2006 abgestellt hat.
2.2 2.2.1 Als Letztes rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe bei den auch von ihr festgestellten sinkenden Erträgen ihm rückwirkend für die Jahre ab 2007 ein hypothetisches Einkommen angerechnet, das er tatsächlich gar nicht erzielt habe. Eine solche rückwirkende Berücksichtigung von hypothetischem Einkommen sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre nicht zulässig. Nach der bisherigen Rechtsprechung dürfe selbst bei einer böswilligen Verminderung des Einkommens dem Unterhaltsbelasteten kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, wenn die reale Möglichkeit zur Einkommenssteigerung fehle (<ref-ruling>). Insoweit damit die tatsächlichen Feststellungen betreffend das Jahr 2007 kritisiert werden, ist dies nicht zu hören, denn darauf konnte mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden (E. 2.2.1.1 hiervor).
2.2.2 Im angefochtenen Urteil wird dazu erwogen (S. 27/28), festzustellen sei, dass die Einkommenswerte 2004-2006 jährlich geringer ausgefallen seien. Es könne demnach von keinen Schwankungen die Rede sein, d. h. dass der Beschwerdeführer einmal mehr, einmal weniger in den letzten Jahren verdient habe. Dies könne vorliegend jedoch nicht zur Folge haben, dass vom aktuellen Einkommen - bzw. vorliegend vom Einkommen aus dem Jahre 2006 - und nicht von einem Durchschnittswert auszugehen sei, zumal keine konkreten Anhaltspunkte für die dauernde Veränderung der Ertragslage vorhanden seien; eine Korrektur in die Gegenrichtung sei durchaus vorstellbar, sei der Beschwerdeführer denn zu 100% erwerbstätig. Die reale Möglichkeit zur Einkommenssteigerung fehle nicht (vgl. <ref-ruling>).
Daraus geht klar hervor, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer kein hypothetisches Einkommen angerechnet, sondern willkürfrei (s. E. 2.1 hiervor) seine Einkünfte aufgrund dreier Jahresabschlüsse ermittelt hat. Dass der Hinweis der Vorinstanz auf die Möglichkeit einer Einkommenssteigerung nichts mit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens zu tun hat, ergibt sich im Weiteren aus dem angefochtenen - und auch in diesem Punkt vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellten - Beschluss selbst: Die Vorinstanz führt aus, zu beachten sei hierbei auch, dass der Beschwerdeführer angegeben habe, er habe bereits in den früheren Jahren, also vor der Trennung, seine Arbeitstätigkeit aufgrund der Kinderbetreuung verringert. Die leicht sinkende Tendenz sei auch unter diesem Aspekt zu werten; mit dem gegenwärtigen Besuchsrecht des Beschwerdeführers dürfte die Arbeitstätigkeit in zeitlicher Hinsicht nicht beeinträchtigt werden. Es geht also nicht um eine zumutbare Anstrengung zu einem Mehrverdienst, sondern um die Ausschöpfung des durch den Wegfall der Kinderbetreuung frei werdenden Arbeitspotenzials. Eine Bundesrechtsverletzung liegt nicht vor.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird damit kostenpflichtig (Art. 66 Abs. BGG). Der Beschwerdegegnerin, die sich nur zum Gesuch um aufschiebende Wirkung zu äussern hatte und mit ihrem Antrag erfolglos blieb, ist somit kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (Art. 68 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juli 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schett | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b'] | [] |
0e696e5b-75cd-45d4-a4d7-7ce66249058b | 2,005 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 10. November 1995 lehnte die IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden das Gesuch von D._ (geb. 1965) um IV-Leistungen ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom 19. Juni 1996 ab. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin wies das Eidgenössische Versicherungsgericht die Sache mit Urteil vom 29. September 1999 zu näheren Abklärungen im Sinne der Erwägungen an das kantonale Gericht zurück. Dieses lehnte den Leistungsanspruch von D._ mit Entscheid vom 22. November 2000 erneut ab. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 29. April 2002 ab.
Auf Grund eines neuen Gesuchs lehnte die IV-Stelle den Rentenanspruch von D._ mit Verfügung vom 15. Januar 2003 ab. Diese Verfügung bestätigte die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 18. Juli 2003.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom 24. März 2004 ab.
D._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, die Sache sei zur Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Verwaltungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Begriff der Invalidität (<ref-law>; <ref-law>), zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung) und zur Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; vgl. auch altArt. 28 Abs. 2 IVG) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 vorliegend nicht zur Anwendung gelangen (<ref-ruling> Erw. 1.2).
1. Das kantonale Verwaltungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Begriff der Invalidität (<ref-law>; <ref-law>), zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung) und zur Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; vgl. auch altArt. 28 Abs. 2 IVG) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 vorliegend nicht zur Anwendung gelangen (<ref-ruling> Erw. 1.2).
2. Streitig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad.
2.1 Gemäss dem Gutachten von Dr. med. E._, Chefarzt am Zentrum X._, vom 20. März 2002 ist der Beschwerdeführer auf Grund einer somatoformen Schmerzstörung in einer geeigneten Tätigkeit zu 10 bis höchstens 20% in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Mangels objektivierbarer Kriterien handle es sich dabei um einen Erfahrungswert, der ausschliesslich auf den Angaben des Versicherten beruhe. Es gebe keine Hinweise, dass es seit 1995 zu einer Verschlechterung gekommen sei.
2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet das Gutachten von Dr. E._ aus psychiatrischer Sicht nicht. Vielmehr macht er geltend, die somatischen Leiden seien nicht ausreichend abgeklärt worden, und verweist auf einen von seinem Rechtsvertreter eingeholten Bericht von Dr. med. T._, Klinik L._, vom 20. August 2003. Demnach habe keine schulmedizinische Diagnose gestellt werden können. Dr. T._ sei überzeugt, dass der Sturz vom Mai 1993 und möglicherweise die Arthroskopien eine Verkrampfung gewisser Muskelketten verursacht habe, die zu einer weiter bestehenden Muskeldysbalance geführt habe. Dadurch seien die Schmerzen an der Muskulatur um das Kniegelenk herum und über die linksseitige Wirbelsäule bis in die linke Schulter und den linken Nacken zu erklären. Die gesundheitliche Beeinträchtigung sei mässigen Grades. Die Arbeitsunfähigkeit auf dem Bau betrage 100%; wie weit der Versicherte in sitzender Stellung arbeitsfähig sei, lasse sich nur schwer beurteilen. Das Sitzen allein bereite ihm keine Schmerzen. Mit einer intensiven Myoreflextherapie sei vielleicht eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit zu erzielen. Die Arbeitsunfähigkeit bestehe nicht generell; allerdings müsste eine passende Tätigkeit erst gefunden werden. Beim Versicherten kämen zwei ungünstige Faktoren hinzu: einerseits sei er ausserordentlich schmerzempfindlich. Anderseits leide er darunter, dass er als psychogen abgestempelt worden sei und sich gegen diese Unterstellung jahrelang massiv zur Wehr gesetzt habe.
2.3 Entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bietet der Bericht von Dr. T._ keinen Anlass, weitere Abklärungen anzuordnen. Auch dieser Arzt vermag keine Diagnose zu stellen. Die von ihm geschilderten Schmerzen haben bereits Eingang ins Gutachten von Dr. E._ gefunden. Auch Dr. T._ bestreitet nicht, dass lediglich eine mässige Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes und in einer angepassten Tätigkeit keine volle Arbeitsunfähigkeit vorliege. Im Weiteren weicht Dr. T._ einer genauen Bezifferung der in zumutbaren Berufen verbliebenen Arbeitsfähigkeit aus. Auch er verweist auf die Schwierigkeiten, welche der Beschwerdeführer mit der Bewältigung der bisherigen Prozessgeschichten habe. Unter solchen Umständen sind von weiteren Abklärungen keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten.
2.4 Nach dem Gesagten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer in einer leichten Arbeit noch eine Leistung von 80-90% zu erbringen vermag. Der von der Verwaltung vorgenommene, vorinstanzlich bestätigte Lohnvergleich ergab einen Invaliditätsgrad von 28%. Was der Versicherte hiegegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Namentlich rechtfertigt sich beim hypothetischen Invalideneinkommen kein Maximalabzug von 25% von den Tabellenlöhnen, nachdem die IV-Stelle dem Beschwerdeführer bereits dadurch entgegengekommen ist, dass sie von einer Arbeitsfähigkeit von lediglich 80% ausging und überdies einen Abzug von 10% gewährte, obwohl Dr. E._ die Arbeitsunfähigkeit nur auf 10 bis 20% beziffert hat.
2.4 Nach dem Gesagten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer in einer leichten Arbeit noch eine Leistung von 80-90% zu erbringen vermag. Der von der Verwaltung vorgenommene, vorinstanzlich bestätigte Lohnvergleich ergab einen Invaliditätsgrad von 28%. Was der Versicherte hiegegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Namentlich rechtfertigt sich beim hypothetischen Invalideneinkommen kein Maximalabzug von 25% von den Tabellenlöhnen, nachdem die IV-Stelle dem Beschwerdeführer bereits dadurch entgegengekommen ist, dass sie von einer Arbeitsfähigkeit von lediglich 80% ausging und überdies einen Abzug von 10% gewährte, obwohl Dr. E._ die Arbeitsunfähigkeit nur auf 10 bis 20% beziffert hat.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet und wird im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 13. Januar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0e6a8fed-891d-463f-b705-575b58a16934 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a X._ und Z._ heirateten am 16. April 2003; sie sind die Eltern der beiden Söhne S._ (geb. xxxx 2004) und T._ (geb. xxxx 2006). In der Zeit von März 2002 bis September 2005 lebten die Eheleute in der Schweiz, wo X._ aufgewachsen war und ihre Eltern und Geschwister leben. Im September 2005 kehrte Z._ nach Grossbritannien zurück, worauf ihm X._ im Mai 2006 zusammen mit S._ nachfolgte.
A.b Die Ehe wurde am 4. Juni 2009 durch den North Shields County Court geschieden. Das Scheidungsurteil enthält keine Regelung bezüglich der Kinderbelange. Nach der Scheidung standen die Kinder unter der Obhut von X._, bei der sie sich während der Woche grösstenteils aufhielten. Am Wochenende und an zwei Abenden unter der Woche waren sie bei Z._ untergebracht.
A.c Im Juli 2009 reiste X._ im Einverständnis von Z._ mit beiden Söhnen zum Besuch der Verwandten in die Schweiz. Während dieses Ferienaufenthaltes suchte die ausgebildete Kindergärtnerin nach Arbeit. Nach Erhalt eines Angebotes der Schule R._ in A._ teilte sie Z._ mit E-Mail vom 7. August 2009, 13:25 Uhr, ihre Absicht mit, das betreffende Angebot anzunehmen und mit den Kindern in der Schweiz zu bleiben. Als Antwort auf diese E-Mail soll Z._ einem Verbleib der Kinder in der Schweiz vorbehaltlos zugestimmt haben. Die Parteien standen erwiesenermassen in der Folge in telefonischem Kontakt zueinander. Am 19. August 2009 unterschrieb X._ den Arbeitsvertrag. Z._ besuchte die Kinder weiterhin in der Schweiz, insbesondere auch im Jahr 2009. Überdies unterhielt er telefonischen Kontakt zu ihnen.
B. B.a Am 24. September 2009 stellte Z._ bei der englischen Zentralbehörde einen Antrag auf Rückführung seiner beiden Söhne nach England. Am 15. März 2010 ersuchte er bei der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich um deren unverzügliche Rückführung. In diesem Verfahren wurde Rechtsanwältin Maya Stutzer als Prozessbeiständin der Kinder bestellt.
B.b Mit Beschluss vom 1. Juli 2010 befahl das Obergericht X._ unter Androhung der Strafen nach <ref-law>, die beiden Söhne innert 30 Tagen seit Zustellung des Beschlusses nach England zurückzuführen oder zurückführen zu lassen, und regelte die Modalitäten der Rückführung (Ziffer 1-10).
C. Gegen diesen Beschluss hat X._ am 15. Juli 2010 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt, die Ziffern 1-10 des obergerichtlichen Beschlusses seien aufzuheben und das Rückführungsbegehren bezüglich der beiden Söhne abzuweisen. Ferner seien ihr ihre persönlichen Reisedokumente sowie jene der Kinder herauszuheben; eventuell sei die Sache zu weiteren Sachverhaltsabklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Mit Eingabe vom 26. Juli 2010 beantragt der Beschwerdegegner, das Gesuch um aufschiebende Wirkung und die Beschwerde in der Sache abzuweisen. Auch er ersucht für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege.
D. Die Rechtsbeiständin der Kinder hat mit Eingabe vom 16. August 2010 zur Beschwerde Stellung genommen und hat deren Abweisung beantragt. Sie verlangt überdies, die Rückführung habe innert 90 Tagen seit Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils zu erfolgen und sei an die Bedingung zu knüpfen, dass der Beschwerdegegner schriftlich auf die Einleitung rechtlicher Schritte verzichte, welche die Verhaftung der Beschwerdeführerin zur Folge haben. Sodann ersucht sie darum, das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin hat sich am 24. August 2010 zu dieser Eingabe geäussert. Sie verlangt darin insbesondere, die Rückführung von einer Garantie der britischen Behörden abhängig zu machen, dass ihr nach erfolgter Rückführung keine Verhaftung oder sonstige Nachteile, beispielsweise im Zusammenhang mit einem allfälligen Sorgerechtsprozess, erwachsen werden. | Erwägungen:
1. 1.1 Beim Verfahren betreffend Rückführung eines Kindes nach dem Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ; SR 0.211.230.02) geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten, mithin um eine Angelegenheit öffentlich-rechtlicher Natur, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 mit Hinweisen). Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Juli 2010 als oberen kantonalen Gerichts gilt als letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid im Sinn von Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen [BG-KKE; SR 211.222.32]). Die Beschwerde in Zivilsachen ist daher gegeben. Der angefochtene Entscheid ist der Beschwerdeführerin am 5. Juli 2010 zugestellt worden, womit die zehntägige Beschwerdefrist (<ref-law>) mit der Postausgabe vom 15. Juli 2010 auf jeden Fall eingehalten worden ist. Auf die rechtzeitig eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
1.2 Geltend gemacht werden kann insbesondere die Verletzung von Völkerrecht, dessen Anwendung das Bundesgericht frei prüft (Art. 95 lit. b i.V.m. <ref-law>). Demgegenüber können Sachverhaltsfeststellungen nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252) sind, auf einer Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> beruhen und für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sind (<ref-law>).
1.3 Die Beschwerde ist zu begründen (<ref-law>). Mit ihr ist in gedrängter Form durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Vorschriften und warum sie vom Obergericht verletzt worden sein sollen. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen vorgebracht werden, genügen nicht (<ref-ruling> E. 3 S. 749; 5A_92/2008 vom 25. Juni 2008 E. 2.3). Die Begründung muss in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein; auf blosse Verweise auf andere Rechtsschriften ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 2 S. 93 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201; <ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f.; zur Weitergeltung dieser Rechtsprechung für die Beschwerde in Zivilsachen vgl. Urteile 4A_115/2007 vom 13. Juli 2007 E. 2.1; 4A_137/2007 vom 20. Juli 2007 E. 4).
Wird eine willkürliche Feststellung von Tatsachen geltend gemacht, ist neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese offensichtlich unhaltbar sein soll, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lasse (<ref-ruling> E. 7.1 S. 398). Die Parteien können sich mit anderen Worten nicht darauf beschränken, den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen die eigene Sicht der Dinge gegenüberzustellen. Auf eine explizite oder implizite Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz, die den dargelegten Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255). Unzulässig sind insbesondere auch neue Sachverhaltsvorbringen oder Beweismittel, soweit nicht erst der Entscheid der letzten kantonalen Instanz dazu Anlass gegeben hat (<ref-law>).
Die Eingabe der Beschwerdeführerin entspricht über weite Strecken den vorgenannten Begründungsanforderungen nicht, namentlich, was die appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz anbelangt. Soweit die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht genügt, insbesondere keine genügende Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Obergerichts enthält, ist darauf nicht einzutreten.
1.4 Auf die Beschwerde ist von vornherein nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin eine allfällige Rückweisung an Garantien der britischen Behörden geknüpft wissen will, handelt es sich doch um einen Antrag, der jedenfalls nach Ablauf der Beschwerdeschrift gestellt worden ist (<ref-law>).
1.5 Nicht einzugehen ist ebenso auf den Antrag der Rechtsbeiständin der Söhne, die Rückführung sei an die Bedingung zu binden, dass der Beschwerdegegner auf die Einleitung rechtlicher Schritte im Zusammenhang mit der Entführung verzichte. Unzulässig ist sodann auch der Antrag, die Frist zur Rückführung sei auf 90 Tage seit Zustellung des bundesgerichtlichen Entscheides anzuberaumen. Die Rechtsbeiständin hat den kantonalen Entscheid nicht selbst angefochten (vgl. <ref-law>). Auf die entsprechenden Anträge ist daher nicht einzutreten.
1.6 Auf die Ausführungen der Rechtsbeiständin der Kinder ist schliesslich nicht einzutreten, soweit sie sich damit nicht mit den entscheidwesentlichen Erwägungen des Obergerichts auseinandersetzt, sondern einfach ihre eigene Sicht der Dinge schildert und zahlreiche neue tatsächliche Vorbringen erörtert.
2. Das HKÜ bezweckt die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder (Art. 1 lit. a). Als widerrechtlich gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 lit. a HKÜ) und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (Art. 3 lit. b). Im vorliegenden Fall steht fest, dass der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder vor dem Verbringen in die Schweiz in Grossbritannien war und dass den Parteien nach dem massgebenden Recht dieses Landes die elterliche Sorge und Obhut gemeinsam zustehen. Strittig ist dagegen, ob der Beschwerdegegner die elterliche Sorge und Obhut auch tatsächlich ausgeübt hat.
2.1 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe anlässlich der Verhandlung vor Obergericht vom 1. April 2010 einleuchtend negiert, dass der Beschwerdegegner sein Besuchsrecht gegenüber den Kindern auch tatsächlich ausübe. Die Rechtsbeiständin der Kinder macht namentlich geltend, die entsprechende Behauptung sei von der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren nicht erhoben worden.
2.2 Das Obergericht hat erwogen, von einer tatsächlichen Ausübung des Sorgerechts durch den Beschwerdegegner sei nach übereinstimmender Erklärung beider Parteien ohne weiteres auszugehen. Vor dem 15. Juli 2009 habe der Beschwerdegegner die Kinder an den Wochenenden und an zwei Abenden während der Woche betreut. Die Beschwerdeführerin legt nicht substanziiert dar, inwiefern diese Feststellung des Obergerichts willkürlich sein soll. Ihre Ausführungen zu diesem Punkt erschöpfen sich vielmehr in appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid, auf die nicht eingetreten werden kann. Somit kann offenbleiben, ob die tatsächliche Ausübung der Obhut durch den Beschwerdegegner von der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren tatsächlich bestritten worden ist. Damit aber bleibt es bei der obergerichtlichen Feststellung, dass die elterliche Obhut vom Beschwerdegegner vor dem Verbringen der Kinder in die Schweiz auch tatsächlich ausgeübt worden ist, womit das Zurückbehalten der Kinder in die Schweiz durch die Beschwerdeführerin als widerrechtlich im Sinn von Art. 3 HKÜ zu werten ist.
3. Weist die Person, welche sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nach, dass der Gesuchsteller dem Verbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat, so ist die Rückgabe abzulehnen. Dem Zweck des HKÜ folgend sind hier strenge Anforderungen zu stellen. Es muss die klar (ausdrücklich oder stillschweigend) zum Ausdruck gebrachte Zustimmung zur dauerhaften Aufenthaltsänderung nachgewiesen werden. Dies gilt auch für die nachträgliche Genehmigung, die sich insbesondere nicht aus blosser zeitweiliger Hinnahme des Aufenthalts beim entführenden Elternteil ergibt. Der beweislastpflichtige entführende Elternteil hat die Verweigerungsgründe anhand substanziiert vorgetragener Anhaltspunkte objektiv glaubhaft zu machen (Urteil 5P.367/2005 vom 15. November 2005 E. 7.1, in SZIER 2007 S. 342). Ob die vorgetragenen Sachverhaltselemente glaubhaft gemacht sind, ist Tatfrage, die das Bundesgericht nur beschränkt überprüfen kann (E. 1.2). Frei zu prüfende Rechtsfrage ist hingegen, ob ein Verweigerungsgrund vorliegt.
3.1 Nach den Ausführungen des Obergerichts teilte die Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail vom 7. August 2009, 13:25 Uhr, dem Beschwerdegegner zusammengefasst mit, ihr sei eine Stelle bei der Schule R._ in A._ angeboten worden; sie beabsichtige diese Stelle anzunehmen und mit den Kindern in der Schweiz zu bleiben. Das Obergericht hat im Weiteren erwogen, in der Folge habe der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin angerufen und sie hätten darüber gesprochen, wie das funktionieren würde. Nach der Darstellung der Beschwerdeführerin hätten zunächst mehrere Telefonate stattgefunden, in denen die Parteien über die neue Entwicklung der Dinge gesprochen hätten. Um 23:01 Uhr habe der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin die fragliche E-Mail zukommen lassen, woraus die Beschwerdeführerin die vorbehaltlose Zustimmung zum dauerhaften Wechsel des Aufenthaltsortes herleite. Der Beschwerdegegner habe weiter ausgeführt, nach der E-Mail der Beschwerdeführerin vom 7. August 2009 sei er völlig überrumpelt gewesen und habe am folgenden Tag telefonisch die definitive Zustimmung davon abhängig gemacht, dass er zuerst die Kinder in der Schweiz besuchen könne, um sich davon zu überzeugen, dass es ihnen hier gut gehe. Unmittelbar nach der Rückkehr aus der Schweiz habe er am 31. August 2009 beschlossen, die Rückführung der Kinder an die Hand zu nehmen. Die Beschwerdeführerin habe sich in der Klageantwort nicht zum behaupteten Telefonat vom 8. August 2009 geäussert und habe überdies in der Stellungnahme zu den beschwerdegegnerischen Ausführungen zum Telefonat auf ihre eigenen Erörterungen verwiesen. Zum Telefonat selbst habe sie aber nichts ausgesagt. Gleichermassen habe sie sich in der persönlichen Befragung in der Hauptverhandlung nicht zum besagten Telefongespräch geäussert.
Eine isolierte Betrachtung der E-Mail des Beschwerdegegners vom 7. August 2009 (23:01 Uhr) indiziere dessen Zustimmung zum Verbleib der Kinder in der Schweiz. Gegen eine Zustimmung spreche aber, dass der Beschwerdegegner erst am 7. August 2009 von der Absicht der Beschwerdeführerin erfahren habe, in der Schweiz zu bleiben, und seine E-Mail in emotionaler Betroffenheit verfasst worden sei, was bereits aus der Wendung "I feel like my insides have been ripped out" herausgelesen werden könne. Im Gesamtzusammenhang betrachtet, stelle die E-Mail des Beschwerdegegners vom 7. August 2009 nicht das Ende der Diskussion zur Zustimmungserklärung dar. Aus der betreffenden E-Mail selbst gehe an zwei Stellen hervor, dass der Beschwerdegegner am Folgetag mit der Beschwerdeführerin darüber habe sprechen wollen ("before I speek to you tomorrow"). Der Beschwerdegegner behaupte unbestrittenermassen, er habe am Folgetag telefonisch die definitive Zustimmung davon abhängig gemacht, zuerst die Kinder in der Schweiz zu besuchen, um sich vergewissern zu können, dass es ihnen hier gut gehe. Andeutungsweise gehe diese Bedingung bereits aus der E-Mail des Beschwerdegegners hervor ("I genuinely only want the best for you and the children, if that means you guys move to Zurich then that is something I will have to learn to live with"). Dass der Beschwerdegegner gegenüber der Beschwerdeführerin über die Möglichkeit gesprochen habe, wie das funktionieren könnte [, in der Schweiz zu leben], dass die Parteien ferner über einen Umzug in die Schweiz gesprochen haben sollen und sich der Beschwerdegegner schliesslich für eine Stelle in der Schweiz beworben habe, bilde insgesamt keinen Nachweis für die Darstellung der Beschwerdeführerin. Es spreche vielmehr für den Beschwerdegegner, in der Zeit der Schwebe die Möglichkeit des Umzuges in die Schweiz ernsthaft in Betracht gezogen zu haben.
Das Obergericht ist daher zum Schluss gelangt, die Beschwerdeführerin habe insgesamt die behauptete vorbehaltlose Zustimmung des Beschwerdegegners zum Verbleib der Kinder in der Schweiz nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Auch ihre Aussage an der Hauptverhandlung, der Gesamteindruck der E-Mail und der Telefonate hätten sie veranlasst, in der Schweiz zu bleiben, verfange nicht. Vielmehr sei davon auszugehen, der Beschwerdegegner habe seine Zustimmung davon abhängig gemacht, dass er die Kinder in der Schweiz besuchen und sich davon überzeugen könne, dass es ihnen hier gut gehe. Nach dem Besuch sei er Ende August 2009 zum Schluss gelangt, dem Kindeswohl sei nicht genüge getan, und habe daher die Rückführung in die Wege geleitet.
3.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich wie vor Obergericht auf den Standpunkt, der Beschwerdegegner habe mit seiner E-Mail vom 7. Juli (23:01 Uhr) seine vorbehaltlose Zustimmung zum Verbleib der Kinder in der Schweiz erteilt. Im Weiteren hält sie zusammengefasst dafür, der Beschwerdegegner habe anlässlich der Gespräche vom 7. Juli 2009 mit keinem Wort erwähnt, dass die Parteien am 8. August 2009 weiter über die Zustimmung hätten sprechen wollen. Das Datum des 8. August 2009 erscheine denn auch nur auf Seite 11 des Protokolls. Es gebe keinen Grund, weshalb sie sich zu diesem nur einmal erwähnten Telefonat hätte äussern sollen, zumal der Beschwerdegegner mit seiner E-Mail vom 7. Juli 2009 seine vorbehaltlose Zustimmung erklärt habe. Soweit es der Vorinstanz wichtig gewesen wäre, die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu diesem Telefonat zu hören, hätte sie sie (die Beschwerdeführerin) aufgrund der richterlichen Fragepflicht (<ref-law>/ZH) dazu befragen müssen. Im Weiteren sei nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdegegner detaillierte Informationen über die Wohngelegenheit und die schulische Situation der Kinder in der Schweiz eingeholt hätte, wenn er mit dem Verbleib der Kinder in der Schweiz nicht einverstanden gewesen wäre. Der Beschwerdegegner habe nach seinem Besuch im August 2009 immer mehr Zusagen der Beschwerdeführerin bezüglich des Aufenthalts der Kinder in der Schweiz eingefordert und habe damit seine Zustimmung mehrfach bestätigt. Soweit der Beschwerdegegner behaupte, er habe seine Zustimmung erst Ende August 2009 abgeben wollen, bleibe unerklärlich, weshalb er nach seinem kurzen Aufenthalt in der Schweiz trotz bisher nicht erfolgter Zustimmung hier nach einer Arbeitsstelle gesucht habe. Die Beschwerdeführerin verweist sodann auf ein Schreiben der Anwältin des Beschwerdegegners vom 15. September 2009, worin mit dem Rückführungsverfahren gedroht werde, falls die Beschwerdeführerin den Auskunftsbegehren des Beschwerdegegners über die Schul- und Wohnverhältnisse nicht nachkomme.
3.3 Der Beschwerdegegner vertritt in seiner Stellungnahme den Standpunkt des Obergerichts und bestreitet eine vorbehaltlose Zustimmung. Die Rechtsbeiständin der Kinder verzichtet auf Ausführungen zu diesem Punkt.
3.4 Aus der auf S. 8 des angefochtenen Urteils wiedergegebenen E-Mail vom 7. August 2009, 23.01 Uhr, ergibt sich nach den Ausführungen des Obergerichts zunächst, dass der Beschwerdegegner vom Vorhaben der Beschwerdeführerin völlig überrascht worden ist ("I feel like my insides have been ripped out"). Angesichts der emotionalen Betroffenheit des Beschwerdegegners, der durch die E-Mail der Beschwerdeführerin vom 7. August 2009 erstmals von deren Vorhaben erfahren hat, drängt sich eine zurückhaltende Interpretation seiner Äusserungen mit Bezug auf eine allfällige vorbehaltlos erklärte Zustimmung auf. Der E-Mail kann überdies laut den obergerichtlichen, nicht rechtsgenüglich als willkürlich angefochtenen Feststellungen entnommen werden, dass der Beschwerdegegner ausdrücklich weitere Gespräche der Parteien zum Vorhaben der Beschwerdeführerin vorbehalten hat ("I hope you will read this before I speek to you tomorrow"). Angesichts der Umstände, unter denen die E-Mail verfasst worden ist, und der Ankündigung weiterer Gespräche der Parteien zum Thema kann nicht gesagt werden, der Beschwerdegegner habe mit seiner E-Mail vom 7. August 2009, 23.01 Uhr, einem Verbleib der Kinder in der Schweiz vorbehaltlos zugestimmt. Der Beschwerdegegner hat sich vielmehr um das Wohl der Kinder gekümmert und hat deshalb weitere Gespräche in Aussicht gestellt.
Die Beschwerdeführerin bestreitet das Telefonat des Beschwerdegegners vom 8. August 2009, worin dieser seine Zustimmung zum Verbleib der Kinder in der Schweiz von persönlichen Abklärungen darüber abhängig gemacht habe, ob es den Kindern in der Schweiz gut gehe. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht bemerkt, lassen sich den Plädoyernotizen keine Angaben zum genauen Zeitpunkt (angeblich 8. August 2009) des strittigen Telefonats entnehmen. In Ziffer 14 der Plädoyernotizen des Beschwerdegegners wird dazu nur gesagt, man habe in der Folge miteinander telefoniert und der Beschwerdegegner habe seine definitive Zustimmung von einem Besuch in der Schweiz und der Überprüfung der Verhältnisse, unter denen die Kinder leben, abhängig gemacht. Welches nun der genaue Zeitpunkt des Telefonats gewesen sein mag, kann letztlich offenbleiben. Die Beschwerdeführerin hat nach den obergerichtlichen Ausführungen im kantonalen Verfahren Gespräche über Auflagen im Zusammenhang mit der Zustimmung nicht ernsthaft bestritten. Sie hat zudem vor Bundesgericht auf ein Schreiben der Gegenanwältin vom 15. September 2009 verwiesen, worin mit dem Rückführungsverfahren gedroht wird, falls die Beschwerdeführerin den Auskunftsbegehren des Beschwerdegegners über die Schul- und Wohnverhältnisse nicht nachkomme. Somit ist auch die Feststellung des Obergerichts nicht willkürlich, der Beschwerdegegner habe unbestrittenermassen die Zustimmung vom Ergebnis der vorgenannten Abklärungen abhängig gemacht. Des Weiteren ist laut Obergericht erwiesen, dass der Beschwerdegegner die Kinder in der Schweiz besucht hat, um sich nach deren Wohlergehen zu erkundigen. Unter Berücksichtigung der geschilderten vom Obergericht festgestellten und von der Beschwerdeführerin zugestandenen tatsächlichen Umstände kann nicht gesagt werden, der Beschwerdegegner habe dem Verbleib der Kinder in der Schweiz vorbehaltlos zugestimmt. Daran vermag auch seine Suche nach Arbeit in der Schweiz nichts zu ändern, wird doch dadurch lediglich verdeutlicht, dass der Beschwerdegegner in der Übergangsphase um Nähe zu seinen Kindern bemüht gewesen ist. Liegt keine Zustimmung im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ vor, bleibt noch zu prüfen, ob ein Verweigerungsgrund im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ gegeben ist.
4. Nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ ist das Gericht des ersuchten Staates nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn nachgewiesen ist, dass sie mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Die Ausschlussgründe von Art. 13 HKÜ sind eng auszulegen, damit der Entführer keinen Vorteil aus seinem Rechtsbruch ziehen kann. Zu berücksichtigen sind daher nur wirklich schwere Gefahren, nicht aber irgendwelche wirtschaftlichen oder erzieherischen Nachteile. Kein Platz ist im Rückgabeverfahren namentlich für Überlegungen, bei welchem Elternteil oder in welchem Land das Kind besser aufgehoben oder welcher Elternteil zur Erziehung und Betreuung des Kindes besser geeignet ist. Der Entscheid darüber ist dem Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes vorbehalten (<ref-ruling> E. 2b S. 425). Gemäss <ref-law> bringt die Rückführung das Kind insbesondere dann in eine unzumutbare Lage nach Artikel 13 Abs. lit. b HKÜ, wenn die Unterbringung bei dem das Gesuch stellenden Elternteil offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entspricht (lit. a), der entführende Elternteil unter Würdigung der gesamten Umstände nicht in der Lage ist oder es ihm offensichtlich nicht zugemutet werden kann, das Kind im Staat zu betreuen, in dem es unmittelbar vor der Entführung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. b) und die Unterbringung bei Drittpersonen offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entspricht (lit. c).
4. Nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ ist das Gericht des ersuchten Staates nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn nachgewiesen ist, dass sie mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Die Ausschlussgründe von Art. 13 HKÜ sind eng auszulegen, damit der Entführer keinen Vorteil aus seinem Rechtsbruch ziehen kann. Zu berücksichtigen sind daher nur wirklich schwere Gefahren, nicht aber irgendwelche wirtschaftlichen oder erzieherischen Nachteile. Kein Platz ist im Rückgabeverfahren namentlich für Überlegungen, bei welchem Elternteil oder in welchem Land das Kind besser aufgehoben oder welcher Elternteil zur Erziehung und Betreuung des Kindes besser geeignet ist. Der Entscheid darüber ist dem Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes vorbehalten (<ref-ruling> E. 2b S. 425). Gemäss <ref-law> bringt die Rückführung das Kind insbesondere dann in eine unzumutbare Lage nach Artikel 13 Abs. lit. b HKÜ, wenn die Unterbringung bei dem das Gesuch stellenden Elternteil offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entspricht (lit. a), der entführende Elternteil unter Würdigung der gesamten Umstände nicht in der Lage ist oder es ihm offensichtlich nicht zugemutet werden kann, das Kind im Staat zu betreuen, in dem es unmittelbar vor der Entführung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. b) und die Unterbringung bei Drittpersonen offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entspricht (lit. c).
4.1 4.1.1 Die Beschwerdeführerin macht (sinngemäss) geltend, gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ i.V.m. <ref-law> sei eine Rückführung nicht anzuordnen, wenn die Unterbringung bei der Gesuch stellenden Person das Kind in eine unzumutbare Lage bringe. Diese Regel habe das Obergericht verkannt. Insofern entbehrten die Ausführungen auf S. 15 des angefochtenen Beschlusses bezüglich der Wohnverhältnisse bei den Grosseltern jeglicher Grundlage.
4.1.2 Der Beschwerdegegner macht dazu im Wesentlichen geltend, die Beschwerde erschöpfe sich in appellatorischer Kritik. Eine Rückführung könne nur unterbleiben, wenn die kumulativen Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt seien.
4.1.3 Die Rechtsbeiständin der Kinder weist darauf hin, gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ sei die Rückführung nur zu verweigern, wenn die Kinder dadurch in eine schwere Gefahr oder in eine unzumutbare Lage gebracht würden.
4.1.4 Von vornherein ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin ihre Ausführungen nicht in der Beschwerdeschrift selbst vorträgt, sondern auf kantonale Rechtsschriften verweist (E. 1.3). Im Weiteren übersieht die Beschwerdeführerin, dass in <ref-law> beispielhaft drei Tatbestandselemente aufgestellt werden, die erfüllt sein müssen, damit eine Rückführung abgelehnt werden kann. Von daher ist nicht ersichtlich, inwiefern das Obergericht mit der Prüfung der Verhältnisse bei den Grosseltern des Beschwerdegegners die Bestimmungen der Konvention bzw. des BG-KKE verletzt haben könnte, kann doch gemäss <ref-law> eine Rückführung nicht verweigert werden, wenn eine Unterbringung der Kinder bei Drittpersonen (hier also den Grosseltern) dem Kindeswohl entspricht. Da eine Rückreise der Beschwerdeführerin ungewiss ist, waren somit auch die Verhältnisse bei den Grosseltern auf ihre Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl zu überprüfen.
4.2 4.2.1 Die Beschwerdeführerin lässt des Weiteren ausführen, der Beschwerdegegner verfüge seinen eigenen Angaben zufolge lediglich über ein Zimmer für die Kinder; ferner leide S._ an Asthma und bedürfe daher besonderer Betreuung. Der Beschwerdegegner leide an einem Alkoholproblem und sei als Alkoholiker zu betrachten. Unter den gegebenen Umständen sei es mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren, ihm ein drei- bzw. fünfjähriges Kind anzuvertrauen, zumal er die Kinder auch nicht persönlich betreuen könne. Daran ändere nichts, das seine 70 Jahre alten Eltern jederzeit zur Stelle seien. Im Übrigen habe der Beschwerdegegner auch verschwiegen, dass seine Eltern beabsichtigten, ihren Lebensabend in Schottland zu verbringen und dass demzufolge deren Unterstützung demnächst wegfalle.
4.2.2 Der Beschwerdegegner macht geltend, die Tatsache, dass es in seinem Haushalt nur ein Kinderzimmer gebe, spreche nicht gegen eine Rückführung. Im Übrigen gehe es vorliegend auch nicht um die Zuteilung des Sorgerechts. Seine Wohnung sei kindergerecht. Er habe immer bestritten, dass S._ an Asthma leide und es sei auch nicht ersichtlich, was die Beschwerdeführerin aus diesem Umstand ableite. Mit Bezug auf den Alkoholkonsum verweist er einerseits auf die obergerichtlichen Ausführungen und bestreitet anderseits, alkoholabhängig zu sein und betont, wie die Vorinstanz überdies zutreffend feststelle, habe der von der Beschwerdeführerin behauptete Alkoholkonsum keine Beschränkung des Sorgerechts bewirkt und habe die Beschwerdeführerin auch keine einschränkenden Massnahmen beantragt. Gesetzt den Fall, dass die Beschwerdeführerin die Kinder nicht nach Grossbritannien begleitete, seien seine Eltern bereit, ihre Umzugspläne zu verschieben. Zum andern gebe es auch in Grossbritannien Kinderkrippen. Zu beachten sei ferner, dass auch die Beschwerdeführerin einer Arbeit nachgehen müsse und folglich die Kinder nicht ganztags selbst betreuen könne.
Die Rechtsbeiständin der Kinder macht geltend, die Wohnverhältnisse beim Beschwerdegegner seien von nebensächlicher Bedeutung, zumal die Beschwerdeführerin klargestellt habe, dass die Kinder nicht ohne sie nach England zurückkehren würden.
4.2.3 Soweit die Rechtsbeiständin der Kinder darauf hinweist, dass die Kinder aufgrund der Aussagen der Mutter nicht ohne sie nach England zurückkehren würden, zeigt sie nicht auf, dass im angefochtenen Urteil entsprechende Feststellungen getroffen worden sind. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Die Verhältnisse des Beschwerdegegners, insbesondere sein Alkoholproblem, waren laut den obergerichtlichen Feststellungen bereits im Scheidungsverfahren der Parteien vorgetragen worden und haben das Scheidungsgericht nicht veranlasst, dem Beschwerdegegner das Sorgerecht ganz zu entziehen und ihm jegliches Besuchsrecht zu versagen. Sodann hat die Art der Ausübung des Besuchsrechts durch den Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin auch nicht dazu veranlasst, den Erlass von Massnahmen zum Schutz der Kinder zu verlangen. Hat aber niemand im Rahmen des Scheidungsverfahrens und auch danach aufgrund der bekannten Verhältnisse die Betreuungsfähigkeit des Beschwerdegegners infrage gestellt, so kann im Rahmen der Prüfung des vorliegenden Rückführungsbegehrens nicht gesagt werden, die Unterbringung beim Beschwerdegegner widerspreche offensichtlich dem allem übergeordneten Wohl der Kinder (<ref-law>). Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, die Unterstützung der Grosseltern falle demnächst infolge Wegzuges der Eltern dahin, handelt es sich um ein erstmals vor Bundesgericht vorgebrachtes und damit unzulässiges tatsächliches Vorbringen (<ref-law>), welches überdies auch bestritten ist. Darauf ist nicht einzutreten. Mit der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nichts vorgetragen hat, was die Betreuungsfähigkeit des Beschwerdegegners infrage stellte. Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb die Kinder zu Beginn nicht in einem Zimmer untergebracht werden können. Zu Recht weist der Beschwerdegegner darauf hin, dass die Beschwerdeführerin ihrerseits die Kinder auch nicht ganztags selbst betreuen kann, zumal sie nunmehr einer beruflichen Tätigkeit nachgehen will. Gesamthaft betrachtet liegt somit nichts vor, was die Betreungsfähigkeit des Beschwerdegegners und damit das Wohl des Kindes infrage stellte.
4.2.3 Soweit die Rechtsbeiständin der Kinder darauf hinweist, dass die Kinder aufgrund der Aussagen der Mutter nicht ohne sie nach England zurückkehren würden, zeigt sie nicht auf, dass im angefochtenen Urteil entsprechende Feststellungen getroffen worden sind. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Die Verhältnisse des Beschwerdegegners, insbesondere sein Alkoholproblem, waren laut den obergerichtlichen Feststellungen bereits im Scheidungsverfahren der Parteien vorgetragen worden und haben das Scheidungsgericht nicht veranlasst, dem Beschwerdegegner das Sorgerecht ganz zu entziehen und ihm jegliches Besuchsrecht zu versagen. Sodann hat die Art der Ausübung des Besuchsrechts durch den Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin auch nicht dazu veranlasst, den Erlass von Massnahmen zum Schutz der Kinder zu verlangen. Hat aber niemand im Rahmen des Scheidungsverfahrens und auch danach aufgrund der bekannten Verhältnisse die Betreuungsfähigkeit des Beschwerdegegners infrage gestellt, so kann im Rahmen der Prüfung des vorliegenden Rückführungsbegehrens nicht gesagt werden, die Unterbringung beim Beschwerdegegner widerspreche offensichtlich dem allem übergeordneten Wohl der Kinder (<ref-law>). Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, die Unterstützung der Grosseltern falle demnächst infolge Wegzuges der Eltern dahin, handelt es sich um ein erstmals vor Bundesgericht vorgebrachtes und damit unzulässiges tatsächliches Vorbringen (<ref-law>), welches überdies auch bestritten ist. Darauf ist nicht einzutreten. Mit der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nichts vorgetragen hat, was die Betreuungsfähigkeit des Beschwerdegegners infrage stellte. Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb die Kinder zu Beginn nicht in einem Zimmer untergebracht werden können. Zu Recht weist der Beschwerdegegner darauf hin, dass die Beschwerdeführerin ihrerseits die Kinder auch nicht ganztags selbst betreuen kann, zumal sie nunmehr einer beruflichen Tätigkeit nachgehen will. Gesamthaft betrachtet liegt somit nichts vor, was die Betreungsfähigkeit des Beschwerdegegners und damit das Wohl des Kindes infrage stellte.
4.3 4.3.1 Die Beschwerdeführerin lässt schliesslich ausführen, der Beschwerdegegner habe ihr zugesichert, in Grossbritannien noch keine Strafanzeige wegen Kindesentführung eingereicht zu haben, wobei diese Zusicherung durch keine amtlichen Dokumente belegt worden sei. Überdies könne der Beschwerdegegner eine entsprechende Anzeige jederzeit nachreichen. Im Fall eines Strafverfahrens habe sie mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bzw. mit einer Busse zu rechnen. Schliesslich könne der Beschwerdegegner in Grossbritannien einen Antrag auf Umteilung der Obhut einreichen mit der Folge, dass die Kinder für die Dauer der Sachverhaltsabklärung bei einer Pflegefamilie untergebracht würden.
4.3.2 Der Beschwerdegegner macht geltend, er beabsichtige keineswegs, eine Strafanzeige gegen die Beschwerdeführerin einzureichen. Selbst wenn, was bestritten werde, eine Strafanzeige erfolge, stehe diese einer Rückführung nicht entgegen, da die Kinder bei ihm bzw. bei seinen Eltern untergebracht werden könnten. Im Weiteren bestehe die Möglichkeit, in England die Umteilung der elterlichen Obhut zu beantragen, wofür die Gerichte am Aufenthaltsort der Kinder zuständig seien. Da diese Zuständigkeit durch das HKÜ geschützt werde, stehe auch die Möglichkeit eines Umteilungsverfahrens einer Rückführung nicht entgegen. Vom unzulässigen Antrag abgesehen (E. 1.5 hiervor) bemerkt die Rechtsbeiständin der Kinder, der Beschwerdegegner habe zugesichert, keine Strafanzeige wegen Kindesentführung einreichen zu wollen. Die Beschwerdeführerin habe nichts Gegenteiliges nachweisen können.
4.3.3 Die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin beruhen grösstenteils auf Spekulationen über mögliche Ereignisse. Insbesondere aber wird nicht dargetan, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Vorgeschichte bei einer Einreise in Grossbritannien unter allen Umständen mit einer unbedingten Freiheitsstrafe zu rechnen hat, die eine Trennung von den Kindern nach sich zöge. Bei einer Würdigung der gesamten Umstände kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführerin könne offensichtlich nicht zugemutet werden, die Kinder in Grossbritannien zu betreuen (<ref-law>). Im Übrigen weist der Beschwerdegegner zu Recht darauf hin, dass die Kinder auf jeden Fall bei ihm als dem anderen Elternteil oder bei den Grosseltern der Kinder untergebracht werden können. Damit kann eine Rückführung der Kinder nicht verweigert werden, selbst wenn der Beschwerdeführerin eine Rückreise nach England nicht zugemutet werden könnte.
4.4 Damit hat die Beschwerdeführerin keinen der kumulativen Verweigerungsgründe dargetan. Der angefochtene Beschluss ist demnach mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar. Insgesamt erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
5. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
6. 6.1 Was die Kostenregelung anbelangt, ist Art. 26 HKÜ auf die Kosten des Vermittlungsverfahrens und der Mediation sowie der Gerichts- und Vollstreckungsverfahren in den Kantonen und auf Bundesebene anwendbar (<ref-law>). Artikel 14 BG-KKE stellt klar, dass der Rechtsweg an das Bundesgericht zum Verfahren im Sinne von Artikel 26 Absatz 2 HKÜ gehört (Botschaft zur Umsetzung der Übereinkommen über internationale Kindesentführung sowie zur Genehmigung und Umsetzung der Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und Erwachsenen vom 28. Februar 2007, BBl. 2007 2628). In Anwendung dieser Bestimmung sind demnach für das bundesgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben.
6.2 Im vorliegenden Fall wird dem Rückführungsbegehren des antragstellenden Beschwerdegegners definitiv entsprochen. Bei einer Anordnung der Rückführung können die Gerichte gestützt auf Art. 26 Abs. 4 HKÜ der Person, die das Kind verbracht oder zurückgehalten hat, die Erstattung der dem Antragsteller selbst oder für seine Rechnung entstandenen notwendigen Kosten auferlegen; dazu gehören insbesondere auch die Kosten der Rechtsvertretung (5A_25/2010 vom 2. Februar 2010 E. 3.2; vgl. auch Urteil 5A_436/2010 vom 8. Juli 2010 E. 6). Somit ist die Beschwerdeführerin in Anwendung dieser Bestimmung zu verpflichten, den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
6.3 Die Beschwerdeführerin hat sodann die Rechtsbeiständin der Kinder für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen.
7. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da sich die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos erwiesen hat (<ref-law>). Demgegenüber ist dem entsprechenden Gesuch des Beschwerdegegners stattzugeben, soweit es angesichts der vorstehenden Kosten- und Entschädigungsregelung nicht gegenstandslos geworden ist. Dem Beschwerdegegner ist ein amtlicher Rechtsbeistand zu bestellen, dem im Fall der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung ein reduziertes Honorar aus der Bundesgerichtskasse zu entrichten ist (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 3d S. 326 f.). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Die mit Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 1. Juli 2010 gesetzten Fristen laufen ab Zustellung des begründeten bundesgerichtlichen Urteils.
2. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
3. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen; das entsprechende Gesuch des Beschwerdegegners wird dagegen gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist. Dem Beschwerdegegner wird Rechtsanwältin Karin Meyer als amtliche Rechtsbeiständin bestellt.
4. Es werden keine Kosten erhoben.
5. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. Im Fall der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung wird Rechtsanwältin Karin Meyer ein reduziertes Honorar von Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entrichtet.
6. Die Beschwerdeführerin hat Rechtsanwältin Maya Stutzer für ihre Bemühungen als Rechtsbeiständin der beiden Söhne im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
7. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, dem Bundesamt für Justiz Dienste für internationale Kindesentführungen und dem Amt für Jugend und Berufsberatung Kanton Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. August 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['092ef4d8-ac66-472f-ac7e-85088ec2c9af', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', 'da377e7d-e453-41c2-9021-72997f16486b', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', 'aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '0b3ca1ef-2b2b-450c-9093-48c95220d634', 'ebc52e8f-6276-43ad-b53e-3f040f6b6a6a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1a66ed00-e4b0-41e6-b59c-e1e6712ba7c3', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '07eec5c6-819f-49c9-91b9-7cf5aab05c49', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '158c8c13-c858-4a46-b849-2c82c9174ad0', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0e6ad642-8e77-4302-885d-7fbe85b6a726 | 2,010 | de | In Erwägung,
dass die Beschwerdeführer ihre Beschwerde vom 21. April 2010 gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) vom 7. April 2010 mit Schreiben vom 13. Juni 2010 zurückgezogen haben;
dass demnach das Verfahren nach <ref-law> durch die Instruktionsrichterin als Einzelrichterin abzuschreiben ist;
dass die Gerichtskosten den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen sind (<ref-law>); | verfügt die Einzelrichterin:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Betreibungsamt A._ und dem Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juni 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:
Escher Bettler | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e6b0b4b-6842-48d9-ba19-7517320b8dea | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. A.a Y._, geboren 1956, meldete sich erstmals im Jahre 1991 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen sprach ihm berufliche Massnahmen zu (Verfügung vom 26. Juni 1991); in der Folge war Y._ wieder erwerbstätig. Ende Januar 1993 verlor er seine Arbeitsstelle und meldete sich im September 1995 erneut bei der Invalidenversicherung an. Nach entsprechenden Abklärungen sprach die IV-Stelle Y._ mit Verfügung vom 23. April 1998 eine halbe Härtefallrente zu und bestätigte diese in der Folge revisionsweise. Ein im Jahre 2001 von Y._ gestelltes Revisionsbegehren wegen gesundheitlicher Verschlechterung wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 9. März 2004 ab. Zuvor, am 19. Februar 2004, teilte die IV-Stelle Y._ mit, er habe wegen des Wegfalles der Härtefallrente (4. IVG-Revision) nurmehr Anspruch auf eine Viertelsrente. Mit Einspracheentscheid vom 2. Juli 2004 wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen die beiden Einsprachen des Y._ gegen die Verfügungen vom 19. Februar und 9. März 2004 ab. Die hiegegen erhobene Beschwerde des Y._ wurde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons St. Gallen abgewiesen (Entscheid vom 24. März 2005), das Eidg. Versicherungsgericht bestätigte diesen Entscheid (Urteil I 363/05 vom 25. August 2005).
A.b Bereits am 30. September 2005 machte Y._ erneut eine gesundheitliche Verschlechterung geltend und legte ein Zeugnis des Dr. med. M._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 30. September 2005 sowie ein Schreiben des Dr. med. L._, FMH für Physikalische Medizin, speziell Rheumatologie, vom 8. Juni 2005, ins Recht. Am 23. November 2005 reichte er ein weiteres Anmeldeformular ein und beantragte die Zusprechung einer Invalidenrente. Die IV-Stelle veranlasste ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (Medas) X._ vom 5. Januar 2007 und verfügte nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren am 10. Juli 2008 die Zusprechung einer halben Rente ab 1. Oktober 2005.
Am 23. Oktober 2008 teilte Dr. med. M._ der IV-Stelle mit, er erachte es als angebracht, Y._ mindestens zu 75 % "zu berenten". Auf dieses am 6. Februar 2009 von Y._ unterzeichnete Leistungsbegehren trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Juli 2009 mangels Glaubhaftmachung neuer Tatsachen nicht ein.
B. Das kantonale Sozialversicherungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 21. September 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
C. Y._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm "mindestens eine Dreiviertelsrente zuzusprechen". Eventualiter sei ein "neutrales psychiatrisches Gutachten und ein neutrales augenärztliches Gutachten einzuholen". In prozessualer Hinsicht ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. | Erwägungen:
1. Prozessthema des Verfahrens vor Bundesgericht kann nur sein, was (zulässigerweise) Gegenstand des angefochtenen kantonalen Entscheides bildet (<ref-law>). Dieser beschränkt sich hier auf die Frage nach dem Eintreten der Beschwerdegegnerin auf das Leistungsgesuch vom 6. Februar 2009 (Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 IVV). Dagegen ist der Rentenanspruch (<ref-law>) als solcher nicht Teil des Anfechtungsobjektes; er kann daher auch nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zum Streitgegenstand gemacht werden (<ref-ruling> E. 1 S. 41 ff.). Der Beschwerdeführer stellt letztinstanzlich ausschliesslich materielle Anträge, die nach dem Gesagten offensichtlich unzulässig sind. Aus der Beschwerdebegründung, die zur Interpretation des Rechtsbegehrens beigezogen werden kann, ergibt sich jedoch, dass er die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin anstrebt, auf das Leistungsbegehren einzutreten. Das Rechtsbegehren ist in diesem Sinne zu interpretieren.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
3. Im angefochtenen Entscheid werden die für die Beurteilung des eingereichten Gesuchs erforderlichen Voraussetzungen richtig wiedergegeben. Es betrifft dies namentlich das Erfordernis des Glaubhaftmachens einer anspruchsrelevanten Verschlechterung des Gesundheitszustandes als Voraussetzung für eine erneute Prüfung des Rentenanspruches durch die Invalidenversicherung (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV; <ref-ruling> E. 5.3.1 S. 112 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
4. 4.1 Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer vermöge mit den neu aufgelegten Berichten des Dr. med. M._ vom 23. Oktober 2008, 23. Juni und 2. November 2009 sowie des Dr. med. L._ vom 20. August 2009 und des Dr. med. B._, Facharzt FMH Neurologie, vom 16. September 2009, keine seit dem 10. Juli 2008 (Datum der letzten auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs beruhenden Verfügung) eingetretene relevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes glaubhaft zu machen. Dr. med. M._ beschreibe den psychischen Zustand als im Wesentlichen unverändert, er erhebe keine neuen Befunde und stelle keine neuen Diagnosen. Bereits vor Erlass der Verfügung vom 10. Juli 2008 habe Dr. med. M._ die Arbeitsfähigkeit auf deutlich weniger als 50 % geschätzt bzw. als vollständig aufgehoben erachtet. Die Probleme in Zusammenhang mit der medikamentösen Behandlung des Diabetes mellitus seien schon den Medas-Gutachtern bekannt gewesen, ebenso die geltend gemachte Verschlechterung des Sehvermögens, hinsichtlich welcher es überdies an Befunden fehle. Weder der Beurteilung des Dr. med. L._ noch jener des Dr. med. B._ lasse sich eine relevante Veränderung des Gesundheitszustandes entnehmen.
4.2 Der Versicherte macht geltend, die eingeschränkte Sehfähigkeit, welche im Medas-Gutachten vom 5. Januar 2007 noch nicht erwähnt werde, und die als Folge der Sehbeeinträchtigung und des Diabetes mellitus aufgetretene psychische Verschlechterung, die gemäss Beurteilung der Dres. med. M._ und L._ nunmehr als Depression einzustufen sei und eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bewirke, machten eine Veränderung des Invaliditätsgrades glaubhaft, zumal anlässlich der Medas-Begutachtung am 5. Januar 2007 lediglich Verstimmungszustände bei chronischem Schmerzsyndrom hätten festgestellt werden können.
5. Zunächst steht fest, dass der Versicherte bereits anlässlich der Medas-Begutachtung im November 2006 (Gutachten vom 5. Januar 2007) über einen verschlechterten Nahvisus geklagt hatte und stellte letztinstanzlich verbindlich fest, diese Problematik sei nicht neu. Sodann erwähnte der Beschwerdeführer die Sehbeeinträchtigung weder gegenüber Dr. med. B._ noch gegenüber Dr. med. L._ und konsultierte unbestritten seit dem Jahre 2003 keinen Augenarzt mehr. Abgesehen davon, dass eine Verschlechterung des Sehvermögens grundsätzlich nicht zu einer Invalidität führt sondern mit einer Brille korrigiert werden kann (wie dies im Jahre 2003 vom Augenarzt auch angeregt worden war ["Fertiglesebrille + 1.0"]), darf davon ausgegangen werden, dass der Versicherte entsprechende fachärztliche Behandlung bzw. Beratung und Versorgung durch einen Augenoptiker in Anspruch genommen hätte, wenn die Visusbeeinträchtigung tatsächlich das geschilderte Ausmass erreichte. Die Vorinstanz verstiess nicht gegen Bundesrecht, indem sie die Ausführungen des Dr. med. M._, der ständig zu hohe Blutzuckerspiegel schränke die Sehfähigkeit "offenbar" zusehends ein, nicht als genügenden Hinweis für eine gesundheitliche Verschlechterung erachtete und keinen Anlass sah für weitere diesbezügliche Abklärungen. Was die geltend gemachte psychische Verschlechterung betrifft, stellte Dr. med. M._ im hier massgeblichen Zeitraum bis zum Erlass der Nichteintretensverfügung vom 22. Juli 2009 nie die Diagnose einer Depression, sondern wies (einzig) auf die weiterhin geklagten Schmerzen "wechselnder Art und wechselnder Provenienz", Antriebslosigkeit, Müdigkeit und immer wieder einschiessende Aggressivität hin. Abgesehen davon, dass diese Klagen nicht neu sind, sondern "weiterhin" erhoben wurden, genügen die Ausführungen des Dr. med. M._ ebenso wenig wie die vom Rheumatologen Dr. med. L._ am 20. August 2009 - nach Verfügungserlass und ohne weitere Begründung - angeführte Diagnose einer chronischen Depression (im Rahmen einer "ausgeprägten Fibromyalgie"), für die Annahme einer nunmehr in anspruchsrelevantem Ausmass in Erscheinung getretenen psychischen Beeinträchtigung. Ohne Bundesrecht zu verletzen, konnte das kantonale Gericht demzufolge mit der Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass verglichen mit den bis zur Verfügung vom 10. Juli 2008 eingeholten ärztlichen Berichten, namentlich des Medas-Gutachtens vom 5. Januar 2007, keine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist. Die zu dieser Erkenntnis führende vorinstanzliche Sachverhaltswürdigung ist weder offensichtlich unrichtig noch sonstwie rechtsfehlerhaft (E. 2 hievor) und daher für das Bundesgericht verbindlich. Unter diesen Umständen muss es mit dem vom kantonalen Gericht bestätigten Nichteintreten der IV-Stelle auf die Neuanmeldung sein Bewenden haben.
6. Die Beschwerde wird unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid als offensichtlich unbegründet im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt. Umständehalber wird auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. Dezember 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['55f968e1-5f93-4182-a884-7dfbeec9ee16', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0e6b3b60-f6dd-4ae4-a864-6540ea7a0cf2 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ (Kläger) und X._ (Beklagter) vereinbarten am 16. August 1991 insbesondere was folgt:
1. Herr A._ übergibt hiermit Herrn X._ einen Betrag von total Fr. 300'000.- ..., auszahlbar heute Freitagnachmittag, 16. August 1991.
Diese Vereinbarung stellt gleichzeitig die Quittung für den Empfang dieses Betrages dar.
Zweckbestimmung: Ablösung eines Darlehens von Herrn X._, als Schuldner, gegenüber Herrn B._, als Gläubiger.
Eine allf. Sicherstellung für den vorgenannten Betrag wird ausserhalb dieses Vertrages geregelt.
2. Herr A._ erhält den Auftrag, das nachgenannte Grundstück im Alleineigentum von Herrn X._, 1952, zu verkaufen:
... 3. Der für den Verkauf des vorgenannten Grundstückes zu erzielende Preis wird nach Abzug von folgenden Kosten
- allf. Steuern
- Notariats- und Grundbuchkosten
- Kosten für Inserate und weitere Bemühungen
- allf. Gewinnanteile von Verwandten des Herrn X._, 1952,
je hälftig unter den Herren X._ und A._ aufgeteilt.
Es wird ausdrücklich festgestellt, dass der in Ziff. 1 hievor aufgeführte Betrag von Fr. 300'000.- im hälftigen Anteil des Herrn A._ inbegriffen ist."
Der Betrag von Fr. 300'000.- wurde vereinbarungsgemäss ausbezahlt. Jedoch kam es nicht zum Verkauf des besagten Grundstückes. Vielmehr kündigte der Kläger die Vereinbarung am 30. Oktober 1995 auf den 31. Dezember 1995. Da der Beklagte den erhaltenen Betrag nicht zurückbezahlte, leitete der Kläger gegen ihn die Betreibung ein. Der Beklagte erhob Rechtsvorschlag.
Der Betrag von Fr. 300'000.- wurde vereinbarungsgemäss ausbezahlt. Jedoch kam es nicht zum Verkauf des besagten Grundstückes. Vielmehr kündigte der Kläger die Vereinbarung am 30. Oktober 1995 auf den 31. Dezember 1995. Da der Beklagte den erhaltenen Betrag nicht zurückbezahlte, leitete der Kläger gegen ihn die Betreibung ein. Der Beklagte erhob Rechtsvorschlag.
B. Mit Eingabe vom 18. November 1999 reichte der Kläger gegen den Beklagten beim Bezirksgericht March eine Forderungsklage über insgesamt Fr. 416'504.05 nebst Zins, Weisungskosten und Zahlungsbefehlskosten ein und beantragte die Aufhebung des Rechtsvorschlages. Das Bezirksgericht hiess die Klage im Umfang von Fr. 300'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 1996 gut. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab. Den Rechtsvorschlag hob es im Umfang der geschützten Forderung auf und erteilte dem Kläger definitive Rechtsöffnung.
Dagegen erhob der Beklagte Berufung an das Kantonsgericht Schwyz, welches am 27. Januar 2004 die Berufung abwies und das angefochtene Urteil bestätigte.
Dagegen erhob der Beklagte Berufung an das Kantonsgericht Schwyz, welches am 27. Januar 2004 die Berufung abwies und das angefochtene Urteil bestätigte.
C. Mit eidgenössischer Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, die Klage sei abzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger ersucht in der Berufungsantwort gestützt auf Art. 150 OG um Sicherstellung der Gerichtskosten und einer Parteientschädigung. Nach bundesgerichtlicher Praxis kommt jedoch eine solche Sicherstellung dann nicht mehr in Frage, wenn im Zeitpunkt der Gesuchstellung die Kosten bereits erwachsen sind. Mit der Erstattung der Antwort wurden die Kosten des Klägers bereits verursacht; nachdem vorliegend das Zirkulationsverfahren zur Anwendung gelangt (Art. 36b OG), entfällt überdies die Möglichkeit künftigen Prozessaufwandes. Das Begehren um Kostensicherstellung ist deshalb als gegenstandslos abzuschreiben (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 88; 79 II 295 E. 3 S. 305).
1. Der Kläger ersucht in der Berufungsantwort gestützt auf Art. 150 OG um Sicherstellung der Gerichtskosten und einer Parteientschädigung. Nach bundesgerichtlicher Praxis kommt jedoch eine solche Sicherstellung dann nicht mehr in Frage, wenn im Zeitpunkt der Gesuchstellung die Kosten bereits erwachsen sind. Mit der Erstattung der Antwort wurden die Kosten des Klägers bereits verursacht; nachdem vorliegend das Zirkulationsverfahren zur Anwendung gelangt (Art. 36b OG), entfällt überdies die Möglichkeit künftigen Prozessaufwandes. Das Begehren um Kostensicherstellung ist deshalb als gegenstandslos abzuschreiben (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 88; 79 II 295 E. 3 S. 305).
2. Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (<ref-law>). Wenn dieser - wie im vorliegenden Fall - unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-ruling> E. 2.5; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 1b). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (<ref-ruling> E. 3a S. 424).
Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip stellt eine Rechtsfrage dar, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüfen kann, wobei es an die Feststellungen der Vorinstanz über die äusseren Umstände gebunden ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.4 S. 707).
Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip stellt eine Rechtsfrage dar, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüfen kann, wobei es an die Feststellungen der Vorinstanz über die äusseren Umstände gebunden ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.4 S. 707).
3. Vorliegend konnte das Kantonsgericht keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien feststellen. Immerhin wertete es die schriftliche Zeugenauskunft des von den Parteien beigezogenen Notars, der die Frage, ob beabsichtigt gewesen sei, dass der Beklagte den Betrag von Fr. 300'000.- zurückerstatten sollte, mit einem klaren "Ja" beantwortete, als Indiz dafür, dass zwischen den Parteien im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 16. August 1991 eine tatsächliche Willensübereinstimmung darin bestand, der Beklagte müsse dem Kläger die erhaltenen Fr. 300'000.- zurückerstatten. Wegen gewisser Unsicherheiten bezüglich der Begründung dieser Zeugenauskunft schritt das Kantonsgericht gleichwohl zur normativen Vertragsauslegung. Dabei gelangte es unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zum Schluss, dass die Vereinbarung vom 16. August 1991 aufgrund des Vertrauensprinzips so zu verstehen sei, dass der Beklagte dem Kläger die Fr. 300'000.- zurückzubezahlen habe, falls das beklagtische Grundstück nicht verkauft würde. Es verwarf den Standpunkt des Beklagten, wonach sich der Kläger mit den Fr. 300'000.- einzig eine Option auf den hälftigen Gewinn erkauft habe, die nun wegen der Kündigung der Vereinbarung durch den Kläger entfallen sei. Vielmehr sei die Vereinbarung vom 16. August 1991 als Darlehen zu qualifizieren.
Für diese Schlussfolgerung stützte sich das Kantonsgericht auf den Umstand, dass die Parteien eine Sicherstellung der Fr. 300'000.- beabsichtigt hätten. So werde in der Vereinbarung vom 16. August 1991 selbst aufgeführt, dass eine allfällige Sicherstellung der Fr. 300'000.- ausserhalb des Vertrages geregelt werde. Eine solche Sicherstellung sei umso mehr anzunehmen, als der Kläger im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 16. August 1991 um die grossen finanziellen Probleme des Beklagten wusste. Schliesslich belege die schriftliche Zeugenauskunft des Notars, dass eine Sicherstellung der Fr. 300'000.- hätte erfolgen sollen. Eine Sicherstellung gebe aber nur Sinn, wenn die Fr. 300'000.- zurückbezahlt werden müssten. Sodann spreche für die Rückzahlungspflicht auch die ausdrückliche Vereinbarung, dass der hälftige Gewinnanteil beim allfälligen Verkauf des Grundstückes die Fr. 300'000.- enthalte. Seien aber die Fr. 300'000.- im Verkaufsfall des Grundstückes miteinzubeziehen, so erscheine konsequent, diesen Betrag auch im (von den Parteien nicht vorgesehenen) Fall weiter zu berücksichtigen, dass das Grundstück nicht verkauft werde.
Für diese Schlussfolgerung stützte sich das Kantonsgericht auf den Umstand, dass die Parteien eine Sicherstellung der Fr. 300'000.- beabsichtigt hätten. So werde in der Vereinbarung vom 16. August 1991 selbst aufgeführt, dass eine allfällige Sicherstellung der Fr. 300'000.- ausserhalb des Vertrages geregelt werde. Eine solche Sicherstellung sei umso mehr anzunehmen, als der Kläger im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 16. August 1991 um die grossen finanziellen Probleme des Beklagten wusste. Schliesslich belege die schriftliche Zeugenauskunft des Notars, dass eine Sicherstellung der Fr. 300'000.- hätte erfolgen sollen. Eine Sicherstellung gebe aber nur Sinn, wenn die Fr. 300'000.- zurückbezahlt werden müssten. Sodann spreche für die Rückzahlungspflicht auch die ausdrückliche Vereinbarung, dass der hälftige Gewinnanteil beim allfälligen Verkauf des Grundstückes die Fr. 300'000.- enthalte. Seien aber die Fr. 300'000.- im Verkaufsfall des Grundstückes miteinzubeziehen, so erscheine konsequent, diesen Betrag auch im (von den Parteien nicht vorgesehenen) Fall weiter zu berücksichtigen, dass das Grundstück nicht verkauft werde.
4. Diese Interpretation der Vorinstanz ist sachgerecht und entspricht dem, was vernünftige Parteien unter den gegebenen Umständen gewollt haben würden. Was der Beklagte hiegegen vorbringt, verfängt nicht. Aufgrund seiner Ausführungen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz gegen bundesrechtliche Auslegungsregeln (E. 1 hievor) verstossen haben soll. Nicht gefolgt werden kann der Auffassung des Beklagten, dass allein schon aus dem Umstand, dass die Vereinbarung nicht als Darlehen bezeichnet und die Rückzahlung der Fr. 300'000.- nicht ausdrücklich erwähnt war, hätte geschlossen werden müssen, dass kein Darlehensvertrag vorliegt. Wohl ist bei Verwendung juristischer Fachausdrücke in der Regel zu vermuten, dass der technische Sinn gemeint ist (<ref-ruling> E. 4b S. 373). Daraus folgt aber umgekehrt nicht, dass die Nichtverwendung einer bestimmten Bezeichnung es verwehrt, ein Rechtsgeschäft im betreffenden Sinne zu qualifizieren. Dies gilt in casu umso mehr, als der - neutral als Vereinbarung bezeichnete - Vertrag vom 16. August 1991 mehrere Elemente umfasste (Ziffer 1: Übergabe des Betrages von Fr. 300'000.-; Ziffer 2: Auftrag zum Verkauf des Grundstückes; Ziffer 3: Gewinnaufteilung). Fehl geht auch die Berufung auf die Unklarheitsregel. Das Kantonsgericht hat unter Bezugnahme auf die Zeugenauskunft des Notars für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG), dass beide Parteien den Inhalt der Vereinbarung verstanden haben. Ohnehin kommt die Unklarheitsregel erst zur Anwendung, wenn die übrigen Auslegungsmittel versagen und bestehende Zweifel nicht anders behoben werden können (Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 8. Aufl. 2003, N 1232; <ref-ruling> E. 2c/bb S. 44; <ref-ruling> E. 2b S. 219), was vorliegend nicht zutrifft. Soweit der Beklagte schliesslich rügt, die Vorinstanz habe die Zeugenaussage des Notars unzutreffend gewertet, ist er nicht zu hören. Denn eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, im Berufungsverfahren ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 6a).
4. Diese Interpretation der Vorinstanz ist sachgerecht und entspricht dem, was vernünftige Parteien unter den gegebenen Umständen gewollt haben würden. Was der Beklagte hiegegen vorbringt, verfängt nicht. Aufgrund seiner Ausführungen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz gegen bundesrechtliche Auslegungsregeln (E. 1 hievor) verstossen haben soll. Nicht gefolgt werden kann der Auffassung des Beklagten, dass allein schon aus dem Umstand, dass die Vereinbarung nicht als Darlehen bezeichnet und die Rückzahlung der Fr. 300'000.- nicht ausdrücklich erwähnt war, hätte geschlossen werden müssen, dass kein Darlehensvertrag vorliegt. Wohl ist bei Verwendung juristischer Fachausdrücke in der Regel zu vermuten, dass der technische Sinn gemeint ist (<ref-ruling> E. 4b S. 373). Daraus folgt aber umgekehrt nicht, dass die Nichtverwendung einer bestimmten Bezeichnung es verwehrt, ein Rechtsgeschäft im betreffenden Sinne zu qualifizieren. Dies gilt in casu umso mehr, als der - neutral als Vereinbarung bezeichnete - Vertrag vom 16. August 1991 mehrere Elemente umfasste (Ziffer 1: Übergabe des Betrages von Fr. 300'000.-; Ziffer 2: Auftrag zum Verkauf des Grundstückes; Ziffer 3: Gewinnaufteilung). Fehl geht auch die Berufung auf die Unklarheitsregel. Das Kantonsgericht hat unter Bezugnahme auf die Zeugenauskunft des Notars für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG), dass beide Parteien den Inhalt der Vereinbarung verstanden haben. Ohnehin kommt die Unklarheitsregel erst zur Anwendung, wenn die übrigen Auslegungsmittel versagen und bestehende Zweifel nicht anders behoben werden können (Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 8. Aufl. 2003, N 1232; <ref-ruling> E. 2c/bb S. 44; <ref-ruling> E. 2b S. 219), was vorliegend nicht zutrifft. Soweit der Beklagte schliesslich rügt, die Vorinstanz habe die Zeugenaussage des Notars unzutreffend gewertet, ist er nicht zu hören. Denn eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, im Berufungsverfahren ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 6a).
5. Die Berufung erweist sich mithin als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gerichtsgebühr dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat dem anwaltlich vertretenen Kläger überdies die Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'500.- wird dem Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'500.- wird dem Beklagten auferlegt.
3. Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'500.- zu entschädigen.
3. Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'500.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgerichts des Kantons Schwyz, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Juni 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_004 | Federation | 106 | 20 | 294 | civil_law | nan | ['bd9264af-62e1-4ed3-b926-b9b092221416', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', '3175ea3a-a17f-4a3a-bd2c-2c856bca0a12', '4049519c-2323-4b0e-94e2-55bd8b9a9f36', 'fadad6c0-6e8b-49e6-8658-9ef87a03f36b', 'f9ebc5d1-6d63-4715-a569-fa7416a35a4e', '1d8d1042-0dd8-48d0-a076-0d2e4b7e30ff', 'ead97359-0601-467b-a4f7-516318065fa8', 'f55b1c7b-063b-4805-ac27-0782527fe8f3', '365db212-0655-4c2a-99a8-b33f7d2ddf8f'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
0e6c16ad-11f4-4496-895a-18b218793674 | 2,011 | it | Fatti:
A. A.a Il 17 luglio 2006 C._ era stato assunto dalla A.A._ SA quale muratore con una retribuzione mensile lorda di fr. 4'752.-- e le condizioni contrattuali previste dal contratto nazionale mantello per l'edilizia. Il lavoratore ha annunciato il 22 gennaio 2008 un infortunio (trauma distorsivo al piede e alla caviglia destri) comportante un'inabilità al lavoro del 100 % per una durata da determinare.
Con lettera 17 aprile 2008 in cui ha pure rilevato che dalla sua assunzione C._ aveva lavorato 109 giorni ed era stato assente 446 giorni, la A.A._ SA gli ha notificato la disdetta immediata del contratto di lavoro. Essa ha motivato tale misura con la constatazione che egli era stato sorpreso il giorno prima ad eseguire lavori di muratura per la propria casa, nonostante l'assenza dal posto di lavoro per infortunio. Il 28 aprile 2008 C._ ha contestato il licenziamento immediato, ritenendolo ingiustificato, atteso che avrebbe affidato a terzi i lavori di riattazione della sua abitazione.
A.b Con sentenza 25 marzo 2010 il Pretore del distretto di Lugano ha integralmente respinto l'istanza con cui C._ ha chiesto il pagamento di fr. 24'136.-- (salario lordo durante il termine ordinario di disdetta e l'indennità per licenziamento immediato ingiustificato) e lo ha condannato a versare alla A.A._ SA fr. 4'800.-- di ripetibili.
B. In parziale accoglimento di un rimedio della parte soccombente, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha, con sentenza 10 settembre 2010, riformato la decisione di primo grado, condannando la convenuta a pagare all'istante fr. 9'880.--, oltre interessi, al netto delle imposte alla fonte e delle trattenute per i premi delle assicurazioni sociali, nonché a versargli a titolo di ripetibili fr. 1'600.-- per la procedura pretorile e fr. 800.-- per la procedura di seconda istanza. La Corte cantonale ha reputato il licenziamento immediato ingiustificato, perché basato su un sospetto non verificato ed avvenuto senza alcuna diffida a riprendere il lavoro. Nei motivi della sua decisione ha ritenuto che il lavoratore avesse diritto allo stipendio fino al termine ordinario di disdetta, che ammonta a fr. 9'880.--, e a un'indennità di fr. 4'750.-- per il licenziamento immediato ingiustificato. Quest'ultimo importo non risulta tuttavia dal dispositivo della sentenza di appello.
C. Con ricorso in materia civile del 19 ottobre 2010 la A.A._ SA postula l'annullamento della sentenza di secondo grado e la sua modifica nel senso che l'appello avversario sia respinto. Narrati e completati i fatti, lamenta un'applicazione manifestamente insostenibile dell'<ref-law>, perché il dipendente, che non si è recato sul posto di lavoro adducendo un'inabilità lavorativa in seguito ad un infortunio, avrebbe esercitato la - medesima - attività di muratore nel cantiere di casa sua. In via subordinata, per l'eventualità in cui il licenziamento in tronco non dovesse essere ritenuto giustificato, afferma che l'<ref-law> sarebbe stato applicato in modo errato, perché in concreto sarebbero realizzate le condizioni che permettono di concedere al lavoratore unicamente la retribuzione dovuta per il periodo regolare di disdetta ed escludere l'attribuzione di un'ulteriore indennità. Secondo la ricorrente la decisione cantonale sarebbe pure fondata su un apprezzamento arbitrario delle prove, perché ha negato che in concreto fossero dati i presupposti per una risoluzione immediata del contratto di lavoro. Sostiene infine che, vista la gravità della causa posta a fondamento del licenziamento, l'applicazione dell'<ref-law> non presupponeva la pronuncia di un avvertimento, ma che in ogni caso il 16 aprile 2008 vi sarebbe pure stata una messa in guardia telefonica del lavoratore.
Con risposta 29 novembre 2010 C._ propone la reiezione del ricorso nella misura in cui è ammissibile. | Diritto:
1. Proposto tempestivamente (<ref-law>) dalla parte soccombente in sede cantonale (<ref-law>) contro una decisione finale (<ref-law>) pronunciata dall'autorità di ultima istanza del Cantone Ticino (<ref-law>) in una causa civile in materia di diritto del lavoro il cui valore litigioso supera fr. 15'000.-- (<ref-law>), il ricorso in materia civile è in linea di principio ammissibile.
2. In linea di principio il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>) e può scostarsene o completarlo unicamente se è stato effettuato in violazione del diritto nel senso dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni. Poiché la definizione di "manifestamente inesatto" corrisponde a quella dell'arbitrio (<ref-ruling> consid. 1.2.2) e configura a sua volta la violazione di un diritto fondamentale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1), valgono le esigenze di motivazione poste dall'<ref-law>. Qualora sia lamentata una violazione del divieto dell'arbitrio nell'apprezzamento delle prove e nell'accertamento dei fatti, il ricorrente non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura di appello, nella quale l'autorità di ricorso gode di libera cognizione, opponendo semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità cantonale, bensì deve dimostrare, con un'argomentazione chiara e dettagliata, che il giudizio impugnato è manifestamente insostenibile (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling>). Una critica degli accertamenti di fatto che non soddisfa tali requisiti si rivela inammissibile (<ref-ruling> consid. 1.3).
3. 3.1 La Corte cantonale ha indicato che il 16 aprile 2008 il titolare della datrice di lavoro si era appostato innanzi alla casa in ristrutturazione del lavoratore, lo aveva sorvegliato per un quarto d'ora e aveva scattato due fotografie in cui lo si vede, in tenuta di lavoro, in ginocchio davanti a un muro, rispettivamente intento a spingere una carriola carica di materiale. La moglie del titolare della qui ricorrente ha deposto di aver osservato il lavoratore mentre "preparava la malta con la cazzuola, intonacava dei muri grezzi, ha fatto più volte avanti e indietro con la carriola che riempiva di utensili".
I Giudici cantonali hanno però ritenuto che la presenza del lavoratore sul cantiere di casa propria in abiti da lavoro può essere interpretata in più modi e non fornisce la prova assoluta che il qui opponente avesse simulato la propria inabilità lavorativa e abbia partecipato alle attività svoltevi, atteso segnatamente che due testimoni (l'appaltatore a cui erano stati deliberati i lavori e un muratore) pure presenti quel giorno hanno negato un suo coinvolgimento attivo nei lavori. Il muratore, visibile nelle fotografie sul tetto, aveva inoltre riferito di essere proprio stato chiamato perché l'opponente non poteva salirvi a causa del suo infortunio. Inoltre, sempre secondo gli accertamenti della sentenza impugnata, agli atti figurano numerosi certificati medici che comprovano l'inabilità lavorativa al 100 % del lavoratore, fra cui uno allestito una settimana prima (il 9 aprile 2008) e l'altro 3 giorni (il 19 aprile 2008) dopo il descritto episodio. Anche la SUVA, che su segnalazione della datrice di lavoro ha fatto eseguire il 21 aprile 2008 una visita di controllo, ha soppresso le proprie prestazioni unicamente il 13 maggio 2008, perché lo specialista da lei incaricato aveva ritenuto estinta la relazione causale fra l'infortunio del 22 gennaio 2008 e i disturbi ancora lamentati. In altre parole, la Corte cantonale ha ritenuto che, alla luce delle predette prove, le fotografie agli atti e la deposizione della moglie del titolare della qui ricorrente non fossero sufficienti a dimostrare l'abilità lavorativa dell'opponente.
3.2 La ricorrente dà invece per acquisito che il 16 aprile 2008 l'istante fosse stato abile al lavoro, perché sorpreso a lavorare nel cantiere di casa sua, e ritiene di aver provato tale circostanza con le fotografie agli atti, con la testimonianza della moglie del suo titolare e con le ammissioni in sede di interrogatorio formale dello stesso opponente.
3.3 Giova innanzi tutto rilevare che per quanto concerne la - pretesa - ammissione in sede di interrogatorio formale, l'opponente si è limitato a dire di aver spinto una carriola, ma non ha riconosciuto la sua abilità lavorativa. Per il resto la ricorrente si limita a fornire una lettura in suo favore di alcune prove agli atti, ma omette di formulare una qualsiasi critica concernente le deposizioni dei due testi che lavoravano sul cantiere e dei certificati medici su cui si era fondata la Corte cantonale. La ricorrente pare addirittura ignorare completamente la loro esistenza, limitandosi in sostanza ad affermare a più riprese nel proprio ricorso che dopo il 16 aprile 2008 non sarebbero più stati prodotti certificati medici. Così facendo, essa non formula una censura conforme ai requisiti di motivazione previsti dall'<ref-law> per una critica degli accertamenti di fatto, perché oppone semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità cantonale, senza nemmeno tentare di far apparire insostenibile l'apprezzamento di tutte le prove agli atti contenuto nella sentenza impugnata. Ne segue che ai fini della presente sentenza l'abilità lavorativa dell'opponente durante la sua assenza per infortunio non risulta provata.
4. 4.1 La Corte cantonale ha pure accertato che la datrice di lavoro, dopo quanto osservato dal suo titolare il 16 aprile 2008, non ha nemmeno ammonito - in modo formale - il proprio dipendente a riprendere il lavoro. Infatti né dalla deposizione di B.A._, né da quella della sua segretaria risulta che al qui opponente sia stato ingiunto di riprendere immediatamente il lavoro.
4.2 La ricorrente critica questo accertamento, asserendo che dalla deposizione del teste B.A._ risulta la seguente frase: "Io gli risposi che se non aveva fatto nulla di male non v'era nulla da temere, in caso contrario si sarebbero presi i giusti provvedimenti." Essa ritiene che tale frase avrebbe dovuto essere interpretata dal lavoratore nel senso che "o ti riguadagni la nostra fiducia riprendendo a lavorare domani stesso, o verrai licenziato".
4.3 Anche con questa affermazione, fondata su un'interpretazione fantasiosa di una frase risultante da una deposizione agli atti, la ricorrente nemmeno tenta di seriamente dimostrare - con un'argomentazione conforme ai requisiti posti dall'<ref-law> - che l'accertamento della Corte cantonale sull'assenza di un ammonimento del lavoratore sia arbitrario. La censura si rivela inammissibile.
5. La ricorrente lamenta altresì una violazione dell'<ref-law> sostenendo in sostanza che, se il lavoratore si rifiuta di eseguire la sua prestazione lavorativa senza essere impedito da un valido motivo, il datore di lavoro può licenziarlo in tronco. Sennonché, tale argomentazione si basa su un assunto - inabilità lavorativa simulata e quindi assenza dal posto di lavoro ingiustificata - in contrasto con gli accertamenti contenuti nella sentenza impugnata che, come risulta dai precedenti considerandi, la ricorrente non è riuscita a contestare con successo. Non le sono infine nemmeno di soccorso le numerose assenze dell'opponente evocate nel gravame e menzionate nella sentenza impugnata, atteso che esse sono del tutto inidonee a giustificare un licenziamento immediato del lavoratore come quello in esame. Ne segue che la censura si rivela infondata.
6. Nei motivi della sentenza impugnata la Corte cantonale ha ritenuto che al lavoratore, oltre al salario fino al termine ordinario di disdetta, spettasse pure un'indennità per licenziamento ingiustificato, ma ha omesso di menzionarla nel dispositivo della sua pronunzia. La ricorrente afferma "per completezza" che l'opponente ha presentato nella sede cantonale una domanda di interpretazione del giudizio impugnato perché riterrebbe di avere pure diritto a tale indennità e assevera, in via subordinata, che in concreto l'attribuzione di un'indennità nel senso dell'<ref-law> non sarebbe giustificata.
Ora, la stessa ricorrente riconosce di non essere stata condannata nel dispositivo della sentenza impugnata al versamento di una tale indennità, ma non spende una parola per spiegare - né è ravvisabile - perché, nonostante questo fatto, essa sarebbe nondimeno gravata dalla decisione impugnata su questo punto e quindi legittimata ad attaccare i motivi della sentenza cantonale concernenti la contestata indennità. Ne segue che la censura si rivela inammissibile. Nulla modifica in proposito la domanda di interpretazione menzionata nel ricorso, che sarebbe pendente nella sede cantonale. Infatti la decisione di una domanda di interpretazione fa decorrere, per la parte che viene gravata da un dispositivo modificato in seguito a tale domanda, un nuovo termine di ricorso (v. con riferimento al ricorso per riforma <ref-ruling> consid. 3 e 116 II 86 consid. 3; con riferimento al ricorso per cassazione DTF 69 IV 54 consid. 1).
7. Da quanto precede discende che il ricorso, nella ridotta misura in cui si appalesa ammissibile, si rivela infondato e come tale va respinto. Le spese processuali e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e art. 68 cpv. 1 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico della ricorrente, che rifonderà all'opponente fr. 700.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '300b3cec-04e6-488d-9f88-98d47118fd63'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
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Faits:
A. Le 20 avril 2005, une patrouille de la gendarmerie vaudoise stationnée dans le centre du village de L'Isle a vu son attention attirée par le véhicule de marque Subaru Impreza conduit par A._. Après l'avoir rattrapé, les gendarmes l'ont suivi à environ 100 mètres d'intervalle sur une distance de 1'253,6 mètres. Selon la mesure de vitesse effectuée, A._ circulait à 117 km/h, après déduction de la marge de sécurité prévue par les Instructions techniques concernant les contrôles de vitesse dans la circulation routière édictées le 10 août 1998 par le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: les Instructions du DETEC), lors d'un contrôle de vitesse en distance constante, dépassant ainsi de 37 km/h la vitesse maximale autorisée. Interpellé à Montricher, A._ a admis avoir circulé à une vitesse supérieure à celle autorisée, sans pouvoir la chiffrer, car il devait se rendre à un rendez-vous important concernant sa santé et il avait du retard. Il précisait n'avoir pas remarqué qu'il avait été suivi.
A raison de ces faits, le Préfet du district de Cossonay l'a reconnu coupable de violation grave des règles de la circulation routière et lui a infligé une amende de 660 fr. Par jugement rendu le 14 octobre 2005 sur appel du contrevenant, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a confirmé le prononcé préfectoral rendu le 21 juin 2005.
A raison de ces faits, le Préfet du district de Cossonay l'a reconnu coupable de violation grave des règles de la circulation routière et lui a infligé une amende de 660 fr. Par jugement rendu le 14 octobre 2005 sur appel du contrevenant, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a confirmé le prononcé préfectoral rendu le 21 juin 2005.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler ce jugement qu'il tient pour arbitraire et contraire à la présomption d'innocence.
Le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte n'a pas déposé d'observations. Le Ministère public du canton de Vaud s'est spontanément déterminé sur le recours en concluant à son rejet.
Le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte n'a pas déposé d'observations. Le Ministère public du canton de Vaud s'est spontanément déterminé sur le recours en concluant à son rejet.
C. Par ordonnance présidentielle du 18 novembre 2005, l'effet suspensif a été accordé au recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recourant se plaint d'une constatation arbitraire des faits (<ref-ruling> consid. 2a p. 83 et les arrêts cités) et du non-respect de la présomption d'innocence garantie aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 § 2 CEDH (<ref-ruling> consid. 2d p. 218; <ref-ruling> consid. 2b p. 35/36). Au vu des arguments soulevés, seul le recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens est recevable.
La voie du recours en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal cantonal du canton de Vaud n'est pas ouverte dans la mesure où le recourant ne se plaint pas d'une violation de règles essentielles de la procédure, au sens de l'art. 411 let. g du Code de procédure pénale vaudois, mais uniquement d'arbitraire dans la constatation des faits et dans l'appréciation des preuves (cf. art. 80a al. 2 de la loi vaudoise sur les contraventions; <ref-ruling> consid. 1.2.3 p. 375). L'exigence de l'épuisement des instances cantonales posée à l'art. 86 al. 1 OJ est ainsi observée. Les autres conditions de recevabilité du recours de droit public sont au surplus réunies, de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.
Déposées spontanément, sans avoir été sollicitées, les déterminations du Ministère public ne sauraient être prises en considération.
Déposées spontanément, sans avoir été sollicitées, les déterminations du Ministère public ne sauraient être prises en considération.
2. Le recourant reproche au Tribunal de police d'avoir écarté tout doute sur la validité du contrôle de vitesse effectué par les dénonciateurs et, partant, sur l'ampleur exacte de l'excès de vitesse, au terme d'une appréciation arbitraire des preuves et contraire à la présomption d'innocence.
2.1 L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral n'invalide la solution retenue par le juge de la cause que si elle apparaît insoutenable, si elle est en contradiction manifeste avec la situation effective ou si elle a été adoptée sans motifs objectifs. Enfin, il ne suffit pas que les motifs du verdict soient insoutenables; il faut en outre que l'appréciation soit arbitraire dans son résultat, ce qu'il appartient au recourant d'établir (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 219 et les arrêts cités). En tant que règle de l'appréciation des preuves, la présomption d'innocence, garantie aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 § 2 CEDH, signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2c p. 37). Le Tribunal fédéral revoit les constatations de fait et l'appréciation des preuves sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4 p. 211; <ref-ruling> consid. 2d p. 37/38). Il examine en revanche librement la question de savoir si, sur la base du résultat d'une appréciation non arbitraire des preuves, le juge aurait dû éprouver un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé; dans cet examen, il s'impose toutefois une certaine retenue, le juge du fait, en vertu du principe de l'immédiateté, étant mieux à même de résoudre la question (arrêt 1P.454/2005 du 9 novembre 2005 consid. 2.1).
2.2 Le Tribunal de police a retenu que le recourant avait circulé à 117 km/h sur un tronçon d'environ un kilomètre où la vitesse maximale autorisée était limitée à 80 km/h. Il s'est fondé à cet égard sur une mesure de contrôle de la vitesse effectuée en distance constante, dont les conditions n'auraient pas été respectées de l'avis du recourant.
Le chiffre 7.6 des Instructions du DETEC est consacré au contrôle de vitesse avec compteur de vitesse et calculatrice. Le chiffre 7.6.1, renvoie aux chiffres 7.5.1 et 7.5.2 s'agissant du tronçon minimal et de la distance à observer lors de mesures de vitesse effectuées à l'aide d'un véhicule-suiveur en maintenant une distance constante. Selon le chiffre 7.5.1, le tronçon sur lequel le contrôle effectué aura une longueur d'au moins 500 mètres. Quant au chiffre 7.5.2, il prescrit que la distance entre le véhicule de police et le véhicule suivi restera autant que possible toujours égale, compte tenu de leur vitesse effective; elle ne devrait pas dépasser la moitié de la valeur indiquée par le compteur de vitesse. A la fin de la mesure, la distance jusqu'au véhicule contrôlé devra être identique ou plus grande qu'au début du contrôle de vitesse. En vertu du chiffre 7.6.2, la calculatrice détermine la vitesse moyenne sur toute la longueur du tronçon, respectivement du tronçon de la fenêtre de mesure. Selon le chiffre 7.6.3, l'évaluation de fenêtres de mesure à l'intérieur d'un tronçon plus grand n'est autorisé que si, parmi les mesures effectuées, la distance jusqu'au véhicule contrôlé ne s'est pas réduite pendant le temps du mesurage déterminant (lecture dans la fenêtre de mesure). Le tronçon mesuré (fenêtre de mesure) doit avoir une longueur d'au moins 500 mètres.
2.3 Le Tribunal de police a écarté tout doute sur la validité de la mesure de contrôle et sur l'ampleur de l'excès de vitesse commis par le recourant. Il a retenu en substance que, dans l'ensemble, les dénonciateurs avaient respecté les Instructions du DETEC, dans la mesure où les directives laissaient aux utilisateurs une certaine marge d'appréciation qui n'aurait pas été dépassée, s'agissant tant de la distance à observer entre les véhicules que de l'obligation de maintenir en tout temps une distance égale, et que les éléments invoqués ne permettaient pas de penser que la distance entre le véhicule des dénonciateurs et celui de l'appelant n'avait pas été constante sur tout le tronçon contrôlé.
Le Tribunal de police a considéré que la règle posée au chiffre 7.5.2 des Instructions du DETEC suivant laquelle la distance entre les véhicules devait équivaloir à la moitié de la valeur indiquée par le compteur de vitesse n'était pas absolue et qu'il était possible de maintenir une distance supérieure, pour autant qu'elle reste constante. Le recourant ne le conteste pas ou, du moins, pas dans les formes requises à l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités); il prétend qu'au vu de la configuration des lieux, de la distance élevée entre les deux véhicules et de la différence de puissance qui les caractérise, il n'était pas possible de maintenir une distance constante sur tout le tronçon de la mesure de vitesse. Il n'indique cependant pas, comme il lui appartenait de faire, sur quelle partie du tronçon considéré la différence de puissance entre les véhicules aurait effectivement joué un rôle et de quelle manière elle se serait traduite sur le protocole de mesure, dont il ne conteste pas l'exactitude, au point d'en fausser le résultat. Les objections soulevées restent ainsi purement théoriques et ne permettent pas de susciter un doute fondé sur le fait qu'une distance constante d'environ 100 mètres a été dans l'ensemble maintenue entre les véhicules sur tout le tronçon de la mesure de vitesse, conformément aux déclarations des gendarmes. Au surplus, la marge de sécurité de 10% appliquée en l'occurrence selon les Instructions du DETEC tient déjà suffisamment compte des légères variations dans la distance entre les véhicules que la différence de vitesse combinée à la configuration des lieux aurait éventuellement pu entraîner.
Le Tribunal de police a considéré que la règle posée au chiffre 7.5.2 des Instructions du DETEC suivant laquelle la distance entre les véhicules devait équivaloir à la moitié de la valeur indiquée par le compteur de vitesse n'était pas absolue et qu'il était possible de maintenir une distance supérieure, pour autant qu'elle reste constante. Le recourant ne le conteste pas ou, du moins, pas dans les formes requises à l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités); il prétend qu'au vu de la configuration des lieux, de la distance élevée entre les deux véhicules et de la différence de puissance qui les caractérise, il n'était pas possible de maintenir une distance constante sur tout le tronçon de la mesure de vitesse. Il n'indique cependant pas, comme il lui appartenait de faire, sur quelle partie du tronçon considéré la différence de puissance entre les véhicules aurait effectivement joué un rôle et de quelle manière elle se serait traduite sur le protocole de mesure, dont il ne conteste pas l'exactitude, au point d'en fausser le résultat. Les objections soulevées restent ainsi purement théoriques et ne permettent pas de susciter un doute fondé sur le fait qu'une distance constante d'environ 100 mètres a été dans l'ensemble maintenue entre les véhicules sur tout le tronçon de la mesure de vitesse, conformément aux déclarations des gendarmes. Au surplus, la marge de sécurité de 10% appliquée en l'occurrence selon les Instructions du DETEC tient déjà suffisamment compte des légères variations dans la distance entre les véhicules que la différence de vitesse combinée à la configuration des lieux aurait éventuellement pu entraîner.
3. Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, suivant la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, aux frais du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et au Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte.
Lausanne, le 5 avril 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', '43c22315-1584-4a54-9564-c596513575a2', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'b9f9058b-0a6d-4ee3-be5f-66bf3dba05a0', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755'] | [] |
0e6d7028-618e-4575-97da-7b1a470f0edf | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. X.Z._ wurde am 18. Juni 2009 in Basel festgenommen. Das Strafgericht Basel-Stadt befand ihn mit Urteil vom 17. November 2009 der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Tätlichkeiten, der mehrfachen Drohung, der Beschimpfung sowie der Gewalt gegen Beamte für schuldig. X.Z._ wurde zu 3 3⁄4 Jahren Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse verurteilt.
B. X.Z._ stellte am 3. Dezember 2009 das Gesuch, sofort aus der Untersuchungshaft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen zu werden. Er wies zur Begründung darauf hin, dass das erstinstanzliche Urteil noch nicht rechtskräftig sei, in Anbetracht der Einvernahme der Ehefrau Y.Z._, der geschädigten Hauptbelastungszeugin, anlässlich der Hauptverhandlung keine Kollusionsgefahr mehr bestehe, unter Berücksichtigung der räumlichen Trennung des Ehepaars Z._ keine Fortsetzungsgefahr drohe und mit Blick auf die gesamte persönliche Situation Fluchtgefahr zu verneinen sei.
Der zuständige Strafgerichtspräsident wies das Haftentlassungsgesuch am 4. Dezember 2009 ab. Zur Begründung wurde das Folgende ausgeführt:
"Angesichts der ausgesprochenen Strafe von 3 3⁄4 Jahren Freiheitsentzug und der damit mutmasslich verbundenen Ausweisung aus der Schweiz nach der Strafverbüssung ist der Haftgrund der Fluchtgefahr klar gegeben."
C. Gegen diesen Entscheid hat X.Z._ am 22. Dezember 2009 beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die sofortige Entlassung aus der Haft, evtl. unter Festsetzung einer Kautionssumme, allenfalls die Rückweisung der Sache an das Strafgerichtspräsidium zu neuem Entscheid. Er stellt das Vorliegen sowohl von Fluchtgefahr als auch weiterer Haftgründe in Abrede und bemängelt im Übrigen eine unzureichende Begründung im angefochtenen Entscheid. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Der Strafgerichtspräsident beantragt mit seiner Vernehmlassung, in der er zur Flucht-, Kollusions- und Fortsetzungsgefahr Stellung nimmt, die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
In seiner Replik nimmt der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung des Strafgerichtspräsidenten Stellung und hält an seinen Anträgen fest. | Erwägungen:
1. Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 272). Auf die Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> kann eingetreten werden.
2. Nach § 69 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO/BS) kann Haft angeordnet werden, soweit ein dringender Tatverdacht sowie Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr angenommen werden können. Anstelle von Haft fallen gemäss <ref-law>/BS Ersatzmassnahmen in Betracht, wenn und solange sich der Haftzweck auch auf diese Weise erreichen lässt.
Im vorliegenden Fall steht der Tatverdacht nach der erstinstanzlichen Verurteilung ausser Frage. Es ist zu prüfen, ob einer der besondern Haftgründe vorliegt und ob allenfalls eine Ersatzmassnahme ausreicht.
Die Auslegung und Anwendung von solchen Bestimmungen des massgeblichen kantonalen Strafprozessrechts prüft das Bundesgericht bei Beschwerden, die sich auf Art. 10 Abs. 2 oder Art. 31 BV berufen, in Anbetracht der Schwere des Grundrechtseingriffs mit freier Kognition. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nach Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung beruhen (<ref-ruling> E. 2.5 S. 73).
Untersuchungshaft darf nur als "ultima ratio" angeordnet werden. Wo sie durch mildere Ersatzmassnahmen ersetzt werden kann, muss von ihrer Anordnung oder Fortdauer abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Massnahmen verfügt werden (<ref-ruling> E. 2.3 S. 73 mit Hinweisen).
3. Der Strafgerichtspräsident hielt im angefochtenen Entscheid kurz fest, dass die Fluchtgefahr in Anbetracht der Umstände gegeben sei. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, der Haftentscheid sei in formeller Hinsicht unzureichend begründet und stehe daher mit <ref-law> im Widerspruch.
Zum Anspruch auf rechtliches Gehör zählt als wesentlicher Bestandteil die Begründungspflicht. Die Begründung eines Entscheides soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen eine sachgerechte Anfechtung ermöglichen. In Anbetracht des Umstandes, dass die Haft einen äusserst schwerwiegenden Eingriff in verfassungsmässige Rechte darstellt, darf an die Begründung kein tiefer Massstab angelegt werden (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.5.1 mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid mit der Begründung von bloss drei Zeilen vermag den Anforderungen von <ref-law> nicht zu genügen. Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer ein zwei Seiten umfassendes Entlassungsgesuch mit einer Reihe von Gründen eingereicht hatte, die aus seiner Sicht für eine Entlassung, allenfalls unter Leistung einer Kaution sprachen. Auf diese Argumente wird im angefochtenen Entscheid nicht eingegangen. Dieser begnügt sich mit dem blossen Hinweis auf die Dauer der Freiheitsstrafe und die Wahrscheinlichkeit der Ausschaffung nach deren Verbüssung. Bei dieser Sachlage ist dem Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung das rechtliche Gehör verletzt worden.
In der Vernehmlassung hat der Strafgerichtspräsident eine Begründung nachgeschoben. Er legte im Einzelnen dar, dass erhebliche Fluchtgefahr bestehe und dass ebenso Kollusions- und Wiederholungsgefahr angenommen werden müssten. Der Beschwerdeführer erhielt förmliche Gelegenheit, zu dieser Vernehmlassung Stellung zu nehmen, und er hat davon mit einer Ergänzung seiner Beschwerde auch tatsächlich Gebrauch gemacht. Er weist allerdings auf die Unzulässigkeit des Nachschiebens der Entscheidbegründung hin.
Bei dieser Sachlage wird der Verfahrensmangel nach der Rechtsprechung als vor dem Bundesgericht geheilt betrachtet. Dem Beschwerdeführer ist dadurch kein Nachteil entstanden. Es würde einen prozessualen Leerlauf bedeuten, den angefochtenen Entscheid allein wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid nur auf, wenn er sich im Resultat als verfassungs- oder gesetzeswidrig erweist. Dem Umstand, dass der Verfahrensmangel erst nachträglich geheilt wurde, ist indessen bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen angemessen Rechnung zu tragen (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 9 S. 219; <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 135). Damit fällt eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides allein wegen der unzureichenden Begründung ausser Betracht.
Im Folgenden gilt es, die Aufrechterhaltung der Haft im Lichte der Vernehmlassung und der ergänzenden Replik materiell zu prüfen.
4. 4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts braucht es für die Annahme von Fluchtgefahr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich der Angeschuldigte, wenn er in Freiheit wäre, der Strafverfolgung und dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Hierfür sind die gesamten konkreten Verhältnisse in Betracht zu ziehen. Es müssen konkret Gründe dargetan werden, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Schwere der drohenden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden, genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Es müssen die gesamten Lebensverhältnisse, familiäre Bindungen, die berufliche und finanzielle Situation und Kontakte zum Ausland mitberücksichtigt werden. Selbst bei einer befürchteten Ausreise in ein Land, das den Angeschuldigten grundsätzlich an die Schweiz ausliefern bzw. stellvertretend verfolgen könnte, ist die Annahme von Fluchtgefahr nicht ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 3a S. 62; <ref-ruling> E. 3d S. 36; <ref-ruling> E. 4a S. 70; <ref-ruling> E. 5 S. 6; je mit Hinweisen).
Im Lichte dieser Rechtsprechung kann, wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, nicht allein auf die Schwere der drohenden Strafe abgestellt werden. Es darf indes davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer in erster Instanz zu einer sehr empfindlichen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Bei dieser Sachlage und zudem in Anbetracht der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Delikte - insbesondere die mehrfachen Vergewaltigungen, Körperverletzungen und Drohungen zulasten seiner Ehefrau - kann die Gefahr einer dannzumaligen Ausweisung nach der Strafverbüssung nicht als blosse Hypothese bezeichnet werden, sondern darf als reale Möglichkeit in Rechnung gestellt werden. Die Aussicht, zusätzlich zu einer Strafverbüssung noch ausgeschafft zu werden, vermindert den Anreiz, zurzeit von einer Flucht abzusehen, wesentlich und erhöht die Fluchtgefahr in erheblichem Ausmass. Daran ändert der Umstand nichts, dass es von Interesse sein könnte, möglichst lang in der Schweiz zu verbleiben und den Kontakt mit den Kindern aufrechtzuerhalten bzw. mit einer Arbeit an der in Aussicht gestellten Stelle in bestmöglicher Weise die Familie zu unterstützen. Immerhin gilt es in dieser Hinsicht zu beachten, dass der Beschwerdeführer in seiner bisherigen Anstellung finanziell kaum hinreichend für die Familie aufkommen konnte und sich daran auch bei neuem Stellenantritt wohl nichts ändern würde. Zudem hat seine Ehefrau gesagt, dass sie die Scheidung wolle (kant. Akten S. 0000104). Diese düstern Aussichten lassen eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen. Ungeachtet des Umstandes, dass verschiedene Verwandte des Beschwerdeführers in der Schweiz wohnen, darf angenommen werden, dass er in Kroatien, von wo er erst 2004 in die Schweiz kam, noch über gute Kontakte verfügt. Schliesslich soll sich der Beschwerdeführer nach den Aussagen seiner Ehefrau dahin geäussert haben, dass er nach Kroation zurückzukehren wünsche, allenfalls ohne seine Ehefrau (kant. Akten S. 0000104).
Bei dieser Sachlage hält die Annahme von Fluchtgefahr vor der Verfassung stand.
4.2 In seiner Vernehmlassung begründet der Strafgerichtspräsident überdies das Vorliegen von Kollusionsgefahr. Kollusion bedeutet nach der bundesgerichtlichen Praxis insbesondere, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst, oder dass er Spuren und Beweismittel beseitigt. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Angeschuldigte die Freiheit oder einen Urlaub dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, genügt indessen nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen. Das Vorliegen des Haftgrundes ist nach Massgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu prüfen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 23 mit Hinweisen).
Die Besonderheit des zugrunde liegenden Verfahrens liegt darin, dass die Ehefrau Y.Z._ Hauptbelastungszeugin ist. Sie verfügt nach <ref-law>/BS über ein Zeungnisverweigerungsrecht. Würde sie im Appellationsverfahren von diesem Recht Gebrauch machen, fielen ihre bisherigen Aussagen in Anwendung von <ref-law>/BS dahin. Bei dieser Sachlage ist die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass der Beschwerdeführer sie im Falle seiner Entlassung aus der Haft im entsprechenden Sinn zu beeinflussen versuchte. Diese Gefahr darf als ernsthaft und konkret betrachtet werden. Daran ändert nichts, dass sich Y.Z._ zurzeit an einem sicheren, dem Beschwerdeführer nicht bekannten Ort aufhält, da er versuchen könnte, deren Aufenthaltsort ausfindig zu machen. Daran vermag auch die Behauptung nichts zu ändern, die Ehefrau könne den Beschwerdeführer unbeaufsichtigt besuchen. Wie es sich damit in der Vergangenheit verhielt, kann offen bleiben. Den Akten ist indes zu entnehmen, dass der Strafgerichtspräsident eine Besuchsbewilligung für Y.Z._ am 21. Dezember 2009 abgewiesen hat.
Bei dieser Sachlage kann ohne Verfassungsverletzung auch die Kollusionsgefahr bejaht werden.
4.3 Gleich verhält es sich mit der Fortsetzungsgefahr. Nach der Praxis des Bundesgerichts kann die Anordnung von Haft wegen Fortsetzungsgefahr einerseits dem strafprozessualen Ziel der Beschleunigung dienen. Andererseits ist auch das Interesse an der Verhütung weiterer Delikte verfassungsrechtlich anerkannt. Allerdings ist bei der Annahme von Fortsetzungsgefahr Zurückhaltung geboten. Sie kann nur als verhältnismässig betrachtet werden, wenn einerseits die reale Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind (<ref-ruling> E. 2.2 und 2.3 S. 73 mit Hinweisen).
In Anbetracht der Übergriffe auf die Ehefrau Y.Z._, die sich über Jahre hinweg erstreckten, ist konkret zu befürchten, dass der Beschwerdeführer deren Aufenthaltsort ausfindig machen und ihr gegenüber weitere schwerwiegende Delikte begehen könnte. Es ist hierfür nicht ausschlaggebend, dass das Ehepaar Z._ getrennt wohnt.
Es ist daher verfassungsrechtlich haltbar, im vorliegenden Fall auch Fortsetzungsgefahr zu bejahen.
4.4 Im Lichte dieser Erwägungen können die speziellen Haftgründe als erfüllt betrachtet werden. Da über die Fluchtgefahr hinaus zudem Kollusions- und Fortsetzungsgefahr bejaht werden darf, entfallen die Voraussetzungen nach <ref-law>/BS für eine Haftentlassung unter Leistung einer Kaution. Es kann nicht angenommen werden, dass eine Kaution den Beschwerdeführer von allfälliger Kollusion oder von neuen Delikten abhalten würde. Damit erweist sich die Aufrechterhaltung der Haft in dieser Hinsicht als verhältnismässig.
4.5 Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit der Beschwerdeführer das Vorliegen von Haftgründen in Frage stellt und die Entlassung aus der Haft verlangt.
5. Die vorliegende Beschwerde ist demnach abzuweisen.
Wie die vorstehende Erwägung 3 zeigt, vermochte die Begründung im angefochtenen Entscheid den Anforderungen von <ref-law> nicht zu genügen. In Anbetracht des schweren Eingriffs in die persönliche Freiheit konnte sich der Beschwerdeführer deshalb zur Beschwerde gegen die Aufrechterhaltung der Haft veranlasst sehen. Er gelangte erst im Verfahren vor Bundesgericht zur vollständigen Begründung. Aus diesem Grund hat der Kanton Basel-Stadt den Beschwerdeführer für seine Prozessführung vor Bundesgericht zu entschädigen (<ref-law> i.V.m. Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG; in diesem Sinne auch <ref-ruling> E. 3 S. 248). Bei dieser Sachlage ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos. Von einer Auflage der bundesgerichtlichen Kosten ist abzusehen (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Basel-Stadt hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Strafgericht des Kantons Basel-Stadt, Präsident, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Januar 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Steinmann | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '6b3e63b6-c6bd-4849-9501-48a38ba82d23', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '64d8f12f-5fee-4b67-9b78-993c88599fa5', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '81ae4721-09e4-45e8-9229-c972e53599a7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0e6dd4b7-6f0d-488c-b43d-029f9f97d6e4 | 2,015 | de | In Erwägung,
dass A. C._ am 31. August 2015 Strafanzeige gegen den Stadtpräsidenten von Rheineck und den Grundbuchverwalter von Rheineck eingereicht hat;
dass die Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 20. Oktober 2015 die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen den Stadtpräsidenten und den Grundbuchverwalter von Rheineck nicht erteilt hat;
dass A. und B. C._ gegen den Entscheid der Anklagekammer mit Eingabe vom 28. Oktober 2015 Beschwerde ans Bundesgericht führen, welches davon abgesehen hat, Stellungnahmen einzuholen;
dass nach Art. 42 Abs. 2 BGG in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
dass die Beschwerdeführer sich mit der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Begründung nicht ansatzweise auseinander setzen und insbesondere nicht darlegen, inwiefern die Begründung bzw. der Entscheid selbst im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll;
dass die Beschwerde somit den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68) nicht zu genügen vermag, weshalb auf sie nicht einzutreten ist;
dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG entschieden werden kann;
dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege samt Beiordnung eines Rechtsbeistandes infolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (Art. 64 BGG);
dass indessen auf eine Kostenauflage verzichtet werden kann (Art. 66 Abs. 1 BGG); | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Altstätten, und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Oktober 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d'] | [] |
|
0e6ebc5a-3dac-4be4-bb2f-72ff2f189ae0 | 2,000 | it | Ritenuto in fatto :
A.- A._ (1967), cittadina brasiliana, ha soggiornato in Svizzera dal gennaio 1997 al maggio 1997 e dal settembre 1997 al gennaio 1998. Essa vi è tornata nell'aprile 1998 e il 3 novembre successivo ha sposato X._ (1971), cittadino svizzero. Per questo motivo le è stato rilasciato un permesso di dimora annuale. A._ è madre di quattro figli: C._ (08. 07.1983), D._ (17. 10.1985), E._ (13. 03.1991) e B._ (26. 01.1993).
Il 25 novembre 1998 B._ ha raggiunto la madre, la quale, il 30 novembre successivo, ha chiesto il rilascio a suo favore di un permesso di dimora annuale; ha precisato nel contempo di non volere chiedere permessi per i suoi altri tre figli.
B.- Il 18 marzo 1999 la Sezione degli stranieri (ora: Sezione dei permessi e dell'immigrazione) del Cantone Ticino ha respinto la richiesta, argomentando che il figlio non aveva diritto al rilascio di un permesso e che la madre non disponeva di mezzi propri per il suo mantenimento.
C.- Il 2 giugno 1999 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame presentatogli da A._ il 1° aprile 1999. Anzitutto ha rilevato che B._ era entrato in Svizzera senza visto, contravvenendo all'art. 4 cpv. 2 dell'ordinanza concernente l'entrata e la notificazione degli stranieri, del 14 gennaio 1998 (OenS; RS 142. 211). Di seguito ha osservato che egli non poteva beneficiare della protezione dell'art. 8 della Convenzione europea del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101), perché la madre era partita volontariamente per l'estero, mentre lui aveva conservato maggiori legami con il padre e i fratelli rimasti in Brasile; ha ritenuto infine che il ricongiungimento era solo parziale.
D.- Adito tempestivamente da A._, il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino ne ha respinto il gravame in quanto ammissibile con sentenza del 10 agosto 1999. La Corte cantonale ha, in sostanza, ripreso e approfondito le obiezioni del Consiglio di Stato tratte dall' art. 8 CEDU.
E.- Il 13 settembre 1999 A._, agendo in rappresentanza del figlio B._, ha esperito dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, con cui chiede che sia fatto ordine all'autorità cantonale di concedere al figlio un permesso di dimora annuale. Sostiene che i loro rapporti sono rimasti intensi, nonostante la lontananza, che B._ ha sofferto più degli altri fratelli del distacco, tanto da assumere un'attitudine apatica verso il padre e di avere bisogno di vivere con lei. Chiede che questi aspetti siano chiariti da una perizia psichiatrica. Aggiunge di essere stata costretta a partire dal Brasile per motivi economici, di avere mantenuto i contatti con i figli, ai quali ha sempre inviato del denaro e di avere fatto venire B._ in Svizzera non appena le è stato possibile.
Chiamati ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo ha rinunciato a formulare osservazioni, mentre il Consiglio di Stato e l'Ufficio federale degli stranieri propongono la reiezione del gravame.
F.- Con decreto presidenziale dell'8 ottobre 1999 è stato concesso effetto sospensivo al ricorso. | Considerando in diritto :
1.- Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1 e rispettivi rinvii).
a) In materia di diritto degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo non è proponibile contro il rifiuto o il rilascio di un permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di un simile permesso si fonda su una disposizione del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG e art. 4 della legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri [LDDS; RS 142. 20]; <ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1a, 385 consid. 1a e rinvii).
b) La ricorrente, sposata con un cittadino svizzero, ha diritto al rilascio e alla proroga del proprio permesso di dimora annuale in virtù dell'art. 7 cpv. 1 LDDS. Il ricongiungimento famigliare con i figli minorenni è tuttavia retto dagli art. 38 e 39 dell'ordinanza del 6 ottobre 1986 che limita l'effettivo degli stranieri (OLS; RS 823. 21), i quali non conferiscono un diritto, ma lasciano all' autorità cantonale competente la facoltà di decidere liberamente giusta l'art. 4 LDDS. Va poi osservato che l'art. 17 cpv. 2 terza frase LDDS, secondo cui "i figli celibi d' età inferiore a 18 anni hanno il diritto di essere inclusi nel permesso di domicilio se vivono con i genitori", non trova applicazione in concreto, perché detto disposto presuppone che il genitore disponga di un permesso di domicilio, ciò che non è il caso della ricorrente. Neanche la Convenzione sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, entrata in vigore per la Svizzera il 26 marzo 1997 (RS 0.107), istituisce diritti in questo senso (<ref-ruling> consid. 3b).Infine, non vi sono inquesta materia trattati tra la Svizzera e il Brasile.
c)aa) La ricorrente si richiama all'art. 8 CEDU. Lo straniero può, a seconda delle circostanze, prevalersi del diritto al rispetto della vita privata e famigliare garantito da tale norma per, tra l'altro, opporsi ad un'eventuale separazione della famiglia o richiedere il ricongiungimento della medesima. Affinché l'art. 8 CEDU sia applicabile, occorre tuttavia che tra lo straniero che domanda un' autorizzazione di soggiorno e la persona della sua famiglia che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera (cittadino svizzero, straniero titolare di un permesso di domicilio; trattandosi di una persona al beneficio di un permesso di dimora, essa può appellarsi all'art. 8 CEDU solo se ha un diritto certo ad ottenere un permesso o il rinnovo dello stesso, cfr. DTF <ref-ruling> consid. 1e, 385 consid. 1c) esista una relazione stretta, intatta, che sia effettivamente vissuta (<ref-ruling> consid. 2e; <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1e, 385 consid. 1c). Per giudicare l'adempimento di quest'ultimo requisito può essere considerata anche l'intensità delle relazioni che si prospettano qualora il parente residente all'estero raggiungesse la Svizzera, non solo quelle vissute all'estero (<ref-ruling> consid. 1c). Al riguardo va rilevato che nella sentenza pubblicata in <ref-ruling> segg. , il Tribunale federale, mutando la propria prassi, ha riconosciuto che simili relazioni possono sussistere anche tra il figlio e il genitore privo dell'affidamento e dell'autorità parentale (<ref-ruling> consid. 2e). In questi casi, l'intensità del rapporto può risultare dai contatti regolari tenuti in altro modo, ad esempio con l'esercizio del diritto di visita (cfr. anche <ref-ruling> consid. 1c; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière di police des étrangers in: RDAF 53 (1997) pag. 285). Qualora le citate condizioni siano adempiute, il margine di apprezzamento di cui dispongono le competenti autorità per rifiutare il rilascio di un'autorizzazione di soggiorno (art. 4 LDDS) è limitato. Avverso un'eventuale decisione di diniego del permesso richiesto è data la facoltà d'introdurre un ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale (art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG). La legittimazione a ricorrere compete in questi casi sia allo straniero a cui è stato negato il permesso, che al parente con il quale intende ricongiungersi in Svizzera (<ref-ruling> consid. 1c).
bb) Nella fattispecie in esame, la prima condizione è adempiuta perché, come già rilevato, la ricorrente ha diritto al rilascio e alla proroga del proprio permesso di dimora in virtù dell'art. 7 cpv. 1 LDDS. Per quanto concerne la sussistenza di relazioni intatte ed effettivamente vissute con il figlio B._ (quesito il quale, trattandosi di decidere dell'ammissibilità del ricorso, va valutato in base allo stato di fatto e di diritto esistente al momento in cui il Tribunale federale si pronuncia, cfr. <ref-ruling> consid. 2), va osservato che, come emerge in modo incontestato dall'inserto di causa, il bambino vive con la propria madre dal momento in cui è arrivato in Svizzera, ossia dal mese di novembre del 1998: anche questa esigenza è quindi da considerare soddisfatta. Dal profilo dell'art. 8 CEDU il ricorso è quindi ricevibile.
2.- Con il rimedio esperito la ricorrente può fare valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, nonché la lesione dei diritti costituzionali (art. 104 lett. a OG); in quest'ultimo caso il ricorso di diritto amministrativo assume la funzione di ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 3 con rinvii). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (art. 114 cpv. 1 OG; <ref-ruling> consid. 1b e riferimenti), senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata, né dai motivi invocati dalle parti. Con il ricorso di diritto amministrativo può inoltre essere fatto valere l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 104 lett. b OG); tuttavia, dal momento che la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria, tale accertamento è sindacabile soltanto se i fatti dovessero risultare manifestamente inesatti, incompleti o fossero stati constatati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG). Il Tribunale federale non può invece pronunciarsi sull'adeguatezza della sentenza impugnata (art. 104 lett. c OG).
3.- Come già esposto, la ricorrente ravvisa nella querelata sentenza la violazione del diritto al rispetto della vita famigliare garantito dall'art. 8 CEDU.
a) Il Tribunale federale considera, quali relazioni famigliari tutelate dall'art. 8 CEDU, quelle tra coniugi come pure quelle esistenti tra genitori e i figli di età inferiore ai 18 anni. Tuttavia, anche in presenza di figli minorenni da tale norma non può essere dedotto alcun diritto incondizionato all'ottenimento di un'autorizzazione di soggiorno in Svizzera qualora, in particolare, lo straniero abbia preso lui stesso la decisione di vivere separato dalla propria famiglia in un altro paese (<ref-ruling> consid. 4b con rinvii). Per giurisprudenza, il genitore che, per propria libera scelta, ha deciso di partire per l'estero non può quindi, di regola, dedurre dall'art. 8 CEDU alcun diritto a fare entrare in Svizzera la propria prole, se ha con quest'ultima delle relazioni meno strette rispetto a quelle intrattenute dall'altro genitore oppure da altri parenti e se non sussistono ostacoli al mantenimento dei rapporti esistenti. Pertanto, il ricongiungimento di un figlio con il genitore che vive nel nostro Paese presuppone, da un lato, che sia con quest'ultimo che egli intrattiene le relazioni famigliari più intense, dall'altro, che sia accertata la necessità della sua venuta in Svizzera. A tale proposito va detto che, per valutare questi aspetti, non si deve tenere conto soltanto della situazione passata, ma anche di eventuali cambiamenti intervenuti e delle prospettive future. In ogni caso non può essere ritenuto come unicamente determinante il fatto che il figlio abbia sempre vissuto all'estero, dove ha allacciato i legami più stretti, altrimenti il ricongiungimento famigliare non diverrebbe in pratica mai possibile. È necessario per contro accertare presso quale dei genitori il figlio abbia vissuto, e, in caso di divorzio, chi ne ha ricevuto l'affidamento; se nel frattempo gli interessi dei figli si sono modificati, l'adattamento alla nuova situazione famigliare dovrebbe, di principio, essere dapprima regolato dal diritto civile (<ref-ruling> consid. 3a, 585 consid. 2c; <ref-ruling> consid. 4b e richiami). Restano tuttavia riservati i casi in cui le nuove relazioni famigliari sono chiaramente definite - come ad esempio in presenza del decesso del genitore titolare della custodia sui figli o di un cambiamento sostanziale dei bisogni di mantenimento - e quelli in cui l'intensità della relazione si è trasferita da un genitore all'altro. Riassumendo, l'autorizzazione di soggiorno alla prole di un genitore residente in Svizzera va rifiutata se la separazione della famiglia è il risultato della libera volontà di quest'ultimo, se non sussistono interessi famigliari preponderanti tali da modificare i rapporti esistenti o non è stato accertato che un simile cambiamento sia imperativo, e, da ultimo, se non vi sono da parte delle autorità ostacoli al mantenimento delle relazioni intrattenute sino a quel momento (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 4b). I principi appena esposti valgono per analogia anche nei casi in cui uno dei genitori vive in Svizzera e il figlio è restato al paese d'origine in cura ad una terza persona o presso una familiare che non sia né il padre né la madre (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 4b).
L'entrata in vigore, il 26 marzo 1997, della Convenzione sui diritti dei fanciulli non ha comportato nessuna modifica dei principi giuridici testé illustrati. Dagli art. 9 e 10 della stessa non può in effetti essere dedotto un diritto, né per il bambino né per i suoi genitori, al ricongiungimento famigliare. D'altra parte la Svizzera ha formulato una riserva in relazione all'art. 10 cpv. 1 della citata Convenzione, proprio per quanto riguarda l' applicazione del menzionato disposto nell'ambito di questioni legate al raggruppamento famigliare di cittadini stranieri (<ref-ruling> consid. 3b e riferimenti).
b) Il giudizio impugnato ha accertato che la ricorrente si è separata volontariamente dai propri figli, cha ha lasciato in Brasile quando - secondo le sue dichiarazioni - è partita all'estero per ricostruirsi una vita. Inoltre, i giudici cantonali hanno stabilito, da un lato, che i quattro figli sono rimasti presso il padre di B._, il quale si è occupato interamente della loro cura, del loro mantenimento e della loro educazione, e dall'altro che la ricorrente li ha rivisti soltanto in occasione dei suoi rientri in patria. Questi accertamenti di fatto (con riserva di quanto si dirà al considerando 3d) sono vincolanti per il Tribunale federale, dal momento che non appaiono manifestamente inesatti né incompleti e non sono la conseguenza della violazione di norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG). La ricorrente non adduce d'altronde censure in questo senso, ma si limita ad affermare che il rapporto con B._ è "particolarmente intenso" e, più generalmente, di avere mantenuto contatti con i figli. Le sue affermazioni non sono però accompagnate da prove o indizi concreti. Essa contravviene così all'onere di offrire le prove su fatti personali di sua conoscenza, che le autorità svizzere non avrebbero potuto raccogliere senza la sua collaborazione, se non con difficoltà: quest'obbligo incombeva su di lei nonostante la massima ufficiale che regge la procedura (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 4c/cc e rinvii).
c) L'Ufficio federale degli stranieri solleva dubbi sull'identità del padre dei due figli maggiori della ricorrente e sulla persona che se ne occupa attualmente in Brasile. Effettivamente la situazione è poco chiara, sia pure in misura minore di quanto asserito dall'autorità federale. Il padre dei figli C._ e D._ è verosimilmente F._, dal quale la ricorrente ha divorziato l'11 marzo 1998. Nulla si sa di come siano stati regolati i rapporti tra di loro e con i figli. E._ e B._ sono invece figli di G._; la ricorrente ha prodotto una dichiarazione con la quale quest'ultimo autorizza il trasferimento in Svizzera di B._, ma non dà maggiori indicazioni sullo statuto giuridico del figlio. Il Tribunale cantonale amministrativo e prima il Consiglio di Stato, facendo proprie le dichiarazioni della ricorrente, hanno rilevato che i quattro figli risiedono in Brasile con G._. Davanti al Tribunale federale la ricorrente ha ribadito semplicemente che i tre figli maggiori sono "rimasti con il padre in Brasile". Quest'allegazione è tuttavia smentita dal verbale d'interrogatorio dell'8 settembre 1998, avvenuto nell'ambito di un procedimento di contravvenzione: in quell'occasione la ricorrente aveva dichiarato che tutti i suoi figli abitavano con sua madre e suo fratello. Queste incertezze e contraddizioni, che la ricorrente lascia sussistere su fatti essenziali per il giudizio, confermano che ella non ha fatto fronte al proprio obbligo di contribuire all'assunzione delle prove: di fronte ad una situazione famigliare complessa s'imponeva maggiore chiarezza.
d) Su due aspetti l'atto di ricorso è un poco più preciso. D'un canto la ricorrente presenta davanti al Tribunale federale una decina di giustificativi concernenti dei versamenti destinati ai figli in Brasile. Tali documenti, oltre che irricevibili in forza dell'art. 105 cpv. 2 OG (cfr. <ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 8b; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Berna 1983, 2a ed., pag. 286 seg. ; Alain Wurzburger, op. cit. , pag. 351 seg. ), da soli non attestano certamente l'adempimento delle condizioni riassunte al considerando 3a. D'altro canto la ricorrente insiste sul fatto che la sua lontananza aveva influito negativamente sul comportamento del figlio B._; a suo dire, il certificato del medico di famiglia dell'11 giugno 1999 attesterebbe infatti un netto miglioramento della sua salute rispetto al momento dell'arrivo in Svizzera, ciò che confermerebbe il bisogno del bambino di stare con la madre. Senonché neppure questo documento è determinante. Il dott. H._ ha effettivamente concluso che "dal punto di vista medico psichiatrico il ritorno in Brasile non appare opportuno al momento attuale e potrebbe arrecare nuovi importanti danni psicologici a questo bambino". Tuttavia, come ha rilevato il Tribunale cantonale amministrativo, il medico, che è specialista FMH in medicina generale, non si è però espresso sui disturbi che B._ avrebbe manifestato in Brasile; ha semplicemente riportato quanto riferitogli dalla madre ed ha ipotizzato che il miglioramento potrebbe essere dovuto alla vicinanza con lei, all'ottimo contatto con i nonni e alla buona integrazione scolastica. Va poi rammentato che l'art. 105 cpv. 2 OG, del quale già si è detto, esclude l'allestimento di una perizia davanti al Tribunale federale.
e) In definitiva, la ricorrente, venendo in Svizzera, si è separata volontariamente dal figlio B._, il quale è rimasto con gli altri fratelli presso il padre (oppure presso la nonna e lo zio, cfr. consid. 3c). Gli accertamenti della sentenza impugnata e gli atti in genere non dimostrano l'esistenza di relazioni intense e preponderanti tra B._ e la madre per rispetto a quelle intrattenute in Brasile, né la necessità di cambiare quest' ultime. La ricorrente non si è del resto premurata di fornire prove convincenti; anzi, come detto, le sue dichiarazioni imprecise e contraddittorie hanno reso ancora più difficile il chiarimento dei fatti. Va poi rilevato che la ricorrente ha fatto venire il figlio in Svizzera senza visto (cfr. art. 4 cpv. 2 OenS) e solo dopo il suo arrivo ha inoltrato una domanda per l'ottenimento di un permesso di soggiorno durevole, allorché una simile richiesta doveva, nel caso concreto, essere formulata prima dell'entrata del bambino nel nostro Paese. Orbene, un simile comportamento, volto a mettere le autorità davanti al fatto compiuto, non può essere tutelato. Di conseguenza, non può essere attribuita una portata rilevante al fatto che B._ si trovi attualmente in Svizzera con la madre. Non deve poi essere negletto il fatto che si tratta di un ricongiungimento parziale con uno solo dei genitori, circostanza che porterebbe a separare B._ dagli altri suoi tre fratelli, ciò che non corrisponde agli scopi perseguiti dall'art. 8 CEDU. Da ultimo, non sono addotti né sono ravvisabili impedimenti che potrebbero ostacolare la continuazione dei rapporti che la madre ha intrattenuto con B._ finora.
f) Da quanto testé esposto discende che il Tribunale cantonale amministrativo ha giudicato rettamente che le condizioni poste dall'art. 8 CEDU per la concessione di un permesso di dimora annuale ad B._ non sono adempiute. Il ricorso va dunque respinto.
4.- Visto l'esito del giudizio, le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si accordano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2
OG). | Per questi motivi,
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1500. -- è posta a carico della ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Consiglio di Stato, al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e all'Ufficio federale degli stranieri. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d9a86351-fc78-44fa-9df7-97895b7e77a4', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '7a4e0350-b6f7-46c9-8143-7e30d42014f4', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '10a451be-2b41-49f1-a210-3a112f6b4229', '10a451be-2b41-49f1-a210-3a112f6b4229', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289', '77b06a8b-377f-439e-8fc9-176f0901ec26', 'c90d1c93-b786-45d5-9481-ea6fec8776d8', 'cd8d067c-6750-4636-bd3f-d5725b5cfd9b', '9c01ed77-48c9-4e82-a650-ed6b68e055ae', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', '9c01ed77-48c9-4e82-a650-ed6b68e055ae', '9c01ed77-48c9-4e82-a650-ed6b68e055ae', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', '9c01ed77-48c9-4e82-a650-ed6b68e055ae', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '9c01ed77-48c9-4e82-a650-ed6b68e055ae', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '119050c0-31a7-46ae-800a-e5df17ec0f3c'] | [] |
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Faits:
A. Ressortissant français né en 1955, D._ travaillait comme magasinier-chauffeur. Victime d'un accident de la circulation routière le 2 décembre 1987 (déclaration du 16 décembre suivant), il a souffert d'une plaie au genou gauche et au niveau de l'interphalangienne proximale du troisième doigt de la main droite, ainsi que d'une entorse acromio-claviculaire droite (rapport du docteur H._, clinique de chirurgie de l'hôpital X._, du 12 juillet 1988). Son cas a été pris en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Il a requis des prestations de l'assurance-invalidité le 25 juillet 1988.
La commission cantonale genevoise de l'assurance-invalidité a obtenu une copie des pièces collectées par la CNA : le docteur I._, médecin d'arrondissement, avait diagnostiqué une chondropathie rotulienne aux deux genoux (examens des 18 juillet, 6 septembre et 22 novembre 1988) ayant nécessité une intervention chirurgicale (rapport du docteur P._, clinique de chirurgie de l'hôpital X._, du 31 août 1989) et un long traitement (rapports des docteurs R._, médecin traitant, L._, clinique de réadaptation Y._ et O._, médecin d'arrondissement, des 3 octobre et 1er décembre 1989, 23 janvier et 22 juin 1990); le docteur B._, psychiatre FMH, avait identifié un trouble bipolaire dépressif sévère avec caractéristiques psychotiques non congruentes à l'humeur (296.54 DSM IIIR), un abus d'alcool (305.00 DSM IIIR), ainsi qu'une personnalité limite (301.83 DSM IIIR) et dépendante (301.60 DSM IIIR; rapport d'expertise du 13 mai 1990).
Dans l'impossibilité de mener à terme un stage de réentraînement au travail en raison d'accidents à répétition, l'assuré a été examiné par le docteur E._, médecin interniste FMH, qui soupçonnait une automutilation volontaire ou procédant d'un mécanisme psychique (rapport du 8 mars 1990). Le docteur T._, psychiatre FMH, n'a rien décelé de tel; il a retenu un trouble comportemental n'influençant toutefois pas la capacité de travail (rapport d'expertise du 3 octobre 1990).
Par décisions des 18 mars et 12 juin 1991, la Caisse cantonale genevoise de compensation a octroyé à l'intéressé une demi-rente d'invalidité (taux de 50 %) avec effet au 1er décembre 1988.
Par la suite, D._ a transféré son domicile en France; son dossier a été transmis à l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après : l'Office AI) qui a procédé au réexamen périodique des conditions d'octroi de la rente. Lors de la quatrième procédure de révision, l'administration a requis du Centre des liaisons européennes et internationales de sécurité sociale la mise en oeuvre de deux expertises pour déterminer l'état de santé actuel de l'assuré. Ainsi, le docteur C._, psychiatre, n'a décelé aucun trouble ayant une influence quelconque sur la capacité de travail (rapport du 14 janvier 2003); le docteur A._, médecin expert, a mentionné un réel retentissement fonctionnel séquellaire au niveau de l'épaule droite et des genoux et retenu une capacité résiduelle de travail de 70 % dans une activité sédentaire n'imposant pas la station debout (rapport du 9 avril 2003).
Au regard de ce qui précède, l'Office AI a d'abord supprimé la rente (décision du 11 février 2004), puis l'a seulement réduite à un quart (taux de 41 %) dès le 1er avril 2004 (décision sur opposition du 12 août 2004). Dans son opposition, l'assuré demandait qu'on lui fasse parvenir une copie du dossier.
Au regard de ce qui précède, l'Office AI a d'abord supprimé la rente (décision du 11 février 2004), puis l'a seulement réduite à un quart (taux de 41 %) dès le 1er avril 2004 (décision sur opposition du 12 août 2004). Dans son opposition, l'assuré demandait qu'on lui fasse parvenir une copie du dossier.
B. L'intéressé a déféré la décision sur opposition à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après : la Commission); il soutenait que ses handicaps n'avaient pas évolué et réclamait une fois encore l'accès à son dossier.
La juridiction de première instance a rejeté le recours par jugement du 12 juillet 2005.
La juridiction de première instance a rejeté le recours par jugement du 12 juillet 2005.
C. D._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Il en requiert implicitement l'annulation et développe la même argumentation qu'en première instance.
L'administration conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 Le litige porte sur le droit du recourant à une rente de l'assurance-invalidité, singulièrement sur le taux à la base de cette prestation dès le 1er avril 2004.
1.2 En matière de droit intertemporel, les premiers juges ont correctement appliqué le principe selon lequel il y a lieu d'examiner le droit à la prestation en cause au regard des dispositions légales en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, même en cas de changement ultérieur de la législation (<ref-ruling> consid. 1.2.1); eu égard à la date à laquelle a été rendue la décision litigieuse (12 août 2004), il faut prendre en considération les modifications de la LAI entraînées par la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) dès le 1er janvier 2003 et de la novelle du 21 mars 2003 (4e révision de la LAI) dès le 1er janvier 2004 (cf. <ref-ruling> consid. 1.2), ainsi que les changements introduits par l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP) dès le 1er juin 2002.
1.3 Le jugement entrepris expose en outre correctement les normes et la jurisprudence relatives à l'applicabilité de l'ALCP (art. 3 §1, 10 §1 et 40 §4 du règlement n° 1408/71), à la notion d'invalidité (<ref-law> et 4 LAI) et à son évaluation chez les assurés actifs (<ref-law>), à l'incapacité de travail (<ref-law>) et de gain (<ref-law>), à l'échelonnement (<ref-law>) et à la révision (<ref-law>, 88a al. 1 et 88bis al. 2 RAI) de la rente, à la valeur probante des rapports médicaux, ainsi qu'aux principes de réduction du dommage et d'uniformité de la notion d'invalidité en matière d'assurances sociales, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
1.3 Le jugement entrepris expose en outre correctement les normes et la jurisprudence relatives à l'applicabilité de l'ALCP (art. 3 §1, 10 §1 et 40 §4 du règlement n° 1408/71), à la notion d'invalidité (<ref-law> et 4 LAI) et à son évaluation chez les assurés actifs (<ref-law>), à l'incapacité de travail (<ref-law>) et de gain (<ref-law>), à l'échelonnement (<ref-law>) et à la révision (<ref-law>, 88a al. 1 et 88bis al. 2 RAI) de la rente, à la valeur probante des rapports médicaux, ainsi qu'aux principes de réduction du dommage et d'uniformité de la notion d'invalidité en matière d'assurances sociales, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
2. Le recourant reproche à la juridiction de première instance de s'être fondée sur des expertises médicales succinctes, lacunaires et superficielles pour juger des éventuelles modifications intervenues dans son état de santé et de lui avoir refusé l'accès au dossier.
2.1 La modification de l'état de santé d'un bénéficiaire de rente est un élément propre à influencer le degré d'invalidité et, en conséquence, à justifier une révision de ladite rente (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 3.5, 113 V 275 consid. 1a). Pour juger d'une telle modification, l'administration doit disposer d'informations médicales (cf. <ref-ruling> consid. 4, 115 V 134 consid. 2) répondant aux critères fixés par la jurisprudence en matière de valeur probante (cf. <ref-ruling> consid. 3a) et comparer les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (cf. <ref-ruling> consid 3.5.2).
En l'occurrence, il apparaît que les expertises des docteurs C._ et A._ ne remplissent pas les réquisits jurisprudentiels quant à leur forme et à leur contenu. En effet, les deux praticiens ont tous deux expressément constaté l'absence de documents illustrant les antécédents de l'intéressé et permettant une comparaison des situations passée et actuelle. Ce constat, ainsi que l'utilisation du conditionnel ou du discours indirect dans leur exposé des faits, attestent de leur totale ignorance du dossier. On notera également que leurs conclusions, brèves et peu étayées, ne reposent que sur un examen clinique sommaire (sans radiographie, ni imagerie par résonance magnétique ou scanner pour ce qui concerne l'examen orthopédique) et sur les allégations du recourant; par ailleurs, ces conclusions ne permettent pas de se faire une idée précise quant à une éventuelle péjoration ou amélioration de la santé de l'intéressé et, surtout, quant à l'influence qu'une telle modification hypothétique pourrait avoir sur la capacité de travail.
2.2 Le droit d'être entendu, dont est déduit le droit d'accès du justiciable à son dossier (<ref-ruling> consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références), est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne généralement l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 2b et les arrêts cités). A titre exceptionnel et pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, une telle violation est réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (<ref-ruling> consid. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 consid. 2b et les références).
En l'occurrence, le recourant a, de manière récurrente depuis le stade de l'opposition, insisté pour avoir accès à son dossier, sans succès et sans qu'on lui fournisse de motifs justifiant ce refus (cf. écritures des 10 juillet, 11 septembre et 6 décembre 2004; 19 mars, 27 juin et 15 août 2005). La transmission par la Commission de quelques documents, que l'intéressé lui avait lui-même adressés, ne peut être considéré comme une réparation de la violation du droit d'être entendu.
2.3 Au regard de ce qui précède, il apparaît donc opportun de procéder à un complément d'instruction, répondant aux exigences de la jurisprudence en matière de valeur probante de rapports médicaux, dans le respect de la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu.
2.3 Au regard de ce qui précède, il apparaît donc opportun de procéder à un complément d'instruction, répondant aux exigences de la jurisprudence en matière de valeur probante de rapports médicaux, dans le respect de la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu.
3. La procédure est gratuite, dès lors qu'elle porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 12 juillet 2005 de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger et la décision sur opposition du 12 août 2004 de l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger sont annulés, la cause étant renvoyée à l'Office intimé pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 12 juillet 2005 de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger et la décision sur opposition du 12 août 2004 de l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger sont annulés, la cause étant renvoyée à l'Office intimé pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 11 mai 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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A.
Die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach sprach X._ mit Strafbefehl vom 20. Dezember 2012 der groben Verkehrsregelverletzung schuldig und verurteilte sie zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 140.-- und einer Busse von Fr. 600.--.
X._ erhob Einsprache. In der Folge lud die Staatsanwaltschaft sie am 28. Januar 2013 zu einer Einvernahme auf den 19. März 2013 vor. Die eingeschriebene Postsendung mit der Vorladung wurde am 29. Januar 2013 zur Abholung gemeldet und am 6. Februar 2013 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert. Nachdem X._ nicht zur Einvernahme erschienen war, stellte die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 20. März 2013 fest, dass die Einsprache als zurückgezogen gilt und der Strafbefehl vom 20. Dezember 2012 in Rechtskraft erwachsen ist.
B.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 5. August 2013 eine von X._ gegen die Verfügung vom 20. März 2013 gerichtete Beschwerde ab.
C.
X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das obergerichtliche Urteil und die Verfügung der Staatsanwaltschaft aufzuheben und diese anzuweisen, das Strafverfahren weiterzuführen.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesstrafgerichts (<ref-law>). Soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Verfügung vom 20. März 2013 und Weisungen an die Staatsanwaltschaft beantragt, kann darauf nicht eingetreten werden.
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin rügt, das von der Vorinstanz angenommene Desinteresse am Fortgang des Einspracheverfahrens beruhe auf einer doppelten Fiktion. Zuerst werde die Kenntnis der Vorladung fingiert, um anschliessend aus dem durch Unkenntnis der Vorladung bedingten Fernbleiben auf den Rückzug der Einsprache zu schliessen. Die Annahme eines Einspracherückzugs lasse sich nur rechtfertigen, wenn die beschuldigte Person bewusst der Einvernahme fernblieb, und dies setze voraus, dass sie tatsächlich Kenntnis von der Vorladung hatte.
2.2. Wie die Vorinstanz feststellt, wurde die Vorladung ordnungsgemäss mit eingeschriebener Postsendung zugestellt, am 29. Januar 2013 zur Abholung gemeldet und am 6. Februar 2013 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Staatsanwaltschaft retourniert. Die Beschwerdeführerin weilte vom 28. Januar bis 8. Februar 2013 in Norddeutschland in den Ferien.
Die Vorinstanz begründet, die Beschwerdeführerin habe nach der Einsprache gegen den Strafbefehl mit behördlichen Zustellungen rechnen müssen. Gemäss <ref-law> gelte die Vorladung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, somit am 5. Februar 2013, als zugestellt. Indem die Beschwerdeführerin trotz Einsprache nichts vorgekehrt habe, um behördliche Zustellungen auch während ihrer Ferienabwesenheit in Empfang nehmen zu können, habe sie ihr Desinteresse am weiteren Gang des Verfahrens bekundet. Sie sei der Einvernahme unentschuldigt ferngeblieben, sodass ihre Einsprache nach <ref-law> als zurückgezogen gelte.
2.3. Das Bundesgericht legte im Urteil 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5 mit einlässlicher Begründung dar, dass der Strafbefehl mit der verfassungsrechtlichen Rechtsweggarantie (<ref-law>) bzw. dem konventionsrechtlichen Anspruch auf Zugang zu einem Gericht mit voller Überprüfungskompetenz (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) nur vereinbar ist, weil es letztlich vom Willen des Betroffenen abhängt, ob er diesen akzeptieren oder mit Einsprache vom Recht auf gerichtliche Überprüfung Gebrauch machen will. Angesichts dieser fundamentalen Bedeutung des Einspracherechts dürfe ein konkludenter Rückzug der Einsprache gegen den Strafbefehl nur angenommen werden, wenn sich aus dem gesamten Verhalten des Betroffenen der Schluss aufdrängt, er verzichte mit seinem Desinteresse am weiteren Gang des Strafverfahrens bewusst auf den ihm zustehenden Rechtsschutz. Der vom Gesetz an das unentschuldigte Fernbleiben geknüpfte (fingierte) Rückzug der Einsprache setze voraus, dass sich der Beschuldigte der Konsequenzen seiner Unterlassung bewusst ist und er in Kenntnis der massgebenden Rechtslage auf die ihm zustehenden Rechte verzichtet.
2.4. Gemäss <ref-law> ist die Zustellung bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt, "sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste". Es handelt sich um eine gesetzliche Zustellungsfiktion. Dabei erfolgt keine wirkliche Übergabe, sondern es wird aus einem bestimmten Vorgang abgeleitet, die Sendung sei zur Kenntnis des Adressaten gelangt ( HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 2 zu § 177 GVG). <ref-law> betrifft nach Gesetzessystematik und Wortlaut die "Eröffnung der Entscheide und Zustellung". Der Begriff der "Zustellung" bezieht sich auf Entscheide. Andere Mitteilungen können mit persönlicher Post zugestellt werden ( FRANZ RICKLIN, StPO, Kommentar, 2010, N. 2 zu <ref-law>).
Die Strafprozessordnung regelt die "Vorladung" ausführlich in den Art. 201 bis 206 StPO. Wer von einer Strafbehörde vorgeladen wird, hat der Vorladung Folge zu leisten (<ref-law>). Wer einer Vorladung unentschuldigt nicht oder zu spät Folge leistet, kann mit Ordnungsbusse bestraft und überdies polizeilich vorgeführt werden, wobei das Abwesenheitsverfahren vorbehalten bleibt (Art. 205 Abs. 4 und 5 StPO).
Bleibt dagegen gemäss <ref-law> eine Einsprache erhebende Person trotz Vorladung einer Einvernahme unentschuldigt fern, "so gilt ihre Einsprache als zurückgezogen". Anders als im Rahmen von <ref-law> kann eine Säumnis nach <ref-law> zum Totalverlust des Rechtsschutzes führen, und dies, obwohl der Betroffene ausdrücklich Einsprache erhoben und damit genau diesen Rechtsschutz bei der zuständigen Behörde beantragt hat.
2.5. Die einzelnen Bestimmungen der Strafprozessordnung sind im Gesamtzusammenhang des Gesetzes auszulegen. Die verfahrensmässige Durchsetzung des Strafrechts ist das einschneidendste Zwangsmittel der staatlichen Gewalt (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 S. 1128). Das Gesetz stellt deshalb mit den "Grundsätzen des Strafverfahrensrechts" in <ref-law> die Achtung der Menschenwürde und das Fairnessgebot an den Anfang der Kodifikation. Als Konkretisierungen dieser Grundsätze nennt <ref-law> namentlich den Grundsatz von Treu und Glauben (lit. a), das Verbot des Rechtsmissbrauchs (lit. b), das Gebot, alle Verfahrensbeteiligten gleich und gerecht zu behandeln und ihnen das rechtliche Gehör zu gewähren (lit. c), sowie das Verbot, bei der Beweiserhebung Methoden anzuwenden, welche die Menschenwürde verletzen (lit. d). Die ratio legis verbietet damit eine formalistische Betrachtungsweise einzelner Bestimmungen.
Diese Grundsätze sind ebenso bei der Anwendung von <ref-law> zu beachten. Die Bestimmung enthält ausdrücklich zwei Bedingungen, die für den Eintritt der Rechtsfolge massgebend sind, nämlich dass der Betroffene erstens "trotz Vorladung" und zweitens "unentschuldigt" fernbleibt. Das kann dieser nach allgemein anerkannten Grundsätzen der Verfahrensfairness und Justizförmigkeit nur, wenn er von der Vorladung und den Rechtsfolgen einer Säumnis überhaupt Kenntnis erhält. Dies setzt die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs voraus. Im Strafbefehl ist lediglich der Hinweis auf die Folgen einer unterbliebenen Einsprache vorgeschrieben (<ref-law>). Im Übrigen erscheint fraglich, ob mit einer formularmässigen, für Laien unverständlichen Belehrung über alle möglichen Rechte und Pflichten der Parteien im Strafverfahren der rechtsstaatlichen Aufklärungs- und Fürsorgepflicht nachgekommen werden kann (Urteil 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5.2). Die gesetzliche Rückzugsfiktion kann in verfassungskonformer Auslegung nur zum Tragen kommen, wenn aus dem unentschuldigten Fernbleiben nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (<ref-law>) auf ein Desinteresse am weiteren Gang des Strafverfahrens geschlossen werden kann (Urteil 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5.4).
2.6. Der Strafbefehl ist ein Vorschlag zur aussergerichtlichen Erledigung der Strafsache. Einziger Rechtsbehelf ist die Einsprache. Sie ist kein Rechtsmittel, sondern löst das gerichtliche Verfahren aus, in dem über die Berechtigung der im Strafbefehl enthaltenen Deliktsvorwürfe entschieden wird (Botschaft a.a.O., S. 1291 zu Art. 358 E-StPO bzw. <ref-law>). Wird Einsprache erhoben, liegt die Sache zunächst wieder bei der Staatsanwaltschaft. Sie trägt damit die Verantwortung für die Einhaltung der "Grundsätze des Strafverfahrensrechts" bei der Fortsetzung des Verfahrens. Die Einsprache erhebende Person darf und muss auf ein rechtsstaatliches Verfahren vertrauen können. Auf den gerichtlichen Rechtsschutz (Art. 29a in Verbindung mit <ref-law>) kann nur der informierte Beschuldigte wirksam verzichten (vgl. MARC THOMMEN, Kurzer Prozess - fairer Prozess?, Strafbefehls- und abgekürztes Verfahren zwischen Effizienz und Gerechtigkeit, 2013, S. 303 ff. zur "Fairness als Teilhabe").
2.7. Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen (<ref-law>) hatte die Beschwerdeführerin keine Kenntnis von der Vorladung und war damit auch nicht über die Folgen eines unentschuldigten Fernbleibens belehrt. Aus ihrer Säumnis darf mangels effektiver Kenntnisnahme der Vorladung nicht geschlossen werden, sie habe ihre Einsprache zurückgezogen und damit auf die gerichtliche Überprüfung verzichtet. Mit dieser Rechtsfolge muss nach dem allgemeinen Vorladungsrecht (<ref-law>) nicht gerechnet werden.
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführerin wird von der Vorinstanz nicht festgestellt. Die Staatsanwaltschaft wusste aufgrund der Retournierung der Vorladung, dass die Beschwerdeführerin nicht informiert war. In dieser Situation wäre sie gehalten gewesen, den Vorladungsversuch zu wiederholen und damit das rechtliche Gehör zu gewährleisten (<ref-law>).
3.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Urteil ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (<ref-law>). Der Kanton Aargau hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 5. August 2013 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Aargau hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. März 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Briw | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0e709122-9425-45e2-bdc3-d7fed21e0cb4 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Z._ war ab 1. Februar 2002 als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der Fachhochschule Y._ angestellt, welche per 1. Januar 2006 in die Fachhochschule X._ (nachfolgend: Fachhochschule) überführt wurde; mit Arbeitsvertrag vom 19. Dezember 2006 wurde die Anstellung von Z._ per 1. Januar 2007 diesen neuen Begebenheiten angepasst.
Am 29. September 2008 wurde Z._ verwarnt, wogegen er sich auf dem rechtlichen Weg wehrte. Zudem reichte er am 2. Oktober 2008 Strafanzeigen gegen Direktionsmitglieder der Fachhochschule ein. Die Fachhochschule kündigte den Arbeitsvertrag mit Z._ am 8. Oktober 2008 fristlos. Auch dagegen reichte Z._ ein Rechtsmittel ein. Mit Zwischenentscheid vom 30. Oktober 2008 hielt die interne Beschwerdekommission fest, die Parteien würden auf ein Einigungsverfahren verzichten, und wies die Fachhochschule im Sinne einer vorsorglichen Massnahme an, Z._ den Lohn bis längstens 31. Januar 2009 zu bezahlen. Am 31. Oktober 2008 verlangte Z._ beim Direktionspräsidenten der Fachhochschule die Ausstellung eines ihm zuvor verweigerten Zwischenzeugnisses, was am 7. November 2008 abgewiesen wurde. Mit Eingabe vom 11. November 2008 gelangte Z._ auch in dieser Sache an die interne Beschwerdekommission. Die Fachhochschule reichte am 28. November 2008 gegen den Zwischenentscheid vom 30. Oktober 2008 bezüglich der Lohnfortzahlungspflicht Beschwerde beim Personalrekursgericht des Kantons Aargau ein, welche mit Entscheid vom 5. März 2009 gutgeheissen wurde. Die Beschwerdekommission vereinigte die drei Verfahren und wies am 12. August 2009 sämtliche Begehren des Z._ ab.
B. Mit Entscheid vom 20. September 2010 wies das Personalrekursgericht des Kantons Aargau die dagegen erhobene Beschwerde ab.
C. Z._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, und dem sinngemässen Begehren, es sei ihm infolge missbräuchlicher resp. nichtiger Kündigung der Lohn seit Oktober 2008 nachzuzahlen. Zudem ersucht er um Gewährung einer rechtlichen Verbeiständung.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne. Die Fachhochschule lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen.
D. Mit Eingabe vom 7. April 2011 ersucht Z._ erneut um die Beiordnung eines rechtlichen Vertreters. | Erwägungen:
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sind erfüllt, da die Beschwerde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) von einer durch die Entscheidung besonders berührten Partei mit einem schutzwürdigen Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (<ref-law>) eingereicht wurde und sich das Rechtsmittel gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) gefällten Endentscheid (<ref-law>) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (<ref-law>) richtet und keine der in <ref-law> erwähnten Ausnahmen greift. Zudem ist auch die Streitwertgrenze von <ref-law> überschritten. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
Nachdem auf das Rechtsmittel als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingetreten wird, ist auf die gleichzeitig erhobene Verfassungsbeschwerde im Sinne von <ref-law> angesichts ihrer Subsidiarität nicht einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer ersucht um Bestellung eines Anwaltes im Sinne von <ref-law>.
Gegenstand von <ref-law> ist die Postulationsfähigkeit einer Partei, d.h. die Fähigkeit vor Gericht selbstständig Anträge zu stellen und ihre Sache vorzutragen; sie ist Teil der Prozessfähigkeit (vgl. Merz, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 1 zu <ref-law>). Für die Anwendung von <ref-law> genügt es nicht, dass die Rechtsschrift eines Laien lückenhaft erscheint, da jede Partei selber dafür verantwortlich ist, dass ihre Eingaben den gesetzlichen Anforderungen entsprechen; bedarf eine Partei anwaltlicher Unterstützung, ist die unentgeltliche Verbeiständung zu prüfen (vgl. Merz, a.a.O., N. 12 f. zu <ref-law>).
Der Beschwerdeführer ist weder unbeholfen noch Analphabet, beherrscht die Verfahrenssprache und ist weder durch Krankheit noch Abwesenheit an der Wahrnehmung prozessualer Handlungen verhindert (vgl. zu den Anwendungsfällen von <ref-law> Merz, a.a.O., N. 12 ff. zu <ref-law>). Er besitzt somit die Postulationsfähigkeit im Sinne des <ref-law>. Sein Begehren zielt vielmehr auf die Bestellung einer fachkundigen Vertretung ab. Dieses Anliegen wird jedoch mittels der Verbeiständung im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege sichergestellt (<ref-law>). Das Bundesgericht kann einer Partei auch von Amtes wegen einen unentgeltlichen Vertreter bestellen; Voraussetzung dazu ist, dass die Person bedürftig und das Rechtsbegehren nicht aussichtslos ist sowie dass die sachkundige Vertretung erforderlich ist. Zur Beantwortung der letztgenannten Voraussetzung wird einerseits auf die Schwierigkeit der Rechtsfrage und die Tragweite des Rechtsstreits für die betroffene Person, andererseits auf die Persönlichkeit, namentlich die Fähigkeit, sich in einem Verfahren zu Recht zu finden, abgestellt (Geiser, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 32 zu <ref-law>). Die amtliche Bestellung eines Prozessbeistandes erfolgt grundsätzlich nicht rückwirkend (Geiser, a.a.O., N. 35 zu <ref-law>).
Wie in E. 1 festgehalten, ist auf die Rechtsschrift des Beschwerdeführers grundsätzlich einzutreten. Insofern ist fraglich, ob eine sachkundige Vertretung erforderlich im Sinne des <ref-law> gewesen wäre. Jedenfalls kann sie nicht nachträglich gewährt werden. Unter diesen Umständen kann die Frage nach der weiteren Voraussetzung einer allfälligen Bedürftigkeit des Beschwerdeführers offen gelassen werden. Sein Gesuch um Bestellung eines Anwalts ist als gegenstandslos zu bezeichnen.
3. 3.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Der vorinstanzliche Entscheid stützt sich in der Sache auf kantonales Recht. Als Beschwerdegrund kommt im Wesentlichen die Verletzung von Bundesrecht, insbesondere von verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung in Frage (<ref-law>). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht gilt eine qualifizierte Rügepflicht (vgl. <ref-law>). Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, auch zum Folgenden). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120; je mit Hinweisen).
3.2 In Ergänzung zu den Rügen, die sich aus Art. 95 f. BGG ergeben, sind unter den engen Voraussetzungen von <ref-law> auch Vorbringen gegen die Sachverhaltsfeststellung zulässig. Ein solcher Einwand kann nach der letztgenannten Bestimmung nur erhoben werden, wenn die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252). Nach der Rechtsprechung ist eine Entscheidung willkürlich, wenn sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Willkürliche Rechtsanwendung liegt zudem nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder sogar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148; <ref-ruling> E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen).
Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensvorschrift ermittelt worden ist, gelten strenge Anforderungen an die Begründung der Beschwerde, vergleichbar mit der Rügepflicht nach <ref-law> (vgl. E. 3.1). Entsprechende Beanstandungen müssen präzise vorgebracht und begründet werden. Es genügt nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerde darzulegen, inwiefern die Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind (<ref-ruling> E. 1.4.3. S. 255).
4. Der Beschwerdeführer macht eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz (<ref-law>), eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>), eine unzulässige Einschränkung seiner Meinungsäusserungsfreiheit (<ref-law>), eine willkürliche Rechtsanwendung (<ref-law>), die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (<ref-law>) sowie die Verletzung der Verhältnismässigkeit (<ref-law>) geltend. Weiter rügt er, sowohl die Beschwerdekommission als auch das vorinstanzliche Gericht würden den Anforderungen von <ref-law> und Art. 6 EMRK nicht genügen. Soweit sich seine Einwände jedoch in appellatorischer Kritik erschöpfen, kann darauf nicht eingetreten werden.
5.1 5.1.1 Eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung liegt erst vor, wenn sie als willkürlich zu qualifizieren ist; insofern reicht es auch nicht aus, dass die beschwerdeführende Person einen abweichenden Sachverhalt behauptet, sondern sie hat darzulegen, inwiefern die Sachverhaltsfeststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind (vgl. E. 3.2).
5.1.2 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers finden sich keine Anhaltspunkte, wonach sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid auf einen offensichtlich unrichtigen, d.h. willkürlich festgestellten Sachverhalt im Sinne von <ref-law> abgestützt hätte. Seine Rügen betreffen nicht vornehmlich die Sachverhaltsfeststellung, sondern eine unterschiedliche rechtliche Würdigung eines an sich unbestrittenen Sachverhalts durch die Vorinstanz und den Beschwerdeführer. D.h. es wird nicht dargelegt, der Ablauf der Dinge hätte sich anders abgespielt, sondern es wird lediglich geltend gemacht, die Gegebenheiten seien anders zu werten. So betrifft beispielsweise die beanstandete Aussage bezüglich der Weiterbeschäftigung resp. Entschädigung infolge geltend gemachter Nichtigkeit der Kündigung keine Sachverhaltsfeststellung, sondern eine rechtliche Würdigung. Im Übrigen entsprechen seine Rügen bezüglich der Sachverhaltsfeststellungen nicht den Anforderungen von <ref-law>.
5.2 5.2.1 Gemäss <ref-law> haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (<ref-ruling> E. 2.3 S. 282; <ref-ruling> E. 5.1 S. 293; <ref-ruling> E. 3.1 S. 370 mit Hinweisen).
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss <ref-law> (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236; <ref-ruling> E. 4b S. 94; <ref-ruling> E. 1d S. 162).
5.2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die Vorinstanz seinem Antrag auf Anhörung bezüglich der Definition des Begriffs "Mobbing" nicht gefolgt sei und deshalb auch nicht die vorliegend seltene Art des Mobbings (Mobbing durch die Oberhoheit) habe richtig beurteilen können. Die Vorinstanz hat jedoch den Begriff des Mobbings in Einklang mit der Rechtsprechung definiert und die notwendigen Merkmale bezüglich Intensität und Dauer geprüft. Im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung durfte sie auf die Einholung einer (weiteren) Stellungnahme des Beschwerdeführers verzichten. Zudem hat das Bundesgericht in dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid festgestellt, dass auch bei wiederholten, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers verletzenden Vorfällen kein Mobbing vorliegt, sofern nicht die notwendige Dauer und Intensität erreicht ist (Urteil 2P.207/2002 vom 20. Juni 2003 E. 4; vgl. auch Urteil 2A.312/2004 vom 22. April 2005 E. 6.2 sowie Urteil 2A.770/2006 vom 26. April 2007 E. 4.3 und Urteil 4A_128/2007 vom 9. Juli 2007 E. 2.1, je mit Hinweisen). Anzufügen bleibt, dass die Definition von Mobbing für privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse identisch ist (Urteil 4A_128/2007 vom 9. Juli 2007 E. 2.1 mit Hinweis) und namentlich kein Mobbing vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer unter Androhung einer allfälligen Kündigung zur Einhaltung seiner vertraglichen Pflichten ermahnt wird (Urteil 4A_128/2007 vom 9. Juli 2007 E. 2.1).
5.2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die Vorinstanz seinem Antrag auf Anhörung bezüglich der Definition des Begriffs "Mobbing" nicht gefolgt sei und deshalb auch nicht die vorliegend seltene Art des Mobbings (Mobbing durch die Oberhoheit) habe richtig beurteilen können. Die Vorinstanz hat jedoch den Begriff des Mobbings in Einklang mit der Rechtsprechung definiert und die notwendigen Merkmale bezüglich Intensität und Dauer geprüft. Im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung durfte sie auf die Einholung einer (weiteren) Stellungnahme des Beschwerdeführers verzichten. Zudem hat das Bundesgericht in dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid festgestellt, dass auch bei wiederholten, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers verletzenden Vorfällen kein Mobbing vorliegt, sofern nicht die notwendige Dauer und Intensität erreicht ist (Urteil 2P.207/2002 vom 20. Juni 2003 E. 4; vgl. auch Urteil 2A.312/2004 vom 22. April 2005 E. 6.2 sowie Urteil 2A.770/2006 vom 26. April 2007 E. 4.3 und Urteil 4A_128/2007 vom 9. Juli 2007 E. 2.1, je mit Hinweisen). Anzufügen bleibt, dass die Definition von Mobbing für privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse identisch ist (Urteil 4A_128/2007 vom 9. Juli 2007 E. 2.1 mit Hinweis) und namentlich kein Mobbing vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer unter Androhung einer allfälligen Kündigung zur Einhaltung seiner vertraglichen Pflichten ermahnt wird (Urteil 4A_128/2007 vom 9. Juli 2007 E. 2.1).
5.3 5.3.1 <ref-law> garantiert jeder Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und verbreiten. Einschränkungen eines Grundrechts bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 1-3 BV).
Gegenüber öffentlich-rechtlichen Angestellten kann die Meinungsäusserungsfreiheit durch die Treuepflicht eingeschränkt sein, die sich auch auf das ausserdienstliche Verhalten erstreckt. Treuepflicht bedeutet, dass der Staatsangestellte bei der Erfüllung seiner Aufgabe über die eigentliche Arbeitsleistung hinaus die Interessen des Gemeinwesens wahrt. Die Treuepflicht bezweckt, die Funktionstüchtigkeit der öffentlichen Verwaltung zu sichern, indem das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Staat nicht untergraben wird. Als unbestimmter Rechtsbegriff muss ihre Tragweite durch Interessenabwägung bestimmt werden. Beschränkungen der Meinungsfreiheit gestützt auf die Treuepflicht sind nur zulässig, soweit sie sachlich begründet sind und in einem vernünftigen Verhältnis zu deren Zweck stehen (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 335 mit Hinweisen). Im Rahmen der Verhältnismässigkeit prüft das Gericht namentlich, ob der Staatsangestellte andere - wirkungsvolle - Mittel gehabt hätte, um gegen die von ihm kritisierte Situation anzugehen, insbesondere behördeninterne Vorgehensweisen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 336 mit Hinweisen).
Nach Ziff. 11.1 des Gesamtarbeitsvertrags für die Fachhochschule X._ (nachfolgend: GAV) haben die Mitarbeiter in guten Treuen die berechtigten Interessen der Fachhochschule zu wahren. Öffentliche Kritik ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, jedoch gebietet die Treuepflicht dem Angestellten, sich insbesondere in der Art und Weise der Kritik eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen und erst dann an die Öffentlichkeit zu gelangen, wenn auf interne Vorstösse nicht eingegangen wurde (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.2 S. 335 mit Hinweisen).
5.3.2 Der Beschwerdeführer verkennt grundsätzlich die Tragweite seiner damaligen Eigenschaft als Interessenvertreter der Mitarbeitenden. Denn diese entbindet ihn keineswegs von seiner Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber. Insbesondere aber scheint er nicht zur Kenntnis zu nehmen, dass zwischen den Aufgaben und Kompetenzen der Mitwirkungsorganisation Mitarbeitende (nachfolgend: MOM) und seiner Stellung als blosses Mitglied dieser Kommission zu unterscheiden ist. Dies gilt namentlich für den Umstand, dass seine persönliche Ansicht, welche er ohne Rücksprache mit der MOM und ohne nachträgliche Genehmigung durch diese nach aussen vertreten hat, nicht als im Rahmen seiner Interessenvertretung erfolgt gelten und somit auch nicht in den Schutzbereich seiner Tätigkeit als Mitglied der MOM fallen. Damit ist aber sein Anspruch auf Informations- und Meinungsäusserung "bloss" als gewöhnlicher Mitarbeiter der Fachhochschule zu prüfen.
Das Vorgehen des Beschwerdeführers (polemische Vorwürfe an die Direktion der Fachhochschule unter Information der Aufsichtsbehörden ohne Ausschöpfung der betriebsinternen Möglichkeiten; Einreichen von Strafanzeigen gegen Direktionsmitglieder, welche ihn zur Einhaltung des Dienstwegs ermahnt hatten) sprengen den Rahmen des Zulässigen gemäss der in E. 5.3.1 dargelegten Rechtsprechung, zumal Anlass für das Verhalten des Beschwerdeführers jeweils nicht Vorfälle in seinem Arbeitsbereich waren, sondern allgemeine betriebliche Umstände. Letzteres trifft zwar auf die geltend gemachten Übelkeit verursachenden Dünste am Arbeitsplatz nicht zu, doch sieht der von ihm zur Rechtfertigung angerufene Art. 11 Abs. 2 der Verordnung vom 19. Dezember 1983 über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (VUV; SR 832.30) lediglich die Information des Arbeitgebers, nicht aber die Anrufung der SUVA vor.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers liegt nach dem Gesagten keine Verletzung seiner Meinungsäusserungsfreiheit nach <ref-law> vor.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers liegt nach dem Gesagten keine Verletzung seiner Meinungsäusserungsfreiheit nach <ref-law> vor.
5.4 5.4.1 Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Nach der Rechtsprechung ist eine Entscheidung willkürlich, wenn sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Willkürliche Rechtsanwendung liegt zudem nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder sogar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen).
5.4.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht Willkür vor.
Soweit er geltend macht, die Vorinstanz habe willkürlich gehandelt, weil sie nicht chronologisch über die Geschehnisse entschieden, sondern vorweg die Kündigung beurteilt habe, was zu Zirkelschlüssen und logischen Fehlern geführt habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Einerseits liegt die Prozessleitung beim Gericht und nicht beim Rechtssuchenden; insofern kann er das Gericht nicht dazu anhalten, wie es seine Arbeit zu erledigen hat. Das Gericht hat sich auch nicht zu allen vom Beschwerdeführer vorgebrachten Punkten zu äussern, sondern kann sich auf die entscheidwesentlichen beschränken (vgl. E. 5.2.1). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Beschwerdeführer angerufenen, in diesem Zusammenhang aber nicht massgeblichen "Kausalitätsprinzip". Was die geltend gemachte unzulässige Reihenfolge zu den strittigen Punkten betrifft, ist andererseits festzuhalten, dass die Zulässigkeit der fristlosen Kündigung nicht allein gestützt auf die eingereichten Strafanzeigen beurteilt werden kann. Denn diese stellen nur den letzten Schritt in einer Abfolge von Ereignissen dar. Folglich hätten auch die zurückgenommene Kündigung vom 23. März 2006, seine eigenmächtige Kontaktierung der SUVA und dem deshalb ausgesprochenen Verweis vom 20. Oktober 2006, die Weigerung des Beschwerdeführers an der Teilnahme einer Aussprache mit der Direktion zusammen mit anderen Interessenvertretern im Januar 2007 sowie der Versand der von der Fachhochschule beanstandeten Emails im September 2008 und des diesbezüglichen Verweises vom 29. September 2008 miteinbezogen werden müssen. Da aber Willkür nur zu bejahen ist, wenn auch das Ergebnis unhaltbar ist (E. 5.4.1), würde auch die Beurteilung unter Berücksichtigung der genannten Abfolge nichts an der Zulässigkeit der fristlosen Kündigung ändern. Denn die Einreichung der Strafanzeigen ist als sehr schwerwiegend zu werten, so dass nicht zu beanstanden ist, dass auch die Fachhochschule angesichts der Unbegründetheit dieser Strafanzeigen sich zur Ergreifung des ihr zur Verfügung stehenden schwerstwiegenden Mittels, der fristlosen Kündigung, veranlasst sah. Zudem begründet die Vorinstanz ausführlich und in sachlicher Weise, weshalb der Beschwerdeführer sich nicht auf den Kündigungsschutz als Mitglied der MOM berufen kann und weshalb für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Kündigung auf das subsidiär geltende OR (vgl. Ziff. 1.3 Abs. 3 GAV) und die dazu ergangene Rechtsprechung abgestellt werden kann. Ebenfalls nicht willkürlich ist, dass die Vorinstanz folglich nicht weiter auf die im Kündigungszeitpunkt geltend gemachte Krankheit eingegangen ist.
Ebenso ist die Auffassung der Vorinstanz, es bestehe der Eindruck, der Beschwerdeführer habe die Auseinandersetzung mit der Arbeitgeberin gesucht, angesichts der Akten wie auch der Verfahren vor Bundesgericht in den letzten 15 Jahren nicht als willkürlich zu bezeichnen (vgl. etwa die Urteile 8D_7/2009 vom 10. März 2010, 6F_16/2009 vom 22. September 2009, 6B_237/2009 vom 25. Juni 2009, 6S.178/1999 vom 23. März 1999, 1P.229/1997 vom 15. Mai 1997 und 1P.635/1996 vom 20. Februar 1997, welche alle im Rahmen von Auseinandersetzungen mit dem jeweiligen Arbeitgeber ergingen).
Schliesslich ist auch die Verneinung des Mobbings durch die Vorinstanz nicht willkürlich, da sie sachliche Gründe dafür anführt, weshalb die einzelnen Geschehnisse - auch in ihrer Gesamtheit betrachtet - den Begriff des Mobbings nicht erfüllen. Demzufolge ist auch die Verneinung einer Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Arbeitgeber nicht zu beanstanden.
Insgesamt ist das Ergebnis des vorinstanzlichen Entscheids unter Berücksichtigung aller Umstände nicht als unhaltbar zu bezeichnen, so dass keine Willkür gegeben ist.
Insgesamt ist das Ergebnis des vorinstanzlichen Entscheids unter Berücksichtigung aller Umstände nicht als unhaltbar zu bezeichnen, so dass keine Willkür gegeben ist.
5.5 5.5.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist im gesamten Verwaltungsrecht bei der Rechtsetzung und bei der Rechtsanwendung zu beachten. Er setzt voraus, dass die Massnahme das geeignete Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles ist, dass der Eingriff nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist, und dass zwischen Ziel und Mitteln ein vernünftiges Verhältnis besteht (<ref-ruling> E. 8.1 S. 186; <ref-ruling> E. 5.7 S. 218, 221 E. 3.3 S. 227; <ref-ruling> E. 3.4.1 S. 113).
Das Bundesgericht schreitet wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsgebots ausserhalb von Grundrechtseingriffen (<ref-law>) praxisgemäss nur dann ein, wenn die kantonalrechtliche Anordnung offensichtlich unverhältnismässig ist und damit gleichzeitig gegen das Willkürverbot verstösst (<ref-ruling> E. 4.3 S. 158).
5.5.2 Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, wurde der Beschwerdeführer vor dem Verweis aufgefordert, die gerügte Handlung künftig zu unterlassen, was er jedoch unbestrittenermassen nicht befolgte. Auch handelt es sich bei einem Verweis um das mildest mögliche Sanktionsmittel. Unter diesen Umständen ist der Verweis nicht als unverhältnismässig im Sinne von <ref-law> zu werten.
5.5.2 Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, wurde der Beschwerdeführer vor dem Verweis aufgefordert, die gerügte Handlung künftig zu unterlassen, was er jedoch unbestrittenermassen nicht befolgte. Auch handelt es sich bei einem Verweis um das mildest mögliche Sanktionsmittel. Unter diesen Umständen ist der Verweis nicht als unverhältnismässig im Sinne von <ref-law> zu werten.
5.6 5.6.1 Das allgemeine Gleichbehandlungsgebot verbietet im Rahmen der Rechtsanwendung, zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich zu behandeln. Unterscheidungen dürfen nur getroffen werden, wenn dafür ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen, über die zu entscheiden ist, gefunden werden kann (<ref-ruling> E. 4c S. 150; <ref-ruling> E. 3b S. 259, je mit Hinweisen). Das Rechtsgleichheitsgebot wird nur dann verletzt, wenn die gleiche Behörde rechtsungleich entscheidet (Urteil 2P.74/2004 vom 1. April 2005 E. 2.2 mit Hinweis).
5.6.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes von <ref-law>, weil andere Mitglieder der MOM resp. die Direktionsmitglieder auch mit Informationen an die Presse und damit an die Öffentlichkeit gelangt seien, ohne dass sie - wie er - dafür sanktioniert worden seien. Dem kann nicht gefolgt werden: Einerseits hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nur vorliegt, wenn dieselbe Behörde rechtsungleich vorgeht; dies ist angesichts der unterschiedlich zuständigen Stellen für den Beschwerdeführer und die Mitglieder der Direktion der Fachhochschule nicht gegeben. Andererseits ist nicht ersichtlich, bezüglich welchen anderen Mitgliedern der MOM in welchen konkreten Umständen die Beschwerdekommission resp. die Vorinstanz im Rahmen der Sanktionierung von Aussenkontakten rechtsungleich gehandelt hätte.
5.6.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes von <ref-law>, weil andere Mitglieder der MOM resp. die Direktionsmitglieder auch mit Informationen an die Presse und damit an die Öffentlichkeit gelangt seien, ohne dass sie - wie er - dafür sanktioniert worden seien. Dem kann nicht gefolgt werden: Einerseits hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nur vorliegt, wenn dieselbe Behörde rechtsungleich vorgeht; dies ist angesichts der unterschiedlich zuständigen Stellen für den Beschwerdeführer und die Mitglieder der Direktion der Fachhochschule nicht gegeben. Andererseits ist nicht ersichtlich, bezüglich welchen anderen Mitgliedern der MOM in welchen konkreten Umständen die Beschwerdekommission resp. die Vorinstanz im Rahmen der Sanktionierung von Aussenkontakten rechtsungleich gehandelt hätte.
5.7 5.7.1 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf seine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht entschieden wird. Entsprechend dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) weit gefassten Begriff der "zivilrechtlichen" Ansprüche und Verpflichtungen gelten die Anforderungen des Art. 6 Ziff. 1 EMRK auch im Rahmen öffentlich-rechtlicher Anstellungsverhältnisse, sofern die ausgeübte Funktion keine hoheitliche ist (vgl. etwa zu Mittelschullehrern <ref-ruling> E. 4).
5.7.2 Als wissenschaftlicher Mitarbeiter einer staatlichen Fachhochschule erfüllte der Beschwerdeführer keine hoheitliche Funktion, welche die Anwendung von Art. 6 EMRK ausschliessen würde. Soweit er aber geltend macht, Vorinstanz und Beschwerdekommission würden nicht den Anforderungen von <ref-law> und Art. 6 EMRK entsprechen, legt er nicht dar, inwiefern diese Institutionen von ihrem Aufbau und ihrer Organisation her den Anforderungen nicht genügen würden. Seine Vorbringen, wonach diese nicht nach Treu und Glauben gehandelt hätten, zielen vielmehr auf Befangenheitsgründe ab. Diesbezüglich erfolgt die Rüge aber verspätet. Zudem ist sie nicht substantiiert, da in der Beschwerde weder die Namen noch die Gründe genannt werden, weshalb diese Personen nicht unabhängig sein sollen. Anhaltspunkte für Befangenheit sind auch nicht ersichtlich.
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Die Fachhochschule hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis tätig war (<ref-law>; Urteile 8D_7/2009 vom 10. März 2010 E. 4 und 1C_296/2008 vom 5. März 2009, E. 4). Die Einwände der Fachhochschule, es handle sich um eine komplexe Sache und wegen des grossen Aufwandes könne dieser nicht durch internes juristisch geschultes Personal abgedeckt werden, ändern nichts daran; sie sind angesichts ihrer Ausführungen zum Gesuch des Beschwerdeführers um Beiordnung eines Anwalts überdies unangebracht. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Personalrekursgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. Juni 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Riedi Hunold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', '2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', '1143221a-9ff2-49c0-aa95-04f813b79fcc', '1143221a-9ff2-49c0-aa95-04f813b79fcc', '1143221a-9ff2-49c0-aa95-04f813b79fcc', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'bd1f372c-19ff-4733-8a54-0e4c1af5313d', 'b61057ae-7990-43e1-b581-015a9aa8f6ef', 'e544a21f-62ee-4261-aed5-19c65e0ca692', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '5be15722-e12c-4ac9-b36a-b148fcead138', 'd87ce1fc-c3ce-444d-a22f-23fead2a363d', '0b2af70e-9456-4166-a4dd-e9db648aa32a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0e70a430-e21b-4c08-9103-f60166d57edf | 2,007 | fr | Vu:
le jugement du 26 janvier 2007 par lequel la Chambre des assurances du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura a rejeté un recours formé par L._ contre une décision sur opposition du Service des arts et métiers et du travail du canton du Jura du 5 juillet 2006, qui avait déclaré irrecevable une demande de révision d'une décision sur opposition du 5 juillet 2004;
le recours en matière de droit public formé contre ce jugement par l'intéressé;
la demande du recourant tendant à la dispense d'avancer les frais de procédure et à la désignation de son mandataire en qualité d'avocat d'office;
la décision du 14 juin 2007 par laquelle la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a rejeté la requête d'assistance judiciaire;
l'ordonnance du 22 juin 2007 par laquelle le Président de la Ire Cour de droit social a imparti au recourant un délai au 6 juillet 2007, afin de s'acquitter d'une avance de frais d'un montant de 500 fr.,
attendu:
que ce délai s'est écoulé sans que l'intéressé se soit acquitté de l'avance de frais, de sorte que le Président de la Ire Cour de droit social lui a imparti un nouveau délai (non prolongeable) au 27 août 2007 pour verser l'avance de frais requise (ordonnance du 24 juillet 2007);
qu'aucun paiement n'est intervenu dans ce nouveau délai;
que le recourant n'a dès lors pas versé l'avance de frais dans les délais qui lui avaient été impartis, ni produit en temps utile une attestation établissant que la somme réclamée a été débitée de son compte postal ou bancaire (<ref-law>);
que, partant, le recours est irrecevable (art. 62 al. 3, 3ème phrase, LTF);
que l'irrecevabilité est manifeste, de sorte que l'affaire doit être liquidée selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
qu'il y a lieu de renoncer à percevoir des frais de justice (art. 66 al. 1, deuxième phrase, LTF), | par ces motifs, le Juge délégué, vu l'art. 108 al. 1 et 2 LTF, prononce:
par ces motifs, le Juge délégué, vu l'art. 108 al. 1 et 2 LTF, prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Chambre des assurances, au Service des arts et métiers et du travail du canton du Jura et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 19 septembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge délégué: p. le greffier: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e72566b-689a-49f0-82a1-c2a0db2cd3fa | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügungen des damaligen kantonalen Baudepartements (heute: Bau- und Justizdepartement) vom 4. März 1987 und der Baukommission Matzendorf vom 23. März 1987 wurde der Umbau des Schützenhauses Matzendorf bewilligt (Anbau und Sanierung sowie Schaffung von Parkplätzen). Das Baudepartement ordnete - als Auflage zur Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (SR 700) - explizit die Erstellung einer in den Bauplänen vorgesehenen Lärmschutzwand an. Diese ist bis heute nicht errichtet worden.
B. Am 22. Februar 2007 publizierte die Baukommission der Gemeinde Matzendorf ein Baugesuch für die Erneuerung der Nummerierung ihres zum Schiessstand gehörenden Scheibenstands. Die Eheleute X._ erhoben als von einer Überschreitung des Immissionsgrenzwerts betroffene Anwohner während der Auflagefrist Einsprache gegen das Bauvorhaben. Sie beantragten die Rückweisung des Baugesuchs an die Gemeinde zur Vervollständigung und Verbesserung sowie eventualiter die Abweisung des Baugesuchs. Zudem verlangten sie in einer ergänzenden Eingabe vom 29. März 2007 den teilweisen Widerruf früherer Bewilligungen der kantonalen und kommunalen Behörden, wie sie der heutigen Schiessanlage und deren Betrieb zugrunde liegen. Insbesondere beantragten sie:
"2.1 Die Verfügungen des Bau- und Justizdepartementes vom 4. März 1987 so- wie diejenige der Baukommission Matzendorf vom 23. März 1987 seien in- soweit teilweise zu widerrufen, als mit ihnen ein Schiessbetrieb mit einem maximalen Äquivalent von jährlich 15'000 Schüssen und 25 gewichteten Schiesshalbtagen bewilligt bzw. Sanierungserleichterungen gewährt wurden, und es sei der Betrieb der Schiessanlage auf das lärmschutzrechtlich zuläs- sige Mass zu reduzieren bzw. innert angemessener Frist einzustellen.
2.2 Eventualiter sei der Schiessbetrieb auf die vom Bund unterstützten Schiess- anlässe zu reduzieren, und es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, die gemäss Verfügung vom 4. März 1987 auferlegte Lärmschutzwand umgehend zu erstellen, verbunden mit der Androhung, dass im UnterlassungsfaIl ein Vollstreckungsverfahren beim zuständigen Oberamtmann eingeleitet werde.
2.3 Subeventualiter sei der Schiessbetrieb auf das mit Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 4. März 1987 bzw. 10. Mai 2004 definierte Mass zu reduzieren und die Gesuchstellerin zu verpflichten, die gemäss Verfü- gung vom 4. März 1987 auferlegte Lärmschutzwand umgehend zu erstel- len, verbunden mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall ein Vollstre- ckungsverfahren beim zuständigen Oberamtmann eingeleitet werde."
Mit Verfügungen vom 25. September 2008 schrieb das Bau- und Justizdepartement die Einsprache gegen die Erneuerung der Nummerierung als gegenstandslos geworden ab und trat auf die Begehren 2.1 bis 2.3 zur Behebung des rechtswidrigen Zustands nicht ein. Den Entscheid, auf die Begehren 2.1 bis 2.3 nicht einzutreten, begründete das Bau- und Justizdepartement mit der fehlenden Parteistellung der Eheleute X._, weil ihnen lediglich die Rechtsstellung von Anzeigern zukomme. Gleichzeitig widerrief das Departement die Ausnahmebewilligung vom 4. März 1987 insofern teilweise, als die einzuhaltende Pegelkorrektur verschärft wurde. Ausserdem stellte es ein Vollstreckungsgesuch wegen der nicht erstellten, aber bereits 1987 verlangten Lärmschutzwand in Aussicht.
Gegen die Verfügungen des Departements vom 25. September 2008 gelangten die Eheleute X._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, welches die Beschwerde mit Urteil vom 2. März 2009 abwies, soweit es darauf eintreten konnte.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. April 2009 beantragen die Eheleute X._ im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 2. März 2009 und der zugrunde liegenden kantonalen und kommunalen Entscheide sowie die Rückweisung der Sache an das Bau- und Justizdepartement zur materiellen Beurteilung ihrer Begehren. Eventualiter sei die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen und subeventualiter solle das Bundesgericht den Betrieb der Schiessanlage auf das lärmschutzrechtlich zulässige Mass reduzieren.
D. Das kantonale Bau- und Justizdepartement beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Matzendorf und die örtliche Schiessplatzkommission liessen sich nicht vernehmen.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) kommt zum Schluss, dass die Anzahl der bewilligten Schiesshalbtage erheblich von den Richtwerten der eidgenössischen Schiessverordnung vom 5. Dezember 2003 (SR 512.31) abweiche. Es hält eine Begrenzung auf die in der Schiessverordnung erwähnten maximal sieben Schiesshalbtage für die Vereinstrainings und die Schiesswettkämpfe als angemessen.
Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme zu den Ausführungen des BAFU. Das Bau- und Justizdepartement und die Beschwerdeführer halten an ihren Standpunkten fest. | Erwägungen:
1. 1.1 Dem angefochtenen Entscheid liegt ein bau- und umweltrechtliches Verfahren betreffend die Sanierung der Schiessanlage in Matzendorf zugrunde. Umstritten ist im Wesentlichen die Parteistellung der Beschwerdeführer. Damit liegt eine Streitigkeit vor, welche im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu beurteilen ist (<ref-law>). Das Verwaltungsgericht hat als letzte kantonale Instanz entschieden (<ref-law>). Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht die Parteistellung der Beschwerdeführer verneint und damit <ref-law> verletzt, ist zulässig (<ref-law>). Zur Rüge der formellen Rechtsverweigerung sind die Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren ungeachtet ihrer Legitimation in der Sache berechtigt (<ref-law>, vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 301; <ref-ruling> E. 3b S. 167).
1.2 Unzulässig ist der Antrag der Beschwerdeführer, auch die unterinstanzlichen Entscheide des Bau- und Justizdepartements sowie der Baukommission Matzendorf seien aufzuheben. Diese Entscheide sind durch das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gelten als inhaltlich mitangefochten (<ref-ruling> E. 1.4 S. 144; <ref-ruling> E. 1 S. 441 mit Hinweisen).
1.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde unter Vorbehalt der Ausführungen in E. 1.2 hiervor einzutreten ist.
2. Aus den Verfahrensakten ergibt sich, dass der Schiessbetrieb zu einer Überschreitung der massgebenden Immissionsgrenzwerte bei der Liegenschaft der Beschwerdeführer führt und dass die in den Verfügungen des damaligen kantonalen Baudepartements vom 4. März 1987 und der Baukommission Matzendorf vom 23. März 1987 angeordnete Lärmschutzwand nicht errichtet wurde. Die Beschwerdeführer verlangten im kantonalen Verfahren in Ziff. 2.1 bis 2.3 ihrer Anträge Betriebsbeschränkungen unter teilweisem "Widerruf" der Bewilligungen von 1987. Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, die rechtskräftigen Verfügungen könnten nicht auf Gesuch der heutigen Beschwerdeführer hin in Wiedererwägung gezogen werden, da diese im Bewilligungsverfahren nicht Partei gewesen seien. Zudem habe das Bau- und Justizdepartement bereits am 10. Mai 2004 entschieden, dass die Schiessanlage im Umfang der bewilligten Nutzung in lärmschutzrechtlicher Hinsicht nicht als sanierungsbedürftig zu gelten habe.
2.1 Ausgangspunkt für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit ist der Grundsatz der Einheit des Verfahrens. Nach <ref-law> muss sich am Verfahren vor allen kantonalen Vorinstanzen als Partei beteiligen können, wer zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist. Die kantonalen Behörden dürfen die Rechtsmittelbefugnis nicht enger fassen, als dies für die Beschwerde an das Bundesgericht vorgesehen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_379/2008 vom 12. Januar 2009 E. 3.2 mit Hinweisen). Zur Beurteilung, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführer vom Rechtsmittel ausschliessen durfte, ist im vorliegenden Fall die Beschwerdeberechtigung nach den Grundsätzen von <ref-law> zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 1C_26/2009 vom 27. Februar 2009 E. 2.1 mit Hinweisen).
Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a); durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b); und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Die Voraussetzungen von <ref-law> hängen eng zusammen; insgesamt kann insoweit an die Grundsätze angeknüpft werden, die zur Legitimationspraxis bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a OG entwickelt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 51 f., 379 E. 4b S. 386 f.). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Will ein Nachbar eine Baubewilligung anfechten, muss er glaubhaft darlegen, dass er namentlich in räumlicher Hinsicht eine besondere Beziehungsnähe zum Streitgegenstand aufweist und dass seine tatsächliche oder rechtliche Situation durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 252). Eine besondere Betroffenheit wird vor allem in Fällen bejaht, in welchen von einer Anlage mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit Immissionen auf das Nachbargrundstück ausgehen (<ref-ruling> E. 2b S. 174; <ref-ruling> E. 4c S. 387). Bei grossflächigen Immissionen kann ein sehr weiter Kreis Betroffener zur Beschwerdeführung legitimiert sein (z.B. Anwohner eines Flughafens: <ref-ruling> E. 3a S. 303 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 318; einer Schiessanlage: <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 188 mit Hinweisen; eines Fabrikgebäudes für die Verarbeitung gentechnisch veränderter Mikroorganismen: BGE <ref-ruling> E. 4c S. 387 mit weiteren Hinweisen; s. auch <ref-ruling> E. 2b S. 178). In dicht besiedelten Gebieten kann somit grundsätzlich sehr vielen Personen die Beschwerdelegitimation zukommen, ohne dass von einer Popularbeschwerde gesprochen werden müsste (<ref-ruling> E. 2b S. 178; <ref-ruling> E. 4c S. 387; <ref-ruling> E. 1c S. 102; je mit weiteren Hinweisen).
2.2 Die erwähnte bundesgerichtliche Praxis zum Beschwerderecht kann grundsätzlich auch auf Fälle übertragen werden, in welchen betroffene Privatpersonen von der zuständigen Behörde den Erlass einer Verfügung verlangen und - falls die Behörde in einem solchen Fall untätig bleibt - Rechtsverweigerungsbeschwerde erheben, um auf diese Weise den Vollzug des Umweltrechts im Einzelfall zu erzwingen (vgl. Trüeb, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm, Zürich 1990, S. 205 ff.; Gächter, Durchsetzung von Sanierungspflichten mittels Rechtsverweigerungsbeschwerde, in: Umweltrecht in der Praxis [URP] 2005 S. 775 ff.). Voraussetzung für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ist, dass die Rechtssuchenden zuvor ein Begehren auf Erlass einer Verfügung bei der zuständigen Behörde gestellt haben und ein Anspruch auf Erlass einer solchen Verfügung besteht (Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 255; Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, 1998, Rz. 5.1 ff.). Ein solcher Anspruch besteht unter anderem dann, wenn die gesuchstellende Person Parteistellung beanspruchen kann (Kölz/Häner, a.a.O., S. 78, S. 255). Fehlt es einer Person, welche ausdrücklich den Erlass einer Verfügung verlangt hat, an der Parteieigenschaft, hat die Behörde eine anfechtbare Nichteintretensverfügung zu erlassen (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 2.5 S. 525 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1C_437/2007 vom 3. März 2009 E. 2.3).
2.3 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführer mehr als jedermann von einer erheblichen Lärmbelastung betroffen sind. Sie können somit Parteistellung im Sinne von <ref-law> sowie das Beschwerderecht gemäss <ref-law> beanspruchen und von der zuständigen Behörde den Erlass einschränkender Anordnungen verlangen. Diese Befugnis ergibt sich unabhängig von der Parteistellung im kantonalen Baubewilligungsverfahren bereits aus dem verfahrensrechtlich geschützten Interesse an der Einhaltung der Rechtsordnung, soweit diese dem Betroffenen einen Schutz vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen bietet. Der Betroffene hat insoweit nicht bloss die Stellung eines Anzeigers, sondern besitzt gestützt auf das Umweltschutzrecht des Bundes (insbesondere <ref-law>) einen Anspruch auf Erlass einer Verfügung (<ref-ruling> E. 2c S. 303 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.5 S. 525 f.; Urteil des Bundesgerichts 1A.108/2004 vom 17. November 2004 E. 2.3).
2.4 Diesem Anspruch auf eine Verfügung steht nicht entgegen, dass das zuständige Departement die lärmschutzrechtliche Zulässigkeit der Schiessanlage bereits in den Jahren 1987 und 2004 beurteilte. Die Beschwerdeführer haben jedenfalls Anspruch auf die materielle Prüfung ihrer Anträge. Grundsätzlich sind einmal gewährte Sanierungserleichterungen nicht unwiderruflich. Dies hat auch das kantonale Departement erkannt, indem es in seiner Verfügung vom 25. September 2008 unter anderem die Pegelkorrektur verschärfte. Erleichterungen können von Gesetzes wegen auch bei einem Umbau oder einer Erweiterung einer sanierungsbedürftigen Anlage eingeschränkt oder aufgehoben werden (<ref-law>). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können Verfügungen über Dauerrechtsverhältnisse zudem insbesondere wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, fehlerhafter Rechtsanwendung oder nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage widerrufen werden, sofern wichtige öffentliche Interessen berührt sind. Wo besonders wichtige öffentliche Interessen, wie etwa Polizeigüter, auf dem Spiel stehen, kann sogar eine blosse Praxisänderung Anlass zur Umgestaltung von dauernden Rechtsverhältnissen geben (<ref-ruling> E. 7a S. 313 f. mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat in konstanter Rechtsprechung entschieden, dass mit umweltrechtlichen Immissionsschutzvorschriften gewichtige öffentliche Interessen gewahrt werden (<ref-ruling> E. 5e/aa S. 598; <ref-ruling> E. 4c/cc S. 331; <ref-ruling> E. 3a S. 237; <ref-ruling> E. 1c S. 42; je mit Hinweisen). Fehlen positivrechtliche Bestimmungen über die Möglichkeit der Änderung einer Verfügung, so ist über diese anhand einer Interessenabwägung zu befinden, bei welcher das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem Vertrauensschutz gegenüberzustellen ist (<ref-ruling> E. 7a S. 313 f. mit Hinweisen). Im Rahmen einer solchen Interessenabwägung ist auch das Verhalten des Bewilligungsnehmers zu würdigen, der im vorliegenden Fall ohne erkennbaren Grund während über 20 Jahren auf die Errichtung der in den Bewilligungen von 1987 angeordneten Lärmschutzwand verzichtete. Zudem werden das Ausmass der Lärmbelastung sowie die Ausführungen des BAFU vom 19. August 2009 zu berücksichtigen sein. Darin wird in Bezug auf die beanspruchten Schiesshalbtage auf eine erhebliche Abweichung vom Richtwert der Schiessverordnung hingewiesen.
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht die Parteistellung der Beschwerdeführer zu Unrecht verneint hat. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben. Die Sache ist in Anwendung von <ref-law> zur materiellen Prüfung der Anträge 2.1 bis 2.3 der Beschwerdeführer zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands an das Bau- und Justizdepartement zurückzuweisen.
Im Kostenpunkt ist die Sache zur Neuregelung der Kostenfolgen des kantonalen Verfahrens an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG).
Der unterliegenden Gemeinde Matzendorf sind keine Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren aufzuerlegen (<ref-law>). Sie hat jedoch den Beschwerdeführern eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 2. März 2009 aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur materiellen Beurteilung an das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn zurückgewiesen. Zur Neuregelung der Kostenfolgen des kantonalen Beschwerdeverfahrens wird die Sache an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Einwohnergemeinde Matzendorf hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Matzendorf, dem Bau- und Justizdepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. November 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Haag | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['03615ddc-64b9-4d0f-a58c-de64fcf96ff2', '2c7e8158-18e3-4118-80c5-03493976584c', 'a9d3748a-cbb9-4f8a-88d3-2bdcb4417fc1', '07f56ad3-294f-4247-9f2f-6b702f457211', '12ca0b6d-bdfb-4f96-99b9-68772694bd35', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'fd0f7113-8b19-427d-a750-f43c5165d76e', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', '27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5', 'ba5e0a6c-8f35-4da2-80ff-7be97cb590c3', 'aa18b827-0f72-4b33-b335-7b916df67916', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', '91078623-1c91-41f1-b002-cf0fb2798aef', '91078623-1c91-41f1-b002-cf0fb2798aef', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', 'a85c9e6e-62e0-46d5-af97-202334ec3218', '8b545618-2a37-4686-b483-9715602cbd7a', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '8b545618-2a37-4686-b483-9715602cbd7a', 'f37fe90c-704c-4613-b5d5-2a76de27001f', 'cade6430-4c3c-48d7-b091-1b196769da9c', 'ae4c7cbe-cb48-4d81-a6a6-754dabeacbc5', '7efc4cd7-0ad4-4978-ae29-85adcbe2f35c', 'bcf82102-4a6e-4e61-b32a-1715420688c1', 'f37fe90c-704c-4613-b5d5-2a76de27001f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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Sachverhalt:
A. Mit Anklageschrift vom 5. Juni 2002 warf die Bezirksanwaltschaft Zürich X._ vor, sich in Mittäterschaft mit Y._ der versuchten Erpressung schuldig gemacht zu haben; dies gestützt im Wesentlichen auf folgenden Sachverhalt:
Am Abend des 10. Dezember 1994 habe Z._, der damals Arbeitgeber von Y._ gewesen sei, diese in ihrer Wohnung aufgesucht. Nachdem sie sich im Laufe des Abends näher gekommen seien, insbesondere "Duzis" gemacht und zusammen getanzt hätten, hätten sie einvernehmlich den Geschlechtsverkehr vollzogen. In der Folgezeit habe sich Z._ gegenüber Y._ neutral verhalten. Auf deren Frage, weshalb dem so sei, habe er ihr geantwortet, es habe sich um eine einmalige Angelegenheit gehandelt und er wolle keine Beziehung mit ihr eingehen. Am 19. April 1996 habe er ihr die Stelle wegen fachlicher Mängel, ungenügender Arbeitsleistung, mangelnder Disziplin sowie Insubordination gekündigt. Wenige Tage danach habe sich Y._ an Z._ gewandt und von ihm Fr. 50'000.-- Schweigegeld verlangt, damit die intime Beziehung unter ihnen bleibe, d.h. Y._ die Sache nicht in der Öffentlichkeit verbreite und ihn so ruiniere. Auf diesen ersten Erpressungsversuch habe Z._ nicht reagiert.
Am 18. Februar 1997 habe X._, der damalige Freund von Y._, mit Wissen und Willen und nach deren Instruktion ein Schreiben an Z._ verfasst, worin er unter Anspielung auf den Vorfall vom 10. Dezember 1994 und mit der offensichtlich konstruierten Behauptung, Y._ sei während ihrer Anstellung im Vergleich mit den offiziellen Lohnstrukturen des Kaufmännischen Vereins insgesamt Fr. 126'000.-- zu wenig Lohn bezahlt worden, die Nachzahlung dieses Betrages per Check gefordert habe (Y._ habe aufgrund eines frei vereinbarten Arbeitsvertrages ein Monatseinkommen von anfänglich Fr. 4'500.-- bis schliesslich Fr. 5'137.-- erzielt, wogegen sie nicht schriftlich opponiert und zufolge Aussichtslosigkeit auch nie eine Lohnklage erhoben habe). Anschliessend habe X._ im Schreiben seiner Hoffnung Ausdruck gegeben, dass sich Z._ einsichtig zeige, was dazu führen werde, "einen endgültigen Schlussstrich unter diese unerfreuliche Geschichte zu ziehen". Als Z._ auf das Schreiben nicht reagiert habe, habe X._ am 28. April 1997 mit Wissen und Willen von Y._ ein weiteres Schreiben an Z._ aufgesetzt, worin er deutlicher geworden sei und diesen habe wissen lassen, dass die Medien "an dieser brisanten Geschichte" grosses Interesse bekundeten. Vielleicht wolle er - Z._ - doch noch vorher mit Y._ in Kontakt treten, um das Schlimmste zu verhindern. Nachdem Z._ nach Absprache mit seinem Rechtsvertreter auch auf dieses Schreiben nicht reagiert habe, habe X._ wiederum mit Wissen und Willen von Y._ einen undatierten Artikel unter dem bewusst reisserischen Titel "Sexueller Übergriff und finanzielle Ausbeutung eines stadtbekannten Zürcher Unternehmers gegenüber einer Angestellten und Ausländerin" verfasst. Darin habe er in gezielt mitleiderregender Weise unter dem einleitenden Hinweis auf den von Y._ nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses begangenen Suizidversuch geschildert, wie Z._ unter Missbrauch des Abhängigkeitsverhältnisses eines Abends in der Wohnung der ausländischen Arbeitnehmerin aufgetaucht sei, um nach dem Besuch des Badezimmers plötzlich nackt vor ihr zu stehen. Die unheilvolle Geschichte habe danach ihren Lauf genommen. Darauf sei es nur noch eine Frage der Zeit gewesen, bis die Angestellte grundlos ihre Arbeit verloren habe. Dieser Mann - gemeint: Z._ - müsse zur Rechenschaft gezogen werden können und man müsse der empfindlich geschädigten Frau doch zu einer berechtigten Genugtuung verhelfen. Diesen Artikel habe X._ ca. Anfang Juli 1997 an die Redaktionen des "Blicks" und des "Beobachters" versandt.
Als sich darauf die damalige "Blick"-Redakteurin A._, welche die Identität des "stadtbekannten Zürcher Unternehmers" bei X._ in Erfahrung gebracht habe, bei Z._ gemeldet habe und sich dieser damit endgültig bewusst geworden sei, dass X._ und Y._ ihre Drohung in die Tat umsetzten, habe er auf den 15. Juli 1997 in einem Restaurant ein Treffen mit Y._ vereinbart, welches er durch einen Privatdetektiven akustisch habe überwachen lassen. Bei diesem Treffen habe Y._ auf den Vorhalt von Z._, im Artikel stehe doch gar nicht die Wahrheit, versucht, die Verantwortung dafür auf X._ abzuschieben. Auf die Frage von Z._, was sie dafür wolle, dass sie mit der Sache nicht zum "Blick" gehe, habe Y._ geantwortet: "Dich und Dein Geld. Wir können zusammen sein und Du hast trotzdem Deine Freiheit". Auf den Einwand von Z._, das gehe nicht und die erneute Frage, was sie wolle, damit sie nicht zum "Blick" gehe, sie habe doch früher einmal von Fr. 50'000.-- gesprochen, habe Y._ geantwortet, Fr. 50'000.-- sei nichts; davon könne sie nicht leben; sie wolle das, was sie geschrieben habe. Auf die weitere Frage von Z._, ob sie bei einer Zahlung dieses Betrages (gemeint: Fr. 126'000.--) nicht zum "Blick" gehe, habe sie gesagt: "Nein, dann ist erledigt". Auf die Frage von Z._ schliesslich, weshalb sie so etwas mache, sie wisse doch, dass dies nicht die Wahrheit sei, habe Y._ erwidert, was denn die Wahrheit schon sei; es sei ihre einzige Chance; von was sie denn sonst leben könne ohne Arbeit und Geld; er müsse nun einfach zahlen; sie wolle Geld.
Am 18. Juli 1997 habe Z._ Strafanzeige wegen Erpressung gegen Y._ und X._ eingereicht. Nachdem Y._ davon erfahren habe, habe sie am 27. August 1997 ihrerseits Strafanzeige gegen Z._ wegen Vergewaltigung eingereicht. Dabei habe sie bewusst wahrheitswidrig angegeben, Z._ habe sie am Abend des 10. Dezember 1994 gegen ihren Willen gewaltsam auf das Bett geworfen, sie dort festgehalten und brutal gegen ihren ausdrücklichen Willen mit ihr sexuell verkehrt. Anlässlich der beiden untersuchungsrichterlichen Einvernahmen vom 18. Januar und 23. April 1999 habe sie diese falsche Anschuldigung als Zeugin wiederholt, wobei sie die angeblich durch Z._ verübte Vergewaltigung mit den ihrer Meinung nach für eine glaubhafte Darstellung notwendigen Details ausgeschmückt habe. Das Verfahren wegen Vergewaltigung sei am 20. Oktober 1999 eingestellt worden. Den von Y._ dagegen erhobenen Rekurs habe der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich am 16. Februar 2000 abgewiesen.
Am 18. Juli 1997 habe Z._ Strafanzeige wegen Erpressung gegen Y._ und X._ eingereicht. Nachdem Y._ davon erfahren habe, habe sie am 27. August 1997 ihrerseits Strafanzeige gegen Z._ wegen Vergewaltigung eingereicht. Dabei habe sie bewusst wahrheitswidrig angegeben, Z._ habe sie am Abend des 10. Dezember 1994 gegen ihren Willen gewaltsam auf das Bett geworfen, sie dort festgehalten und brutal gegen ihren ausdrücklichen Willen mit ihr sexuell verkehrt. Anlässlich der beiden untersuchungsrichterlichen Einvernahmen vom 18. Januar und 23. April 1999 habe sie diese falsche Anschuldigung als Zeugin wiederholt, wobei sie die angeblich durch Z._ verübte Vergewaltigung mit den ihrer Meinung nach für eine glaubhafte Darstellung notwendigen Details ausgeschmückt habe. Das Verfahren wegen Vergewaltigung sei am 20. Oktober 1999 eingestellt worden. Den von Y._ dagegen erhobenen Rekurs habe der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich am 16. Februar 2000 abgewiesen.
B. Am 17. September 2002 verurteilte das Bezirksgericht Zürich X._ wegen versuchter Nötigung zu 6 Monaten Gefängnis; Y._ wegen versuchter Erpressung, falscher Anschuldigung und falschen Zeugnisses zu 14 Monaten Gefängnis, abzüglich 22 Tage Untersuchungshaft. Es gewährte beiden den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Auf Berufung von X._ und Y._ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 18. Dezember 2003 das Urteil des Bezirksgerichts.
Die von X._ und Y._ dagegen erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerden wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 23. August 2004 ab, soweit es darauf eintrat.
C. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Kassationsgerichtes aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid an dieses zurückzuweisen.
C. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Kassationsgerichtes aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid an dieses zurückzuweisen.
D. Das Kassationsgericht, das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie Z._ haben auf Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die kantonalen Instanzen hätten den Anklagegrundsatz verletzt. Entgegen den allgemeinen Regeln indiziere die Tatbestandsmässigkeit der Nötigung die Rechtswidrigkeit noch nicht; diese müsse vielmehr positiv begründet werden. Rechtswidrig sei eine Nötigung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt sei oder wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis stehe oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig sei. Letzterer Fall sei vor allem dann gegeben, wenn zwischen dem Gegenstand der Drohung und der beabsichtigten Forderung keinerlei Zusammenhang bestehe. Die kantonalen Gerichte seien zum Schluss gekommen, es gebe keinen unmittelbaren sachlichen Zusammenhang zwischen dem Sachverhalt, der in den Medien androhungsgemäss hätte dargestellt werden sollen und der Forderung von Fr. 126'000.--. Die Nötigung sei deshalb rechtswidrig. Die Anklageschrift enthalte keine Behauptungen bezüglich des Bewusstseins des Beschwerdeführers über die mangelnde Konnexität zwischen Mittel und Zweck. Sie genüge daher den Anforderungen für eine Würdigung unter dem Gesichtspunkt des Nötigungsversuchs nicht. Der angefochtene Entscheid verletze <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK.
1.2 <ref-law>/ZH regelt den Inhalt der Anklageschrift. Der Beschwerdeführer macht keine willkürliche Anwendung dieser Bestimmung geltend. Das Bundesgericht hat sich deshalb dazu nicht zu äussern. Zu prüfen ist allein, ob der angefochtene Beschluss vor <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK standhält.
1.3 Der Anklagegrundsatz bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Die Anklage hat die dem Angeklagten zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so genau zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte. Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen. Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK hat der Beschuldigte im Zeitpunkt der Anklageerhebung das Recht darauf, in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigungen in Kenntnis gesetzt zu werden. Dadurch soll der Angeklagte vor Überraschung und Überrumpelung geschützt und ihm eine wirksame Verteidigung ermöglicht werden. Die nach Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK erforderliche Unterrichtung dient der Sicherung des in Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK gewährleisteten Rechts auf ausreichende Zeit und Gelegenheit der Vorbereitung der Verteidigung. Die in Art. 6 Ziff. 3 EMRK gewährleisteten Garantien insgesamt sind Aspekte des in Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantierten Anspruchs auf ein faires Verfahren. Damit das Strafverfahren vor der Verfassung standhält, muss der Angeklagte genau wissen, welches Verhalten ihm vorgeworfen wird (<ref-ruling> E. 2a S. 21; <ref-ruling> E. 2 und 3 S. 353 ff.; Urteil 1P.494/2002 vom 11. November 2002, publ. in: Pra. 92/2003 Nr. 81 S. 444 ff. E. 2.2 und 3.1, mit Hinweisen).
Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht jedoch an dessen rechtliche Würdigung. Gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> hat der Angeklagte Anspruch darauf, zu einer von der Anklage abweichenden rechtlichen Würdigung des ihm vorgeworfenen Sachverhalts Stellung nehmen zu können, wenn eine schärfere Strafe droht. Dies gilt ebenso, wenn der Betroffene wegen eines anderen Straftatbestands als in der Anklage beantragt verurteilt werden soll und er nicht mit der neuen Würdigung rechnen musste, es sei denn, eine Anhörung hätte keine Auswirkung auf die Ausübung seiner Verteidigungsrechte haben können (<ref-ruling> E. 2, mit Hinweisen).
1.4 Die Bezirksanwaltschaft hat den Beschwerdeführer wegen versuchter Erpressung nach <ref-law> angeklagt. Die Anklageschrift schildert das ihm insoweit vorgeworfene Verhalten detailliert. Es wird insbesondere gesagt, die Behauptung, der Geschädigte schulde der Mitangeklagten Fr. 126'000.--, weil er ihr zu wenig Lohn bezahlt habe, sei "offensichtlich konstruiert" gewesen. Im Weiteren wird dargelegt, die Mitangeklagte habe gegen ihren Lohn nicht schriftlich opponiert und zufolge Aussichtslosigkeit nie eine Lohnklage erhoben. Damit bringt die Anklagebehörde zum Ausdruck, dass nach ihrer Auffassung der Geschädigte den verlangten Betrag nicht schuldete und sich die Angeklagten dessen bewusst waren. Das Bezirksgericht kam abweichend von der Anklage zum Schluss, der Beschwerdeführer habe nicht in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht gehandelt, weshalb er nicht wegen versuchter Erpressung schuldig gesprochen werden könne. Dem Bezirksgericht war es nach der angeführten Rechtsprechung nicht verwehrt, den eingeklagten Sachverhalt anders zu würdigen als die Anklagebehörde. Es stellt sich höchstens die Frage, ob es den Beschwerdeführer auf die in Aussicht genommene abweichende Beurteilung aufmerksam gemacht und ihm insoweit das rechtliche Gehör gewährt hat. Dafür, dass es dazu unter den vorliegenden Umständen verpflichtet war, spricht, dass die Rechtswidrigkeit der Nötigung - im Unterschied zu den anderen Tatbeständen - positiv begründet werden muss. Es war deshalb wesentlich, dass sich der Beschwerdeführer insbesondere dazu äussern konnte. Dass ihm insoweit das rechtliche Gehör verweigert worden wäre, macht er jedoch nicht geltend. Wie sich aus den Akten ergibt, hat der Anwalt des Beschwerdeführers in der bezirksgerichtlichen Verhandlung zur Frage der Nötigung einlässlich Stellung genommen (Plädoyernotizen, act. 45 S. 9 ff. Ziff. 4).
Der Schuldspruch wegen versuchter Nötigung stützt sich auf den Anklagesachverhalt. Da eine Verurteilung wegen Erpressung nach <ref-law> mangels unrechtmässiger Bereicherungsabsicht ausschied, hatte das Bezirksgericht zu prüfen, ob der Tatbestand der Nötigung nach <ref-law> erfüllt sei. Dieser stellt gegenüber der Erpressung den Grundtatbestand dar (Vera Delnon/Bernhard Rüdy, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, Art. 181 N. 62). Die Nötigung erfordert keine unrechtmässige Bereicherungsabsicht. Hingegen ist, wie gesagt, die Rechtswidrigkeit - anders als sonst - positiv zu begründen. Nach der Rechtsprechung ist die Nötigung in folgenden Konstellationen rechtswidrig: (1) Der mit der Nötigung verfolgte Zweck ist verboten; (2) das eingesetzte Mittel ist unzulässig; (3) das Mittel steht zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis oder die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck ist rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig (<ref-ruling> E. 2.1 S. 264 f., mit Hinweisen). Da das Bezirksgericht annahm, der Beschwerdeführer habe geglaubt, die Mitangeklagte habe einen Anspruch auf die Bezahlung der Fr. 126'000.--, war der mit der Nötigung verfolgte Zweck - jedenfalls nach der insoweit massgeblichen subjektiven Vorstellung des Beschwerdeführers - nicht rechtswidrig. Die erste der angeführten Konstellationen ist daher nicht gegeben. Da es grundsätzlich erlaubt ist, sich mit einer für wahr gehaltenen Angelegenheit an die Presse zu wenden, scheidet auch die zweite Konstellation aus. Es ging danach offensichtlich um die dritte Konstellation, d.h. es stellte sich die Frage, ob das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis stehe oder die Verknüpfung eines zulässigen Mittels mit einem erlaubten Zweck rechts- oder sittenwidrig sei. Dass dies die entscheidende Frage war, wusste der Anwalt des Beschwerdeführers; er äusserte sich dazu einlässlich an der bezirksgerichtlichen Verhandlung (act. 45 S. 10 f.). Der Beschwerdeführer ist somit in Bezug auf den Vorwurf der Nötigung nicht überrumpelt worden. Vielmehr hatte er Gelegenheit, sich auch dagegen wirksam zu verteidigen. Wesentlich ist, dass das Bezirksgericht dem Schuldspruch wegen versuchter Nötigung keinen anderen Sachverhalt zugrunde gelegt hat als den, der in der Anklageschrift geschildert wird. Es verhält sich nicht so, dass der Beschwerdeführer plötzlich mit einem Sachverhalt konfrontiert gewesen wäre, mit dem er weder rechnete noch rechnen musste. Wusste der Beschwerdeführer bzw. sein Anwalt danach sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht genau, worum es ging, ist eine Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK - welche, wie gesagt, den Grundsatz des fairen Verfahrens konkretisieren - zu verneinen.
1.5 Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist unbehelflich. Da sich der Verteidiger vor Bezirksgericht zur Rechts- oder Sittenwidrigkeit der Verknüpfung des zulässigen Mittels mit dem erlaubten Zweck äussern konnte, stand ihm insoweit auch der Einwand frei, diese Rechts- oder Sittenwidrigkeit sei dem Beschwerdeführer zumindest subjektiv nicht bewusst gewesen. Wusste der Anwalt des Beschwerdeführers genau, worauf es im Zusammenhang mit dem Vorwurf der versuchten Nötigung in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht ankam, stellt es keinen erheblichen Mangel dar, der unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK einem Schuldspruch insoweit entgegenstünde, dass in der Anklageschrift nichts zum Bewusstsein des Beschwerdeführers über die Rechts- oder Sittenwidrigkeit der genannten Verknüpfung von Mittel und Zweck gesagt wird. Deswegen eine Verurteilung auszuschliessen, liefe auf einen überspitzten Formalismus hinaus.
1.5 Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist unbehelflich. Da sich der Verteidiger vor Bezirksgericht zur Rechts- oder Sittenwidrigkeit der Verknüpfung des zulässigen Mittels mit dem erlaubten Zweck äussern konnte, stand ihm insoweit auch der Einwand frei, diese Rechts- oder Sittenwidrigkeit sei dem Beschwerdeführer zumindest subjektiv nicht bewusst gewesen. Wusste der Anwalt des Beschwerdeführers genau, worauf es im Zusammenhang mit dem Vorwurf der versuchten Nötigung in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht ankam, stellt es keinen erheblichen Mangel dar, der unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK einem Schuldspruch insoweit entgegenstünde, dass in der Anklageschrift nichts zum Bewusstsein des Beschwerdeführers über die Rechts- oder Sittenwidrigkeit der genannten Verknüpfung von Mittel und Zweck gesagt wird. Deswegen eine Verurteilung auszuschliessen, liefe auf einen überspitzten Formalismus hinaus.
2. Die Beschwerde ist abzuweisen.
Da sie aussichtslos war, kann die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach Art. 152 OG nicht bewilligt werden. Der Beschwerdeführer trüge damit an sich die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). In Anbetracht seiner finanziellen Verhältnisse wird jedoch auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr verzichtet. Da sich der private Beschwerdegegner nicht hat vernehmen lassen und er im bundesgerichtlichen Verfahren somit keinen Aufwand hatte, steht ihm keine Parteientschädigung zu. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft, dem Obergericht, II. Strafkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Februar 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', '43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', 'b40f26b1-12a0-4af0-9819-73e54ee3a59b'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0e730a0f-6968-4515-86f8-0cf7f48da229 | 2,011 | de | In Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 21. April 2011 ihre Beschwerde vom 10. Februar 2011 gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Januar 2011 zurückgezogen hat;
dass die Beschwerdeführerin kostenpflichtig ist (<ref-law>);
dass die Beschwerdeantwort nicht mit übermässigem Aufwand verbunden war und von einer bei der Beschwerdegegnerin selbst angestellten Rechtsanwältin verfasst wurde, weshalb praxisgemäss keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 4 S. 446 mit Hinweis);
verfügt die Instruktionsrichterin im Verfahren nach <ref-law>:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. April 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Instruktionsrichterin: Der Gerichtsschreiber:
Rottenberg Liatowitsch Luczak | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
||
0e74db75-0769-4c17-85eb-7e1b45d33d2e | 2,009 | fr | Considérant en fait et en droit:
que M._ habite à Z._, en France, dans une maison qui lui appartient;
que depuis août 1999, elle a travaillé à 80 % en tant que secrétaire comptable pour l'entreprise X._ SA, à Y._, en Suisse;
qu'à la suite d'une hystérectomie subie en 2001, suivie de lombalgies et de troubles dépressifs, l'intéressée présentait une incapacité de travail soit totale soit de 50 %, alternativement à partir du 4 mai 2001, et de 50 % dès le 10 septembre 2003;
que sur la base de deux rapports médicaux des docteurs G._ et V._, établis le 15 octobre 2001 et le 25 février 2002, M._ a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 28 juin 2002;
que s'appuyant sur diverses investigations, notamment les rapports médicaux des docteurs A._, R._ et S._, une expertise médicale des docteurs L._ et T._, ainsi que sur un rapport de réadaptation professionnelle du 2 juin 2005, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger a constaté un taux d'invalidité de 25 % et a rejeté la demande de prestations par décision du 30 août 2005;
que dans le cadre de la procédure d'opposition se sont exprimées les doctoresses H._ et U._, du Service médical régional AI (ci-après: SMR), lesquelles ont constaté, le 7 décembre 2005 et le 4 avril 2006, que l'intéressée avait repris l'activité professionnelle à 50 % dès le 30 juin 2003;
qu'elles ont considéré qu'à partir de cette date, la capacité de travail exigible de l'assurée était de 5 heures par jour, puisqu'elle pouvait trouver un travail plus proche de son domicile et que la durée des trajets entre celui-ci et le lieu de travail permettait d'expliquer son épuisement physique;
que par décision sur opposition du 25 juillet 2006, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger a admis partiellement l'opposition de l'assurée et lui a octroyé une rente entière d'invalidité du 1er mai 2002 au 30 septembre 2003 ainsi qu'un quart de rente dès le 1er octobre 2003;
que saisi d'un recours contre cette dernière décision, par lequel M._ concluait à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité à compter du 1er octobre 2003, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève l'a rejeté par jugement du 18 juillet 2007, après avoir procédé à des investigations supplémentaires relatives aux conditions économiques de l'assurée;
que M._ interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement, dont elle demande l'annulation, en réitérant les conclusions formulées en première instance;
que l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer;
que le recours peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), que le Tribunal fédéral applique d'office (art. 106 al. 1 LTF), n'étant limité ni par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140);
que le Tribunal fonde son jugement sur les faits retenus par la juridiction de première instance qui le lient (art. 105 al. 1 LTF), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF en relation avec l'art. 97 LTF);
que le litige porte sur le droit de la recourante à une demi-rente d'invalidité, singulièrement sur le taux d'incapacité de gain à la base d'une telle prestation;
que la juridiction cantonale a correctement rappelé les dispositions légales et les principes de jurisprudence applicables en l'espèce;
que selon ces principes, ce n'est qu'exceptionnellement qu'il y a lieu de renoncer à exiger d'un assuré qu'il réside à l'endroit où il peut mettre à profit la capacité de gain qui lui reste (<ref-ruling> consid. 4 p. 28 ss; arrêts non publiés R. du 14 juillet 1977 [I 211/76] et S. du 15 décembre 1983 [I 508/82]);
que d'autre part, selon la jurisprudence, le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée (<ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 475; SVR 2008 IV no. 49 p. 164 consid. 2.3);
que l'autorité judiciaire cantonale a constaté, en se fondant sur les données d'ordre économique fournies par la recourante et son employeur, que l'assurée avait toujours travaillé à 100 % jusqu'en décembre 1999, qu'à partir de juin 2001 son employeur actuel aurait été disposé à l'engager à 100 %, mais qu'à cause de son état de santé déficient elle n'avait pas pu accepter l'augmentation du temps de travail proposée, raison pour laquelle il fallait admettre que, sans invalidité, elle aurait travaillé à temps complet;
que les premiers juges ont d'autre part retenu que, la recourante ayant repris son activité professionnelle à 50 % dès le 30 juin 2003 et puisqu'une amélioration de son état de santé pouvait ainsi être admise à partir de cette date, la suppression de la rente entière dès le 1er octobre 2003 n'était pas critiquable;
que pour déterminer la capacité de travail de la recourante à compter de cette date, la juridiction cantonale s'est fondée sur les différents rapports médicaux au dossier et sur l'opinion des doctoresses H._ et U._, médecins du SMR;
que dans son rapport d'examen du 4 avril 2006, la doctoresse U._, en se fondant sur l'examen clinique rhumatologique de la doctoresse H._, a retenu que l'assurée pourrait éventuellement augmenter son taux de travail de 50 % à 60 % si elle raccourcissait la distance de ses déplacements entre le domicile et le lieu de travail;
qu'en particulier, les juges de première instance ont constaté que selon ces médecins, la capacité de travail de la recourante pourrait être supérieure à celle de 50 % en raison du fait que ses trajets augmentaient la fatigue et que la position assise prolongée était proscrite compte tenu des handicaps relevés;
que sur la base de ces données, les juges cantonaux ont admis une capacité de travail résiduelle de 60 % et, en procédant à la comparaison des revenus sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (salaire sans invalidité de 67'340 fr. et salaire d'invalide de 36'190 fr.), ont déterminé un taux d'invalidité de 46,26 %;
que dans la mesure où la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir établi les faits de façon manifestement inexacte selon l'art. 97 al. 1 LTF et d'avoir conclu au droit à un quart de rente dès le 1er octobre 2003 par une appréciation arbitraire de ceux-ci, elle se prévaut de questions de fait soumises au pouvoir d'examen restreint du Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 397);
qu'en premier lieu, la recourante reproche aux juges cantonaux de s'être fondés, en admettant la thèse des doctoresses H._ et U._, selon laquelle elle pourrait travailler une heure de plus si la durée des trajets de déplacement entre son domicile et le lieu de travail était plus courte, sur un taux de conversion temps de déplacement/capacité de travail exigible insoutenable et arbitraire;
qu'elle fait notamment valoir qu'une capacité de travail exigible donnée implique la capacité physique de se rendre à son lieu de travail et qu'elle n'a pas à être contaminée par le temps de déplacement;
qu'elle soutient en outre que tout changement dans sa situation professionnelle aurait pour conséquence un taux d'invalidité supérieur à celui retenu par la juridiction cantonale, puisque chez son employeur actuel, qui l'occupe à 50 % mais qui n'est pas désireux de l'engager à 60 %, elle a bénéficié d'une promotion au poste de secrétaire de direction dès le 1er janvier 2004, avec une augmentation du salaire de 27,4 %, raison pour laquelle le salaire qu'elle touche à présent pour une activité à 50 % est d'ores et déjà plus élevé que le salaire théorique d'invalide qu'elle pourrait espérer toucher pour un poste à 60 % chez un employeur plus proche de son domicile en France; | qu'elle considère d'autre part qu'il serait illusoire qu'elle puisse raisonnablement trouver, en plus de son poste de travail existant, un autre emploi à temps partiel pour une activité à 10 %;
que le tribunal cantonal a expressément admis que, dans la pratique, compte tenu de son âge, il faut concéder à la recourante qu'il est pour le moins incertain qu'elle pourrait encore trouver un nouvel emploi et qu'elle a dès lors tout intérêt à garder son emploi actuel;
que quant au changement de résidence, la recourante estime qu'un déménagement n'est pas exigible, dès lors que les frais considérables qu'il occasionnerait ne seraient en aucun rapport avec le revenu supplémentaire provenant d'une activité accessoire à 10 %;
que cependant, selon les premiers juges, même si la recourante est propriétaire de la maison qu'elle habite à Z._, la prise d'un domicile à W._ en France voisine doit être considérée comme exigible, parce qu'un tel déménagement lui permettrait de raccourcir de façon notable la durée des trajets en ce qui concerne son emploi actuel, situé à Y._, condition nécessaire pour mettre en oeuvre une capacité de travail résiduelle totale de 60 % et supplémentaire de 10 % par rapport à la situation actuelle;
que sur la base de l'état de fait établi par la juridiction cantonale, il y a lieu de considérer que la recourante est suffisamment intégrée dans son activité actuelle et que, compte tenu des circonstances concrètes, à savoir du rapport de travail stable et de la longue durée de celui-ci, ainsi que de l'âge de la recourante au moment de la décision sur opposition, notamment eu égard à son profil professionnel et à sa promotion en janvier 2004, elle satisfait également de manière suffisante à son devoir de diminuer le dommage;
que, si la juridiction cantonale n'a pas établi les faits de manière manifestement inexacte, elle a néanmoins procédé à une appréciation insoutenable de ceux-ci en ce sens qu'elle a conclu à une capacité de travail résiduelle de 60 % en ne tenant pas compte des limitations liées à la situation concrète de la recourante;
que par voie de conséquence, le degré d'invalidité de l'assurée doit être déterminé sur la base d'une incapacité de travail de 50 %, en se fondant sur l'activité réalisable économiquement à sa place de travail effective;
que la recourante se prévaut également d'une violation du droit fédéral aux termes de l'art. 95 let. a LTF, en ce sens qu'elle fait valoir que les juges cantonaux se sont fondés à tort sur les salaires issus des tables statistiques, d'une part, et qu'ils auraient fait une application erronée des tables en question, notamment dans la mesure où ils ont omis de procéder à une réduction du salaire statistique (cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 399);
que la juridiction cantonale a conclu au droit à un quart de rente dès le 1er octobre 2003 en se référant à tort, en violation du droit fédéral, aux données statistiques, au lieu de se fonder sur le revenu effectivement réalisé (<ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 475; SVR 2008 IV n° 49 p. 164 consid. 2.3);
que de toute façon, indépendamment du fait que l'on procède à la détermination de l'incapacité de gain en se fondant sur le salaire effectivement réalisé par la recourante en 2003, respectivement en 2004 (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 325 s., parallélisme des revenus à comparer), ou sur les salaires statistiques concernant les femmes avec un niveau de qualification 3 valables pour l'année 2003, un degré d'invalidité d'au moins 50 % est donné;
qu'en effet, la détermination de l'incapacité de gain fondée sur le salaire effectivement réalisé par la recourante en 2003 conduit à un degré d'invalidité de 53 % (en tenant compte du salaire effectif réalisé en 2003 de 2'590 fr. par mois, selon attestation du 11 avril 2007, calculé sur une année), tandis que celle établie sur la base des salaires statistiques donne un degré d'invalidité de 55,22 % (salaire sans invalidité de 67'340 fr. et 50 % du salaire d'invalide de 60'317 fr.);
que partant, le jugement attaqué doit être corrigé, la recourante ayant droit à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité à partir du 1er octobre 2003;
qu'au vu de l'issue du litige, les frais de la présente procédure doivent être supportés par l'Office AI qui succombe (art. 66 al. 1 première phrase LTF en relation avec l'art. 65 al. 4 let. a LTF), la recourante ayant droit à une indemnité de dépens, à charge de l'Office intimé (art. 68 al. 1 LTF), | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 18 juillet 2007 étant modifié en ce sens que dès le 1er octobre 2003 la recourante a droit à une demi-rente d'invalidité.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de l'Office intimé.
3. L'Office intimé versera à la recourante la somme de 2'800 fr. à titre de dépens.
4. Le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève statuera sur les frais et dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, à la Caisse cantonale genevoise de compensation et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 6 janvier 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Scartazzini | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '7f2dc5b4-c31c-4519-bc17-d1a667855ad0', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6'] | [] |
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Sachverhalt:
A. E._, geboren 1954, und M._, geboren 1955, beziehen seit August 1997 Zusatzleistungen in Form von Ergänzungsleistungen, kantonalen Beihilfen und Gemeindezuschüssen zu ihrer Invalidenrente. Mit Verfügung vom 14. Mai 2004 sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) E._ rückwirkend ab 1. November 1996 eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 40 % zu, was für die Zeit vom 1. November 1996 bis 31. Mai 2004 zu einer Nachzahlung von Fr. 162'142.- führte. Mit Rückerstattungsverfügung vom 26. Mai 2004 sowie mit zwei weiteren gleichentags erlassenen Verfügungen forderte das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich (AZL) nach neu berechnetem Anspruch auf Ergänzungsleistungen die für die Zeit vom 1. August 1997 bis 30. Juni 2004 zu viel bezogenen Beträge in der Höhe von Fr. 67'511.- zurück. Das AZL bestätigte die verfügte Rückerstattung mit Entscheid vom 1. Oktober 2004, und die dagegen erhobene Einsprache hiess der Bezirksrat Zürich mit Beschluss vom 3. Februar 2005 teilweise gut, indem er den vom AZL berechneten Rückerstattungsbetrag um Fr. 654.- auf Fr. 66'857.- herabsetzte.
A. E._, geboren 1954, und M._, geboren 1955, beziehen seit August 1997 Zusatzleistungen in Form von Ergänzungsleistungen, kantonalen Beihilfen und Gemeindezuschüssen zu ihrer Invalidenrente. Mit Verfügung vom 14. Mai 2004 sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) E._ rückwirkend ab 1. November 1996 eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 40 % zu, was für die Zeit vom 1. November 1996 bis 31. Mai 2004 zu einer Nachzahlung von Fr. 162'142.- führte. Mit Rückerstattungsverfügung vom 26. Mai 2004 sowie mit zwei weiteren gleichentags erlassenen Verfügungen forderte das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich (AZL) nach neu berechnetem Anspruch auf Ergänzungsleistungen die für die Zeit vom 1. August 1997 bis 30. Juni 2004 zu viel bezogenen Beträge in der Höhe von Fr. 67'511.- zurück. Das AZL bestätigte die verfügte Rückerstattung mit Entscheid vom 1. Oktober 2004, und die dagegen erhobene Einsprache hiess der Bezirksrat Zürich mit Beschluss vom 3. Februar 2005 teilweise gut, indem er den vom AZL berechneten Rückerstattungsbetrag um Fr. 654.- auf Fr. 66'857.- herabsetzte.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, womit die ersatzlose Aufhebung der Rückerstattungsverfügung beantragt wurde, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. Juni 2005 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, womit die ersatzlose Aufhebung der Rückerstattungsverfügung beantragt wurde, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. Juni 2005 ab.
C. E._ und M._ lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und das vorinstanzliche Rechtsbegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolge erneuern.
Das AZL schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und hält weiterhin daran fest, dass insgesamt Fr. 67'511.- zu Unrecht bezogene Leistungen zurückzuerstatten sind. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur soweit eingetreten werden, als in der vor dem kantonalen Gericht hängigen Hauptsache die Rückerstattung bundesrechtlicher Ergänzungsleistungen streitig ist. Zusatzleistungen (Beihilfen und Gemeindezuschüsse) nach kantonalem Recht fallen somit ausser Betracht (<ref-ruling>, nicht publizierte Erw. 1; vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur soweit eingetreten werden, als in der vor dem kantonalen Gericht hängigen Hauptsache die Rückerstattung bundesrechtlicher Ergänzungsleistungen streitig ist. Zusatzleistungen (Beihilfen und Gemeindezuschüsse) nach kantonalem Recht fallen somit ausser Betracht (<ref-ruling>, nicht publizierte Erw. 1; vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
2. Der Frage, ob im Zusammenhang mit der Rückerstattung von zu Unrecht bezogenen Leistungen <ref-law> anzuwenden ist, wenn der Einspracheentscheid nach dem In-Kraft-Treten des ATSG (auf den 1. Januar 2003) ergangen ist (hier: am 3. Februar 2005), die Rückerstattung aber vor - bzw. vor und nach - dem 1. Januar 2003 gewährte Leistungen betrifft (hier: für die Zeit vom 1. August 1997 bis 30. Juni 2004), kommt insoweit keine ausschlaggebende Bedeutung zu, als die nach dem ATSG für die Rückerstattung massgeblichen Grundsätze aus der früheren Regelung und Rechtsprechung hervorgegangen sind (<ref-ruling> Erw. 5).
2. Der Frage, ob im Zusammenhang mit der Rückerstattung von zu Unrecht bezogenen Leistungen <ref-law> anzuwenden ist, wenn der Einspracheentscheid nach dem In-Kraft-Treten des ATSG (auf den 1. Januar 2003) ergangen ist (hier: am 3. Februar 2005), die Rückerstattung aber vor - bzw. vor und nach - dem 1. Januar 2003 gewährte Leistungen betrifft (hier: für die Zeit vom 1. August 1997 bis 30. Juni 2004), kommt insoweit keine ausschlaggebende Bedeutung zu, als die nach dem ATSG für die Rückerstattung massgeblichen Grundsätze aus der früheren Regelung und Rechtsprechung hervorgegangen sind (<ref-ruling> Erw. 5).
3. 3.1 Art. 25 ELV hat die Revision der Ergänzungsleistung im Sinne der Anpassung an geänderte tatsächliche Verhältnisse zum Gegenstand, regelt also Veränderungen in den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des EL-Bezügers während des Leistungsbezuges (<ref-ruling> Erw. 3b). Demgegenüber bestimmt <ref-law> (bis 31. Dezember 2002 gemäss Art. 27 Abs. 1 erster Satz ELV), dass unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten sind. Bei der Neuberechnung der Ergänzungsleistungen zur Ermittlung des Rückerstattungsbetrages ist von den Verhältnissen auszugehen, wie sie im Rückerstattungszeitraum tatsächlich bestanden haben (<ref-ruling> ff. Erw. 5b). Zu beachten ist dabei, dass die Rückforderung von zu Unrecht bezogenen Geldleistungen in der Sozialversicherung nur unter den für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen zulässig ist (<ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Unter dem Titel der so genannten prozessualen Revision von Verwaltungsverfügungen ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen). Eine rückwirkende Zusprechung von Renten ist Grund für Rückforderung, da damit die Voraussetzungen für ein Zurückkommen (prozessuale Revision) auf die ursprüngliche Gewährung von Ergänzungsleistungen erfüllt ist (<ref-ruling> f. Erw. 2d, in <ref-ruling> nicht publizierte Erw. 4.2, P 41/00; Urteil A. vom 8. März 2004 Erw. 3.1, P 91/02).
3. 3.1 Art. 25 ELV hat die Revision der Ergänzungsleistung im Sinne der Anpassung an geänderte tatsächliche Verhältnisse zum Gegenstand, regelt also Veränderungen in den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des EL-Bezügers während des Leistungsbezuges (<ref-ruling> Erw. 3b). Demgegenüber bestimmt <ref-law> (bis 31. Dezember 2002 gemäss Art. 27 Abs. 1 erster Satz ELV), dass unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten sind. Bei der Neuberechnung der Ergänzungsleistungen zur Ermittlung des Rückerstattungsbetrages ist von den Verhältnissen auszugehen, wie sie im Rückerstattungszeitraum tatsächlich bestanden haben (<ref-ruling> ff. Erw. 5b). Zu beachten ist dabei, dass die Rückforderung von zu Unrecht bezogenen Geldleistungen in der Sozialversicherung nur unter den für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen zulässig ist (<ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Unter dem Titel der so genannten prozessualen Revision von Verwaltungsverfügungen ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen). Eine rückwirkende Zusprechung von Renten ist Grund für Rückforderung, da damit die Voraussetzungen für ein Zurückkommen (prozessuale Revision) auf die ursprüngliche Gewährung von Ergänzungsleistungen erfüllt ist (<ref-ruling> f. Erw. 2d, in <ref-ruling> nicht publizierte Erw. 4.2, P 41/00; Urteil A. vom 8. März 2004 Erw. 3.1, P 91/02).
3.2 3.2.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hauptsächlich geltend gemacht, es sei von den im Rückerstattungszeitraum tatsächlich bestehenden Verhältnissen auszugehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Rente der Unfallversicherung den Beschwerdeführern in diesem Zeitraum (vom 1. August 1997 bis 30. Juni 2004) nicht zur Verfügung gestanden habe.
Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Insbesondere ist zu beachten, dass die von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang genannten Entscheide sich generell auf die Frage der Anrechnung von Einkommen beziehen, in Bezug auf die Rückforderung allerdings nicht besagen, dass im Zeitraum, in dem die jetzt zurückgeforderte Leistung erbracht wurde, das Einkommen tatsächlich zur Verfügung gestanden haben muss. Die Aussage, die tatsächlichen Verhältnisse seien auch bei der Neuberechnung im Hinblick auf eine Rückforderung massgebend (<ref-ruling> ff. Erw. 5b), kann vernünftigerweise nicht so verstanden werden, dass das Einkommen im Rückforderungszeitraum tatsächlich zur Verfügung gestanden haben muss, sondern nur, dass es irgendeinmal zur Verfügung stehen muss. Sofern die Summe nachträglich zur Verfügung steht, kann für die Neuberechnung des Anspruchs bzw. der Rückforderungsschuld als solcher somit nur massgebend sein, ob für den fraglichen Zeitraum, in dem die Ergänzungsleistung ausgerichtet wurde, ein Anspruch auf die Leistung bestand. Andernfalls würde sich, wie die Vorinstanz zutreffend hervorgehoben hat, eine verzögerte Auszahlung einer Forderung in ungerechtfertigter Weise zum Vorteil des Empfängers auswirken. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> Erw. 2d erwogen, im Zeitpunkt, in welchem die Kasse das massgebende Einkommen berechnet habe, sei ihr die Forderung der Versicherten gegenüber der Vorsorgeeinrichtung nicht bekannt gewesen, wobei zu vermeiden sei, dass die versicherte Person während des Rückerstattungszeitraums in doppelter Hinsicht entschädigt werde. Auch aus der in <ref-ruling> ff. nicht publizierten Erw. 6.2, K 147/03, geht hervor, dass im Rückerstattungszeitraum das Bestehen einer Forderung genügt. Insbesondere wurde dort festgehalten, rückerstattungspflichtig könne zunächst die versicherte Person werden, wobei daran nichts ändere, wenn im Bereich der Krankenversicherung der Leistungserbringer direkt entschädigt werde. Das bedeutet, dass in einem solchen Fall die Leistung dem Versicherten im Rückerstattungszeitraum nicht zur Verfügung stand.
3.2.2 Die Beschwerdeführer wenden ferner ein, die prozessuale Revision sei auf ursprüngliche Fehlerhaftigkeit zugeschnitten. Dies trifft zu, ändert allerdings nichts daran, dass bei Berücksichtigung der neuen Tatsachen - im vorliegenden Fall die Ausrichtung einer Invalidenrente der Unfallversicherung ab 1996 - sich die Zahlung der Ergänzungsleistungen von Anfang an als fehlerhaft erweist. Massgebend ist, dass rückwirkend gesehen der Beschwerdeführer ab 1996 Anspruch auf die Rente hatte und diese im Zeitpunkt, in dem die Rückerstattung verlangt wurde, den Ehegatten T._ tatsächlich zur Verfügung stand. Dabei sind auch die Einwendungen unerheblich, wonach die SUVA den Leistungsanspruch während des Rückerstattungszeitraums mit Verfügungen vom 29. März 1996 und 30. März 2000 verneint habe. Denn diese Verfügungen wurden eben nicht rechtskräftig, sondern es wurde die Invalidenrente mit Verfügung vom 14. Mai 2004 nachträglich zugesprochen. Ob dem weiteren Einwand der Beschwerdeführer entsprechend der Betrag wegen notwendiger Anwaltskosten im Zeitpunkt der Rückerstattung tatsächlich nicht mehr zur Verfügung stand, wäre allenfalls im Rahmen eines Erlassverfahrens zu prüfen, was im vorliegenden Verfahren jedoch nicht zur Diskussion steht.
3.3 Die Beschwerdeführer wenden sodann ein, es handle sich vorliegend um eine Revision der Ergänzungsleistung im Sinne der Anpassung an geänderte tatsächliche Verhältnisse und somit um einen Anwendungsfall von Art. 25 ELV. Auch diese Argumentation stösst ins Leere. Wie in der Rechtsprechung festgehalten wurde (<ref-ruling> Erw. 2e), geht es beim rückwirkend anerkannten Rentenanspruch um ein Einkommenselement, das im Zeitpunkt der EL-Verfügung zwar nicht bekannt war, das aber dennoch hätte berücksichtigt werden müssen, da es während des Rückerstattungszeitraums im Sinne einer Forderung bereits bestand. Eine solche Situation entspricht nicht jener der Anpassung nach Art. 25 ELV und kann demzufolge nicht unter die genannte Verordnungsbestimmung subsumiert werden. Zudem ist zu beachten, dass die Wirkung einer Revision der Ergänzungsleistung, handelte es sich tatsächlich um einen Anwendungsfall von Art. 25 Abs. 2 lit. c ELV, spätestens ab Beginn des Monats, der auf die neue Verfügung folgt, also auch schon früher möglich wäre und zum Tragen kommen könnte, was eine Rückerstattungsverfügung mit ex tunc-Wirkung nicht ausschliessen würde.
3.4 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird schliesslich beanstandet, es sei die Verwirkungsfrist nicht eingehalten worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer wird nach der in <ref-ruling> nicht publizierten Erw. 5.2, P 41/00 die Verwirkungsfrist mit Erlass der Rückerstattungsverfügung eingehalten, wobei es sich in einem solchen Fall nicht um einen Unterbruch einer Verjährungsfrist handelt.
3.4 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird schliesslich beanstandet, es sei die Verwirkungsfrist nicht eingehalten worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer wird nach der in <ref-ruling> nicht publizierten Erw. 5.2, P 41/00 die Verwirkungsfrist mit Erlass der Rückerstattungsverfügung eingehalten, wobei es sich in einem solchen Fall nicht um einen Unterbruch einer Verjährungsfrist handelt.
4. Auf den in der Vernehmlassung gestellten Antrag des Beschwerdegegners wird nicht eingetreten. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 4. Dezember 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['84714d4a-c97b-4c48-a67f-c97cd6e446af', '55823e31-b1cf-423a-bdc4-759c9ae224b2', '6bdb18e3-caf3-44f5-aa16-0a2e7ea736f6', 'ed51f377-5757-4022-babf-64d502afd8ab', '55823e31-b1cf-423a-bdc4-759c9ae224b2', 'ed51f377-5757-4022-babf-64d502afd8ab'] | ['70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18'] |
0e76835f-a37b-4040-abdb-9fdd4d95ae09 | 2,008 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Im angefochtenen Entscheid wurde auf eine Beschwerde nicht eingetreten, weil sie verspätet eingereicht worden war. Der Beschwerdeführer befasst sich nur materiell mit der Angelegenheit, nicht aber mit der Frage, ob seine kantonale Beschwerde verspätet war. Da sich die Beschwerde jedoch mit dieser Frage hätte befassen müssen, genügt sie den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
1. Im angefochtenen Entscheid wurde auf eine Beschwerde nicht eingetreten, weil sie verspätet eingereicht worden war. Der Beschwerdeführer befasst sich nur materiell mit der Angelegenheit, nicht aber mit der Frage, ob seine kantonale Beschwerde verspätet war. Da sich die Beschwerde jedoch mit dieser Frage hätte befassen müssen, genügt sie den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Januar 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e77acf4-8e46-406a-be01-29fe329c41b5 | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit :
Par courrier daté du 1er décembre 2014, X._ a déclaré retirer le recours qu'il a interjeté au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise rendue le 7 juillet 2014 dans la cause ACPR/327/2014. Il sied d'en prendre acte et de rayer la cause du rôle (<ref-law>), sans frais. | Par ces motifs, le Président ordonne :
1.
Il est pris acte du retrait du recours et l'affaire 6B_766/2014 est rayée du rôle.
2.
Il n'est pas prélevé de frais judiciaires.
3.
La présente ordonnance est communiquée aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 9 décembre 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Mathys
La Greffière : Gehring | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e77f84a-7164-4db0-9c5a-0a648729e9d8 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in das Schreiben vom 16. März 2011, worin die IV-Stelle des Kantons Solothurn die Beschwerde vom 9. März 2011 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 6. Februar 2009 zurückzieht,
in die vom Beschwerdegegner eingereichte Kostennote vom 22. März 2011, | in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
dass die Beschwerdeführerin nach <ref-law> entschädigungspflichtig wird, | verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 450.15 zu entschädigen.
4. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. April 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0e78d51e-909d-4dc1-a1b7-abba7ddc8a60 | 2,008 | fr | Faits:
A. A.a D._ est atteint de surdité bilatérale sévère depuis sa naissance en 1969. Il a obtenu un certificat d'aptitude professionnelle de mécanicien-fraiseur en 1989. Depuis cette année-là, il a travaillé comme éducateur non-qualifié au service de l'Ecole X._.
Souhaitant suivre une formation en emploi d'éducateur spécialisé auprès de l'Ecole Y._, il s'est adressé à l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI), le 19 septembre 2000, afin d'obtenir la prise en charge des services d'un interprète en langue des signes durant les cours. L'office AI a rejeté la demande le 24 juillet 2001. Saisi par recours successifs de l'assuré, le Tribunal fédéral des assurances a nié le droit au remboursement des frais en cause (arrêt I 804/02 du 7 juillet 2003).
A.b Devenu éducateur spécialisé et travaillant toujours auprès de la même institution scolaire, D._ a, le 23 août 2004, demandé à l'office AI de participer aux frais occasionnés par les services d'un interprète en langue des signes française dont il disait avoir besoin dans le cadre de son activité professionnelle. Dans un rapport du 18 août 2005, le docteur F._, spécialiste ORL, a estimé que l'appareillage porté par l'assuré était indispensable et que l'efficacité de son travail serait améliorée par la présence d'un interprète pour communiquer avec les personnes entendantes lors de réunions et colloques professionnels.
Par décision du 13 septembre 2005, confirmée le 25 avril 2006 sur opposition de l'intéressé, l'office AI a refusé la prise en charge des services de tiers, au motif que les frais y relatifs n'auraient pas été nécessaires dans la profession initialement apprise mais jamais exercée par l'assuré.
B. D._ a déféré la décision sur opposition au Tribunal des assurances du canton de Vaud qui l'a débouté par jugement du 4 avril 2007.
C. L'assuré interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il en demande la réforme, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la reconnaissance du droit aux contributions requises.
L'office AI et son autorité de surveillance, l'Office fédéral des assurances sociales, concluent tous deux au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon l'art. 95 sv. LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140).
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>) et peut rectifier ou compléter d'office les constatations de celle-ci si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
2. 2.1 Le litige porte sur la prise en charge, par l'assurance-invalidité, des frais occasionnés par les services d'un interprète en langue des signes auquel fait appel le recourant dans le cadre de son activité professionnelle. La requête du recourant, datée du 23 août 2004, a été refusée par décision sur opposition du 25 avril 2006, de sorte que le litige doit être examiné au regard de l'état de fait existant au moment du prononcé de cette décision et des règles légales en vigueur à cette date (<ref-ruling> consid. 1.2.1, 127 V 467 consid. 1, <ref-ruling> consid. 1b; cf. aussi <ref-ruling> consid. 2.1). Sont dès lors applicables les modifications de la LAI introduites par la loi fédérale du 21 mars 2003 (4ème révision AI) et entrées en vigueur au 1er janvier 2004.
2.2 Le jugement entrepris expose correctement les bases légales et réglementaires (art. 8, 21 al. 1 1ère phrase, 21bis al. 2 LAI, 14 RAI et 9 OMAI), ainsi que les principes jurisprudentiels (<ref-ruling> consid. 1b p. 15, RCC 1986 670 consid. 3b) relatifs aux conditions du droit à un moyen auxiliaire, ainsi qu'aux prestations de remplacement, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer sur ces points.
3. La juridiction cantonale a constaté que le recourant était susceptible, de par sa formation de mécanicien-fraiseur, d'exercer un métier propre à lui assurer un revenu comparable à celui d'une personne valide et pour lequel il n'a pas besoin d'un interprète. Retenant que la condition de l'invalidité ou la menace d'invalidité au sens des art. 4 et 8 LAI n'était en conséquence pas remplie, elle a nié le droit du recourant au remboursement des frais en cause. Par ailleurs, les premiers juges ont considéré, en se fondant sur un arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 10/03 du 30 août 2004, que la prestation litigieuse devait également être refusée en vertu du principe de la priorité de l'obligation de réduire le dommage, même si ce refus pouvait indirectement rendre plus difficile l'exercice du libre choix de la profession.
4. 4.1 Dans un premier moyen, le recourant reproche aux premiers juges une violation de l'art. 16 al. 2 let. c LAI qui supprimerait la distinction entre l'activité anciennement apprise et une nouvelle activité professionnelle.
4.2 Selon l'art. 16 al. 2 let. c première phrase LAI dans sa version en vigueur à partir du 1er janvier 2004, est assimilé à la formation professionnelle initiale le perfectionnement dans le domaine professionnel de l'assuré ou dans un autre domaine, pour autant qu'il soit approprié et convenable, et qu'il permette, selon toute vraisemblance, de maintenir ou d'améliorer la capacité de gain de l'assuré. En vertu de l'<ref-law>, introduit par la 4ème révision de la LAI, les assurés ont droit aux prestations prévues par l'art. 16 al. 2 let. c LAI, que les mesures de réadaptation soient nécessaires ou non pour maintenir ou améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d'accomplir leurs travaux habituels.
Ces modifications ont été introduites pour permettre aux personnes atteintes d'un handicap de se perfectionner avec l'aide de l'assurance-invalidité non seulement dans le domaine de leur première formation professionnelle, mais également dans un nouveau domaine professionnel. Les frais supplémentaires liés à l'invalidité, lors d'un perfectionnement professionnel visant le domaine d'activités précédent ou une nouvelle activité, doivent être pris en charge par l'assurance-invalidité, même si la personne concernée est suffisamment réadaptée du point de vue professionnel (Message du Conseil fédéral, du 21 février 2001, concernant la 4e révision de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, FF 2001 3045, p. 3100; cf. aussi BO 2002 CE p. 255 s.). Il en découle qu'il n'est plus nécessaire d'examiner si la mesure de réadaptation au sens de l'art. 16 al. 2 let. c LAI est nécessaire pour maintenir ou améliorer la capacité de gain de l'intéressé. Il suffit qu'elle y contribue. Par ailleurs, la jurisprudence sur l'art. 16 al. 2 let. c LAI dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003 (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 33; VSI 1998 p. 116 consid. 3b) ne peut plus être maintenue, dans la mesure où elle ne permettait de considérer comme perfectionnement professionnel que l'extension de connaissances professionnelles déjà acquises au regard d'un objectif final au sein du même domaine professionnel, soit une formation qui complétait ou parachevait une première formation professionnelle (SVR 2006 IV n° 49 p. 179 consid. 2.3 [I 285/05 du 23 décembre 2005]; voir aussi SVR 2006 IV n° 47 p. 171 consid. 5.1 [I 68/02 du 18 août 2005]).
La modification introduite à l'art. 16 al. 2 let. c LAI n'a toutefois pas changé la nature de la mesure de réadaptation d'ordre professionnel prévue, en ce sens qu'elle a trait, comme par le passé, au perfectionnement professionnel. Le droit au remboursement des frais supplémentaires liés à l'invalidité au sens de cette disposition suppose donc que l'intéressé suive une mesure de formation lui permettant d'améliorer, de développer ou de compléter ses connaissances professionnelles initiales ou d'acquérir de nouvelles connaissances dans un domaine qui ne correspond pas à celui de sa formation initiale. Il ne s'agit en revanche pas de prendre en charge des frais liés à l'exercice en tant que tel de l'activité professionnelle.
4.3 Conformément aux constatations des premiers juges, les frais dont le recourant demande le remboursement résultent de l'aide fournie par un tiers dont il requiert les services pour exercer son activité d'éducateur spécialisé (séances avec les entendants lors de colloques pluridisciplinaires ou réunions avec les parents). Aussi, les frais litigieux ne sont-ils pas liés à un perfectionnement professionnel, de sorte que l'art. 16 al. 2 let. c LAI n'est pas déterminant en l'espèce. Conformément à sa lettre déjà, cette disposition ne s'applique pas à l'exercice d'une activité professionnelle et son champ d'application ne saurait être étendu à ce domaine, de sorte que le recourant ne peut rien en déduire en sa faveur. Dans ce contexte, son argumentation selon laquelle l'obligation de réduire le dommage ne peut être invoquée dans le domaine du perfectionnement professionnel n'est pas non plus pertinente.
5. 5.1 Le recourant fait encore valoir que les prestations pour services de tiers au sens de l'<ref-law> devraient être accordées quelle que soit l'activité professionnelle exercée au même titre que les moyens auxiliaires auxquels s'applique l'<ref-law> et que l'obligation de diminuer le dommage ne pourrait lui être opposée pour une prestation en rapport direct avec l'invalidité.
5. 5.1 Le recourant fait encore valoir que les prestations pour services de tiers au sens de l'<ref-law> devraient être accordées quelle que soit l'activité professionnelle exercée au même titre que les moyens auxiliaires auxquels s'applique l'<ref-law> et que l'obligation de diminuer le dommage ne pourrait lui être opposée pour une prestation en rapport direct avec l'invalidité.
5.2 5.2.1 En tant que mesure de réadaptation, les contributions en cause sont soumises notamment aux conditions de l'<ref-law>. Selon l'al. 1 de la disposition, les assurés invalides ou menacés d'une invalidité (<ref-law>) imminente ont droit aux mesures de réadaptation nécessaires qui sont de nature à rétablir, à maintenir ou à améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d'accomplir leurs travaux habituels, qu'ils aient ou non exercé une activité lucrative préalable. Aux termes de l'al. 2, les assurés ont droit aux prestations prévues aux art. 13, 19 et 21, quelles que soient les possibilités de réadaptation à la vie professionnelle ou à l'accomplissement de leurs travaux habituels.
La teneur de l'art. 8 al. 1 et 2 LAI a été modifiée avec l'entrée en vigueur de la 4ème révision de la LAI pour exprimer que la notion de capacité de gain au sens de la disposition comprend également la réadaptation dans le domaine des travaux habituels. Il s'agit d'une modification purement formelle de la loi qui n'entraîne aucun changement des conditions matérielles posées à l'octroi des prestations (cf. Message cité, FF 2001 3045, p. 3109 s.).
5.2.2 En vertu de l'<ref-law>, la prestation en cause doit remplir les conditions de simplicité et d'adéquation, qui supposent qu'elle soit propre à atteindre le but fixé par la loi et apparaisse nécessaire et suffisante à cette fin. Il doit par ailleurs exister un rapport raisonnable entre le coût et l'utilité de la prestation (remplaçant ici un moyen auxiliaire) compte tenu de l'ensemble des circonstances de fait et de droit du cas particulier (<ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 221 et les références). Quant à la condition de l'invalidité exprimée par l'<ref-law>, elle doit être interprétée au regard des <ref-law> et 4 LAI et définie, compte tenu du contexte de réadaptation, en fonction de la mesure requise (cf. Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG), in: Murer/Stauffer (édit.), Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurich 1997, p. 212).
L'<ref-law> prévoit une exception à l'exigence posée à l'al. 1, selon laquelle les mesures de réadaptation doivent avoir pour but de rétablir, maintenir ou améliorer la capacité de gain ou la capacité d'accomplir les travaux habituels des assurés invalides ou menacés d'invalidité. A la différence des autres mesures de réadaptation, les mesures mentionnées à l'<ref-law> (art. 13 [mesures médicales en cas d'infirmité congénitale], art. 19 [mesures de formation scolaire spéciale] et art. 21 [moyens auxiliaires]) sont octroyées indépendamment des possibilités de réadaptation à la vie professionnelle ou à l'accomplissement des travaux habituels. Cette exception ne modifie toutefois pas la condition selon laquelle le droit à des prestations de réadaptation suppose que l'assuré qui en bénéficie soit invalide ou menacé d'invalidité au sens de l'<ref-law>. Mais la condition de l'invalidité s'apprécie alors indépendamment des possibilités de réadaptation professionnelle ou de l'accomplissement des travaux habituels, en fonction des buts spécifiques poursuivis par les trois mesures mentionnées. En ce qui concerne, en particulier, les moyens auxiliaires, la notion d'invalidité doit être comprise comme un empêchement à accomplir l'une des activités énumérées par l'art. 21 al. 1, respectivement l'<ref-law> (cf. RCC 1984 350 consid. 1b).
On précisera qu'une telle interprétation s'impose malgré le texte en français de l'<ref-law>. La comparaison du texte de la disposition dans sa version antérieure et postérieure au 31 décembre 2003 met en évidence que le qualificatif "invalides" en relation avec le terme "assurés" a été supprimé avec l'entrée en vigueur de la 4e révision de la LAI. Comme déjà mentionné (supra consid. 5.2.1), la modification de l'art. 8 (al. 1 et 2) LAI visait uniquement - sous réserve du retrait de l'art. 20 de la liste des dispositions légales - à assimiler dans le texte légal l'impossibilité d'accomplir les travaux habituels à l'incapacité de gain dans le domaine du droit à des mesures de réadaptation (cf. Message cité, FF 2001 3045, p. 3109 s.). Aussi, les textes allemand et italien de l'<ref-law> n'ont-ils été modifiés que sous cet angle: la référence au domaine des travaux habituels a été ajoutée à celle de vie professionnelle ("... besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich"; "... indipendentemente dalla possibilità d'integrazione nella vita professionale o di svolgimento delle mansioni consuete"), sans que la suppression de la condition de l'invalidité ressorte de ces textes.
5.3 Compte tenu des conditions posées par l'art. 8 al. 1 et 2 LAI, il apparaît que même si on suivait l'argumentation du recourant, selon laquelle l'<ref-law> doit s'appliquer aux prestations pour services de tiers au sens de l'<ref-law>, au même titre qu'aux moyens auxiliaires qu'elles sont appelées à remplacer, il ne pourrait y prétendre.
Selon les constatations des premiers juges, qui lient le Tribunal fédéral (supra consid. 1), le recourant dispose des connaissances et qualifications lui permettant d'exercer le métier de mécanicien-fraiseur qu'il a appris avant de commencer sa formation d'éducateur spécialisé, sans qu'il apparaisse en quoi il aurait besoin de la prestation de réadaptation litigieuse dans cette activité et serait, dans cette mesure, invalide au sens de l'<ref-law>. A cet égard, le recourant affirme qu'il devrait également faire appel aux services d'un interprète en langue de signes s'il travaillait dans la profession qu'il a apprise initialement, mais n'a jamais exercée. Il s'agit toutefois d'une simple allégation qui n'est pas étayée plus avant et n'est dès lors pas susceptible de laisser apparaître la constatation de fait de la juridiction cantonale comme manifestement inexacte.
Par conséquent, dès lors que la condition de l'invalidité n'est pas remplie, les premiers juges ont, à juste titre, nié le droit du recourant aux contributions litigieuses. On peut renvoyer, pour le surplus, aux considérants du jugement entrepris sur le refus de la prestation en cause sous l'angle de l'obligation de réduire le dommage, principe qui reste pleinement valable sous l'empire des modifications de la LAI introduites par la 4ème révision de la LAI.
6. Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé.
7. Vu l'issue du litige, les frais de justice doivent être supportés par le recourant qui succombe (art. 66 al.1 première phrase LTF en relation avec l'<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 23 janvier 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '799062e1-9e03-4ed2-ac71-b145e37a3797', 'fe4afcfa-8bdf-4ae2-a149-3f2184b071f3', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0e78e5c7-c2ff-46bd-a95f-b5bc1b523413 | 2,003 | fr | Faits:
A. A.C._ et B.C._ ont conclu avec Protection juridique X._ SA un contrat d'assurance de protection juridique. Le 23 avril 1997, l'assurance a accepté de prendre en charge, aux côtés de Y._, les honoraires de l'avocat des époux C._ relatifs à un litige qui les opposaient à leurs bailleurs, D.G._ et E.G._, et ayant notamment trait à l'entretien des abords extérieurs de la maison louée. Protection juridique X._ SA a résilié le même jour le contrat d'assurance. Le 25 juin 1998, bailleurs et locataires ont conclu une transaction judiciaire, qui prévoit notamment que les époux C._ doivent, à leur départ, remettre en état l'objet loué en le débarrassant de tout ce qui a été apporté par eux et ensemencer du gazon.
Les époux C._ ont quitté les locaux loués le 31 janvier 1999. Le 18 février 2000, les bailleurs ont requis une poursuite à leur encontre pour un montant de 18'541 fr. 40 concernant, à concurrence de 9'132 fr. 15, des travaux d'aménagement extérieur commandés par les bailleurs après le départ des locataires. La procédure au fond a été introduite le 1er septembre 2000.
Arguant du fait que le sinistre est survenu après la résiliation du contrat d'assurance, Protection juridique X._ SA a refusé sa couverture d'assurance.
Arguant du fait que le sinistre est survenu après la résiliation du contrat d'assurance, Protection juridique X._ SA a refusé sa couverture d'assurance.
B. A.C._ et B.C._ ont ouvert action contre Protection juridique X._ SA le 19 septembre 2000. Par jugement du 22 février 2002, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère a débouté les époux C._ de leurs conclusions tendant à astreindre l'assurance à leur donner sa garantie de couverture pour la procédure les opposant à leurs anciens bailleurs en tant qu'elle porte sur les frais de réfection des aménagements extérieurs.
La Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le 14 avril 2003 le recours formé par les époux C._.
La Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le 14 avril 2003 le recours formé par les époux C._.
C. Ceux-ci exercent un recours en réforme dans lequel ils reprennent leurs conclusions de première instance et concluent par ailleurs à ce que les dépens tant de la procédure cantonale que fédérale soient mis à la charge de la défenderesse, qui doit être condamnée à leur verser une indemnité de partie de 2'000 fr. pour la procédure fédérale et un montant à fixer par le Tribunal cantonal pour la procédure cantonale. Ils requièrent en outre l'octroi de l'assistance judiciaire. Parallèlement, ils interjettent un recours de droit public dont l'objet porte uniquement sur la répartition des dépens de la procédure cantonale.
Invitée à répondre au recours, la défenderesse conclut formellement au rejet du recours en réforme, sous suite de frais et dépens. Elle fait également valoir l'irrecevabilité du recours au motif que les demandeurs n'y auraient aucun intérêt juridique puisqu'une autre assurance de protection juridique (Y._) a accepté de donner sa garantie de couverture pour le litige en question et que les demandeurs seraient alors surindemnisés. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 En cas d'admission du recours en réforme, la Cour de céans pourrait répartir différemment les dépens fixés par le Tribunal cantonal de Fribourg (cf. art. 157 et 159 al. 6 OJ) ou renvoyer la cause à celui-ci pour nouvelle décision. Le recours de droit public, qui porte uniquement sur la répartition des dépens de la procédure cantonale, deviendrait alors sans objet. Partant, il se justifie de déroger à l'ordre de priorité institué par l'art. 57 al. 5 OJ et de traiter le recours en réforme avant le recours de droit public.
1.2 Interjeté contre une décision finale rendue par le tribunal suprême du canton dans une contestation civile de nature pécuniaire, le recours est recevable au regard des art. 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ. Comme la valeur litigieuse devant la dernière instance cantonale atteint 8'000 fr., il l'est aussi selon l'art. 46 OJ.
1.3 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il n'y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2c p. 252). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ; <ref-ruling> consid. 2a p. 191).
1.3 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il n'y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2c p. 252). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ; <ref-ruling> consid. 2a p. 191).
2. 2.1 Les premiers juges ont comparé les prétentions en jeu dans le premier et le second litige et constaté que le conflit qui a surgi le 1er février 1999 porte sur d'autres prétentions, à l'exception de celle relative à la réfection des aménagements extérieurs. Ils ont néanmoins estimé que la nouvelle procédure n'est pas couverte pour ce nouveau sinistre survenu deux ans après la fin du contrat.
Procédant par substitution de motifs, la Cour d'appel considère que le sinistre - et partant la réalisation du risque - correspond à l'apparition du besoin d'assistance juridique. Le sinistre actuel est né du fait que les bailleurs exigent la réparation des dommages constatés à la fin du bail, les locataires n'ayant prétendument pas restitué la chose dans l'état qui résulte d'un usage conforme au contrat (art. 267 CO). Selon la Cour d'appel, ce sinistre est survenu après la résiliation du contrat d'assurance en avril 1997; par conséquent, la défenderesse n'a pas à le couvrir.
2.2 Dans leur recours en réforme, les demandeurs invoquent une violation de l'art. 33 LCA et des art. 3, 7 ch. 4 et 16 ch. 3 des Conditions générales d'assurance (CGA). Ils soutiennent qu'il ne s'agit pas d'un nouveau besoin de protection juridique, mais du prolongement de la protection accordée en 1997, ce qui implique d'interpréter la notion de risque assuré. Selon eux, il résulte des constatations de fait que le litige de 1997 a divisé les bailleurs et locataires au sujet de l'entretien des abords extérieurs, problème pour lequel la couverture a été acceptée le 23 avril 1997. La clause de la transaction prévoyant la remise en état à l'échéance du bail a reporté l'exigibilité de leur obligation correspondante; la prétention que les bailleurs ont fait valoir en 2000 pour la réfection des aménagements extérieurs relève de l'exécution et de l'interprétation de la clause précitée. La cour cantonale serait donc partie de l'idée erronée que la naissance du besoin de protection était déterminante, au lieu d'examiner quand le premier besoin de protection a pris fin: celui-ci n'a pas pris fin avec la transaction de 1998, mais se poursuit dans le litige actuel sur les aménagements extérieurs.
2.3 Dans sa réponse, la défenderesse relève que les demandeurs cherchent à tort à remettre en question la transaction judiciaire de 1998. Elle souligne que la transaction judiciaire a mis un terme au litige survenu en 1998. Celle-ci est entrée en force et n'a pas été invalidée pour vice du consentement. Elle est de ce fait inattaquable. La nouvelle procédure opposant les parties au bail constitue donc bel et bien un nouveau litige.
2.3 Dans sa réponse, la défenderesse relève que les demandeurs cherchent à tort à remettre en question la transaction judiciaire de 1998. Elle souligne que la transaction judiciaire a mis un terme au litige survenu en 1998. Celle-ci est entrée en force et n'a pas été invalidée pour vice du consentement. Elle est de ce fait inattaquable. La nouvelle procédure opposant les parties au bail constitue donc bel et bien un nouveau litige.
3. Les demandeurs se prévalent donc de ce que la défenderesse a accepté sa couverture le 23 avril 1997, notamment pour l'entretien des abords extérieurs et que c'est précisément sur cet objet que porte le procès actuel avec leurs bailleurs. Sous le couvert de la violation de la notion de sinistre ou de risque assuré au sens de l'art. 33 LCA et des CGA, ils font en réalité valoir que leur action a un autre fondement juridique que celui envisagé par la cour cantonale (i.e. le contrat d'assurance), soit l'accord de prise en charge de la défenderesse du 23 avril 1997.
Il résulte effectivement des faits constatés, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), qu'un litige a divisé les locataires et les bailleurs notamment quant à l'entretien des abords extérieurs et que le 23 avril 1997, la défenderesse a accepté de prendre en charge, conjointement avec Y._, ce différend. En revanche, l'arrêt querellé ne contient aucune constatation de fait de laquelle il ressortirait que la défenderesse a accepté de couvrir les demandeurs pour tout litige en relation avec la remise en état de l'objet loué à l'échéance du bail. La cour cantonale ne constate pas non plus que le problème d'entretien des abords extérieurs - sur lequel portait l'accord de couverture donné en 1997 - et celui de la réfection des aménagements extérieurs à l'échéance du bail - objet du nouveau litige - seraient identiques.
Par conséquent, sur la base des constatations de fait de l'arrêt attaqué, on ne décèle aucune violation du droit fédéral.
Par conséquent, sur la base des constatations de fait de l'arrêt attaqué, on ne décèle aucune violation du droit fédéral.
4. La défenderesse a conclu en première instance à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet. En procédure d'appel, elle a conclu au rejet de l'appel et fait valoir l'irrecevabilité de la demande. Dans sa réponse au recours en réforme, elle conclut au rejet du recours en réforme et demande implicitement, dans ses motifs, pour le cas où le recours principal serait admis l'admission de son recours joint et le prononcé d'une nouvelle décision déclarant la demande principale irrecevable. Un tel recours joint formé à titre subsidiaire pour le cas où le recours principal serait admis en tout ou en partie est admissible (cf. Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 2.4.3 ad art. 59 et 61, p. 481). Dès lors qu'en l'espèce le recours principal est rejeté, le recours joint devient toutefois sans objet. Il n'y a donc pas lieu de l'examiner.
4. La défenderesse a conclu en première instance à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet. En procédure d'appel, elle a conclu au rejet de l'appel et fait valoir l'irrecevabilité de la demande. Dans sa réponse au recours en réforme, elle conclut au rejet du recours en réforme et demande implicitement, dans ses motifs, pour le cas où le recours principal serait admis l'admission de son recours joint et le prononcé d'une nouvelle décision déclarant la demande principale irrecevable. Un tel recours joint formé à titre subsidiaire pour le cas où le recours principal serait admis en tout ou en partie est admissible (cf. Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 2.4.3 ad art. 59 et 61, p. 481). Dès lors qu'en l'espèce le recours principal est rejeté, le recours joint devient toutefois sans objet. Il n'y a donc pas lieu de l'examiner.
5. En résumé, le recours principal doit être rejeté et le recours joint est sans objet. Comme le recours principal était d'emblée voué à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 152 al. 1 OJ). Les demandeurs, qui succombent, en supporteront les frais (art. 159 al. 1 OJ), dont le montant sera fixé en tenant compte de leur situation financière. Ils verseront une indemnité de partie à la défenderesse dans la mesure où celle-ci s'est déterminée sur leur recours. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge de la recourante par voie de jonction. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Le recours joint est sans objet.
2. Le recours joint est sans objet.
3. La demande d'assistance judiciaire des recourants principaux est rejetée.
3. La demande d'assistance judiciaire des recourants principaux est rejetée.
4. Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge des recourants principaux.
4. Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge des recourants principaux.
5. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge de la recourante par voie de jonction.
5. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge de la recourante par voie de jonction.
6. Les recourants principaux verseront une indemnité de 1'000 francs à l'intimée à titre de dépens.
6. Les recourants principaux verseront une indemnité de 1'000 francs à l'intimée à titre de dépens.
7. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Ie Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg.
Lausanne, le 24 novembre 2003
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '29718877-5b06-46d7-963d-15c7ed239a3d'] | [] |
0e79e759-ca84-4653-989b-9498ced4115d | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Recommandé par un tiers, A._ - qui exploite un bureau d'architectes sous la forme juridique B._ S.A. dont il est l'administrateur unique - a pris l'initiative, le 12 mai 2000, d'un rendez-vous chez E.C._. Celui-ci avait en effet l'intention de construire une maison familiale, sur un terrain dont il n'était pas encore propriétaire.
Ce rendez-vous a réuni notamment A._ et les époux C._. Après une inspection du terrain, une discussion a eu lieu, chez les époux C._, au sujet de la construction envisagée: référence a été faite à la laiterie du village pour fixer le style de la maison; par ailleurs, le programme de construction a été abordé de façon détaillée. Selon l'architecte, il n'a pas été question de budget de construction, ni d'honoraires d'architecte, ni d'un avant-projet gratuit ou sans engagement. E.C._ a affirmé avoir déclaré à A._ qu'il voulait savoir, sans aucun engagement, quelle maison pouvait être construite sur la parcelle qu'il se proposait d'acquérir pour un prix maximal de 850'000 fr.; en résumé, il n'avait demandé qu'une offre, à l'instar de ce qu'il avait pratiqué auprès d'autres bureaux d'architectes. Lors de cette réunion, E.C._ a remis à A._ divers documents concernant la parcelle.
A._ n'a pas hésité à établir des plans détaillés pour des raisons professionnelles et dans le but d'augmenter ses chances par rapport à d'éventuels concurrents, mais non à la demande expresse de E.C._.
A._ n'a pas hésité à établir des plans détaillés pour des raisons professionnelles et dans le but d'augmenter ses chances par rapport à d'éventuels concurrents, mais non à la demande expresse de E.C._.
B. Le 10 mai 2002, B._ S.A. a assigné E.C._ en paiement de 15'833 fr. 35 plus intérêt. E.C._ a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 7 novembre 2002, le Tribunal civil d'arrondissement de la Broye a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
Sur recours de B._ S.A., la Ire Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois a, par arrêt du 4 novembre 2003, confirmé ce jugement avec suite de frais à la charge de l'appelante, tout en faisant sienne l'argumentation de première instance.
En substance, l'autorité cantonale a retenu que A._ devait penser que E.C._ ne souhaitait obtenir que des suggestions ou des propositions; comme ce dernier ne voulait recevoir qu'une offre sans engagement, il n'y avait pas eu de conclusion d'un contrat rémunéré portant sur la confection d'un avant-projet de construction d'une maison familiale; dès lors, B._ S.A. n'avait pas le droit d'obtenir le paiement de ses honoraires, dont il n'avait d'ailleurs jamais été question auparavant.
En substance, l'autorité cantonale a retenu que A._ devait penser que E.C._ ne souhaitait obtenir que des suggestions ou des propositions; comme ce dernier ne voulait recevoir qu'une offre sans engagement, il n'y avait pas eu de conclusion d'un contrat rémunéré portant sur la confection d'un avant-projet de construction d'une maison familiale; dès lors, B._ S.A. n'avait pas le droit d'obtenir le paiement de ses honoraires, dont il n'avait d'ailleurs jamais été question auparavant.
C. Parallèlement à un recours de droit public déclaré irrecevable par arrêt de ce jour, B._ S.A. (la demanderesse) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et à la condamnation de E.C._ à lui verser la somme de 15'833 fr. 35 avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er février 2002. A titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens de l'arrêt à rendre, le tout sous suite de dépens.
Agissant en personne, E.C._ (le défendeur) propose le rejet du recours et la condamnation de B._ S.A. aux frais de la procédure et au versement d'une équitable indemnité de partie. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie demanderesse qui a succombé dans ses conclusions en paiement et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ).
1.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 OJ) ou pour violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2c). L'acte de recours doit contenir les motifs à l'appui des conclusions; ceux-ci doivent indiquer succinctement quelles sont les règles de droit fédéral violées par la décision attaquée et en quoi consiste cette violation (art. 55 al. 1 lit. c OJ).
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ). Dans la mesure où un recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2c). L'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut être remise en cause (<ref-ruling> consid. 3). II ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 lit. c OJ).
1.3 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, mais il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ). Le Tribunal fédéral peut ainsi rejeter un recours, tout en adoptant une autre argumentation juridique que celle développée par la cour cantonale (<ref-ruling> consid. 8 et l'arrêt cité).
1.3 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, mais il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ). Le Tribunal fédéral peut ainsi rejeter un recours, tout en adoptant une autre argumentation juridique que celle développée par la cour cantonale (<ref-ruling> consid. 8 et l'arrêt cité).
2. La demanderesse reproche en substance à la cour cantonale d'avoir nié l'existence d'un contrat d'entreprise entre les parties portant sur l'établissement d'un avant-projet de construction. L'objet du présent litige consiste ainsi à déterminer si les parties ont conclu un contrat d'entreprise ou si le défendeur s'est contenté de solliciter de la part de la demanderesse une offre ne donnant pas droit à perception d'honoraires, comme retenu dans l'arrêt querellé.
2.1 La demanderesse invoque en premier lieu une violation des art. 1 et 363 CO. A la suivre, l'application correcte de ces dispositions devait conduire à retenir qu'un contrat d'entreprise avait été conclu entre les parties le 12 mai 2000.
2.1.1 La distinction entre le contrat - donnant droit à des honoraires pour l'entrepreneur - et la simple offre - par définition gratuite - est souvent délicate à opérer (cf. Tercier, La formation du contrat et les clauses d'architecte, in Le droit de l'architecte, 3e éd. Fribourg 1995, p. 39 ss, 42 s.). La cour cantonale a retenu - de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ) - qu'une réelle et commune intention des parties relative à la conclusion d'un contrat d'entreprise faisait défaut en l'espèce. Elle a donc fondé son raisonnement sur ce que devait penser l'architecte sur le vu du comportement adopté par le défendeur et en a déduit que ce dernier n'avait nullement l'intention de conclure un contrat, car il ne souhaitait obtenir qu'une offre sans engagement. Ce faisant, elle a traité une question de droit - à savoir celle de la volonté hypothétique des parties - que le Tribunal fédéral examine librement (<ref-ruling> consid. 3.1). Pour trancher cette question, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquels relèvent du fait (<ref-ruling> consid. 2.5 p. 123; <ref-ruling> consid. 2e/aa).
Dans ce contexte, la demanderesse insiste sur le sens à donner aux termes "sans engagement" que le défendeur a utilisés le 12 mai 2000 pour demander à l'architecte quelle maison pouvait être construite sur la parcelle qu'il convoitait. En effet, en reprenant les motifs énoncés par le tribunal d'arrondissement, la cour cantonale a implicitement cautionné l'interprétation donnée par les premiers juges, consistant à dire qu'une offre sans engagement signifie que la prestation ne doit pas être rémunérée. Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral a certes retenu que l'expression "sans engagement" signifiait au contraire que les plans commandés à un architecte devaient être payés, mais sans engagement du maître quant à l'exécution du projet, qu'il pouvait même confier à une autre personne que son auteur (ATF 64 II 9 consid. 3, confirmé dans une décision genevoise du 11 février 1955, publiée in SJ 1956 p. 281). A elle seule, la contradiction apparente entre ces deux interprétations n'est toutefois pas suffisante pour conclure à une violation du droit fédéral.
2.1.2 Lorsque le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, il doit rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi, en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. <ref-ruling> consid. 2.4; <ref-ruling> consid. 1b p. 455). II doit se placer dans la situation qui était celle du destinataire de la déclaration de volonté en tenant compte de toutes les circonstances au moment pertinent (Schönenberger/Jäggi, Commentaire zurichois, n. 195 ad <ref-law>). De surcroît, cette interprétation objectivée est celle d'un homme loyal et raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral 4C.162/2001 du 11 décembre 2001, in SJ 2002 I 241, consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a). Ainsi, le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (<ref-ruling> consid. 2.5).
En l'espèce, il faut déterminer ce qu'un homme loyal et raisonnable aurait compris de l'attitude du défendeur et des termes qu'il a utilisés lors de la rencontre du 12 mai 2000. Cette réunion a eu pour but de définir quel objet le défendeur et son épouse voulaient construire; il s'agissait d'une première prise de contact, provoquée à l'initiative de l'architecte. Ce dernier a appris que le terrain convoité par le défendeur n'était pas encore acquis et a reçu des documents relativement banals relatifs à cette parcelle. Enfin, de l'aveu de A._, la question des éventuels honoraires d'architecte n'a pas été mentionnée à ce moment-là, pas plus que celle de savoir s'il allait s'agir d'un avant-projet gratuit ou sans engagement quant à la construction. Il ne ressort pas non plus des faits constatés par la cour cantonale que l'architecte devait présenter un avant-projet complet ou, au contraire, se limiter à livrer quelques esquisses. La cour cantonale a toutefois relevé que l'architecte n'avait pas hésité à établir des plans détaillés pour des raisons professionnelles et dans le but d'augmenter ses chances par rapport à d'éventuels concurrents.
Dans ces circonstances, l'architecte devait avant tout retenir qu'il avait lui-même pris l'initiative du rendez-vous chez le défendeur et que ce dernier ne l'avait pas spontanément sollicité pour établir une étude de construction. C'est également lui qui a choisi d'exploiter de manière intensive les informations reçues lors de cette unique réunion pour établir de nombreux plans très détaillés. En tant que professionnel de la construction, il lui appartenait d'informer le défendeur - dont il n'est pas allégué qu'il aurait des connaissances particulières dans le domaine - des conséquences financières que pouvait entraîner un tel travail s'il entendait absolument être rémunéré pour cette tâche. Or, il a laissé planer une ambiguïté tant sur la gratuité de cette première phase du projet que sur le montant ultérieur de ses honoraires. Enfin, il savait que le défendeur serait amené à renoncer à l'opération s'il ne devenait pas propriétaire de la parcelle convoitée.
Au vu de ces incertitudes, les règles de la bonne foi auraient imposé à un homme de l'art loyal de trancher, dès le 12 mai 2000, la question de la gratuité, respectivement du caractère onéreux de ses services. Or, la demanderesse n'a manifesté son intention d'être rémunérée que près d'une année plus tard. Compte tenu de ces éléments, elle ne peut de bonne foi déduire du comportement du défendeur une volonté de solliciter de sa part plus qu'une simple offre non rémunérée. A cet égard, l'emploi par le défendeur des termes "sans engagement" ne permet pas de faire abstraction des autres circonstances qui apparaissent avoir un caractère prédominant pour la solution du litige.
2.2 En second lieu, la demanderesse invoque une violation de l'<ref-law>, reprochant à la cour cantonale d'avoir méconnu la présomption, déduite de la jurisprudence, selon laquelle les plans commandés à un architecte doivent être payés.
2.2.1 Selon la jurisprudence, en l'absence d'accord exprès entre les parties, il faut admettre qu'une contre-prestation est due si un architecte ou un ingénieur est chargé d'une étude dont l'importance est telle qu'elle fonde en général dans les relations commerciales un droit aux honoraires. Ainsi, celui qui, dans le cadre de pourparlers visant à la conclusion d'un contrat d'entreprise totale, demande à un entrepreneur d'effectuer une étude préliminaire allant bien au-delà des travaux nécessaires à l'établissement d'une simple offre, afin d'évaluer le coût de la construction projetée, étude dont il sait ou doit savoir qu'elle n'est effectuée en règle générale que moyennant finance, ne peut se soustraire à son obligation de rémunérer l'entrepreneur en faisant valoir qu'il n'a finalement pas accepté l'offre globale faite par ce dernier (<ref-ruling> consid. 2d p. 45). Cette affirmation est dans tous les cas exacte lorsque le maître, parce qu'il connaît la branche, ne peut ignorer que les services de l'entrepreneur impliquent rémunération (Tercier, op. cit., p. 43).
Toujours selon la jurisprudence, il faut également admettre un droit à rémunération de l'architecte lorsque la personne qui l'a sollicité tire ultérieurement parti des études réalisées par celui-ci: tel est notamment le cas lorsqu'elle en utilise elle-même les résultats ou en fait profiter un autre professionnel (<ref-ruling> consid. 2d p. 44 s.; Tercier, op. cit., p. 44).
2.2.2 Pour prétendre à une rémunération en application des principes jurisprudentiels rappelés ci-dessus, il incombe cependant à la demanderesse de démontrer qu'elle a été chargée d'établir une étude préliminaire allant bien au-delà des travaux nécessaires à une simple offre. Savoir s'il s'agit-là d'une question relevant de l'<ref-law> ou des art. 1 et 363 CO est sans incidence procédurale, puisque la demanderesse a invoqué toutes ces normes dans son recours.
Les faits établis par la cour cantonale ne permettent pas de retenir que le défendeur voulait obtenir l'établissement de projets détaillés: les prestations litigieuses ont été exécutées à la suite d'une unique conversation tenue au domicile privé du défendeur; au cours de cette réunion, il a été uniquement question du style de la maison et du programme de construction; le budget de l'opération n'a pas été discuté, alors qu'il s'agit d'un élément essentiel pour définir l'ampleur des travaux à exécuter. Le défendeur a certes remis des documents relatifs à la parcelle convoitée, mais ceux-ci étaient également indispensables à l'établissement d'une simple offre. Enfin, l'exécution de la construction restait aléatoire, puisque la parcelle choisie n'était pas encore acquise.
Dans un tel contexte, on ne peut en déduire que la demanderesse était chargée d'établir des plans détaillés, dépassant objectivement ce qui est nécessaire à émettre une simple offre. Si l'architecte a néanmoins pris une telle initiative, dans le but d'augmenter ses chances par rapport à d'éventuels concurrents, cela ne l'autorise pas à exiger une rémunération, celle-ci ne pouvant reposer sur un accord, même tacite, des parties (Tercier, op. cit., p. 44). En outre, la demanderesse ne prétend pas que le défendeur aurait tiré parti de ses prestations en réalisant un projet s'apparentant aux plans qu'il a confectionnés.
Ainsi, en retenant que la demanderesse n'avait pas prouvé le caractère onéreux de ses prestations, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Elle a au contraire fait une saine application des principes jurisprudentiels permettant de distinguer le contrat (onéreux) de la simple offre (gratuite).
2.3 Dans la mesure où la conclusion d'un contrat d'entreprise portant sur l'élaboration d'un avant-projet de construction n'a pas été établie, le grief de la demanderesse relatif au tarif des honoraires dus devient sans objet.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être entièrement rejeté et l'arrêt entrepris confirmé.
3. Compte tenu de l'issue de la cause, la demanderesse supportera l'émolument de justice (art. 156 al. 1 OJ).
Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 159 al. 1 OJ) au défendeur qui a agi en personne, dès lors qu'il n'a pas fait valoir de frais particuliers inhérents à sa défense et que les conditions que pose la jurisprudence pour l'octroi d'une telle indemnité à une partie non assistée d'un avocat ne sont pas réunies (cf. <ref-ruling> consid. 5b). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la demanderesse.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la demanderesse.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal cantonal de l'État de Fribourg.
Lausanne, le 25 mars 2004
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '4d441c27-1ce7-423c-8e26-afc59cd66893', '58d8d701-2717-485d-975b-2351770719da', 'd280e4ec-a70d-494d-ad53-ba2b96fdd600', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', '3b096548-182b-4dd8-acc8-4e955e202062', 'f9ebc5d1-6d63-4715-a569-fa7416a35a4e', '4049519c-2323-4b0e-94e2-55bd8b9a9f36', '151b2fc8-3d0d-41bf-b601-e3b6e5d19f11', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', '71271ba9-0dfa-4723-bdd8-2c1ea726d8f9', '71271ba9-0dfa-4723-bdd8-2c1ea726d8f9', '8565a67c-4417-44dd-850e-38e5b8e0b16b'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0e7a6d66-2a09-4a6b-a6a3-9cd9dd105e30 | 2,001 | de | A.- Der 1960 geborene M._ arbeitete seit 1. November 1994 als Lagermitarbeiter bei der Firma P._ AG und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfälle versichert. Am 11. Januar 1996 stürzte beim Entladen eines Lastwagens ein ca. 700 kg schwerer Computerschrank von der Hebebühne auf sein rechtes Bein, wobei er sich folgende Verletzungen zuzog: eine Fraktur des Ramus inferior ossis pubis mit Verdacht auf nichtdislozierte Fraktur des Ramus superior ossis pubis rechts, eine vordere Kreuzbandruptur rechts, eine Abrissfraktur aus dem posterioren medialen Tibiaplateau und Bone-bruise posterior laterales Tibiaplateau, eine Fibulaköpfchenfraktur rechts sowie eine offene Malleolarluxationsfraktur rechts. In der Folge entwickelte sich eine posttraumatische Anpassungsstörung mit Anzeichen einer Persönlichkeitsveränderung. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Taggeld und Heilbehandlung). Nach Beizug verschiedener Arztberichte und kreisärztlicher Untersuchungen sprach sie dem Versicherten ab 1. Juli 1998 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 25 %, eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 30 % sowie eine Abfindung von Fr. 68'328.- zu (Verfügung vom 12. Mai 1998). Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache wies sie nach Beizug eines Berichts der Medizinischen Klinik des Spitals X._ (vom 30. November 1998) und eines Gutachtens des Dr. med. S._, Spezialarzt Psychiatrie und Psychotherapie (vom 5. Juni 1999), mit Entscheid vom 1. Juli 1999 ab.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach Beizug der IV-Akten mit Entscheid vom 29. Mai 2001 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die SUVA anzuweisen, ihm ab 1. Juli 1998 eine Rente für eine Erwerbsunfähigkeit von 100 % und eine Integritätsentschädigung von mehr als 30 % zuzusprechen; eventuell sei die Sache an die SUVA zurückzuweisen und diese zu verpflichten, ein umfassendes neutrales medizinisches Gutachten zur Frage der bleibenden unfallbedingten physischen und psychischen Beeinträchtigungen, der Arbeitsunfähigkeit und der Integritätseinbusse einzuholen und hierauf eine neue Verfügung zu erlassen. Der Versicherte legt einen Bericht der Neurologischen Klinik des Spitals Y._ vom 14. Juni 2001 auf.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die Grundsätze über den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung (<ref-law>), den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a und b; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3a), den Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes (<ref-ruling> Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b), die Abfindung (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a, 103 V 83; vgl. auch RKUV 1995 Nr. U 222 S. 150 Erw. 3b/bb), die Integritätsentschädigung im Allgemeinen (Art. 24 Abs. 1 und 2 UVG in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1-3 UVV; <ref-ruling> Erw. 3b) und bei psychogenen Unfallfolgen im Besonderen (<ref-ruling> ff.), deren Abstufung nach der Schwere des Integritätsschadens (Art. 25 Abs. 1 und 2 UVG sowie Anhang 3 zur UVV, basierend auf <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen) sowie den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweis) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist Folgendes: Nach der Rechtsprechung ist bei Neurosen davon auszugehen, dass die Abfindung nach <ref-law> in der Regel das geeignete therapeutische Mittel darstellt, um dem Versicherten zur Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit zu verhelfen. Aufgrund dieser (auf immer wieder bestätigte ärztliche und unfalladministrative Erkenntnisse abgestützten) Erfahrungsregel braucht nicht in jedem Einzelfall näher geprüft zu werden, ob die Abfindung tatsächlich geeignet ist, den gesetzlich vorausgesetzten Zweck zu erreichen. Ob eine Ausnahme von der Erfahrungsregel vorliegt, ist nur dann durch eine psychiatrische Begutachtung näher abzuklären, wenn erhebliche Zweifel darüber bestehen, ob die Erledigung der Versicherungsansprüche tatsächlich zu einer Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit zu führen vermag. Eine Ausnahme von der Erfahrungsregel ist dann anzunehmen, wenn im Einzelfall durch eine ganz eindeutige, allgemein geltender Lehrmeinung entsprechende Beurteilung eines Psychiaters bestätigt wird, dass die Abfindung den erwähnten therapeutischen Zweck nicht erreichen wird (<ref-ruling>; RKUV 1995 Nr. U 221 S. 114, unveröffentlichte Erwägung 2b des Entscheides vom 31. März 1994).
Die Ausrichtung einer Kapitalabfindung neben einer Rente (<ref-ruling>) ist nur tunlich, wenn die organischen Schäden von ihrer Natur her von den psychischen Schäden unabhängig sind und nicht dasselbe Organ betreffen. Sobald organische Schäden und psychische Schäden eng zusammenhängen, hat eine Kapitalabfindung in der Regel nicht den von <ref-law> bezweckten Effekt (Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 134 mit Hinweis auf die Rechtsprechung).
Gemäss <ref-law> werden voraussehbare Verschlimmerungen des Integritätsschadens angemessen berücksichtigt (Satz 1); Revisionen sind nur im Ausnahmefall möglich, wenn die Verschlimmerung von grosser Tragweite ist und nicht voraussehbar war (Satz 2).
2.- Streitig und zu prüfen ist als Erstes die Arbeitsfähigkeit und damit die Feststellung des trotz Gesundheitsschadens noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen).
a) In somatischer Hinsicht ist Folgendes festzuhalten: Zwischen den Austrittsberichten der Rehaklinik Bellikon vom 13. November 1997 und demjenigen vom 11. Dezember 1997 besteht trotz gleicher Diagnose eine unterschiedliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit. Im ersten Bericht verneinte die Klinik nämlich aufgrund der somatisch bedingten posttraumatischen Störungen mit funktionellen Defiziten und weiterer Therapiebedürfnisse eine verwertbare Arbeitsfähigkeit, während sie im zweiten, nur einen Monat später erstellten Bericht vorwiegend sitzende industrielle Tätigkeiten als zumutbar erachtete, obwohl sie gleichzeitig ausführte, der Aufenthalt bei ihr mit intensiver Physiotherapie und mehrmaligen Konsilien habe keine Verbesserung gebracht. Zudem besteht ein Widerspruch zwischen dem Bericht des Dr. med. W._ vom 5. Juli 1997, der eine Arbeit mit wechselseitiger Belastung für angebracht hielt, und dem Bericht des Kreisarztes Dr. med. L._, FMH für Chirugie, vom 16. Februar 1998, der eine wechselbelastende Tätigkeit ausschloss. Hinzu kommt der Bericht des Spitals Y._ vom 14. Juni 2001, in welchem für die Zeit "seit dem Unfall" unfallbedingte Beschwerden aufgeführt sind, die in den obgenannten Berichten nicht beschrieben wurden (Ausstrahlungstendenz der Fuss-/Unterschenkelschmerzen über die gesamte rechte Körperseite bis in den HWS-Bereich; Taubheitsgefühl über die ersten 3 Zehen, den Fussrücken sowie die vordere und laterale Seite des Unterschenkels; tendenzielle proximale Ausstrahlung der Beckenschmerzen entlang der Wirbelsäule bis in den HWS-Bereich; generalisiertes Weichteilschmerzsyndrom, Kettentendinosen bei Fehlstatik). Auch wenn dieser Bericht knapp 2 Jahre nach Erlass des Einspracheentscheides (1. Juli 1999) erstellt wurde, ist er geeignet, die Beurteilung bezogen auf den damaligen Zeitpunkt zu beeinflussen (<ref-ruling> mit Hinweisen). Denn der Bericht des Dr. med. L._, auf den die SUVA abstellte, datiert 1 Jahr und 5 Monate vor dem Einspracheentscheid und war damit nicht mehr aktuell. Es ist mithin auch nicht auszuschliessen, dass die von Dr. med. W._ am 6. Juni 2000 festgestellte Verschlechterung der Gesamtsituation (zumindest teilweise) bereits bei Erlass des Einspracheentscheides vorhanden war. Denn auch Dr. med. S._ führte im Gutachten vom 5. Juni 1999 zwar aus, dass vom psychischen Zustand her alle körperlich zumutbaren Arbeiten zu 50 % zumutbar seien, fügte aber an, dass in Anbetracht der gesamten gesundheitlichen Situation eine Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit zum jetzigen Zeitpunkt und in absehbarer Zukunft nicht realisierbar sein werde.
b) Angesichts dieser Unklarheiten und Widersprüche ist eine abschliessende Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und somit des Invaliditätsgrades aus somatischer Sicht nicht möglich. Eine neue Gesamtbeurteilung der medizinischen Situation unter Einbezug aller relevanten medizinischen Unterlagen erweist sich deshalb als unumgänglich. Notwendig ist eine differenzierte Stellungnahme zum Umfang der Arbeitsunfähigkeit in den in Betracht fallenden Erwerbstätigkeiten. Danach wird die SUVA über den Rentenanspruch neu verfügen (vgl. auch Erw. 3b hiernach).
3.- Im Weiteren ist zu prüfen, ob die SUVA dem Versicherten für die psychischen Folgen des Unfalles zu Recht gestützt auf <ref-law> eine Abfindung zugesprochen, oder ob er Anspruch auf eine höhere Invalidenrente hat.
a) Gemäss dem Gutachten des Dr. med. S._ vom 5. Juni 1999 leidet der Beschwerdeführer an einer posttraumatischen Anpassungsstörung mit Anzeichen einer Persönlichkeitsveränderung. Im massgeblichen Zeitpunkt des Einspracheentscheides bestanden erhebliche Zweifel, ob er durch die Ausrichtung einer Abfindung (vorbehältlich der somatisch bedingten Erwerbsunfähigkeit) wieder erwerbsfähig würde. Denn zum einen brachte die beim Psychiater Dr. med. H._ ab Januar 1998 durchgeführte Psychotherapie keine Besserung (Berichte des Kreisarztes Dr. med. L._ vom 16. Februar 1998 und des Dr. med. H._ vom 3. April 1998; Gutachten des Dr. med. S._ vom 5. Juni 1999). Und wenn auch Dr. med. S._ im Gutachten ausführte, dem Versicherten seien aus psychischer Sicht alle ihm körperlich zumutbaren Arbeiten zu 50 % zumutbar, musste er gleichzeitig einräumen, dass in Anbetracht der gesamten gesundheitlichen Situation eine Wiedereingliederung ins Erwerbsleben in absehbarer Zukunft nicht realisierbar sei.
Es bestand somit ein somatischer Gesundheitsschaden, der psychisch überlagert ist (Rumo-Jungo, a.a.O., S. 134). In dieser Situation hätte die SUVA gutachterlich abklären lassen müssen, ob die gesetzliche Voraussetzung der Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit durch die Ausrichtung einer Abfindung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen) erfüllt ist. Tatsächlich hat keiner der beigezogenen Psychiater zu dieser Frage Stellung genommen. Zwar legte Dr. med. S._ dar, es sei nicht damit zu rechnen, dass die psychischen Beschwerden bis ans Lebensende im gleichen Ausmass bestehen bleiben würden, und gegen einen degressiven Verlauf seien keinen Gründe ersichtlich. Zur Frage der Wirkung einer Abfindung hat er sich indessen nicht geäussert. Die Sache ist daher zur Aktenergänzung (vorzugsweise zur Gutachtensergänzung durch Dr. med. S._) an die SUVA zurückzuweisen.
b) Sollten die ergänzenden Untersuchungen ergeben, dass die Voraussetzungen zur Ausrichtung einer Abfindung nicht vorliegen, wird die SUVA die Frage des Umfangs der Arbeitsunfähigkeit aus somatischer und psychiatrischer Sicht im Rahmen einer interdisziplinären Begutachtung neu abzuklären und danach über den Rentenanspruch erneut zu verfügen haben (vgl. auch Erw. 2b hievor).
4.- Streitig ist schliesslich die Höhe des Anspruchs auf Integritätsentschädigung.
Diesbezüglich entsprechen der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid der SUVA vom 1. Juli 1999, welche auf die Einschätzung des Dr. med. L._ vom 11. Februar 1998 verweisen, dem Gesetz, der Verordnung und den anwendbaren Richtlinien. Es liegen keine triftigen Gründe vor, die für den massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides eine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen liessen (Art. 132 lit. a OG; vgl. zur Ermessenskontrolle <ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen).
Der Versicherte beruft sich insbesondere auf den Bericht des Spitals Y._ vom 14. Juni 2001, wonach er zusätzlich zu den Feststellungen des Dr. med. L._ an bewegungsabhängigen Schmerzen im Beckenbereich, vorwiegend rechts, auch mit tendenzieller proximaler Ausstrahlung entlang der Wirbelsäule bis in den HWS-Bereich, an einem generalisierten Weichteilschmerzsyndrom sowie an Kettentendinosen bei Fehlstatik leide. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass Dr. med. L._ am 11. Februar 1998 darlegte, die Hüftgelenksschmerzen beidseits, die Rückenschmerzen und eine wahrscheinlich retropatellare Knorpelschädigung am linken Knie seien teilweise als reversible Sekundärfolgen zu bezeichnen, teilweise wegen der Gesamtsituation in ihrer invalidisierenden Auswirkung heute noch nicht definitiv zu beurteilen. Angesichts der aufgrund psychosomatischer Teilaspekte nicht definitiv und abschliessend beurteilbaren Gesamtsituation müsse die Schätzung des Integritätsschadens in ein bis zwei Jahren, insbesondere bezüglich des linken Kniegelenks und allfälliger Sekundärschädigungen, überprüft und möglicherweise korrigiert werden. SUVA und Vorinstanz führten denn auch aus, die bisherige Schätzung des Integritätsschadens sei nicht definitiv. Dabei ist die SUVA zu behaften und sie wird im Rahmen der Neuüberprüfung der Integritätsentschädigung auch den Bericht des Spitals Y._ vom 14. Juni 2001 mit zu berücksichtigen haben.
5.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die SUVA dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich vom 29. Mai 2001 und
der Einspracheentscheid vom 1. Juli 1999 aufgehoben
und es wird die Sache an die SUVA zurückgewiesen,
damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen,
über die Invaliditätsleistungen neu verfüge.
Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.Die SUVA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren
vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine
Parteientschädigung von Fr. 2250.- (einschliesslich
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV.Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird
über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren
entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen
Prozesses zu befinden haben.
V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 17. Dezember 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident Der Gerichtsder
IV. Kammer: schreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d', '6ef7677d-f43f-4f05-8888-72773332bcf5', '8f5012d4-8c38-4017-aec0-f866e8a17ca8'] | ['021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0e7ae116-6e88-4ebe-b7a3-9b02c3bad0e1 | 2,005 | it | Visto:
che la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano aveva presentato alla Svizzera, il 14 ottobre 1996, una richiesta di assistenza giudiziaria, completata in particolare il 7 luglio 1997, nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di V._ e altre persone indagati per i reati di corruzione e di falso in bilancio;
che il Gruppo G._ avrebbe in effetti costituito, attraverso complesse operazioni con risvolti illegali, ingenti disponibilità finanziarie anche su conti bancari svizzeri, di cui il gruppo è il beneficiario economico;
che nell'ambito di ulteriori complementi rogatoriali, in particolare quello del 20 maggio 2002, la cui esecuzione è stata anch'essa delegata al Ministero pubblico della Confederazione (MPC), concernenti un procedimento penale contro il citato indagato, B._, F._ e P._ per i reati di appropriazione indebita, frode fiscale, falso in bilancio, ricettazione e riciclaggio, il Tribunale federale ha recentemente respinto rispettivamente dichiarato inammissibili numerosi ricorsi presentati da società e da un indagato di cui era stata ordinata la trasmissione di verbali di audizione e documenti bancari che li concernevano (cause 1A.285/2000 del 13 marzo 2001, 1A.411/1996 del 26 marzo 1997, 1A.37/2002 del 15 febbraio 2002, 1A.196 e 197/2002 del 30 settembre 2002, 1A.73/2003 del 17 settembre 2003 e 1A.253 e 254/2003 dell'11 marzo 2004, 1A.211, 212 e 217/2004 del 18 ottobre 2004);
che mediante complemento del 22 giugno 2004 la citata Procura ha chiesto di eseguire ulteriori misure di assistenza, in particolare di acquisire la documentazione del conto xxx della società T._ di Panama presso la banca Z._ di Lugano;
che con decisione di entrata in materia del 23 agosto 2004, il MPC ha ammesso la richiesta integrativa e con decisione di chiusura del 3 febbraio 2005 ha ordinato la trasmissione all'Italia della documentazione di apertura e degli estratti del citato conto;
che avverso questa decisione la società Q._ presenta, il 7 marzo 2005, un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale chiedendo di annullarla;
che non sono state chieste osservazioni;
Considerato:
che Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1, 129 I 185 consid. 1);
che Italia e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1) e dell'Accordo concluso il 10 settembre 1998 che la completa e ne agevola l'applicazione, entrato in vigore il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo, RS 0.351.945.41);
che la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) e l'ordinanza di applicazione (OAIMP; RS 351.11) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale e l'Accordo non regolano espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (<ref-law>, art. I cpv. 2 dell'Accordo; <ref-ruling> consid. 1, 124 II 180 consid. 1a, 123 II 134 consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 7c);
che secondo la norma speciale dell'<ref-law>, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti: esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser prestata (<ref-ruling> consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e);
che interposto tempestivamente contro una decisione del MPC di trasmissione di documenti acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile dal profilo dell'art. 80g cpv. 1, in relazione con l'<ref-law>;
che nel gravame la ricorrente, tenuta ad addurre i fatti a sostegno della sua legittimazione (<ref-ruling> consid. 1d/bb pag. 165), rileva, in maniera del tutto generica e senza produrre alcun documento a sostegno della sua tesi, che sarebbe stata titolare del conto oggetto della decisione impugnata;
che, in materia d'assistenza giudiziaria, l'avente diritto esclusivamente economico di una persona giuridica è eccezionalmente legittimato a ricorrere qualora la persona giuridica sia stata sciolta ed essa, pertanto, non possa più agire (<ref-ruling> consid. 2c e 2d);
che spetta tuttavia all'avente diritto esclusivamente economico dimostrare sia l'avvenuto scioglimento della società sia che da tale atto egli risulti chiaramente quale beneficiario, producendo i documenti ufficiali a sostegno di questi assunti (sentenze 1A.216/2001 del 21 marzo 2002 consid. 1.3, 1A.10/2000 del 18 maggio 2000, consid. 1e, apparsa in Pra 133 790, 1A.131/1999 del 26 agosto 1999, consid. 3; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 309 pag. 352);
che, inoltre, lo scioglimento della società non può servire da semplice pretesto o configurare un abuso di diritto, ciò che si verifica segnatamente quando si possa supporre che la società è stata liquidata senza ragioni plausibili, in particolare di carattere economico, dopo aver avuto conoscenza della prossimità dell'avvio della procedura penale (sentenze citate al precedente paragrafo);
che questa prassi è nota allo studio legale che patrocina la ricorrente (sentenza 1A.295/2004 del 27 gennaio 2005, consid 2);
che, con lettera del 9 marzo 2005, il Presidente della I Corte di diritto pubblico, rilevato che la ricorrente impugnava la trasmissione di documenti bancari concernenti un'altra società, l'ha invitata a produrre una decisione che la toccasse direttamente;
che, con scritto del 16 marzo 2005, la ricorrente rileva semplicemente che il conto apparteneva alla società T._, società che nel frattempo sarebbe stata liquidata e della quale essa avrebbe assunto la qualità di parte nella procedura di assistenza giudiziaria come avente diritto economico;
che la ricorrente ha prodotto un atto notarile panamense del 2001 concernente lo scioglimento della società T._ e una lettera del 26 ottobre 2004, stilata dalla ricorrente medesima e indirizzata allo studio legale che la patrocina, nella quale si limita a sostenere d'aver ritirato a suo tempo dall'avente diritto economico originario la società T._, sottolineando di non essere in grado di fornire maggiori ragguagli in considerazione del lungo tempo trascorso e delle (non meglio precisate) vicissitudini societarie;
che queste asserzioni, per di più comunicate il 16 marzo 2005, dopo l'inoltro del ricorso e quindi tardivamente, non adempiono manifestamente le severe esigenze imposte dalla citata giurisprudenza per riconoscere, eccezionalmente, la legittimazione a ricorrere all'avente diritto economico;
che la ricorrente non dimostra infatti, oltre il semplice accenno in un proprio scritto, con alcun documento ufficiale d'essere effettivamente l'avente diritto economico dell'altra società, ormai sciolta;
che, di conseguenza, alla ricorrente non può essere riconosciuta, riguardo al conto della società T._, la legittimazione a ricorrere e il gravame dev'essere dichiarato inammissibile;
che le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG); | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico della ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico della ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Ministero pubblico della Confederazione e all'Ufficio federale di giustizia, Divisione dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale (B 95 799/08). | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', 'f1d3ec33-8d64-4466-838f-638f85817690', 'c529f2ad-631b-452f-bc83-15e582f9cf00', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', 'be91d4f7-17b0-43ba-8566-b178c7a73325', '7d1e1238-0c02-4fa8-b71d-de2da8b8b410'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9'] |
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Faits:
A. T._, née en 1945, a présenté une demande tendant à l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité le 20 mai 1999.
L'Office cantonal AI du canton de Genève a requis divers renseignements médicaux. En particulier, il a confié une expertise pluridisciplinaire au Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité X._ GmbH, à Bâle (ci-après : le COMAI). Informée de la mise en oeuvre de cette mesure d'instruction le 5 octobre 2000, l'assurée ne s'y est pas opposée. Elle s'est rendue le 30 mai 2001 au COMAI, lequel a établi son rapport d'expertise le 21 août suivant, en langue allemande.
Se fondant sur les renseignements médicaux recueillis, l'office AI a notifié à l'assurée un projet de décision, le 25 octobre 2001, aux termes duquel il envisageait de rejeter la demande de prestations. Entendue le 12 novembre 2001, l'intéressée a exprimé sa surprise quant au rejet de sa requête, sans toutefois faire valoir des éléments nouveaux.
Le 13 novembre 2001, l'office AI a rendu une décision confirmant le projet du 25 octobre précédent.
Le 13 novembre 2001, l'office AI a rendu une décision confirmant le projet du 25 octobre précédent.
B. T._ a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI du canton de Genève (depuis le 1er août 2003 : Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève) en concluant implicitement à l'octroi d'une rente d'invalidité.
L'office AI a conclu au rejet du recours en alléguant que la décision attaquée était fondée sur les renseignements médicaux recueillis, en particulier le rapport d'expertise du COMAI. Dans sa réplique du 16 mars 2002, l'assurée a persisté dans les termes de son recours. Toutefois, par courriers des 4 et 5 février 2003, elle a sollicité la traduction en français du rapport d'expertise du COMAI.
Par lettre du 11 février 2003, notifiée en copie à l'office AI, la juridiction cantonale a informé l'assurée qu'elle statuerait lors de sa séance du 12 février 2003 sur sa demande de traduction du rapport d'expertise; dès qu'elle serait en main de la commission de recours, cette traduction lui serait communiquée et un délai imparti pour présenter ses déterminations.
Par jugement du 12 février 2003, la juridiction cantonale a admis le recours «sans préjudice pour l'une et l'autre des parties» et a ordonné à l'office AI de faire procéder dans les meilleurs délais, à ses frais, à la traduction en français du rapport d'expertise du COMAI, puis de reprendre l'instruction de la cause et de rendre une nouvelle décision après avoir donné à l'assurée la possibilité de faire valoir ses arguments. Elle a considéré, en résumé, que l'office AI avait violé le droit d'être entendu de l'intéressée en ne procédant pas d'office à la traduction du rapport d'expertise.
Par jugement du 12 février 2003, la juridiction cantonale a admis le recours «sans préjudice pour l'une et l'autre des parties» et a ordonné à l'office AI de faire procéder dans les meilleurs délais, à ses frais, à la traduction en français du rapport d'expertise du COMAI, puis de reprendre l'instruction de la cause et de rendre une nouvelle décision après avoir donné à l'assurée la possibilité de faire valoir ses arguments. Elle a considéré, en résumé, que l'office AI avait violé le droit d'être entendu de l'intéressée en ne procédant pas d'office à la traduction du rapport d'expertise.
C. L'office AI interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle lui impartisse un délai aux fins de produire la traduction en français du rapport du COMAI, puis qu'elle statue sur le fond.
T._ n'a pas répondu au recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer sur celui-ci. | Considérant en droit:
1. Bien qu'il soit un arrêt de renvoi à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision sur le droit éventuel de l'assurée à une rente d'invalidité, le jugement attaqué ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, dans la mesure où il n'examine pas l'affaire au fond mais annule la décision litigieuse pour des motifs formels. Le Tribunal fédéral des assurances doit dès lors se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2. 2.1 Par un premier moyen, le recourant soutient que la juridiction cantonale a violé son droit d'être entendu en ne lui permettant pas de s'expliquer ni de se déterminer au sujet de la demande de traduction du rapport d'expertise présentée par l'assurée, alors que le jugement attaqué est fondé précisément sur le motif que l'office AI n'avait pas procédé d'office à la traduction de ce moyen de preuve.
2.2 Le droit d'être entendu - qui comprend en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment (<ref-ruling> consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références) - est une garantie constitutionnelle de caractère formel (art. 29 al. 2 Cst.) dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 2b et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité qui a rendu la décision initiale conserve sa qualité de partie tout au long de la procédure de recours et jouit de tous les droits attribués par la loi aux parties (<ref-ruling> consid. 1; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, n° 784 ss., p. 151-152; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd. n° 523 ss., p. 189-190). Cela étant, même si un office AI ne peut se prévaloir directement des garanties de procédure que la Constitution accorde aux particuliers, il dispose néanmoins de la faculté de se plaindre de la violation de ses droits de partie - en particulier de son droit d'être entendu - comme le ferait un justiciable, dès lors que la qualité pour former recours de droit administratif contre le jugement cantonal - et les droits de partie qui en découlent - lui est reconnue (art. 103 let. c OJ).
2.3 En l'espèce, il est douteux qu'en ne permettant pas à l'office AI de se déterminer au sujet de la demande de traduction du rapport d'expertise présentée par l'assurée, la juridiction cantonale ait respecté le droit d'être entendu de l'office. Quoi qu'il en soit, le jugement entrepris doit être annulé pour un autre motif.
3. 3.1 La juridiction cantonale a renvoyé la cause à l'office recourant pour nouvelle décision, motif pris que celui-ci avait violé le droit d'être entendu de l'assurée en ne procédant pas d'office à la traduction du rapport d'expertise du COMAI.
3.2 Lorsqu'un assuré qui doit se soumettre à une expertise dans un COMAI demande à l'office compétent de désigner un centre d'observation médicale où l'on s'exprime dans l'une des langues officielles de la Confédération qu'il maîtrise, il y a lieu, en principe, de donner suite à sa requête, à moins que des raisons objectives justifient une exception. S'il n'est pas donné suite à cette demande, l'assuré a le droit non seulement d'être assisté par un interprète lors des examens médicaux, mais encore d'obtenir gratuitement une traduction du rapport d'expertise du COMAI (<ref-ruling>-227 consid. 2b/bb).
En revanche, lorsque l'assuré donne suite sans réserve à la convocation régulière d'un expert, rien ne s'oppose à ce que cette expertise - qu'elle soit conduite auprès d'un COMAI ou d'un centre médical spécialisé - soit effectuée dans un milieu où l'on ne s'exprime pas nécessairement dans l'une des langues officielles de la Confédération que l'assuré maîtrise (arrêt M. du 2 juillet 2003, I 790/02). Restent réservées les règles procédurales relatives à l'assistance d'un interprète.
3.3 En l'espèce, l'office AI, par lettre du 5 octobre 2000, a informé l'assurée de la mise en oeuvre d'une expertise pluridisciplinaire au COMAI ABI, à Bâle. Cette écriture contenait l'indication suivante:
«Si vous n'êtes pas entièrement d'accord avec le contenu de la présente, il vous est loisible de demander des renseignements complémentaires ou une décision sujette à recours. Cette dernière doit être requise dans un délai de trente jours dès réception de la présente. Passé ce délai, nous considérerons que vous avez renoncé à votre droit de réclamer une décision et que vous êtes, par conséquent, d'accord avec le contenu de cette communication».
L'assurée ne s'est pas opposée à cette mesure et s'est rendue au COMAI le 30 mai 2001 pour y être soumise à l'expertise prévue. Cela étant, rien ne s'opposait à ce que l'expertise fût effectuée dans un milieu où l'on s'exprime en allemand, même si l'intéressée ne maîtrise pas cette langue officielle de la Confédération.
Par ailleurs, invitée à se déterminer sur le projet de décision du 25 octobre 2001, aux termes duquel l'office AI envisageait de rejeter la demande de prestations, l'intéressée n'a pas exprimé le désir d'obtenir la traduction en français du rapport d'expertise du 21 août 2001. C'est pourquoi, dans la mesure où l'assurée, au stade de la procédure administrative, a implicitement renoncé à son droit d'être entendu sur ce point, l'office AI n'a pas violé ce droit en s'abstenant de procéder d'office à la traduction en cause. Dès lors, la juridiction cantonale n'était pas fondée, pour ce motif de caractère formel, à annuler la décision de l'office AI du 13 novembre 2001 et à renvoyer la cause audit office pour nouvelle décision.
Par ailleurs, invitée à se déterminer sur le projet de décision du 25 octobre 2001, aux termes duquel l'office AI envisageait de rejeter la demande de prestations, l'intéressée n'a pas exprimé le désir d'obtenir la traduction en français du rapport d'expertise du 21 août 2001. C'est pourquoi, dans la mesure où l'assurée, au stade de la procédure administrative, a implicitement renoncé à son droit d'être entendu sur ce point, l'office AI n'a pas violé ce droit en s'abstenant de procéder d'office à la traduction en cause. Dès lors, la juridiction cantonale n'était pas fondée, pour ce motif de caractère formel, à annuler la décision de l'office AI du 13 novembre 2001 et à renvoyer la cause audit office pour nouvelle décision.
4. 4.1 Dans les rapports avec les autorités, la liberté de la langue est limitée par le principe de la langue officielle. En effet, sous réserve de dispositions particulières (par ex. les art. 5 par. 2 et 6 par. 3 let. a CEDH), il n'existe en principe aucun droit à communiquer avec les autorités dans une autre langue que la langue officielle. Celle-ci est elle-même liée au principe de la territorialité, au sens où elle correspond normalement à la langue qui est parlée dans le territoire concerné. Ces principes ont été formalisés dans la Constitution fédérale, notamment aux art. 18 et 70 (<ref-ruling> consid. 2b/aa et l'arrêt cité).
Le principe de la territorialité des langues a pour conséquence que les parties doivent s'adresser aux autorités judiciaires cantonales dans la langue officielle du canton. Dans les relations avec les autorités, les cantons peuvent imposer leur langue officielle comme langue judiciaire et exiger la traduction des actes de procédure rédigés dans une autre langue, fût-elle l'une des langues officielles de la Confédération (<ref-ruling> consid. 2b/bb et les références de jurisprudence et de doctrine).
Dans le canton de Genève, tout document soumis au juge doit être rédigé dans la langue officielle ou accompagné d'une traduction dans cette langue; cette règle vaut pour tous les écrits émanant directement du juge ou des parties, ainsi que pour les pièces qu'elles produisent (Bertossa/Gaillard/Guyet, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, nos 2 et 3 ad art. 9; Bauer/Lévy, L'exception de traduction de pièces, in : SJ 1982 p. 50; voir aussi l'art. 9 de la loi genevoise de procédure civile du 10 avril 1987 [LPC/GE; RSGE E 3 05]).
4.2 Une expertise ordonnée par l'office AI comme moyen probatoire a une importance telle que l'assuré a dans tous les cas le droit d'en recevoir une copie et d'exprimer son opinion sur la façon dont elle a été conduite et sur les faits et conclusions établis. Il s'agit d'une pièce essentielle du dossier, qui est de nature à sceller le sort de la procédure (<ref-ruling> consid. 2b/bb, 127 V 223 consid. 1b; Stéphane Blanc, La procédure administrative en assurance-invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 143).
Au regard du principe de la territorialité (art. 70 al. 2 Cst.), il est donc parfaitement admissible que la juridiction cantonale en exige une traduction dans la langue officielle du canton, en l'occurrence le français.
Cela étant, il convient de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue sur le recours formé le 11 décembre 2001 par T._, après avoir imparti à l'office AI du canton de Genève un délai pour produire une traduction en langue française du rapport d'expertise du COMAI.
Le recours se révèle ainsi bien fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est admis et le jugement de la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI du canton de Genève du 12 février 2003 est annulé, la cause étant renvoyée à l'autorité judiciaire de première instance pour qu'elle statue à nouveau en procédant conformément aux considérants.
1. Le recours est admis et le jugement de la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI du canton de Genève du 12 février 2003 est annulé, la cause étant renvoyée à l'autorité judiciaire de première instance pour qu'elle statue à nouveau en procédant conformément aux considérants.
2. L'avance de frais versée par le recourant, d'un montant de 500 fr., lui est restituée.
2. L'avance de frais versée par le recourant, d'un montant de 500 fr., lui est restituée.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 31 mars 2004
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
0e7bbd8f-5443-43eb-a7ea-7048207d680a | 2,012 | fr | Considérant:
que par arrêt du 9 novembre 2012, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé par A._ Sàrl contre le jugement du Tribunal de première instance de Genève prononçant sa faillite dans le cadre de la poursuite qu'exerce contre elle B._;
que, selon la cour cantonale, la recourante a établi par titre s'être acquittée de la dette, intérêts et frais compris, mais n'a pas rendu vraisemblable sa solvabilité dès lors qu'elle doit faire face à des poursuites exécutoires, qu'elle n'a pas démontré qu'elle n'était pas débitrice de ces dettes et que, bien qu'elle ait été invitée à déposer des pièces justifiant sa solvabilité, elle n'a pas fourni les comptes des exercices 2011 et 2012, les relevés bancaires, la liste des débiteurs de la société ainsi que la conclusion d'accords de remboursement avec ses créanciers;
que, le 14 décembre 2012, A._ Sàrl exerce un recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt, requérant en outre l'octroi de l'effet suspensif;
que, dans ses écritures, la recourante ne s'en prend pas aux considérants de l'arrêt cantonal en tant qu'il lui est reproché de ne pas avoir fourni de documents, mais tente de démontrer sa solvabilité;
que, pour ce faire, elle produit des pièces qu'elle n'avait pas fait parvenir à l'instance précédente;
que, dans un recours en matière civile au Tribunal fédéral, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>), c'est-à-dire lorsque c'est cette décision qui, pour la première fois, a rendu pertinents ces faits ou moyens de preuve (arrêt 4A_18/2010 du 15 mars 2010 consid. 2 non publié aux <ref-ruling>);
que, en l'espèce, ce n'est pas la décision entreprise qui a rendu, pour la première fois, les moyens de preuve pertinents puisque la recourante avait expressément été invitée à produire des pièces justifiant sa solvabilité;
qu'il s'ensuit que ces documents, comme la démonstration de solvabilité que la recourante entend en déduire, sont irrecevables;
que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF;
que la requête d'effet suspensif formulée par la recourante devient ainsi sans objet;
que les frais de la présente procédure doivent être mis à la charge de la recourante (<ref-law>); | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La requête d'effet suspensif de la recourante est sans objet.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Registre du Commerce de Genève, à l'Office des faillites de Genève, à l'Office des poursuites de Genève, au Registre foncier et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 18 décembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
Le Greffier: Richard | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c4f26c40-635a-4fd7-957e-c6c254e2bf3b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e7d7b0a-13fb-4206-8b07-3e6785616065 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil verurteilte X._ am 18. Dezember 2007 wegen mehrfacher sexuellen Handlungen mit einem Kind, mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten.
Es billigte X._ eine Verminderung der Schuldfähigkeit in leichtem bis mittlerem Grad zu.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen bestätigte mit Teilurteil vom 1. Juli 2009 auf Berufung von X._ hin das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Schuldsprüche. Zur Abklärung seiner Schuldfähigkeit ordnete es eine Begutachtung an. X._ erschien nicht beim Gutachter. Mit Schreiben vom 12. März 2010 teilte sein Verteidiger mit, dass X._ aus gesundheitlichen Gründen an der Begutachtung nicht teilnehmen könne und ausdrücklich darauf verzichte. Das Kantonsgericht sah von einer Begutachtung ab.
Es verurteilte X._ mit Entscheid vom 1. Juli 2009/25. März 2010 zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten, womit es das erstinstanzliche Urteil auch im Strafpunkt bestätigte. Es ging von einer vollen Schuldfähigkeit von X._ aus.
C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren, und er sei von der Leistung einer Einschreibegebühr zu befreien, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
D. Das Kantonsgericht St. Gallen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Staatsanwaltschaft St. Gallen beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. A._ liess sich nicht vernehmen. | Erwägungen:
1. Die Vorinstanz geht zusammenfassend von folgendem Sachverhalt aus (angefochtenes Urteil S. 2 f.):
B._ zog im Sommer 1997 mit ihren beiden Töchtern - der Beschwerdegegnerin 2 und deren geistig behinderten Zwillingsschwester, beide geboren 1988 - in die Wohnung des Beschwerdeführers. Dieser und B._ führten eine konkubinatsähnliche Beziehung. Kurz nach dem Einzug begann der Beschwerdeführer, die damals neunjährige Beschwerdegegnerin 2 regelmässig sexuell zu missbrauchen. Im Verlauf des Sommers 2002 versuchte er erstmals, mit seinem erigierten Glied in die Vagina der knapp vierzehnjährigen Beschwerdegegnerin 2 einzudringen. In der Folge kam es mehrmals wöchentlich zum Geschlechtsverkehr. Erst mit dem Auszug der Beschwerdegegnerin 2 im August 2004 endeten die sexuellen Übergriffe.
2. Soweit sich die Beschwerde gegen das erstinstanzliche Urteil richtet, ist darauf nicht einzutreten, weil Anfechtungsobjekt einzig das Urteil der Vorinstanz ist (<ref-law>).
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht kein psychiatrisches Gutachten betreffend seine Schuldfähigkeit eingeholt.
3.1 Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht eine sachverständige Begutachtung an (<ref-law>; vgl. auch Art. 13 aStGB, welchem <ref-law> weitgehend entspricht; Urteil des Bundesgerichts 6B_1003/2009 vom 16. März 2010 E. 1.3 mit Hinweis).
Ein Gutachten ist nicht nur anzuordnen, wenn das Gericht tatsächlich Zweifel an der Schuldfähigkeit hat, sondern auch, wenn es nach den Umständen des Falls ernsthafte Zweifel haben sollte (<ref-ruling> E. 3.3 S. 147 mit Hinweisen). Die Einholung eines Gutachtens ist zwingend. Es stellt sich allerdings die Frage, ob das auch gilt, wenn der Angeklagte ausdrücklich auf eine Begutachtung verzichtet und damit einen allfälligen Nachteil in Kauf nimmt. Das Bundesgericht hatte im Urteil 6S.658/2000 vom 12. Dezember 2000 über einen Fall zu entscheiden, in dem sich der Angeklagte gegen die von der kantonalen Instanz zwecks Abklärung der Schuldfähigkeit angeordnete Begutachtung wiederholt und vehement gewehrt und erklärt hatte, dass er uneingeschränkt schuldfähig sei, weshalb die kantonale Instanz unter Verzicht auf eine Begutachtung von seiner vollen Schuldfähigkeit ausgegangen war. Das Bundesgericht erwog im zitierten Entscheid, wenn der Angeklagte unter diesen Umständen mit einem Rechtsmittel eine Verletzung von Art. 11 und Art. 13 aStGB rüge, so verstosse dies gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und sei rechtsmissbräuchlich.
Im vorliegenden Fall verhält es sich anders. Nach Ausfällung des Teilurteils vom 1. Juli 2009 beauftragte die Vorinstanz C._ mit der psychiatrischen Begutachtung des Beschwerdeführers zwecks Abklärung seiner Schuldfähigkeit (act. B/76) und übermittelte ihm die drei Ergänzungsfragen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers (act. B/81 und 82). Mit Eingabe vom 12. März 2010 teilte dieser der Vorinstanz mit, dass der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen nicht an der Begutachtung teilnehmen könne. Der Beschwerdeführer verzichte auf deren Durchführung. Er hielt in seinem Schreiben aber ausdrücklich fest, dass von einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit auszugehen sei (act. B/84). In Würdigung dieser Umstände kann dem Beschwerdeführer - im Unterschied zum Angeklagten im vorerwähnten Fall - kein widersprüchliches Verhalten bzw. Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vorgeworfen werden. Die Vorinstanz hätte ihn unter den gegebenen Umständen darauf aufmerksam machen müssen, dass eine Verminderung der Schuldfähigkeit erst aufgrund eines psychiatrischen Gutachtens angenommen werden kann. Jedenfalls geht es nicht an, alleine aufgrund des Verzichts eine Verminderung zu verneinen.
3.2 Die erste Instanz hatte dem Beschwerdeführer - ohne Einholung eines Gutachtens - eine Verminderung der Schuldfähigkeit in leichtem bis mittlerem Grad zugebilligt (erstinstanzliches Urteil S. 66 ff.).
3.2.1 Die Vorinstanz fällte zunächst ein Teilurteil betreffend den Schuldspruch des Beschwerdeführers und ordnete zur Abklärung seiner Schuldfähigkeit eine Begutachtung an. Nachdem der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 12. März 2010 ausdrücklich auf eine Begutachtung verzichtet hatte, sah die Vorinstanz von einer solchen ab. Im angefochtenen Urteil geht sie abweichend von der ersten Instanz von seiner vollen Schuldfähigkeit aus. Selbst wenn dieser die Beschwerdegegnerin 2 als seine Geliebte betrachtet haben sollte, könne allein deswegen - entgegen der Auffassung der ersten Instanz - nicht von einer in leichtem bis mittlerem Grad verminderten Schuldfähigkeit ausgegangen werden, zumal kein Gutachten vorliege, das eine Verminderung der Schuldfähigkeit bestätigen würde, und der Beschwerdeführer ausdrücklich auf eine Begutachtung verzichtet hätte (angefochtenes Urteil S. 17).
3.2.2 Dem angefochtenen Entscheid lässt sich nicht entnehmen, weshalb die Vorinstanz ursprünglich eine psychiatrische Begutachtung des Beschwerdeführers anordnete. Es geht insbesondere nicht hervor, worin ihre Zweifel an seiner Schuldfähigkeit bestanden. Die Tatsache, dass sie dieses Gutachten zunächst in Auftrag gab, legt zwar den Schluss nahe, dass sie an seiner Schuldfähigkeit zweifelte. Mehr lässt sich aber nicht herleiten. In der Folge geht die Vorinstanz ohne Gutachten von seiner vollen Schuldfähigkeit aus. Soweit sie dies damit begründet, dass der Beschwerdeführer auf eine Begutachtung verzichtet hatte, verletzt sie unter den gegebenen Umständen Bundesrecht (siehe E. 3.1). Ob die Vorinstanz aus anderen Gründen auf eine volle Schuldfähigkeit hätte schliessen dürfen, kann nicht geprüft werden, da darüber im angefochtenen Urteil nichts ausgeführt wird.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie seinem Antrag auf Einholung eines Berichts über seinen physischen Gesundheitszustand nicht nachgekommen sei. In verschiedenen früheren ärztlichen Gutachten werde festgehalten, er wäre aufgrund seines Gesundheitszustands gar nicht in der Lage gewesen, die ihm zur Last gelegten sexuellen Handlungen vorzunehmen (Beschwerde S. 29 f.).
4.2 Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe seine Behauptung, er habe aus medizinischen Gründen seit Jahren keinen Geschlechtsverkehr mehr haben können, mit widersprüchlichen Darstellungen begründet. Zunächst habe er als Begründung das Vorliegen enormer Schmerzen vorgebracht. Später habe er eine fehlende Erektionsfähigkeit angeführt. Diese habe er allerdings gegenüber dem Urologen nicht mehr angegeben und den letzten Geschlechtsverkehr auf ungefähr Mai 2004 datiert. Die Unmöglichkeit einer Penetration habe er mit einer schmerzhaften neuropathischen Symptomatik erklärt. Gemäss Ergebnissen des Arztberichts der Klinik für Urologie vom 25. November 2004 samt Erläuterung vom 9. Dezember 2004 bestehe beim Beschwerdeführer die Möglichkeit einer geschlechtsaktfähigen Erektion. Selbst wenn die Erektionsfähigkeit - namentlich schmerzbedingt - teilweise eingeschränkt gewesen sein sollte, handelte es sich dabei nach Ansicht der Vorinstanz um keinen Zustand, der die ihm vorgeworfenen sexuellen Kontakte zur Beschwerdegegnerin 2 verunmöglicht hätte, insbesondere unter Berücksichtigung der Möglichkeit der Einnahme von Schmerzmitteln. Der Beschwerdeführer habe offenbar unter anderem Morphium konsumiert. Von einem neuen Gutachten betreffend die Genitalfunktion oder weiteren Arztberichten bezüglich seines Unterleibs- und Genitalleidens seien keine weiterführenden Erkenntnisse zu erwarten (angefochtenes Urteil S. 12 f.).
4.3 Der Beschwerdeführer setzt sich mit den Ausführungen der Vorinstanz nicht in rechtsgenüglicher Weise auseinander. Er legt nicht dar, dass und inwiefern ihre vorweggenommene Beweiswürdigung willkürlich sein soll. Ihre Beweiswürdigung erscheint insgesamt als vertretbar. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt folglich nicht vor.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe durch den Verzicht auf eine (erstmalige) Konfrontationseinvernahme von B._ seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Beschwerde S. 30).
5.2 Die Vorinstanz verzichtet ausdrücklich darauf, auf die Aussagen von B._ abzustellen. Sie hält fest, dass somit auch die Frage der Verwertbarkeit der Angaben von B._ offen bleiben könne (angefochtenes Urteil S. 14).
5.3 Aussagen von Zeugen und Auskunftspersonen dürfen in der Regel nur nach erfolgter Konfrontation zum Nachteil eines Angeschuldigten verwertet werden. Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt insofern grundsätzlich ein absoluter Charakter zu (<ref-ruling> E. 2.2 S. 481 mit Hinweis).
Der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt, nachdem die Vorinstanz sich nicht zu seinem Nachteil auf die Aussagen von B._ stützt.
6. 6.1 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er an den Einvernahmen von Zeugen und der Beschwerdegegnerin 2 nicht rechtzeitig habe teilnehmen können. Zudem habe er im Vorfeld nicht Einsicht in alle Akten gehabt. Er habe seine Verteidigungsrechte nicht vollumfänglich und rechtzeitig ausüben können. Es liege eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör vor (Beschwerde S. 31).
6.2 Nach den Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Beschuldigte ein Recht darauf, den Belastungszeugen zu befragen. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, in denen eine Konfrontation aus objektiven, von den Strafverfolgungsbehörden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich war, ist eine belastende Zeugenaussage grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte den Belastungszeugen wenigstens einmal während des Verfahrens in direkter Konfrontation befragen konnte. Um sein Fragerecht wirksam ausüben zu können, muss der Beschuldigte in die Lage versetzt werden, die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen zu prüfen und den Beweiswert seiner Aussagen zu hinterfragen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 41 mit Hinweisen). Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) auch durch <ref-law> gewährleistet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 480 mit Hinweis).
6.3 Die Vorinstanz stellt auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 ab und nicht auf jene anderer Zeugen (angefochtenes Urteil S. 14).
Hinsichtlich der anderen Zeugen liegt somit keine Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen Verfahrensgarantien vor.
6.4 Betreffend die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 hält die Vorinstanz fest, der Verteidiger habe für den dispensierten Beschwerdeführer anlässlich der Befragung der Beschwerdegegnerin 2 an der Berufungsverhandlung in Kenntnis der gesamten Akten Ergänzungsfragen stellen können. Der Konfrontationsanspruch des Beschwerdeführers werde damit gewahrt. Es könne dahingestellt bleiben, ob er allenfalls im Untersuchungsverfahren verletzt worden sei (angefochtenes Urteil S. 6).
Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Ausführungen nicht auseinander. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, wurde sein Konfrontationsanspruch mindestens im Rahmen der Berufungsverhandlung gewahrt. Er liess sich durch seinen Verteidiger vertreten, welcher der Beschwerdegegnerin 2 Ergänzungsfragen stellen konnte (vgl. zur Problematik der Ersatzmassnahmen <ref-ruling> E. 5 am Ende S. 159). Die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 dürfen vorliegend somit verwertet werden.
7. Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, die Vorinstanz habe zu Unrecht weitere Beweisanträge abgewiesen und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Beschwerde S. 27), legt er nicht dar, weshalb und inwiefern dies der Fall sein soll. Mit dem angefochtenen Urteil setzt er sich nicht auseinander. Auf seine diesbezüglichen Vorbringen ist nicht einzutreten.
8. Der Einwand des Beschwerdeführers, die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe sei zu hoch, ist nicht rechtsgenügend begründet (<ref-law>) und deshalb nicht zu hören. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb das vorinstanzliche Urteil bundesrechtswidrig wäre.
9. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer wird grundsätzlich im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (<ref-law>). Er hat indessen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, das gutzuheissen ist, da seine Bedürftigkeit ausgewiesen scheint und die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 1. Juli 2009/25. März 2010 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Franz Bischofberger, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Dezember 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Pasquini | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['0b440777-778c-47a1-8cc6-e14a6617993d', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', '2b6d4b6b-9eef-48e3-8d33-aa45b5d815e1', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0e7dd911-44f8-40cb-ae6c-4ec0ad1b6bfa | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern wies am 14. Juli 2014 eine Beschwerde von B.A._, C.A._ und D.A._ betreffend den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Wegweisung ab. Die Betroffenen gelangten dagegen mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht (verwaltungsrechtliche Abteilung) des Kantons Bern. Mit Verfügung vom 22. August 2014 beantwortete der Abteilungspräsident ein Begehren um Bestellung eines Parteivertreters dahin gehend, dass es Sache der beschwerdeführenden Partei sei, aus dem Kreis der nach der Anwaltsgesetzgebung zur Parteivertretung im Kanton Bern berechtigten Anwältinnen und Anwälte jemanden auszusuchen und dem Gericht die Beiordnung dieser Person als amtliche Anwältin oder amtlichen Anwalt zu beantragen. Am 21. Oktober 2014 erneuerte B.A._ das Begehren um Beigabe eines Anwalts. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2014 wies der Instruktionsrichter der verwaltungsrechtlichen Abteilung des Verwaltungsgerichts den Antrag auf amtliche Bestellung einer Anwältin oder eines Anwalts ab, unter erneutem Hinweis darauf, dass das Verwaltungsgericht keine Parteivertretungen bestelle.
Gegen diese Verfügung hat B.A._ in eigenem Namen sowie im Namen von C.A._ und D.A._ am 1. Dezember 2014 Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2.
2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Begründung muss sachbezogen sein; die Beschwerde führende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen plausibel aufzuzeigen, welche Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll (<ref-ruling> E. 2 S. 88 f. mit Hinweisen). Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren Erwägungen, die jede für sich allein dessen Ergebnis zu rechtfertigen vermögen, muss jede dieser Erwägungen angefochten werden; andernfalls wird auf die Beschwerde mangels formgültiger Begründung nicht eingetreten (<ref-ruling> E. 6.3 S. 120 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 535). Die Verletzung kantonalen Gesetzesrechts kann nicht unmittelbar geltend gemacht werden, weil es sich dabei nicht um schweizerisches Recht im Sinne von Art. 95 BGG handelt; stützt sich der angefochtene Entscheid auf kantonales Recht, kann im Wesentlichen bloss gerügt werden, dass dessen Anwendung gegen verfassungsmässige Rechte verstösst, was besonderer Geltendmachung und Begründung bedarf (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 227 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 60 f.; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen).
2.2. Die angefochtene Verfügung stützt sich auf kantonales (Verfahrens-) Recht, u.a. auf Art. 33 Abs. 3 und Art. 111 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG-BE). Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe bei dessen Anwendung Bundesrecht verletzt, ohne aufzuzeigen, welche Norm des Bundesrechts, namentlich welches verfassungsmässige Recht missachtet worden sei. Ob sie mit ihrem Hinweis auf fehlende Aussichtslosigkeit ihrer kantonalen Beschwerde zumindest sinngemäss Art. 29 Abs. 3 BV und damit ein verfassungsmässiges Recht anrufen, kann offen bleiben, leidet doch ihre Beschwerde ohnehin an einem anderen Begründungsmangel: Zwar gehen sie auf die vorinstanzliche Erwägung, wonach sie nicht unbeholfen seien und deshalb keinen Anwalt benötigten, ein. Indessen befassen sie sich weder mit dem Argument, dass es nicht Sache des Verwaltungsgerichts gewesen sei, ihnen selber einen Anwalt zu bestellen, noch mit der auf Art. 33 Abs. 3 VRPG gestützten Überlegung des Verwaltungsgerichts, dass mangels Möglichkeit, Antrag und Begründung der Beschwerde nach Ablauf der Beschwerdefrist noch zu ergänzen, die Beigabe eines Rechtsanwalts sich zu jenem Zeitpunkt nicht mehr rechtfertige. Diese unangefochten gebliebenen Erwägungen vermögen für sich allein das Ergebnis der angefochtenen Verfügung zu tragen. Auf die Beschwerde ist mangels hinreichender Begründung mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten.
2.3. Soweit der Antrag auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts sich auch auf das bundesgerichtliche Verfahren erstreckt, ist ihm nicht zu entsprechen, weil die vorliegende Beschwerde am letzten Tag der Beschwerdefrist erhoben wurde und der Begründungsmangel nicht mehr nachträglich durch die Rechtsschrift eines Rechtsanwalts rechtsgültig behoben werden könnte.
2.4. Auf die Erhebung der Gerichtskosten ist unter den Umständen des Falles zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'e32e389a-61ab-456d-bf8c-b1f73aac5744', '6e5c5912-d72a-4efe-aa99-6bbcbf86d558', 'ef4ff9ca-7929-4b04-beaf-d6bd1602e880', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | [] |
|
0e7e03c1-8ede-492b-bf76-2d4a66d28e50 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. A.a Durant plusieurs années, Y._ a travaillé en qualité de secrétaire pour X._ et sa société Z._ SA.
Un litige de travail a opposé la première au second. Par arrêts de la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève des 13 février et 22 octobre 2003, confirmés par le Tribunal fédéral le 9 mars 2004 (arrêts 4C.123/2003 et 4P.83/2003), X._ a été condamné à payer à Y._ la somme de 192'000 fr. pour avoir utilisé les services de celle-ci pendant quatre ans, de 1997 à fin 2000, sans lui verser de salaire.
A.b En 2001, alors que X._ était candidat au Grand Conseil Y._ a divulgué et fait divulguer à un grand nombre de personnes, notamment des journalistes de la presse écrite, des voisins et des relations d'affaires de X._, qu'elle avait subi, des années durant, de nombreux sévices physiques et psychologiques de la part de celui-ci.
En particulier, ses propos ont été à l'origine d'un article paru dans l'édition du 16 septembre 2001 du journal A._. Cet article a donné lieu à une action pour atteinte à la personnalité de X._ contre l'organe de presse et la journaliste qui l'ont publié, respectivement écrit.
Par arrêt du 13 juin 2003, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a notamment constaté que l'article du 16 septembre 2001 portait une atteinte illicite aux droits de la personnalité de X._, cet article comportant certains faits inexacts, à savoir que X._ aurait exigé de sa secrétaire qu'elle lui fasse ses courses et son linge, qu'il l'aurait séquestrée, qu'il lui aurait continuellement occasionné des hématomes aux bras, qu'il lui aurait fracturé le nez, une phalange et quatre dents, qu'il lui aurait démis l'épaule et failli l'étrangler, et, enfin, que ces lésions auraient causé à Y._ des frais médicaux et dentaires de plusieurs milliers de francs, jamais remboursés par X._; la Cour de justice a condamné les Editions R._ SA à publier dans le journal A._, à ses frais, les constatations susmentionnées, en indiquant qu'elles résultaient du dispositif de l'arrêt; elle n'a par contre pas alloué à X._ l'indemnité pour tort moral de 25'000 fr. qu'il réclamait, considérant en substance que la constatation de l'atteinte illicite et la publication du rectificatif suffisaient à réparer le tort moral, sans qu'il soit nécessaire d'y ajouter une somme d'argent. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours interjetés contre l'arrêt précité sur ces points le 23 septembre 2004 (arrêts 5C.167/2003 et 5P.299/2003).
X._ n'a pas été élu au Grand Conseil.
X._ n'a pas été élu au Grand Conseil.
B. En raison des propos que Y._ avait tenus à son encontre, X._ a ouvert contre elle une action pour tort moral, le 11 novembre 2002 (cause C/26988/2002), lui réclamant au total 383'165 fr. 35, soit 100'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 01.05.2001, à titre de réparation du tort moral, 108'165 fr. 35 avec intérêts à 5% dès le 30.09.2001, à titre de remboursement des frais de campagne électorale, et 175'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 01.10.2001, à titre de remboursement de ses frais judiciaires.
Le 29 septembre 2004, X._ a requis la poursuite de Y._ pour les mêmes montants que ceux réclamés dans sa demande du 11 novembre 2002 (poursuite no xxxx).
Y._ n'ayant pas formé opposition au commandement de payer, qui lui a été notifié par voie édictale, X._ a retiré, sans désistement d'action, sa demande en paiement du 11 novembre 2002.
Y._ n'ayant pas formé opposition au commandement de payer, qui lui a été notifié par voie édictale, X._ a retiré, sans désistement d'action, sa demande en paiement du 11 novembre 2002.
C. Le 4 novembre 2005, Y._ a ouvert une action en annulation de la poursuite au sens de l'<ref-law> contre X._, devant le Tribunal de première instance de Genève, faisant valoir en substance que la dette qui lui était réclamée n'existait pas.
Par jugement du 8 mai 2006, le Tribunal de première instance a constaté que Y._ n'était pas débitrice de la somme de 383'165 fr. 35 avec intérêts et a annulé la poursuite no xxxx.
X._ a appelé de ce jugement. Par arrêt du 25 août 2006, la Cour de justice a ordonné la suspension provisoire de la poursuite dirigée contre Y._ (poursuite no xxxx), conformément à l'<ref-law>.
Statuant au fond le 30 novembre 2006, la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance du 8 mai 2006.
Statuant au fond le 30 novembre 2006, la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance du 8 mai 2006.
D. Contre cet arrêt, X._ interjette parallèlement un recours en réforme et un recours de droit public (5P.29/2007) au Tribunal fédéral. Dans son recours en réforme, il conclut, principalement, au rejet de l'action de Y._ et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'instance inférieure pour complément d'instruction. Il invoque la violation des art. 4, 8, 28a al. 3 CC et 49 CO.
Des observations n'ont pas été requises. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué ayant été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (<ref-law>).
1. L'arrêt attaqué ayant été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (<ref-law>).
2. Aux termes de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Cette disposition souffre toutefois des exceptions dans des situations particulières, qui justifient l'examen préalable du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 1 p. 82/83; <ref-ruling> consid. 1 p. 379; <ref-ruling> consid. 1b p. 523). Il se peut également que le Tribunal fédéral soit amené à examiner les deux recours en parallèle (<ref-ruling> consid. 1b p. 631; <ref-ruling> consid. 1 p. 399).
En l'espèce, la cour cantonale a notamment refusé d'administrer les mesures probatoires (enquêtes) sollicitées par le défendeur, et ce en se fondant sur un motif principal et sur un motif subsidiaire; or, le motif principal est critiqué par le défendeur dans son recours de droit public, le motif subsidiaire dans son recours en réforme.
L'autorité cantonale lui a par ailleurs refusé l'octroi d'une indemnité pour tort moral, adoptant à nouveau une double motivation critiquée en partie dans le recours en réforme et en partie dans le recours de droit public.
Dans ces circonstances, un examen simultané des deux recours s'impose.
Dans ces circonstances, un examen simultané des deux recours s'impose.
3. La décision rendue en matière d'annulation ou de suspension de la poursuite selon l'<ref-law> est une décision dans une contestation civile au sens des art. 44 ss OJ, puisqu'elle tranche au fond une action en constatation de droit négative (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 93). En l'espèce, la créance en poursuite dont l'existence est alléguée étant supérieure à 8'000 fr., le recours est également recevable au regard de l'art. 46 OJ. Interjeté en temps utile, compte tenu des féries de Noël (cf. art. 34 al. 1 let. c OJ) contre une décision rendue par le tribunal suprême du canton de Genève et non susceptible d'un recours ordinaire de droit cantonal, le recours est également recevable au regard des art. 54 al. 1 et 48 al. 1 OJ.
3. La décision rendue en matière d'annulation ou de suspension de la poursuite selon l'<ref-law> est une décision dans une contestation civile au sens des art. 44 ss OJ, puisqu'elle tranche au fond une action en constatation de droit négative (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 93). En l'espèce, la créance en poursuite dont l'existence est alléguée étant supérieure à 8'000 fr., le recours est également recevable au regard de l'art. 46 OJ. Interjeté en temps utile, compte tenu des féries de Noël (cf. art. 34 al. 1 let. c OJ) contre une décision rendue par le tribunal suprême du canton de Genève et non susceptible d'un recours ordinaire de droit cantonal, le recours est également recevable au regard des art. 54 al. 1 et 48 al. 1 OJ.
4. Lorsque la décision incriminée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de recours approprié (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 3 p. 16/17; <ref-ruling> consid. 1b p. 95; <ref-ruling> consid. 2 p. 16; <ref-ruling> consid. 2a p. 302; <ref-ruling> consid. 2b p. 399). En ce qui concerne en particulier le recours en réforme, le recourant est tenu d'indiquer en quoi le droit fédéral est violé par chacune des motivations (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 302 et l'arrêt cité).
4. Lorsque la décision incriminée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de recours approprié (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 3 p. 16/17; <ref-ruling> consid. 1b p. 95; <ref-ruling> consid. 2 p. 16; <ref-ruling> consid. 2a p. 302; <ref-ruling> consid. 2b p. 399). En ce qui concerne en particulier le recours en réforme, le recourant est tenu d'indiquer en quoi le droit fédéral est violé par chacune des motivations (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 302 et l'arrêt cité).
5. La cour cantonale a refusé d'administrer les mesures probatoires sollicitées par le défendeur; selon ce dernier, des enquêtes auraient dû être ordonnées, qui auraient permis de détailler les souffrances qu'il a subies. Il se plaint d'une violation de l'<ref-law>.
En l'espèce, la Cour de justice a écarté les offres de preuve du défendeur par un motif principal et un motif subsidiaire (5P.29/2007, consid. 5.1). Le motif principal, critiqué à juste titre dans le recours de droit public par le défendeur, a été jugé non arbitraire par la cour de céans (5P.29/2007, consid. 5.4). La motivation principale étant indépendante et suffisante pour maintenir l'arrêt attaqué sur ce point, il est superflu d'examiner, dans le présent recours, le motif subsidiaire, fondé sur la charge de la motivation - les faits pertinents doivent être exposés avec précision, de telle sorte que les preuves nécessaires puissent être administrées - incombant au défendeur (sur cette question, cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 368). Le grief tiré de la violation de l'<ref-law> est ainsi sans objet.
En l'espèce, la Cour de justice a écarté les offres de preuve du défendeur par un motif principal et un motif subsidiaire (5P.29/2007, consid. 5.1). Le motif principal, critiqué à juste titre dans le recours de droit public par le défendeur, a été jugé non arbitraire par la cour de céans (5P.29/2007, consid. 5.4). La motivation principale étant indépendante et suffisante pour maintenir l'arrêt attaqué sur ce point, il est superflu d'examiner, dans le présent recours, le motif subsidiaire, fondé sur la charge de la motivation - les faits pertinents doivent être exposés avec précision, de telle sorte que les preuves nécessaires puissent être administrées - incombant au défendeur (sur cette question, cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 368). Le grief tiré de la violation de l'<ref-law> est ainsi sans objet.
6. Le défendeur reproche ensuite à la cour cantonale d'avoir fait un mauvais usage de son pouvoir d'appréciation (<ref-law> en relation avec les art. 44 et 49 CO) en niant son droit à une indemnité pécuniaire pour tort moral en raison de sa faute concomitante.
Il se plaint en outre de ce que l'autorité cantonale a retenu que le tort moral allégué avait été suffisamment réparé en l'espèce par la constatation de l'atteinte illicite et la publication d'un rectificatif dans le cadre de la procédure judiciaire l'ayant opposé à l'organe de presse et à la journaliste responsables de l'article du 16 septembre 2001 (cf. supra, let. A.b). Selon lui, cela n'est pas susceptible de réparer le tort moral découlant des atteintes plus vastes et plus importantes causées par la demanderesse elle-même. Il invoque à cet égard la violation des art. 8, 28a al. 3 CC et 49 CO.
6.1 Selon l'<ref-law>, auquel renvoie l'<ref-law>, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement; le juge peut substituer ou ajouter à l'allocation de cette indemnité un autre mode de réparation.
Les facteurs de réduction de l'indemnité prévus à l'<ref-law>, soit en particulier la faute concomitante du lésé, permettent au juge de réduire, voire de supprimer le montant de la réparation morale octroyée sur la base de l'<ref-law> (Werro, La responsabilité civile, Berne 2005, n. 1159 ss, 1325 et les références citées). L'<ref-law> laisse au juge un large pouvoir d'appréciation au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.5 p. 399; <ref-ruling> consid. 8c p. 459).
Comme chaque fois qu'une question relève du pouvoir d'appréciation du juge, le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale et n'intervient que si le juge a excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation. Tel est notamment le cas si la décision attaquée s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle ou lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; le Tribunal fédéral redresse en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 51, 758 consid. 3.3 p. 762).
6.2 En l'espèce, la Cour de justice a admis que la demanderesse avait porté atteinte à la personnalité du défendeur en été et en automne 2001, en lui imputant mensongèrement la perpétration de toute une série de délits graves contre la vie et l'intégrité corporelle (quatre dents, une phalange et le nez cassés, une épaule démise et une tentative d'étranglement). Elle a toutefois rejeté la prétention de 100'000 fr. réclamée à la demanderesse par le défendeur pour tort moral, et ce pour deux motifs.
6.2.1 A titre principal, la cour cantonale a retenu la faute concomitante du défendeur, estimant que les atteintes dénoncées par celui-ci s'étaient inscrites dans un contexte professionnel tendu dont le défendeur, en sa qualité d'employeur, avait grandement contribué à l'émergence. Il résulte en effet des différentes décisions judiciaires intervenues dans le cadre du litige opposant les parties que le défendeur a lui-même porté atteinte à la personnalité de la demanderesse, en lui faisant subir des brimades pendant plusieurs années, et qu'il a gravement violé ses obligations d'employeur. Selon l'autorité cantonale, en raison de cette faute concomitante déjà, l'octroi d'une réparation morale n'est pas justifiée.
6.2.2 Subsidiairement, elle a considéré que la constatation de l'atteinte illicite et la publication d'un rectificatif par l'organe de presse incriminé (cf. supra, let. A.b) suffisaient en l'espèce à réparer le tort moral subi, sans qu'il soit nécessaire d'y ajouter une somme d'argent, le défendeur n'ayant pas démontré, ni même allégué, qu'un tort moral subsisterait encore après la publication dudit rectificatif; en particulier, il n'explique pas en quoi les souffrances provoquées par la demanderesse dépasseraient celles causée par la publication de l'article de presse du 16 septembre 2001.
6.3 En ce qui concerne la motivation principale (faute concomitante), le défendeur soutient que la cour cantonale a omis un élément et qu'elle s'est basée sur certains éléments dont elle n'aurait pas dû tenir compte.
6.3.1 Ainsi, le défendeur reproche à la Cour de justice de ne pas avoir pris en considération le comportement totalement incompréhensible de la demanderesse qui, ne recevant aucun salaire pendant quatre ans, est tout de même restée au service de son employeur; selon le défendeur, c'est elle qui, en restant à son service pendant si longtemps, lui a permis de ne pas la rémunérer.
La critique du défendeur n'est pas sérieuse; elle ne permet en tout cas pas de constater une mauvaise appréciation par l'autorité cantonale de la faute concomitante du défendeur.
6.3.2 Le défendeur soutient également que la cour cantonale n'aurait pas dû tenir compte de la décision judiciaire concernant l'affaire qui l'a opposé à l'organe de presse et à la journaliste du journal A._ (cf. supra, let. A.b), et ce en raison du principe de l'autorité de la chose jugée; selon lui, la demanderesse n'ayant pas été partie à ladite procédure, les juges cantonaux ne pouvaient fonder leur appréciation sur une décision qui ne lui est pas opposable; il reproche en outre à l'autorité cantonale d'avoir pris en considération une décision pénale inexistante (en raison de la prescription de l'action pénale). Le défendeur estime que la cour cantonale ne devait pas tenir compte des éléments ressortant des décisions précitées pour fonder son appréciation, soit du fait que la demanderesse a subi des brimades de sa part pendant plusieurs années, qu'elle a été victime de voies de fait et qu'il l'a empêchée de boire de l'eau pendant les heures de bureau. En définitive, il est d'avis que la Cour de justice pouvait uniquement retenir, pour apprécier une éventuelle faute concomitante de sa part, le fait qu'il n'a pas rémunéré son employée pendant des années.
Cette critique est manifestement mal fondée. L'autorité de la chose jugée d'une décision est invoquée à mauvais escient. Le droit fédéral ne restreint pas les moyens de preuve que le juge peut prendre en considération; en particulier, il ne lui interdit pas de tenir compte des constatations de fait qui résultent des procès-verbaux d'autorités civiles, pénales ou administratives de la Confédération et des cantons, de leurs décisions et jugements, ainsi que des dépositions des témoins et des rapports d'expertise qui y figurent, et ce même si les procédures en question n'opposent pas les mêmes parties (cf. sur cette question: Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. II, n. 7 ad <ref-law>/GE; cf. également l'<ref-law>/FR). Contrairement à ce que prétend le défendeur, l'autorité cantonale n'a donc pas excédé son pouvoir d'appréciation (<ref-law>) dans la prise en compte de sa faute concomitante.
6.4 La motivation principale de la Cour de justice, pour rejeter la prétention du défendeur à une indemnité pour tort moral, étant suffisante pour maintenir l'arrêt attaqué sur ce point, il est donc superflu d'examiner la motivation subsidiaire, que le défendeur remet en cause en invoquant une violation des art. 8, 28a al. 3 CC et 49 CO (cf. supra, consid. 6 in initio, 2ème par. et consid. 6.2.2).
6.4 La motivation principale de la Cour de justice, pour rejeter la prétention du défendeur à une indemnité pour tort moral, étant suffisante pour maintenir l'arrêt attaqué sur ce point, il est donc superflu d'examiner la motivation subsidiaire, que le défendeur remet en cause en invoquant une violation des art. 8, 28a al. 3 CC et 49 CO (cf. supra, consid. 6 in initio, 2ème par. et consid. 6.2.2).
7. En conclusion, le recours en réforme, mal fondé, doit être rejeté. Le défendeur, qui succombe, supportera les frais de la procédure fédérale (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à la demanderesse, qui n'a pas été invitée à répondre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge du défendeur.
2. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge du défendeur.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 15 juin 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b', 'c933d64a-a353-44e2-b197-f0f64125a94f', '85491cd8-5f37-4b9b-8ba0-be79e55e6aa6', 'adc225aa-8791-4ce2-a8b9-75b6339cbf68', 'c5c61cf7-7180-4562-b6ac-c16d105dd460', '096ed86a-7732-4e3f-b684-02a62e866976', 'b5362c23-4b36-4e4d-b44e-16a30e6afa22', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'f2de218c-9e55-428d-8429-04239ccf3311', '3190e40f-f0d7-458c-aee1-58a55029cb76', '003b58d6-b229-480c-add5-2dc809e86df1', 'c5c61cf7-7180-4562-b6ac-c16d105dd460', '003b58d6-b229-480c-add5-2dc809e86df1', '45a7cbcc-727f-4dc5-b044-561ad413bab3', 'a4958870-45cf-414a-9144-a936f0188793', '75448e75-923f-40d0-bdbf-19b26e200372', '8e7c89cf-71d7-4654-8f86-93cbee547ec9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0e7e4b31-2583-4c2f-b25d-9ccb21a9ef29 | 2,000 | de | (Art. 253 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>), hat sich ergeben:
A.- X._ wird in der Anklageschrift zur Last gelegt, sie habe gemeinsam mit A._ und B._ unter falschen Angaben versucht, die Liegenschaft von X._ an B._ zu verschreiben. Die Stipulierung sei zwei Mal beim Grundbuchamt Dielsdorf angemeldet worden. Infolge Rückzugs der Finanzierungszusage sei das Objekt letztlich nicht verschrieben worden, weshalb es sich vorliegend um ein versuchtes Delikt handle.
B.- 1. Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte X._ am 19. März 1997 wegen vollendeten Versuchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat, unter Anrechnung von zwei Tagen Untersuchungshaft.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 26. Juni 1998 die Berufung von X._ ab.
2. Der Kassationshof des Bundesgerichts hob am 7. Dezember 1998 auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde von X._ hin das Urteil des Obergerichts im Verfahren nach Art. 277 BStP auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
C.- Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte X._ am 24. August 1999 wegen unvollendeten Versuchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat, unter Anrechnung von zwei Tagen Untersuchungshaft.
D.- X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beschwerdeführerin macht geltend, der gegen sie erhobene Vorwurf sei in der Anklageschrift in tatsächlicher Hinsicht viel zu unbestimmt umschrieben. Ihre Verurteilung verletze daher den Anklagegrundsatz und somit Bundesrecht.
Der Anklagegrundsatz ergibt sich zum einen aus dem kantonalen Strafprozessrecht und zum andern aus dem Verfassungsrecht, einschliesslich der EMRK. Deren Verletzung kann nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden.
Allerdings hat der Kassationshof in seinem Urteil vom 7. Dezember 1998 die Sache gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Daraus ergibt sich aber entgegen einer Andeutung in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht, dass die Vorinstanz von Bundesrechts wegen verpflichtet gewesen wäre, ihrerseits die Sache zur Ergänzung bzw. Vervollständigung der Anklageschrift an die kantonale Anklagebehörde zurückzuweisen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Gemäss <ref-law> wird wegen Erschleichung einer falschen Beurkundung unter anderem bestraft, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. Nach <ref-law> liegt vollendeter Versuch vor, wenn die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt wird, aber der zur Vollendung des Verbrechens oder Vergehens gehörende Erfolg nicht eintritt. Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder eines Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende, so ist unvollendeter Versuch gemäss <ref-law> gegeben.
a) In einem von A._ redigierten "Vorkaufsvertrag" vom 26. April 1994 (UA p. 1629), den die Beschwerdeführerin als Verkäuferin und B._ als Käuferin unterzeichneten, wird unter anderem Folgendes festgehalten:
"Verkaufspreis: Fr. 750'000. -- (...). Anzahlung gem. Schuldbrief im 2. Rang, lautend auf Fr. 400'000. --".
Am 9. Mai 1994 sprach B._ unter Vorlage dieses "Vorkaufsvertrags" beim Notariat Dielsdorf vor. Im Anschluss daran erstellte das Notariat auf der Grundlage des "Vorkaufsvertrags" vom 26. April 1994 einen Kaufvertragsentwurf, welchen es am 11. Mai 1994 an die Beschwerdeführerin, an B._ und an den Schweizerischen Bankverein versandte. In diesem Entwurf wird unter anderem Folgendes festgehalten (UA p. 1617 ff.):
"Der Kaufpreis beträgt pauschal Fr. 750'000. --
(...) und wird wie folgt getilgt:
...
Fr. 321'957. -- (...) werden getilgt durch Verrechnung mit der folgenden Forderung der Käuferin gegenüber der Verkäuferin: Fr. 321'957. -- Kapitalschuld laut Namenschuldbrief von nominal Fr. 400'000. -- dat. 21. März 1994, 2. Pfand stelle auf dem Kaufsobjekt. "
Weder dieser Kaufvertragsentwurf noch irgendein anderer Grundstückkaufvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und B._ wurde in der Folge öffentlich beurkundet.
b) Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin im ersten Urteil vom 26. Juni 1998 in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids wegen vollendeten Versuchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> verurteilt. Im vorliegend angefochtenen, zweiten Urteil vom 24. August 1999 wurde die Beschwerdeführerin in teilweiser Gutheissung ihrer Berufung des unvollendeten Versuchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> schuldig gesprochen. Die Einreichung des Entwurfs vom 26. April 1994, der einen höheren als den tatsächlich gewollten Kaufpreis enthielt, als Grundlage für den zu beurkundenden Kaufvertrag beim Notariat Dielsdorf und die Wahrnehmung des Besprechungstermins durch B._ stellte nach Auffassung der Vorinstanz für die Beschwerdeführerin, B._ und A._ nach ihrem Plan den letzten entscheidenden Schritt zur Begehung der Erschleichung einer falschen Beurkundung dar. Mit der Unterzeichnung des von A._ redigierten Vertragsentwurfs vom 26. April 1994 und ihrem Einverständnis, dass dieser durch B._ dem Grundbuchamt Dielsdorf eingereicht werde und B._ den Besprechungstermin wahrnehmen solle, habe sich die Beschwerdeführerin daran mit Wissen und Willen beteiligt (angefochtenes Urteil S. 10/11). Allerdings sei mit der Einreichung des Entwurfs vom 26. April 1994 beim Notariat Dielsdorf und dessen anschliessenden Besprechung nach der Vorstellung der Beteiligten noch nicht alles vorgekehrt worden, was zur Erschleichung der Falschbeurkundung erforderlich gewesen wäre. A._, B._ und die Beschwerdeführerin hätten gewusst, dass für die definitive Verschreibung der Liegenschaft ihre Zustimmung zum Vertragsentwurf des Notariats erforderlich und dass vor allem anlässlich des Beurkundungsaktes vor dem Notar ein dem Vertragsentwurf entsprechender Wille zu bestätigen gewesen wäre (angefochtenes Urteil S. 11 Mitte). Daher liege nicht vollendeter, aber immerhin unvollendeter Versuch der Erschleichung einer falschen Beurkundung vor.
c) aa) Die in <ref-law> umschriebene Straftat ist entgegen dem durch das Marginale ("Erschleichung einer falschen Beurkundung") vermittelten Eindruck nicht ein Erfolgsdelikt, sondern ein schlichtes Tätigkeitsdelikt. Sie ist Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft unter Verwendung eines Beamten oder einer Person öffentlichen Glaubens als nicht doloses Werkzeug. Sie ist in Anbetracht von <ref-law>, welcher die Falschbeurkundung sowohl in unmittelbarer als auch in mittelbarer Täterschaft ("unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt") regelt und dieselbe Strafe wie <ref-law> androht, eigentlich überflüssig (siehe zum Ganzen Trechsel, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 251 N 10, Art. 253 N 1; Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 36 N 47 f., § 37 N 15).
Tathandlung ist bei <ref-law>, wie bei der Falschbeurkundung im Sinne von <ref-law> und bei der Falschbeurkundung im Amt gemäss <ref-law>, das unrichtige Beurkunden einer rechtlich erheblichen Tatsache. <ref-law> gelangt zur Anwendung, wenn die Urkundsperson um die Unrichtigkeit (Unwahrheit) der von ihr beurkundeten rechtlich erheblichen Tatsache nicht weiss, mithin als Werkzeug benützt wird. Durch die in <ref-law> erwähnte "Täuschung" wird lediglich zum Ausdruck gebracht, dass es dem Beamten beziehungsweise der Person öffentlichens Glaubens, als Tatwerkzeug, am Vorsatz in Bezug auf die Unrichtigkeit (Unwahrheit) der von ihr beurkundeten Tatsache fehlen muss. Bei Vorsatz des Beamten wäre dieser wegen Urkundenfälschung im Amt im Sinne von <ref-law> strafbar.
bb) Da <ref-law> im Wesentlichen die Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft unter Verwendung eines Beamten beziehungsweise einer Person öffentlichen Glaubens als Tatwerkzeug umschreibt, stellt sich die Frage nach dem Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft. Weil der mittelbare Täter die Tat durch das Werkzeug ausführt, kann er sie nicht früher ausführen als dieses. Daher ist der mittelbare Täter erst dann wegen Versuchs strafbar, wenn das Verhalten des Werkzeugs das Versuchsstadium überschritten hat (Trechsel/Noll, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 198; Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 13 N 65 ff.). Allerdings wurde in BGE 78 IV 246 entschieden, in den Handlungen des mittelbaren Täters, durch die er auf die als Werkzeug benutzte Person einwirke, liege bereits ein Teil der Tatausführung. Dieser Entscheid der Anklagekammer betrifft indessen nicht den Versuch im Sinne von Art. 21 f. StGB, sondern die Frage der Tatausführung gemäss Art. 7 und Art. 346 StGB.
Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass bereits die Einwirkung des mittelbaren Täters auf das Werkzeug zur Ausführung der Tat im Sinne von Art. 21 f. StGB gehört, wäre mit Rücksicht auf das Erfordernis der Gefährdung von Rechtsgütern strafbarer Versuch erst zu bejahen, wenn der mittelbare Täter die Einwirkung auf das Werkzeug abgeschlossen und das Geschehen aus der Hand gegeben hat, so dass dieses ohne weiteres seinen Lauf nehmen kann (vgl. zur diesbezüglichen deutschen Praxis Schönke/Schröder/Eser, Kommentar, 25. Aufl. 1997, § 22 dt. StGB N 54 f. mit Hinweisen; eingehend zum Problem Wilfried Küper, Der Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft, JZ 38/1983 S. 361 ff.).
d) Im Lichte dieser Erwägungen sind die der Beschwerdeführerin beziehungsweise B._ zur Last gelegten Handlungen als straflose Vorbereitungshandlungen zu qualifizieren. B._ hat den von ihr und von der Beschwerdeführerin unterzeichneten "Vorkaufsvertrag" vom 26. April 1994 dem Notariat Dielsdorf eingereicht und am 9. Mai 1994 einen Besprechungstermin wahrgenommen. Auf der Grundlage des "Vorkaufsvertrags" und der Angaben von B._ hat ein Sachbearbeiter des Notariats einen Kaufvertragsentwurf ausgearbeitet, der am 11. Mai 1994 der Beschwerdeführerin, B._ und dem Schweizerischen Bankverein zugestellt wurde. In der Folge geschah nichts mehr. Damit war man aber von der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrags und des darin enthaltenen unwahren Kaufpreises noch weit entfernt. Weder wurde mit der Ausarbeitung des Kaufvertragsentwurfs durch das Notariat und dessen Zustellung an die Parteien die Schwelle zum Versuch der Falschbeurkundung im Amt (<ref-law>) objektiv überschritten noch gaben die Parteien, die in der Folge, aus welchen Gründen auch immer, nichts mehr unternahmen, das Geschehen aus der Hand. Die Ausarbeitung des Kaufvertragsentwurfs durch das Notariat, welcher den Parteien zugestellt wurde, ist noch nicht Bestandteil des Beurkundungsaktes. Der Kaufvertragsentwurf hätte von irgendjemandem, beispielsweise von einem Anwalt, der nicht Urkundsperson ist, ausgearbeitet werden können. Die Parteien behielten den ihnen zugestellten Entwurf in Händen und verfolgten die Sache nicht weiter. Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass für die definitive Verschreibung der Liegenschaft die Zustimmung der Parteien zum Vertragsentwurf des Notariats erforderlich und dass vor allem anlässlich des Beurkundungsaktes vor dem Notar ein diesem Vertragsentwurf entsprechender Wille zu bestätigen gewesen wäre (angefochtenes Urteil S. 11 Mitte). Zu all dem kam es nicht. Dies bedeutet entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass zwar kein vollendeter, aber immerhin ein unvollendeter Versuch der Erschleichung einer falschen Beurkundung gegeben sei. Es bedeutet vielmehr, dass auch unvollendeter Versuch zu verneinen ist. Der nach dem Plan der Täter letzte entscheidende Schritt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, ist nicht getan worden.
Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen unvollendeten Versuchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung verstösst daher gegen Bundesrecht.
3.- Da die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde somit gutzuheissen ist, werden keine Kosten erhoben und es wird der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von Fr. 2'500. -- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. Damit wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24. August 1999 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.- Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Der Beschwerdeführerin wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500. -- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (2. Strafkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
---------
Lausanne, 28. Juni 2000
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
0e7efe1a-fb09-473b-a3af-843c2683f4be | 2,007 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde richtet sich dagegen, dass eine Strafuntersuchung betreffend Urkundenfälschung und Betrug in einer Erbsache eingestellt bzw. im angefochtenen Entscheid ein dagegen gerichteter Rekurs abgewiesen wurden, soweit darauf einzutreten war. Da die Staatsanwaltschaft am kantonalen Verfahren beteiligt war und deshalb kein Privatstrafklageverfahren im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG vorliegt, ist die Beschwerdeführerin entgegen ihrer Annahme als angeblich Geschädigte zur Beschwerde in Strafsachen nicht legitimiert (BGE 6B_12/2007 vom 5. Juli 2007). Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
1. Die Beschwerde richtet sich dagegen, dass eine Strafuntersuchung betreffend Urkundenfälschung und Betrug in einer Erbsache eingestellt bzw. im angefochtenen Entscheid ein dagegen gerichteter Rekurs abgewiesen wurden, soweit darauf einzutreten war. Da die Staatsanwaltschaft am kantonalen Verfahren beteiligt war und deshalb kein Privatstrafklageverfahren im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG vorliegt, ist die Beschwerdeführerin entgegen ihrer Annahme als angeblich Geschädigte zur Beschwerde in Strafsachen nicht legitimiert (BGE 6B_12/2007 vom 5. Juli 2007). Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. September 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e7f34d6-2c45-4752-a0de-8b6e20f8883f | 2,003 | de | Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Brugg (AG) schied am 26. Juni 1995 die Ehe zwischen A.X._ und B.X._; die elterliche Gewalt über die Kinder C._ (geb. 16. Juni 1988) und D._ (geb. 20. Februar 1991) teilte es der Mutter zu.
Am 17. April 2001 entzog die Vormundschaftsbehörde Killwangen (AG) B.X._ die Obhut über ihre beiden Kinder nach <ref-law> und ordnete für diese eine Beistandschaft nach <ref-law> an. Die Kinder wurden am 27. Mai 2001 in einer sozialpädagogischen Gemeinschaft in Eggenwil (AG) untergebracht und leben seither dort.
Nach dem Umzug der Mutter B.X._ von Killwangen nach Gansingen (AG) übertrug die Vormundschaftsbehörde Killwangen die getroffenen Kindesschutzmassnahmen (Obhutsentzug mit Beistandsschaft, Kontrolle des Kindesvermögens) auf die Vormundschaftsbehörde Gansingen, welche sie mit Beschlüssen vom 6. und 19. August 2002 zur Weiterführung übernahm.
Am 1. Oktober 2002 zog B.X._ nach Degersheim (SG) weiter, wo sie seither unbestrittenermassen ihren Wohnsitz hat.
Am 1. Oktober 2002 zog B.X._ nach Degersheim (SG) weiter, wo sie seither unbestrittenermassen ihren Wohnsitz hat.
B. Am 11. November 2002 ersuchte die Vormundschaftsbehörde Gansingen die Vormundschaftsbehörde Degersheim um Übernahme und Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen. Diese verweigerte die Übernahme am 9. Dezember 2002 mit der Begründung, es bestehe nach <ref-law> eine gleichwertige Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden am Wohnsitz und am Aufenthaltsort. Die Kindesschutzmassnahmen seien an diejenige zu übertragen, welche nach den gesamten Umständen das Kindeswohl am besten zu wahren vermöge. Dies sei im vorliegenden Fall die Vormundschaftsbehörde am Aufenthaltsort der Kinder in Eggenwil.
Die Kammer für Vormundschaftswesen des Obergerichts des Kantons Aargau ersuchte am 24. April 2003 als zweitinstanzliche kantonale vormundschaftliche Aufsichtsbehörde das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen als zweitinstanzliche kantonale Aufsichtsbehörde, die Vormundschaftsbehörde Degersheim zur Über-
nahme und Weiterführung der erwähnten Kindesschutzmassnahmen anzuhalten. Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen verweigerte dies mit Schreiben vom 23. Mai 2003.
nahme und Weiterführung der erwähnten Kindesschutzmassnahmen anzuhalten. Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen verweigerte dies mit Schreiben vom 23. Mai 2003.
C. Mit staatsrechtlicher Klage vom 13. Juni 2003 gegen den Kanton St. Gallen beantragt der Kanton Aargau:
1. Es sei der Kanton St. Gallen zu verpflichten,
a) die im Kanton Aargau durch die Vormundschaftsbehörde Gansingen AG geführten Kindesschutzmassnahmen des Obhutentzuges mit Bei- standschaft für die Kinder
- C._, geb. 16.06.1988, und
- D._, geb. 20.02.1991,
durch die Vormundschaftsbehörde Degersheim SG als Vormund- schaftsbehörde am gesetzlichen Wohnsitz der Kinder zur Weiterführung zu übernehmen (vgl. <ref-law>),
b) eventuell durch seine kantonale vormundschaftliche Aufsichtsbehörde (Justiz- und Polizeidepartement) die Übernahme und Weiterführung dieser Kindesschutzmassnahmen durch die Vormundschaftsbehörde Degersheim SG zu veranlassen.
2. Unter gesetzlicher Kostenfolge."
Der Kanton St. Gallen beantragt in seiner Klageantwort vom 9. Juli 2003, die Klage abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach <ref-law> und Art. 83 lit. b OG beurteilt das Bundesgericht staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen Kantonen, wenn es von einer Kantonsregierung angerufen wird, die ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an einem Entscheid hat (<ref-ruling> E. 1).
Der vorliegende negative Kompetenzkonflikt zwischen den Kantonen Aargau und St. Gallen dreht sich um die Auslegung von Art. 315 Abs. 1 und 2 ZGB und gründet damit formell im Privatrecht. Materiell regeln diese Bestimmungen indessen staatliche Zuständigkeiten und sind damit öffentlichrechtlicher Natur, weshalb die staatsrechtliche Klage zulässig ist (<ref-ruling>). Da der Kanton Aargau ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an einer Entscheidung hat und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.
Auf staatsrechtliche Klage hin prüft das Bundesgericht den Streitgegenstand im Rahmen der Parteianträge sowohl in rechtlicher als auch tatsächlicher Hinsicht frei (<ref-ruling> E. 1g; 61 I 351; W. Birchmeier, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 287).
Auf staatsrechtliche Klage hin prüft das Bundesgericht den Streitgegenstand im Rahmen der Parteianträge sowohl in rechtlicher als auch tatsächlicher Hinsicht frei (<ref-ruling> E. 1g; 61 I 351; W. Birchmeier, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 287).
2. 2.1 Unbestritten ist der einleitend wiedergegebene Sachverhalt, wie ihn der Kanton Aargau in seiner Klage darlegt. Im Weiteren sind sich die Parteien zu Recht darin einig, dass die unmündigen Kinder C._ und D._, die seit dem 27. Mai 2001 in einer sozialpädagogischen Gemeinschaft in Eggenwil leben, ihren gesetzlichen Wohnsitz nach <ref-law> am Wohnsitz ihrer Mutter haben, welcher sich seit dem 1. Oktober 2002 in Degersheim befindet. Streitig ist einzig, welche Vormundschaftsbehörde nach dem Umzug von B.X._ von Gansingen nach Degersheim für die Kindesschutzmassnahmen örtlich zuständig ist.
2.2 Nach <ref-law> werden die Kindesschutzmassnahmen von den vormundschaftlichen Behörden am Wohnsitz des Kindes angeordnet. Nach Abs. 2 sind auch die Behörden am Orte zuständig, wo sich das Kind aufhält, wenn dieses bei Pflegeeltern oder sonst ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft der Eltern lebt oder wenn Gefahr im Verzug liegt.
Der Kanton St. Gallen stellt sich auf den Standpunkt, <ref-law> postuliere eine ergänzende Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde am Aufenthaltsort der Kinder. Diese sei nach Hegnauer rechtlich gleichwertig (Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz. 27.59). Nach den Empfehlungen der Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden vom September 2002 zur "Übertragung vormundschaftlicher Massnahmen" (ZVW 2002 S. 205 ff.) gebühre nach dem Prinzip des grösseren Sachzusammenhanges der Vorrang der Behörde des Ortes, mit welcher der Fall enger zusammenhänge, welche mit den Verhältnissen besser vertraut sei und den Schutz des Kindes besser wahrnehmen könne (a.a.O., S. 209). Im vorliegenden Fall sei die Vormundschaftsbehörde von Degersheim mit der Angelegenheit nicht vertraut, da die Kindsmutter erst seit kurzer Zeit dort wohne. Anderseits lebten die Kinder seit längerem in Eggenwil, und es sei davon auszugehen, dass dies auch so bleiben werde. Sowohl nach den erwähnten Empfehlungen als auch nach dem allgemeinen Erfordernis des grösseren Sachzusammenhanges erscheine damit die Vormundschaftsbehörde Eggenwil besser geeignet als diejenige von Degersheim, um die Kindesschutzmassnahmen weiterzuführen.
Der Kanton Aargau hält dem entgegen, die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden müsse nach streng formalen Kriterien eindeutig bestimmbar sein. Zuständig für Kindesschutzmassnahmen sei nach <ref-law> die Wohnsitzbehörde; die Zuständigkeit der Aufenthaltsbehörde nach <ref-law> sei bloss subsidiär; das ergebe sich schon daraus, dass Abs. 3 vorschreibe, die Aufenthaltsbehörde habe die Wohnsitzbehörde zu benachrichtigen, wenn sie eine Kindesschutzmassnahme getroffen habe. Das Bundesgericht habe denn auch zu Recht entschieden, dass es bei einem Kompetenzkonflikt zweier Vormundschaftsbehörden über die Weiterführung von Kindesschutzmassnahmen einzig darauf ankomme, wo die Eltern der schutzbedürftigen Kinder ihren Wohnsitz hätten (<ref-ruling> E. 1).
2.3 Die Gliederung von <ref-law>, welcher für Kindesschutzmassnahmen in Abs. 1 allgemein das Wohnsitzprinzip aufstellt und in Abs. 2 für den Fall des Auseinanderklaffens von Wohnsitz und Aufenthaltsort eine ergänzende Regelung trifft und in Abs. 3 vorschreibt, dass die Aufenthaltsbehörde die Wohnsitzbehörde über allfällige von ihr getroffene Massnahmen zu informieren hat, spricht keineswegs für eine "rechtliche Gleichwertigkeit" dieser Zuständigkeiten. Weder Hegnauer (a.a.O., Rz. 27.59) noch die Autoren, die sich auf ihn berufen (Peter Breitschmid, Basler Kommentar zum ZGB, Rz. 18 zu <ref-law>; Martin Stettler, Schweizerisches Privatrecht, Bd. III/2, Das Kindsrecht, S. 524 ff.), begründen denn auch näher, weshalb dies so sein soll. Auch vom Gesetzeszweck her - der möglichst einfachen und klaren Bestimmung der zuständigen Vormundschaftsbehörde - kann es nicht der Wille des Gesetzgebers sein, zwei gleichwertige Zuständigkeiten zu schaffen, ohne Kriterien zu nennen, nach denen die eine oder die andere gelten sollte. Bei negativen Kompetenzkonflikten, bei denen eine klare Regelung unabdingbar ist, muss jedenfalls vom Vorrang von <ref-law> ausgegangen werden.
Der Kanton St. Gallen will dieses Problem unter Berufung auf Hegnauer und die erwähnten Richtlinien der Konferenz der Vormundschaftsdirektoren durch eine inhaltliche Beurteilung jedes Einzelfalles lösen und die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde mit der "grössten Sachnähe" zuweisen. Mit einer einzelfallweisen Verteilung der Zuständigkeit nach einem naturgemäss verschiedenen Interpretationen zugänglichen inhaltlichen Kriterium wären - wie auch der vorliegende Fall zeigt - unergiebige Streitigkeiten über die (kostenträchtige) Übernahme von Kindesschutzmassnahmen vorprogrammiert: dies würde dem Zweck von <ref-law> nach einer einfachen und klaren Regelung der Zuständigkeiten für den Fall negativer Kompetenzkonflikte widersprechen. Dazu kommt, dass ohnehin nur die bisherige Vormundschaftsbehörde - hier diejenige von Gansingen - mit dem Fall vertraut ist. Die Argumentation des Kantons St. Gallen ist denn auch widersprüchlich, wenn er einerseits darlegt, die Vormundschaftsbehörde Degersheim sei zur Übernahme der Kindesschutzmassnahmen ungeeignet, da die Kindsmutter erst seit kurzer Zeit hier wohne und sie deshalb mit dem Fall wenig vertraut sei, er sich aber anderseits dennoch für kompetent hält, die Verhältnisse materiell zu beurteilen und sogar die Prognose abgeben zu können, dass beide Kinder weiterhin in der sozialpädagogischen Gemeinschaft in Eggenwil betreut werden sollten. Es gibt daher keinen stichhaltigen Grund, von <ref-ruling> abzuweichen, und es ist daran festzuhalten, dass jedenfalls im negativen Konfliktfall die Zuständigkeit für Kindesschutzmassnahmen bei der Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des schutzbedürftigen Kindes liegt.
Selbst wenn man im Übrigen auf die Argumentation des Kantons St. Gallen abstellen und die Zuständigkeit nach dem Ort mit dem grössten Sachzusammenhang bestimmen wollte, stünde keineswegs fest, dass die Vormundschaftsbehörde Eggenwil die Kindesschutzmassnahmen übernehmen müsste. Einmal war diese bis anhin so wenig mit dem Fall befasst wie die Vormundschaftsbehörde Degersheim, und es ist offen, wie lange die beiden Kinder voraussichtlich noch in Eggenwil bleiben werden. Die Hauptschwierigkeit für die Behörden liegt zudem offenbar darin, mit der Mutter einen vernünftigen Kontakt herzustellen: dies wäre für die Vormundschaftsbehörde Eggenwil offensichtlich noch schwieriger als für diejenige von Degersheim, wo die Mutter wohnt. Ausserdem besteht schon angesichts des Altersunterschiedes zwischen den beiden Kindern von knapp drei Jahren eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass sie die Gemeinschaft zu unterschiedlichen Zeitpunkten verlassen werden. Da der Aufenthalt die einzige Anknüpfung für die Begründung der Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde Eggenwil darstellt, würde dies nach der vom Kanton St. Gallen vertretenen Rechtsauffassung bedeuten, dass für das zuerst austretende Kind die Vormundschaftsbehörde am neuen Aufenthaltsort des Kindes zuständig würde. Damit wären zwei Vormundschaftsbehörden mit der Familie X._ befasst, was kaum sinnvoll erscheint. Dies zeigt jedenfalls, dass sich die Zuständigkeiten nach dem vorgeschlagenen materiellen Kriterium keineswegs mit der angesichts der entgegengesetzten Interessenlage der beteiligten Vormundschaftsbehörden notwendigen Eindeutigkeit bestimmen lassen.
Selbst wenn man im Übrigen auf die Argumentation des Kantons St. Gallen abstellen und die Zuständigkeit nach dem Ort mit dem grössten Sachzusammenhang bestimmen wollte, stünde keineswegs fest, dass die Vormundschaftsbehörde Eggenwil die Kindesschutzmassnahmen übernehmen müsste. Einmal war diese bis anhin so wenig mit dem Fall befasst wie die Vormundschaftsbehörde Degersheim, und es ist offen, wie lange die beiden Kinder voraussichtlich noch in Eggenwil bleiben werden. Die Hauptschwierigkeit für die Behörden liegt zudem offenbar darin, mit der Mutter einen vernünftigen Kontakt herzustellen: dies wäre für die Vormundschaftsbehörde Eggenwil offensichtlich noch schwieriger als für diejenige von Degersheim, wo die Mutter wohnt. Ausserdem besteht schon angesichts des Altersunterschiedes zwischen den beiden Kindern von knapp drei Jahren eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass sie die Gemeinschaft zu unterschiedlichen Zeitpunkten verlassen werden. Da der Aufenthalt die einzige Anknüpfung für die Begründung der Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde Eggenwil darstellt, würde dies nach der vom Kanton St. Gallen vertretenen Rechtsauffassung bedeuten, dass für das zuerst austretende Kind die Vormundschaftsbehörde am neuen Aufenthaltsort des Kindes zuständig würde. Damit wären zwei Vormundschaftsbehörden mit der Familie X._ befasst, was kaum sinnvoll erscheint. Dies zeigt jedenfalls, dass sich die Zuständigkeiten nach dem vorgeschlagenen materiellen Kriterium keineswegs mit der angesichts der entgegengesetzten Interessenlage der beteiligten Vormundschaftsbehörden notwendigen Eindeutigkeit bestimmen lassen.
3. Die Klage ist somit gutzuheissen und der Kanton St. Gallen zu verpflichten, die Übernahme und Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen zu Gunsten von C._ und D._ durch die Vormundschaftsbehörde ihres gesetzlichen Wohnsitzes in Degersheim zu veranlassen.
Praxisgemäss sind bei einer Streitigkeit nach Art. 83 lit. b OG weder Gerichtskosten zu erheben noch Parteientschädigungen zuzusprechen (<ref-ruling> E. 5b S. 473). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Klage wird gutgeheissen und der Kanton St. Gallen verpflichtet, die Übernahme und Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen zu Gunsten von C._ und D._ durch die Vormundschaftsbehörde Degersheim zu veranlassen.
1. Die Klage wird gutgeheissen und der Kanton St. Gallen verpflichtet, die Übernahme und Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen zu Gunsten von C._ und D._ durch die Vormundschaftsbehörde Degersheim zu veranlassen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Kläger und dem Kanton St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Oktober 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['61d4f2a3-3962-4776-8029-a90cceeb74bd', 'bc87617f-9fe2-4d36-bda8-846856b74454', '61d4f2a3-3962-4776-8029-a90cceeb74bd', 'bc87617f-9fe2-4d36-bda8-846856b74454', 'bc87617f-9fe2-4d36-bda8-846856b74454', '61d4f2a3-3962-4776-8029-a90cceeb74bd'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0e80084b-7380-495b-b02b-b7ea1a67eaf9 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. Am 19. Februar 2007 erteilte die Abteilung Tagesbetreuung des Erziehungsdepartements des Kantons Basel-Stadt der "X._ GmbH" bzw. P._ als verantwortlicher Leiterin eine bis zum 1. November 2007 befristete Bewilligung zur Führung eines Tagesheims (Kinderkrippe). Am 7. Juni 2007 entzog sie diese Bewilligung per 30. Juni 2007, verfügte die Schliessung des Tagesheims auf den genannten Termin und entzog einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Die "X._ GmbH" focht diese Anordnung am 13. Juni 2007 beim Vorsteher des Erziehungsdepartements an, welcher die verlangte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 26. Juni 2007 ablehnte. Der gegen diese Zwischenverfügung erhobene Rekurs wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (als Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 13. November 2007 abgewiesen.
2. Die X._ GmbH führt mit Eingabe vom 27. Dezember 2007 beim Bundesgericht sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 13. November 2007 aufzuheben und ihr im hängigen Rekursverfahren gegen die Verfügung vom 7. Juni 2007 die aufschiebende Wirkung zu gewähren bzw. diese wieder herzustellen.
Das Verwaltungsgericht schliesst unter Hinweis auf die Erwägungen seines Urteils auf Abweisung der Beschwerde, während das Erziehungsdepartement beantragt, das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben, eventuell die Beschwerde abzuweisen.
3. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid einer oberen kantonalen Gerichtsbehörde in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, welche unter keinen der Ausschlussgründe gemäss <ref-law> fällt und insoweit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegt. Inhaltlich handelt es sich um einen Zwischenentscheid über die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung, der als solcher einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken und daher gemäss <ref-law> beim Bundesgericht sofort gesondert angefochten werden kann, wobei aber - in Abweichung von <ref-law> - einzig die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig ist (<ref-law>). Die vorliegende Eingabe ist damit als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen. Für die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde besteht kein Raum (vgl. <ref-law>), weshalb auf dieses Rechtsmittel nicht einzutreten ist.
4. 4.1 Die am 19. Februar 2007 erteilte und mit Verfügung vom 7. Juni 2007 per 30. Juni 2007 wieder entzogene Betriebsbewilligung war bis zum 1. November 2007 befristet. Das mit dem Rekurs gegen den Bewilligungsentzug gestellte Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist, wie das Erziehungsdepartement in seiner Vernehmlassung zutreffend bemerkt, schon mit dem Ablauf der Geltungsdauer der Bewilligung formell gegenstandslos geworden. Für einen Weiterbetrieb des Tagesheimes über das genannte Datum hinaus müsste eine neue Bewilligung erteilt werden, was ausserhalb des Gegenstands des Rekursverfahrens läge und insoweit auch nicht durch eine vorsorgliche Massnahme vorweggenommen werden kann.
4.2 Die Beschwerde gegen die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung für das Rekursverfahren vor dem Erziehungsdepartement ist zudem dadurch vollends hinfällig geworden, dass die genannte Rekursinstanz - wie aus den eingereichten kantonalen Akten hervorgeht - in der Zwischenzeit dieses Verfahren durch einen (abschlägigen) Sachentscheid abgeschlossen hat (Entscheid des Departementsvorstehers vom 14. Dezember 2007). Falls der Streitfall an das Verwaltungsgericht weitergezogen worden sein sollte, wäre es Sache dieses Gerichts, über allfällige vorsorgliche Massnahmen neu zu befinden.
4.3 Die vorliegende Beschwerde ist daher wegen Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben, wofür gemäss <ref-law> der Instruktionsrichter zuständig ist.
5. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind, da die Beschwerde nach dem Gesagten grundsätzlich schon im Zeitpunkt ihrer Erhebung gegenstandslos war und weil die in erster Linie erhobene Rüge der Unverhältnismässigkeit zudem keinen nach <ref-law> zulässigen Beschwerdegrund darstellt (Hansjörg Seiler, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Rz 18 zu Art. 98), der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (<ref-law>). | Demnach verfügt der Instruktionsrichter:
1. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Diese Verfügung wird der Beschwerdeführerin und dem Erziehungsdepartement sowie dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. März 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber:
Hungerbühler Häberli | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
|
0e8097b3-9437-4030-9292-d195d799f2ee | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par décision du 12 octobre 2011, le juge instructeur du Tribunal cantonal du canton de Vaud a constaté comme retiré le recours déposé le 19 juillet 2011 par X._ contre la décision du Service de la population du canton de Vaud du 11 juillet 2001 refusant de lui délivrer, ainsi qu'à sa fille A._, une autorisation de séjour et prononçant son renvoi de Suisse. Le délai échéant le 19 septembre 2011 aux fins de régulariser le recours par apposition d'une signature imparti par courrier du Tribunal cantonal du 9 septembre 2011 n'avait pas été respecté. La cause a été rayée du rôle.
2. Par courrier du 19 novembre 2011, l'intéressé a interjeté un recours auprès du Tribunal fédéral pour exposer sa situation personnelle, ses projets d'avenir et demander la délivrance d'une autorisation de séjour.
3. D'après l'art. 42 al. 1 et 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés (al. 1). Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (al. 2).
Le courrier du 19 novembre 2011 ne répond manifestement pas aux exigences de motivation prévues par l'<ref-law>. En effet, il n'expose pas en quoi la décision rendue le 12 octobre 2011 par le Tribunal cantonal violerait le droit en déclarant retiré le mémoire du 19 juillet 2011 dont les irrégularités - ici l'absence de signature - n'ont pas été corrigées malgré l'octroi d'un délai à cet effet.
4. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Au vu des circonstances de la cause, il se justifie de ne pas percevoir de frais de la procédure fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu des frais de procédure.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 23 novembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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0e80df25-bb5e-4d74-a96e-fdd724222033 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ (geb. 1988) stammt aus dem Kosovo. Er kam 1992 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz und wurde in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters einbezogen.
Am 11. April 2003 befand die Jugendanwaltschaft des Kantons Thurgau, A._ habe sich wegen Verstosses gegen das Bundesgesetz über Betäubungsmittel und psychotrope Stoffe schuldig gemacht, und ordnete eine Erziehungshilfe an. Am 11. April 2006 wurde die Erziehungshilfe wegen Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch und Führens desselben ohne Führerausweis bestätigt. A._ wurde zudem mit einer Busse bestraft. Vom September 2006 bis im Juli 2010 erfolgten zahlreiche weitere Straf- und Bussenverfügungen aufgrund von Verstössen gegen das Betäubungsmittel-, Personenbeförderungs-, Transport- und Strassenverkehrsgesetz. Bereits am 7. Dezember 2006 wurde A._ ausländerrechtlich verwarnt.
Am 20. Juli 2012 verurteilte das Kantonsgericht Nidwalden A._ wegen Diebstahls, mehrfachen bandenmässigen Diebstahls, mehrfachen versuchten Raubs, mehrfacher Sachbeschädigung, versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, räuberischer Erpressung, mehrfach versuchten und vollendeten Hausfriedensbruchs, mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie weiterer Delikte im Bereich des Strassenverkehrsgesetzes zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--.
B.
Mit Verfügung vom 15. November 2012 widerrief das Migrationsamt des Kantons Thurgau die Niederlassungsbewilligung von A._. Einen dagegen erhobenen Rekurs beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau wies dieses am 22. Februar 2013 ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wurde am 26. Juni 2013 hinsichtlich der im Vorverfahren verweigerten unentgeltlichen Prozessführung gutgeheissen; in materieller Hinsicht (Widerruf der Niederlassungsbewilligung) blieb das Rechtsmittel erfolglos.
C.
Mit Beschwerde vom 19. September 2013 beantragt A._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei teilweise aufzuheben. Vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung und der Wegweisung sei abzusehen. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Migrationsamt, das Departement für Justiz und Sicherheit und das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 27. September 2013 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (<ref-law>). Gegen den Widerruf einer ausländerrechtlichen Bewilligung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich zulässig, ungeachtet davon, ob sie auf einem Rechtsanspruch beruht (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 4; Urteile 2C_207/2014 vom 6. März 2014 E. 2.1; 2C_235/2012 vom 13. März 2013 E. 1.1). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 42 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 1 BGG).
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (<ref-law>). Die beschwerdeführende Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft, mit anderen Worten willkürlich, erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62; <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung geht das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 3 S. 104 f.).
1.3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als der angefochtene Entscheid hierzu Anlass gibt (<ref-law>). Auf einen Vollzugs-Schlussbericht sowie einen Arztbericht vom August bzw. September 2013, die der Beschwerdeführer erst mit seiner Beschwerde an das Bundesgericht ins Recht legt, kann nicht eingegangen werden. Es handelt sich um unzulässige Noven (vgl. <ref-ruling> E. 3.1.2 S. 123; <ref-ruling> E. 2.1 S. 343 f.; je mit Hinweisen).
2.
2.1. Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG; <ref-ruling> E. 4.2 S. 381; <ref-ruling> E. 2) oder in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat bzw. diese gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Hiervon ist auszugehen, wenn die ausländische Person durch ihre Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr bringt oder sie sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und damit zeigt, dass sie auch künftig weder gewillt noch fähig erscheint, sich an die Rechtsordnung zu halten, was jeweils im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu prüfen ist (<ref-ruling> E. 2, 31 E. 2, 145 E. 2; <ref-ruling> E. 3 S. 302 ff.; Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17. November 2011 E. 5). Die genannten Widerrufsgründe gelten auch für Niederlassungsbewilligungen ausländischer Personen, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten (Art. 63 Abs. 2 AuG).
2.2. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung muss in jedem Fall verhältnismässig sein (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2.2.2; <ref-ruling> E. 4.3 und 4.5). Dabei sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.3; vgl. auch das Urteil des EGMR i.S. Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06], Ziff. 53 ff. bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll nur mit Zurückhaltung widerrufen werden. Bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit ist dies jedoch selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und das bereits zitierte EGMR-Urteil Trabelsi ). Bei schweren Straftaten und bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit eines Ausländers zu beenden, der die Sicherheit und Ordnung derart beeinträchtigt (vgl. <ref-ruling> E. 2.4 und 2.5; das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 4.4.2 S. 190).
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet einzig die Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat. Entgegen seinen Ausführungen hat die Vorinstanz die widerstreitenden Interessen sorgsam gewichtet, in zulässiger Weise gegeneinander abgewogen und den Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers zurecht als verhältnismässig erachtet:
3.1. Der Beschwerdeführer wurde vom Kantonsgericht Nidwalden wegen Diebstahls, mehrfachen bandenmässigen Diebstahls, mehrfachen versuchten Raubs, mehrfacher Sachbeschädigung, versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, räuberischer Erpressung, mehrfach versuchten und vollendeten Hausfriedensbruchs, mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie weiterer Delikte im Bereich des Strassenverkehrsgesetzes zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Die Vorinstanz durfte - obwohl keine Begründung des Strafurteils vorliegt - bereits gestützt auf die vom Strafgericht verhängte Strafe von einem erheblichen ausländerrechtlichen Verschulden des Beschwerdeführers ausgehen (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 23; <ref-ruling> E. 3.1 S. 216). Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Straftaten seien auf seine Suchtproblematik zurückzuführen, und er habe mit "vermutlich reduzierter Urteilsfähigkeit" gehandelt, rügt er sinngemäss eine rechtswidrige Erstellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht. Der Beschwerdeführer verkennt dabei, dass die Vorinstanz an die rechtskräftigen Erkenntnisse des Strafgerichts gebunden ist, welches allfällige schuldmildernde Umstände berücksichtigt (vgl. Urteil 2C_995/2013 vom 24. April 2014 E. 3.1); insbesondere besteht im ausländerrechtlichen Verfahren regelmässig kein Raum, die Beurteilung des Strafgerichts zur Angemessenheit der Sanktion zu relativieren (vgl. Urteile 2C_114/2013 vom 10. September 2013; 2C_1052/2012 vom 2. April 2013 E. 4.3 mit Hinweisen). Die Vorinstanz durfte demnach anhand der stetigen und mitunter schweren Delinquenz - auch unter generalpräventiven Gesichtspunkten - von einem gravierenden Verstoss gegen die Rechtsordnung und einem entsprechend hohen öffentlichen Interesse an der Beendigung des Aufenthalts des Beschwerdeführers ausgehen (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 bis 4.4 S. 185 ff.; Urteile 2C_963/2012 vom 1. April 2013 E. 5.1.3 ; 2C_218/2011 vom 4. Januar 2012 E. 2).
Der Beschwerdeführer befand sich vom 14. Oktober 2011 bis zum 7. August 2013 im Strafvollzug. In den Führungsberichten zum Strafvollzug aus dem Jahr 2012 wird er als "schwieriger Insasse" beschrieben. Auch wenn dies, wie er selbst vorbringt, auf gesundheitliche Probleme zurückzuführen sein sollte, konnte die Vorinstanz bei ihm keine ernsthaften und substanziierten Bestrebungen feststellen, seiner Drogensucht entgegenzutreten. Im Strafvollzug war er unter anderem nicht gewillt, seine Methadoneinnahme versuchsweise zu reduzieren.
3.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, infolge der Suchtmittelabhängigkeit gesundheitlich psychisch wie physisch beeinträchtigt zu sein, sodass eine Rückkehr in seine Heimat unzumutbar sei. In verschiedenen von der Vorinstanz herangezogenen psychiatrischen Gutachten wurde festgehalten, der Beschwerdeführer sei weder suizidgefährdet noch bestünden Anzeichen von Wahn oder Sinnestäuschung. Eine Verdachtsdiagnose der paranoiden Schizophrenie wurde nicht bestätigt. Der Beschwerdeführer konsumierte zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils Methadon sowie verschiedene Schlaf- und Beruhigungsmittel. Zur Abklärung der medizinischen Betreuungsmöglichkeiten für den Beschwerdeführer im Kosovo hat sich die Vorinstanz auf einen Consulting Bericht des Bundesamtes für Migration gestützt. Gemäss diesem Bericht, der sich auf die Erkenntnisse der Botschaft vor Ort stützt, sind in Pristina sowohl die Methadoneinnahme auf Verschreiben eines Arztes hin als auch eine Weiterführung der medikamentösen Behandlung (Schlaf- und Beruhigungsmittel) möglich. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, allenfalls mit finanzieller Unterstützung seiner in der Schweiz selbstständig erwerbstätigen Eltern, seinem Gesundheitszustand entsprechend medizinisch versorgt werden kann.
3.3. Der mittlerweile 25-jährige Beschwerdeführer hält sich seit seinem 4. Lebensjahr und damit seit einer sehr langen Zeit in der Schweiz auf. Er bringt vor, bestens integriert zu sein. Der langen Anwesenheit ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ein entsprechendes Gewicht beizumessen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.1; Urteil 2C_512/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.1 f. mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat indessen keine Berufslehre abgeschlossen und war nie regelmässig erwerbstätig. Er ist gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen verschuldet. Angesichts der Tatsache, dass er seit seinem 18. Lebensjahr wiederholt und schwer straffällig geworden ist, kann er auch nicht als sozial integriert gelten (vgl. <ref-law> [SR 142.205]). Insbesondere erwiesen sich sowohl die spezifischen Disziplinarmassnahmen der Schule als auch denjenigen der Jugendanwaltschaft oder der Strafverfolgung selbst als wirkungslos. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers durfte die Vorinstanz ausserdem davon ausgehen, seine Delinquenz - sie richtete sich unter anderem gegen die körperliche Integrität (versuchter Raub, räuberische Erpressung) - sei nicht allein auf Substanzabhängigkeit zurückzuführen. Im Gegensatz zum von ihm angerufenen Urteil des EGMR i.S. Emre gegen Schweiz vom 22. Mai 2008 (Nr. 42034/04) Ziff. 64 ff., 74 hat der Beschwerdeführer die gravierende und dem Widerruf der Niederlassungsbewilligung letztlich zugrunde liegende Verurteilung aus dem Jahr 2012 auch nicht als Jugendlicher, sondern als Erwachsener begangen.
3.4. Der Beschwerdeführer lebte offenbar vor Antritt des Strafvollzugs im Rahmen seiner Familiengemeinschaft. Ein Abhängigkeitsverhältnis zu seinen Eltern ist durch die erforderliche Methadoneinnahme, wie die Vorinstanz korrekt darlegt, nicht dargetan (<ref-ruling> E. 5.1 S. 402; <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 159; <ref-ruling> E. 5 S. 529). Die Beendigung seiner Anwesenheit ist für den Beschwerdeführer zweifelsohne mit einer grossen Härte verbunden. Immerhin sind dem kinderlosen Beschwerdeführer die sozio-kulturellen Gegebenheiten seiner Heimat durch seine Eltern vertraut, auch spricht er unbestrittenermassen die Sprache seines Herkunftlandes. Zwar sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers nach einer sehr langen Anwesenheit in der Schweiz zweifellos bedeutend; sie vermögen in Anbetracht der wiederholten und zunehmend schwereren Delinquenz sowie einer erheblichen Rückfallgefahr das gewichtige sicherheitspolizeiliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts indessen nicht zu überwiegen.
4.
Die Beschwerde ist demnach unbegründet und abzuweisen. Da sie sich aufgrund der langen Landesanwesenheit sowie der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Beschwerdeführers nicht als aussichtslos erweist und er ausserdem bedürftig ist, kann die beantragte unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet werden (<ref-law>). Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler reicht für das bundesgerichtliche Verfahren eine Honorarnote von Fr. 4'775.50 ein. Zu berücksichtigen ist, dass sie den Beschwerdeführer bereits über zwei Instanzen vertreten hat und die Parteientschädigung im Armenrecht gemäss Art. 10 des Reglements über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor Bundesgericht (SR 173.110.210.3) reduziert wird. Eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- aus der Gerichtskasse erscheint angemessen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
2.1. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2. Dem Beschwerdeführer wird Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler als unentgeltliche Rechtsbeiständin beigegeben. Ihr wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- ausgerichtet.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Mai 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'd2dd486a-5119-492c-804f-8ce8717e31b3', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', 'b282b9ee-7dc9-4f1b-9939-e3c0fd515d6f', '9a9988ad-2545-4d18-8486-642341639f4d', 'b282b9ee-7dc9-4f1b-9939-e3c0fd515d6f', '9a9988ad-2545-4d18-8486-642341639f4d', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '5c2b7d61-5661-45a8-a4b9-79e6fa483a48', 'a36ceaaa-3104-4393-b4bb-3b17dcc60a56', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '81415743-3296-4041-9348-e5372ba82f3f', '6eeb79b5-5c11-4619-982a-a19792b2f0ea', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'c183fea8-3c0f-454b-98a1-f0a437e7293a', '8b334b24-e9e7-4e5f-b6c0-fbeb6a681df0', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'acb9ad54-c3b6-4e2f-8cd6-f88582a6fa23'] |
0e82e107-126b-4936-9d00-2cb5d1ca4539 | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. Der Gemeinderat Ebikon bewilligte am 30. September 2004 den Bau eines Mehrfamilienhauses auf der Parzelle Nr. 1310, GB Ebikon. In der Folge veräusserte der Grundeigentümer die Parzelle an die Eheleute Y._. Am 3. November 2005 genehmigte der Gemeinderat das Gesuch des Ehepaars um Vornahme nachträglicher Projektänderungen; gleichzeitig wies er die dagegen gerichtete Einsprache des Nachbarn X._ ab.
B. X._ beschwerte sich beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern über die Abweisung seiner Einsprache. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 10. Januar 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
C. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhebt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Ehepaar Y._ ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht spricht sich für die Abweisung der Beschwerde aus. Der Gemeinderat Ebikon hat sich nicht vernehmen lassen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz [BGG; SR 173.110]) in Kraft getreten. Der angefochtene Entscheid erging nach dem 1. Januar 2007. Gemäss <ref-law> ist hier deshalb das Bundesgerichtsgesetz anwendbar.
1.1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (<ref-law>). Es untersucht deshalb grundsätzlich von Amtes wegen, ob und inwiefern auf eine Beschwerde eingetreten werden kann. Immerhin ist die Beschwerde gemäss <ref-law> hinreichend zu begründen. Liegt - wie hier - eine baurechtliche Nachbarbeschwerde vor, so hat die Begründungspflicht auch eine besondere Bedeutung für die Beschwerdebefugnis. Der Beschwerdeführer hat darzulegen, dass die gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen gegeben sind. Soweit diese nicht ohne Weiteres ersichtlich sind, ist es nicht Aufgabe des Bundesgerichts, anhand der Akten oder weiterer, noch beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern der als Beschwerdeführer auftretende Private zur Beschwerde zuzulassen ist. Vorliegend erfolgt in der Beschwerdeschrift eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Sachurteilsvoraussetzungen.
1.2 Gestützt auf <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Dieses Rechtsmittel steht auch auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund. Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) in der Fassung nach Ziff. 64 des Anhangs zum Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32; vgl. AS 2006, 2261) gelten für die Rechtsmittel an die Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. An der Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ändert nichts, wenn - wie hier - lediglich die Bundesverfassungsmässigkeit der Handhabung von kantonalem bzw. kommunalem Baurecht im Streit liegt.
1.2.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Bezüglich der Überprüfung und Anwendung von kantonalem Recht sind in <ref-law> gewisse Teilbereiche aufgeführt, so kantonale verfassungsmässige Rechte (lit. c), kantonale Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung sowie über Volkswahlen und -abstimmungen (lit. d) und interkantonales Recht (lit. e). Ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 95 lit. c bis lit. e BGG bleibt die Kognition des Bundesgerichts bezüglich des kantonalen und kommunalen Rechts unter dem Bundesgerichtsgesetz im Vergleich zum früheren Recht unverändert. Diesbezüglich bildet die Verletzung kantonaler bzw. kommunaler Bestimmungen nur dann einen zulässigen Beschwerdegrund, wenn eine derartige Rechtsverletzung einen Verstoss gegen Bundesrecht im Sinne von <ref-law> - so das Raumplanungs- und Umweltschutzrecht des Bundes usw., ferner auf Verfassungsstufe beispielsweise das Willkürverbot (<ref-law>) - oder gegen Völkerrecht im Sinne von <ref-law> zur Folge hat (vgl. die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202 ff., 4335).
1.2.2 In Ergänzung zu den Rügen, die sich auf Art. 95 f. BGG stützen, sind unter den engen Voraussetzungen von <ref-law> auch Vorbringen gegen die Sachverhaltsfeststellung zulässig. Ein solcher Einwand kann nach der letztgenannten Bestimmung nur erhoben werden, wenn die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (vgl. die Botschaft, BBl 2001 S. 4338).
1.3 In <ref-law> sind mit Blick auf die Legitimation zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kumulativ drei Anforderungen verankert. Der Beschwerdeführer muss vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder dazu keine Möglichkeit erhalten haben (lit. a). Er muss durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt sein (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung haben (lit. c).
1.3.1 Die Kriterien von <ref-law> grenzen die Beschwerdelegitimation von Nachbarn gegen unzulässige Popularbeschwerden ab. Verlangt ist neben der formellen Beschwer (<ref-law>), dass der Beschwerdeführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt (<ref-law>) und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht (<ref-law>). Die Nähe der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl. die Botschaft, BBl 2001 S. 4236). Die Voraussetzungen von <ref-law> hängen eng zusammen; insgesamt kann insoweit an die Grundsätze, die zur Legitimationspraxis bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a des früheren Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 S. 531) entwickelt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 51 f., 379 E. 4b S. 386 f.), angeknüpft werden.
1.3.2 Bei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nicht erforderlich, dass das angeblich willkürlich angewendete kantonale oder kommunale Gesetzesrecht dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch bzw. ein rechtlich geschütztes Interesse vermittelt. In diesem Punkt unterscheiden sich die hier zulässigen Beschwerdegründe von denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (vgl. zur Zulässigkeit der Willkürrüge beim letztgenannten Rechtsmittel, <ref-ruling> E. 6.1 und 6.3 S. 197 ff.). Aus dem Legitimationskriterium des schutzwürdigen Interesses gemäss <ref-law> (vgl. E. 1.3.1, hiervor) ist jedoch abzuleiten, dass der Beschwerdeführer nur die Überprüfung des Bauvorhabens im Lichte jener Rechtssätze verlangen kann, die sich rechtlich oder tatsächlich auf seine Stellung auswirken. Dieses Erfordernis trifft beispielsweise nicht zu bei Normen über die innere Ausgestaltung der Baute auf dem Nachbargrundstück, die keinerlei Auswirkungen auf die Situation des Beschwerdeführers haben (vgl. das Votum von Bundesrat Blocher in der ständerätlichen Beratung vom 8. März 2005, AB 2005 S 135 f.). Beschwerdegründe Privater, mit denen ein bloss allgemeines öffentliches Interesse an der richtigen Anwendung des Rechts verfolgt wird, ohne dass dem Beschwerdeführer im Falle des Obsiegens ein praktischer Nutzen entsteht, sind bei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig. In jedem Fall kann aber der Beschwerdeführer - wie bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (vgl. <ref-ruling> E. 6.2 S. 198 ff.) - die Verletzung von Parteirechten rügen, deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft.
1.3.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen (<ref-law>). Er ist als Eigentümer der an das Baugrundstück angrenzenden Parzelle Nr. 2647, GB Ebikon, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt (<ref-law>). Der Beschwerdeführer bringt Gehörsrügen vor; dazu ist er ohne Weiteres befugt. In der Sache wendet er sich gegen die Höhe der geplanten Baute und den Umfang der baulichen Ausnutzung auf dem Nachbargrundstück. Insofern macht er eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts und eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots, verbunden mit einer Sachverhaltsrüge, geltend. Der mit diesen Vorbringen beanstandete Umfang der baulichen Ausnutzung beim fraglichen Bauprojekt wirkt sich in erheblichem Masse auf die Nutzung der Liegenschaft des Beschwerdeführers aus. Insofern betrifft der angefochtene Entscheid den Beschwerdeführer in schutzwürdigen eigenen Interessen (<ref-law>). Dieser ist somit zur Beschwerde befugt.
1.4 Das Eintreten auf zulässige Beschwerdegründe hängt weiter vom Erfüllen der Anforderungen an die Begründung der einzelnen Rügen ab.
1.4.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden.
1.4.2 Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist die Praxis zum Rügeprinzip gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120) weiterzuführen (vgl. die Botschaft, BBl 2001 S. 4344).
1.4.3 Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in <ref-law> genannten Rügen (vgl. dazu E. 1.4.2, hiervor). Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (vgl. BGE <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von <ref-law>, die dem Richter geradezu in die Augen springen.
1.4.4 Im vorliegenden Fall stehen mehrere Verfassungsrügen und eine Sachverhaltsrüge zur Diskussion. Es wird, soweit erforderlich, im entsprechenden Sachzusammenhang darzulegen sein, inwiefern die Anforderungen an die Rügepflicht hier nicht eingehalten sind.
1.5 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
2. Zunächst sind die Vorbringen des Beschwerdeführers, die sein rechtliches Gehör (<ref-law>) betreffen, zu behandeln.
2.1 Einerseits sei das Verwaltungsgericht zu Unrecht auf eine Rüge, welche die Verletzung von kommunalem Recht betraf, nicht eingetreten. In diesem Zusammenhang erhebt der Beschwerdeführer zusätzlich eine Willkürrüge; dieser kommt allerdings im Vergleich zur Gehörsrüge keine selbstständige Bedeutung zu.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts wurde bereits im Rahmen der früheren Baubewilligung vom 30. September 2004 abschliessend über diesen Punkt entschieden. Zudem habe der Beschwerdeführer es unterlassen, eine Verletzung der fraglichen Norm im kommunalen Einspracheverfahren geltend zu machen. Damit hat das Verwaltungsgericht sein Nichteintreten auf diesen Punkt mit einer doppelten Argumentation begründet. Der Beschwerdeführer richtet sich einzig gegen die Annahme des kantonalen Gerichts, dass über die Frage in der - rechtskräftigen - Baubewilligung vom 30. September 2004 abschliessend entschieden worden sei. Weder bestreitet er, dass eine entsprechende Beanstandung im Einspracheverfahren unterblieben ist, noch stellt er in Frage, dass das kantonale Gericht den Eintretensentscheid von einer solchen Beanstandung abhängig machen durfte.
Weist ein angefochtener Entscheid mehrere, selbstständige Begründungsstränge auf, so muss der Beschwerdeführer nach der Rechtsprechung zu <ref-law> aufzeigen, dass jeder von ihnen unrechtmässig ist (zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil 1B_9/2007 vom 19. März 2007, E. 6.3). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde im vorliegenden Zusammenhang nicht; insoweit kann darauf nicht eingetreten werden.
2.2 Anderseits wirft der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht vor, es habe sich mit einem Beweisantrag nicht befasst.
Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren die Einholung eines Amtsberichts beim Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern zur Entstehungsgeschichte bzw. Auslegung von § 138 Abs. 1 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 (PBG/LU; SRL Nr. 735) verlangt. Das Verwaltungsgericht hat die Bestimmung im Lichte seiner eigenen Rechtsprechung ausgelegt; die materielle Richtigkeit seiner Erwägungen wird im Folgenden näher zu erörtern sein (vgl. E. 3, hiernach). Den beantragten Amtsbericht hielt das kantonale Gericht hingegen stillschweigend für entbehrlich.
Die Gesetzesauslegung ist im Allgemeinen nicht entscheidend historisch zu begründen (<ref-ruling> E. 3b S. 41). Gesetzesmaterialien sind umso weniger beachtlich, je weiter die Gesetzesentstehung zeitlich zurückliegt (<ref-ruling> E. 2c S. 290; Urteil 1P.157/2001 vom 5. Oktober 2001, E. 2d, erwähnt in: ZBl 103/2002 S. 334). Von daher war das Verwaltungsgericht verfassungsrechtlich nicht gehalten, Nachforschungen zur Entstehungsgeschichte der mehr als 15 Jahre alten Norm ausserhalb der allgemein zugänglichen Materialien zu veranlassen. Darüber hinaus tut der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern er für eine sachgerechte Anfechtung des Urteils auf eine ausdrückliche Begründung zu seinem Beweisantrag angewiesen gewesen wäre. Vielmehr ist es nicht zu beanstanden, wenn das kantonale Gericht diesen Antrag ohne Begründung verworfen hat. Die Beschwerde erweist sich demzufolge in diesem Punkt als unbegründet.
2.3 Aus den bei E. 2.2 genannten Gründen ist auch dem Beweisantrag des Beschwerdeführers um Einholung des fraglichen Amtsberichts im bundesgerichtlichen Verfahren nicht stattzugeben.
3. Zur Hauptsache geht es um die Frage, ob das erste Untergeschoss vorliegend als Vollgeschoss anzurechnen ist. Nach § 138 Abs. 1 PBG/LU muss mindestens ein Drittel der Aussenflächen des ersten Untergeschosses im ausgemittelten gewachsenen oder tiefer gelegten Terrain liegen, ansonsten das Untergeschoss als Vollgeschoss gilt. Weitere Untergeschosse dürfen nicht sichtbar sein. Ausgenommen sind die Zu- und Wegfahrten von Einstellhallen.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid seine Praxis zur Berechnung der massgeblichen Aussenflächen des Untergeschosses bestätigt (vgl. Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2004 II Nr. 14 E. 3c/d). Umstritten ist hier folgender Teilaspekt: Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts erstreckt sich die relevante Fassadenhöhe von der Unterkante des Bodens des Untergeschosses bis zur Oberkante des Erdgeschossbodens. Dabei soll es nicht darauf ankommen, ob sich unter dem ersten Untergeschoss - wie hier - noch weitere Untergeschosse befinden. Der Beschwerdeführer hält es demgegenüber für willkürlich, wenn die Höhenberechnung nicht von Oberkante zu Oberkante vorgenommen wird.
3.2 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 1.2 S. 177; <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen).
3.3 Fehl geht der Beschwerdeführer, wenn er behauptet, die Auffassung des Verwaltungsgerichts missachte klares Gesetzesrecht. Der Wortlaut von § 138 Abs. 1 PBG/LU lässt vielmehr Raum für eine Berechnung der hier relevanten Höhe im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Praxis. Es hält ausserdem vor dem Willkürverbot stand, wenn das Verwaltungsgericht argumentiert, bei der Berechnung der zulässigen Höhenmasse nach § 139 PBG/LU handle es sich um etwas anderes als bei der Ermittlung der Aussenflächen nach § 138 Abs. 1 PBG/LU. Soweit der Beschwerdeführer das Gegenteil behauptet, genügt die Willkürrüge den Erfordernissen von <ref-law> nicht; darauf ist nicht einzutreten (vgl. E. 1.4.2, hiervor).
3.4 Auch mit Bezug auf Sinn und Zweck der umstrittenen Bestimmung vermag der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht nicht erfolgreich Willkür vorzuwerfen. Im angefochtenen Urteil wird nicht verkannt, dass ein Bauherr versucht sein könnte, die massgeblichen Aussenflächen über eine dicke Ausführung des Untergeschossbodens zu beeinflussen. Dabei geht das Verwaltungsgericht offensichtlich davon aus, dass der Bauherr gleichzeitig die Aussenflächen des Untergeschossbodens zu seinen Gunsten nach Möglichkeit nicht freilegt bzw. mit Aufschüttungen zudeckt. Diesbezüglich legt sich der angefochtene Entscheid indessen nicht in allgemeiner Weise fest. Er beschränkt sich auf eine Einzelfallbetrachtung und erklärt die Konstruktionstiefe des Untergeschossbodens im vorliegenden Fall mit 49 cm als zwar grosszügig bemessen, aber noch tolerierbar. Diese Würdigung ist unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gegenargumente führen zu keinem gegenteiligen Ergebnis.
4. Ferner wendet der Beschwerdeführer ein, bei sämtlichen Bauvorhaben in der Umgebung habe die zuständige Gemeindebehörde die Höhe der Aussenflächen von Oberkante zu Oberkante gemessen.
4.1 Die Gleichbehandlungsrüge (<ref-law>) wird erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren erhoben. Sie erweist sich von vornherein als sachlich unbegründet, soweit sie überhaupt rechtsgenüglich substantiiert worden ist. Deshalb muss hier die Frage der Zulässigkeit neuer Rechtsrügen im bundesgerichtlichen Verfahren nicht näher erörtert werden. Der Beschwerdeführer fordert für seinen Fall eine Abweichung von der verwaltungsgerichtlichen Praxis, die als verfassungskonform eingestuft worden ist (vgl. E. 3, hiervor). Mit anderen Worten beansprucht er eine Gleichbehandlung im Unrecht. Er tut allerdings mit keinem Wort dar, dass die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für eine Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 2f.; <ref-ruling> E. 3c S. 254, je mit Hinweisen) vorliegend erfüllt sein sollen. Insofern ist die Begründung der Verfassungsrüge mangelhaft, so dass darauf nicht weiter einzugehen ist (vgl. E. 1.4.2, hiervor).
4.2 Unter diesen Umständen können auch die tatsächlichen Behauptungen des Beschwerdeführers zur Berechnungsweise der Gemeinde in Drittverfahren und das diesbezügliche Editionsbegehren nicht entscheidend für den Ausgang des Verfahrens sein (<ref-law>). Bereits aus diesem Grund sind die entsprechenden Vorbringen nicht zu prüfen. Ebenso wenig braucht abgeklärt zu werden, ob es im Lichte von <ref-law> zulässig ist, diese tatsächlichen Behauptungen erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren vorzutragen.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). Er hat den Beschwerdegegnern eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegnern für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Ebikon und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Juni 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['12ca0b6d-bdfb-4f96-99b9-68772694bd35', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'bd342838-10ed-456a-b843-031ab44f7954', '9e54d0ba-2489-416d-b72a-91d6e150dd9e', '31ca932c-a415-48d6-9ef0-f617c649ca56', '7d4e5e45-e9be-4fc9-80bf-ada63fc605ad', '82395a55-9d0c-4d00-9f80-80c977c9afe3', '3fb514eb-7a7a-457a-a71f-92c1769b1024'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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Faits:
A. Le 31 juillet 2004, entre 18h10 et 18h30, une altercation a eu lieu entre X._ et Y._, dans la buanderie de leur immeuble, à Neuchâtel. Alors que X._ était occupée à faire sa lessive, Y._ est entrée dans la buanderie pour ouvrir un robinet alimentant une fontaine située à proximité, dans le but d'arroser son jardin. X._ a alors saisi les avant-bras de Y._ avec ses mains, l'a secouée violemment, puis la repoussée à l'extérieur de la buanderie. Cette dernière a crié au secours et, voyant que cela ne servait à rien, est partie en direction de son appartement, une fois que X._, ricanant, l'a lâchée.
Un certificat médical établi le soir même vers 21h30 par le médecin de garde des urgences de l'Hôpital de la Providence, à Neuchâtel, constate que "sur le plan clinique, Mme Y._ présente un choc émotionnel avec une tension artérielle haute (215/106), une fréquence cardiaque rapide (107/min), un hématome léger au niveau de la face interne de l'avant-bras droit et un autre tout aussi léger au niveau de la face externe de l'avant-bras gauche".
X._ conteste la version des faits, telle qu'elle est exposée ci-dessus. Elle déclare avoir élevé la voix, mais nie avoir empoigné Y._. Elle affirme en outre que sa voisine est sortie vers 19h, soit environ une demi-heure après l'altercation, pour arroser son jardin.
X._ conteste la version des faits, telle qu'elle est exposée ci-dessus. Elle déclare avoir élevé la voix, mais nie avoir empoigné Y._. Elle affirme en outre que sa voisine est sortie vers 19h, soit environ une demi-heure après l'altercation, pour arroser son jardin.
B. Par jugement du 29 mars 2005, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné X._, pour lésions corporelles simples de peu de gravité (<ref-law>), à une peine de cinq jours d'arrêts avec sursis pendant un an, à des frais de justice arrêtés à 430 francs ainsi qu'à une indemnité de dépens de 300 francs à Y._.
Le Tribunal s'est déclaré convaincu que la version des faits de Y._ était conforme à la vérité, en raison du certificat médical du 31 juillet 2004, mais aussi du fait de l'agacement avoué de X._ à l'égard de sa voisine et de la constance des déclarations de cette dernière.
Le Tribunal s'est déclaré convaincu que la version des faits de Y._ était conforme à la vérité, en raison du certificat médical du 31 juillet 2004, mais aussi du fait de l'agacement avoué de X._ à l'égard de sa voisine et de la constance des déclarations de cette dernière.
C. Par arrêt du 15 février 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de Neuchâtel a admis partiellement le pourvoi en cassation formé par X._, a annulé le jugement de première instance et a condamné cette dernière à une amende de 300 francs, ainsi qu'à une part réduite des frais judiciaires de cassation, arrêtée à 240 francs.
En bref, elle a considéré que le premier juge était tombé dans l'arbitraire en retenant que les événements du 31 juillet 2004 étaient à l'origine des douleurs persistantes constatées par le certificat médical du 17 mars 2005. Elle a retenu qu'en empoignant Y._ comme elle l'a fait, X._ avait causé deux hématomes légers sur chacun de ses avant-bras, sans provoquer de douleurs particulières, et qu'elle s'était en conséquence rendue coupable de voies de fait selon l'<ref-law>, et non de lésions corporelles simples de peu de gravité.
En bref, elle a considéré que le premier juge était tombé dans l'arbitraire en retenant que les événements du 31 juillet 2004 étaient à l'origine des douleurs persistantes constatées par le certificat médical du 17 mars 2005. Elle a retenu qu'en empoignant Y._ comme elle l'a fait, X._ avait causé deux hématomes légers sur chacun de ses avant-bras, sans provoquer de douleurs particulières, et qu'elle s'était en conséquence rendue coupable de voies de fait selon l'<ref-law>, et non de lésions corporelles simples de peu de gravité.
D. Contre cet arrêt cantonal, X._ dépose un recours de droit public et un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Dans le recours de droit public, elle critique l'établissement des faits, qu'elle qualifie d'arbitraire. Dans le pourvoi, elle s'en prend au lien de causalité naturelle et adéquate. Dans ses deux recours, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
1. 1.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF).
1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 4d p. 558), un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine ainsi que les griefs expressément soulevés, et exposés de façon claire et détaillée, le principe jura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31). Le justiciable qui exerce un recours de droit public pour arbitraire ne peut dès lors pas se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités).
1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 4d p. 558), un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine ainsi que les griefs expressément soulevés, et exposés de façon claire et détaillée, le principe jura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31). Le justiciable qui exerce un recours de droit public pour arbitraire ne peut dès lors pas se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités).
2. La recourante s'en prend à l'établissement des faits, qu'elle estime arbitraire (art. 9 Cst.). Dans ce cadre, elle invoque également le principe in dubio pro reo.
2.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 182). A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale apparaisse également concevable ou même préférable (<ref-ruling> consid. 5 p. 280; <ref-ruling> consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70).
Lorsque la recourante - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est entachée d'arbitraire que si le juge ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'il se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'il tire des déductions insoutenables à partir des éléments recueillis (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a p. 211).
2.2 Selon la jurisprudence, la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 cst. et 6 § 2 CEDH) interdit au juge de prononcer une condamnation alors qu'il éprouve des doutes sur la culpabilité de l'accusé. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent cependant pas à exclure une condamnation. Pour invoquer utilement la présomption d'innocence, le condamné doit donc démontrer que le juge de la cause pénale, à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves à sa disposition, aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles au sujet de la culpabilité (ATF <ref-ruling> consid. 2 p. 40; <ref-ruling> consid. 2a p. 87/88; <ref-ruling> consid. 2e p. 38, consid. 4b p. 40).
2.2 Selon la jurisprudence, la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 cst. et 6 § 2 CEDH) interdit au juge de prononcer une condamnation alors qu'il éprouve des doutes sur la culpabilité de l'accusé. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent cependant pas à exclure une condamnation. Pour invoquer utilement la présomption d'innocence, le condamné doit donc démontrer que le juge de la cause pénale, à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves à sa disposition, aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles au sujet de la culpabilité (ATF <ref-ruling> consid. 2 p. 40; <ref-ruling> consid. 2a p. 87/88; <ref-ruling> consid. 2e p. 38, consid. 4b p. 40).
3. Selon la recourante, la cour cantonale serait tombée dans l'arbitraire, en retenant qu'elle a saisi les avant-bras de l'intimée et qu'elle lui a ainsi causé deux hématomes légers. En effet, le certificat médical n'attesterait pas que les deux hématomes légers dataient du jour de l'altercation et que les faits tels que décrits étaient propres à produire un tel résultat.
Par son argumentation, la recourante ne démontre pas que l'interprétation faite par la cour cantonale du certificat médical serait manifestement fausse, mais se borne à soutenir que les hématomes peuvent avoir une autre origine que les faits retenus dans l'arrêt attaqué. Elle ne fait ainsi qu'opposer sa propre version à celle de la cour cantonale, ce qui n'est pas admissible dans un recours de droit public. Au demeurant, contrairement à ce que soutient la recourante, la cour cantonale ne s'est pas fondée uniquement sur le certificat médical pour retenir la culpabilité de la recourante, mais a retenu un faisceau d'indices; elle a tenu compte également de l'agacement de la recourante à l'égard de l'intimée et de la constance des déclarations de cette dernière. Dans la mesure où il est recevable, le grief soulevé doit donc être rejeté.
Par son argumentation, la recourante ne démontre pas que l'interprétation faite par la cour cantonale du certificat médical serait manifestement fausse, mais se borne à soutenir que les hématomes peuvent avoir une autre origine que les faits retenus dans l'arrêt attaqué. Elle ne fait ainsi qu'opposer sa propre version à celle de la cour cantonale, ce qui n'est pas admissible dans un recours de droit public. Au demeurant, contrairement à ce que soutient la recourante, la cour cantonale ne s'est pas fondée uniquement sur le certificat médical pour retenir la culpabilité de la recourante, mais a retenu un faisceau d'indices; elle a tenu compte également de l'agacement de la recourante à l'égard de l'intimée et de la constance des déclarations de cette dernière. Dans la mesure où il est recevable, le grief soulevé doit donc être rejeté.
4. La recourante reproche également à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte du fait que l'intimée est redescendue environ une demi- heure après les faits pour aller arroser son jardin. Selon la recourante, cet élément prouverait que l'intimée n'aurait pas été aussi choquée par l'altercation qu'elle le prétendait et devrait par conséquent mettre en doute la crédibilité de sa version.
Cet argument est cependant impropre à établir le caractère arbitraire de l'arrêt attaqué. En effet, il n'est pas contesté que l'intimée et la recourante se sont disputées le 31 juillet 2004; cette dernière affirme cependant s'être bornée à élever la voix. Or, le fait que l'intimée serait redescendue à la buanderie peut tout au plus signifier qu'elle est moins sensible qu'elle le prétend, mais ne donne aucune indication sur le déroulement et le contenu de la dispute. Infondé, le grief soulevé doit être écarté.
Cet argument est cependant impropre à établir le caractère arbitraire de l'arrêt attaqué. En effet, il n'est pas contesté que l'intimée et la recourante se sont disputées le 31 juillet 2004; cette dernière affirme cependant s'être bornée à élever la voix. Or, le fait que l'intimée serait redescendue à la buanderie peut tout au plus signifier qu'elle est moins sensible qu'elle le prétend, mais ne donne aucune indication sur le déroulement et le contenu de la dispute. Infondé, le grief soulevé doit être écarté.
5. La recourante reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte des conflits de voisinage, dont l'intimée serait, selon elle, à l'origine.
Ce grief n'est pas non plus pertinent. En effet, le fait que l'intimée serait à l'origine de la mauvaise ambiance entre locataire ne saurait exclure que la recourante a empoigné l'intimée. On peut s'imaginer qu'agacée par l'intimée qu'elle juge responsable des conflits de voisinage, la recourante a pu s'énerver et empoigner l'intimée. Le rôle de chacun dans les conflits de voisinage est donc sans aucune incidence sur le rôle des protagonistes lors de l'altercation du 31 juillet 2004. Infondé, le grief soulevé doit ainsi être écarté.
Ce grief n'est pas non plus pertinent. En effet, le fait que l'intimée serait à l'origine de la mauvaise ambiance entre locataire ne saurait exclure que la recourante a empoigné l'intimée. On peut s'imaginer qu'agacée par l'intimée qu'elle juge responsable des conflits de voisinage, la recourante a pu s'énerver et empoigner l'intimée. Le rôle de chacun dans les conflits de voisinage est donc sans aucune incidence sur le rôle des protagonistes lors de l'altercation du 31 juillet 2004. Infondé, le grief soulevé doit ainsi être écarté.
6. Au vu de ce qui précède, le recours de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
La recourante, qui succombe, doit supporter les frais (art. 156 al. 1 OJ).
Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimée qui n'a pas déposé de mémoire dans la procédure devant le Tribunal fédéral.
II. Le pourvoi en nullité
II. Le pourvoi en nullité
7. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont la recourante est irrecevable à s'écarter.
Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions de la recourante (art. 277bis PPF). Les conclusions devant être interprétées à la lumière de leur motivation, la recourante a circonscrit les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66).
Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions de la recourante (art. 277bis PPF). Les conclusions devant être interprétées à la lumière de leur motivation, la recourante a circonscrit les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66).
8. La recourante soutient que la cour cantonale se serait fondée sur une notion du rapport de causalité naturelle contraire au droit fédéral. Elle explique, à cet égard, que le certificat médical n'établit pas que les hématomes constatés ont été causés le jour même ni qu'ils sont la conséquence d'un comportement quelconque de la recourante. Pour conclure, elle affirme que la cour cantonale a violé le droit fédéral, en considérant que le certificat attestait d'un rapport de causalité naturelle et adéquat.
8.1 Pour déterminer si un comportement est la cause naturelle d'un résultat, il faut se demander si le résultat se reproduirait si, toutes choses égales par ailleurs, il était fait abstraction de la conduite à juger; lorsqu'il est très vraisemblable que non, cette conduite est causale, car elle est la condition sine qua non du résultat (Philippe Graven, L'infraction pénale punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 90 s.). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la cour de céans. Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (<ref-ruling> consid. 2c/aa p. 23).
Lorsque la causalité naturelle est retenue, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Il s'agit-là d'une question de droit que la cour de céans revoit librement (<ref-ruling> consid. 2c/bb p. 23).
8.2 Par son argumentation, la recourante ne remet pas en cause, comme elle semble le croire, le lien de causalité (naturelle et adéquate), mais le fait qu'elle a empoigné l'intimée et, par voie de conséquence, les hématomes qu'elle aurait ainsi causés. De la sorte, elle s'en prend à l'établissement des faits, ce qu'elle n'est pas habilitée à faire dans un pourvoi.
Au demeurant, la cour cantonale n'a pas méconnu le concept de la causalité naturelle, puisqu'elle a retenu qu'en empoignant l'intimée, la recourante lui avait causé deux hématomes légers sur chacun des avant-bras. Pour le surplus, le rapport de causalité doit être qualifié d'adéquat, dès lors que le fait d'empoigner quelqu'un par les avant-bras est propre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner l'atteinte à l'intégrité corporelle reprochée.
Dans la mesure où ils sont recevables, les griefs soulevés doivent donc être rejetés.
Dans la mesure où ils sont recevables, les griefs soulevés doivent donc être rejetés.
9. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, la recourante doit être condamnée aux frais (art. 278 al. 1 PPF).
Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimée qui n'a pas déposé de mémoire dans la procédure devant le Tribunal fédéral. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge de la recourante.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Ministère public et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 12 mai 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['36ae8c49-d82a-4a51-a50a-0fa7b462a92a', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
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Faits:
A. La Schweizerische Zahnärzte-Gesellschaft, également constituée sous les noms "Società Svizzera di Odontologia e Stomatologia", "Société Suisse d'Odonto-stomatologie" et "SSO" (ci-après : la SSO), a son siège à Berne. Comptant plus de 4500 membres, elle est la plus ancienne et la plus importante association suisse de médecins-dentistes.
A. La Schweizerische Zahnärzte-Gesellschaft, également constituée sous les noms "Società Svizzera di Odontologia e Stomatologia", "Société Suisse d'Odonto-stomatologie" et "SSO" (ci-après : la SSO), a son siège à Berne. Comptant plus de 4500 membres, elle est la plus ancienne et la plus importante association suisse de médecins-dentistes.
B. L'Association des Médecins Dentistes Helvétiques (AMDH) (ci-après : l'AMDH) a été constituée le 29 juillet 1999 avec siège à Genève. Son nom a été inscrit au registre du commerce en français, allemand et italien. Au mois de décembre 2001, elle a décidé de changer de nom pour s'appeler uniquement "Swiss Dentists' Society (SDS)" (ci-après : la SDS). Ce changement a été inscrit au Registre du commerce et publié dans la Feuille officielle suisse du commerce du 27 mai 2002.
La SDS, qui n'a pas de but lucratif, allègue compter environ 350 membres, dont il est établi que certains sont aussi membres de la SSO. Cette dernière conteste le chiffre de 350 membres et a produit une pièce tirée sur internet faisant état de 41 membres; la SDS réfute la valeur probante de cette pièce en indiquant que tous ses membres ne souhaitent pas figurer sur cette liste.
Selon un communiqué publié dans la revue spécialisée Swiss Dent en 1999, l'AMDH ne souhaitait pas se déterminer par rapport à d'autres associations professionnelles existantes; elle ne constituait pas une excroissance d'une ancienne association et n'inviterait jamais ses membres à quitter d'autres associations pour adhérer à l'AMDH.
Par courrier du 11 novembre 1999, l'AMDH s'est adressée aux médecins-dentistes exerçant en Suisse, y compris des membres de la SSO, pour se faire connaître et les inviter à la rejoindre; indiquant son intention d'organiser annuellement un congrès scientifique, elle joignait le programme de son premier congrès.
Par courrier du 11 novembre 1999, l'AMDH s'est adressée aux médecins-dentistes exerçant en Suisse, y compris des membres de la SSO, pour se faire connaître et les inviter à la rejoindre; indiquant son intention d'organiser annuellement un congrès scientifique, elle joignait le programme de son premier congrès.
C. Sur le papier à en-tête de la SSO, en première page de ses notices d'information aux patients, brochures d'information et programmes des congrès qu'elle organise, son nom apparaît en principe à gauche, en petites lettres, dans ses trois versions statutaires en commençant par l'allemand; à droite, les initiales SSO sont mises en évidence en gros caractères soulignés. Le bulletin officiel de la SSO, "Internum", mentionne en grandes lettres SSO et le nom complet de l'association en allemand et français. Dans les journaux NS et Bund, la SSO est désignée par son nom en allemand, suivi de SSO entre parenthèses.
Les courriers en allemand lui sont généralement adressés sous son nom complet en allemand, notamment par les autorités fédérales, le Concordat des assureurs maladie suisses et d'autres institutions actives dans le domaine médical, ainsi que par la Poste. Dans ces documents, le nom complet est occasionnellement suivi du sigle SSO. Dans les listes de destinataires ou des milieux consultés des Départements fédéraux de l'Intérieur et de l'Économie, la SSO apparaît, sauf exception, sous son nom allemand, avec la mention de l'abréviation SSO. Dans les documents rédigés en langue française, c'est le nom français qui est généralement utilisé, accompagné éventuellement par le sigle SSO. Dans le corps des divers textes susmentionnés notamment, l'abréviation SSO est fréquemment utilisée pour désigner l'association, dont l'adresse internet est www.sso.ch.
Il arrive que la SSO soit désignée par d'autres noms que son nom complet ou le sigle SSO. Ainsi, la société Allseas lui a envoyé le 31 janvier 2003 une télécopie pour lui proposer ses produits. Rédigé en anglais, ce document est adressé à "Swiss Dental Association Switzerland".
Il arrive que la SSO soit désignée par d'autres noms que son nom complet ou le sigle SSO. Ainsi, la société Allseas lui a envoyé le 31 janvier 2003 une télécopie pour lui proposer ses produits. Rédigé en anglais, ce document est adressé à "Swiss Dental Association Switzerland".
D. Alors que la SSO et l'AMDH ont coexisté paisiblement avant que cette dernière change de nom, la SSO a demandé le 26 mars 2002 à la SDS de renoncer à son nouveau nom, au motif qu'il s'agissait de la traduction littérale de la version allemande de son propre nom.
Devant le refus de la SDS, la SSO a ouvert action devant la Cour de justice du canton de Genève, en prenant notamment, avec suite de dépens, les conclusions suivantes : faire interdiction à la défenderesse et à ses organes statutaires d'utiliser à l'avenir sous toutes formes le nom "Swiss Dentists' Society" ou toutes autres dénominations créant un risque de confusion avec le nom "Schweizerische Zahnärzte-Gesellschaft"; condamner la défenderesse à requérir auprès du préposé au Registre du commerce la radiation de son nom dans un délai de 10 jours dès l'entrée en force définitive de l'arrêt à intervenir; condamner la défenderesse à publier à ses frais le dispositif de l'arrêt à intervenir, une fois dans la Revue mensuelle suisse d'odonto-stomatologie et une fois dans la revue Swiss Dent; condamner la défenderesse à verser à la demanderesse des dommages-intérêts d'un montant de 10'000 fr. au minimum.
La défenderesse a conclu principalement au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions, avec suite de dépens.
Par arrêt du 13 février 2004, la Chambre civile de la Cour de justice a fait droit aux conclusions de la demanderesse exposées ci-dessus, à l'exception de celles tendant au versement de dommages-intérêts.
Par arrêt du 13 février 2004, la Chambre civile de la Cour de justice a fait droit aux conclusions de la demanderesse exposées ci-dessus, à l'exception de celles tendant au versement de dommages-intérêts.
E. Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, la défenderesse conclut avec suite de dépens à la réforme de cet arrêt en ce sens qu'il soit dit que la défenderesse pourra continuer de porter le nom "Swiss Dentists' Society". La demanderesse n'a pas été invitée à répondre au recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Une action pour usurpation du nom est une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire, au sens de l'art. 44 OJ, dans la mesure où elle ne tend pas à des prestations pécuniaires (<ref-ruling> consid. 1, 305 consid. 1; <ref-ruling> consid. 1). Le recours est ainsi recevable sous l'angle de l'art. 44 OJ. Déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, il est également recevable au regard des art. 54 al. 1 et 48 al. 1 OJ.
1. Une action pour usurpation du nom est une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire, au sens de l'art. 44 OJ, dans la mesure où elle ne tend pas à des prestations pécuniaires (<ref-ruling> consid. 1, 305 consid. 1; <ref-ruling> consid. 1). Le recours est ainsi recevable sous l'angle de l'art. 44 OJ. Déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, il est également recevable au regard des art. 54 al. 1 et 48 al. 1 OJ.
2. La motivation en droit de l'arrêt de la Cour de justice, fondé sur les faits exposés plus haut, est en substance la suivante :
2.1 Selon l'<ref-law>, celui qui est lésé par une usurpation de son nom peut intenter action pour la faire cesser. Il y a notamment usurpation lorsqu'une personne utilise sans droit le nom d'une autre pour se désigner elle-même; l'usurpation peut aussi consister dans l'utilisation d'un autre nom à la similitude trompeuse lorsqu'il y a risque de confusion (ATF <ref-ruling> consid. 3 p. 487). Ces principes sont également applicables au nom des associations (<ref-ruling>).
Il faut que le nom, compte tenu de son degré d'originalité et de l'usage qui en est fait, soit devenu étroitement lié à la personne morale, de telle manière que l'on doive admettre un droit préférentiel de celle-ci sur son nom (Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4e éd., 1999, n. 834 p. 205). En d'autres termes, la partie demanderesse doit démontrer avoir sur son nom un droit exclusif à la suite d'un usage général et prolongé (Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, 1984, n. 445 p. 64).
Celui qui invoque l'<ref-law> doit démontrer qu'il est lésé dans ses intérêts juridiques dignes de protection, lesquels peuvent n'être que de nature idéale, et qu'il existe un risque de confusion; il n'est cependant pas nécessaire que des confusions se soient effectivement produites (<ref-ruling> consid. 4).
2.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que la demanderesse joue depuis de nombreuses années un rôle très important dans son domaine. Elle mentionne son nom allemand dans ses divers écrits rédigés dans cette langue. Les courriers en langue allemande lui sont quasi systématiquement adressés sous la version allemande de son nom et c'est cette même version qu'utilisent les journaux en langue allemande. Le nom allemand de la demanderesse est ainsi devenu étroitement rattaché à elle, nonobstant son [faible] degré d'originalité. Le fait que la demanderesse soit souvent désignée par son sigle SSO, seul ou avec son nom complet, et - ce qui est logique - par son nom français dans les textes en langue française, n'y change rien. Par conséquent, le nom de la demanderesse doit pouvoir bénéficier de la protection légale lorsque, comme en l'espèce, il est usurpé. En effet, le nom de la défenderesse est la traduction littérale de celui dont la protection est sollicitée.
2.3 La demanderesse, qui est effectivement touchée dans ses intérêts dignes de protection, à tout le moins idéaux, a démontré à satisfaction de droit qu'il existe un risque de confusion entre les deux associations, dont les activités et buts se recoupent en partie. Toutes deux tendent à être présentes également hors de Suisse, ce qui, s'agissant de la demanderesse, est illustré par la publicité qu'elle a reçue de la société Allseas. A cet égard, le fait que cette dernière utilise les termes "Swiss Dental Association Switzerland" pour désigner la demanderesse ne fait que confirmer le risque de confusion créé par la présence, dans le même domaine, d'une autre association dénommée "Swiss Dentists' Society". S'il semble que les membres des deux associations savent les distinguer l'une de l'autre, il est possible que cela ne soit pas le cas de tiers intéressés, notamment des personnes morales ou physiques situées à l'étranger. Par conséquent, il convient de faire droit aux conclusions de la demanderesse tendant à la protection de son nom.
2.3 La demanderesse, qui est effectivement touchée dans ses intérêts dignes de protection, à tout le moins idéaux, a démontré à satisfaction de droit qu'il existe un risque de confusion entre les deux associations, dont les activités et buts se recoupent en partie. Toutes deux tendent à être présentes également hors de Suisse, ce qui, s'agissant de la demanderesse, est illustré par la publicité qu'elle a reçue de la société Allseas. A cet égard, le fait que cette dernière utilise les termes "Swiss Dental Association Switzerland" pour désigner la demanderesse ne fait que confirmer le risque de confusion créé par la présence, dans le même domaine, d'une autre association dénommée "Swiss Dentists' Society". S'il semble que les membres des deux associations savent les distinguer l'une de l'autre, il est possible que cela ne soit pas le cas de tiers intéressés, notamment des personnes morales ou physiques situées à l'étranger. Par conséquent, il convient de faire droit aux conclusions de la demanderesse tendant à la protection de son nom.
3. 3.1 Dans la partie de son mémoire de recours intitulée "en faits", la défenderesse affirme que "[d]ans le cadre du recours en réforme, une interprétation arbitraire voire tendancieuse des faits établis au cours de la procédure constitue une violation du droit". Forte de cette conviction, elle critique ainsi longuement, comme étant tendancieuses et procédant d'une interprétation arbitraire des pièces produites, diverses constatations de fait de l'autorité cantonale, plus précisément les constatations suivantes : celles relatives au nombre de membres de la défenderesse; celles relatives au courrier adressé le 11 novembre 1999 par la défenderesse aux médecins-dentistes exerçant en Suisse; enfin, celles relatives aux dénominations - emploi du nom complet allemand ou français, ou encore de la seule abréviation SSO - utilisées dans divers contextes par la demanderesse elle-même ou par des tiers à propos de celle-ci.
3.2 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 5c/aa). Dans la mesure où un recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans l'arrêt attaqué sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2c). Au surplus, il ne peut être présenté dans un recours en réforme de griefs contre les constatations de fait, ni de faits nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). L'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut ainsi être remise en cause en instance de réforme (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a), au contraire de l'appréciation juridique de faits retenus, laquelle n'est rien d'autre que l'application du droit à ces faits (cf. Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, n. 5 ad art. 43 OJ).
3.3 En l'espèce, la défenderesse, en se plaignant d'une interprétation arbitraire et tendancieuse des pièces produites, cherche largement à remettre en cause l'appréciation des preuves à laquelle ont procédé les juges cantonaux pour établir l'état de fait retenu. Elle est par ailleurs loin de démontrer avec précision en quoi, sur des faits déterminés, les juges cantonaux auraient, comme elle l'affirme, "violé le droit fédéral en ne tenant pas compte des faits invoqués de manière régulière et pertinente par la recourante". Dès lors, le Tribunal fédéral s'en tiendra, dans l'examen de la cause, aux faits retenus par la cour cantonale, dont il revoit par ailleurs librement l'appréciation juridique (cf. consid. 3.2 supra).
3.3 En l'espèce, la défenderesse, en se plaignant d'une interprétation arbitraire et tendancieuse des pièces produites, cherche largement à remettre en cause l'appréciation des preuves à laquelle ont procédé les juges cantonaux pour établir l'état de fait retenu. Elle est par ailleurs loin de démontrer avec précision en quoi, sur des faits déterminés, les juges cantonaux auraient, comme elle l'affirme, "violé le droit fédéral en ne tenant pas compte des faits invoqués de manière régulière et pertinente par la recourante". Dès lors, le Tribunal fédéral s'en tiendra, dans l'examen de la cause, aux faits retenus par la cour cantonale, dont il revoit par ailleurs librement l'appréciation juridique (cf. consid. 3.2 supra).
4. 4.1 Dans la partie de son mémoire de recours intitulée "en droit", la défenderesse reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'<ref-law> en admettant que l'utilisation du nom "Swiss Dentists' Society" par la défenderesse était propre à créer un risque de confusion avec le nom de la demanderesse en langue allemande, soit "Schweizerische Zahnärzte-Gesellschaft". Il convient dès lors d'examiner ci-après si la cour cantonale a fait une fausse application de l'<ref-law>, et ceci à la lumière des constatations de fait du jugement attaqué (art. 63 al. 2 OJ). Dans la mesure où la défenderesse, prétextant que la cour cantonale aurait violé les règles sur l'administration des preuves en interprétant les pièces produites de manière arbitraire et tendancieuse, persiste à argumenter en droit sur la base d'une présentation des faits différente de celle qui ressort du jugement attaqué, son argumentation ne peut qu'être écartée comme irrecevable.
4.2 La cour cantonale a correctement exposé les conditions auxquelles une association lésée dans ses intérêts juridiques dignes de protection peut invoquer la protection de l'<ref-law> à l'encontre d'une autre association qui crée un risque de confusion en adoptant ultérieurement un nom semblable (cf. consid. 2.1 supra). La défenderesse ne prétend d'ailleurs pas le contraire, mais soutient qu'il ne peut pas y avoir de risque de confusion en l'espèce.
4.3 La notion de risque de confusion, qui est identique pour tout le domaine des signes distinctifs, est une notion de droit que le Tribunal fédéral apprécie librement, du moins dans la mesure où il s'agit, comme en l'espèce, d'évaluer l'impact de l'utilisation contestée sur le public en général, et non sur un cercle de personnes disposant de connaissances spécifiques dans un secteur particulier (<ref-ruling> consid. 4 p. 359, 401 consid. 5 in fine et les arrêts cités). Il n'est pas nécessaire, pour admettre un risque de confusion, que des confusions se soient effectivement produites (<ref-ruling> consid. 4 p. 358; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 4a p. 168).
4.4 En l'espèce, il a été retenu en fait, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que la demanderesse, dont le siège est à Berne et qui compte plus de 4500 membres, est la plus ancienne et la plus importante association suisse de médecins-dentistes. Les courriers en allemand lui sont généralement adressés sous son nom complet en allemand, soit "Schweizerische Zahnärzte-Gesellschaft", occasionnellement suivi du sigle "SSO". Dans les journaux alémaniques, elle est désignée par son nom en allemand, suivi de "SSO" entre parenthèses (cf. lettres A et C supra).
Dans ces conditions, on ne discerne pas de violation du droit fédéral à considérer que l'éventuel risque de confusion créé par l'usage du nom "Swiss Dentists' Society (SDS)", adopté en décembre 2001 par la défenderesse, doive être apprécié en particulier par rapport au nom "Schweizerische Zahnärzte-Gesellschaft", qui est étroitement rattaché à la demanderesse pour une large partie du public. Le fait que la demanderesse soit aussi souvent désignée par son sigle SSO, seul ou avec son nom complet, et logiquement par son nom français dans les textes en langue française, n'y change rien, comme la cour cantonale l'a exposé à bon droit.
Or il ne saurait être contesté que le nom "Swiss Dentists' Society" est la traduction littérale du nom "Schweizerische Zahnärzte-Gesellschaft" dont la protection est sollicitée. En effet, le Langenscheidts Enzyklopädisches Wörterbuch der Englischen und Deutschen Sprache traduit "schweizerisch" exclusivement par "Swiss", "Zahnarzt" uniquement par "dentist" (ou, dans le sens plus restreint de "Zahnchirurg", par "dental surgeon"), et "Gesellschaft" (dans le sens visé ici) uniquement par "society".
Cela étant, force est d'admettre que, comme tant la défenderesse que la demanderesse tendent à être présentes également sur le plan international - où l'anglais, en particulier dans les domaines médicaux et scientifiques, est souvent utilisé comme langue véhiculaire -, l'usage du nom "Swiss Dentists' Society" est objectivement propre à créer un risque de confusion avec le nom de la demanderesse dans sa version allemande, qui comme on l'a vu est étroitement lié à la demanderesse lors même que celle-ci n'est pas seulement désignée par son nom complet en langue allemande. Comme il n'est pas nécessaire que des confusions se soient effectivement produites, peu importent la manière et les circonstances dans lesquelles la défenderesse prétend, dans son recours, que la demanderesse a été approchée par la société étrangère Allseas.
Cela étant, force est d'admettre que, comme tant la défenderesse que la demanderesse tendent à être présentes également sur le plan international - où l'anglais, en particulier dans les domaines médicaux et scientifiques, est souvent utilisé comme langue véhiculaire -, l'usage du nom "Swiss Dentists' Society" est objectivement propre à créer un risque de confusion avec le nom de la demanderesse dans sa version allemande, qui comme on l'a vu est étroitement lié à la demanderesse lors même que celle-ci n'est pas seulement désignée par son nom complet en langue allemande. Comme il n'est pas nécessaire que des confusions se soient effectivement produites, peu importent la manière et les circonstances dans lesquelles la défenderesse prétend, dans son recours, que la demanderesse a été approchée par la société étrangère Allseas.
5. Il résulte de ce qui précède que le recours ne peut qu'être rejeté dans la mesure où il est recevable. Partant, la défenderesse, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a en revanche pas lieu d'allouer des dépens, le Tribunal fédéral n'ayant pas demandé de réponse à la demanderesse, à laquelle cette procédure n'a ainsi pas occasionné de frais indispensables (cf. art. 159 al. 1 et 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la défenderesse.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la défenderesse.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 25 mai 2004
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a31b6c7d-b00d-48e6-b754-75343f6356fd', '73409221-f341-4842-8714-14f62e7ca2d8', '73409221-f341-4842-8714-14f62e7ca2d8', '19d8c369-a13e-4cd6-a668-38e46ce791e7', '775b802a-5c96-456b-b01c-c208be6a089b', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', 'a62b1be6-f92f-4d9d-a334-27606a8469bd', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '4d441c27-1ce7-423c-8e26-afc59cd66893', '29718877-5b06-46d7-963d-15c7ed239a3d', 'fd7e3298-143b-4c00-9ec6-1fc5e792a4ce', '775b802a-5c96-456b-b01c-c208be6a089b', '775b802a-5c96-456b-b01c-c208be6a089b', 'f9045bbc-6600-4c48-80ac-02afe3ded5c8', 'a31b6c7d-b00d-48e6-b754-75343f6356fd'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0e83c0e2-8b73-4059-a9fe-fb1aa179d962 | 2,009 | fr | Faits:
A. C._ est propriétaire de la parcelle n° 568 du registre foncier de la Tour-de-Peilz (VD), sur laquelle est bâtie une maison d'habitation agrémentée d'une piscine. Une haie séparait ce bien-fonds de la parcelle voisine n° 569, propriété de A._ et B._ (ci-après: les époux A._). Désireux de remplacer cette haie par une palissade, C._ a contacté le Service de l'urbanisme et des travaux publics de la Tour-de-Peilz (devenu "Direction de l'urbanisme et des travaux publics"; ci-après: le service de l'urbanisme). La réponse qu'il a reçue laissant croire que ce projet pouvait être réalisé sans mise à l'enquête publique, C._ a arraché la haie et réalisé la palissade. Interpellé par les époux A._, le Service cantonal de l'aménagement du territoire a estimé que l'ouvrage en question aurait dû faire l'objet d'une enquête publique. Se fondant sur cet avis, la Municipalité de la Tour-de-Peilz (ci-après: la municipalité) a, par courrier du 3 septembre 2002, requis C._ de régulariser la construction litigieuse par le biais d'une mise à l'enquête publique et lui a imparti un délai pour déposer un dossier à cette fin. Par décision du 14 novembre 2002, la municipalité a confirmé l'exigence d'une mise à l'enquête publique. Par arrêt du 13 mai 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé par C._ contre cette décision. La Cour de céans a confirmé cet arrêt le 18 octobre 2006 (arrêt 1P.373/2006).
B. C._ a alors déposé une demande de permis de construire. Il ressort des plans annexés à la demande que la palissade a une longueur de 22,75 m et une hauteur maximale de 2,80 m à compter du remblai aménagé sur la parcelle du constructeur, voire de 3,60 m à compter du terrain des époux A._. Mis à l'enquête publique du 21 mars au 19 avril 2007, le projet a suscité diverses oppositions, dont celle des époux A._. Par décision du 10 juillet 2007, la municipalité a écarté les oppositions et délivré le permis de construire. Les époux A._ ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud (devenu la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud; ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté ce recours par arrêt du 16 décembre 2008. En substance, cette autorité a considéré que le dossier de mise à l'enquête était complet, que l'arrachage de la haie n'était pas soumis à autorisation, que les dimensions de la palissade étaient conformes à l'art. 39 du règlement d'application de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (RATC; RSV 700.11.1) et à l'art. 82 du règlement sur le plan d'extension et la police des constructions de la commune de la Tour-de-Peilz du 5 juillet 1972 (ci-après: le règlement communal). Procédant à une pesée des intérêts en présence, le Tribunal cantonal a en outre considéré que la palissade litigieuse était "supportable sans sacrifice excessif" de la part des voisins, de sorte que la condition de l'art. 39 al. 4 RATC était respectée.
C. Agissant seuls, A._ et B._ forment un recours au Tribunal fédéral à l'encontre de cet arrêt. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et de la décision de la municipalité du 10 juillet 2007, ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle impose à la municipalité de se prononcer également sur l'arrachage de la haie, subsidiairement sur la hauteur de l'ouvrage litigieux. Ils se plaignent en substance d'une application arbitraire (art. 9 Cst.) des règles sur la hauteur et sur le préjudice, ainsi que d'une violation de leur droit d'être entendus (art. 29 al. 2 Cst.) en raison d'un défaut de motivation. C._ et la Municipalité de la Tour-de-Peilz se sont déterminés; ils concluent au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt. A._ et B._ ont présenté des observations complémentaires. | Considérant en droit:
1. Les recourants n'ont pas intitulé leur recours. Le défaut d'intitulé ou l'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382 et les arrêts cités). Dirigé contre une décision rendue dans le domaine du droit public des constructions, le recours est recevable comme recours en matière de droit public conformément aux <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. Les recourants ont pris part à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal et sont particulièrement touchés par l'arrêt attaqué, qui confirme l'autorisation de construire une palissade aux dimensions imposantes à la limite de leur parcelle. Ils ont donc la qualité pour agir au sens de l'<ref-law>. Pour le surplus, interjeté en temps utile et dans les formes requises contre une décision finale prise en dernière instance cantonale non susceptible de recours devant le Tribunal administratif fédéral, le recours est recevable au regard des art. 42, 86 al. 1 let. d, 90 et 100 al. 1 LTF.
2. Les conclusions du recours demandant d'imposer à la municipalité de se prononcer également sur l'arrachage de la haie, subsidiairement sur la hauteur de l'ouvrage litigieux, n'ont pas été présentées devant le Tribunal cantonal. Devant cette instance, les recourants se limitaient en effet à demander l'annulation de l'autorisation de construire du 10 juillet 2007 et la remise en état des lieux. Il s'agit donc de conclusions nouvelles, qui sont irrecevables (<ref-law>).
3. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, les recourants se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus en raison d'un défaut de motivation de l'arrêt attaqué.
3.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une décision arbitraire. L'objet et la précision des indications à fournir dépend de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée (<ref-ruling> consid. 2b p. 109; voir aussi <ref-ruling> consid. 3.3 p. 445; <ref-ruling> consid. 2b p. 102; <ref-ruling> consid. 2c p. 372). L'autorité peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 277; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 540; <ref-ruling> consid. 2c p. 372 et les références).
3.2 En l'occurrence, les recourants invoquent "l'absence de motivation, même succincte, du jugement attaqué", au motif que l'autorité compétente n'aurait pas expliqué "la raison pour laquelle il se justifie de consentir, a posteriori, en lieu et place d'une haie vive non replantée, à l'édification d'un ouvrage imposant [...]". Il ressort cependant de l'arrêt attaqué que le Tribunal cantonal a exposé les motifs pour lesquels il avait considéré que la palissade litigieuse était conforme aux dispositions légales applicables. Il a également expliqué pourquoi l'arrachage de la haie n'était pas soumis à autorisation. Enfin, il a procédé à un examen circonstancié des intérêts en présence, pour conclure que le préjudice subi par les recourants du fait de la construction en cause n'était pas insupportable au point d'entraîner le rejet de la demande de permis de construire. Le fait que les recourants "expriment leur consternation" au sujet des considérants de l'arrêt attaqué n'enlèvent rien au fait que celui-ci satisfait aux exigences de motivation susmentionnées. En effet, les questions décisives pour l'issue du litige ont été examinées et les recourants étaient en mesure de comprendre les motifs qui ont guidé l'autorité et de les contester. Ce premier moyen doit donc être rejeté.
4. Invoquant l'art. 9 Cst., les recourants se plaignent d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, ainsi que dans l'application de règles de droit cantonal ou communal.
4.1 Selon la jurisprudence, l'appréciation des preuves ou l'établissement des faits sont arbitraires (art. 9 Cst.; pour une définition de l'arbitraire cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 265 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153) lorsque l'autorité n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41). Appelé à revoir l'application ou l'interprétation d'une norme sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 133; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 260 s. et les arrêts cités).
4.2 Les recourants critiquent d'abord la détermination de la hauteur de l'ouvrage litigieux. En substance, ils font grief au Tribunal cantonal de s'être référé au jugement du 17 octobre 2001 du Tribunal d'arrondissement de l'est vaudois, qui avait considéré que la hauteur de la palissade était conforme à la législation applicable. Or, le tribunal d'arrondissement avait calculé la hauteur de 2,80 m depuis le remblai situé sur la parcelle de l'intimé, alors que les recourants allèguent que le point le plus haut de la palissade atteindrait 3,60 m en partant de leur parcelle. Le tribunal d'arrondissement a cependant considéré qu'il convenait de prendre comme base de mesure la parcelle du constructeur, car la palissade y était entièrement construite. Le Tribunal cantonal s'estime lié par ce jugement civil, au motif que l'application de dispositions du code rural et foncier du canton de Vaud du 7 décembre 1987 (CRF; RSV 211.41) est en jeu. Il se fonde sur sa propre jurisprudence et sur la doctrine pour retenir que l'application de l'art. 32 CRF relève du contentieux civil et échappe à sa cognition. Ce dernier point n'étant pas discuté, il y a lieu de s'en tenir à l'appréciation des juges cantonaux à cet égard. Ainsi, même si la manière de calculer la hauteur de la palissade peut paraître a priori discutable, il n'est pas démontré que le Tribunal cantonal a fait preuve d'arbitraire en s'estimant lié par l'appréciation du juge civil.
Par ailleurs, les recourants entendent se prévaloir d'un passage de l'arrêt attaqué rapportant que la hauteur de 3,60 m avait été constatée "depuis le niveau du sol du côté de la parcelle n° 568", ce qui correspond au bien-fonds de l'intimé. Il s'agit cependant à l'évidence d'une erreur de plume et il ressort clairement du dossier, en particulier du procès-verbal de l'inspection locale, que le Tribunal cantonal voulait en réalité parler de la parcelle n° 569, propriété des recourants. Cette erreur sans incidence ne saurait dès lors fonder une constatation arbitraire des faits.
4.3 Les recourants s'en prennent également à la manière de mesurer la hauteur des parties pleines de la palissade, qui ne doivent pas dépasser 1 m en vertu de l'art. 82 du règlement communal sur les constructions. Lors de l'inspection locale du 25 novembre 2008, les juges cantonaux auraient constaté que la hauteur des parties pleines atteignait 1,12 m par endroits. Cela étant, cette hauteur était atteinte en prenant en compte les planches de soutènement visibles depuis la parcelle des recourants. Or, l'arrêt attaqué précise que ces planches "ne servent qu'à retenir la terre de la parcelle amont, le terrain étant à l'origine en pente, et se distinguent ainsi clairement de la palissade". S'il est vrai que cette appréciation peut être discutée et qu'il aurait également été envisageable de prendre en compte les planches de soutènement, cela ne suffit pas pour considérer que l'arrêt entrepris est déraisonnable ou manifestement insoutenable au sens de la jurisprudence susmentionnée. Il convient donc de constater que la juridiction cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en la matière et que sa décision échappe sur ce point au grief d'arbitraire.
4.4 Les recourants se plaignent en outre implicitement d'une application arbitraire de l'art. 51 al. 3 du règlement communal en relation avec l'arrachage de la haie qui était située à l'emplacement de la palissade litigieuse. Cette disposition a la teneur suivante: "Il ne peut être abattu aucun arbre d'essence majeure, cordon boisé, boqueteau et haie vive, sans autorisation de la Municipalité. [...]". Le Tribunal cantonal a considéré que la haie arrachée par l'intimé était composée de thuyas - essence qui n'est pas indigène - et qu'elle ne constituait pas une haie vive susceptible de protection sur la base de la loi cantonale du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS; RSV 450.11). Quand bien même la haie en cause aurait été composée non seulement de thuyas mais aussi, comme l'allèguent les recourants, de laurel et de buis, cela ne démontre pas qu'il s'agissait d'une "haie vive" digne d'être protégée. Par ailleurs, s'il est vrai que les explications de la municipalité au sujet d'une prétendue maladie de la haie apparaissent surprenantes et qu'elles ne sont pas établies par pièces, cela ne prouve pas pour autant que l'arrachage était soumis à autorisation. Pour le surplus, les recourants ne démontrent aucunement que la disposition invoquée ait été appliquée de manière arbitraire.
4.5 Enfin, les recourants s'en prennent à l'application de l'art. 39 al. 4 RATC, qui prévoit que des dépendances ne peuvent être autorisées "que pour autant qu'elles n'entraînent aucun préjudice pour les voisins". Comme rappelé ci-dessus (cf. supra consid. 3.2), le Tribunal cantonal a examiné cette question de manière circonstanciée. Il a constaté que la palissade litigieuse était certes d'une "hauteur inhabituelle", mais que le préjudice subi par les recourants se limitait à une "impression d'écrasement" lorsqu'ils accédaient à leur maison, étant précisé que les pièces de vie et le jardin ne donnaient pas sur la construction litigieuse. Se fondant sur la jurisprudence cantonale, l'autorité intimée a considéré que cet inconvénient ne constituait pas un préjudice excessif au sens de l'art. 39 al. 4 RATC. Dans la pesée des intérêts en présence, il a également pris en compte le fait que la palissade avait l'avantage de créer une séparation marquée entre les parcelles de voisins entretenant depuis longtemps des relations conflictuelles, ce qui ne prête pas le flanc à la critique sur le vu du dossier. Pour le surplus, les recourants ne contestent pas la pesée des intérêts de manière convaincante et ils ne démontrent pas en quoi le Tribunal cantonal aurait fait preuve d'arbitraire à cet égard.
5. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les recourants, qui succombent, doivent supporter les frais de la présente procédure (<ref-law>). Ils verseront en outre une indemnité à titre de dépens à l'intimé, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (<ref-law>). En revanche, il n'est pas alloué de dépens à la Municipalité de la Tour-de-Peilz (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants.
3. Une indemnité de 1'500 fr. est allouée à l'intimé à titre de dépens, à la charge des recourants.
4. Le présent arrêt est communiqué aux recourants, aux mandataires de l'intimé et de la Municipalité de la Tour-de-Peilz, ainsi qu'au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 10 juin 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Rittener | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '220875f6-00aa-4e02-9d50-aab7454e8ba0', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '34c9c5f0-09aa-4304-b39f-03e0e11333c8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Faits:
A. Le 19 avril 2004, la société TDC Suisse SA/Sunrise (ci-après: TDC) a déposé une demande d'autorisation de construire visant à installer des équipements de téléphonie mobile sur le toit de l'immeuble d'habitation sis sur la parcelle n° 13844 du registre foncier de Sion, en zone à bâtir ("zone d'habitats collectifs A" au sens de l'art. 95 du règlement communal des constructions). Le projet consiste en l'édification d'un mât supportant trois antennes GSM 1800 de 1070 watts et trois antennes UMTS de 770 watts. Il comprend également l'installation d'une armoire technique.
Mis à l'enquête publique par avis paru au Bulletin officiel du canton du Valais du 23 avril 2004, ce projet a notamment suscité l'opposition de A._, dont le domicile se trouve à une cinquantaine de mètres de l'immeuble susmentionné. Cet opposant faisait part de ses craintes quant aux conséquences de ce type d'installations sur la santé. Il invoquait aussi une violation du principe de prévention au sens de l'art. 1 al. 2 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) et demandait la mise en oeuvre d'une expertise.
Par décision du 22 juillet 2004, le Conseil municipal de la Ville de Sion a rejeté les oppositions et a délivré l'autorisation de construire requise, en se référant notamment au préavis positif du Service cantonal de la protection de l'environnement, qui a considéré que le projet était conforme à l'ordonnance fédérale sur la protection contre le rayonnement non ionisant du 23 décembre 1999 (ORNI; RS 814.710).
Par décision du 22 juillet 2004, le Conseil municipal de la Ville de Sion a rejeté les oppositions et a délivré l'autorisation de construire requise, en se référant notamment au préavis positif du Service cantonal de la protection de l'environnement, qui a considéré que le projet était conforme à l'ordonnance fédérale sur la protection contre le rayonnement non ionisant du 23 décembre 1999 (ORNI; RS 814.710).
B. A._ a recouru contre cette décision devant le Conseil d'Etat du canton du Valais, qui a admis le recours par décision du 22 mars 2006. Le Conseil d'Etat a notamment considéré que des mesures de contrôle conformes à l'ORNI étaient irréalisables en ce qui concerne les signaux UMTS, car il n'existait pas d'instrument fiable et éprouvé permettant de le faire. De plus, le système d'assurance qualité - qui devait être introduit à la fin de l'année 2006 - n'était qu'à l'état de projet et il n'était pas établi qu'un tel système puisse remplacer le calcul mathématique du respect des valeurs limites de l'installation.
B. A._ a recouru contre cette décision devant le Conseil d'Etat du canton du Valais, qui a admis le recours par décision du 22 mars 2006. Le Conseil d'Etat a notamment considéré que des mesures de contrôle conformes à l'ORNI étaient irréalisables en ce qui concerne les signaux UMTS, car il n'existait pas d'instrument fiable et éprouvé permettant de le faire. De plus, le système d'assurance qualité - qui devait être introduit à la fin de l'année 2006 - n'était qu'à l'état de projet et il n'était pas établi qu'un tel système puisse remplacer le calcul mathématique du respect des valeurs limites de l'installation.
C. TDC a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal). Par arrêt du 13 juillet 2006, le Tribunal cantonal a admis le recours et annulé la décision attaquée, considérant en substance que le Conseil d'Etat ne pouvait pas refuser l'autorisation requise en raison de doutes sur les limites admissibles en matière d'antennes UMTS. Il n'y avait en effet aucune raison de douter de la fiabilité des mesures du rayonnement de ce type d'installations et il n'appartenait pas aux autorités cantonales d'évaluer elles-mêmes les données et résultats scientifiques, en s'écartant de la pratique des Offices fédéraux compétents. De plus, la mise en oeuvre du système de l'assurance de qualité (système AQ) permettait un contrôle continu des émissions des installations litigieuses. Le Tribunal cantonal a dès lors rétabli l'autorisation de construire délivrée en première instance et l'a assortie de la condition que TDC se soumette pour ce projet à la réglementation de contrôle du système AQ, de manière à sauvegarder les droits du voisinage au respect des valeurs limites de l'ORNI.
C. TDC a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal). Par arrêt du 13 juillet 2006, le Tribunal cantonal a admis le recours et annulé la décision attaquée, considérant en substance que le Conseil d'Etat ne pouvait pas refuser l'autorisation requise en raison de doutes sur les limites admissibles en matière d'antennes UMTS. Il n'y avait en effet aucune raison de douter de la fiabilité des mesures du rayonnement de ce type d'installations et il n'appartenait pas aux autorités cantonales d'évaluer elles-mêmes les données et résultats scientifiques, en s'écartant de la pratique des Offices fédéraux compétents. De plus, la mise en oeuvre du système de l'assurance de qualité (système AQ) permettait un contrôle continu des émissions des installations litigieuses. Le Tribunal cantonal a dès lors rétabli l'autorisation de construire délivrée en première instance et l'a assortie de la condition que TDC se soumette pour ce projet à la réglementation de contrôle du système AQ, de manière à sauvegarder les droits du voisinage au respect des valeurs limites de l'ORNI.
D. Agissant par la voie du recours de droit administratif, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il reproche au Tribunal cantonal d'avoir arbitrairement refusé d'administrer un moyen de preuve qu'il avait requis et d'avoir violé le principe de prévention au sens de la LPE et de l'ORNI. Le Tribunal cantonal du canton du Valais et la Ville de Sion ont renoncé à se déterminer. L'Office fédéral de l'environnement (ci-après: l'OFEV) a présenté des observations. TDC en a fait de même; elle conclut au rejet du recours. A._ a formulé des observations complémentaires. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>). L'ancien art. 34 de la loi sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT; RS 700), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, demeure lui aussi applicable dans la présente procédure (cf. art. 53 al. 1 de la loi sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32], en relation avec le ch. 64 de l'annexe de cette loi).
1. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>). L'ancien art. 34 de la loi sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT; RS 700), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, demeure lui aussi applicable dans la présente procédure (cf. art. 53 al. 1 de la loi sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32], en relation avec le ch. 64 de l'annexe de cette loi).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 292; <ref-ruling> consid. 1 p. 573; <ref-ruling> consid. 1 p. 317 et les arrêts cités).
2.1 L'arrêt attaqué, rendu en dernière instance cantonale, concerne une autorisation de construire en zone à bâtir. Contre une telle décision, seule la voie du recours de droit public est en principe ouverte en vertu de l'art. 34 al. 3 LAT dans son ancienne teneur. La jurisprudence admet cependant qu'une décision relative à une telle autorisation de construire fasse l'objet d'un recours de droit administratif lorsque le litige porte notamment sur l'application du droit fédéral de la protection de l'environnement; cette voie de recours permet alors de soulever également des griefs concernant l'application du droit constitutionnel fédéral ou des normes cantonales autonomes, pour autant qu'il existe un rapport suffisamment étroit avec l'application du droit fédéral (<ref-ruling> consid. 2 p. 211; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 339; <ref-ruling> consid. 2a p. 13; <ref-ruling> consid. 1a p. 91, 231 consid. 2 p. 234; <ref-ruling> consid. 1b p. 75 et les arrêts cités).
En l'occurrence, l'arrêt du Tribunal cantonal est fondé sur la législation fédérale sur la protection de l'environnement et, plus particulièrement, sur les normes fédérales en matière de protection contre le rayonnement non ionisant. Le recourant s'en prend à l'évaluation des immissions provenant des antennes projetées et conteste la pertinence des valeurs limites fixées par l'ORNI au regard du principe de la prévention consacré à l'<ref-law>. C'est bien par la voie du recours de droit administratif que ces griefs doivent être invoqués (cf. <ref-ruling> consid. 4a p. 404).
2.2 Selon l'arrêt attaqué, le recourant habite à l'intérieur du rayon fixé par la jurisprudence pour lui reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 103 let. a OJ (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 171; arrêt 1A.78/2003 du 20 juin 2003 consid. 2.2 in DEP 2003 p. 697). Il est donc touché plus que quiconque dans ses intérêts dignes de protection au sens de cette disposition et est habilité à recourir.
2.3 Le Tribunal cantonal a admis le recours formé par l'intimée et a rétabli la décision de la Commune de Sion octroyant l'autorisation de construire, l'assortissant toutefois d'une condition supplémentaire. L'arrêt attaqué constitue donc une décision finale. Déposé dans les trente jours suivant la notification de l'arrêt, le recours a été formé en temps utile (art. 106 al. 1 OJ). Les autres conditions de recevabilité du recours de droit administratif étant par ailleurs réunies, il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.4 A titre de moyen de preuve, le recourant demande la mise en oeuvre d'une "expertise confiée à un organisme neutre". L'arrêt attaqué émanant d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés - sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure - (art. 105 al. 2 OJ), ce qui exclut pratiquement l'allégation de faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve (<ref-ruling> consid. 3a p. 221 et les références). Le recourant n'explique du reste pas en quoi ce moyen de preuve serait utile ni quel serait son objet, de sorte qu'il n'y a pas lieu de donner suite à cette requête. Au demeurant, à supposer qu'elle se rapporte à la nécessité alléguée de prendre en compte les rayonnements cumulés des différents opérateurs de téléphonie mobile, il y aurait lieu de la rejeter pour les motifs exposés ci-après (cf. infra consid. 4.3).
2.4 A titre de moyen de preuve, le recourant demande la mise en oeuvre d'une "expertise confiée à un organisme neutre". L'arrêt attaqué émanant d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés - sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure - (art. 105 al. 2 OJ), ce qui exclut pratiquement l'allégation de faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve (<ref-ruling> consid. 3a p. 221 et les références). Le recourant n'explique du reste pas en quoi ce moyen de preuve serait utile ni quel serait son objet, de sorte qu'il n'y a pas lieu de donner suite à cette requête. Au demeurant, à supposer qu'elle se rapporte à la nécessité alléguée de prendre en compte les rayonnements cumulés des différents opérateurs de téléphonie mobile, il y aurait lieu de la rejeter pour les motifs exposés ci-après (cf. infra consid. 4.3).
3. Dans ses dispositions générales, la LPE prévoit un concept d'action à deux niveaux pour la limitation des émissions (art. 11 al. 2 et 3 LPE; cf. notamment, à propos de ce concept, ATF 128 II 378 consid. 6.2 p. 384). Les art. 4 et 5 ORNI reprennent ce concept, en prescrivant d'une part une limitation préventive des émissions (titre de l'<ref-law>; cf. <ref-law>) et d'autre part une limitation complémentaire et plus sévère des émissions (titre de l'<ref-law>; cf. <ref-law>).
3.1 Dans le domaine du rayonnement non ionisant, la limitation dite préventive - qui doit être ordonnée en premier lieu, indépendamment des nuisances existantes - fait l'objet d'une réglementation détaillée à l'annexe 1 de l'ORNI (par renvoi de l'<ref-law>), laquelle fixe notamment, pour les "stations émettrices pour téléphonie mobile et raccordements téléphoniques sans fils" (ch. 6 annexe 1 ORNI), des "valeurs limites de l'installation" (ch. 64 annexe 1 ORNI). Dans le cas d'espèce, la valeur limite de l'installation à respecter dans les lieux à utilisation sensible du voisinage (principalement les locaux dans lesquels des personnes séjournent régulièrement - <ref-law>), compte tenu des gammes de fréquence utilisées, est de 6.0 V/m (ch. 64 let. b annexe 1 ORNI). La jurisprudence a d'emblée retenu que les principes de la limitation préventive des émissions (<ref-law>, <ref-law>) étaient considérés comme observés en cas de respect de la valeur limite de l'installation dans les lieux à utilisation sensible, où cette valeur s'applique (<ref-ruling> consid. 3c p. 403; arrêt 1A.134/2003 du 5 avril 2004 consid. 3.2 in DEP 2004 p. 228).
3.2 Par ailleurs, une limitation complémentaire ou plus sévère des émissions doit, en vertu de l'<ref-law>, être ordonnée s'il appert ou s'il y a lieu de présumer que les atteintes, eu égard à la charge actuelle de l'environnement, seront nuisibles ou incommodantes. L'<ref-law> exprime cette règle en ces termes: "S'il est établi ou à prévoir qu'une installation entraînera, à elle seule ou associée à d'autres installations, des immissions dépassant une ou plusieurs valeurs limites d'immissions de l'annexe 2, l'autorité impose une limitation d'émissions complémentaire ou plus sévère". Ces valeurs limites d'immissions sont très sensiblement supérieures aux valeurs limites de l'installation (58 V/m pour le GSM 1800 et 61 V/m pour l'UMTS - cf. Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, Stations de base pour téléphonie mobile et raccordement sans fil (WLL) - Recommandation d'exécution de l'ORNI, Berne 2002, p. 22).
3.2 Par ailleurs, une limitation complémentaire ou plus sévère des émissions doit, en vertu de l'<ref-law>, être ordonnée s'il appert ou s'il y a lieu de présumer que les atteintes, eu égard à la charge actuelle de l'environnement, seront nuisibles ou incommodantes. L'<ref-law> exprime cette règle en ces termes: "S'il est établi ou à prévoir qu'une installation entraînera, à elle seule ou associée à d'autres installations, des immissions dépassant une ou plusieurs valeurs limites d'immissions de l'annexe 2, l'autorité impose une limitation d'émissions complémentaire ou plus sévère". Ces valeurs limites d'immissions sont très sensiblement supérieures aux valeurs limites de l'installation (58 V/m pour le GSM 1800 et 61 V/m pour l'UMTS - cf. Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, Stations de base pour téléphonie mobile et raccordement sans fil (WLL) - Recommandation d'exécution de l'ORNI, Berne 2002, p. 22).
4. Invoquant le principe de prévention, le recourant craint que le rayonnement des installations projetées, cumulé avec celui d'autres installations existantes, ne dépasse les valeurs limites de l'ORNI. Il reproche à cet égard au Tribunal cantonal d'avoir omis d'ordonner une expertise visant à contrôler le rayonnement des installations de téléphonie mobile qui existent déjà dans la région concernée.
4.1 En l'occurrence, la valeur limite de l'installation (6.0 V/m; cf. supra consid. 3.1) est respectée, le rayonnement dans les lieux à utilisation sensible les plus chargés étant de 5.4 V/m, 2.38 V/m, 1.7 V/m et 0.76 V/m. De plus, compte tenu de la valeur la plus élevée - que le Service cantonal de la protection de l'environnement a relevé sur une parcelle voisine n° 9282 - l'autorisation de construire a été assortie d'une obligation d'effectuer des mesures de contrôle au sens de l'<ref-law> dans les six mois suivant la mise en service de l'installation. Concernant la valeur limite d'immissions (cf. supra consid. 3.2), la fiche de données indique que sur "l'édicule ascenseur" (lieu de séjour momentané le plus chargé), le niveau du rayonnement atteint 25.65 V/m, soit 43 % de la valeur limite déterminante.
4.2 La valeur limite de l'installation est une limitation des émissions qui ne concerne que le rayonnement émis par une installation donnée (<ref-law>). Selon le ch. 62 al. 1 de l'annexe 1 à l'ORNI, on entend par installation toutes les antennes émettrices de radiocommunication au sens du ch. 61, fixées sur un mât ou se trouvant à proximité les unes des autres, notamment sur le toit d'un même bâtiment. L'ordonnance ne précise pas la notion de "proximité les unes des autres". Le Tribunal fédéral a jugé qu'il appartenait au Conseil fédéral de déterminer la distance minimale à partir de laquelle deux antennes devaient être considérées comme une seule installation du point de vue de la limitation des émissions, tout en admettant que deux antennes éloignées de 40 m l'une de l'autre se trouvaient dans un rapport étroit de proximité, qu'elles soient ou non exploitées par le même opérateur (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 351; arrêt 1A.10/2001 du 8 avril 2002 consid. 3 in ZBl 103/2002 p. 429, confirmé dans un arrêt 1P.562/2001 du 13 juin 2002 consid. 5 in RDAT 2002 II n° 56 p. 203). La recommandation d'exécution de l'ORNI susmentionnée a précisé cette notion à l'aide du critère du périmètre de l'installation, dont l'amplitude dépend de la puissance émettrice des antennes et des services de radiocommunication des antennes du mât ou du toit considéré; ce périmètre n'excède pas 70 m pour les puissances émettrices requises et autorisées à ce jour (Recommandation ch. 2.1.2 p. 13). Dans un arrêt du 1er septembre 2004, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur la validité de cette recommandation au regard de sa jurisprudence, qui définit la notion de proximité en fonction de la grandeur d'un toit moyen, car l'antenne la plus proche de l'installation projetée, située à 500 m, était suffisamment éloignée pour ne pas devoir en tenir compte dans l'évaluation des immissions, selon l'un ou l'autre des critères choisis (arrêt 1A.72/2004 consid. 2.3.2). Il en a fait de même dans un arrêt du 3 mai 2005, l'antenne la plus proche de l'installation litigieuse étant située à 280 m (arrêt 1A.162/2004 consid. 2).
En l'occurrence, il ressort de la fiche de données spécifique au site qu'il n'y a pas d'autres antennes dans le périmètre de l'installation, dont le rayon a été arrêté à 50 mètres. Le recourant ne prétend d'ailleurs pas que d'autres antennes seraient sises à proximité du lieu d'implantation du projet litigieux et rien de tel ne ressort du dossier. Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer que l'installation se compose exclusivement des six antennes projetées, et seules ces dernières sont à prendre en compte pour s'assurer du respect de la valeur limite de l'installation.
4.3 Il pourrait en aller différemment en ce qui concerne les valeurs limites d'immissions, dans la mesure où une limitation complémentaire ou plus sévère s'impose lorsqu'il est établi ou à prévoir que l'installation en cause entraînera un dépassement "à elle seule ou associée à d'autres installations" (<ref-law>). Toutefois, selon l'OFEV, si le rayonnement cumulé de toutes les sources de rayonnement est certes déterminant, l'expérience montre que c'est pratiquement toujours une seule installation qui est responsable du fait que l'intensité s'approche de la valeur limite d'immissions, la contribution de stations émettrices plus éloignées étant généralement située en dessous de 1 V/m. De même, aux termes de la recommandation d'exécution de l'ORNI précitée, la pratique montre que la charge de fond n'est à prendre en compte que si les antennes étrangères à l'installation se trouvent sur le même site que l'installation de téléphonie mobile (Recommandation ch. 2.2.1 p. 21).
Dans le cas particulier, le niveau du rayonnement n'atteint que 43 % de la valeur limite d'immissions déterminante dans le lieu de séjour momentané le plus chargé. Le recourant n'allègue pas que d'autres antennes seraient situées sur le même site que l'installation litigieuse et rien de tel ne ressort du dossier. Il ne mentionne pas non plus l'existence d'autres antennes dans les environs de l'installation projetée, qui pourraient avoir une incidence significative sur le respect de la valeur limite d'immissions. Dans ces conditions, il n'est nullement établi ou à prévoir que l'installation litigieuse entraînera un dépassement de la valeur limite d'immissions; les faits constatés à cet égard par l'autorité intimée n'apparaissent en tout cas pas manifestement inexacts ou incomplets (art. 105 al. 2 OJ; cf. supra consid. 2.4). La nécessité d'administrer une expertise à cet égard n'est donc nullement démontrée, un tel moyen de preuve n'ayant au demeurant pas été requis devant le Tribunal cantonal.
Dans le cas particulier, le niveau du rayonnement n'atteint que 43 % de la valeur limite d'immissions déterminante dans le lieu de séjour momentané le plus chargé. Le recourant n'allègue pas que d'autres antennes seraient situées sur le même site que l'installation litigieuse et rien de tel ne ressort du dossier. Il ne mentionne pas non plus l'existence d'autres antennes dans les environs de l'installation projetée, qui pourraient avoir une incidence significative sur le respect de la valeur limite d'immissions. Dans ces conditions, il n'est nullement établi ou à prévoir que l'installation litigieuse entraînera un dépassement de la valeur limite d'immissions; les faits constatés à cet égard par l'autorité intimée n'apparaissent en tout cas pas manifestement inexacts ou incomplets (art. 105 al. 2 OJ; cf. supra consid. 2.4). La nécessité d'administrer une expertise à cet égard n'est donc nullement démontrée, un tel moyen de preuve n'ayant au demeurant pas été requis devant le Tribunal cantonal.
5. L'autorité intimée a rétabli l'autorisation de construire délivrée en première instance, en l'assortissant de la condition que l'intimée se soumette à la réglementation de contrôle AQ. Le système de l'assurance de qualité (système AQ), mis en oeuvre par une circulaire de l'OFEV du 16 janvier 2006, vise à garantir le respect durable des valeurs limites de l'ORNI. Le recourant semble craindre qu'un tel système de contrôle ne soit pas suffisant pour garantir le respect des valeurs limites. Le Tribunal fédéral considère toutefois que ce système est conforme aux exigences posées par la jurisprudence en matière de contrôle effectif des immissions et qu'il constitue en principe une garantie suffisante du respect des valeurs limites de l'ORNI (arrêts 1A.140/2006 du 1er février 2007 consid. 2.3; 1A.129/2006 du 10 janvier 2007 consid. 3.3; 1A.57/2006 du 6 septembre 2006 consid. 5.2).
5. L'autorité intimée a rétabli l'autorisation de construire délivrée en première instance, en l'assortissant de la condition que l'intimée se soumette à la réglementation de contrôle AQ. Le système de l'assurance de qualité (système AQ), mis en oeuvre par une circulaire de l'OFEV du 16 janvier 2006, vise à garantir le respect durable des valeurs limites de l'ORNI. Le recourant semble craindre qu'un tel système de contrôle ne soit pas suffisant pour garantir le respect des valeurs limites. Le Tribunal fédéral considère toutefois que ce système est conforme aux exigences posées par la jurisprudence en matière de contrôle effectif des immissions et qu'il constitue en principe une garantie suffisante du respect des valeurs limites de l'ORNI (arrêts 1A.140/2006 du 1er février 2007 consid. 2.3; 1A.129/2006 du 10 janvier 2007 consid. 3.3; 1A.57/2006 du 6 septembre 2006 consid. 5.2).
6. Enfin, le recourant conteste la fiabilité des mesures de contrôle du rayonnement UMTS. Le Tribunal fédéral s'est prononcé récemment sur le contrôle de ce type de rayonnement et a considéré qu'il existait aujourd'hui des systèmes de mesures fiables (arrêts précités 1A.129/ 2006 consid. 4; 1A.57/2006 consid. 6). Ce point de vue a été confirmé dernièrement par le rapport du 15 janvier 2007 de l'Office fédéral de métrologie (METAS), publiant les résultats d'une étude menée courant 2006 (METAS-Bericht Nr. 2006-218-598). Il en ressort que les signaux émis par des antennes UMTS peuvent être mesurés de manière fiable. Les résultats confirment que la mesure à sélection de code proposée en 2003 dans la recommandation métrologique du METAS et de l'OFEV pour évaluer le rayonnement UMTS des stations de base était appropriée. Dans ces conditions, les doutes du recourant quant à la fiabilité de ces mesures s'avèrent infondés.
6. Enfin, le recourant conteste la fiabilité des mesures de contrôle du rayonnement UMTS. Le Tribunal fédéral s'est prononcé récemment sur le contrôle de ce type de rayonnement et a considéré qu'il existait aujourd'hui des systèmes de mesures fiables (arrêts précités 1A.129/ 2006 consid. 4; 1A.57/2006 consid. 6). Ce point de vue a été confirmé dernièrement par le rapport du 15 janvier 2007 de l'Office fédéral de métrologie (METAS), publiant les résultats d'une étude menée courant 2006 (METAS-Bericht Nr. 2006-218-598). Il en ressort que les signaux émis par des antennes UMTS peuvent être mesurés de manière fiable. Les résultats confirment que la mesure à sélection de code proposée en 2003 dans la recommandation métrologique du METAS et de l'OFEV pour évaluer le rayonnement UMTS des stations de base était appropriée. Dans ces conditions, les doutes du recourant quant à la fiabilité de ces mesures s'avèrent infondés.
7. Il s'ensuit que le recours de droit administratif doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). L'intimée, qui s'est déterminée, a droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 3000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 3000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 2000 fr. à titre de dépens.
3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 2000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, à la Municipalité de Sion, à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement.
Lausanne, le 3 avril 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['36d0d0b3-147f-4596-ac5b-f3a4ad427203', '20d1d9e0-896b-4032-b1c0-4588de92bf76', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', 'c17e955b-3cf1-4ffe-94b2-b313c50d6d9e', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', 'a92ec895-8d26-421e-9c1f-4730ab90a291', 'cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', '0573ef8e-b9c6-41ba-968b-4ded8fb4190c', 'f25c5b9b-2c72-4bca-9fd5-0c6297a79288', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', '0573ef8e-b9c6-41ba-968b-4ded8fb4190c', '9a36d645-58c9-4b92-984d-40661a333bbd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '08f9e98b-8c51-41c9-919b-0081c6149921', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '443ed7db-f39a-468c-8e0e-3cdb30a30306', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', '2069674b-6326-4a7e-820c-a5a853176bf9'] |
0e85be23-69d6-492b-9d2e-6cb27c1708d3 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Das Amtsstatthalteramt Luzern verurteilte Y._ und X._ am 9. Mai 2007 wegen Widerhandlungen gegen das Gesundheits- und Heilmittelgesetz je zu einer Busse von Fr. 500.--.
B. Das Amtsgericht Luzern-Stadt sprach Y._ und X._ am 11. Juni 2008 im Einspracheverfahren vom Vorwurf der Widerhandlungen gegen das Heilmittelgesetz frei und stellte das Verfahren wegen Widerhandlungen gegen das Gesundheitsgesetz ein.
C. Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte Y._ und X._ am 9. Juni 2009 im Appellationsverfahren wegen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz je zu einer Busse von Fr. 500.--. Das Verfahren wegen der Widerhandlung gegen das Gesundheitsgesetz stellte es infolge Verjährung ein.
D. Gegen dieses Urteil erhebt Y._ Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt einen Freispruch. Eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Abklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz verletze den Anklagegrundsatz nach § 182 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafprozessordnung des Kantons Luzern vom 3. Juni 1957 (SRL 305, StPO/LU), den Anspruch auf rechtliches Gehör sowie Art. 30 und Art. 32 BV (Beschwerde S. 23 f.). Der subjektive Tatbestand werde im Entscheid der Amtsstatthalterin, welcher als Anklageschrift gelte, nicht umschrieben. Er enthalte nicht, was sie tatsächlich wusste, hätte wissen sollen und wollte. Die Ausführungen der Vorinstanz seien von der Anklageschrift nicht abgedeckt. Die Vorinstanz habe aus ihrer tatsächlichen Stellung als Verwaltungsrätin sowie aus zitierten Aktenstellen den Schluss gezogen, sie sei über das Bewilligungsverfahren informiert gewesen. Die Zitate seien im Entscheid der Amtsstatthalterin nicht enthalten.
1.2 Die Amtsstatthalterin führte im Entscheid vom 9. Mai 2007 aus, zur Abgabe von Arzneimitteln in Apotheken sei eine kantonale Bewilligung nach Art. 30 des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) erforderlich (Entscheid Ziff. II. 2.2). A._ habe ohne Bewilligung Arzneimittel verkauft (Entscheid Ziff. II. 2.2.3). Der Ehemann der Beschwerdeführerin habe für A._ ein Bewilligungsgesuch beim Kantonsapotheker eingereicht. Die Unterlagen für die Praxis- und Betriebsbewilligung seien widersprüchlich und wenig vertrauenserweckend gewesen. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann hätten nicht damit rechnen können, eine Bewilligung für A._ zu erhalten. Dies sei ihnen nie zugesichert worden und der Kantonsapotheker habe sie im Schreiben vom 14. Dezember 2004 darüber orientiert, dass die Unterlagen mangelhaft seien. Die Beschwerdeführerin habe nicht darauf vertrauen können, keine unrechte Tat zu begehen, wenn sie A._ ohne Bewilligung des Departementes in der Apotheke arbeiten lasse (Entscheid Ziff. II. 2.2.4 und 2.1.2). Sie sei über die fehlenden Bewilligungen orientiert gewesen (Entscheid Ziff. 2.2.4). Die Erteilung einer Bewilligung sei mit Entscheid des Gesundheits- und Sozialdepartements vom 31. Mai 2005 abgelehnt worden (Entscheid I. 5.). A._ habe von Dezember 2004 bis Mitte Juni 2005 die B._Apotheke, eine Filiale der "C._AG", ohne Praxis-, Betriebs- und Detailhandelsbewilligung geleitet (Entscheid I. 7.).
1.3 Nach § 182 Abs. 1 StPO/LU beurteilt das Gericht die Tat, die Gegenstand der Anklage oder des Antrages des Amtsstatthalters bildet. Die Strafverfügung des Amtsstatthalters, welche dem Gericht überwiesen wurde, enthält unter anderem den Sachverhalt, die Begründung und den Schlussbefund (§ 132 Ziff. 2, § 133ter Abs. 1 StPO/LU). Das auch in <ref-law> umschriebene Anklageprinzip bezweckt den Schutz der Verteidigungsrechte und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör. In der Anklage sind namentlich die Umstände aufzuführen, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (<ref-ruling> E. 2c S. 22; <ref-ruling> E. 2 S. 353 f.; Urteil 1P.461/2002 vom 9. Januar 2003, E. 2.1, in: Pra 2003 Nr. 82 S. 448; je mit Hinweisen). Hinsichtlich der Vorsatzelemente genügt der Hinweis auf den gesetzlichen Straftatbestand im Anschluss an die Darstellung des Sachverhalts als zureichende Umschreibung der subjektiven Merkmale, wenn der betreffende Tatbestand nur mit Vorsatz begangen werden kann (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3c S. 355 ff. mit Hinweisen). Bei Fahrlässigkeitsdelikten sind die tatsächlichen Umstände anzuführen, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit des vorgeworfenen Verhaltens sowie die Voraussehbarkeit und die Vermeidbarkeit des eingetretenen Erfolgs ergeben sollen. Es ist insbesondere auch darzulegen, inwiefern der Angeklagte die gebotene Vorsicht nicht beachtet hat (a.a.O.; <ref-ruling> E. 3a/cc S. 458 f. mit Hinweisen).
1.4 Übertretungen gegen das Heilmittelgesetz können vorsätzlich (<ref-law>) oder fahrlässig (<ref-law>) begangen werden. <ref-law> erklärt Art. 6 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR; SR. 313.0) betreffend Widerhandlung in Geschäftsbetrieben auf die Strafverfolgung durch die kantonalen Behörden anwendbar. Nach Art. 6 Abs. 2 VStrR untersteht der Geschäftsherr, Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben, den Strafbestimmungen, die für den entsprechend handelnden Täter gelten.
1.5 Die Amtsstatthalterin wendete in ihrem Entscheid vom 9. Mai 2007 <ref-law> an, welcher die vorsätzliche Tatbegehung betrifft. Damit brachte sie zum Ausdruck, dass sie von einem vorsätzlichen Handeln der Beschwerdeführerin als Mitglied des Verwaltungsrats nach Art. 6 Abs. 2 VStrR ausgeht. Der Anklagegrundsatz ist nicht verletzt, da sich aufgrund der Anklage als Vorsatzdelikt weitere Ausführungen zum Tatbestand erübrigen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3c S. 355 ff. mit Hinweisen). Der gerügte Verstoss gegen die Unschuldsvermutung fällt mit der Rüge des Anklageprinzips zusammen. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die richterliche Unabhängigkeit nach <ref-law> sei verletzt, weil die Vorinstanz das Anklageprinzip als eingehalten erachtet, geht ihre Rüge an der Sache vorbei. Denn sie wendet sich nicht gegen die Behördenorganisation, sondern das Ergebnis des angefochtenen Entscheids. Der Anklagegrundsatz gewährt ihr aber keinen Anspruch auf eine bestimmte inhaltliche Beurteilung von Rechtsfragen.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz sei mangelhaft (Beschwerde S. 20 f.). Das Schreiben des Kantonsapothekers vom 14. Dezember 2004 sei nur ihrem Ehemann zugegangen. Ob, wann und in welcher Funktion sie davon Kenntnis erhalten habe, stelle die Vorinstanz nicht fest. Sofern davon ausgegangen werde, der Zugang an den Ehemann habe ihr Vertrauen ebenfalls zerstört, sei dies willkürlich nach <ref-law> (Beschwerde S. 20 f.).
2.2 Die Vorinstanz stellt fest, die Beschwerdeführerin sei über die Belange der C._AG bestens informiert gewesen. Sie habe diese faktisch zusammen mit ihrem Ehemann als Familienbetrieb geführt, sei zur Kollektivunterschrift zu zweien berechtigt und habe betreffend die Belange der AG immer in "Wir-Form" gesprochen. Zudem sei sie im Namen der AG gegenüber der Santésuisse nach aussen auftgetreten. Auch wenn sie mit Personalfragen administrativ nichts zu tun gehabt habe, habe sie immer detailliert über die Verhältnisse in der Apotheke und das Bewilligungsverfahren Bescheid gewusst. Sie habe auf die Frage, ob A._ die Apotheke trotz fehlender Bewilligung geleitet habe, mit "theoretisch ja" geantwortet.
2.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Feststellungen zum Sachverhalt prüft es nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-law>). Es hat die Voraussetzungen an die Begründungspflicht einer Willkürrüge und wann Willkür vorliegt, bereits mehrfach dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (<ref-ruling> E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 177; <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; je mit Hinweisen).
2.4 Die Vorinstanz bringt mit ihrer Feststellung, die Beschwerdeführerin habe jederzeit bestens über das Bewilligungsverfahren Bescheid gewusst, implizit zum Ausdruck, diese habe über das Schreiben des Kantonsapothekers am 14. Dezember 2004 im Zeitpunkt dessen Eingangs Bescheid gewusst. Der Sachverhalt ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht lückenhaft. Die Feststellungen der Vorinstanz zum Wissen der Beschwerdeführerin sind auch nicht schlechterdings unhaltbar. So war der Beschwerdeführerin nach den vorinstanzlichen Erwägungen "theoretisch" bekannt, dass A._ die Apotheke trotz fehlender Bewilligung leitete. Zudem erklärte sie in der Befragung vom 17. August 2005 zum Schreiben des Kantonsapothekers vom 14. Dezember 2004, sie hätten die Apotheke nicht schliessen wollen, nur weil die Bewilligung nicht erteilt worden sei. Ihr Ehemann habe die nötigen Unterlagen nachgereicht (act. 22, Ziff. 17 S. 4). Im besagten Schreiben wurde die Schliessung der Apotheke für den Fall der Nachreichung ungenügender Unterlagen per Anfang Januar 2005 angedroht. War die eventuelle Schliessung der Apotheke und die Nachreichung der Unterlagen der Beschwerdeführerin bekannt, so verletzt die vorinstanzliche Feststellung, sie habe vom Schreiben des Kantonsapothekers vom 14. Dezember 2005 Kenntnis gehabt, das Willkürverbot nicht. Die Rüge wegen ungenügender bzw. willkürlicher Feststellung des Sachverhalts ist unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin rügt zusammengefasst, sie erfülle den objektiven und subjektiven Tatbestand der Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz nach Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. <ref-law> i.V.m. Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 VStrR nicht (Beschwerde S. 4 ff.).
3. Die Beschwerdeführerin rügt zusammengefasst, sie erfülle den objektiven und subjektiven Tatbestand der Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz nach Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. <ref-law> i.V.m. Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 VStrR nicht (Beschwerde S. 4 ff.).
3.1 3.1.1 Sie macht geltend, der Wegfall der Bewilligung des Apothekenleiters, Dr. D._, habe nicht zur Folge, dass die Stellvertreterin, A._ ihre Berechtigung zur Abgabe von Heilmitteln verliere. Letztere verfüge über eine eigene Bewilligung. Solange die Stellvertreterbewilligung vorliege, sei sie als Inhaberin der Bewilligung zur Abgabe von Heilmitteln berechtigt. Deshalb sei der objektive Tatbestand nicht erfüllt.
3.1.2 Die Erteilung der Detailhandelsbewilligung (Berufsausübungsbewilligung nach der Terminologie der Vorinstanz) für die Abgabe von Heilmitteln nach <ref-law> sowie die Stellvertreterbewilligung und deren Wirkung richten sich nach kantonalem Recht (angefochtenes Urteil S. 8). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
3.1.3 Die Beschwerdeführerin legt aus ihrer Sicht dar, welche Wirkungen die Stellvertreterbewilligung habe. Sie zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz die kantonalen Normen über die Stellvertreterbewilligung qualifiziert falsch ausgelegt hätte, und setzt sich nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz über die Gültigkeit einer solchen Bewilligung auseinander (vgl. angefochtenes Urteil S. 8 ff., S. 18), wonach die Stellvertreterbewilligung gemäss kantonalem Recht nicht zum dauernden, selbständigen Verkauf von Heilmitteln berechtige. Auf ihre Rüge ist nicht einzutreten.
3.1.3 Die Beschwerdeführerin legt aus ihrer Sicht dar, welche Wirkungen die Stellvertreterbewilligung habe. Sie zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz die kantonalen Normen über die Stellvertreterbewilligung qualifiziert falsch ausgelegt hätte, und setzt sich nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz über die Gültigkeit einer solchen Bewilligung auseinander (vgl. angefochtenes Urteil S. 8 ff., S. 18), wonach die Stellvertreterbewilligung gemäss kantonalem Recht nicht zum dauernden, selbständigen Verkauf von Heilmitteln berechtige. Auf ihre Rüge ist nicht einzutreten.
3.2 3.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr als Verwaltungsrätin der C._AG das tatbeständliche Handeln von A._ als zu Unrecht angerechnet. Es sei eine Garantenstellung erforderlich, damit Art. 6 VStrR erfüllt sei. Die Vorinstanz habe diese Garantenstellung zu Unrecht bejaht. Die Pflicht zur Einholung einer Bewilligung treffe (nach kantonalem Recht) den jeweiligen Apotheker bzw. werde üblicherweise auf dessen Namen ausgestellt. A._ habe über eine Stellvertreterbewilligung verfügt und sei zur Abgabe von Heilmitteln berechtigt gewesen. Zudem habe die Beschwerdeführerin darauf vertrauen dürfen, dass die beantragten Bewilligungen zur Leitung der Apotheke rückwirkend erteilt würden.
3.2.2 Wer einziger Verwaltungsrat eines Familienunternehmens ist, als dessen Inhaber nach aussen in Erscheinung tritt, eine beherrschende Rolle einnimmt und in dieser Eigenschaft eine strafbare Handlung eines Angestellten erkennt, ist als Garant verpflichtet, für Abhilfe zu sorgen (vgl. <ref-ruling> E. II.4.a S. 174 f. mit Hinweisen).
3.2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzlichen Feststellungen zu ihrer Position in der C._AG nicht. Danach ist sie Mitglied des Verwaltungsrats, führt die Firma als Familienbetrieb zusammen mit ihrem Ehemann und ist zur Kollektivunterschrift zu zweien berechtigt. Sie war jeweils detailliert über die Verhältnisse in der B._Apotheke, wo A._ arbeitete, sowie über das Bewilligungsverfahren informiert, auch wenn sie administrativ nichts mit Personalfragen zu tun hatte. Sie trat auch gegen aussen auf, indem sie z.B. versuchte, mit der Santésuisse Kontakt aufzunehmen. Gestützt auf die festgestellten Umstände verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie von einer Garantenstellung der Beschwerdeführerin ausgeht (vgl. E. 3.2.2). Sie ist als Mitglied des Verwaltungsrats in Verletzung ihrer Rechtspflicht nicht gegen die Abgabe von Heilmitteln durch A._ eingeschritten, obwohl diese über keine Bewilligung nach <ref-law> verfügte. Damit erfüllt die Beschwerdeführerin den Tatbestand von Art. 6 Abs. 2 VStrR.
3.2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzlichen Feststellungen zu ihrer Position in der C._AG nicht. Danach ist sie Mitglied des Verwaltungsrats, führt die Firma als Familienbetrieb zusammen mit ihrem Ehemann und ist zur Kollektivunterschrift zu zweien berechtigt. Sie war jeweils detailliert über die Verhältnisse in der B._Apotheke, wo A._ arbeitete, sowie über das Bewilligungsverfahren informiert, auch wenn sie administrativ nichts mit Personalfragen zu tun hatte. Sie trat auch gegen aussen auf, indem sie z.B. versuchte, mit der Santésuisse Kontakt aufzunehmen. Gestützt auf die festgestellten Umstände verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie von einer Garantenstellung der Beschwerdeführerin ausgeht (vgl. E. 3.2.2). Sie ist als Mitglied des Verwaltungsrats in Verletzung ihrer Rechtspflicht nicht gegen die Abgabe von Heilmitteln durch A._ eingeschritten, obwohl diese über keine Bewilligung nach <ref-law> verfügte. Damit erfüllt die Beschwerdeführerin den Tatbestand von Art. 6 Abs. 2 VStrR.
3.3 3.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, es fehle ihr am subjektiven Tatbestand. Die Vorinstanz verletze <ref-law> i.V.m. Art. 6 Abs. 2 VStrR. Sie habe nichts von der Unwirksamkeit der Stellvertreterbewilligung gewusst. Sie sei davon ausgegangen, A._ sei zur Abgabe von Heilmitteln berechtigt gewesen. Überdies habe sie darauf vertrauen dürfen, dass die Behörden A._ eine rückwirkende Praxis- und Berufsausübungsbewilligung nach Heilmittelgesetz erteilen würden. A._ habe Anspruch auf eine solche Bewilligung. Diese dürfe nicht von der Bewilligung nach KVG abhängig gemacht werden.
3.3.2 Was der Täter weiss, will und in Kauf nimmt, betrifft nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine innere Tatsache und ist Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, nach welchen tatsächlichen Voraussetzungen bewusste Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (vgl. <ref-ruling> E. 4.1. S. 17; <ref-ruling> E. 8.5 S. 62). Feststellungen zum Sachverhalt prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-law>). Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs, die Tatbestandsverwirklichung, für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 4 ff.; <ref-ruling> E. 8.2 S. 60 f.; je mit Hinweisen). Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE <ref-ruling> E. 8.4 S. 62 mit Hinweisen).
3.3.3 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>). Sie beanstandet die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu ihrem Wissen und Willen nicht. Soweit sie von diesen Feststellungen abweichende Tatsachen behauptet, ohne Willkür darzulegen, genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht. Auf diese Rügen ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). Aktenwidrig ist ihre Behauptung, die Vorinstanz prüfe ihr Wissen und Wollen nur in Bezug auf die Leitung der Apotheke und nicht auf die Abgabe von Heilmitteln (vgl. E. 3.3.2 des angefochtenen Entscheids: A._ durfte ohne die Bewilligung zur Leitung der Apotheke keine Heilmittel verkaufen). Nach den Feststellungen der Vorinstanz war die Beschwerdeführerin über das Bewilligungsverfahren bestens informiert. Dazu zählt auch die Korrespondenz ihres Ehemannes mit dem Kantonsapotheker betreffend A._. Sie wusste, dass A._ zur Leitung der Apotheke eine Bewilligung brauchte und ohne diese keine Heilmittel verkaufen durfte, da sie die entsprechende Frage mit "theoretisch ja" beantwortete und sich mit ihrem Ehemann um die fehlende Bewilligung kümmerte (angefochtenes Urteil S. 20). Sie war sich ihrer Pflicht als Verwaltungsratsmitglied bewusst, gegen den Heilmittelverkauf von A._ einschreiten zu müssen. Sie wollte aber die Apotheke gemäss ihren Aussagen nicht für sechs Monate schliessen. Vom verbindlich und nachvollziehbar festgestellten Wissen um den möglichen Erfolgseintritt hat die Vorinstanz zu Recht auf das Wollen der Beschwerdeführerin im Sinne der Inkaufnahme des Erfolgs schliessen und damit ohne Bundesrechtsverletzung den Eventualvorsatz nach <ref-law> bejahen dürfen.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei überzeugt gewesen, dass ein Rechtsanspruch auf die beantragten Bewilligungen bestanden habe und dass diese rückwirkend erteilt würden. Sie sei einem Rechtsirrtum im Sinne von <ref-law> unterlegen, weil sie davon ausgegangen sei, sie handle rechtmässig nach <ref-law>. Sie könne sich bezüglich der Bewilligungserteilung zudem auf Vertrauensschutz nach <ref-law> berufen. A._ habe Anspruch auf die rückwirkende Erteilung der Leitung der Apotheke gehabt. Ihr Ehemann habe sich anwaltlich beraten lassen.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei überzeugt gewesen, dass ein Rechtsanspruch auf die beantragten Bewilligungen bestanden habe und dass diese rückwirkend erteilt würden. Sie sei einem Rechtsirrtum im Sinne von <ref-law> unterlegen, weil sie davon ausgegangen sei, sie handle rechtmässig nach <ref-law>. Sie könne sich bezüglich der Bewilligungserteilung zudem auf Vertrauensschutz nach <ref-law> berufen. A._ habe Anspruch auf die rückwirkende Erteilung der Leitung der Apotheke gehabt. Ihr Ehemann habe sich anwaltlich beraten lassen.
4.2 4.2.1 Wer bei der Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält, handelt nicht schuldhaft. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe (<ref-law>). Im Falle des Rechtsirrtums handelt der Täter in Kenntnis aller Tatumstände, d.h. vorsätzlich, er hält aber sein Tun versehentlich für erlaubt. Der Irrtum bezieht sich auf die Rechtswidrigkeit der konkreten Tat (<ref-ruling> E. 3.1 S. 241 mit Hinweisen). Für das Bewusstsein um die Rechtswidrigkeit genügt es, wenn der Täter den Tatbestand so versteht, wie es der landläufigen Anschauung eines Laien entspricht (sog. Parallelwertung in der Laiensphäre) (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 243 mit Hinweisen).
4.2.2 Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz nach <ref-law> verleiht einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Er setzt weiter voraus, dass gestützt auf berechtigtes Vertrauen nicht mehr rückgängig zu machende nachteilige Dispositionen getroffen wurden und dass nicht überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (<ref-ruling> E. 4.1).
4.3 Die Vorinstanz erwägt zu Recht, die Mitteilung des Kantonsapothekers vom 14. Dezember 2004 drei Tage nach Gesuchseinreichung bzw. einen Tag vor Stellenantritt von A._ habe das Vertrauen der in Geschäftsbelangen gut informierten Beschwerdeführerin in eine Bewilligungserteilung zerstört. Sie bringt damit zum Ausdruck, die Beschwerdeführerin habe gewusst, dass A._ keine Heilmittel in der Apotheke abgeben dürfe. Aus der Korrespondenz mit dem Kantonsapotheker durfte die Beschwerdeführerin nicht ableiten, die Bewilligung sei blosse Formsache und werde ohne Weiteres rückwirkend erteilt. Aufgrund desselben Schreibens kann sie sich nicht auf Rechtsirrtum berufen. Wer von einer zuständigen behördlichen Stelle die Mitteilung erhält, die Unterlagen reichten für eine Bewilligungserteilung nicht aus, der irrt nicht über die Zulässigkeit seines Handelns. Nicht entscheidend ist unter diesen Umständen, dass sich ihr Ehemann anwaltlich beraten liess und sie deshalb einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt als der Kantonsapotheker ihr und ihrem Ehemann ausdrücklich kommunizierte. Die Mitteilung des Kantonsapothekers genügt, um auch bei einem Laien Zweifel hervorzurufen. Die Beschwerdeführerin macht insoweit auch nicht geltend, die Vorinstanz habe ihr Wissen und Willen in willkürlicher Weise festgestellt. Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Januar 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Koch | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', 'fef01335-f8d2-4dcb-b93e-450485486bdf', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '31ca932c-a415-48d6-9ef0-f617c649ca56', '7d4e5e45-e9be-4fc9-80bf-ada63fc605ad', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c1965c44-d0c6-4cc0-9018-a85d1f511b99', '0b53f5fc-880c-425e-bcc5-633ea14c38a1', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', '60599fc2-3d22-4bd0-b3ba-bed0d7c7d7e9', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '1246fc32-ae42-4654-918b-17b686101c91', '1246fc32-ae42-4654-918b-17b686101c91', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '7282ffc9-9ec0-4b71-86a1-9650b466a431', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '4409f23a-092d-4d48-921b-9d0a7d88efd9'] |
0e85ce94-40a2-46ef-a70e-56f85a696318 | 2,004 | de | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 In der von der Y._ gegenüber Z._ angestrengten Betreibung Nr. xxx ordnete das Betreibungsamt Arbon auf Antrag der Gläubigerin am 20. Dezember 2001 die Mietzinssperre an. Die dagegen von Z._ eingereichte Beschwerde wies das Vizegerichtspräsidium Arbon am 18. Januar 2002 ab. Am 6. Januar 2004 verlangte Z._ erneut die sofortige Aufhebung der Zinsensperre. Das Vizegerichtspräsidium Arbon wies das Begehren mit Verfügung vom 18./19. Februar 2004 ab. Die von Z._ dagegen beim Obergericht des Kantons Thurgau als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs eingereichte Beschwerde wurde am 21. April 2004 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
1.2 Mit Eingabe vom 1. Juni 2004 hat Z._ bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts eingereicht und beantragt, dieser Beschluss und die Mietzinssperre seien aufzuheben.
1.2 Mit Eingabe vom 1. Juni 2004 hat Z._ bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts eingereicht und beantragt, dieser Beschluss und die Mietzinssperre seien aufzuheben.
2. Den Akten kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid am 18. Mai 2004 in Empfang genommen hat. Am 19. Mai 2004 hat die 10-tägige Beschwerdefrist für den Weiterzug der Sache an das Bundesgericht zu laufen begonnen (Art. 19 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 1 SchKG). Diese Frist endigte am Freitag, den 28. Mai 2004. Damit ist die Eingabe des Beschwerdeführers vom 1. Juni 2004 offensichtlich verspätet.
Im Übrigen ist ein Nichtigkeitsgrund im Entscheid des Obergerichts nicht erkennbar. Zudem setzt sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen der oberen Aufsichtsbehörde nicht rechtsgenüglich im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG auseinander (<ref-ruling> E. 2). Er zeigt nicht auf, warum die von der Vorinstanz auf die Lehrmeinung abgestützte Ansicht bundesrechtswidrig sein soll, wonach bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über die Aberkennungsklage die Mietzinse weiterhin ans Betreibungsamt zu zahlen seien.
Im Übrigen ist ein Nichtigkeitsgrund im Entscheid des Obergerichts nicht erkennbar. Zudem setzt sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen der oberen Aufsichtsbehörde nicht rechtsgenüglich im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG auseinander (<ref-ruling> E. 2). Er zeigt nicht auf, warum die von der Vorinstanz auf die Lehrmeinung abgestützte Ansicht bundesrechtswidrig sein soll, wonach bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über die Aberkennungsklage die Mietzinse weiterhin ans Betreibungsamt zu zahlen seien.
3. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (<ref-law> und <ref-law>), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (<ref-law>).
Die Beschwerde grenzt jedoch an Mutwilligkeit. Der Beschwerdeführer hat zur Kenntnis zu nehmen, dass bei mut- oder böswilliger Beschwerdeführung einer Partei oder ihrem Vertreter Bussen bis zu Fr. 1'500.-- sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden können. | Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin (Y._ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Diggelmann), dem Betreibungsamt Arbon, Walhallastrasse 2, Amtshaus, 9320 Arbon, und dem Obergericht des Kantons Thurgau, als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juni 2004
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['394a83d9-2267-48ad-9e35-0da9fce2af18'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
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0e85cfb4-082e-4ada-955e-cc5f89798341 | 2,015 | fr | Faits :
A.
B.A._ (1978) et A.A._ (1972) se sont mariés en 2009. De leur union sont issus les enfants C._, né en 2008, et D._, née en 2010.
L'épouse est également la mère de E._, né en 2000 d'une précédente relation, sur lequel elle exerce une garde alternée. Pour sa part, le mari est aussi le père de F._ et de G._, nés respectivement en 1999 et en 2003, de précédentes relations.
B.
Le 19 décembre 2014, B.A._ a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale et d'extrême urgence, tendant à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés, à ce que la jouissance du domicile conjugal et la garde des enfants communs lui soient attribués.
Le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte a rejeté la requête de mesures d'extrême urgence le 22 décembre 2014.
Le 12 janvier 2015, l'épouse a déposé une nouvelle requête de mesures d'extrême urgence, après que les forces de l'ordre ont dû intervenir au domicile conjugal la veille pour une violente dispute entre les époux. Le Président du Tribunal d'arrondissement a rendu une ordonnance de mesures superprovisionnelles le 13 janvier 2015, autorisant les parties à vivre séparées et attribuant la garde des enfants, ainsi que la jouissance exclusive du domicile conjugal à l'épouse.
B.a. Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 16 mars 2015, le Président du Tribunal d'arrondissement a notamment autorisé les époux à vivre séparés pour une durée indéterminée, confié la garde sur les enfants communs à l'épouse, sous réserve d'un droit de visite du mari, attribué la jouissance du domicile conjugal à l'épouse et astreint l'époux à contribuer à l'entretien des siens.
Le 24 mars 2015, l'époux a formé appel contre ce prononcé, concluant principalement à ce que la garde des enfants lui soit confiée, subsidiairement, à ce que la garde partagée des enfants soit instaurée.
Le 27 mars 2015, l'épouse a également formé appel contre le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, contestant le montant de la contribution d'entretien.
B.b. Statuant par arrêt du 9 juillet 2015, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté tant l'appel de l'épouse que celui de l'époux en ce qui concerne la garde des enfants.
C.
Par acte du 30 septembre 2015, A.A._ interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et, principalement, à sa réforme en ce sens que la garde des enfants lui est attribuée, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité précédente. Au préalable, le recourant sollicite d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
D.
Le 9 octobre 2015, l'intimée a également requis l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. Le 22 octobre 2015, elle a produit la copie d'échanges de SMS entre les parties et requis qu'il soit statué sans échange d'écritures.
Des observations n'ont pas été demandées. | Considérant en droit :
1.
1.1. Le présent recours a été déposé en temps utile (<ref-law>) ainsi que dans la forme légale (<ref-law>), contre une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 4) rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire matrimoniale (<ref-law>; ATF <ref-ruling> consid. 2). Le litige porte sur la garde des enfants, à savoir une affaire de nature non pécuniaire. Le recourant a en outre pris part à la procédure devant l'autorité précédente (<ref-law>) et a un intérêt à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). Le recours en matière civile est en principe recevable au regard des dispositions qui précèdent.
1.2. Les documents produits par l'intimée, à savoir la copie de plusieurs échanges entre les époux de SMS entre le 2 et le 9 octobre 2015, sont d'emblée irrecevables, dès lors que ces moyens de preuve sont postérieurs à l'arrêt déféré (<ref-law>).
2.
La décision attaquée porte sur des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 à 179 CC), lesquelles sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (ATF <ref-ruling> consid. 5), de sorte que seule peut être invoquée à leur encontre la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés ("principe d'allégation", <ref-law>), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 5; <ref-ruling> consid. 1.4).
3.
Le recours a pour objet l'attribution de la garde des enfants communs.
4.
Le recourant soulève le grief d'application arbitraire (art. 9 Cst.) de l'<ref-law>. Il fait valoir que la juge cantonale a confirmé la décision du Président du Tribunal d'arrondissement en " omettant de manière crasse le principe d'audition des enfants qui prévoit la tenue obligatoire d'une audition personnelle de ceux-ci lorsqu'il s'agit de régler le sort d'enfants mineurs selon l'<ref-law> ". Le recourant expose qu'il ne ressort pas de la procédure que les enfants des parties ont été entendus au cours de dite procédure, qu'aucun juste motif ne s'y opposait et qu'il n'a jamais été rendu vraisemblable qu'une telle audition soit impossible, notamment pour des raisons d'âge. Il soutient que l'audition des enfants aurait permis de confirmer sa position au sujet de "l'incapacité éducative nécessaire" de son épouse et ainsi d'influencer directement la décision relative à la garde des enfants.
4.1. En vertu des principes de la bonne foi et de l'épuisement des griefs (<ref-law>), le recours n'est ouvert qu'à l'encontre des décisions rendues par une autorité cantonale de dernière instance, ce qui suppose que la partie recourante ait épuisé toutes les voies de droit quant aux griefs qu'elle entend soumettre au Tribunal fédéral, portant sur des questions que celui-ci ne revoit pas d'office (<ref-ruling> consid. 1.2; 424 consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.3). Par conséquent, tous les moyens nouveaux sont exclus dans le recours en matière civile au sens de l'<ref-law>, que ceux-ci relèvent du fait ou du droit, sauf dans les cas où seule la motivation de la décision attaquée donne l'occasion de les soulever (<ref-ruling> consid. 2; arrêts 5A_577/2010 du 18 octobre 2010 consid. 1.2. publié in SJ 2011 I p. 101; 4A_716/2014 du 17 février 2015 consid. 2; 5A_458/2014 du 8 septembre 2014 consid. 2.2 et 4.2.2; 5A_547/2012 du 14 mars 2013 consid. 2.3;).
4.2. En l'occurrence, il ne ressort ni de l'arrêt déféré, ni du dossier cantonal que l'audition des enfants aurait été requise, ni devant le Président du Tribunal d'arrondissement, ni devant la Juge déléguée. Le recourant n'a jamais critiqué cet aspect devant les autorités cantonales, ni dans le cadre de son appel, ni dans sa réponse à l'appel interjeté par son épouse. La juge cantonale ne discute en outre pas dans son arrêt la nécessité d'entendre les enfants des parties, en sorte que la décision querellée n'ouvre pas pour la première fois la possibilité au recourant de critiquer cet aspect. Le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application de l'<ref-law> est donc d'emblée irrecevable faute d'épuisement des instances cantonales (<ref-law>; cf. supra consid. 4.1).
5.
En conclusion, le recours doit être déclaré irrecevable ( cf. supra consid. 4.2). La requête d'assistance judiciaire du recourant pour la procédure fédérale ne saurait être agréée, ses conclusions étant d'emblée dénuées de chances de succès (<ref-law>). Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à déposer d'observations (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Dans ces circonstances, la demande d'assistance judiciaire de l'intimée est sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
La demande d'assistance judiciaire de l'intimée est sans objet.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 16 décembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Gauron-Carlin | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 329 | civil_law | nan | ['9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '070fda92-ebf1-43db-a3d2-ba17e346472e', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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Faits :
A. A.a S._, né en 1929, est tailleur de formation et exploite à Genève une petite entreprise de confection, dont la façon est essentiellement confiée à des sous-traitants. Il est assuré auprès de Elvia assurances pour la vie et contre les accidents S.A. (l'Elvia) pour le risque d'accidents au sens de la LAA, à titre facultatif.
A.b Le 1er septembre 1994, il a glissé dans sa salle de bain et heurté avec la tête les catelles et le crochet de sa douche. Le docteur D._ a posé le diagnostic de plaie compacte de l'arcade sourcilière droite et de commotion cérébrale; il a suturé la plaie de 3 cm et prescrit du repos; le traitement s'est terminé chez ce praticien le 16 septembre 1994 (rapport du 12 octobre 1994 du Centre X._).
Se plaignant d'une recrudescence de céphalées, de vertiges, de faiblesses, de troubles de la vue, de troubles du sommeil, ainsi que de difficultés mnésiques et de concentration (rapports des 4 août 1995 et 29 février 1996 du docteur B._, spécialiste en neurologie et neurochirurgie), S._ a été examiné par différents spécialistes et a fait l'objet de nombreux examens; ainsi, notamment, il s'est soumis à une IRM du cerveau qui n'a mis en évidence aucune lésion fraîche mais a permis de retenir une atrophie corticale et des signes de sinusites et de sphénoïdite (rapport du 28 septembre 1994 du docteur A._, spécialiste en radiologie); il a été observé à la clinique d'ophtalmologie de l'Hôpital Y._ du 19 au 21 octobre 1994, qui a retenu un déficit visuel central et périphérique pour lequel des verres correcteurs ont été prescrits (rapports des 4 novembre 1994 et 4 avril 1995 du professeur Roth); il a été hospitalisé du 21 au 24 décembre 1994 dans le service de neurologie de l'Hôpital Y._ pour un bilan qui a évoqué cliniquement des céphalées post-traumatiques s'installant dans le contexte de céphalées tensionnelles préexistantes, avec un CT-scan cérébral normal (rapport du 5 janvier 1995 des docteurs H._ et V._); au plan neuropsychologique, il a été conclu à l'existence de signes de dysfonctionnement cérébral modérés qui pouvaient constituer des séquelles neuropsychologiques de l'accident de 1994 (rapport du 20 juin 1996 de la psychologue M._). L'incapacité de travail a été totale de la date de l'accident jusqu'au 4 octobre 1994 où l'assuré a repris son activité à un taux de 20 %, puis à 30 % dès le 2 novembre 1994, excepté les périodes d'hospitalisation pour investigations.
A.c Le 11 février 1995, S._ a chuté dans les escaliers de son immeuble; il est tombé sur son bras gauche et s'est cassé le coude. Le lendemain, le docteur U._, spécialiste en chirurgie orthopédique, a posé le diagnostic de fracture multifragmentaire de l'olécrane gauche et procédé à la réduction de la fracture par ostéosynthèse (rapports des 21 février et 4 mai 1995). L'incapacité de travail a été totale à partir de l'accident; une reprise d'activité dès le 6 juin 1995 a été limitée à 20 % en raison des douleurs au coude (rapport du 3 juillet 1995 du docteur U._). Après l'ablation du matériel d'ostéosynthèse, le 7 mars 1996, le docteur U._ n'a attesté d'une capacité de travail que de 20 % en raison de la persistance de douleurs (rapport du 6 septembre 1995).
A.d L'Elvia a confié au docteur K._, spécialiste en chirurgie orthopédique et de la main, un mandat d'expertise. Au terme de son rapport du 3 décembre 1996, ce praticien a conclu que l'accident du 1er septembre 1994 avait provoqué une incapacité de travail totale jusqu'au 1er octobre 1994, le statu quo sine ayant été atteint à cette date; l'accident du 11 février 1995 avait entraîné - exception faite de la période où l'assuré avait pu exercer une activité à 20 % entre le 6 juin 1995 et le 7 mars 1996 - une incapacité de travail totale jusqu'au 7 juillet 1996, soit trois mois après l'ablation du matériel d'ostéosynthèse; les douleurs et les multiples troubles fonctionnels dont se plaignait l'assuré étaient très vraisemblablement sans relation avec les accidents évoqués.
A.e L'instruction du cas a révélé que S._ avait été victime par le passé de multiples accidents, qu'il avait présenté et présentait de nombreux problèmes de santé et qu'il avait fait l'objet de plusieurs expertises médicales : ainsi, un traumatisme cranio-cérébral en 1958, une fracture de la clavicule gauche en 1963, une distorsion lombaire en 1968, une contusion crânienne et du nez en 1972, une fracture du genou droit en 1975 et des fractures costales droites en 1977; ces différents accidents avaient provoqué des douleurs généralisées, sous forme de céphalées, de lombalgies, de nucalgies, de troubles du sommeil et de fatigabilité et avaient entraîné une incapacité de travail de 50 % depuis le 1er octobre 1977 (rapport du 17 juillet 1979 du docteur B._). Une fracture du plateau tibial droit, avec plaies faciales, commotion cervicale et distorsion cervico-dorsale lors d'un accident de voiture avec choc frontal en 1980; un traumatisme au vertex, au genou gauche et ostéoligamentaire, suite à un nouvel accident de circulation en 1985; l'accident de 1980 avait laissé des séquelles au niveau du genou droit et avait provoqué des troubles post-commotionnels multiples, sous forme de fatigabilité, céphalées, vertiges, cervicalgies, algies diverses, troubles du sommeil, angoisse avec reconnaissance d'une incapacité de travail de 50 % et une invalidité anatomique de 54 % (expertise du 9 octobre 1981 du docteur L._, spécialiste en médecine interne; expertise des 21 avril/28 décembre 1987 du professeur R._); l'accident de 1985 avait entraîné une aggravation des céphalées et des cervicalgies avec reconnaissance d'une incapacité de travail supplémentaire de 20 % (expertise du professeur R._) . Une fracture du 5ème métacarpien du pied gauche le 8 mars 1993 qui entraînait encore en 1996 une incapacité de travail de 20 % mais qui pouvait être réduite par le port de bons supports plantaires (rapport du 23 juillet 1996 du docteur C._, spécialiste en orthopédie et chirurgie orthopédique).
Après avoir retiré une première demande de prestations du 3 juillet 1979, S._ s'était annoncé à l'AI le 11 octobre 1983. L'assurance-invalidité fédérale a reconnu qu'il présentait une invalidité de 80 % à partir du 29 octobre 1981 et il a été mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité dès le 1er octobre 1982 jusqu'à l'âge de l'AVS.
A.f Par une première décision du 13 janvier 1997, l'Elvia a mis fin à la prise en charge du sinistre du 1er septembre 1994, le statu quo sine ayant été atteint au 1er octobre 1994. Par une seconde décision du même jour, l'Elvia a mis fin à la prise en charge des suites de l'accident du 11 février 1995 au 31 octobre 1996, le traitement médical et les indemnités journalières ayant été payés jusqu'à cette date; demeuraient réservées, à long terme une évolution arthrosique post-traumatique du coude gauche et la question de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité sur laquelle elle se proposait de revenir. S._ a formé opposition contre ces deux décisions, contestant à titre principal les données médicales sur lesquelles l'assureur s'était basé. Le 2 juillet 1997, l'Elvia a rejeté ces oppositions et confirmé la fin du droit aux prestations au 31 octobre 1996, pour les suites des accidents dont elle avait à répondre, sous réserve d'une éventuelle évolution arthrosique du coude gauche.
A.f Par une première décision du 13 janvier 1997, l'Elvia a mis fin à la prise en charge du sinistre du 1er septembre 1994, le statu quo sine ayant été atteint au 1er octobre 1994. Par une seconde décision du même jour, l'Elvia a mis fin à la prise en charge des suites de l'accident du 11 février 1995 au 31 octobre 1996, le traitement médical et les indemnités journalières ayant été payés jusqu'à cette date; demeuraient réservées, à long terme une évolution arthrosique post-traumatique du coude gauche et la question de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité sur laquelle elle se proposait de revenir. S._ a formé opposition contre ces deux décisions, contestant à titre principal les données médicales sur lesquelles l'assureur s'était basé. Le 2 juillet 1997, l'Elvia a rejeté ces oppositions et confirmé la fin du droit aux prestations au 31 octobre 1996, pour les suites des accidents dont elle avait à répondre, sous réserve d'une éventuelle évolution arthrosique du coude gauche.
B. S._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif de la République et canton de Genève et conclu à l'octroi des prestations légales au-delà du 31 octobre 1996.
Le 1er décembre 1998, le tribunal a confié au docteur N._, médecin-adjoint responsable de l'unité de neuropsychologie auprès de l'Hôpital Y._, un mandat d'expertise.
L'expert s'est adjoint le concours du docteur T._ pour l'aspect orthopédique et a déposé son rapport le 29 juillet 1999; suite à son audition par le tribunal et différentes questions des parties, il a déposé un complément d'expertise le 15 décembre 2000.
Par jugement du 22 mai 2001, le tribunal a admis partiellement le recours, dit que le taux d'incapacité de travail dont devait répondre l'assureur était de 35 %, dit que le recourant avait droit aux soins médicaux au sens des considérants et renvoyé le dossier à l'assureur pour le calcul de la rente d'invalidité et examen du droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité.
Par jugement du 22 mai 2001, le tribunal a admis partiellement le recours, dit que le taux d'incapacité de travail dont devait répondre l'assureur était de 35 %, dit que le recourant avait droit aux soins médicaux au sens des considérants et renvoyé le dossier à l'assureur pour le calcul de la rente d'invalidité et examen du droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité.
C. Elvia interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
S._ conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens, tandis que le tiers intéressé Concordia, assurance suisse de maladie et accidents, et l'Office fédéral des assurances sociales renoncent à se déterminer. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. Est litigieux dans le cas d'espèce, le droit de l'intimé à des prestations d'assurances de la recourante au-delà du 31 octobre 1996 à raison des suites des accidents du 1er septembre 1994 et du 11 février 1995.
1. Est litigieux dans le cas d'espèce, le droit de l'intimé à des prestations d'assurances de la recourante au-delà du 31 octobre 1996 à raison des suites des accidents du 1er septembre 1994 et du 11 février 1995.
2. Sur la base de l'expertise du docteur N._ du 29 juillet 1999 et de son complément du 15 décembre 2000, les premiers juges ont considéré que les deux accidents entraînaient une incapacité globale de travail de 35 % dans l'activité habituelle de l'intimé, soit 20 % en raison de l'impotence fonctionnelle du bras gauche et 15 % en raison de troubles neuropsychologiques modérés.
L'Elvia fait grief aux premiers juges de s'être basés sur les conclusions de l'expert judiciaire, principalement sous l'angle de l'incapacité de travail imputée aux accidents du 1er septembre 1994 et du 11 février 1995, au regard des nombreux accidents dont avait été victime l'intimé et des différentes incapacités de travail attestées par le médecin-traitant et les experts mandatés par d'autres assureurs avant les accidents de 1994 et 1995. D'autre part, s'agissant des troubles neuropsychologiques, elle reproche à l'instance inférieure de ne pas avoir examiné sa responsabilité sous l'angle de la causalité adéquate après avoir admis un lien de causalité naturelle entre les troubles et l'incapacité de travail consécutifs à l'accident du 1er septembre 1994.
L'Elvia fait grief aux premiers juges de s'être basés sur les conclusions de l'expert judiciaire, principalement sous l'angle de l'incapacité de travail imputée aux accidents du 1er septembre 1994 et du 11 février 1995, au regard des nombreux accidents dont avait été victime l'intimé et des différentes incapacités de travail attestées par le médecin-traitant et les experts mandatés par d'autres assureurs avant les accidents de 1994 et 1995. D'autre part, s'agissant des troubles neuropsychologiques, elle reproche à l'instance inférieure de ne pas avoir examiné sa responsabilité sous l'angle de la causalité adéquate après avoir admis un lien de causalité naturelle entre les troubles et l'incapacité de travail consécutifs à l'accident du 1er septembre 1994.
3. 3.1 Selon l'<ref-law>, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non-professionnel et de maladie professionnelle. Le droit à des prestations découlant d'un accident assuré suppose d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Il n'est pas nécessaire, en revanche, que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé; il faut et il suffit que l'événement dommageable, associé éventuellement à d'autres facteurs, ait provoqué l'atteinte à la santé physique ou psychique de l'assuré, c'est-à-dire qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte à la santé sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait, que l'administration ou, le cas échéant, le juge examine en se fondant essentiellement sur des renseignements d'ordre médical, et qui doit être tranchée en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale. Ainsi, lorsque l'existence d'un rapport de cause à effet entre l'accident et le dommage paraît possible, mais qu'elle ne peut pas être qualifiée de probable dans le cas particulier, le droit à des prestations fondées sur l'accident assuré doit être nié (<ref-ruling> consid. 1, 118 V 289 consid. 1b et les références).
Le droit à des prestations suppose en outre l'existence d'un lien de causalité adéquate. La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (<ref-ruling> sv consid. 5a et les références).
3.2 En matière de lésions au rachis cervical par accident de type «coup du lapin» (<ref-ruling>, 117 V 359), de traumatisme analogue (SVR 1995 UV n° 23 p. 67) ou de traumatisme cranio-cérébral (<ref-ruling>), sans preuve d'un déficit fonctionnel organique, l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'accident et l'incapacité de travail ou de gain doit en principe être reconnue en présence d'un tableau clinique typique présentant de multiples plaintes (maux de tête diffus, vertiges, troubles de la vue, de la concentration et de la mémoire, fatigabilité, dépression, etc.). Il faut cependant que, médicalement, les plaintes puissent de manière crédible être attribuées à une atteinte à la santé; celle-ci doit apparaître, avec un degré de vraisemblance prépondérante, comme la conséquence de l'accident (<ref-ruling> ss consid. 2, 117 V 360 sv consid. 4b).
Ensuite, si l'accident est de gravité moyenne, il faut examiner le caractère adéquat du lien de causalité en se fondant sur les critères énumérés aux <ref-ruling> sv consid. 6a et 382 sv consid. 4b. Ces critères sont les suivants :
- les circonstances concomitantes particulièrement dramatiques ou le caractère particulièrement impressionnant de l'accident;
- la gravité ou la nature particulière des lésions physiques;
- la durée anormalement longue du traitement médical;
- les douleurs persistantes;
- les erreurs dans le traitement médical entraînant une aggravation notable des séquelles de l'accident;
- les difficultés apparues au cours de la guérison et les complications impor- tantes;
- le degré et la durée de l'incapacité de travail.
A la différence des critères valables en cas d'atteinte à la santé psychique non consécutive à un traumatisme de type «coup du lapin», d'un traumatisme analoge ou d'un traumatisme cranio-cérébral (<ref-ruling> consid. 6c/aa), il n'est pas décisif de savoir si les troubles dont est atteint l'assuré sont plutôt de nature somatique ou psychique (<ref-ruling> consid. 6a; RAMA 1999 no U 341 p. 408 sv consid. 3b). Toutefois, si les troubles appartenant spécifiquement au tableau clinique des suites d'un traumatisme de type «coup du lapin» à la colonne cervicale, d'un traumatisme analogue ou d'un traumatisme cranio-cérébral bien qu'en partie établis, sont rapidement relégués au second plan par rapport aux problème d'ordre psychique, ce sont les critères énumérés aux <ref-ruling> consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa, et non pas ceux mentionnés aux <ref-ruling> sv consid. 6a et 382 sv consid. 4b, qui doivent fonder l'appréciation de la causalité adéquate (RAMA 2002 no U 465 p. 437; <ref-ruling> consid. 2a).
A la différence des critères valables en cas d'atteinte à la santé psychique non consécutive à un traumatisme de type «coup du lapin», d'un traumatisme analoge ou d'un traumatisme cranio-cérébral (<ref-ruling> consid. 6c/aa), il n'est pas décisif de savoir si les troubles dont est atteint l'assuré sont plutôt de nature somatique ou psychique (<ref-ruling> consid. 6a; RAMA 1999 no U 341 p. 408 sv consid. 3b). Toutefois, si les troubles appartenant spécifiquement au tableau clinique des suites d'un traumatisme de type «coup du lapin» à la colonne cervicale, d'un traumatisme analogue ou d'un traumatisme cranio-cérébral bien qu'en partie établis, sont rapidement relégués au second plan par rapport aux problème d'ordre psychique, ce sont les critères énumérés aux <ref-ruling> consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa, et non pas ceux mentionnés aux <ref-ruling> sv consid. 6a et 382 sv consid. 4b, qui doivent fonder l'appréciation de la causalité adéquate (RAMA 2002 no U 465 p. 437; <ref-ruling> consid. 2a).
4. 4.1 Au terme de son expertise du 29 juillet 1999, le docteur N._ a conclu qu'une incapacité de travail de 70 % dans l'activité exercée par l'intimé lui paraissait cohérente avec les déficits dont il souffrait à ce moment-là; 40 % de l'incapacité étaient liés à l'impotence fonctionnelle du bras gauche et les 30 autres étaient à mettre en rapport avec des troubles neuropsychologiques modérés. L'incapacité était aggravée par des troubles non liés aux accidents de 1994 et 1995; ainsi, s'agissant du syndrome post-commotionnel, la moitié de l'incapacité relevait des accidents antérieurs, notamment ceux de 1980 et de 1985; s'agissant de l'impotence fonctionnelle du bras gauche, la moitié de l'incapacité de travail relevait de chondrocalcinoses pluriarticulaires et de troubles neurogènes probablement liés au syndrome de Klippel-Trénaunay. Entendu par le Tribunal, le docteur N._ a indiqué que l'appréciation relative à l'incapacité de travail, avait été effectuée en tenant compte d'une totale récupération de la capacité de travail avant l'accident de 1994 selon les indications du patient (procès-verbal d'audition du 1er septembre 2000). Invité par le Tribunal à déterminer la capacité de travail effective de S._ avant l'accident du 1er septembre 1994, le docteur N._ a contacté le médecin-traitant de l'assuré qui n'a pas désiré entrer en matière sur ce point et retenu que S._ présentait une capacité de travail de 50 % avant les accidents de 1994 et 1995, selon une évaluation objective des maigres pièces médicales du dossier de l'AI (rapport complémentaire).
Les premiers juges ont retenu que les conséquences des accidents de 1994 et 1995 devaient être appréciées à l'aune d'une capacité de travail déjà réduite de moitié par des événements antérieurs. Considérant que l'expert au plan orthopédique avait arrêté une incapacité de travail de 40 %, dont la moitié devait être attribuée à l'état antérieur, ils ont fixé à 20 % l'incapacité de travail en raison de l'impotence fonctionnelle du bras gauche; au plan neuropsychologique, ils ont arrêté une incapacité de travail de 30 % et un taux net de 15 % compte tenu de l'état antérieur; en définitive, ils ont retenu une incapacité de travail de 35 % à charge de la recourante.
4.2 L'instance inférieure ne peut être suivie dans son raisonnement. L'expert retenait que l'intimé présentait en 1999 une incapacité de travail de 70 % dans son activité habituelle; dans son complément de décembre 2000, il a retenu cependant que l'intimé ne disposait avant les accident de 1994 et de 1995 que d'une capacité effective de travail de 50 %. Sous cet angle, l'aggravation de l'incapacité de travail globale, entre septembre 1994 et juillet 1999, ne s'élève qu'à 20 %. Le taux de 35 % fixé par les premiers juges ne s'explique pas, sauf à considérer que les effets délétères des événements antérieurs aux accidents de 1994 et 1995 sur la capacité de travail de l'intimé se seraient résorbés pendant cette période, ce que toutefois aucune pièce médicale dans le dossier ne permet de retenir.
D'autre part, la recourante critique avec raison l'expertise et ses conclusions sous l'angle des incapacités de travail imputées aux accidents en cause. L'incapacité de travail retenue en juillet 1999 par l'expert pour les suites des accidents de 1994 et 1995 se basait sur une pleine capacité de travail de l'intimé avant le 1er septembre 1994. Par la suite, l'expert a retenu que la capacité de travail effective avant l'accident en cause ne s'élevait qu'à 50 %, taux que la recourante conteste également. Ni l'expert, ni les premiers juges n'ont cependant examiné l'incidence concrète de cet élément, fondamentalement différent de celui retenu initialement, sur l'appréciation de l'incapacité de travail effectuée sur la base du postulat d'une pleine capacité de travail avant le 1er septembre 1994. Sous l'angle de l'incapacité de travail consécutive à l'accident de 1994 et à l'accident de 1995, et indépendamment de la capacité effective réelle avant le premier accident, les prémisses de l'expertise se révèlent erronées et les appréciations sur ce point lacunaires; ces éléments enlèvent toute force probante à ses conclusions et les premiers juges ne pouvaient se baser sur celles-ci pour trancher le litige qui leur était soumis.
D'autre part, la recourante critique avec raison l'expertise et ses conclusions sous l'angle des incapacités de travail imputées aux accidents en cause. L'incapacité de travail retenue en juillet 1999 par l'expert pour les suites des accidents de 1994 et 1995 se basait sur une pleine capacité de travail de l'intimé avant le 1er septembre 1994. Par la suite, l'expert a retenu que la capacité de travail effective avant l'accident en cause ne s'élevait qu'à 50 %, taux que la recourante conteste également. Ni l'expert, ni les premiers juges n'ont cependant examiné l'incidence concrète de cet élément, fondamentalement différent de celui retenu initialement, sur l'appréciation de l'incapacité de travail effectuée sur la base du postulat d'une pleine capacité de travail avant le 1er septembre 1994. Sous l'angle de l'incapacité de travail consécutive à l'accident de 1994 et à l'accident de 1995, et indépendamment de la capacité effective réelle avant le premier accident, les prémisses de l'expertise se révèlent erronées et les appréciations sur ce point lacunaires; ces éléments enlèvent toute force probante à ses conclusions et les premiers juges ne pouvaient se baser sur celles-ci pour trancher le litige qui leur était soumis.
5. Lors de l'accident du 1er septembre 1994, l'intimé a été victime d'une blessure à l'arcade sourcilière et d'un traumatisme cranio-cérébral qui a entraîné un syndrome post-commotionnel avec céphalées, troubles mnésiques, exécutifs et attentionnels, ainsi que des sensations vertigineuses et des troubles du sommeil, soit un ensemble de troubles neuropsychologiques sans preuve d'un déficit fonctionnel organique (<ref-ruling> ss consid. 2, 117 V 360 sv consid. 4b).
Compte tenu de son déroulement et des atteintes qu'il a générées, l'accident du 1er septembre 1994 doit être classé dans la catégorie des accident de gravité moyenne. En effet, l'intimé a heurté le crochet de sa douche et s'est ouvert l'arcade sourcilière sur une longueur de 3 cm; il a pu se rendre à la permanence des Pâquis où la plaie a été suturée et où on lui a prescrit du repos.
On ne voit pas que l'accident du 1er septembre 1994 ait été particulièrement dramatique ou d'une nature particulièrement impressionnante. Si, à la différence de la plaie à l'arcade sourcilière, le traumatisme cérébral subi par l'intimé ne saurait figurer parmi les atteintes à la santé de peu de gravité, en ce sens qu'une telle lésion peut, le cas échéant entraîner un cortège de symptômes susceptibles de perdurer durant des années, on doit néanmoins constater que dans le cas d'espèce, elle s'est avant tout manifestée par la recrudescence de troubles préexistants et n'a entraîné selon le dernier expert que des troubles neuropsychologiques modérés. La durée du traitement médical de la plaie a été rapide, pour le reste, il a consisté essentiellement en des investigations, sans mise en oeuvre de mesures thérapeutiques et pour des troubles déjà connus avant l'accident. Quant à l'incapacité de travail totale attestée après l'accident du 1er septembre 1994, elle se confond, après une reprise d'activité à 20 % le 4 octobre, puis à 30 % le 2 novembre 1994, avec celle consécutive à l'accident du 11 février 1995 et doit être examinée à l'aune de l'incapacité de 50 % déjà présente avant l'accident, retenue par l'expert judiciaire; enfin, on ne saurait perdre de vue que celui-ci, même en partant de prémisses erronées ne retient en définitive qu'un faible taux d'incapacité de travail lié aux troubles neuropsychologiques. En définitive, l'analyse des critères objectifs consacrés par la jurisprudence ne permet pas de conclure à un rapport de causalité adéquate ou, en d'autres termes, de retenir que l'accident ait eu une importance déterminante dans l'éventuelle incapacité de travail, respectivement de gain que l'intimé pourrait présenter après l'accident du 1er septembre 1994.
On ne voit pas que l'accident du 1er septembre 1994 ait été particulièrement dramatique ou d'une nature particulièrement impressionnante. Si, à la différence de la plaie à l'arcade sourcilière, le traumatisme cérébral subi par l'intimé ne saurait figurer parmi les atteintes à la santé de peu de gravité, en ce sens qu'une telle lésion peut, le cas échéant entraîner un cortège de symptômes susceptibles de perdurer durant des années, on doit néanmoins constater que dans le cas d'espèce, elle s'est avant tout manifestée par la recrudescence de troubles préexistants et n'a entraîné selon le dernier expert que des troubles neuropsychologiques modérés. La durée du traitement médical de la plaie a été rapide, pour le reste, il a consisté essentiellement en des investigations, sans mise en oeuvre de mesures thérapeutiques et pour des troubles déjà connus avant l'accident. Quant à l'incapacité de travail totale attestée après l'accident du 1er septembre 1994, elle se confond, après une reprise d'activité à 20 % le 4 octobre, puis à 30 % le 2 novembre 1994, avec celle consécutive à l'accident du 11 février 1995 et doit être examinée à l'aune de l'incapacité de 50 % déjà présente avant l'accident, retenue par l'expert judiciaire; enfin, on ne saurait perdre de vue que celui-ci, même en partant de prémisses erronées ne retient en définitive qu'un faible taux d'incapacité de travail lié aux troubles neuropsychologiques. En définitive, l'analyse des critères objectifs consacrés par la jurisprudence ne permet pas de conclure à un rapport de causalité adéquate ou, en d'autres termes, de retenir que l'accident ait eu une importance déterminante dans l'éventuelle incapacité de travail, respectivement de gain que l'intimé pourrait présenter après l'accident du 1er septembre 1994.
6. Lors de l'accident du 11 février 1995, l'intimé a été victime d'une fracture intra-articulaire déplacée de l'olécrane gauche qui a nécessité une ostéosynthèse par haubanage le 12 février 1995; l'ablation du matériel a eu lieu le 7 mars 1996. Dans son rapport du 3 décembre 1996, le docteur K._ a retenu que l'incongruence articulaire séquellaire était d'importance minime et la mobilité du coude excellente. L'évolution pouvait être considérée comme stationnaire mais le statu quo sine ne serait plus atteint en raison de la séquelle anatomique intra-articulaire qui pouvait à long terme favoriser l'apparition d'une arthrose. Les douleurs et les multiples troubles fonctionnels dont se plaignait l'assuré étaient très vraisemblablement sans relation avec l'accident en cause. L'incapacité de travail en relation avec cet accident avait cessé trois mois après l'ablation du matériel d'ostéosynthèse le 7 mars 1996. Les douleurs du poignet et de l'épaule gauche n'étaient pas imputables à l'accident mais à la chondrocalcinose présentée par l'assuré. La seule atteinte durable qui pourrait être attribuée à l'accident était la petite limitation fonctionnelle du coude gauche. Rendu après une anamnèse étendue du parcours médical et un examen de l'intimé, prenant en compte les plaintes exprimées, discutant les différentes problématiques médicales présentées par l'intéressé de manière conséquente et se terminant par des conclusions motivées, ce rapport doit se voir reconnaître pleine valeur probante. Il n'en va pas de même du volet orthopédique de l'expertise judiciaire confiée au docteur T._; en effet celui-ci ne retient qu'une anamnèse médicale succinte, ne discute pas le rapport du docteur K._, ni se prononce sur les conclusions émises par son confrère, et comporte, particulièrement sous l'angle de l'incapacité de travail imputable à l'accident - indépendamment des prémisses erronées sur lesquelles il repose (consid. 4.2 supra) - des conclusions peu motivées. Cela étant, le docteur T._ a retenu que l'intimé gardait comme séquelle de l'accident une arthrose débutante radio-cubito-humérale gauche qui se manifestait par des douleurs et une limitation fonctionnelle du coude gauche. Il présentait d'autre part des signes cliniques d'un conflit sous-acromial douloureux à l'épaule gauche et des signes de chondrocalcinose localisée à l'épaule gauche et au poignet gauche, sans lien avec l'accident, qui entraînaient des douleurs et une impotence partielle de cette épaule et des douleurs au poignet gauche. Sous cet angle, les conclusions diffèrent peu de celle retenues par le docteur K._. Sur cette base et après avoir fait procéder à une électroneuromyographie, le docteur N._ a constaté que l'intimé présentait une fracture de l'olécrane gauche ostéosynthésée avec arthrose radiocubitale humérale secondaire et axonotmésis du nerf cubital gauche. D'autres diagnostics sans rapport avec l'accident pouvaient expliquer les douleurs au membre supérieur gauche, tel le conflit sous-acromial à l'épaule gauche, la chondrocalcinose avec lésions pluriarticulaires aux deux poignets et à l'épaule et une polyneuropathie diffuse; seule une incapacité de travail dans l'activité habituelle de 20 % apparaissait imputable à l'accident. Si les examens neurologiques ont montré que l'intimé présentait effectivement les signes d'une atteinte du nerf cubital gauche, ni les examens réalisés lors de l'expertise ou précédemment, ni les explications de l'expert sur ce point ne permettent cependant de retenir que les signes d'une telle atteinte puisse être rapportée à l'accident de 1995 avec un degré de vraisemblance suffisant. En définitive, compte tenu des prémisses erronées de l'expertise judiciaire, ainsi que de ses aspects lacunaires, les conclusions du docteur K._ sur l'incapacité de travail imputable à l'accident du 11 février 1995 apparaissent les plus convaincantes et doivent être retenues.
6. Lors de l'accident du 11 février 1995, l'intimé a été victime d'une fracture intra-articulaire déplacée de l'olécrane gauche qui a nécessité une ostéosynthèse par haubanage le 12 février 1995; l'ablation du matériel a eu lieu le 7 mars 1996. Dans son rapport du 3 décembre 1996, le docteur K._ a retenu que l'incongruence articulaire séquellaire était d'importance minime et la mobilité du coude excellente. L'évolution pouvait être considérée comme stationnaire mais le statu quo sine ne serait plus atteint en raison de la séquelle anatomique intra-articulaire qui pouvait à long terme favoriser l'apparition d'une arthrose. Les douleurs et les multiples troubles fonctionnels dont se plaignait l'assuré étaient très vraisemblablement sans relation avec l'accident en cause. L'incapacité de travail en relation avec cet accident avait cessé trois mois après l'ablation du matériel d'ostéosynthèse le 7 mars 1996. Les douleurs du poignet et de l'épaule gauche n'étaient pas imputables à l'accident mais à la chondrocalcinose présentée par l'assuré. La seule atteinte durable qui pourrait être attribuée à l'accident était la petite limitation fonctionnelle du coude gauche. Rendu après une anamnèse étendue du parcours médical et un examen de l'intimé, prenant en compte les plaintes exprimées, discutant les différentes problématiques médicales présentées par l'intéressé de manière conséquente et se terminant par des conclusions motivées, ce rapport doit se voir reconnaître pleine valeur probante. Il n'en va pas de même du volet orthopédique de l'expertise judiciaire confiée au docteur T._; en effet celui-ci ne retient qu'une anamnèse médicale succinte, ne discute pas le rapport du docteur K._, ni se prononce sur les conclusions émises par son confrère, et comporte, particulièrement sous l'angle de l'incapacité de travail imputable à l'accident - indépendamment des prémisses erronées sur lesquelles il repose (consid. 4.2 supra) - des conclusions peu motivées. Cela étant, le docteur T._ a retenu que l'intimé gardait comme séquelle de l'accident une arthrose débutante radio-cubito-humérale gauche qui se manifestait par des douleurs et une limitation fonctionnelle du coude gauche. Il présentait d'autre part des signes cliniques d'un conflit sous-acromial douloureux à l'épaule gauche et des signes de chondrocalcinose localisée à l'épaule gauche et au poignet gauche, sans lien avec l'accident, qui entraînaient des douleurs et une impotence partielle de cette épaule et des douleurs au poignet gauche. Sous cet angle, les conclusions diffèrent peu de celle retenues par le docteur K._. Sur cette base et après avoir fait procéder à une électroneuromyographie, le docteur N._ a constaté que l'intimé présentait une fracture de l'olécrane gauche ostéosynthésée avec arthrose radiocubitale humérale secondaire et axonotmésis du nerf cubital gauche. D'autres diagnostics sans rapport avec l'accident pouvaient expliquer les douleurs au membre supérieur gauche, tel le conflit sous-acromial à l'épaule gauche, la chondrocalcinose avec lésions pluriarticulaires aux deux poignets et à l'épaule et une polyneuropathie diffuse; seule une incapacité de travail dans l'activité habituelle de 20 % apparaissait imputable à l'accident. Si les examens neurologiques ont montré que l'intimé présentait effectivement les signes d'une atteinte du nerf cubital gauche, ni les examens réalisés lors de l'expertise ou précédemment, ni les explications de l'expert sur ce point ne permettent cependant de retenir que les signes d'une telle atteinte puisse être rapportée à l'accident de 1995 avec un degré de vraisemblance suffisant. En définitive, compte tenu des prémisses erronées de l'expertise judiciaire, ainsi que de ses aspects lacunaires, les conclusions du docteur K._ sur l'incapacité de travail imputable à l'accident du 11 février 1995 apparaissent les plus convaincantes et doivent être retenues.
7. Le jugement cantonal doit ainsi être annulé. La recourante s'étant proposée d'examiner la question de l'atteinte à l'intégrité et de l'évolution arthosique pour les suite de l'accident du 11 février 1995 ultérieurement, le dossier doit lui être renvoyé pour procéder dans ce sens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Genève du 22 mai 2001 est annulé.
1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Genève du 22 mai 2001 est annulé.
2. Le dossier est transmis à l'Elvia pour qu'elle procède conformément au considérant.
2. Le dossier est transmis à l'Elvia pour qu'elle procède conformément au considérant.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à CONCORDIA Assurance suisse de maladie et accidents, Luzern, au Tribunal administratif de la République et Canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 7 mars 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', '11fc4e5e-d4fe-458c-9999-801ae61432cc'] | ['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0e866ae9-bdc3-4fcd-bfab-9044c74464a8 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach sprach X._ am 25. September 2008 des Betrugs, der Urkundenfälschung und der Widerhandlung gegen das SVG schuldig. Sie ordnete die Rückversetzung in Bezug auf den Strafrest von 2 Jahren, 2 Monaten und 2 Tagen Zuchthaus an, welcher nach der vom Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern am 30. Dezember 2003 verfügten bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug vom 5. Januar 2004 noch offen war. Sie verurteilte X._, unter Einbezug der Rückversetzung, zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren, 8 Monaten und zwei Tagen.
Auf Appellation von X._ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern die erstinstanzliche Verurteilung, ordnete die Rückversetzung bezüglich des Strafrestes von 2 Jahren, 2 Monaten und 2 Tagen an und verurteilte ihn im Sinne einer Gesamtstrafe nach Art. 89 Abs. 6 i.V.m. <ref-law> zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, von der Rückversetzung abzusehen und ihn zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu verurteilen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verteidigung.
C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. Das Obergericht ordnete im angefochtenen Entscheid die Rückversetzung in Bezug auf Strafen an, die der Beschwerdeführer vor dem Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 erwirkt hatte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gehört indessen <ref-law> über die Rückversetzung ebenso wie <ref-law> über die bedingte Entlassung zu den Bestimmungen über das Vollzugsregime, welche auch auf altrechtliche Strafen anwendbar sind (<ref-ruling> E. 2.1; Entscheid des Bundesgerichts 6B_303/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 4). Das Obergericht hat die Rückversetzung des Beschwerdeführers zu Recht nach dem neurechtlichen <ref-law> beurteilt.
2. 2.1 Hat sich der bedingt Entlassene bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so ist er endgültig zu entlassen (<ref-law>). Begeht er während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, so ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht die Rückversetzung an (<ref-law>). Ist trotz des während der Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf eine Rückversetzung (<ref-law>).
Nach dieser Regelung ist die Rückversetzung grundsätzlich anzuordnen, wenn der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, es sei denn, es handle sich um eine blosse "Zufallstat", die nicht unbesehen darauf schliessen lässt, er werde weiter delinquieren. Angesichts der bloss relativen Sicherheit von Legalprognosen dürfen an die Erwartung, dass keine weiteren Straftaten begangen werden, keine übermässig hohen Anforderungen gestellt werden. Wie beim Entscheid über die bedingte Entlassung muss genügen, wenn dies vernünftigerweise erwartet werden darf. Für die prognostische Bewertung der neuen Straftat (<ref-law>) können die vom Bundesgericht entwickelten Prognosekriterien für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges (<ref-law>) beigezogen werden. So ist bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich.
Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (<ref-law>) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (<ref-ruling> E. 3.3.1). Bei der Beurteilung der Bewährungsaussicht steht dem zuständigen Gericht ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift in die Beurteilung nur ein, wenn das Gericht sein Ermessen über- oder unterschritten oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt hat. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und auf die Vorstrafen allein abzustellen (<ref-ruling> E. 2.3; zum Ganzen und mit weiteren Hinweisen: Entscheid des Bundesgerichts 6B_303/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 6).
2.2 Der am 5. Januar 2004 bedingt entlassene Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während der Probezeit delinquiert, was nach der Überzeugung des Obergerichts weitere Straftaten erwarten lässt. Es hat dazu, teilweise unter Verweis auf das erstinstanzliche Urteil, erwogen (angefochtener Entscheid S. 29 ff.), der Beschwerdeführer habe seit 1978 immer wieder schwere Vermögensdelikte und damit verbundene Urkundenfälschungen begangen. Die neu zu beurteilenden, während der Halbfreiheit und der Probezeit begangenen Straftaten würden sich nahtlos daran anschliessen. Er habe sich auch von mehrjährigen Freiheitsstrafen nicht beeindrucken lassen, und die ihm durch Strafaufschub, ambulante Behandlung und bedingte Entlassung eingeräumten Chancen, sich zu bewähren, habe er nie wahrgenommen. 1996 sei er knapp einer altrechtlichen Verwahrung als Gewohnheitsverbrecher entgangen. Es sei daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ein festgefahrenes Verhaltensmuster aufweise, das die letzten 30 Jahre seines Lebens geprägt habe, nach welchem Delinquenz auch während der Probezeit typisch sei. Zwar habe sich der Beschwerdeführer seit gut drei Jahren bewährt, wobei zu berücksichtigen sei, dass er unter gesundheitlichen Problemen gelitten und sich zwei Diskushernieoperationen habe unterziehen müssen. Es habe zudem bereits in der Vergangenheit vergleichbare Zeitperioden gegeben, in denen er nicht delinquiert habe. Weder das fortgeschrittene Alter des am 29. November 1943 geborenen Beschwerdeführers noch sein angeschlagener Gesundheitszustand könnten die Prognose verbessern, da Vermögensdelikte keine besondere physische Leistungsfähigkeit voraussetzten.
Der Beschwerdeführer machte zwar geltend, er habe seine selbständige Tätigkeit aufgegeben und sich pensionieren lassen, womit er sämtliche Schnittstellen aufgegeben habe, die ihn früher mit dem Gesetz in Konflikt gebracht hätten. Er lebe nunmehr ein zwar bescheidenes, aber stabiles Leben, pflege Kontakte zu seinen Kindern, wenigen Kollegen und einer Frau, weshalb mit allergrösster Wahrscheinlichkeit davon ausgegegangen werden könne, er begehe in Zukunft keine Straftaten mehr. Diese Einwände überzeugten das Obergericht nicht. Es bezweifelt, dass dem Beschwerdeführer eine AHV-Rente von monatlich 2'500 Franken genügt, um seine Bedürfnisse zu decken, und hält seine finanzielle Situation, auch abgesehen von seinem millionenschweren Schuldenberg, für prekär. Es hält die Gefahr für gross, dass er versuchen könnte, sich durch eine selbständige Tätigkeit einen Zustupf zu erwirtschaften und dabei rasch wieder ins alte, kriminelle Fahrwasser geraten würde. Nicht ersichtlich ist für das Obergericht, inwiefern ihn seine guten Kontakte zu seinen Kindern davon abhalten könnten, da er solche immer gepflegt und trotzdem Straftaten begangen habe.
2.3 Diese Erwägungen sind plausibel und bundesrechtskonform. Der Beschwerdeführer wiederholt in der Beschwerde im Wesentlichen bloss bereits die in der Berufung vorgebrachten Einwände. Das Obergericht hat nachvollziehbar und zutreffend dargelegt, dass und weshalb das Hauptargument des Beschwerdeführers - er sei nunmehr pensioniert und gehe keiner selbständigen Erwerbstätigkeit mehr nach, welche ihn zu kriminellen Handlungen hinreissen lassen könnte - nicht stichhaltig ist. Selbst wenn er, was nicht feststeht, AHV-Ergänzungsleistungen beziehen könnte, würde dies seine prekäre finanzielle Situation zwar etwas verbessern, angesichts seiner hohen Schulden aber keineswegs entscheidend verändern. Die Einschätzung des Obergerichts, der Beschwerdeführer könnte nach alter (schlechter) Gewohnheit wiederum versuchen, sich durch kriminelle Machenschaften ein Zusatzeinkommen zu verschaffen, würde daher durch den allfälligen Bezug von Ergänzungsleistungen nicht entkräftet. Seine zusammenfassende Würdigung, die vom Beschwerdeführer während der Probezeit begangenen, für ihn typischen Straftaten würden eine günstige Prognose und damit ein Absehen von der Rückversetzung nicht erlauben, ist nicht zu beanstanden.
Unerfindlich ist in diesem Zusammenhang die Berufung auf die Unschuldsvermutung, betreffen deren Garantien doch das Verfahren vor einer rechtskräftigen Verurteilung, nicht das Rücksetzungsverfahren nach Art. 89 Abs. 1 und 2 StGB (Mark Villiger, Handbuch der EMRK, 2.A. Zürich 1999, N. 401 S. 255).
3. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (<ref-law>). Den finanziellen Verhältnissen wird bei der Bemessung der Kosten Rechnung getragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. August 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Störi | CH_BGer_006 | Federation | 24 | 5 | 56 | penal_law | nan | ['85f8299f-49df-418d-b19c-f030598ec707', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '85f8299f-49df-418d-b19c-f030598ec707'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0e883654-64a0-4cae-964f-44b5c72093bb | 2,011 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 4. Juli 2011 aufgefordert, dem Bundesgericht spätestens am 16. August 2011 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen. Am 7. Juli 2011 teilte sie mit, da sie nur über das Haushaltsgeld verfüge, könne sie den Betrag von Fr. 2'000.-- nicht aufbringen, und ihr Mann sei von Anfang an dagegen gewesen, dass sie sich wehre. Da diese Angaben den Begründungsanforderungen nicht genügten, wurde die Beschwerdeführerin am 11. Juli 2011 aufgefordert, ihr sinngemässes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege innert der Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses zu ergänzen. Sie wurde darauf aufmerksam gemacht, dass bei der Beurteilung der Bedürftigkeit des einen Ehegatten die finanziellen Verhältnisse des anderen Ehegatten herangezogen werden dürften, weshalb zur Beurteilung ihrer Mittellosigkeit auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse ihres Mannes berücksichtigt werden müssten (vgl. act. 12). Bis zum 16. August 2011 reagierte die Beschwerdeführerin nicht mehr. Deshalb wurde ihr mit Verfügung vom 25. August 2011 zur Bezahlung des Kostenvorschusses die gesetzlich vorgeschriebene Nachfrist bis zum 15. September 2011 angesetzt, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. In der Verfügung wurde nochmals ausdrücklich auf das Schreiben vom 11. Juli 2011 hingewiesen. Am 27. August 2011 teilte die Beschwerdeführerin erneut nur mit, sie habe die Fr. 2'000.-- nicht, und ihr Mann habe von Anfang an mit der Sache nichts zu tun haben wollen. Am 30. August 2011 wurde ihr mitgeteilt, gestützt auf ihre Ausführungen vom 27. August 2011 könne auf den Kostenvorschuss nicht verzichtet werden. Dieser ging innert der Nachfrist nicht ein, weshalb auf die Beschwerde androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
2. Ausnahmsweise kann auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet werden. | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. September 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e885132-d4d0-40c4-9c11-e2a857baf863 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Der 1946 geborene K._ bezieht seit 1. Juli 1986 eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit leichten Grades bzw. seit 1. Februar 1996 eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit mittleren Grades. Auf den 1. Januar 2004 wurden die Hilflosenentschädigungen für nicht in einem Heim lebende versicherte Personen betragsmässig erhöht; eine entsprechende Revision der Entschädigung des K._ fand indessen nicht statt. Am 8. Januar 2011 wandte sich der Versicherte an die IV-Stelle des Kantons Zürich und erkundigte sich, weshalb er lediglich eine Entschädigung gemäss den Ansätzen der Heimbewohner erhalte, wo er doch noch nie in einem Heim gewohnt habe. Mit Verfügung vom 12. April 2011 sprach die IV-Stelle dem Versicherten die Nachzahlung des Differenzbetrages zwischen den beiden Entschädigungsarten für die Zeit ab 1. Januar 2006 zu, verneinte aber gleichzeitig einen Nachzahlungsanspruch für die Zeit zwischen dem 1. Januar 2004 und dem 31. Dezember 2005.
B. Die von K._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. September 2012 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt K._, ihm sei unter Anpassung der Verfügung und Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides der Differenzbetrag zuzüglich Zinsen auch für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2005 nachzuzahlen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2. Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in der Zeit zwischen 1. Januar 2004 und 31. Dezember 2005 Anspruch auf eine höhere als die tatsächlich ausbezahlte Hilflosenentschädigung hatte. Streitig und zu prüfen ist demgegenüber, ob der Differenzbetrag nachzuzahlen ist oder ob der Anspruch auf die Differenz verjährt oder verwirkt ist.
3. 3.1 Der Anspruch auf ausstehende Leistungen oder Beiträge erlischt in Anwendung von <ref-law> fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung, und fünf Jahre nach dem Ende des Kalenderjahres, für welches der Beitrag geschuldet war.
3.2 Grundsätzlich wird die Frist von <ref-law> durch eine rechtzeitige Anmeldung (<ref-law>) gewahrt (vgl. <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 583 ff. mit Hinweisen). Übersieht ein Versicherungsträger jedoch eine hinreichend substantiierte Anmeldung, werden nur die Leistungen der letzten fünf Jahre vor der Neuanmeldung nachbezahlt, weiter zurückliegende sind untergegangen (<ref-ruling> E. 5d S. 201 f.). Das Bundesgericht hat trotz der Kritik eines Teils der Lehre (Ueli Kieser, Bemerkungen, in: AJP 1995 S. 1619 f.; Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 335 Rz. 7; Ueli Kieser, Die Eingliederungsmassnahmen als Gegenstand von Anmeldung, Abklärung und Verfügung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Rechtsfragen der Eingliederung Behinderter, St. Gallen 2000, S. 117 ff., S. 125) an dieser Rechtsprechung festgehalten, da dieselben Gründe, welche im Allgemeinen für die Einführung von Verjährungs- bzw. Verwirkungsbestimmungen sprachen, grundsätzlich auch für rechtzeitig angemeldete Ansprüche gelten (vgl. Urteil M 12/06 vom 23. November 2007 E. 5). Nach diesem Urteil ist <ref-law> weiterhin auch auf rechtzeitig angemeldete Ansprüche anwendbar; Anmeldung und Neuanmeldung wirken dabei gleichsam wie eine Unterbrechung der fünfjährigen Frist (vgl. auch Urteil U 314/05 vom 7. September 2006 E. 6.2). Im Urteil 8C_888/2012 vom 20. Februar 2013 E. 4.3 hat das Bundesgericht zudem festgehalten, dass <ref-law> grundsätzlich auch in jenen Fällen Anwendung findet, in denen der Versicherungsträger zunächst mit der Prüfung eines Anspruchs begonnen hatte, hernach aber nicht über diesen mittels Verfügung entschied.
3.3 Die Frist zur Vollstreckung einer rechtskräftig zugesprochenen Leistung beträgt gemäss <ref-ruling> E. 2a S. 211 nicht fünf, sondern zehn Jahre. Bisher noch nicht entschieden wurde die auch vorliegend nicht zu beantwortende Frage, ob diese Rechtsprechung auch nach Inkrafttreten des ATSG noch gilt (vgl. die Kritik bei André Pierre Holzer, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, Diss. Fribourg 2005, S. 78 ff.).
4. 4.1 Auf den 1. Januar 2004 wurden die Ansätze der Hilflosenentschädigung jener versicherten Personen, welche nicht in einem Heim leben, verdoppelt, während jener für Heimbewohner unverändert beibehalten wurde. Gemäss den Übergangsbestimmungen zu dieser Änderung hätten die nach altem Recht zugesprochenen Hilflosenentschädigungen binnen eines Jahres, mithin bis zum 31. Dezember 2004, überprüft werden sollen. Diese Überprüfung hat beim Beschwerdeführer nicht stattgefunden. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, bei der im Streit liegenden Nachzahlung handle es sich lediglich um die Vollstreckung einer rechtskräftig zugesprochenen Leistung. Der Beschwerdeführer kann demnach aus <ref-ruling> E. 2a S. 211 nichts zu seinen Gunsten ableiten.
4.2 Das Bundesgericht hat - in Kenntnis der Kritik eines Teils der Lehre - seine Rechtsprechung, wonach <ref-law> auch für rechtzeitig angemeldete Ansprüche gilt, wiederholt bestätigt (zuletzt im Urteil 8C_888/2012 vom 20. Februar 2013; vgl. auch E. 3.2 hiervor). Was der Beschwerdeführer vorbringt, rechtfertigt keine erneute Überprüfung dieser Praxis. Somit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in korrekter Anwendung von <ref-law> schloss, der Nachzahlungsanspruch sei am 8. Januar 2001 für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2005 bereits untergegangen gewesen.
4.3 Der Versicherte bringt weiter vor, die Beschwerdegegnerin hätte ihn bei Inkrafttreten der neuen Regelung (mithin auf den 1. Januar 2004) aktiv informieren müssen und habe durch die unterlassene Aufklärung ihre Beratungspflicht im Sinne von <ref-law> verletzt. Wie es sich damit verhält, vermag indessen offenzubleiben: Auch ein auf <ref-law> gestützter Leistungsanspruch würde der Verwirkung unterliegen und wäre somit am 8. Januar 2011 ebenfalls bereits untergegangen gewesen.
4.4 Somit ist nicht zu beanstanden, dass Vorinstanz und Verwaltung den Nachzahlungsanspruch auf die Zeit ab dem 1. Januar 2006 beschränkten; die Beschwerde des Versicherten ist abzuweisen.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. März 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Nabold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd585fee8-13da-4792-861e-512133467ad0', '16549ef8-a32f-4a38-9e46-422a37d73dac', 'da020cca-99c8-4ef8-9040-294a958093d2', 'da020cca-99c8-4ef8-9040-294a958093d2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0e88a124-90fb-429d-84e9-f4bb91211397 | 2,008 | fr | Vu:
la lettre du 21 juillet 2008 par laquelle F._ a déclaré retirer le recours (daté du 16 juin 2008) interjeté contre un jugement du Tribunal administratif fédéral, 3ème Cour, du 16 mai 2008, | considérant:
que la cause doit être rayée du rôle en application des art. 32 al. 2 et 71 LTF, en relation avec l'<ref-law>;
qu'il se justifie en application de l'<ref-law> de statuer sans frais judiciaires, | par ces motifs, le Juge unique ordonne:
1. La cause est radiée du rôle par suite de retrait du recours.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et au Tribunal administratif fédéral, 3ème Cour, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 14 août 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: La Greffière:
Borella Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0e88a6b0-c88f-40d5-8de1-d49ecb463a32 | 2,007 | de | In Erwägung,
dass M._ am 5. Januar 2007 Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2006 erhoben hat,
dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 108 Abs. 2 OG unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten muss, um dem Gericht hinreichende Klarheit darüber zu verschaffen, worum es beim Rechtsstreit geht,
dass es nach der Praxis genügt, wenn dies der Verwaltungsgerichtsbeschwerde insgesamt entnommen werden kann,
dass insbesondere zumindest aus der Beschwerdebegründung ersichtlich sein muss, was die Beschwerde führende Partei verlangt und auf welche Tatsachen sie sich beruft, wobei die Begründung nicht zuzutreffen braucht, aber sachbezogen sein muss,
dass keine rechtsgenügliche Beschwerde vorliegt und deshalb darauf nicht eingetreten werden kann, wenn der Antrag oder die Begründung überhaupt fehlt und sie sich auch nicht der Beschwerdeschrift entnehmen lassen (zum Ganzen: <ref-ruling> E. 1a S. 336 mit Hinweisen; Batz, Zu den Gültigkeitserfordernissen von Verwaltungsgerichtsbeschwerden, insbesondere mit Bezug auf die Begründungspflicht [Art. 108 Abs. 2 OG], in: ZBJV 1999 S. 545 ff.),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 5. Januar 2007 weder einen ausdrücklichen Antrag gestellt hat noch sich ein solcher den Ausführungen entnehmen lässt,
dass die Beschwerdeführerin sich in der Beschwerdeschrift nicht mit dem angefochtenen Entscheid auseinandergesetzt hat und keine verständliche Begründung geliefert hat,
dass unter diesen Umständen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als rechtsgenüglich im Sinne von Art. 108 Abs. 2 OG gelten kann,
dass die offensichtlich unzulässige Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt wird, | erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 13. März 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
i. V. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a'] | [] |
|
0e88dfda-2cdd-4205-aeaa-ef1df75d3a01 | 2,014 | fr | Faits :
A.
Par jugement du 7 février 2013, le Tribunal criminel des Montagnes et du Val-de-Ruz a condamné X._ pour vol, dommages à la propriété et violation de domicile, à une peine privative de liberté de trois ans et mis les frais de la cause à sa charge.
B.
Statuant sur l'appel de X._ et l'appel joint du Ministère public, la Cour pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois les a rejetés par jugement du 29 novembre 2013.
En bref, il en ressort les éléments suivants.
Le 23 juillet 2006, X._, A._ et B._ ont cambriolé le Musée C._, à D._. Les cambrioleurs ont coupé une clôture pour s'introduire dans l'enceinte du musée, puis ont détruit deux boîtiers électriques situés sur les façades nord et sud du musée, qu'ils ont atteints à l'aide d'échelles. Ils se sont ensuite dirigés vers la porte d'entrée du musée qu'ils ont fracturée avec des pieds de biche. Une fois à l'intérieur, ils ont brisé une dizaine de vitrines avant de s'emparer de quarante-quatre montres d'une valeur totale de 441'865 francs. Après avoir arraché les boîtiers d'alarme dans le bureau du conservateur, ils se sont rendus au premier étage où ils ont tenté de fracturer une vitrine blindée et un portail métallique, sans succès. Ils ont alors pris la fuite dans la forêt où A._ a été interpellé par la police. Sur le chemin de fuite, ont été retrouvés trois montres provenant du musée et divers objets, dont un piolet avec manche en plastique noir et rouge et, en lisière de forêt à proximité du musée, un vélo dérobé le jour même à D._.
C.
X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement. Il conclut, avec suite de frais et dépens, au constat de la violation du droit fédéral, à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité précédente. Il requiert, par ailleurs, l'assistance judiciaire. | Considérant en droit :
1.
Invoquant le principe in dubio pro reo, le recourant conteste les faits qui lui sont reprochés.
1.1. Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision entreprise lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Il n'en va différemment que si le fait a été établi en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313; sur la notion d'arbitraire: <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5). Le recourant doit ainsi exposer, de manière détaillée et pièces à l'appui, que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable. Il ne saurait se borner à plaider à nouveau sa cause, contester les faits retenus ou rediscuter la manière dont ils ont été établis comme s'il s'adressait à une juridiction d'appel (<ref-ruling>). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356; <ref-ruling> consid. 6 p. 397). Le reproche d'établissement arbitraire des faits se confond avec celui déduit de la violation du principe in dubio pro reo (art. 32 Cst.; art. 10 CPP; art. 6 par. 2 CEDH) au stade de l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 7 p. 82; <ref-ruling> consid. 2a p. 88). L'invocation de ces moyens ainsi que, de manière générale, de ceux déduits du droit constitutionnel et conventionnel (art. 106 al. 2 LTF), suppose une argumentation claire, détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287) et circonstanciée (<ref-ruling> consid. 3 p. 105).
1.2. Le recourant débute ses écritures par une présentation personnelle des faits. Dans la mesure où il s'écarte des faits retenus par la cour cantonale, sans démontrer que ceux-ci auraient été établis de manière arbitraire, son exposé est appellatoire, partant irrecevable.
1.3. En substance, la cour cantonale s'est fondée sur différents éléments pour retenir que le recourant avait bien participé au cambriolage du 23 juillet 2006.
Elle a ainsi relevé, reprenant le raisonnement des juges de première instance, que l'ADN du recourant avait été retrouvé sur les poignées du vélo dérobé le jour du cambriolage à D._ et qui avait été placé en lisière de forêt à proximité du musée, probablement pour faciliter la fuite des auteurs du cambriolage. L'ADN du recourant se trouvait également sur un piolet qui avait été retrouvé sur le chemin de fuite des auteurs. Il s'agissait d'un élément décisif qui était confirmé par les éléments suivants.
L'empreinte génétique du recourant avait été retrouvée non pas à un seul endroit, mais à deux. Les objets qui révélaient l'empreinte génétique du recourant étaient à l'évidence liés à la réalisation du cambriolage en cause. Une contamination des objets en question par une autre personne que le recourant devait être exclue. En effet, le vélo sur lequel l'empreinte génétique du recourant avait été retrouvée, avait été dérobé à D._ le jour même du cambriolage. Le recourant avait déclaré en audience qu'habituellement il mettait des gants lorsqu'il commettait un cambriolage. Cette déclaration n'était pas incompatible avec la découverte de son empreinte génétique dès lors que l'on pouvait penser qu'il n'avait pas mis de gants pour manipuler éventuellement au préalable le piolet et le vélo dérobé. Le recourant avait également déclaré, lors de l'audience, que B._, à qui il était aussi reproché d'avoir pris part au cambriolage, avait vécu dans son appartement et avait, par hypothèse, pu utiliser des gants lui appartenant. Cet argument ne résistait pas à l'examen. Par définition, le fait de porter des gants empêchait en principe que des traces biologiques puissent être mises en évidence. Le recourant se contredisait en outre puisqu'il avait soutenu que A._ avait mis en cause deux personnes qui n'étaient ni lui-même ni B._. Le recourant ne pouvait pas, dans le même temps, soutenir que ce dernier avait pris part au cambriolage en laissant sur place l'empreinte génétique du recourant. B._ était mis en cause pour ce cambriolage non seulement en raison de la présence de son ADN mais également par le fait qu'une montre avait été retrouvée à son domicile à Belgrade lors d'une perquisition en octobre 2007. Or, non seulement cette montre était le même modèle que celui porté au poignet par A._ au moment de son arrestation mais tout laissait penser que cette montre avait été acquise en trois exemplaires à la gare de Kirchberg le 22 juillet 2006, puisqu'un ticket de caisse correspondant avait été retrouvé à proximité immédiate du Musée E._ à D._ par la police. Les traces biologiques retrouvées sur les poignées du vélo avaient révélé non seulement l'ADN du recourant mais également celui de A._, qui avait admis sa participation au cambriolage, et celle de B._. Celui-ci et le recourant se connaissaient. Ils avaient été condamnés en même temps pour avoir commis ensemble des infractions contre le patrimoine. Le fait que l'empreinte génétique du recourant se retrouvait sur les lieux du cambriolage ne tenait pas au hasard mais bien au fait qu'il avait effectivement participé à cette infraction.
Toujours selon le raisonnement repris des premiers juges, la cour cantonale a relevé que le recourant avait produit trois rapports d'un centre hospitalier de Belgrade des 2 juin, 3 et 15 juillet 2006. Il ressortait de ceux-ci que le recourant souffrait d'une hernie discale qui avait notamment nécessité son hospitalisation du 9 juin au 3 juillet 2006. A la demande du recourant, un médecin spécialiste en chirurgie orthopédique avait été appelé à se prononcer quant à la possibilité, au vu de son affection, de se déplacer à D._ le 22 juillet 2006. Selon ce médecin, un déplacement en marchant ou en voiture était possible, mais il doutait fort que le recourant ait pu courir ou sauter. Les premiers juges en ont déduit qu'il apparaissait donc que rien n'empêchait le recourant du point de vue médical de prendre part au cambriolage. Ils ont souligné qu'on pouvait s'étonner d'une part que des rapports si détaillés aient été établis en 2006. En particulier, on pouvait se demander à qui ils étaient destinés puisque le recourant ne paraissait pas avoir eu d'activité lucrative régulière. D'autre part, on pouvait s'étonner que le recourant n'en ait fait état qu'en janvier 2013, à la veille de l'audience de jugement. Il n'en avait pas du tout parlé lorsqu'il avait été entendu en octobre 2007 dans le cadre de la commission rogatoire. Or, comme il l'avait déclaré lors de l'audience, cette audition lui avait été annoncée un mois auparavant par le Ministère public de Belgrade, ce qui en toute hypothèse lui aurait permis de s'y préparer et le cas échéant de produire les attestations médicales précitées. Les juges ont enfin relevé que, même si ces éléments n'étaient pas décisifs en eux-mêmes, le recourant avait déjà été condamné auparavant pour des vols commis de façon professionnelle, comme l'avait été le cambriolage du 23 juillet 2006, et que, selon les constations des enquêteurs qui avaient exécuté la commission rogatoire à Belgrade, le recourant vivait dans un appartement qui présentait un confort en dessus de la moyenne alors même qu'il disait à ce moment-là être sans revenu.
Au raisonnement des premiers juges, la cour cantonale a ajouté que la thèse du recourant selon laquelle il y aurait eu contamination en ce qui concerne la trace relevée sur la poignée du vélo n'aurait trouvé un début d'assise que si le même mélange d'ADN avait été retrouvé sur le piolet. Tel n'était pas le cas, seul l'ADN du recourant ayant été retrouvé sur cet objet. Les liens entre les protagonistes sautaient également aux yeux. A._ portait, lors de son interpellation à D._, une montre identique à celle retrouvée chez B._ à Belgrade. Celui-ci et le recourant se connaissaient et avaient été condamnés par le passé en même temps pour avoir commis ensemble des infractions contre le patrimoine. S'agissant des problèmes de dos du recourant, la cour cantonale a relevé qu'interrogé à Belgrade en octobre 2007, le recourant avait certes fait allusion à sa santé difficile en signalant qu'il avait dû faire de la physiothérapie en 2006 mais qu'il n'avait absolument pas fait allusion à un séjour, tout de même important, à l'hôpital du 9 juin au 3 juillet 2006. Il était aussi étrange que le rapport du 2 juin 2006 fasse déjà état d'une hospitalisation en cours dans la division orthopédique alors que le certificat du 3 juillet 2006 faisait partir le début du séjour dans l'institution le 9 juin 2006. Un avis médical du 4 février 2013 indiquait certes que, sur la base des certificats produits, son auteur s'imaginait que le 23 juillet 2006 la personne en question pouvait se déplacer en marchant ou en voiture mais doutait fort qu'elle puisse courir etc. Cette appréciation ne permettait pas d'exclure que le recourant ait pu, cas échéant en consommant préalablement des médicaments, participer au cambriolage. En tous cas, la cour cantonale ne comprenait pas qu'il n'ait pas fourni ces certificats médicaux ou parlé de son hospitalisation lorsqu'il avait été entendu en octobre 2007 dans le cadre de la commission rogatoire, audition qui avait été annoncée un mois avant par le Ministère public de Belgrade.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour cantonale a retenu que le recourant avait bien participé au cambriolage du 23 juillet 2006.
1.4. Contrairement à ce que soutient le recourant, la cour cantonale n'a pas retenu que la troisième montre figurant sur le reçu retrouvé à proximité du musée lui appartenait (les deux autres ayant été trouvées en possession de A._ et B._). Elle ne s'est pas non plus uniquement fondée sur ce motif pour retenir que le recourant avait participé au cambriolage. Bien au contraire, elle s'est appuyée sur un faisceau d'indices pour établir que le recourant s'était rendu coupable des faits qui lui étaient reprochés. Elle n'a fait référence à la quittance et aux montres, comme éléments de preuve complémentaires à la présence de son ADN, que pour retenir que B._ avait participé au cambriolage. Le grief du recourant est infondé dans la mesure où il est recevable.
1.5. Procédant à une lecture biaisée du jugement entrepris, le recourant soutient que la cour cantonale aurait retenu qu'il s'était exprimé en 2007 dans le cadre de la commission rogatoire sur son hospitalisation de 2006. Or, la cour cantonale a relevé que le recourant avait fait état de problèmes de santé ayant nécessité des séances de physiothérapie, ce qui ne correspond pas à son hospitalisation. Elle a d'ailleurs souligné qu'il était surprenant que le recourant n'ait pas mentionné un séjour d'environ un mois à l'hôpital. Le recourant prétend encore qu'il est impossible avec une hernie discale qu'il ait pu monter à une échelle et briser une porte blindée située au première étage du musée. Toutefois, la cour cantonale n'a pas retenu qu'il avait lui-même commis ces faits, étant rappelé que le cambriolage a été commis avec deux autres comparses. Les critiques que le recourant articule en se fondant sur un état de fait autre que celui retenu par la cour cantonale, sans démontrer que celui-ci serait arbitraire, sont irrecevables. Pour le surplus, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu qu'il avait pu prendre des médicaments alors qu'il ne s'agirait que d'une hypothèse non établie. Il ressort toutefois de l'avis du médecin spécialiste en orthopédie que l'affection du recourant ne l'empêchait pas de marcher. Ainsi, les problèmes de santé du recourant ne l'empêchaient pas de participer au cambriolage - à tout le moins, n'était-il pas manifestement insoutenable de le retenir - plus particulièrement de ramasser les montres dans les vitrines, même si ce sont ses comparses qui ont effectué les travaux nécessitant une certaine force physique. Le grief du recourant est infondé dans la mesure où il est recevable.
1.6. En tant que l'argumentation du recourant à propos des traces d'ADN retrouvées sur le vélo et sur le piolet consiste à opposer sa propre appréciation des faits et des moyens de preuves à celle de la cour cantonale, elle est appellatoire. Il en va notamment ainsi lorsqu'il allègue qu'il porte en général des gants lors des cambriolages et que son ADN a été déposé sur le vélo et le piolet par B._. A cet égard, la cour cantonale a exclu toute contamination dès lors que seul l'ADN du recourant a été retrouvé sur le piolet, que le port de gants lors du cambriolage n'excluait pas que le recourant ait manipulé, sans gants, les objets en cause avant celui-ci, que la contamination par des gants empruntés par B._ au recourant était exclue, le port de gants empêchant précisément le transfert de traces biologiques. De plus, elle ne s'est pas fondée sur les seuls traces ADN du recourant pour retenir sa culpabilité mais sur un ensemble d'indices qu'elle a exposé de manière détaillée (cf. supra consid. 1.3). En définitive, le recourant ne démontre pas en quoi il était manifestement insoutenable de déduire des éléments retenus par la cour cantonale qu'il était bien l'un des auteurs du cambriolage commis le 23 juillet 2006. Insuffisamment motivé et appellatoire, son grief est irrecevable.
2.
Le recourant ne remet pas en cause le genre et la quotité de la peine qui lui a été infligée. Il n'y a pas lieu d'examiner ces questions.
3.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Il était d'emblée dénué de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant supporte les frais de la cause, qui seront fixés en tenant compte de sa situation économique, qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 26 mai 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : La Greffière :
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A. C._ est une société genevoise active notamment dans le commerce de matières premières. Elle était en relation d'affaires depuis plusieurs années avec la banque B._, succursale (recte: filiale) suisse de la banque française B._.
A partir de 1998, C._ a connu des difficultés financières, mais B._ n'en a eu connaissance qu'en juillet 1999. Jusqu'à cette année-là, les opérations commerciales menées par C._ et financées par B._ s'étaient déroulées régulièrement et la banque avait confiance en sa cliente.
B._ accordait des financements à C._ sous forme d'avances en blanc consenties pour permettre à cette dernière d'acheter des métaux qu'elle revendait ensuite. Le paiement des marchandises s'effectuait en "open account": C._ adressait à B._ des instructions de paiement écrites, sans joindre les factures, de sorte que la banque ignorait l'identité des fournisseurs. Le prix des marchandises était versé par l'acheteur au moyen de lettres de crédit à paiement différé que B._ confirmait en général et escomptait à C._ avant l'échéance.
B. Le 22 janvier 1999, sur instruction de C._, B._ a viré, sous forme d'avance en blanc non garantie, la somme de US$ 792'102,36 sur le compte de la société D._ Ltd auprès de E._Bank. Ce montant a été débité du compte de C._ auprès de B._.
Le 22 février 1999, la banque A._, dont le siège est à Dubaï, a émis une lettre de crédit irrévocable, sur requête de la société F._ Ltd (ci-après: F._), sise aux Emirats Arabes Unis, en faveur de C._ pour un montant de US$ 851'700.
Cet accréditif irrévocable devait être confirmé par B._ sur requête de A._. Il était valable jusqu'au 21 avril 1999 et payable auprès de B._ à Genève, à 180 jours dès la date de présentation des documents à la banque confirmante. Il se référait à 25'500 kg. d'un alliage de plomb et d'argent qui devait être expédié à Dubaï depuis un port européen.
Le 24 février 1999, B._ a notifié à C._ la lettre de crédit en y ajoutant sa confirmation.
Le 26 février 1999, B._ a reçu les documents. Après vérification, la banque les a considérés comme conformes aux conditions de l'accréditif et, le 2 mars 1999, elle les a transmis à A._, signalant à la banque émettrice qu'elle demanderait le paiement de US$ 851'599,80 à l'échéance, le 30 août 1999.
Le 3 mars 1999, B._ a crédité le compte de C._ d'un montant de US$ 820'075, soit la contre-valeur des documents présentés dans le cadre de l'accréditif, sous déduction d'un escompte, de commissions et de frais divers. Ce paiement anticipé sous forme d'escompte est venu rembourser l'avance en blanc consentie le 22 janvier 1999. L'avis de crédit mentionnait "notre escompte sans recours sur le risque financier uniquement". Il a été retenu que, pour B._, cette clause signifiait que la banque n'entendait assumer que le risque "pays" et le risque d'insolvabilité de la banque émettrice, à l'exclusion du risque commercial pouvant opposer l'acheteur au vendeur.
Le paiement anticipé a été accordé avant même la réception et l'acceptation des documents par A._. Ce faisant, B._ a escompté son propre engagement et n'en a pas informé A._.
Tous les précédents accréditifs à paiement différé en faveur de C._ avaient également été escomptés par B._, qui n'avait pas pour habitude d'en aviser la banque émettrice.
Le 9 mars 1999, sur la base des documents correspondant aux conditions de l'accréditif, A._ a endossé les connaissements et les a remis à F._, afin que cette dernière puisse disposer de la marchandise. En échange, F._ a remis à A._ des billets à ordre d'une valeur égale au montant de l'accréditif échéant au 30 août 1999. F._, qui était alors en mesure de prendre possession des marchandises sans les payer immédiatement, pouvait les vendre et honorer l'accréditif à l'échéance.
Le 10 mars 1999, A._ a informé B._ qu'elle acceptait les documents jugés conformes également par ses soins et qu'elle payerait les US$ 851'579,80 dus selon l'accréditif à l'échéance du 30 août 1999.
A._ n'a pas informé B._ qu'elle s'était dessaisie des documents en faveur du donneur d'ordre.
C. Au début du mois de mai 1999, B._ a eu connaissance de rumeurs de fraude perpétrée par F._ et en a tout de suite informé C._.
Avant le 7 mai 1999, C._ a avisé B._ que F._ rencontrait des difficultés et tentait d'obtenir des banques un rééchelonnement de ses dettes. A._ a également été alertée à la mi-mai 1999.
Le 17 mai 1999, B._ a sommé C._ de lui fournir divers documents et de lui prouver d'une part que les marchandises avaient bien été embarquées et délivrées à Dubaï et, d'autre part, que les connaissements n'étaient pas apocryphes.
A fin mai 1999, l'ICC-International Maritime Bureau, chargé d'enquêter notamment sur les cas de fraude maritime, a appris que le contenu réel du container qui devait être financé par l'accréditif litigieux n'était pas conforme à ce qui avait été convenu. Elle en a informé A._ le 27 mai 1999.
Le 1er juin 1999, A._, sur requête de B._, a indiqué qu'elle avait endossé les connaissements et qu'elle les avait remis au donneur d'ordre le 9 mars 1999.
Le 7 juin 1999, B._ a fait parvenir à C._ les premiers rapports reçus de l'ICC, réitérant sa demande du 17 mai 1999 tendant à l'obtention de différents documents.
Le 11 juin 1999, C._ a répondu à B._ qu'elle ignorait tout de la fraude de F._, rappelant qu'elle s'était toujours limitée au financement des affaires passées avec celle-ci.
Le 28 juin 1999, B._ a informé C._ qu'elle déclinait toute responsabilité, invitant cette société à lui fournir un dépôt de garantie de US$ 5 millions, ainsi qu'un engagement tendant à couvrir tout dommage qui serait dû à un non-règlement des contreparties bancaires.
Un second rapport de l'ICC du 15 juillet 1999 a confirmé que la fraude s'étendait également au contenu du deuxième container concerné par l'accréditif.
L'enquête a révélé que, dans les opérations commerciales financées par le biais de C._, soit aucune marchandise n'était transportée, soit celle-ci avait une valeur très inférieure à celle indiquée dans les documents. L'argent non affecté à l'achat des marchandises était détourné par F._. Le préjudice global a été évalué à US$ 300 millions.
C._ était la bénéficiaire de l'accréditif et apparaissait ainsi comme la venderesse. Il a toutefois été retenu que son rôle réel était difficile à cerner et que cette société agissait plutôt comme un intermédiaire financier. Elle n'avait, contrairement aux apparences, pas participé à l'expédition des marchandises, mais elle savait que la vente financée était fictive.
La fraude étant avérée, A._ et B._ ont cherché en vain à trouver un compromis à l'échéance de l'accréditif litigieux.
Le 2 août 1999, A._ a déposé une plainte pénale à Genève contre les responsables de C._, qui a été jointe à une autre procédure pénale en cours depuis le 10 juin 1999.
La requête de mesures provisionnelles urgentes sollicitées par A._ le 26 août 1999 en vue d'interdire à B._ de lui réclamer à l'échéance le montant dû en vertu de l'accréditif litigieux a été rejetée par décision du 21 septembre 1999.
A l'échéance du 30 août 1999, A._ n'a pas payé à B._ le montant de l'accréditif et n'a pas obtenu, pour sa part, le paiement des traites remises par F._ le 9 mars 1999.
D. Le 5 novembre 1999, B._ a déposé, auprès des autorités judiciaires genevoises, une demande en paiement à l'encontre de A._ pour un montant total de US$ 851'579,80 plus intérêt.
Par jugement du 13 février 2003, le Tribunal de première instance a condamné A._ à verser à B._ US$ 851'599,80 sous déduction de US$ 20, avec intérêt à 5 % l'an dès le 31 août 1999.
Statuant sur appel de A._, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise a confirmé ce jugement par arrêt du 12 décembre 2003.
E. Parallèlement à un recours de droit public, A._ (la défenderesse) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 12 décembre 2003. Elle conclut à l'annulation de la décision entreprise et au déboutement de B._ de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens.
B._ (la demanderesse) propose, sous suite de frais et dépens, le rejet du recours dans la mesure où il est recevable et la confirmation de l'arrêt attaqué. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Selon l'art. 57 al. 5 OJ, lorsque la décision attaquée est en même temps l'objet d'un recours en réforme et d'un recours de droit public, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le premier recours jusqu'à droit connu sur le second. Il peut toutefois être dérogé à ce principe dans des situations particulières qui justifient l'examen préalable du recours en réforme. Il en va notamment ainsi lorsque la décision sur le recours de droit public ne peut avoir aucune incidence sur le sort du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 1 p. 215), ce qui est le cas si le recours en réforme paraît devoir être admis indépendamment des griefs soulevés dans le recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités). Cette hypothèse étant en l'occurrence réalisée, le recours en réforme sera traité avant le recours de droit public.
2. 2.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile (cf. <ref-ruling> consid. 2.1) dont la valeur litigieuse dépasse largement le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. c et 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ).
2.2 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 63 al. 1 OJ), mais il n'est pas lié par les motifs invoqués par celles-ci (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 8; <ref-ruling> consid. 2e/cc p. 29).
2.3 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités). Hormis ces exceptions que le recourant doit invoquer expressément, il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
Dans la mesure où les parties présentent certains faits qui ne figurent pas dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'en sera pas tenu compte (cf. <ref-ruling> consid. 2.2).
3. 3.1 Selon l'arrêt entrepris, la défenderesse A._ a émis, le 22 février 1999, une lettre de crédit irrévocable sur requête de F._ en faveur de C._, pour un montant de US$ 851'700. Cet accréditif était valable jusqu'au 21 avril 1999 et payable auprès de la demanderesse B._ (la banque confirmante) à Genève, à 180 jours dès la date de la présentation des documents. A la fin du mois de février 1999, la demanderesse a confirmé le crédit documentaire et a vérifié les documents qui paraissaient conformes aux conditions de l'accréditif. Le 3 mars 1999, après avoir transmis les documents à la banque émettrice et lui avoir signalé qu'elle demanderait le paiement à l'échéance, la demanderesse a versé par anticipation le montant de l'accréditif à C._, sous déduction d'un escompte et de commissions, sans en aviser la banque émettrice. Le 10 mars 1999, la défenderesse a informé la demanderesse qu'elle acceptait les documents jugés conformes et qu'elle paierait la somme due selon l'accréditif à l'échéance du 30 août 1999. Postérieurement au paiement anticipé, mais avant l'échéance, une fraude a été révélée.
Le litige oppose les deux banques parties à ce rapport d'accréditif et revient à déterminer si, dans les circonstances qui viennent d'être évoquées, la banque émettrice est ou non tenue de rembourser le montant du crédit documentaire à la banque confirmante.
3.2 La cour cantonale a admis les prétentions en paiement formées par la banque confirmante. Elle a en substance relevé qu'il ne lui appartenait pas de s'écarter de la jurisprudence suisse selon laquelle il était possible d'escompter un accréditif à paiement différé, de sorte qu'en payant de manière anticipée, la demanderesse n'avait pas violé ses obligations contractuelles. Dès l'acceptation des documents, par ailleurs correctement vérifiés, elle disposait ainsi d'une créance envers la défenderesse. Les conséquences de la fraude révélée entre le paiement anticipé et l'échéance de l'accréditif ont ensuite été examinées. Tout en retenant que C._ savait que la vente financée était fictive, les juges ont souligné que la fraude était avant tout l'oeuvre du donneur d'ordre. Ils n'en ont toutefois rien déduit, estimant que seul un abus de droit de la part de la demanderesse permettrait à la défenderesse de refuser valablement le remboursement de l'accréditif, ce qui n'était pas le cas, puisqu'au moment de l'escompte, la fraude n'était pas encore révélée. L'arrêt attaqué souligne encore que, comme la défenderesse n'avait plus les documents à disposition, elle devait de toute manière rembourser la demanderesse.
3.3 Dans son recours en réforme, la défenderesse se plaint d'une violation des art. 397 al. 1, 398 al. 2 et 402 al. 1 CO. Elle soutient en résumé qu'en payant par anticipation, la banque confirmante ne s'est pas conformée au mandat la liant à la banque émettrice et qu'elle a créé une situation préjudiciable aux intérêts de sa mandante. De plus, comme la demanderesse peut réclamer au bénéficiaire la restitution de la somme versée, elle n'est pas légitimée à en exiger le remboursement auprès de la banque émettrice. Enfin, la défenderesse relève que la motivation liée à la non-remise des documents est totalement infondée.
3.4 Avant d'examiner les critiques soulevées dans le recours, il convient de vérifier le for et le droit applicable (cf. infra consid. 4), puis de définir les caractéristiques du crédit documentaire en cause et les relations juridiques entre les parties (cf. infra consid. 5).
4. 4.1 Le litige comporte des éléments d'extranéité, notamment en raison du fait que la défenderesse est un établissement bancaire dont le siège se trouve à Dubaï. Les parties n'ayant pas conclu de clause d'élection de for ni de droit et en l'absence de traité international entre la Suisse et les Emirats Arabes Unis, la LDIP est applicable (cf. <ref-law>).
S'agissant d'une dette d'argent, il n'est à juste titre pas contesté que les tribunaux suisses sont compétents, le for du lieu d'exécution de la prestation se situant à Genève, au siège de la banque qui invoque la créance (cf. <ref-law>; <ref-law>).
Le droit applicable, désigné selon la lex fori, est celui avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits (<ref-law>). Dans un litige portant sur les relations entre une banque confirmante et une banque émettrice, on considère que c'est la banque confirmante qui fournit la prestation caractéristique (<ref-ruling> consid. 2, rappelé in <ref-ruling> consid. 4b/bb). La demanderesse ayant son siège à Genève, c'est donc bien le droit suisse qui est applicable, ce qui correspond du reste au droit sur lequel les parties se fondent.
4.2 Il y a également lieu de tenir compte des Règles et usances uniformes de la Chambre de commerce internationale, dans leur version de 1993 (ci-après: RUU 500). En effet, bien que l'arrêt attaqué ne précise pas si le crédit documentaire en cause renvoie aux RUU, ces règles trouvent de toute manière application dans les rapports d'accréditif entre deux banques (ATF 78 II 42 consid. 2; cf. en ce sens Lombardini, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 327 no 36; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd. Genève 2000, p. 387).
5. 5.1 Dans le commerce international, l'accréditif ou crédit documentaire est un instrument de garantie de paiement qui tend à protéger les deux parties ayant conclu généralement une vente à distance (Tevini Du Pasquier, Commentaire romand, n. 2 ad Appendice aux art. 466-471 CO), en les assurant de l'exécution correcte du contrat (<ref-ruling> consid. 2a; Koller, Commentaire bâlois, n. 2 ad Anhang zum 18. Titel). Il fait intervenir des intermédiaires indépendants et solvables, les banques, qui jouent un rôle essentiel (Dohm, FJS no 314, p. 3). Ainsi, l'acheteur se trouvant à l'étranger s'adresse à une banque située habituellement dans son pays (la banque émettrice) et la charge de verser au vendeur le montant de l'accréditif contre remise des titres prévus dans le crédit documentaire (<ref-ruling> consid. 4b p. 49). La banque émettrice fait, pour sa part, en général appel à une banque correspondante se trouvant dans le pays du vendeur, afin qu'elle communique à celui-ci l'ouverture de l'accréditif, voire qu'elle le confirme (<ref-ruling> consid. 2a p. 30).
La relation d'accréditif entre le donneur d'ordre et la banque émettrice se caractérise comme une combinaison entre un mandat (<ref-law>) et une assignation (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 6a; <ref-ruling> consid. 4a p. 48). Lorsqu'il est fait appel à une seconde banque, le rapport entre les parties devient alors quadrangulaire (Tevini Du Pasquier, Le crédit documentaire en droit suisse, thèse Genève 1990, p. 15 s.; Dohm, FJS no 314 p. 18). Si cette banque confirme l'accréditif, une relation identique à celle existant entre le donneur d'ordre et la banque émettrice se noue entre cette dernière et la banque confirmante, qui s'engage de la même manière envers le bénéficiaire (Schönle, Rechtsprobleme des Dokumentenakkreditivs mit hinausgeschobener Zahlung, in Droit des obligations et droit bancaire, Genève 1995, p. 241 ss, 242). La banque confirmante est mandatée et assignée par la banque émettrice et sous-mandataire du donneur d'ordre, alors que le bénéficiaire (le vendeur) est deux fois assignataire (cf. <ref-ruling> consid. 4b p. 49). Les règles du mandat, en particulier l'<ref-law>, sont donc applicables entre la banque émettrice et la banque confirmante (Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd. Berne 2000, p. 756). Ainsi, la banque confirmante qui paie au bénéficiaire un crédit documentaire pourra obtenir de la banque émettrice son remboursement sur la base de l'<ref-law> (Guggenheim, op. cit., p. 385). En payant le bénéficiaire, la banque n'acquiert pas par subrogation la créance de ce dernier contre le donneur d'ordre (Lombardini, Droit et pratique du crédit documentaire, 2e éd. Bâle 2000, p. 23 no 76).
5.2 Le crédit documentaire irrévocable signifie que la banque émettrice s'engage fermement à exécuter l'accréditif en faveur du bénéficiaire, pour autant que les documents stipulés soient remis à la banque désignée ou à la banque émettrice et que les conditions du crédit soient respectées (art. 9a RUU 500). En l'absence d'indication, un crédit documentaire est présumé irrévocable (cf. art. 6c RUU 500; de Gottrau, Le crédit documentaire et la fraude, thèse Genève 1999, p. 19).
5.3 On parle de crédit documentaire à paiement différé lorsque le moment de l'utilisation du crédit, c'est-à-dire le moment de la présentation des documents, ne correspond pas au moment du paiement (<ref-ruling> consid. 6a/aa p. 75 s.). Ce mode de réalisation a pour fonction de procurer du crédit au donneur d'ordre et de le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait (cf. <ref-ruling> consid. 4b p. 152). Ainsi, le paiement au bénéficiaire n'intervient pas au moment où les documents sont levés, mais à une date ultérieure stipulée dans le crédit; le donneur d'ordre peut donc entrer en possession de la marchandise, avant d'en verser le prix. Il a alors la faculté de revendre les biens avant l'échéance et sera en mesure de payer le montant du crédit documentaire au jour prévu du règlement (<ref-ruling> consid. 6a/aa p. 76 et les références citées).
6. Pour s'opposer à son obligation de rembourser le montant du crédit documentaire irrévocable à paiement différé à la banque confirmante, la défenderesse se prévaut d'une fraude. Il convient donc, dans un premier temps, d'examiner si cet élément aurait permis à la banque assignée de refuser le versement du montant de l'accréditif au bénéficiaire à l'échéance. Ce n'est en effet que dans cette hypothèse qu'il faudra se demander qui, de la banque émettrice ou de la banque confirmante, doit en supporter les conséquences.
6.1 Il découle des règles de l'assignation applicables au crédit documentaire (cf. supra consid. 5.1) que, dès l'acceptation sans réserve de l'assignation, la banque assignée est obligée d'effectuer le versement, sans pouvoir faire valoir des exceptions tirées du rapport de provision ou du rapport de valeur (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 2e/bb p. 557; <ref-ruling> consid. 3b p. 256). Il s'agit de la concrétisation du principe de l'abstraction, qui est une règle essentielle du crédit documentaire (de Gottrau, thèse op. cit., p. 191; Koller, op. cit., n. 16 ad Anhang zum 18. Titel). Seule l'existence d'un abus de droit (<ref-law>) permet à la banque assignée de ne pas fournir sa prestation (<ref-ruling> consid. 2b p. 71 s.; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 4C.344/2002 du 12 novembre 2003 consid. 5.1).
La jurisprudence se montre toutefois très restrictive et n'admet la faculté pour l'assigné de se prévaloir d'un abus de droit du fait d'un vice affectant le rapport de valeur que dans des cas particulièrement graves (arrêt du Tribunal fédéral 4C.172/2001 du 28 mars 2001 in PJA 2002 p. 464 ss, consid. 4b; en ce sens également <ref-ruling> consid. 4b p. 151). Il faut que l'illicéité ou la contrariété aux moeurs de la créance de base soit évidente; le vice doit être patent sur le plan juridique et sa démonstration doit pouvoir être apportée de façon immédiate en fait; le moment déterminant pour juger de la réalisation de ces conditions est celui où l'assignataire réclame l'exécution de l'assignation; on admet que l'assignataire abuse de son droit lorsqu'il sait ou doit savoir qu'il ne dispose d'aucun droit actuel ou futur en vertu du rapport de valeur, sur la base de preuves immédiatement disponibles (arrêt du 28 mars 2001 précité, in PJA 2002 p. 467 ss, consid. 4c; confirmé in arrêt du 12 novembre 2003 précité, consid. 5.1). Tel est en particulier le cas s'agissant d'un crédit documentaire en présence de machinations frauduleuses (<ref-ruling> consid. 4b p. 151), par exemple lorsqu'il est établi que la vente à la base de l'accréditif porte sur des marchandises inexistantes ou d'une valeur bien moindre que le montant que la banque s'est engagée à verser à l'assignataire (Koller, Bemerkungen, PJA 2002 p. 464 ss, 469; de Gottrau, thèse op. cit., p. 113; Dohm, FJS no 315 p. 15; Schütze, Das Dokumentenakkreditiv im internationalen Handelsverkehr, 5e éd. Heidelberg 1999, p. 176).
6.2 En l'espèce, il ressort des constatations cantonales qu'une fraude a été révélée après le paiement anticipé par la demanderesse et la vérification des documents par les banques, mais avant l'échéance de l'accréditif. L'enquête menée par l'ICC a permis d'établir, fin mai 1999, que le contenu réel du premier container qui devait être financé par l'accréditif litigieux n'était pas conforme à ce qui était convenu et, dans un rapport du 15 juillet 1999, l'ICC a confirmé qu'il en allait de même s'agissant du deuxième container concerné par l'accréditif. Ces opérations s'inséraient dans le cadre d'autres fraudes similaires, dans lesquelles la marchandise à transporter était inexistante ou d'une valeur très inférieure à celle indiquée dans les documents. C._ apparaissait formellement en qualité d'expéditrice et de venderesse, se faisant rembourser par F._ l'avance consentie par le biais d'une vente fictive, payée par un accréditif à paiement différé d'ordre de cette dernière. Il a toutefois été constaté que son rôle réel était difficile à cerner et que C._ semblait plutôt agir comme intermédiaire financier. Elle ne participait pas à l'expédition des marchandises, mais elle savait que la vente financée était fictive.
Il découle de ces éléments qu'avant l'échéance de l'accréditif, l'enquête de l'ICC a permis d'établir que les livraisons financées par le crédit documentaire ne correspondaient pas à ce qui était convenu. Il a également été constaté que C._ était au courant du caractère fictif de la vente, de sorte que, même si l'opération a été initiée par F._, le bénéficiaire était également impliqué (cf. sur ce type de fraude: de Gottrau, thèse op. cit., p. 113). La demanderesse ne peut donc être suivie lorsqu'elle affirme que l'on est en présence d'une fraude émanant du seul donneur d'ordre. En outre, il importe peu qu'aucun jugement condamnatoire n'ait été prononcé avant le 30 août 1999, dès lors qu'il suffit que la manoeuvre frauduleuse apparaisse évidente à ce moment, ce qui est le cas en l'occurrence. Le montage litigieux s'inscrit du reste dans le cadre d'une opération de grande envergure, citée comme un exemple caractéristique de fraude dans l'accréditif à paiement différé (cf. de Gottrau, Crédit documentaire et garantie bancaire: fraude dans l'accréditif à paiement différé et choix des parties citées dans les mesures provisionnelles, in Journée 2001 de droit bancaire et financier, Berne 2002, p. 65 ss, 67). Conformément à la jurisprudence précitée, la banque assignée aurait donc pu valablement opposer l'exception d'abus de droit à C._ pour refuser le paiement de l'accréditif, si elle s'était exécutée à l'échéance du 30 août 1999.
7. Dans ce contexte, il faut s'interroger sur les conséquences d'une telle fraude quant à l'obligation de la banque émettrice de rembourser à l'échéance la banque confirmante.
7.1 Cette question, qualifiée de délicate et controversée par la doctrine (cf. notamment de Gottrau, Crédit documentaire op. cit., p. 67), suppose tout d'abord de déterminer si l'on peut reprocher à la banque confirmante d'avoir violé ses obligations découlant du crédit documentaire en versant le montant de l'accréditif au bénéficiaire avant l'échéance sous forme d'un escompte, ce qu'affirme la défenderesse. Si tel devait être le cas, cette dernière pourrait, en application de l'<ref-law>, refuser de payer à l'échéance en invoquant la fraude subséquente avérée.
7.1.1 Dans un arrêt datant de 1974, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la problématique du paiement anticipé d'un accréditif à paiement différé, alors que cet instrument n'était pas encore réglé dans les RUU (cf. <ref-ruling> consid. 3c). Il a indiqué que, comme le crédit documentaire à paiement différé ne sert qu'à procurer du crédit au donneur d'ordre et à le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait, la banque émettrice peut, sauf convention contraire et si l'assignataire le souhaite, s'acquitter de son obligation de paiement avant l'échéance, conformément à l'<ref-law>. Ce faisant la banque ne viole pas l'<ref-law> qui lui impose de suivre précisément les instructions du donneur d'ordre (<ref-ruling> consid. 4c p. 151).
7.1.2 La défenderesse soutient que cette jurisprudence n'est plus applicable compte tenu des nouvelles dispositions figurant dans les RUU, qui traitent désormais du crédit documentaire à paiement différé.
L'art. 9a/ii des RUU 500 indique qu'en présence d'un crédit irrévocable à paiement différé, la banque émettrice doit, pour autant que les documents stipulés aient été remis et que les conditions du crédit soient respectées, payer à la date ou aux dates d'échéance déterminable(s) conformément aux stipulations du crédit. Si une banque confirmante intervient, l'art. 9b/ii RUU 500 précise que la confirmation d'un crédit irrévocable constitue un engagement ferme de la banque confirmante s'ajoutant à celui de la banque émettrice, de sorte que, si le crédit est réalisable par paiement différé, celle-ci doit également payer à la date ou aux dates d'échéances déterminable(s) conformément aux stipulations du crédit.
Certains auteurs en déduisent qu'un paiement anticipé n'est pas compatible avec l'accréditif à paiement différé tel que décrit à l'art. 9 RUU 500 (Caprioli, Le crédit documentaire: évolution et perspectives, Paris 1992, p. 246; Lombardini, Droit bancaire, op. cit., p. 323 no 22; du même auteur, Droit et pratique, op. cit., p. 26 no 85). Cette position ne ressort toutefois pas clairement du texte de l'art. 9 RUU 500, de sorte que rien ne permet d'affirmer que la banque assignée violerait les RUU en versant le montant du crédit documentaire à paiement différé au bénéficiaire avant l'échéance (cf. en ce sens: de Gottrau, Crédit documentaire op. cit., p. 77 s.). Sous l'angle du droit suisse, il n'y a donc aucune raison de s'écarter de la position soutenue par la Cour de céans dans l'arrêt de 1974, selon laquelle les règles du crédit documentaire ne s'opposent pas à ce que la banque assignée, en application de l'<ref-law>, paie de manière anticipée le montant de l'accréditif à paiement différé (<ref-ruling>). Cet avis est du reste partagé par la doctrine majoritaire (cf. notamment Guggenheim, op. cit., p. 402 s.; Stauder, Das Dokumentenakkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung, in Liber Amicorum A. Schnitzer, Genève 1979, p. 433 ss, 451; Dohm, FJS no 315 p. 13; position différente, Tevini Du Pasquier, Le crédit documentaire, op. cit., p. 65 s.) et correspond à l'usage bancaire suisse et étranger (de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 77; Engel, op. cit., p. 758).
Par conséquent, à moins que les parties l'aient expressément exclu (cf. <ref-law>), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence, il y a lieu de considérer que la banque assignée ne viole pas les <ref-law> ou les RUU 500 lorsqu'elle s'acquitte du crédit documentaire avant l'échéance.
7.2 Il faut encore se demander si le donneur d'ordre ou la banque émettrice peut tout de même se prévaloir d'une fraude révélée postérieurement au paiement par anticipation pour refuser de rembourser la banque assignée à l'échéance.
7.2.1 Le Tribunal fédéral n'a pas directement abordé la question. Dans l'<ref-ruling> précité, la Cour de céans, après avoir admis le principe du paiement anticipé, a certes confirmé un jugement cantonal rejetant l'action des donneurs d'ordre (acheteurs) qui invoquaient une fraude pour essayer de récupérer les avoirs qu'ils avaient mis en gage auprès de la banque, mais sans motiver précisément sa position.
7.2.2 La doctrine est partagée sur le sujet.
Pour les auteurs minoritaires qui soutiennent qu'en payant de manière anticipée, la banque commet une irrégularité (cf. supra consid. 7.1.2), il est logique que celle-ci ne puisse exiger d'être remboursée à l'échéance si un cas de fraude survient (cf. en ce sens, Caprioli, op. cit., p. 246; Tevini Du Pasquier, Le crédit documentaire, op. cit., p. 65 s).
Parmi les tenants de la théorie majoritaire, selon laquelle le paiement anticipé est compatible avec l'institution du crédit documentaire à paiement différé, plusieurs courants se dégagent. Les uns, invoquant l'<ref-ruling>, considèrent que, dès lors que la fraude n'est pas encore connue au moment du paiement anticipé, le donneur d'ordre ou la banque émettrice ne peut invoquer l'<ref-law> pour s'exonérer de ses obligations de payer à l'échéance, même si une fraude manifeste a été découverte postérieurement (de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 89; Dohm, FJS no 315 p. 13; Stauder, op. cit., p. 450 s.; Vasseur, Note in Recueil Dalloz/Sirey 1987 p. 399 ss, no 14). En effet, une fois les documents remis et le paiement effectué, même de manière anticipée, les engagements irrévocables et inconditionnels de la banque émettrice ou, le cas échéant, confirmante se figent (de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 80 s.). D'autres auteurs estiment qu'en escomptant l'accréditif, la banque assignée prend un engagement distinct du crédit documentaire. En octroyant un prêt indépendant, elle agit à ses risques et périls de sorte que, si une machination frauduleuse permettant de s'opposer au paiement de l'accréditif est révélée avant l'échéance, c'est à la banque qui a accordé le crédit d'en supporter les conséquences (Schütze, op. cit., p. 56; Eschmann, Der einstweilige Rechtsschutz des Akkreditiv-Auftraggebers in Deutschland, England und der Schweiz, Neuwied 1994, p. 14; Schönle, op. cit., p. 256 s.; aussi en ce sens: Tevini Du Pasquier, Commentaire, op. cit., n. 15 s. ad Appendice aux art. 404-471 CO). Enfin, une partie de la doctrine parvient également à cette dernière conclusion, mais sans utiliser la construction juridique découlant du prêt. Elle considère que, lorsqu'elle escompte un accréditif, la banque assignée prive le donneur d'ordre de la possibilité d'invoquer un abus de droit pour s'opposer au paiement si une fraude est révélée postérieurement au versement anticipé, mais avant l'échéance prévue dans le crédit documentaire. C'est donc à la banque qui a payé de manière anticipée d'en assumer le risque (Nielsen, Neue Richtlinien für Dokumenten-Akkreditive, Heidelberg 1994, n. 37 ad art. 9 RUU; Bühler, Sicherungsmittel im Zahlungsverkehr, Zurich 1997, p. 100).
7.2.3 Les solutions adoptées par la jurisprudence étrangère sont révélatrices de la diversité des conceptions doctrinales qui viennent d'être évoquées.
Ainsi, en Italie, il résulte d'une décision du Tribunal de Bologne du 15 mai 1981 que la banque confirmante est en droit de payer avant l'échéance en escomptant le crédit, après avoir constaté la régularité formelle des documents. Si tel est le cas, alors elle peut prétendre à être remboursée à l'échéance (sur cette jurisprudence, cf. de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 73 s.; du même auteur, thèse op. cit., p. 285 s.), ce qui laisse entendre qu'une fraude serait sans incidence.
En Allemagne, le Bundesgerichtshof considère que le paiement d'un accréditif avant l'échéance correspond à un prêt accordé par la banque au bénéficiaire et celle-ci doit en assumer les risques (arrêt du 16 mars 1987 II ZR 127/86 in NJW 1987 p. 2578). Il convient toutefois de préciser que cette jurisprudence se rapporte à une banque notificatrice, seulement chargée de payer pour la banque émettrice et non d'une banque confirmante (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4P.28/1997 du 15 décembre 1997, in SJ 1998 p. 388, consid. 2b/bb; de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 73).
En France, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans une décision du 7 avril 1987 confirmant un arrêt de la Cour d'appel de Paris (Recueil Dalloz/Sirey 1987, Jurisprudence p. 399), a admis que la banque confirmante qui paie avant l'échéance peut se voir opposer l'exception de fraude, car la réalisation du crédit documentaire à paiement différé se situe au moment de l'échéance convenue (cf. Caprioli, op. cit., p. 264 s.; de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 74; critique, Vasseur, op. cit., no 9 ss).
Enfin, la jurisprudence anglaise a adopté une position se rapprochant des tribunaux français. Elle soutient également que la pratique bien établie du paiement anticipé du crédit réalisable par paiement différé est admissible, mais que la créance du bénéficiaire envers la banque confirmante n'intervient qu'à l'échéance convenue. La banque confirmante qui prend la décision seule de payer par anticipation le bénéficiaire doit supporter le risque de découverte d'une fraude avant l'échéance (arrêt de la High Court of Justice de Londres du 9 juin 1999 résumé in Revue de Droit Bancaire et Financier 2000/1 p. 22; Doise, Contrats internationaux, Lamy tome 7, Paris 1999, no 700). Cette décision a été confirmée par la Court of Appeal le 25 février 2000 (case no QBCMF 1999/0673/A3; cf. à ce sujet de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 74 s.).
7.3 Il ressort de ce survol doctrinal et jurisprudentiel que la position soutenue dans l'<ref-ruling>, selon laquelle la banque assignée ne viole pas ses obligations contractuelles en versant au bénéficiaire le montant du crédit documentaire à paiement différé avant l'échéance, est en l'état actuel largement admise. Même si les constructions juridiques proposées divergent, une tendance nette se dessine également, tant dans la doctrine que dans la jurisprudence étrangère, pour reconnaître que la banque qui agit de la sorte doit en supporter elle-même les risques, notamment si un cas de fraude est révélé après le paiement anticipé, mais avant l'échéance de l'accréditif.
7.4 Cette conception paraît convaincante. En effet, l'accréditif irrévocable à paiement différé prévoit, par définition, un délai entre la présentation des documents et le paiement. A moins que les parties ne l'aient expressément exclu, les relations juridiques régissant le crédit documentaire ne s'opposent pas à ce que la banque émettrice ou, le cas échéant, la banque confirmante verse par anticipation le montant de l'accréditif au bénéficiaire. Si un tel procédé est admissible, il ne saurait en revanche permettre à la banque qui a payé avant l'échéance de modifier unilatéralement et à son avantage les termes de l'accréditif à paiement différé, alors que, comme le rappelle l'art. 9d/i RUU 500, une fois ouvert, le crédit documentaire irrévocable ne peut être modifié sans l'accord de toutes les parties. Dans l'hypothèse où l'on refuserait au donneur d'ordre ou à la banque émettrice en cas de rapport quadrangulaire (cf. supra consid. 5.1) la possibilité de se prévaloir d'une fraude découverte postérieurement au paiement anticipé pour s'opposer au remboursement de la banque confirmante assignée à l'échéance, on laisserait cette dernière se prémunir unilatéralement contre un tel risque. Il lui suffirait d'escompter l'accréditif le plus rapidement possible après l'acceptation des documents, pour éviter toute objection liée à une fraude découverte postérieurement. Par conséquent, si elle reste libre de payer par anticipation un accréditif irrévocable à paiement différé sans en aviser la banque émettrice, la banque confirmante qui procède de la sorte doit assumer les risques d'une fraude révélée postérieurement à l'escompte accordé, mais avant l'échéance du crédit documentaire.
L'objection liée au caractère abstrait du crédit documentaire invoquée par la cour cantonale et la demanderesse ne résiste pas à l'examen. S'il est vrai que le crédit documentaire à paiement différé n'a pas pour but de permettre au donneur d'ordre de vérifier l'état de la marchandise dans le délai de paiement ou de le protéger contre une fraude éventuelle (<ref-ruling> consid. 4b), sous peine de faire perdre à l'accréditif sa fonction de garantie de paiement (Guggenheim, op. cit., p. 401), il n'en demeure pas moins que l'exception tirée de l'<ref-law> en cas de fraude constitue précisément une situation exceptionnelle dans laquelle il est admis que l'on puisse s'écarter de l'abstraction documentaire. En faisant supporter les risques du paiement anticipé à la banque qui procède à l'escompte, on n'accorde pas à la banque émettrice ou au donneur d'ordre davantage de droits que ceux dont ils auraient disposé si le crédit documentaire avait été payé à l'échéance.
8. Il reste à examiner si la cour cantonale pouvait se fonder sur l'art. 14e RUU 500 pour condamner la défenderesse à rembourser à la demanderesse le montant de l'accréditif malgré la fraude, au motif que la banque émettrice n'était plus en mesure de restituer à la banque confirmante les documents en cause.
L'art. 14e RUU 500 impose tant à la banque émettrice qu'à la banque confirmante un certain formalisme relatif au refus des documents (Doise, op. cit., no 669). Il vise le cas où la banque n'entend pas accepter les documents (cf. Nielsen, op. cit., n. 102 ad art. 14 RUU) et prévoit qu'elle doit alors les refuser et les rendre intacts à celui qui les a présentés ou les tenir à sa disposition. Si elle a fait usage d'une autre manière de ces documents et ne peut ainsi les restituer ou les tenir à disposition, la banque sera réputée avoir accepté les documents sans réserve (Dohm, FJS, no 314 p. 16).
Comme le relève pertinemment la défenderesse, l'art. 14e RUU 500 ne concerne que la procédure liée à l'acceptation des documents. Or, en cas de fraude découverte postérieurement, les documents qui avaient l'apparence de la conformité ont, par définition, été acceptés. Cette disposition ne saurait donc empêcher la banque qui s'aperçoit par la suite qu'elle a été trompée de se prévaloir d'une fraude, pour la seule raison qu'après avoir accepté sans réserve des documents conformes en apparence aux conditions de l'accréditif, elle en a disposé. La cour cantonale ne pouvait donc donner suite aux prétentions de la demanderesse en faisant abstraction de la fraude, sous prétexte que la défenderesse ne s'était pas conformée aux exigences formelles de l'art. 14e RUU 500.
9. Dans ces circonstances, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé, ce qui implique le rejet des conclusions en paiement prises par la demanderesse à l'encontre de la défenderesse.
9. Dans ces circonstances, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé, ce qui implique le rejet des conclusions en paiement prises par la demanderesse à l'encontre de la défenderesse.
10. Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens seront mis à la charge de la demanderesse, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ):
L'affaire sera par ailleurs renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (cf. art. 157 et 159 al. 6 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. Les conclusions en paiement prises par la demanderesse envers la défenderesse sont rejetées.
2. Un émolument judiciaire de 12'000 fr. est mis à la charge de la demanderesse.
3. La demanderesse versera à la défenderesse une indemnité de 14'000 fr. à titre de dépens.
4. La cause est renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice genevoise.
Lausanne, le 1er juin 2004
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['46d8ec56-66d3-4230-8fa2-6106bc662351', 'c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b', 'c933d64a-a353-44e2-b197-f0f64125a94f', '271d67ef-8a69-46c0-a35a-313b8c3c53db', '58d8d701-2717-485d-975b-2351770719da', '9b998bd7-e041-4d7f-a510-8a7dc42f1750', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', '0d037d69-891e-4b9e-8384-34551140bd45', '6d7bfd70-b721-4937-9267-04987a3470a5', '9e771c7a-6bc9-4462-8138-942a1c6b74f0', '707c3196-cb79-4923-97f7-d31f2b977c37', '9e771c7a-6bc9-4462-8138-942a1c6b74f0', '618a8059-93b2-4f19-bca2-b900a76a98a6', '707c3196-cb79-4923-97f7-d31f2b977c37', '707c3196-cb79-4923-97f7-d31f2b977c37', 'ebfe9fab-21bf-44e7-89c6-36823e77271d', '0d76a413-222f-4a7b-bdbe-5d17914d8aa1', 'ebfe9fab-21bf-44e7-89c6-36823e77271d', '4176565b-022b-4e77-95ce-64ae7a5d8e80', '352a2f12-b64a-4ad9-a9df-c9cfa38454c8', '00cecf7b-a86e-4cac-8ba4-9b7999cdc550', '0d76a413-222f-4a7b-bdbe-5d17914d8aa1', '0d76a413-222f-4a7b-bdbe-5d17914d8aa1', '0d76a413-222f-4a7b-bdbe-5d17914d8aa1', '0d76a413-222f-4a7b-bdbe-5d17914d8aa1', '0d76a413-222f-4a7b-bdbe-5d17914d8aa1', '0d76a413-222f-4a7b-bdbe-5d17914d8aa1', '0d76a413-222f-4a7b-bdbe-5d17914d8aa1', '0d76a413-222f-4a7b-bdbe-5d17914d8aa1', '0d76a413-222f-4a7b-bdbe-5d17914d8aa1'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0e8b98fa-4803-4e8b-9e43-620f5ed09a0f | 2,011 | de | Erwägungen:
1. 1.1 X._ (geb. 1982) stammt aus Ägypten. Er heiratete am 17. März 2007 in Kairo die Schweizerin Y._, worauf ihm das Migrationsamt des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei dieser erteilte (letztmals verlängert bis zum 4. Juli 2010). Ab dem 19. Oktober 2009 lebten die Gatten getrennt; am 20. Dezember 2010 wurde die Ehe geschieden.
1.2 Mit Verfügung vom 8. Januar 2010 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung von X._ und hielt ihn an, das Land zu verlassen. Dieser gelangte hiergegen erfolglos an den Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. X._ beantragt vor Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 23. März 2011 aufzuheben und den Kanton Zürich anzuhalten, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
2. Seine Eingabe erweist sich - soweit er sich darin überhaupt sachbezogen mit den Ausführungen der Vorinstanz auseinandersetzt und nicht lediglich auf seine Eingabe an diese verweist (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> ff.) - als offensichtlich unbegründet; sie kann ohne Weiterungen und ohne dass auf die zusätzlichen Eintretensvoraussetzungen einzugehen wäre, im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt werden:
2.1 Das Ehepaar X._ und Y._ lebte rund 2 1⁄2 Jahre gemeinsam in der Schweiz. Die Eheleute trennten sich am 19. Oktober 2009; die Gattin teilte den Behörden kurz darauf mit, dass sie die eheliche Wohnung (angeblich in Folge häuslicher Gewalt) verlassen habe und sich scheiden lassen wolle. Der Beschwerdeführer kann nichts aus der Tatsache ableiten, dass seine frühere Gattin allenfalls auch über die Staatsbürgerschaft eines EU-Staats verfügte: Einerseits hat seine Frau erklärt, die Staatsangehörigkeit der Tschechischen Republik verloren bzw. auf diese verzichtet zu haben, andererseits stehen auch die Rechtsansprüche von EU-Bürgern im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens (FZA; SR 0.142.112.681) unter dem Vorbehalt der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf eine inhaltsleere, nur noch formell fortbestehende Ehe aus aufenthaltsrechtlichen Gründen (<ref-ruling> E. 4.2, 9 und 9.5; <ref-ruling> E. 2.2). Zum Zeitpunkt des Bewilligungswiderrufs konnte der Beschwerdeführer nicht mehr ernsthaft mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft rechnen, weshalb seine Berufung auf die rein formell fortbestehende Beziehung zu seiner Gattin nicht schutzwürdig war.
2.1 Das Ehepaar X._ und Y._ lebte rund 2 1⁄2 Jahre gemeinsam in der Schweiz. Die Eheleute trennten sich am 19. Oktober 2009; die Gattin teilte den Behörden kurz darauf mit, dass sie die eheliche Wohnung (angeblich in Folge häuslicher Gewalt) verlassen habe und sich scheiden lassen wolle. Der Beschwerdeführer kann nichts aus der Tatsache ableiten, dass seine frühere Gattin allenfalls auch über die Staatsbürgerschaft eines EU-Staats verfügte: Einerseits hat seine Frau erklärt, die Staatsangehörigkeit der Tschechischen Republik verloren bzw. auf diese verzichtet zu haben, andererseits stehen auch die Rechtsansprüche von EU-Bürgern im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens (FZA; SR 0.142.112.681) unter dem Vorbehalt der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf eine inhaltsleere, nur noch formell fortbestehende Ehe aus aufenthaltsrechtlichen Gründen (<ref-ruling> E. 4.2, 9 und 9.5; <ref-ruling> E. 2.2). Zum Zeitpunkt des Bewilligungswiderrufs konnte der Beschwerdeführer nicht mehr ernsthaft mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft rechnen, weshalb seine Berufung auf die rein formell fortbestehende Beziehung zu seiner Gattin nicht schutzwürdig war.
2.2 2.2.1 Ausländische Ehegatten von Schweizerbürgern haben unter Vorbehalt von Art. 51 Abs. 1 AuG Anspruch auf Erteilung und Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit ihrem Partner zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG). Der Bewilligungsanspruch besteht trotz Auflösens bzw. definitiven Scheiterns der Ehegemeinschaft fort, wenn diese mindestens drei Jahre gedauert und die betroffene ausländische Person sich hier erfolgreich integriert hat (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG; <ref-ruling> E. 3.3.3). Eine (relevante) Ehegemeinschaft liegt vor, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht. Mit Blick auf Art. 49 AuG, der den Ehegatten bei weiterdauernder Familiengemeinschaft gestattet, aus "wichtigen Gründen" getrennt zu leben, was auch bei vorübergehenden Schwierigkeiten in der Ehe kurzfristig der Fall sein kann (vgl. Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]), ist jeweils aufgrund aller Umstände im Einzelfall zu bestimmen, ab welchem Zeitpunkt die eheliche Gemeinschaft als definitiv aufgelöst zu gelten hat. Dabei ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen (Urteil 2C_544/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 2.2). Für die Berechnung der Frist von drei Jahren ist ausschliesslich die in der Schweiz gemeinsam verbrachte Zeit massgebend (<ref-ruling> E. 3.3).
2.2.2 Die Ehegatten X._ und Y._ haben sich am 19. Oktober 2009 und damit vor Ablauf des dreijährigen gemeinsamen Aufenthalts in der Schweiz definitiv getrennt, weshalb der Beschwerdeführer sich nicht auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG berufen kann. Dass sie bereits früher eine Imamehe eingegangen sein wollen, spielt dabei keine Rolle. Ein wichtiger Grund zum Getrenntleben lag aufgrund der konkreten Umstände nicht vor: Art. 49 AuG ermöglicht in Krisensituationen nur kurze Unterbrüche der Wohn- und Lebensgemeinschaft, falls eine Wiedervereinigung mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit absehbar erscheint, was hier nicht der Fall war. Die Grenze von drei Jahren gilt zudem absolut: Selbst wenn sie nur um wenige Wochen oder Tage verpasst wird, besteht kein Anspruch auf Verlängerung der Bewilligung, weshalb nicht weiter geprüft zu werden braucht, ob der Beschwerdeführer sich auch erfolgreich integriert hat. Er behauptet dies zwar; er hat seine Integration indessen entgegen seinen verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten (Art. 90 AuG) diesbezüglich nicht weiter belegt. Die Tatsache, dass er während seiner Anwesenheit hier weder straffällig noch fürsorgeabhängig geworden ist, genügt für eine erfolgreiche Integration im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG für sich allein nicht. Nach eigenen Angaben arbeitet er über eine Arbeitsvermittlungsfirma "mindestens 24 Stunden" pro Woche im Gastwirtschaftsgewerbe; zumindest seine berufliche Integration ist damit so oder anders nicht erstellt.
2.3 Aufgrund der gesamten Umstände beruft sich der Beschwerdeführer auch vergeblich auf einen nachehelichen Härtefall im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG. Danach besteht der Bewilligungsanspruch fort, falls "wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen", solche sind hier indessen nicht ersichtlich (<ref-ruling> ff.): Soweit der Beschwerdeführer einwendet, Opfer ehelicher Gewalt geworden zu sein, hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) festgestellt, dass dies nicht belegt sei. Bei der Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ist entscheidend, ob die persönliche, berufliche und familiäre Wiedereingliederung der betroffenen ausländischen Person bei einer Rückkehr in ihre Heimat als stark gefährdet zu gelten hätte und nicht, ob ein Leben in der Schweiz einfacher wäre und von ihr bevorzugt würde (Urteil 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 3). Ein persönlicher, nachehelicher Härtefall setzt aufgrund der gesamten Umstände eine erhebliche Intensität der Konsequenzen für das Privat- und Familienleben voraus, die mit der Lebenssituation nach dem Dahinfallen der gestützt auf Art. 42 Abs. 1 bzw. Art. 43 Abs. 1 AuG abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung verbunden sein muss (vgl. das Urteil 2C_781/2010 vom 16. Februar 2011 E. 2.2). Die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, dass eine solche hier nicht ersichtlich ist. Es wird für die weitere Begründung auf ihre überzeugenden Darlegungen verwiesen (<ref-law>).
2.4 Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selber wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der unterliegende Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (<ref-law>). Er ersucht für diesen Fall um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung; seinem Gesuch kann aufgrund der klaren Rechtsprechung und den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid indessen nicht entsprochen werden (vgl. <ref-law>: "Aussichtslosigkeit"). Den Zürcher Behörden sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2.2 Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Mai 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab', '287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab', 'b2ad9a49-3dee-47f2-9d0a-faf8ef3dbb1b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e8be1e5-ae87-42e7-b7e9-a4b6a3746b6a | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ befindet sich seit dem 9. Februar 2013 in Haft. Mit Urteil vom 6. November 2013 hielt das Bezirksgericht Aarau fest, dass er schuldlos eine einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand, eine Tätlichkeit und eine Drohung begangen hatte, und ordnete eine stationäre psychiatrische Behandlung an. Mit Beschluss vom gleichen Tag ordnete es die Fortsetzung der Haft zur Sicherung des Massnahmenvollzugs an.
Auf die Berufung von A._ hin hob die 1. Kammer des Strafgerichts des Obergerichts des Kantons Aargau mit Beschluss vom 24. April 2014 die Anordnung der stationären psychiatrischen Behandlung auf. Sie wies das Bezirksgericht an, ein neues psychiatrisches Gutachten einzuholen und gestützt darauf ein neues Urteil zu fällen.
Am 29. April 2014 stellte A._ ein Haftentlassungsgesuch. Mit Verfügung vom 13. Mai 2014 wies das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau das Gesuch ab und ordnete die Fortsetzung der Sicherheitshaft bis am 5. August 2014 an. Eine dagegen von A._ erhobene Beschwerde wies die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts mit Entscheid vom 10. Juni 2014 ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht vom 8. Juli 2014 beantragt A._, der Entscheid der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts sei aufzuheben und er selbst sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid betrifft die Entlassung aus der Sicherheitshaft. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen nach <ref-law> gegeben. Der Beschwerdeführer nahm vor der Vorinstanz am Verfahren teil und befindet sich nach wie vor in Haft. Er ist deshalb nach <ref-law> zur Beschwerde berechtigt. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt in zweierlei Hinsicht eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Obergericht (<ref-law>). Es habe zum einen nicht erklärt, weshalb die Feststellungen der weiteren involvierten Ärzte nicht relevant sein sollten. Diese seien nämlich im Gegensatz zur psychiatrischen Gutachterin der Ansicht gewesen, allein das Medikament Subutex sei für die Psychose verantwortlich gewesen, welche zur Tat geführt habe. Eine vergleichbare Aussage seiner Eltern sei ebenfalls unberücksichtigt geblieben. Zum andern sei das Obergericht nicht auf seinen Einwand eingegangen, wonach von ihm in Umkehr der Beweislast verlangt worden sei zu beweisen, dass keine Wiederholungsgefahr vorliege.
2.2. Das rechtliche Gehör nach <ref-law> verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 5.2 S. 236 mit Hinweisen).
2.3. Das Obergericht hat sich eingehend mit dem psychiatrischen Hauptgutachten vom 9. April 2013 und dem Ergänzungsgutachten vom 27. Juni 2013, die beide im Rahmen des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer erstellt wurden, auseinandergesetzt. Es legte dar, die Gutachten seien zwar in gewisser Hinsicht widersprüchlich, was indessen für die Prüfung der Haftvoraussetzungen von untergeordneter Bedeutung sei. Die Annahme der Wiederholungsgefahr begründete das Obergericht in der Folge sowohl mit diesen Gutachten als auch mit weiteren Elementen. Der angefochtene Entscheid ist damit hinreichend begründet. Inwiefern die Ansichten weiterer Ärzte zu einem anderen Ergebnis führen sollten, legte der Beschwerdeführer weder in seiner Rechtsschrift an die Vorinstanz noch in jener ans Bundesgericht näher dar. Dem Obergericht ist auch nicht vorzuwerfen, dass es nicht weiter auf die vom Beschwerdeführer angeführte Aussage von dessen Eltern eingegangen ist. Diese sollen gesagt haben, er habe sich aufgrund der Einnahme von Subutex verändert. Das bedeutet indessen von vornherein nicht, dass das Medikament Alleinursache für die Tat war und mit dessen Absetzung nicht mehr von Wiederholungsgefahr ausgegangen werden könnte. Schliesslich geht aus der Argumentationsweise des Obergerichts auch hervor, dass vom Beschwerdeführer nicht verlangt wurde zu beweisen, dass keine Wiederholungsgefahr vorliegt. Es hielt vielmehr positiv fest, weshalb die Voraussetzungen dieses besonderen Haftgrunds erfüllt sind. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit unbegründet.
3.
3.1. Das Obergericht hält im angefochtenen Entscheid fest, es bestehe Wiederholungsgefahr (<ref-law>). Zur Begründung führt es aus, gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 6. November 2013 habe der Beschwerdeführer in einem mit seinen psychischen Grunderkrankungen in Zusammenhang stehenden psychotischen Zustand der Unzurechnungsfähigkeit seinen Vater mit einem Fleischklopfer angegriffen und ihn durch mehrere harte Schläge am Kopf verletzt. Die Gutachterin erkläre diesen psychotischen Zustand mit einer Neigung zu Fehlinterpretationen, die unter bestimmten Umständen, etwa unter Medikamenteneinfluss, einen wahnartigen oder wahnhaften Charakter annehmen könne. Daraus folge, dass der Verzicht auf das Medikament Subutex die Gefahr eines erneuten psychotischen Zustands nicht banne, da die prädisponierende psychiatrische Grunderkrankung weiterhin bestehe und auch andere Umstände eine Psychose auslösen könnten. Dass es während der Haft nicht erneut dazu gekommen sei, sei nicht entscheidend. In diesem Zusammenhang dürfte wohl der reizarme, eng strukturierte Rahmen der Haft eine Rolle gespielt haben. Indessen sei es trotzdem zu erheblichen Vorfällen gekommen, insbesondere einer Brandlegung. Der Beschwerdeführer sei nicht krankheitseinsichtig und zudem langjährig von Opiaten abhängig gewesen. Würde er in Freiheit entlassen, so müsste mit einer Verschlechterung seines psychischen Zustands und erneutem Drogenkonsum sowie einer erheblichen Gefahr psychotischer Ausbrüche mit unabsehbaren Folgen für Dritte gerechnet werden. Unzutreffend sei das Argument, dass höchstens Familienangehörige betroffen wären und deshalb ein Kontakt- und Rayonverbot ausreiche. Am 30. März 2011 sei der Beschwerdeführer wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte verurteilt worden und in einer Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 7. Mai 2013 sei von einem höchst aggressiven und fremdgefährlichen Verhalten die Rede gewesen. Das extrafamiliäre Gewaltpotenzial werde auch im psychiatrischen Gutachten bestätigt.
3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Tat vom Februar 2013 sei nicht auf seine psychische Erkrankung zurückzuführen, sondern auf die Nebenwirkungen von Subutex. Dies hätten auch seine Eltern und die involvierten Ärzte bestätigt. Seine weiteren Probleme (unreife Persönlichkeitsstörung und Drogensucht) würden nicht zu solchen Ausrastern führen. Dies sei daran ersichtlich, dass er noch nie eine derartige Tat begangen habe. Die erwähnte Vorstrafe sei nicht vergleichbar. Er sei damals gegenüber einem Kontrolleur lediglich leicht tätlich geworden. Mithin fehle es auch an der Voraussetzung früherer gleichartiger Straftaten gemäss <ref-law>. Nach der Absetzung von Subutex habe er seine Wahnvorstellungen erkannt und sei diesbezüglich geheilt. Diese Heilung sei nicht wegen der Lebensbedingungen in der Haft erfolgt, sondern vielmehr trotz diesen. Zunächst habe er sich widersetzt, in der Folge habe er sich jedoch zurückgezogen und sei auch nicht mehr aggressiv geworden.
3.3. Nach <ref-law> sind Untersuchungs- und Sicherheitshaft unter anderem zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (Abs. 1 lit. c). Diese Bestimmung ist entgegen dem deutschsprachigen Gesetzeswortlaut dahin auszulegen, dass "Verbrechen oder schwere Vergehen" drohen müssen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 85 f. mit Hinweis).
Nach der Rechtsprechung kann sich Wiederholungsgefahr ausnahmsweise auch aus Vortaten ergeben, die dem Beschuldigten im hängigen Strafverfahren erst vorgeworfen werden, wenn seine Freilassung mit erheblichen konkreten Risiken für die öffentliche Sicherheit verbunden wäre. Erweisen sich die Risiken als untragbar hoch, kann vom Vortatenerfordernis sogar ganz abgesehen werden. So hat es das Bundesgericht abgelehnt, einen eines Tötungsdelikts dringend Verdächtigen aus der Untersuchungshaft zu entlassen, nachdem ein psychiatrisches Gutachten zum Schluss gekommen war, er leide an einer psychischen Störung, weise eine stark dissoziale Persönlichkeitsstruktur auf und sei ohne langfristige Psychotherapie (der er sich widersetze) stark rückfallgefährdet. Aufgrund einer systematisch-teleologischen Auslegung von <ref-law> kam es zum Schluss, es habe nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen, mögliche Opfer von schweren Gewaltdelikten einem derart hohen Rückfallrisiko auszusetzen (<ref-ruling> E. 2-4 S. 15 ff.; Urteil 1B_103/2013 vom 27. März 2013 E. 6.3 f.; je mit Hinweisen). Die Verhütung weiterer schwerwiegender Delikte ist ein verfassungs- und grundrechtskonformer Massnahmenzweck. Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK anerkennt ausdrücklich die Notwendigkeit, Beschuldigte im Sinne einer Spezialprävention an der Begehung schwerer strafbarer Handlungen zu hindern. Erforderlich ist allerdings eine sehr ungünstige Rückfallprognose. Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr ist restriktiv zu handhaben (<ref-ruling> E. 3.2 S. 85 f. mit Hinweisen); seine Anwendung über den gesetzlichen Wortlaut hinaus auf Ersttäter muss auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben (zum Ganzen: Urteil 1B_250/2013 vom 20. August 2013 E. 2.2 mit Hinweisen).
3.4. Nach dem erstinstanzlichen Urteil ist von einer schwerwiegenden Gewalthandlung auszugehen. Danach hat der Beschwerdeführer seine Mutter zunächst mit voller Wucht ins Gesicht geschlagen. Nachdem sein Vater eingegriffen habe, sei er in die Küche gegangen und mit einem Fleischklopfer zurückgekommen, mit dem er seinem Vater mehrmals auf den Kopf geschlagen habe. In der Folge habe er sich erneut entfernt und sei mit einer grossen Schraube mit Schraubenmutter zurückgekehrt, womit er seinen Eltern drohte.
Die psychiatrische Gutachterin geht davon aus, dass eine ausgesprochen hohe Wiederholungsgefahr für ähnliche Aggressionshandlungen bestehe, solange sich der Beschwerdeführer nicht von seinem wahnhaften Erleben vollkommen distanziere. Unter ungünstigen Umständen sei sogar mit einer Steigerung der Gewalttätigkeit gegenüber seinen Familienangehörigen zu rechnen. Das Berufungsgericht hielt diese Einschätzung in seinem Entscheid insofern für unzureichend, als daraus nicht hervorgeht, welchen Anteil das in der Folge abgesetzte Medikament Subutex an der Auslösung der psychotischen Störung des Beschwerdeführers und damit an der Tat hatte. Wie es sich damit verhält, ist noch nicht geklärt, denn das vom Obergericht verlangte weitere Gutachten liegt noch nicht vor. Zum jetzigen Zeitpunkt ist gestützt auf das Ergänzungsgutachten davon auszugehen, dass weitere psychische Störungen und auch die langjährige Drogenabhängigkeit des Beschwerdeführers bei der Tat eine wesentliche Rolle spielten und damit auch für die Einschätzung der Wiederholungsgefahr relevant sind. Das Verhalten des Beschwerdeführers in der Haft, so wie es die Vorinstanz beschreibt, offenbart denn auch ebenfalls ein erhebliches Gewaltpotenzial. Dessen Behauptung, er habe seine Wahnvorstellungen erkannt und sei diesbezüglich nun geheilt, erscheint vor diesem Hintergrund als unplausibel.
Gestützt auf die Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil und das psychiatrische Gutachten, das zurzeit die zuverlässigste Basis für die Einschätzung des psychischen Zustands des Beschwerdeführers bildet, kann gemäss der dargelegten Rechtsprechung sowohl das Vortatenerfordernis als auch die Wiederholungsgefahr bejaht werden. Die Kritik des Beschwerdeführers ist insofern unbegründet.
4.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Sicherheitshaft sei unverhältnismässig. Er sei nicht zu einer Strafe, sondern zu einer Massnahme verurteilt worden. Eine solche sei jedoch nur mit seiner Kooperation möglich, die er aber verweigere.
Dieser Einwand ist ungeeignet, die Rechtmässigkeit der Sicherheitshaft in Frage zu stellen. Die (erstinstanzlich bejahte) Therapierbarkeit des Beschwerdeführers ist nicht zu verneinen, nur weil er erklärt, bei einer Massnahme seine Mitwirkung zu verweigern. Die Rüge ist unbegründet.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann dem Gesuch entsprochen werden (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
2.1. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2. Fürsprecher Daniel Buchser wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juli 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Dold | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '76682ec2-8b60-4b45-a748-ac6c3cc79c93', '7fc52d93-05bc-4d98-ae45-853c16aea8dc', '76682ec2-8b60-4b45-a748-ac6c3cc79c93'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0e8bf6a5-56b2-45d2-9d1a-f1b98f5cb535 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Einwohnergemeinde (EG) Münchenbuchsee erteilte der X._ AG am 14. Juli 1999 die Bewilligung für den Bau von fünf freistehenden Einfamilienhäusern mit seitlichem Garagenanbau auf der Parzelle Nr. 235. Diese Parzelle sowie die benachbarte Parzelle Nr. 2369 gingen aus der Aufteilung der früheren Parzelle Nr. 235A hervor, welche mit einem grossen Bauernhaus und einem Wohnstock überbaut war. Das Bauernhaus wurde im Jahre 1997 abgebrochen, nachdem die Gemeinde den Abbruch mit Verfügung vom 18. August 1997 bewilligt hatte; hingegen blieb das auf der Parzelle Nr. 2369 befindliche Stöckli erhalten. Das Baugrundstück liegt in der zweigeschossigen Einfamilienhauszone (E2).
Die Nachbarn A.A._ und B.A._ fochten die Baubewilligung bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) an. Mit Entscheid vom 30. Juni 2235 hob diese die Bewilligung auf, da sie gegen Art. 89 Abs. 3 des Baureglements der EG Münchenbuchsee (GBR) verstosse.
Hiergegen erhob die X._ AG Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 13. September 2001 ab.
Hiergegen erhob die X._ AG Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 13. September 2001 ab.
B. Die X._ AG führt staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben.
Die EG Münchenbuchsee schliesst sich dem Antrag der Beschwerdeführerin an. Die Eheleute A.A._ und B.A._ und das Verwaltungsgericht beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die BVE hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid, der mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden kann (Art. 84 Abs. 1 lit. a und Art. 86/87 OG). Die Beschwerdeführerin ist durch dieses Urteil in eigenen rechtlich geschützten Interessen betroffen und somit beschwerdebefugt (Art. 88 OG). Auf ihre Beschwerde ist - vorbehältlich der nachfolgenden Einschränkungen - einzutreten.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde führt nicht das vorangegangene kantonale Verfahren weiter, sondern eröffnet als ausserordentliches Rechtsmittel ein selbständiges staatsgerichtliches Verfahren, das der Kontrolle kantonaler Hoheitsakte unter dem spezifischen Gesichtspunkt verfassungsmässiger Rechte dient (<ref-ruling> E. 1c). Aus diesem Grund sind die als verletzt erachteten verfassungsmässigen Rechte oder deren Teilgehalte zu bezeichnen; überdies ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen, die soweit möglich zu belegen sind (Rügeprinzip). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. <ref-ruling> E. 1c und 125 I 492 E. 1b, je mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbotes (<ref-law>) gerügt, so reicht es - anders als bei einem appellatorischen Rechtsmittel - nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzustellen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll (<ref-ruling> E. 4b). Dabei ist zu beachten, dass ein Entscheid nicht schon dann willkürlich ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2a, 54 E. 2b, 60 E. 5a, mit weiteren Hinweisen).
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde führt nicht das vorangegangene kantonale Verfahren weiter, sondern eröffnet als ausserordentliches Rechtsmittel ein selbständiges staatsgerichtliches Verfahren, das der Kontrolle kantonaler Hoheitsakte unter dem spezifischen Gesichtspunkt verfassungsmässiger Rechte dient (<ref-ruling> E. 1c). Aus diesem Grund sind die als verletzt erachteten verfassungsmässigen Rechte oder deren Teilgehalte zu bezeichnen; überdies ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen, die soweit möglich zu belegen sind (Rügeprinzip). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. <ref-ruling> E. 1c und 125 I 492 E. 1b, je mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbotes (<ref-law>) gerügt, so reicht es - anders als bei einem appellatorischen Rechtsmittel - nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzustellen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll (<ref-ruling> E. 4b). Dabei ist zu beachten, dass ein Entscheid nicht schon dann willkürlich ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2a, 54 E. 2b, 60 E. 5a, mit weiteren Hinweisen).
2. 2.1 Das früher auf dem Baugrundstück befindliche Bauernhaus wurde im "Zonenplan 2 Bauinventar" der EG Münchenbuchsee als "erhaltenswert" bezeichnet. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil festgestellt, dass die Neuüberbauung der Parzelle Nr. 235 daher als Ersatz im Sinne von Abs. 3 der den Ortsbildschutz betreffenden Regelung des Art. 89 GBR anzusehen sei, was zur Folge habe, dass sie "bezüglich Stellung, Volumen und Gestalt hohen Anforderungen genügen" müsse (Abs. 3 Satz 4). Diese Rechtsauffassung wird von der Beschwerdeführerin anders als im kantonalen Verfahren inzwischen ausdrücklich anerkannt.
2.2 Im Streit liegt somit vor allem noch die Frage, ob das Verwaltungsgericht ohne Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Beschwerdeführerin annehmen durfte, das Bauvorhaben genüge den Anforderungen von Art. 89 Abs. 3 GBR nicht. Entgegen der von der Beschwerdeführerin geäusserten Kritik hat sich das Verwaltungsgericht nicht bloss am Rande, sondern eingehend mit der genannten Frage befasst. Dies geschah übrigens, obwohl es die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren unterlassen hatte, sich diesbezüglich näher zu äussern, da sie sich auf den unzutreffenden Standpunkt stellte, Art. 89 Abs. 3 GBR sei auf den vorliegenden Fall bezogen gar nicht anwendbar. Das Verwaltungsgericht ist in detaillierter Auseinandersetzung mit dem Gutachten der kantonalen Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) vom 15. Dezember 1999 zum Schluss gelangt, das Projekt der Beschwerdeführerin genüge bezüglich Stellung, Volumen und Gestalt keinen hohen Anforderungen, obwohl es durchaus auch positive Aspekte aufweise. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, mit dieser Beurteilung willkürlich gehandelt und das Gebot der Klarheit und Bestimmtheit staatlicher Eingriffe (<ref-law>) verletzt zu haben, und zwar, weil es sich mit einer negativen Feststellung begnügt und nicht positiv konkretisiert habe, welche Anforderungen das Bauvorhaben gemäss Art. 89 Abs. 3 GBR zu erfüllen habe. Zudem werde das Gesetzmässigkeitsprinzip (<ref-law>) verletzt. Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, Art. 89 Abs. 3 GBR sei zu unbestimmt.
2.3 Das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen darf nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetz- und Verordnungsgeber kann nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig generell umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen. Nur mit derartigen Begriffen kann der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse Rechnung getragen werden. Die Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe gestattet einen Ausgleich zwischen dem Anliegen, durch Normen Voraussehbarkeit und Rechtssicherheit zu schaffen, und jenem, eine den Umständen des Einzelfalls gerecht werdende Lösung zu ermöglichen (<ref-ruling> E. 4d S. 284 mit Hinweisen; vgl. auch Alexander Ruch, Das Recht in der Raumordnung, Basel und Frankfurt a.M. 1997, S. 69 ff.). Dies trifft in typischer Weise zu bei Vorschriften über die Einordnung bzw. Gestaltung, welche sich ohne Berücksichtigung der konkreten Situation nicht generell normieren und beurteilen lassen. Es verhält sich hiermit ähnlich wie mit Anforderungen an die Qualität von Schutzobjekten, wo sich unbestimmte Gesetzesbegriffe ebenfalls nicht vermeiden lassen (vgl. Bundesgerichtsurteil 1P.584/1994 vom 23. Juni 1995, in ZBl 97/1996 S. 366 E. 3a/bb). Der Bürger hat in diesen Fällen keinen Rechtsanspruch darauf, schon bei Erlass der Norm eine Kasuistik mitgeliefert zu erhalten. Er hat es hinzunehmen, dass sich die Auswirkungen derartiger Regelungen nicht genau voraussehen lassen und dass es einer langen Praxis - die ihrerseits immer wieder neuen Gegebenheiten angepasst werden muss - bedarf, um die in Frage stehende Norm zu konkretisieren (<ref-ruling> E. 5c/aa S. 145).
Im Baubewilligungsverfahren ist im Wesentlichen zu prüfen, ob ein Vorhaben den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften und den nach anderen Gesetzen in einem solchen Verfahren zu prüfenden Vorschriften entspricht (vgl. Art. 2 Abs. 1 des bernischen Baugesetzes vom 9. Juni 1985, BauG; s. auch Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 29 und 330). Soweit unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden sind, ergibt sich aus ihrer Natur, dass es jeweils nicht nur eine einzige mögliche Lösung gibt, die gesetzeskonform ist. Im Bewilligungs- und im anschliessenden Rechtsmittelverfahren stellt sich allein die Frage, ob das vom Gesuchsteller vorgesehene Projekt mit den einschlägigen Normen vereinbar ist; hingegen ist es, wie das Verwaltungsgericht in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung zu Recht ausführt, nicht Sache der Behörde, dem Gesuchsteller aufzuzeigen, wie ein unter Einordnungsgesichtspunkten bewilligungsfähiges Projekt gestaltet werden müsste. Die Projektierung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Randbedingungen ist klarerweise Sache der Bauherrschaft.
Vorliegend traf die Beschwerdeführerin von Anfang an unzutreffende Annahmen über die rechtlichen Anforderungen, die ihr Projekt einzuhalten hat. Dementsprechend wurde die Aufgabenstellung im durchgeführten privaten Architekturwettbewerb nicht auf diese Anforderungen ausgerichtet, weshalb es wenig erstaunt, dass sie nicht eingehalten wurden. Als problematisch mutet namentlich auch an, dass die kommunale Baubehörde Art. 89 Abs. 3 GBR als unmassgeblich ansah und daher die Beschwerdeführerin unzutreffend beriet. Das kann aber nicht zur Folge haben, dass die kantonalen Rechtsmittelbehörden an diese fehlerhafte Rechtsauffassung gebunden gewesen wären.
Es ist daher nicht willkürlich, dass das Verwaltungsgericht die nachgesuchte Baubewilligung wegen Missachtung von Art. 89 Abs. 3 GBR verweigerte.
Es ist daher nicht willkürlich, dass das Verwaltungsgericht die nachgesuchte Baubewilligung wegen Missachtung von Art. 89 Abs. 3 GBR verweigerte.
3. Die Beschwerdeführerin macht sodann unter verschiedenen Aspekten eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und -würdigung geltend. Auch diese Kritik erweist sich jedoch als haltlos, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
3.1 So rügt die Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe der am 27. Mai 1999 erfolgten (positiven) Beurteilung des Bauvorhabens durch den Ortsplaner der EG Münchenbuchsee in willkürlicher Weise keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Indessen ergibt sich - wie erwähnt - aus den Akten, dass sowohl die Gemeindebehörden wie die Baugesuchstellerin angenommen haben, Art. 89 Abs. 3 GBR sei vorliegend nicht anwendbar. Dementsprechend wurde dem Ortsplaner lediglich die Frage gestellt, ob durch die geplante Überbauung das Orts- und Strassenbild beeinträchtigt werde. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin dennoch annimmt, der Gutachter habe eine umfassende Überprüfung des Projektes vorgenommen. Wenn der Gutachter feststellt, die Neubauten seien bezüglich Situation gut in die Umgebung eingepasst und es werde auf den Wohnstock Nr. 20 und die schützenswerte Linde Rücksicht genommen, so äussert er sich lediglich zu einem Teilaspekt der ihm gestellten Frage. Hingegen deutet nichts - auch nicht der pauschale Hinweis auf das Baureglement der Gemeinde als Grundlage des Gutachtens - darauf hin, dass er eine spezifische Beurteilung anhand von Art. 89 Abs. 3 GBR vorgenommen hat. Im Übrigen äussert der Gutachter in verschiedener Hinsicht auch Kritik am Vorhaben und bewertet dieses am Schluss nur als "vertretbar". Das Verwaltungsgericht konnte diesem Gutachten ohne Willkür nur beschränkte Bedeutung zumessen und davon absehen, daraus die Bewilligungsfähigkeit des Projektes abzuleiten.
3.2 Aus den Plänen ergibt sich, dass die Erschliessungsstrasse von der Lindenstrasse direkt, d.h. in gerader Linie, auf die Liegenschaft Kirchlindachstrasse 18 zuläuft, was das Verwaltungsgericht als "steif" gewürdigt hat (E. 5d/cc S. 17 unten des angefochtenen Urteils). Die Kritik der Beschwerdeführerin, hier liege eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltswürdigung vor, ist aktenwidrig (abgesehen vom unmassgeblichen Irrtum bei der Hausnummer, indem auf S. 18 oben des Urteils von der Nummer 16 anstatt von der Nummer 18 die Rede ist).
Auch geht der angefochtene Entscheid zu Recht davon aus, dass die Bauparzelle am Siedlungsrand liegt und daher die Projektgestaltung auf diese Lage wie auch auf die in der Nähe befindlichen erhaltenswerten landwirtschaftlichen Bauten Bezug nehmen sollte. Dass die Landwirtschaftszone zungenförmig in die Bauzone hinein ragt, ändert daran nichts.
3.3 Auf die bloss angedeutete Rüge, bereits die Baudirektion hätte allenfalls eine andere, neutrale Expertise einholen müssen, ist schon mangels ausreichender Begründung nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
3.3 Auf die bloss angedeutete Rüge, bereits die Baudirektion hätte allenfalls eine andere, neutrale Expertise einholen müssen, ist schon mangels ausreichender Begründung nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
4. Der Vorwurf, die Bauverweigerung führe zu einer materiellen Enteignung, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu behandeln. Immerhin ist schon hier festzustellen, dass unter den gegebenen Umständen von einem "faktischen Bauverbot" nicht die Rede sein kann und daher eine Verletzung der Eigentumsgarantie nicht zu erkennen ist (vgl. etwa <ref-ruling> E. 4c). Nichts deutet darauf hin, dass sich am fraglichen Standort nicht auch eine Überbauung verwirklichen lässt, die bezüglich Stellung, Volumen und Gestalt hohen Anforderungen genügt. Um dieses Ziel zu erreichen, ist in erster Linie eine entsprechend ausgerichtete Planung in die Wege zu leiten.
4. Der Vorwurf, die Bauverweigerung führe zu einer materiellen Enteignung, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu behandeln. Immerhin ist schon hier festzustellen, dass unter den gegebenen Umständen von einem "faktischen Bauverbot" nicht die Rede sein kann und daher eine Verletzung der Eigentumsgarantie nicht zu erkennen ist (vgl. etwa <ref-ruling> E. 4c). Nichts deutet darauf hin, dass sich am fraglichen Standort nicht auch eine Überbauung verwirklichen lässt, die bezüglich Stellung, Volumen und Gestalt hohen Anforderungen genügt. Um dieses Ziel zu erreichen, ist in erster Linie eine entsprechend ausgerichtete Planung in die Wege zu leiten.
5. Auf die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin ist nicht einzutreten, da sie teilweise unzulässige neue Tatsachenbehauptungen enthalten (vgl. dazu <ref-ruling> E. 5c/aa S. 160, 121 I 367 E. 1b S. 370, mit Hinweisen; Marc Forster, in: Thomas Geiser/Peter Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel und Frankfurt a.M., Rz. 2.50) und da die Beschwerdeführerin daraus keine konkreten verfassungsrechtlichen Rügen ableitet (s. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). So ist insbesondere auch die Feststellung der Beschwerdeführerin unbehelflich, den privaten Beschwerdegegnern gehe es einzig darum, jegliches Bauen in ihrer Nachbarschaft zu verhindern und auch gegen eine neue Baubewilligung wiederum den ganzen Instanzenzug in Bewegung zu setzen. Dass gegen eine neue Baubewilligung erneut die gesetzlichen Rechtsmittel zur Verfügung stehen, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Schliesslich ist auf die erst nachträglich erhobene Rüge, das Verfahren vor Verwaltungsgericht habe zu lange gedauert, mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses der Beschwerdeführerin nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 2a, 113 Ia 247 E. 3; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 260 Fn. 239).
Schliesslich ist auf die erst nachträglich erhobene Rüge, das Verfahren vor Verwaltungsgericht habe zu lange gedauert, mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses der Beschwerdeführerin nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 2a, 113 Ia 247 E. 3; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 260 Fn. 239).
6. Die Beschwerde ist somit unbegründet und abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da der Vertreter der privaten Beschwerdegegner als Anwalt in eigener Sache prozessierte, ist ihnen mangels erheblicher Umtriebe keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG; vgl. <ref-ruling> E. 5b, 110 V 132 E. 4d; Thomas Geiser, in: Geiser/Münch, a.a.O., Rz. 1.22). | Das Bundesgericht erkennt:
Das Bundesgericht erkennt:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Münchenbuchsee sowie der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion, Rechtsamt, und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. März 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '4099f748-015f-48a9-bc53-09c16e53511d', '4f53abb5-3b47-4a84-b92d-72c2105e8ec5', '2cc22a45-c83b-4d46-a1b2-f2736750731b', '256f89a4-177a-4d89-94bb-b29a92a42918', 'ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33', '8565a67c-4417-44dd-850e-38e5b8e0b16b'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
0e8cc545-8fad-4ff5-b81a-d9d72498d204 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die 1958 geborene B._ war als Verkäuferin der Firma X._ bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 11. Januar 2005 auf eisigem Boden ausrutschte und stürzte. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. In seinem Bericht vom 12. April 2005 diagnostizierte der behandelnde Arzt, Dr. med. C._ eine Kontusion/Distorsion des linken Handgelenkes, sowie eine Exazerbation eines chronisch spondylogenen Schmerz-Syndroms bei degenerativen Veränderungen mit Spinalkanalstenose. Bezüglich Unfallfolgen gab der Arzt im gleichen Schreiben den folgenlosen Abschluss der Behandlung am 28. Februar 2005 bekannt.
Mit Schreiben vom 3. September 2007 liess B._ sinngemäss einen Rückfall bezüglich des Rückenleidens melden. Die SUVA lehnte eine Leistungspflicht mit Verfügung vom 1. November 2007 und Einspracheentscheid vom 11. April 2008 ab, da die gemeldeten Rückenbeschwerden nicht überwiegend wahrscheinlich Folge des Ereignisses vom 11. Januar 2005 seien.
B. Die von B._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 10. Juli 2008 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt B._, die Sache sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Mit Verfügung vom 4. November 2008 wies das Bundesgericht das Gesuch der Versicherten um unentgeltliche Prozessführung für das bundesgerichtliche Verfahren wegen Aussichtslosigkeit ab. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist die Leistungspflicht der SUVA betreffend der am 2. September 2007 gemeldeten Rückenschmerzen. Dabei hat die Unfallversicherung nur dann Leistungen zu erbringen, wenn der geklagte Schaden Folge eines Unfalles oder einer Berufskrankheit ist (<ref-law> [SR 832.20]; vgl. auch <ref-law> [SR 832.202]).
3. Das kantonale Gericht hat in umfassender Würdigung der gesamten medizinischen Akten festgestellt, dass die geklagten Rückenbeschwerden nicht überwiegend wahrscheinlich Folge des Sturzes vom 11. Januar 2005 sind. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung zu begründen: Aus den Akten geht hervor, dass die Versicherte schon zwei Jahre vor dem Ereignis, im Dezember 2002, aufgrund ihres Rückenleidens in der Rehabilitationsklinik V._ weilte. Sowohl der behandelnde Arzt, Dr. med. C._ (Bericht vom 12. April 2005), als auch die medizinischen Fachpersonen der Ergonometrieabteilung der Klinik V._ (Bericht vom 9. Juni 2005) gingen von einer Exazerbation des vorbestehenden Rückenleidens bei bekannten Diskopathien aus. Wird bei vorbestehenden Diskushernien ein Beschwerdeschub aktiviert, so hat die Unfallversicherung lediglich Leistungen für das unmittelbar im Zusammenhang mit dem Unfall stehende Schmerzsyndrom zu erbringen (RKUV 2000 Nr. U 378 S. 191 U 149/99), da einzig dieses als natürlich kausal durch den Unfall verursacht betrachtet werden kann. Somit besteht vorliegend kein überwiegend wahrscheinlicher Kausalzusammenhang zwischen den im September 2007 als Rückfall gemeldeten Rückenbeschwerden und dem Unfallereignis vom 11. Januar 2005. Die Vorinstanz durfte in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 2.1 S. 428) auf weitere Abklärungen verzichten, zumal praxisgemäss eine traumatische Verschlimmerung eines klinisch stummen degenerativen Vorzustandes an der Wirbelsäule in der Regel nach sechs bis neun Monaten, spätestens aber nach einem Jahr als abgeschlossen zu betrachten ist (Urteil 8C_508/2008 vom 22. Oktober 2008 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Da sich auch aus dem von der Beschwerdeführerin letztinstanzlich aufgelegten Schreiben des Dr. med. F._ vom 28. August 2008 nichts Abweichendes ergibt, kann offenbleiben, ob dieser Bericht mit Blick auf <ref-law> ein zulässiges Beweismittel darstellt. Vorinstanz und Verwaltung haben eine Leistungspflicht der SUVA betreffend die im September 2007 gemeldeten Rückenbeschwerden zu Recht verneint.
4. Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach <ref-law> erledigt. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. Januar 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Holzer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0e8ebd59-ac03-4f72-abba-86225204597b | 2,000 | de | fahrlässige schwere Körperverletzung, Unterlassung der Nothilfe, Erpressung usw. ; Strafzumessung, Verwahrung; (eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. November 1999), hat sich ergeben:
A.- Mit Beschluss vom 25. Januar 1999 trat das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, auf die Anklage gegen M._ betreffend Sachbeschädigung in zwei Fällen sowie auf die Anklage wegen Diebstahls in zwei Fällen mangels Strafantrags nicht ein. Mit Urteil vom selben Tag sprach das Gericht M._ schuldig der fahrlässigen schweren Körperverletzung (<ref-law>), der Unterlassung der Nothilfe (<ref-law>), des mehrfachen Raubes (<ref-law>), der Erpressung (Art. 156 Ziff. 1 und 3 StGB), der mehrfachen, teilweise geringfügigen Sachbeschädigung (<ref-law>, teilweise i.V.m. <ref-law>), des mehrfachen Hausfriedensbruchs (<ref-law>), des mehrfachen Diebstahls (<ref-law>), der mehrfachen falschen Anschuldigung (<ref-law>), der mehrfachen Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch (<ref-law>), des Fahrens ohne Führerausweis (<ref-law>) sowie des mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern (<ref-law>) und bestrafte ihn mit 14 Jahren Zuchthaus, unter Einrechnung der bis dahin ausgestandenen Haft von 829 Tagen. An Stelle des Vollzugs der ausgesprochenen Strafe ordnete das Gericht eine Verwahrung nach <ref-law> an.
B.- Auf Berufung des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 25. November 1999 den Einstellungsbeschluss des Bezirksgerichts und trat darüber hinaus auf die Anklage wegen Fahrens ohne Führerausweis in drei Fällen zufolge Verjährung nicht ein. Mit Urteil vom gleichen Tag bestätigte das Obergericht ansonsten die Schuldsprüche der ersten Instanz und verurteilte M._ zu 10 Jahren Zuchthaus, unter Einrechnung von 1133 Tagen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. An Stelle des Vollzugs der verhängten Strafe ordnete das Obergericht die Verwahrung von M._ im Sinne von <ref-law> an.
C.- Eine von M._ dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 19. Juni 2000 vollumfänglich ab.
D.- M._ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
E.- Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung zum Nachteil von P._ (Beschwerde, S. 2-6).
a) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hielt sich der Beschwerdeführer am Abend des 8. Oktober 1996 zusammen mit W._ während mehrerer Stunden in einem Animierlokal im Zürcher Niederdorf auf. Eine verbale Auseinandersetzung mit der Serviertochter bewog W._, den Beschwerdeführer in seine Wohnung an der B.Strasse zu schicken, um die dort aufbewahrte Pistole "SIG 230" zu holen. Der Beschwerdeführer kam dieser Aufforderung nach und brachte die Pistole W._ in das Animierlokal. Der Beschwerdeführer selbst trug zu jenem Zeitpunkt eine Schreckschusspistole "Browning" auf sich. In der Folge bedrohte W._ im Animierlokal und von dort auf dem Weg zur Limmat verschiedene Personen mit seiner Pistole. Am Ufer der Limmat schoss W._ in Anwesenheit des Beschwerdeführers mit der Pistole ein Mal in die Luft. Aus den Aussagen des Beschwerdeführers gegenüber dem Gutachter und an der Berufungsverhandlung schloss die Vorinstanz, dass er spätestens nach dieser Schussabgabe wusste, dass die "SIG 230" mit scharfer Munition geladen und schussbereit war. Später am Abend versuchte W._ an einer Busstation im Bereich der Pfingstweidstrasse in Zürich, Autostopp zu machen. Zuvor legte er die Pistole neben dem Beschwerdeführer auf eine Sitzbank. Als der Autofahrer P._ auf das Zeichen von W._ anhielt, steckte der Beschwerdeführer die SIG-Pistole zu seiner Schreckschusspistole in den Hosenbund und stieg zusammen mit W._ in das Fahrzeug des P._.
Nach einer Fahrt von wenigen Minuten hielt P._ auf Wunsch von W._ bei der Sihlfehldstrasse an.
In diesem Zeitpunkt fasste der auf dem Rücksitz hinter dem Fahrer sitzende Beschwerdeführer spontan den Entschluss, P._ zu berauben. Zu diesem Zweck behändigte er eine der beiden Pistolen in seinem Hosenbund, hielt sie gegen den Hinterkopf des Fahrers und spannte den Hahn. Dabei löste sich ein Schuss, der P._ lebensgefährlich verletzte (Durchschuss des Halses mit Verletzung der lokalen Organe - Schulternerv, Zungennerv, Halswirbelkörper und Arteria vertebralis).
In rechtlicher Hinsicht führt die Vorinstanz aus, der objektive Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von <ref-law> sei erfüllt. Subjektiv sei ergänzend zur Erstinstanz anzumerken, dass der Beschwerdeführer einem Sachverhaltsirrtum gemäss <ref-law> erlegen sei. Er habe im irrigen Glauben gehandelt, die Schreckschusspistole und nicht die mit scharfer Munition geladene "SIG 230" auf das Opfer zu richten. Zu prüfen bleibe, ob der Beschwerdeführer seinen Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermeiden können (<ref-law>). Dies sei zu bejahen. Der Beschwerdeführer habe "ausgeprägt grobfahrlässig" gehandelt. Er habe gewusst, dass er zwei Pistolen in seinem Hosenbund mit sich führte und die eine mit scharfer Munition geladen und schussbereit war.
Daran vermöge seine Alkoholisierung nichts zu ändern, lägen doch sowohl auf Grund der Aussagen des Opfers als auch der Ausführungen des Gutachters keine Hinweise auf eine schwere Bewusstseinsstörung im Sinne eines alkoholischen Vollrausches oder eines so genannt abnormen Rausches vor. Wie der Gutachter überzeugend ausführe, lasse das Verhalten des Beschwerdeführers auf ein durchgehendes und nachvollziehbares Handlungsmuster schliessen, das keine positiven Hinweise auf eine alkoholtoxische oder sonstwie zu Stande gekommene Beeinträchtigung psychischer Funktionen erkennen lasse. Es sei daher aus gutachterlicher Sicht die Annahme einer Aufhebung oder erheblichen Beeinträchtigung psychischer Funktionen, die Einsichtsfähigkeit und/oder Willenssteuerung betreffen, nicht begründbar. Unter diesen Umständen habe der Beschwerdeführer sehr wohl realisieren können, dass er zwei Pistolen mit sich führte und eine der Waffen geladen und schussbereit war. Indem er in dieser Situation im Dunkeln und ohne nähere Prüfung wahllos eine der beiden äusserlich sehr ähnlichen Pistolen zog, deren Hahn spannte und sie gegen den Hinterkopf von P._ richtete, habe er in höchstem Masse grobfahrlässig gehandelt (angefochtenes Urteil, S. 36-40).
b) aa) Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2b, je mit Hinweisen) und kann dem Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Überprüfung unterbreitet werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP). Keine Tat- sondern Rechtsfrage ist hingegen, ob die kantonale Instanz auf der Grundlage der verbindlich festgestellten subjektiven Vorstellungen des Täters zu Recht Fahrlässigkeit bejaht hat. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Feststellungen der Vorinstanz richtet, was er zur Zeit der Tat wusste bzw. annahm, ist er daher nicht zu hören.
bb) Gestützt auf die von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen lag die Annahme eines Vorsatzdeliktes (eventualvorsätzliche schwere Körperverletzung; Gefährdung des Lebens) ähnlich nahe wie die Bejahung einer fahrlässig begangenen Körperverletzung. Die Vorinstanz hat ein Vorsatzdelikt verneint, aber eine grobe Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers und die weiteren Tatbestandsmerkmale von <ref-law> bejaht. Der Schuldspruch verletzt kein Bundesrecht. Auf die durchwegs zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann vollumfänglich verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
2.- Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe ihn zu Unrecht wegen unterlassener Nothilfe zum Nachteil von P._ verurteilt. Er sei davon ausgegangen, das Opfer sei tot oder liege zumindest im Sterben. Da die fahrlässige Begehung der Unterlassung der Nothilfe nicht strafbar sei, hätte auf Grund seines entschuldbaren Sachverhaltsirrtums ein Freispruch erfolgen müssen (Beschwerde, S. 6 ff.).
a) Der Unterlassung der Nothilfe nach <ref-law> macht sich schuldig, wer einem Menschen, den er verletzt hat, oder einem Menschen, der in unmittelbarer Lebensgefahr schwebt, nicht hilft, obwohl es ihm den Umständen nach zugemutet werden könnte.
Im hier zu beurteilenden Fall steht einzig zur Diskussion, ob der Beschwerdeführer den subjektiven Tatbestand des <ref-law> erfüllt hat. Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz hinsichtlich der Voraussetzungen der Hilfeleistungspflicht einschliesslich der eigenen Hilfeleistungsmöglichkeiten (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I,
5. Aufl. Bern 1995, § 4 N 74). Hilfe nach <ref-law> ist auch dann geboten, wenn es darum geht, einem Sterbenden beizustehen und ihm damit etwa Schmerzen zu ersparen (Stratenwerth, a.a.O., § 4 N 65; Trechsel, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl. Zürich 1997, Art. 128 N 5). Ein Irrtum über die Umstände, die eine Hilfeleistungspflicht begründen, kann aber ein Sachverhaltsirrtum nach <ref-law> sein (vgl. Stratenwerth, a.a.O.).
b) Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, nach der Schussabgabe angenommen zu haben, das Opfer sei tot oder liege zumindest im Sterben (Beschwerde, S. 6). Das entspricht auch im Wesentlichen den Feststellungen des Bezirksgerichts (Urteil Bezirksgericht, S. 16 f.), auf welche die Vorinstanz stillschweigend abstellt (angefochtenes Urteil, S. 40 ff.). Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer - jedenfalls im Sinne einer Alternative - für möglich hielt, das Opfer liege im Sterben; gleichwohl kümmerte er sich nicht um das Opfer, sondern nahm diesem Wertsachen weg und entfernte sich anschliessend vom Tatort. Ausgehend davon hat die Vorinstanz zu Recht mindestens Eventualdolus hinsichtlich der unterlassenen Hilfeleistung gegenüber einem (vermeintlich) Sterbenden bejaht. Aus seinem Sachverhaltsirrtum bezüglich der Schwere der Schussverletzung und der Überlebenschancen des Opfers vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.
3.- Der Beschwerdeführer rügt, die rechtliche Würdigung seines zum Nachteil von E._ verübten Delikts als räuberische Erpressung gemäss <ref-law> verletze Bundesrecht. Da in der Übergabe der Schlüssel keine unmittelbare Vermögensverfügung zu sehen sei und er (der Beschwerdeführer) bei der Inbesitznahme des Fahrzeuges die nötigende Handlung nicht aufrechterhalten habe, hätte die Tat nur als Nötigung und als Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch qualifiziert werden dürfen (Beschwerde, S. 10 ff.).
a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (angefochtenes Urteil, S. 51 ff., 6 f.) betrat der Beschwerdeführer am 11. August 1996 die SBB-Station Bachmannweg in Zürich mit einer ungeladenen Pistole "Walther PP" Kaliber 7,65. Unter Waffendrohung zwang er die Angestellte E._, ihm den Inhalt der Kasse auszuhändigen. Anschliessend erkundigte sich der Beschwerdeführer, ob der vor der Bahnstation stehende Personenwagen der Marke "Toyota Starlet" E._ gehöre, was diese bejahte. Daraufhin erzwang der Beschwerdeführer unter vorgehaltener Waffe die Herausgabe der Fahrzeugschlüssel und fuhr schliesslich mit dem Personenwagen und dem erbeuteten Bargeld davon.
b) Die Vorinstanzen würdigten das Verhalten des Beschwerdeführers hinsichtlich des Bargeldes übereinstimmend als Raub im Sinne von <ref-law> und in Bezug auf das Personenfahrzeug als räuberische Erpressung gemäss <ref-law> (angefochtenes Urteil, a.a.O.; Urteil Bezirksgericht, S. 26 f.). Die Vorinstanz äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob der Beschwerdeführer bei der Abnötigung des Gebrauchs des Motorfahrzeuges mit Aneignungswillen gehandelt hat; da sie insoweit den Tatbestand des Raubes nicht näher prüft, scheint sie den Aneignungswillen jedoch stillschweigend zu verneinen.
c) Der Erpressung im Sinne von <ref-law> macht sich schuldig, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selber oder einen andern am Vermögen schädigt. Die Strafandrohung lautet auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis. Dagegen richtet sich die Strafe nach <ref-law>, wenn der Täter gegen eine Person Gewalt anwendet oder sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben bedroht (Art. 156 Ziff. 3StGB).
Das Erfordernis der Vermögensverfügung, des vom Opfer herbeigeführten Vermögensschadens, unterscheidet die Erpressung von anderen Vermögensdelikten, wie etwa vom Raub (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. Bern 1995, § 17 N 7). Die Erpressung wird vom Raub in der Literatur unterschiedlich abgegrenzt. Eine Auffassung stellt darauf ab, ob der Täter auf die aktive Mitwirkung des Gewahrsamsinhabers angewiesen ist, um die in Aussicht genommene Beute zu erlangen, wie dies etwa bei einer Nummernkombination zur Öffnung eines Tresors oder bei der Ausstellung eines Checks der Fall ist (vgl. Rehberg/Schmid, Strafrecht III, 7. Aufl. Zürich 1997, S. 224). Eine andere Meinung hält allein für massgebend, ob dem Opfer hinsichtlich der Vermögensverschiebung noch ein Mindestmass an Wahlfreiheit bleibt oder nicht. Werde das Opfer vor die Wahl zwischen blossem Vermögensverlust oder Verlust auch des Lebens gestellt, bestehe hinsichtlich des Vermögensnachteils keine Wahlfreiheit mehr, weshalb dann Raub anzunehmen sei, obschon der Betroffene äusserlich betrachtet die Sache herausgebe (Stratenwerth, a.a.O., mit Hinweisen).
Auf solche Abgrenzungskriterien hat das Bundesgericht in Fällen verzichtet, in denen alle Voraussetzungen des Raubes bis auf die Diebstahlsabsicht erfüllt waren, und den altrechtlichen Tatbestand der Erpressung trotz fehlender Mitwirkung bzw. "Wahlfreiheit" des Opfers für anwendbar erklärt (<ref-ruling>; bestätigt im unveröffentlichten Urteil des Kassationshofes vom 21.11.1994 i.S. Staatsanwaltschaft AG c. M.).
d) aa) Vorliegend braucht nicht entschieden zu werden, ob die von der Doktrin vertretenen Abgrenzungskriterien zu unterschiedlichen Resultaten führen können und welchem von beiden gegebenenfalls der Vorzug zu geben ist, hält doch die Verurteilung wegen Erpressung nach beiden Varianten vor Bundesrecht stand. Deshalb kann ebenfalls dahingestellt bleiben, ob die räuberische Erpressung im Sinne von <ref-law> auch Fälle erfasst, in denen der Täter - wie etwa bei der Abnötigung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch unter Waffendrohung - die Voraussetzungen des Raubes bis auf die Diebstahlsabsicht erfüllt und das Opfer die Wegnahme der Sache auf Grund der Drohung lediglich duldet.
bb) Es ist zweifelhaft, ob die SBB-Angestellte über ein Mindestmass an "Wahlfreiheit" hinsichtlich der Herausgabe der Autoschlüssel an den Beschwerdeführer hatte, nachdem sie diesem offen gelegt hatte, dass das vor dem Tatort parkierte Fahrzeug ihr gehörte. Für die Würdigung des Geschehens kann die Abnötigung der Herausgabe der Autoschlüssel indes nicht isoliert betrachtet werden. Entscheidend ist vielmehr, dass das Opfer auf die Frage des Beschwerdeführers, ob der vor der SBB-Station abgestellte Personenwagen ihr gehöre, theoretisch die Wahl hatte, die Wahrheit zu sagen oder die Frage zu verneinen. Im letztgenannten Fall hätte der Beschwerdeführer nicht über die nötigen Informationen verfügt, um die Fahrzeugschlüssel vom Opfer herauszuverlangen. Das Opfer hatte somit - abstrakt betrachtet - ein Mindestmass an "Wahlfreiheit", das Eigentum am Fahrzeug entweder zu verneinen oder aber zu bejahen und damit erst die Voraussetzung für die Erzwingung der Schlüsselherausgabe zu schaffen. Auf diese Mitwirkung der Gewahrsamsinhaberin war der Beschwerdeführer angewiesen, um die in Aussicht genommene Beute zu erlangen.
Der Beschwerdeführer erzwang von seinem Opfer unter vorgehaltener Waffe die Herausgabe der Schlüssel eines Personenwagens, der unmittelbar am Tatort stand, und er verliess diesen anschliessend am Steuer des Fahrzeuges.
Die Inbesitznahme des Fahrzeuges durch den Beschwerdeführer stand somit in einem denkbar engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zur gewaltsam erzwungenen Einräumung der Zugriffsmöglichkeit zum fremden Vermögen. Jedenfalls in derartigen Konstellationen, wo die Bedrohungssituation für das Opfer bis zur Tatvollendung fortdauert, ist die Einräumung der Zugriffsmöglichkeit mit der Vornahme einer unmittelbaren Vermögensdisposition durch das bedrohte Opfer - etwa durch Übergabe von Bargeld - gleichzusetzen.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen räuberischer Erpressung kein Bundesrecht verletzt.
4.- Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe ihn zu Unrecht wegen falscher Anschuldigung gemäss <ref-law> schuldig gesprochen. Es treffe zwar zu, dass er W._ in der Strafuntersuchung zu Unrecht der Beteiligung an drei Raubüberfällen bezichtigt habe. Da damals gegen W._ bereits eine Strafuntersuchung wegen anderer Delikte lief, hätten seine falschen Anschuldigungen indessen nur zu einer Ausweitung der Strafuntersuchung geführt. Der subjektive Tatbestand des <ref-law> verlange jedoch die Absicht hinsichtlich der Einleitung einer Strafverfolgung. Zudem sei die behauptete Beteiligung von W._ strafrechtlich irrelevant. Schliesslich hätte die Vorinstanz nach <ref-law> von einer Strafe absehen müssen, weil er die falsche Anschuldigung später aus eigenem Antrieb zurückgenommen habe, bevor dem Beschuldigten ein Rechtsnachteil erwachsen sei (Beschwerde, S. 12-15). Diese Vorbringen gehen fehl.
a) Der Tatbestand des <ref-law> ist nur erfüllt, wenn der Täter die Absicht hatte, eine Strafverfolgung gegen einen (hinsichtlich der haltlosen Belastungen) Nichtschuldigen herbeizuführen; die Absicht, eine bereits laufende Strafuntersuchung durch Festhalten an einer falschen Anschuldigung fortdauern zu lassen, genügt nicht (<ref-ruling> E. 3; bestätigt in <ref-ruling> E. 2a).
b) Der Beschwerdeführer belastete W._, indem er gegenüber den Strafverfolgungsbehörden wahrheitswidrig angab, dieser habe ihn im Wissen um die geplanten Raubüberfälle bei drei Gelegenheiten an den jeweiligen Tatort gefahren, während den Taten im Auto auf ihn gewartet und anschliessend einen Teil der betreffenden Beute erhalten; in einem Fall habe W._ mit ihm zusammen den Tatort ausgekundschaftet (angefochtenes Urteil S. 21 f., 53; Urteil Bezirksgericht, S. 29). Die falschen Beschuldigungen des Beschwerdeführers hatten somit Verbrechen zum Gegenstand (mögliche Gehilfenschaft zum Raub). Das dem Betroffenen vorgeworfene eindeutig rechtswidrige Verhalten war nicht Gegenstand der bereits gegen ihn laufenden Strafuntersuchung.
Anders als im Entscheid 102 IV 103 E. 3 hat der Beschwerdeführer nicht während eines bereits im Gange befindlichen Strafverfahrens an einer falschen Anschuldigung festgehalten, sondern vielmehr neue Beschuldigungen erhoben, für die - da falsch - von den Strafverfolgungsbehörden noch keine Strafuntersuchung eingeleitet worden war. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers genügt zur Erfüllung des Tatbestandes die Absicht des Täters, gegen den fälschlich Belasteten eine Strafverfolgung hinsichtlich bestimmter Delikte einzuleiten; ob sich die Absicht auf die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen eine gänzlich unverdächtige Person bezieht oder aber auf die Erweiterung bzw. Ergänzung einer bereits eingeleiteten Untersuchung auf neue Sachverhalte, kann hinsichtlich der in Frage stehenden Rechtsgüter (dazu statt vieler Trechsel, a.a.O., Art. 303 N 1 mit Hinweisen) keine Rolle spielen. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zu Recht wegen falscher Anschuldigung gemäss <ref-law> schuldig gesprochen.
c) Eine Strafmilderung nach <ref-law> kommt nur in Betracht, wenn der Täter seine Aussage aus eigenem Antrieb, d.h. spontan, ablegt. Daran fehlt es insbesondere, wenn die Berichtigung anlässlich eines neuen Verhörs oder unter dem Druck Dritter erfolgt (vgl.
BGE 69 IV 223 E. 3; <ref-ruling> E. 2b; Trechsel, a.a.O., Art. 308 N 3). Soweit der Beschwerdeführer ohne Hinweis auf Aktenstücke geltend macht, die Vorinstanz hätte nach <ref-law> von einer Strafe absehen müssen, kommt er seiner Begründungspflicht nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP nicht hinreichend nach, weshalb er insoweit nicht zu hören ist. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, umfangreiche kantonale Akten durchzusehen auf der Suche nach Belegen für Behauptungen des Beschwerdeführers.
5.- Der Beschwerdeführer wendet sich sodann gegen die Strafzumessung.
a) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz im Wesentlichen vor, hinsichtlich der Raubüberfälle zu Unrecht ein schweres Verschulden angenommen zu haben. Er habe die Taten nur mit einer Schreckschusspistole bewaffnet, unmaskiert und ohne Anwendung "unnötiger Gewalt" begangen. Die Tatorte seien "nicht speziell angsteinflössend" gewesen, und er habe jeweilen nur geringe Beute gemacht. Sein Verschulden bewege sich somit - auch im Vergleich zu anderen Fällen - im unteren Bereich (Beschwerde, S. 16). Zudem könne ihm keine besondere Kaltschnäuzigkeit und auch keine fehlende Einsicht vorgeworfen werden, weil er nur eine Woche nach der fahrlässig begangenen schweren Körperverletzung zum Nachteil von P._ erneut einen Raubüberfall begangen habe.
Verschuldensmässig bestehe kein Zusammenhang zwischen dem Unfall und den späteren Delikten. Eine Kaltschnäuzigkeit könnte ihm nur dann vorgeworfen werden, sofern er nach dem besagten Unfall erneut einen Raub mit einer geladenen Waffe begangen hätte (Beschwerde, S. 17f.).
Die Vorinstanz habe weiter zu Unrecht den Umstand, dass er bereits kurze Zeit nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug im April 1995 wieder delinquierte, als schulderhöhende Einsichtslosigkeit gewertet. Dieser Umstand sei bereits durch die Berücksichtigung eines technischen Rückfalls nach <ref-law> abgegolten (Beschwerde, S. 19). Sodann könne nicht als besondere Dreistheit, sondern bloss als ausgesprochene Dummheit interpretiert werden, dass er den gleichen Laden ein zweites Mal überfallen habe. Dies zeige auf, wie wenig raffiniert und überlegt er vorgegangen sei (Beschwerde, S. 19). Ebenso sei es unzulässig, hinsichtlich der fahrlässigen schweren Körperverletzung von einer bedenklichen Geringschätzung menschlichen Lebens zu sprechen und ihm vorzuwerfen, er habe die Geldbeschaffung allen anderen ethischen Werten untergeordnet. Diese Erwägung sei haltlos und müsse korrigiert werden, da sie einen direkten Einfluss auf das Strafmass gehabt habe (Beschwerde, S. 20f.). Ferner hätte die Vorinstanz hinsichtlich der fahrlässigen Körperverletzung, der Unterlassung der Nothilfe und des gleichentags begangenen Raubs statt eine leichte bis mittlere Verminderung der Zurechnungsfähigkeit "klarerweise" eine mittlere Verminderung annehmen müssen. Schliesslich genüge die Begründung der Strafreduktion gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil nicht den vom Bundesgericht aufgestellten Anforderungen (Beschwerde, S. 21 f.).
b) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (<ref-law>). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (vgl. <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen).
c) aa) Der Beschwerdeführer hat, teilweise zusammen mit W._, zwischen dem 7. August und dem
16. Oktober 1996 insgesamt 19 Raubüberfälle auf Ladengeschäfte sowie auf Passanten auf offener Strasse begangen. Seine Opfer bedrohte er jeweilen entweder mit seiner Schreckschusspistole "Browning" oder mit seiner vermutungsweise ungeladenen Pistole "Walther PPK". Bei einer Gelegenheit schlug er ein Opfer zu Boden. Bei einer anderen Gelegenheit handelte es sich bei den Opfern um eine Mutter mit ihrem vierjährigen Kind, die er auf offener Strasse mit seiner Schreckschusspistole zur Herausgabe von Geld zwang. Hinzu kommt der (von den Vorinstanzen offenbar nicht als - versuchter - Raub qualifizierte) Vorfall zum Nachteil des P._.
bb) Die Vorinstanz ist zu Recht von einem insgesamt schweren Verschulden ausgegangen. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers stellt ein mit einer (ungeladenen) Faustfeuerwaffe begangener Raub nicht die denkbar mildeste Ausführung eines solchen Deliktes dar.
Daran vermag nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer bei einzelnen Raubüberfällen keine echte Schusswaffe verwendete, sondern eine täuschend echte Nachahmung einer Browning-Pistole. Die Vorinstanz konnte daher ohne Bundesrecht zu verletzen den Einsatz von Faustfeuerwaffen als erschwerend werten. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist der Vorwurf eines besonders rücksichtslosen und skrupellosen Verhaltens, insbesondere weil der Beschwerdeführer innert kurzer Zeit das gleiche Geschäft zwei Mal überfiel, nicht davor zurückschreckte, eine Mutter mit einem Kleinkind zu überfallen und schliesslich einen hilfsbereiten Autofahrer zu berauben beabsichtigte.
cc) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer eine besondere Kaltschnäuzigkeit und fehlendes Umdenken vor, weil er nur eine Woche nach der lebensgefährlichen Verletzung des P._ erneut einen Raubüberfall verübte. Inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben soll, ist nicht erkennbar. Gleiches trifft auf den Einwand des Beschwerdeführers zu, die Vorinstanz habe in Verletzung von <ref-law> den Umstand, dass er bereits kurze Zeit nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug im April 1995 wieder delinquierte, als schulderhöhende Einsichtslosigkeit gewertet. Er verkennt, dass auch bei einem Rückfall im Sinne der genannten Norm bei der Strafzumessung zu berücksichtigen ist, wie lange bzw. wie kurz die Zeitspanne zwischen der Entlassung aus dem Strafvollzug und der erneuten Straffälligkeit ist. Je näher die neue Straftat zur Strafverbüssung liegt, desto schwerer wiegt grundsätzlich der Rückfall.
dd) Der Beschwerdeführer übergeht mit seinen Einwänden auch, dass die Vorinstanz verschuldensmässig sehr wohl die wenig organisierte Vorgehensweise bei der Tatbegehung zu seinen Gunsten gewichtete. Entlastend wertete sie sodann Folgendes: Der Beschwerdeführer habe sich bei den Überfällen nie maskiert und auch keine besonderen Vorkehren getroffen, um von den Opfern später nicht wiedererkannt zu werden; überdies habe er teilweise Ladengeschäfte überfallen, die in nächster Nähe seines Wohnortes lagen (angefochtenes Urteil, S. 56 f.).
Inwieweit die Vorinstanz damit die entlastenden Momente nur unvollständig und unzureichend gewürdigt haben soll, macht der Beschwerdeführer nicht näher geltend und ist auch nicht ersichtlich.
ee) Im Zusammenhang mit dem fahrlässigen Körperverletzungsdelikt und der unterlassenen Nothilfe relativiert die Vorinstanz das von ihr zunächst bejahte schwere Verschulden des Beschwerdeführers unter Hinweis auf dessen erhebliche Alkoholisierung zur Tatzeit. Gestützt auf die Ausführungen des Gutachters, wonach die Willensfähigkeit des Beschwerdeführers als Folge einer alkoholtoxischen Bewusstseinsbeeinträchtigung leicht- bis allenfalls mittelgradig beeinträchtigt gewesen sei, bejaht die Vorinstanz eine in leichtem bis mittlerem Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit und wertet diese "erheblich" strafmildernd (angefochtenes Urteil, S. 57 f.). Der Beschwerdeführer legt nicht überzeugend dar, weshalb die Vorinstanz abweichend von den gutachterlichen Erkenntnissen eine nur leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit völlig hätte ausschliessen müssen, sondern beschränkt sich darauf, eine pathologische Alkoholabhängigkeit im Tatzeitraum zu behaupten. Darauf kann nicht eingetreten werden. Abgesehen davon ist nicht erkennbar, inwiefern die Strafmilderung höher hätte ausfallen können, wenn die Vorinstanz ausschliesslich eine mittelgradig verminderte Zurechnungsfähigkeit bejaht hätte.
ff) Im Übrigen hat die Vorinstanz die für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und sie plausibel und nachvollziehbar gewürdigt.
Von einer mangelhaften Begründung der Reduktion des erstinstanzlichen Strafmasses von 14 Jahren Zuchthaus auf 10 Jahre Zuchthaus statt der vom Beschwerdeführer vor Obergericht beantragten 8 Jahre Zuchthaus (unter Berücksichtigung der beantragten Freisprüche, vgl. angefochtenes Urteil, S. 27 f.) kann keine Rede sein. Die Vorinstanz hat die stärker zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Faktoren einzeln aufgezählt (angefochtenes Urteil, S. 59 ff.) und nachvollziehbar gewürdigt.
Die ausgesprochene Strafe erscheint angesichts der objektiven Schwere der beurteilten Straftaten, der Vorstrafen und der im angefochtenen Entscheid berücksichtigten übrigen Zumessungsmerkmale nicht als auffallend hoch. Eine Ermessensverletzung ist zu verneinen.
6.- Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, die Anordnung einer Verwahrung verletze Bundesrecht.
a) Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Voraussetzungen der Verwahrung als Gewohnheitsverbrecher gemäss <ref-law> seien gegeben.
aa) Hat der Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich verübt und wurde ihm deswegen durch Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme die Freiheit während insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen, oder war er an Stelle des Vollzugs von Freiheitsstrafen bereits als Gewohnheitsverbrecher verwahrt, und begeht er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet, so kann der Richter an Stelle des Vollzuges einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe Verwahrung anordnen (<ref-law>).
Die Verwahrung nach <ref-law> bezweckt in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor Gewohnheitstätern, die gegenüber anderen strafrechtlichen Sanktionen unempfindlich sind. Die Verwahrung stellt insbesondere wegen ihrer unbestimmten Dauer einen schweren Eingriff in die Freiheit dar; sie ist das letzte Mittel des strafrechtlichen Sanktionensystems. In Betracht kommt sie erst, wenn vom Vollzug der Freiheitsstrafe eine präventive Wirkung nicht mehr zu erwarten ist und die Anordnung einer bessernden Massnahme gemäss Art. 43, 44 oder 100bis StGB ausscheidet (<ref-ruling> E. 3a, 105 E. 1e, je mit Hinweisen). Bei der Verwahrung ist in Bezug auf die Anlasstat und die zu erwartenden Delikte der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten:
Eine Verwahrung ist umso zurückhaltender anzuordnen, je geringer die zu erwartenden Straftaten sind; auch im Falle von mittelschweren Anlasstaten kann auf eine Verwahrung verzichtet werden (<ref-ruling>). Bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben sind an Nähe und Ausmass der zu erwartenden Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter. Entsprechend kann die Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne der Bestimmung notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Die Verwahrung ist auch möglich, wenn der Täter das neue Verbrechen oder Vergehen während der bedingten, aber vor der endgültigen Entlassung aus einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verübt hat (<ref-ruling> mit Hinweisen).
bb) Der Beschwerdeführer, geboren 1967, wurde unter anderem verurteilt
- am 1. Juli 1987 vom Bezirksgericht St. Gallen wegen wiederholten Diebstahls, Diebstahlsversuchs, wiederholter Sachbeschädigung, wiederholten Hausfriedensbruchs, Entwendung eines Motorfahrrades zum Gebrauch, Fahrens ohne Führerausweis sowie weiterer SVG-Delikte zu 6 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt (Tatzeitraum:
März - November 1986). Gleichzeitig wurde eine Vorstrafe aus dem Jahre 1985 von 14 Tagen Gefängnis wegen diverser SVG-Delikte vollziehbar erklärt;
- am 1. Mai 1989 vom Strafamtsgericht Bern wegen unvollendeten Versuchs zu Raub, Diebstahls und unvollendeter, zum Teil bandenmässig begangener, wiederholter Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, wiederholter Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch, Führens eines Personenwagens ohne im Besitze des erforderlichen Führerausweises zu sein, wiederholter und fortgesetzt begangener fahrlässiger Nichtbeherrschung des Fahrzeuges sowie Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu 18 Monaten Gefängnis unbedingt (Tatzeitraum:
Februar - Juli 1987);
- am 5. Oktober 1989 vom a.o. Gerichtspräsidenten von Konolfingen in Schlosswil wegen widerrechtlichen Aneignens von Kontrollschildern, Gehilfenschaft dazu, Führens eines Personenwagens ohne im Besitze eines Führerausweises zu sein, Mitfahrens in entwendetem Personenwagen zu 15 Tagen Gefängnis unbedingt, als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil vom 1. Mai 1989 (Tatzeitraum:
Januar - Mai 1989);
- am 24. April 1990 vom Strafamtsgericht Bern wegen Raubes und Versuchs dazu, Erpressung, Freiheitsberaubung, wiederholten und fortgesetzten Diebstahls und Versuchs dazu, wiederholter widerrechtlicher Aneignung und Verwendung von Kontrollschildern, wiederholten und fortgesetzten Führens eines entwendeten Motorfahrzeuges und Mitfahrens in einem solchen, wiederholten und fortgesetzten Führens eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis zu 20 Monaten Gefängnis unbedingt (Tatzeitraum:
August - November 1989);
- am 2. April 1992 vom Geschworenengericht des Kantons Bern wegen wiederholten Raubes, in allen Fällen durch Mitführen einer Waffe, zum Teil durch Bandenmässigkeit qualifiziert, wiederholten und fortgesetzten Diebstahls, in einem Fall durch Mitführen einer Schusswaffe qualifiziert und in einem Fall bandenmässig begangen, wiederholter, in einem Fall vollendeter und im anderen versuchter Erpressung, Brandstiftung, versuchter Drohung, einfacher Körperverletzung, wiederholter widerrechtlicher Aneignung von Kontrollschildern sowie wiederholten Fahrens ohne Führerausweis zu 6 Jahren Zuchthaus (Tatzeitraum: August/September 1990).
cc) Das Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 19. Mai 1998 diagnostiziert beim Beschwerdeführer eine antisoziale Persönlichkeitsstörung.
Eine Störung des Geisteszustandes, die besondere Pflege in einer Heil- oder Pflegeanstalt oder auch ambulante Behandlung zweckmässig erscheinen liesse, liege nicht vor. Aus der Diagnose einer antisozialen Persönlichkeitsstruktur ergebe sich im Hinblick auf die Indikation bessernder Massnahmen keine positive Konsequenz, weshalb der Experte von der Anordnung einer Massnahme nach <ref-law> abrät (Gutachten, S. 35 f.).
Sodann führt das Gutachten zusammenfassend aus, es sei insgesamt eine durch Therapie unbeeinflussbare Ausweitung des Deliktsverhaltens sowohl in quantitativer als auch qualitativer Hinsicht festzustellen. Die Zahl der Eigentumsdelikte habe zugenommen, und es sei später zum Einsatz von Waffen zur Bedrohung der Opfer gekommen.
Die relativ kurzen Zeitabschnitte des legalen Gelderwerbs im Lehrberuf träten gegenüber den Zeiten zurück, in denen M._ delinquiert oder Freiheitsstrafen verbüsst habe. Frühere Versuche der korrigierenden Einflussnahme seien fehlgeschlagen. Die anfänglich noch erhoffte "Persönlichkeitsnachreifung" sei nicht eingetreten.
Gegenwärtig lasse sich feststellen, dass Delinquenz für M._ zu einem Bereich "bequemer" Unterhaltssicherung geworden sei, was nicht selbstkritisch problematisiert werde. Über die psychiatrisch-diagnostische Zuordnung hinaus könne unter mehr kriminologischen Aspekten von einem kriminovalenten Lebensstil gesprochen werden, der vom Kindesalter an eine kontinuierliche Hinentwicklung zur Delinquenz erkennen lasse.
Damit sei die Legalprognose ungünstig. Die Begehung weiterer Eigentumsdelikte in der Freiheit sei zu erwarten. Dabei sei auch der Einsatz von Schusswaffen möglich. Allerdings sei die Gefahr der konkreten Verletzung oder gar Tötung von Opfern prognostisch anders zu beurteilen als das stabile Muster von Eigentumsdelinquenz.
Bisher seien Schusswaffen zwar mehrfach eingesetzt, aber in einem wohl ungeladenen und mithin für die Tatopfer nicht physisch gefährdenden Zustand. Im Rahmen der Anlasstat der Begutachtung habe M._ in alkoholisiertem Zustand und im Rahmen eines beabsichtigten Raubes eine Person mit einer geladenen Schusswaffe lebensgefährlich verletzt. Trotz nicht diagnostizierter Alkoholabhängigkeit sei es auch künftig möglich, dass M._ sich unter bestimmten Voraussetzungen - wie etwa dem negativen Einfluss von Bekannten - wieder betrinke und damit erneut den tatkonstellativen Faktor der Alkoholintoxikation schaffe. Die konkrete Gefährlichkeit ergebe sich dann aus der Verfügbarkeit etwaiger Waffen und der Bereitschaft, diese in geladenem Zustand einzusetzen (Gutachten, S. 24-27).
b) aa) Die Vorinstanz hat in ihrer Urteilserwägung zur Verwahrung, auf die hier im Wesentlichen verwiesen werden kann (Art. 36a Abs. 3 OG), die massgeblichen Gesichtspunkte des Sanktionen- und Massnahmenrechts beachtet und die einzelnen Komponenten zutreffend gewürdigt.
Sie folgt dabei den Empfehlungen des Gutachters und trägt der von diesem festgestellten Gefährlichkeit des Beschwerdeführers hinsichtlich der zu erwartenden Begehung von bewaffneten Raubüberfällen in der Freiheit und damit dem Schutz der Allgemeinheit Rechnung.
bb) Der Beschwerdeführer hat in einem Zeitraum von rund 10 Jahren eine Vielzahl von Verbrechen und Vergehen vorsätzlich verübt. Er befand sich vor den heute zu beurteilenden Delikten mehrere Jahre im Strafvollzug.
Wenige Monate nach der letzten bedingten Entlassung aus dem mehrjährigen Strafvollzug im April 1995 wurde er wieder einschlägig rückfällig. Die neuen Delikte zeigen seinen Hang zur Begehung von bewaffneten Raubüberfällen, wobei sich die Deliktsentwicklung durch eine gewisse quantitative und qualitative Intensivierung kennzeichnet.
Sowohl die Anlasstaten als auch die zu erwartenden Taten wiegen schwer. Obschon die Gefährlichkeits- bzw.
Rückfallprognose sowie die vergleichende Wirkungsprognose zwischen Strafvollzug und Massnahme naturgemäss mit Unwägbarkeiten verbunden sind, lassen die in Gefahr stehenden Rechtsgüter eine Verwahrung als verhältnismässig erscheinen. Der Beschwerdeführer verfügt über kein stabiles soziales Umfeld, das ihn nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug stützen könnte. Seine Freundin wohnt mit dem gemeinsamen Kind in Brasilien. Zu ihr stand er bereits zu den Tatzeiten seit längerer Zeit nur noch in brieflichem Kontakt. Er hat keine Freunde und hat mit seinen Verwandten in der Schweiz jegliche Verbindung abgebrochen. Er setzt sich mit seiner jahrelangen Delinquenz nicht selbstkritisch auseinander, sondern versucht, diese zu rechtfertigen und zu bagatellisieren.
Auch zeigt er weiterhin keinerlei Ansätze, seine Zukunft ausserhalb von Strafvollzugsanstalten zu gestalten. Zwar hat der Beschwerdeführer vom Bezirksgefängnis Zürich am 13. November 1999 einen positiven Führungsbericht erhalten, laut dem er sich gegenüber Personal und Mitgefangenen stets korrekt und freundlich verhalte und die ihm zugewiesene Arbeit zur besten Zufriedenheit und speditiv erledige. Daraus lassen sich jedoch keine genügenden Anhaltspunkte für eine gute Aussicht auf die Wiedereingliederung nach der Strafverbüssung ableiten. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hatte der Beschwerdeführer auch im Verfahren vor dem Geschworenengericht des Kantons Bern von der Strafanstalt einen guten Führungsbericht erhalten.
Gleichwohl ist er kurz nach seiner bedingten Entlassung wieder massiv rückfällig geworden (angefochtenes Urteil, S. 64 f.).
cc) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich nicht sagen, dass eine Verwahrung nach <ref-law> bei Tätern, die zu einer langen Freiheitsstrafe verurteilt werden, ausgeschlossen wäre.
Entscheidend ist allein, ob die unter Schuldgesichtspunkten zu verhängende Strafe ausreicht, um die spezialpräventiven Bedürfnisse - insbesondere soweit es um die Sicherung der Allgemeinheit geht - im konkreten Fall abzudecken. Ist dies der Fall, entfällt die Notwendigkeit einer Massnahme, da es am Zweck, den sie erfüllen könnte, fehlt. Reicht die Strafe hingegen aus irgendwelchen Gründen nicht aus, um die besonderen spezialpräventiven Bedürfnisse zu erfüllen, die eine Massnahme erfordert, ist der Massnahme der Vorrang zu geben, ganz gleich, ob sie im Verhältnis zur Strafe den schwereren oder leichteren Eingriff in die Freiheit des Betroffenen enthält. Freilich ist in Fällen, wo der Betroffene zu einer langjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, in der Regel die Wirkung der Massnahme mit derjenigen der Strafverbüssung gegeneinander abzuwägen (<ref-ruling>). Die Vorinstanz hat eine derartige vergleichende Wirkungsprognose vorgenommen und gestützt auf das psychiatrische Gutachten nachvollziehbar dargelegt, weshalb der Vollzug der Strafe verbunden mit einer ambulanten Behandlung nicht ausreicht, um der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit angemessen Rechnung zu tragen (angefochtenes Urteil, S. 63 ff.). Dies gilt umso mehr, als nach dem Gutachten bei einem Rückfall mit weiteren bewaffneten Raubüberfällen und bei ungünstigen Umständen (Alkoholisierung, Zugang zu geladenen Schusswaffen, Umgang mit anderen dissozialen Personen) mit dem Einsatz scharf geladener Schusswaffen gerechnet werden muss. Im Gutachten wird in aller Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass vom Beschwerdeführer eine erhebliche Rückfallgefahr und damit eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ausgehe. Da die Persönlichkeitsstörung als nicht behandelbar bezeichnet wird, ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz annimmt, die nach Abzug der anzurechnenden Untersuchungshaft und einer allfälligen bedingten Entlassung verbleibende Freiheitsstrafe vermöge den Sicherungsaspekten nicht gerecht zu werden. Daran ändert die lange Dauer der ausgesprochenen Freiheitsstrafe nichts.
dd) Die Vorinstanz ist der Empfehlung des Gutachters gefolgt. Das ist nach der Rechtsprechung nicht zu beanstanden, da der Richter, wenn er auf Grund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit für wahrscheinlich hält, die Gefährlichkeit als Voraussetzung für die Anordnung einer bestimmten Massnahme bejahen darf. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt bei der Prognoseentscheidung als solcher nicht (vgl. <ref-ruling>8 E. 2a a.E.).
c) Insgesamt durfte die Vorinstanz, auch wenn Nähe und Ausmass dieser Gefahr ungewiss sind, in Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen ohne Verletzung von Bundesrecht die Verwahrung des Beschwerdeführers gemäss <ref-law> anordnen. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
7.- Daraus ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Seine Mittellosigkeit ist hinreichend ausgewiesen und die Beschwerde war nicht von vornherein aussichtslos. Daher sind in Gutheissung des Gesuchs keine Kosten zu erheben und wird dem Anwalt des Beschwerdeführers für das Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Andreas Josephsohn, wird für das Verfahren vor Bundesgericht eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
--------- Lausanne, 20. Dezember 2000
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['4a4b5179-0995-47dd-a7ae-41df113a3df6', '8c785eb1-2406-4118-b258-876548c956da', '5c6388ff-56da-491e-a8ef-59bd71b96da4', '8a62c593-fdac-4b0e-85d2-b4aa3f84f336', '51ab80eb-b0e0-45db-95d1-e71fcb2b2e10', 'f70890c8-1e00-4548-b07f-77c992903549', 'b682a511-dfde-44b1-ac59-c23be4b0a5b9', '0128c815-7ae9-4d6a-8578-53a481b5e621', 'fc3ba712-c6ed-4067-8c2d-22fc987f9424', '78e20896-71f6-456e-851e-ba6e61172dfd', 'fa1fd14c-9075-4bb8-a71d-1dd4049dcaa0'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0e8ed1b9-b587-4926-8857-a415cd02f731 | 2,014 | fr | Faits:
A.
Par jugement du 4 février 2013, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ pour violation grave des règles de la circulation routière à une peine de 10 jours-amende à 230 francs.
B.
Statuant sur l'appel de X._, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 27 mai 2013.
En bref, il en ressort qu'il est reproché à X._ d'avoir, le 22 février 2012, vers 7h52, circulé au volant de son véhicule, dans le canton de Soleure, sur l'autoroute A1 en direction de Zurich, sur la voie de dépassement pendant un tronçon d'environ 1400 mètres, à une distance de 5 à 15 mètres du véhicule qui le précédait et à une vitesse se situant entre 90 et 133 km/h.
C.
X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'il est acquitté et qu'une juste indemnité lui est octroyée. Il requiert par ailleurs l'effet suspensif. | Considérant en droit:
1.
Le recourant prétend que les faits auraient été arbitrairement établis.
1.1.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). La partie recourante ne peut ainsi critiquer ces faits que s'ils ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313; sur la notion d'arbitraire, v. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'examine, en général, que les questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 93). De plus, il n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (<ref-law>). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 68 et les références citées). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 et les références citées).
1.2. En substance, la cour cantonale a retenu que, selon le rapport de police du 22 février 2012, les deux agents qui suivaient le recourant avaient observé celui-ci circulant entre le km 63.400 et le km 64.800, sur la voie de dépassement, à une vitesse située entre 90 et 133 km/h, à une distance clairement insuffisante par rapport au véhicule qui le précédait. Selon la cour cantonale, il résultait du visionnement du film effectué par les policiers que la voiture du recourant, entre le commencement des images saisies et le début du ralentissement, soit sur une distance supérieure à 1000 mètres, ne s'était à aucun moment éloignée du véhicule qui le précédait de plus de 15 mètres, distance encore très largement favorable au recourant. Les images démontraient en effet deux véhicules dangereusement proches l'un de l'autre et une distance clairement insuffisante entre les deux et ce sur plus d'un kilomètre. Il était manifeste qu'en cas de freinage inattendu, le véhicule suiveur n'aurait pas été en mesure de s'arrêter à temps. De plus, l'observation des ombres projetées des véhicules sur le marquage de l'autoroute, dont la longueur standardisée des lignes de direction était de 6 mètres et l'espacement entre les lignes de direction de 12 mètres (selon les normes applicables à cette question) ne faisait que confirmer la très faible distance observée par le recourant. Avant le ralentissement, les indications de vitesse enregistrées par le véhicule de police étaient supérieures à 120 km/h, étant relevé que la voiture de police avait roulé à une distance assez régulière du véhicule du recourant. Partant, on pouvait retenir que ce dernier circulait à tout le moins à 100 km/h, marge de sécurité déduite en application de l'art. 8 al. 1 let. g ch. 2 de l'Ordonnance de l'OFROU concernant l'ordonnance sur le contrôle de la circulation routière (OOCCR-OFROU; RS 741.013.1). En retenant une distance de 15 mètres et une vitesse de 100 km/h, à savoir en tenant compte des hypothèses les plus favorables au recourant, l'intervalle entre les deux véhicules était de 0.54 seconde et restait donc inférieur à 0.6 seconde, intervalle en dessous duquel la jurisprudence considérait qu'un cas grave de violation des règles de la circulation routière était réalisé. Ce laps de temps était à l'évidence beaucoup trop court pour permettre au conducteur de réagir en cas de besoin. Par ailleurs, le trafic était fluide. Le recourant avait consciemment choisi de maintenir une distance aussi faible le séparant du véhicule qui le précédait. Sa manoeuvre visait à forcer le conducteur précédent à accélérer ou à se rabattre sur la voie de droite, ce qui ne pouvait être entrepris sans risque concret, compte tenu de la vitesse déjà élevée des deux véhicules ainsi que la présence de véhicules circulant plus lentement sur la voie de droite. Au regard de l'ensemble de ces éléments, l'infraction devait être considérée comme grave.
1.3. Le recourant conteste que la distance parcourue, sa vitesse et la distance entre son véhicule et celui qui le précédait puissent être établies. L'argumentation du recourant se réduit toutefois à une pure critique appellatoire. Dans une grande mesure, il se contente de reproduire les griefs présentés devant l'autorité précédente sans démontrer en quoi l'appréciation des preuves effectuée par celle-ci serait arbitraire. Pour le surplus, il se borne à opposer sa propre appréciation à celle de la cour cantonale, toujours sans indiquer en quoi celle-ci serait manifestement insoutenable. Au demeurant, contrairement à ce qu'affirme le recourant, l'estimation de la distance parcourue (« supérieure à 1000 mètres ») ne se fonde pas sur le simple visionnement de la vidéo mais sur le rapport de police qui indique une distance de 1400 mètres. Quant aux remarques du recourant sur la distorsion focale qui ferait apparaître les objets plus rapprochés qu'ils ne le sont, elles tombent à faux dès lors que l'estimation de la distance entre les véhicules est fondée sur le défilement des lignes de direction dont la longueur est de 6 mètres et l'espacement entre ces lignes de 12 mètres (selon les normes applicables à cette question). Le recourant ne démontre pas en quoi cette appréciation serait arbitraire et ses critiques sont insuffisamment motivées.
En définitive, la motivation du recourant n'est pas conforme aux exigences fixées à l'<ref-law> et est dès lors entièrement irrecevable.
1.4. Le recourant ne discute pas de la motivation en droit du jugement attaqué. Sur la base des faits retenus, à propos desquels le recourant ne formule aucun grief recevable tiré d'une appréciation arbitraire des preuves, c'est sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a retenu une violation grave des règles de la circulation routière.
2.
Le recours doit être déclaré irrecevable. Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires (<ref-law>). La requête d'effet suspensif est sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 10 janvier 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Livet | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 330 | penal_law | nan | ['344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', 'fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0e8ed4f0-2c80-490d-9e40-3d66e9a23591 | 2,013 | fr | Faits:
A.
S._ est titulaire depuis le 1er janvier 1995 d'une rente entière de l'assurance-invalidité remplacée à l'âge de la retraite par une rente de l'assurance-vieillesse et survivants. A partir du 1er novembre 1995, l'Office cantonal des personnes âgées de la République et canton de Genève puis son successeur, le Service des prestations complémentaires (SPC), lui ont alloué des prestations complémentaires fédérales et cantonales.
Entre 1998 et 2011, le SPC a informé S._ chaque année (excepté en 2000) qu'elle avait l'obligation de signaler toute modification de sa situation financière, mentionnant dès 2002 à titre d'exemple le versement de rentes étrangères. En juin 2011, l'administration a initié une procédure de révision au cours de laquelle l'assurée a indiqué ne pas toucher de rentes en provenance de l'étranger (formulaire du 8 juin 2011). Le 25 janvier 2012, S._ a transmis à l'administration des documents dont il ressortait que l'Institut national italien de la prévoyance sociale lui versait une rente de vieillesse. Le SPC a alors procédé à un calcul rétroactif du droit aux prestations et réclamé à S._ la somme de 11'569 fr. à titre de prestations versées à tort depuis le 1er avril 2002 (décision du 23 mars 2012). A la suite de l'opposition de l'intéressée, il a confirmé sa position au motif que celle-ci s'était rendue coupable d'escroquerie en omettant de signaler l'existence d'une rente étrangère, ce qui justifiait la restitution des prestations indûment touchées durant les dix dernières années (décision sur opposition du 21 juin 2012).
B.
La Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, a partiellement admis le recours formé par S._ contre cette décision (jugement du 11 mars 2013). Elle a considéré que l'intéressée, en s'abstenant d'annoncer la modification de sa situation économique induite par le versement d'une rente italienne, n'avait pas commis une escroquerie mais s'était rendue coupable d'une autre infraction, prévue par la LPC, pour laquelle le délai de prescription était de sept ans. La restitution devait ainsi porter sur la période débutant le 1er avril 2005, la somme due par l'assurée à titre de prestations reçues à tort se montant à 8'044 fr.
C.
Le SPC interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut implicitement au maintien de sa décision sur opposition du 21 juin 2012 en ce qu'elle concerne les prestations complémentaires de droit fédéral.
S._ conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1.
1.1. Le service recourant a correctement limité ses conclusions aux prestations complémentaires de droit fédéral dans la mesure où il n'a pas qualité pour former un recours en matière de droit public portant sur de telles prestations prévues par le droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2.3.4 p. 60).
1.2. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.
2.
Le litige porte sur la période pendant laquelle la restitution de prestations complémentaires versées à tort peut être réclamée à l'intimée, singulièrement sur la détermination du régime de prescription pénale supérieure à cinq ans (<ref-law>) applicable. Dans le cas d'espèce, n'entrent en considération que la prescription relative à une infraction propre à la LPC (art. 16 al. 1 aLPC; <ref-law>) ou celle relative à un délit d'escroquerie (<ref-law>).
Eu égard au dispositif du jugement entrepris, aux conclusions et griefs du recourant, ainsi qu'aux exigences de motivation et d'allégation prévues à l'<ref-law> (<ref-ruling>consid. 2.2 p. 550; Florence Aubry Girardin, Commentaire de la LTF, 2009, n° 25 ad <ref-law>), il s'agit plus particulièrement de déterminer si l'intimée a commis une escroquerie en n'informant pas le service recourant, entre le courant de l'année 2002 et janvier 2012, du fait qu'elle touchait une rente étrangère.
3.
3.1. Selon les premiers juges, l'intimée avait commis une tromperie - un des éléments constitutifs objectifs de l'escroquerie - en affirmant dans le formulaire rempli en juin 2011 qu'elle ne percevait pas de rente étrangère alors que tel était le cas depuis 2002 au moins. En revanche tel n'était pas le cas en s'abstenant avant juin 2011, puis jusqu'en janvier 2012 d'annoncer au recourant l'existence de sa rente italienne; ce silence équivalait en effet à une dissimulation de fait vrai, laquelle ne constituait une tromperie, lorsque comme en l'occurrence elle était commise par omission, qu'à la condition - non réalisée en l'espèce - que l'auteur se trouve en position de garant par rapport à la victime. L'intéressée avait donc commis une escroquerie moins de cinq ans avant la décision litigieuse; partant, le délai de la prescription pénale correspondant à cette infraction était sans influence sur la durée de restitution des prestations. Le comportement de l'intimée avait en revanche été constitutif dès 2002 d'une violation de l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), respectivement de l'art. 31 de cette loi (dans sa version valable dès le 1er janvier 2008) - lesquels punissaient la personne ayant obtenu des prestations complémentaires fédérales par des indications fausses ou incomplètes. La durée de la prescription applicable à cette infraction était de sept ans, si bien que l'intéressée devait restituer les prestations qui lui avaient été versées à tort dès le 1er avril 2005.
3.2. Le recourant se plaint d'une violation du droit fédéral. Il soutient que l'intimée, informée à de nombreuses reprises de son obligation de déclarer toute modification de sa situation patrimoniale, en particulier le versement d'une rente étrangère, s'est rendue coupable d'escroquerie dès 2002 en omettant de lui annoncer qu'elle touchait une telle prestation. C'est donc le délai de prescription de dix ans applicable à cette infraction qui était déterminant. Partant, la restitution portait sur la période comprise entre le 1er avril 2002 et le 31 mars 2012.
4.
4.1.
4.1.1. L'escroquerie (<ref-law>) suppose sur le plan objectif que l'auteur ait usé de tromperie. La tromperie peut être réalisée non seulement par l'affirmation d'un fait faux, mais également par la dissimulation d'un fait vrai. A ce dernier égard, on distingue la dissimulation d'un fait vrai par commission de celle par omission (improprement dite), laquelle ne peut constituer une tromperie que si l'auteur se trouve dans une position de garant, à savoir s'il a, en vertu de la loi, d'un contrat ou d'un rapport de confiance spécial, une obligation qualifiée de renseigner (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 356; <ref-ruling> consid. 2c p. 106; <ref-ruling> consid. 2a p. 132 s.; <ref-ruling> consid. 5a p. 72 s.; <ref-ruling> p. 277 s.; Gunther Arzt, in Basler Kommentar, Strafrecht II, 3 e éd. 2013, n° 53 ad <ref-law>). Ainsi, d'un côté, celui qui déclare faussement, par des affirmations expresses, qu'un fait n'existe pas, réalise une tromperie par commission. D'un autre côté, celui qui se borne à se taire, à savoir à ne pas révéler un fait, agit par omission. Entre ces deux extrêmes, toutes les nuances sont possibles. En particulier, le silence peut constituer dans certaines circonstances un acte concluant et, partant, une tromperie par commission (silence dit qualifié; arrêts 6S.380/2001 du 13 novembre 2001 consid. 2b aa, non publié in: <ref-ruling>; 6S.288/2000 du 28 septembre 2000 consid. 3c aa et les références).
4.1.2. Une personne mise au bénéfice de prestations complémentaires après avoir sciemment fourni à l'administration des indications erronées sur sa situation patrimoniale ne confirme pas mois après mois son indigence et, partant ne répète pas à chaque fois une tromperie par commission, si elle se borne à passivement percevoir lesdites prestations sans jamais spontanément déclarer sa situation financière réelle ni être interrogée à ce propos. Son silence est en revanche constitutif d'une tromperie par commission si elle a été conduite par l'administration à s'exprimer sur sa situation financière, au moins par acte concluant ou silence qualifié (arrêt 6S.288/2000 du 28 septembre 2000 consid. 4 b bb et cc; cf. également arrêt 6B_750/2012 du 12 novembre 2013 consid. 2.4.1).
4.1.3. Les indications écrites fournies chaque année à un titulaire de prestations complémentaires, relatives à l'obligation de communiquer tout changement de circonstances, doivent être comprises comme une exhortation à annoncer la survenance de telles modifications; celui qui, après avoir dissimulé à l'administration une partie de ses revenus, ignore ces communications annuelles tait l'existence d'éléments pertinents pour l'octroi de prestations et commet ainsi à chaque fois une tromperie par commission (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 89 et 2.5 p. 95).
4.1.4. L'intimée s'est donc rendue coupable de tromperie en ne déclarant au service recourant qu'en 2012 l'existence de sa rente italienne alors que celui-ci l'avait avertie depuis 2002 de son obligation d'annoncer toute modification de ses revenus, en mentionnant spécifiquement le cas d'une rente étrangère.
4.2. Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit pas. Encore faut-il qu'elle soit astucieuse. Cette question relève du droit (cf. par exemple arrêt 6P.23/2005 du 22 juillet 2005 consid. 4.5) et peut donc être examinée librement par le Tribunal fédéral (consid. 1.2 supra).
4.2.1. Il y a tromperie astucieuse, au sens de l'<ref-law>, lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (<ref-ruling> consid. 4.4.3 p. 264; <ref-ruling> consid. 3a p. 20). L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu'elle ait recouru à toutes les mesures possibles pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue que si elle n'a pas procédé aux vérifications élémentaires que l'on pouvait attendre d'elle au vu des circonstances. Une coresponsabilité de la dupe n'exclut toutefois l'astuce que dans des cas exceptionnels, lorsque la légèreté de la victime fait passer à l'arrière plan le comportement de l'auteur (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 81).
4.2.2. Il ne ressort pas des faits constatés par la juridiction cantonale - par lesquels le Tribunal fédéral est lié (consid. 1.2 supra) - que l'intimée aurait jamais adopté un comportement propre à éveiller les soupçons du service recourant. Celui-ci n'avait donc pas de motif de procéder en l'occurrence à des vérifications plus approfondies que dans n'importe quel autre cas où un assuré ne se manifeste pas à réception du courrier l'exhortant à annoncer toute modification de sa situation financière. Ainsi, dans de telles circonstances, nier le caractère astucieux de la tromperie reviendrait à dire que le recourant doit vérifier que chacun des bénéficiaires de prestations ne répondant pas à l'invitation qui lui est faite d'annoncer des changements de sa situation financière ne touche réellement pas une rente étrangère, sous peine de se voir reprocher de ne pas prendre les mesures élémentaires qu'on peut raisonnablement attendre de lui pour se prémunir contre ce genre de manoeuvres. Une telle affirmation apparaît insoutenable au regard de l'ampleur des moyens que devrait déployer le recourant pour mener à bien pareilles investigations.
4.3. Quant aux autres éléments constitutifs de l'<ref-law> - identiques à ceux des art. 16 aLPC et 31 LPC -, ils ont été admis implicitement par la juridiction cantonale (cf. supra consid. 3.1) et l'intimée ne conteste pas qu'ils soient réalisés, étant précisé qu'une éventuelle imposition à la source par l'Italie de la rente litigieuse ne dispensait pas l'intéressée, quoi qu'elle en dise, d'annoncer ce revenu au service recourant.
5.
Il s'ensuit qu'en omettant d'annoncer au service recourant dès 2002 l'existence de sa rente étrangère, l'intimée a commis une escroquerie. Partant, compte tenu du délai de prescription de dix ans applicable à cette infraction, l'administration était fondée à lui réclamer le remboursement des prestations qu'elle a versées à tort à partir du 1er avril 2002.
6.
Compte tenu de ce qui précède, le recours est bien fondé. Vu l'issue du litige, les frais de la procédure sont mis à la charge de l'intimée, qui succombe (<ref-law>). Le recourant, en tant qu'organisation chargée de tâches de droit public, ne peut prétendre des dépens même s'il obtient gain de cause (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 5b p. 133). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. Le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 11 mars 2013 est annulé en ce qu'il concerne les prestations complémentaires de droit fédéral.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 13 décembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
Le Greffier: Bouverat | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', 'd505b62b-6139-48f2-b621-1a1535da1dfb', 'ce2b10ff-bb76-4516-8a5b-7e1654d3b6ab', 'a2d2d624-9cd1-4927-a261-44109b046354', '2182aa04-bf25-4037-9595-5f2c40f28ef3', 'f9c4b3e5-9e89-47ff-a10c-73cb68d9574c', 'e7440d94-7de7-41b4-b578-6c436f8102fc', '8601b9bb-66ac-4b36-8b36-534fbbd891bb', '84dcd427-959b-4216-b52b-978cc4780f4a', '8eb6b13a-0bcf-4020-ad47-f47c8ce653d2', 'b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', '525ea6b4-7524-4c38-aa0f-48d0b448b83e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0e8f5069-1dbd-42ce-8272-8c471b66df31 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid (AB.2015.29-AS) vom 3. Februar 2015 des Kantonsgerichts St. Gallen, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen einen Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde (betreffend Zahlungsbefehl) nicht eingetreten ist und dem Beschwerdeführer Sanktionen für künftige gleichartige Eingaben angedroht hat (Kostenauflage und Busse nach <ref-law>, formlose Ablage), | in Erwägung,
dass das Kantonsgericht erwog, auf die Beschwerde sei mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten, Nichtigkeitsgründe seien nicht ersichtlich, die Prozessführung sei missbräuchlich und mutwillig, weshalb für den Wiederholungsfall die erwähnten Sanktionen anzudrohen seien,
dass sich die Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen zahlreiche Mitglieder des Bundesgerichts als missbräuchlich erweisen, weshalb darauf nicht einzutreten ist,
dass die Beschwerde nach <ref-law> von vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des kantonsgerichtlichen Entscheids vom 3. Februar 2015 hinausgehen,
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Kantonsgerichts vom 3. Februar 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass der Beschwerdeführer ausserdem auch vor Bundesgericht missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde ohne Parteiverhandlung in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren nicht bewilligt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Das (sinngemässe) Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt U._ und dem Kantonsgericht St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. März 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
0e906251-6159-4f67-b504-ac48b62e1719 | 2,001 | fr | A.- Par jugement du 29 mars 2001, modifiant partiellement le jugement rendu le 17 mai 1999 par le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre, la Cour d'appel pénale II du Tribunal cantonal valaisan a reconnu A._, née en 1961, coupable d'escroquerie par métier (<ref-law>), de complicité d'escroquerie par métier (art. 25 et 146 al. 2 CP) et d'incendie intentionnel (<ref-law>). Elle l'a condamnée à vingt-quatre mois de réclusion.
Par le même jugement, la Cour d'appel a aussi condamné son ancien époux B._, dont elle est divorcée depuis le 30 août 1999, ainsi que divers membres de la famille de celui-ci.
B.- A._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle conclut à son annulation et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Invité à se déterminer, le Ministère public n'a pas réagi. | Considérant en droit :
1.- a) Le pourvoi ne peut être formé que pour violation du droit fédéral et non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs nvoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions de la recourante (art. 277bis PPF). Les conclusions devant être interprétées à la lumière de leur motivation (<ref-ruling> consid. 1 p. 66 et les arrêts cités), la recourante a circonscrit les points litigieux.
Le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2a p. 83). Sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il ne peut être présenté de griefs contre celles-ci, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Dans la mesure où l'argumentation de la recourante serait fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans le jugement attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte. Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont la recourante est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67 et les arrêts cités).
Le mémoire de recours doit mentionner les motifs à l'appui des conclusions prises; il doit succinctement indiquer quelles sont les règles de droit fédéral violées et en quoi consiste cette violation (art. 273 al. 1 let. b PPF); un renvoi à d'autres écritures ou à des pièces du dossier n'est pas admissible (<ref-ruling> consid. 3a p. 46). Les griefs prohibés, notamment ceux fondés sur un autre état de fait que celui reproduit dans la décision attaquée, et les griefs dont la motivation ne correspond pas aux exigences légales, ne sont pas examinés (<ref-ruling> consid. 3a p. 46; <ref-ruling> consid. 2b p. 295; <ref-ruling> consid. 1 p. 340); leur irrecevabilité n'entraîne toutefois pas l'irrecevabilité du pourvoi dans son entier si, par ailleurs, le mémoire contient au moins un grief admissible correctement motivé (cf. Corboz, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991 p. 84 s.; Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, n. 476, p. 151).
b) Lorsqu'un pourvoi, respectivement un grief contenu dans le pourvoi, est manifestement infondé ou bien fondé, la motivation peut être sommaire, voire simplement renvoyer aux motifs de la décision attaquée (art. 275bis PPF; art. 36a OJ).
2.- Dans un premier grief fondé sur l'art. 277 PPF, la recourante prétend que le jugement attaqué est entaché de vices tels qu'il est impossible de constater de quelle façon le droit fédéral a été appliqué. L'art. 277 PPF ne fonde toutefois pas un moyen de nullité autonome, mais s'applique uniquement lorsque le pourvoi est formé pour violation du droit pénal matériel (<ref-ruling> consid. 1b p. 2). Le grief soulevé est donc irrecevable.
3.- La recourante se plaint d'une violation de l'<ref-law> en relation avec l'incendie qui, le 30 août 1989, a partiellement détruit une construction en bois servant d'habitation à sa famille. A titre de motivation, elle allègue brièvement que l'autorité cantonale, dans la partie "faits" du jugement, n'a pas établi à satisfaction de droit la réalisation des éléments constitutifs objectifs de l'incendie intentionnel, qu'elle ne s'est pas prononcée sur la question de savoir à qui doit être imputé le comportement délictueux, qu'elle n'indique pas si l'incendie a porté préjudice à autrui ou fait naître un danger collectif.
a) A titre liminaire, il sied de rappeler qu'un jugement forme un tout. On ne saurait donc tirer argument de ce qu'une question déterminée soit traitée dans une partie du jugement plutôt que dans une autre. En particulier, que le jugement distingue ou non une partie "faits" et une partie "droit" et que les faits de la cause contestés soient discutés et établis dans l'une ou dans l'autre de ces parties est bien évidemment sans pertinence aucune pour ce qui concerne le contrôle de l'application du droit fédéral.
Il ressort du jugement attaqué, qui renvoie pour partie au jugement du Tribunal d'arrondissement, que la Cour d'appel a notamment constaté en fait ce qui suit:
Le 30 août 1989, un incendie a détruit une construction en bois servant d'habitation à la famille de la recourante. Le feu a été bouté par la recourante et sa belle-mère, d'entente avec son mari. Les deux femmes ont déposé une éponge imprégnée d'essence à proximité d'une plaque électrique enclenchée. La recourante a par ce stratagème intentionnellement provoqué un incendie et porté préjudice à l'assurance du bâtiment, qui a versé 77'000 francs.
Une partie de ce que la recourante allègue à titre de motivation de son grief se révèle ainsi être tout simplement faux.
b) A teneur de l'<ref-law>, celui qui, intentionnellement, aura causé un incendie et aura ainsi porté préjudice à autrui ou fait naître un danger collectif sera puni de la réclusion. La notion d'incendie, contenue à l'article 221 CP, vise un feu d'une telle ampleur qu'il ne peut plus être éteint par celui qui l'a allumé; savoir si le feu a pris une telle importance relève des constatations de fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 285).
Les constatations sur le comportement de la recourante sont suffisantes pour retenir qu'elle a intentionnellement causé un incendie, agissant comme coauteur avec sa belle-mère et son mari; que l'autorité cantonale n'ait pas distingué les actes des deux femmes agissant ensemble est sans pertinence.
c) Pour que l'infraction prévue par l'<ref-law> soit réalisée, il ne suffit toutefois pas que l'auteur ait intentionnellement causé un incendie; cette disposition prévoit en effet un élément supplémentaire sous une forme alternative: soit l'auteur a causé ainsi un préjudice à autrui, soit il a fait naître un danger collectif (<ref-ruling> consid. 2a p. 286).
aa) Par préjudice à autrui, il faut entendre le dommage patrimonial causé à un tiers et résultant directement des dégâts commis à la chose incendiée; cette limitation découle de ce que l'incendie intentionnel est considéré comme un cas qualifié de dommages à la propriété (cf. <ref-law>). Ainsi, si la chose incendiée appartient à l'auteur de l'incendie ou que celui-ci consent à ce que sa chose soit incendiée, il n'y a pas de préjudice à autrui; il n'en va différemment que si une autre personne titulaire d'un droit réel restreint sur la chose incendiée est atteinte dans ce droit. L'assureur qui verse des prestations suite à l'incendie ne subit pas de préjudice au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2b p. 182 ss). Il s'ensuit que la personne qui brûle ou fait brûler sa maison franche de droits réels restreints ne cause pas de préjudice à autrui, même si elle obtient de la sorte des prestations indues de l'assurance (cf. Corboz, Les principales infractions II, Berne 1999, <ref-law> no 17 ss; Rehberg, Strafrecht IV, 2e éd., Zurich 1996, p. 31; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5e éd., Berne 2000, § 28 no 10 ss).
En l'espèce, l'autorité cantonale a uniquement constaté que la recourante avait porté préjudice à l'assurance du bâtiment. Cela ne constitue pas un préjudice à autrui au sens de l'<ref-law>. L'autorité cantonale n'a pas constaté qui était le propriétaire du bâtiment. Il ressort uniquement du jugement attaqué que la famille de la recourante y habitait et que son mari était le preneur d'assurance. Quoi qu'il en soit, il n'a pas été constaté qu'une personne autre que l'un des coauteurs de l'incendie était le propriétaire de l'objet incendié. Il n'a pas non plus été constaté qu'une tierce personne était titulaire de droits réels limités sur le bâtiment incendié ni qu'elle disposait de droits réels sur des biens mobiliers contenus dans le bâtiment. Un préjudice à autrui n'est partant pas établi.
bb) La notion de danger collectif vise de manière générale une mise en péril, même relativement indéterminée au moment de l'acte, de n'importe quel bien juridiquement protégé, et non pas spécifiquement de la personne humaine (<ref-ruling> consid. 2a p. 286). Elle est remplie lorsque existe le danger que le feu se propage (cf. Corboz, op. cit. , art. 221 no 23 ss).
En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas constaté qu'un tel danger de propagation avait existé. Elle n'a au demeurant pas non plus constaté que la vie ou l'intégrité corporelle de personnes avait été intentionnellement mise en danger au sens de l'<ref-law>.
d) En résumé, l'autorité cantonale a uniquement constaté un dommage de l'assureur, qui ne constitue pas un préjudice à autrui selon l'<ref-law>. Elle n'a pas non plus constaté de danger collectif au sens de cette disposition. Le moyen est fondé et le pourvoi doit être admis sur ce point.
4.- La recourante se plaint d'une violation de l'<ref-law> pour avoir été condamnée comme coauteur de l'incendie qui, le 12 août 1990, a détruit trois bâtisses en bois. Elle allègue là aussi que l'autorité cantonale n'a pas établi les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l'infraction.
L'autorité cantonale a notamment constaté que deux bâtisses incendiées servaient de logement à D._ et E._ ainsi qu'à F._ et à son défunt mari G._, respectivement les parents, la tante et l'oncle par alliance de B._, lui-même le mari de la recourante. La troisième bâtisse servait d'atelier et dépôt; elle était copropriété de G._ et D._. G._ a bouté le feu à son habitation en faisant exploser une bouteille de gaz; le feu s'est par la suite propagé aux autres bâtiments. La recourante, comme B._ et F._, a participé de manière déterminante à la planification puis à la réalisation du plan fomenté en vue d'escroquer l'assurance. L'autorité cantonale n'a pas constaté qui était le propriétaire des deux premières bâtisses ni si elles étaient grevées de droits réels restreints ou si elles contenaient des biens mobiliers sur lesquels une tierce personne disposait de droits réels.
A défaut de constatations relatives aux droits réels, il n'est pas possible de déterminer s'il y a eu préjudice à autrui. Par contre, D._ était copropriétaire de la troisième bâtisse; il n'a pas été retenu qu'il avait participé à l'infraction, et la recourante ne le soutient d'ailleurs pas. D._ est dès lors un tiers ayant subi un préjudice. Toutefois, l'autorité cantonale n'a pas constaté si l'intention de la recourante portait aussi sur l'incendie de cette troisième bâtisse, ou si du moins elle savait que le danger d'une propagation du feu bouté à la première bâtisse existait.
Dans ces circonstances, les faits constatés ne permettent pas de retenir l'incendie intentionnel. Le grief est fondé.
5.- La recourante se plaint d'une violation de l'<ref-law>. En guise de motivation, elle allègue uniquement que dans les cinq cas retenus, l'autorité cantonale n'indique pas en quoi consistait son comportement délictueux. Ce reproche est faux (cf. jugement attaqué, p. 74; jugement de première instance, p. 90, cf.
aussi consid. IV/14a al. 1, IV/14b et IV/15b p. 80-83).
Pour le surplus, on ne discerne aucune violation du droit fédéral. Le grief est infondé.
6.- La recourante conteste avoir agi par métier au sens de l'<ref-law>. Le grief, au demeurant partiellement fondé sur un autre état de fait que celui retenu par l'autorité cantonale, est infondé. Il peut être renvoyé aux considérants de l'autorité cantonale (cf. jugement attaqué, consid. V al. 1 p. 68 et 14b p. 74; jugement de première instance, consid. IV/18b p. 90; cf. également <ref-ruling> consid. 2c p. 116).
A noter que la question de la qualification est, contrairement à ce que soutient la recourante, sans pertinence pour la prescription de l'action pénale.
L'escroquerie simple, tant en vertu de l'<ref-law> que de l'art. 148 al. 1 aCP en vigueur au moment des faits, est passible de cinq ans de réclusion; les délais de prescription pour l'escroquerie simple sont donc les mêmes que pour l'escroquerie par métier, c'est-à-dire dix ans (<ref-law>).
7.- La recourante se plaint d'une violation de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP. Elle estime que l'autorité cantonale aurait dû atténuer la peine dès lors que toutes les infractions sont atteintes par la prescription ordinaire et qu'elle s'est bien comportée depuis leur commission.
Selon la jurisprudence, on ne peut considérer qu'un temps relativement long s'est écoulé que si la prescription de l'action pénale est près d'être acquise, c'est-à-dire si le jugement a été rendu à une date proche de celle où la prescription ordinaire serait intervenue (<ref-ruling> consid. 5 p. 209; <ref-ruling> consid. I p. 202/203). En effet, cette circonstance atténuante est liée à la prescription; l'effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n'est pas encore acquise mais qu'elle est près de l'être et que le délinquant s'est bien comporté dans l'intervalle (ATF <ref-ruling> consid. I p. 202/203). Pour déterminer si l'action pénale est proche de la prescription, il faut se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 5 p. 209), sans qu'il y ait lieu de tenir compte d'interruptions de la prescription qui auraient pu intervenir entre-temps conformément à l'<ref-law> (ATF <ref-ruling> consid. I p. 203).
Les derniers actes qualifiés d'escroquerie remontent à 1993. Le délai de prescription ordinaire de dix ans (<ref-law> et <ref-law>, respectivement 148 aCP) n'était pas près d'être échu lorsque la Cour d'appel a rendu son arrêt environ huit ans plus tard, le 29 mars 2001. Le grief est infondé.
8.- La recourante invoque une violation de l'<ref-law>. Dans ce cadre, elle se plaint uniquement de ce que l'autorité cantonale n'a pas constaté la violation du principe de la célérité consacré par les art. 29 al. 1 Cst. , 6 par. 1 CEDH et 14 par. 3 let. c Pacte ONU II, et qu'en conséquence, elle n'a pas diminué la peine de ce chef.
a) Savoir si le principe de la célérité a été violé est une question concernant l'application du droit constitutionnel ou conventionnel. Savoir si de justes conséquences ont été tirées d'une violation de ce principe est par contre une question qui touche à la bonne application du droit fédéral, c'est-à-dire à l'application du droit fédéral conforme aux principes constitutionnels et conventionnels.
Il s'ensuit que la recourante doit agir par la voie du recours de droit public si elle entend faire grief à l'autorité cantonale de ne pas avoir formellement constaté une violation du principe de célérité. En revanche, si elle entend se plaindre de ce que celle-ci n'a pas tiré les conséquences que le droit fédéral fait découler d'une violation de ce principe, en particulier au plan de la peine, elle doit agir par le biais du pourvoi en nullité. Dans ce cas de figure, il importe peu que la violation du principe de célérité ait été constatée ou niée par l'autorité cantonale ou que celle-ci ait ignoré la question, car le Tribunal fédéral examine ce point à titre préjudiciel (<ref-ruling> consid. 1 p. 109 ss).
Il s'ensuit que le grief soulevé par la recourante est recevable.
b) Les art. 6 par. 1 CEDH, 14 par. 3 let. c Pacte ONU II et 29 al. 1 Cst. prévoient que toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable.
Ces normes consacrent le principe de la célérité, qui impose aux autorités, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, de mener la procédure pénale sans désemparer, afin de ne pas maintenir inutilement l'accusé dans les angoisses qu'elle suscite; le principe de la célérité est sans rapport avec la prescription de l'action pénale, laquelle se calcule à compter de la date de l'infraction; il se distingue également de la circonstance atténuante du temps relativement long de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP, qui est liée à l'approche de la prescription et suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle; il s'agit d'une exigence à l'égard des autorités pénales qui est distincte de ces autres notions du droit fédéral et ne les contredit pas; une violation du principe de la célérité doit en principe être prise en compte au stade de la fixation de la peine; le plus souvent, elle conduit à une réduction de peine, parfois même à la nécessité d'abandonner la poursuite (<ref-ruling> consid. 2a p. 140/141).
Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure s'apprécie suivant les circonstances de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale, en tenant compte notamment de la complexité de l'affaire, du comportement de l'accusé et de celui des autorités compétentes. Cette appréciation d'ensemble, tenant compte de l'ampleur du travail accompli, joue un rôle décisif. Comme on ne peut pas exiger de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique affaire, il est inévitable de rencontrer dans la procédure quelques temps morts. Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut; des périodes d'activité intense peuvent donc compenser le fait que le dossier a été momentanément laissé de côté en raison d'autres affaires (<ref-ruling> consid. 2c p. 142).
Lorsque plusieurs personnes sont impliquées dans une même affaire, il résulte de l'<ref-law> qu'elles doivent en principe être jugées simultanément. Cette solution s'explique pour des raisons d'économie de procédure, mais aussi pour permettre une vision d'ensemble, pour éviter que chacun des accusés, en comparaissant seul, ne puisse jeter la responsabilité sur les autres, et pour permettre une égalité de traitement au stade de la fixation de la peine. Ce procédé n'est donc en soi pas critiquable. La cause formant un tout, on ne saurait dire que le principe de la célérité a été violé parce que certaines opérations effectuées ne concernaient que certains coaccusés et non pas la recourante elle-même (<ref-ruling> consid. 2c p. 143).
Pour qu'il y ait violation du principe de la célérité, il faut qu'il apparaisse une carence choquante de la part de l'autorité pénale imposant une réduction de la peine; il ne suffit pas de constater que tel ou tel acte aurait pu être réalisé un peu plus rapidement, si en définitive, compte tenu du travail à accomplir, la durée totale de la procédure apparaît raisonnable. Selon la jurisprudence européenne, apparaissent comme des carences choquantes une inactivité de treize ou quatorze mois au stade de l'instruction, un délai de quatre ans pour qu'il soit statué sur un recours contre l'acte d'accusation, un délai de dix ou onze mois pour que le dossier soit transmis à l'autorité de recours (<ref-ruling> consid. 2c p. 144; <ref-ruling> consid. 1c p.110).
c) La recourante ne relève aucune carence particulière; elle estime que la procédure a globalement trop duré. Cette critique est infondée.
La procédure a porté sur plus de vingt infractions et a été conduite contre huit personnes apparentées niant systématiquement les faits. De nombreuses preuves ont été administrées, en partie sur requête des prévenus. En cours d'instruction, de nouvelles plaintes ont été déposées.
Au vu des circonstances (cf. jugement attaqué, p. 4-10), une durée de cinq ans entre l'ouverture de la première instruction et le jugement de première instance ne prête pas le flanc à la critique.
Le volumineux dossier de la cause a été transmis à la Cour d'appel le 16 septembre 1999. Le président de la Cour a statué sur les requêtes de preuves le 16 février 2001, avant que la Cour ne rende son arrêt le 29 mars 2001. Dix-sept mois entre la réception du dossier et la décision sur les requêtes de preuves pourraient sembler beaucoup. Toutefois, il ressort du dossier que ce n'est qu'à la suite de nombreuses démarches et requêtes d'entraide judiciaire que les déclarations d'appel des condamnés ont pu être notifiées à C._ le 31 mai 2000, ce dont la Cour d'appel a été informée le 8 juin 2000; or, C._, plaignante et partie civile, devait recevoir les déclarations (art. 187 ch. 1 du Code de procédure pénale valaisan [CPP/VS]) et pouvait se joindre à l'appel dans les trente jours dès leur notification (art. 187 ch. 2 et 3; <ref-law>/VS). Ce n'est donc qu'au début juillet 2000 que la Cour d'appel a pu prendre acte de la fin du dépôt des recours. Au vu du volume de la cause et de la charge de la Cour d'appel, on ne saurait lui faire critique d'avoir statué sur les requêtes de preuves sept mois plus tard et d'avoir, à la suite d'un complément d'instruction, rendu l'arrêt au fond neuf mois après.
d) Pour le surplus, au vu de l'admission partielle du pourvoi, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant l'application de l'<ref-law>. La recourante ne soulève d'ailleurs aucune autre critique à ce sujet.
9.- Le pourvoi n'est que très partiellement fondé; pour le surplus, il était dénué de chances de succès, voire parfois à la limite de la témérité. L'assistance judiciaire n'est ainsi que partiellement accordée et des frais réduits sont mis à la charge de la recourante (art. 152 al. 1 OJ; art. 278 al. 1 PPF). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
1. Admet partiellement le pourvoi, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. Admet partiellement la requête d'assistance judiciaire.
3. Met un émolument judiciaire de 400 francs à la charge de la recourante.
4. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 1'000 francs à Me Christian Favre, mandataire de la recourante.
5. Communique le présent arrêt en copie au mandataire de la recourante, au Ministère public du canton du Valais et à la Cour d'appel pénale II du Tribunal cantonal valaisan.
_
Lausanne, le 23 août 2001
Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '56f47dfd-a086-46f4-a8e7-00d28015fff5', '56f47dfd-a086-46f4-a8e7-00d28015fff5', '8785a106-7a33-4f0a-80fb-df7f0584b820', '18c6b195-2f1e-4201-9843-817373ead7a2', '9adcdaee-d1bb-427f-a67c-de75b398c6c9', '41f1a723-3513-4e8e-99e0-e92c67a54de3', '41f1a723-3513-4e8e-99e0-e92c67a54de3', 'e22e7327-e2f4-49e2-a6bc-7deefc9f4bc1', '41f1a723-3513-4e8e-99e0-e92c67a54de3', '4ffabb37-3c2b-457e-bffc-d4d49ad5e13e', '53d3580e-2a9e-411d-b133-0db005ca865b', '797eaf22-85d6-4465-886a-49f07263e613', '797eaf22-85d6-4465-886a-49f07263e613', '67a1d9b6-3280-4fbd-9b1d-f8ced90f2325', '53d3580e-2a9e-411d-b133-0db005ca865b', '797eaf22-85d6-4465-886a-49f07263e613', 'a2b813ab-d6d7-40dc-b22d-d54409276434', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', 'a2b813ab-d6d7-40dc-b22d-d54409276434'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0e91a414-4528-46b2-9a90-1ef4c5e5cc10 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72ff. BGG gegen den Beschluss vom 16. Mai 2008 des Zürcher Obergerichts, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) einen Rekurs des Beschwerdeführers gegen einen abweisenden Beschwerdeentscheid der unteren Aufsichtsbehörde (betreffend die Aufforderung des Betreibungsamts A._ an den Beschwerdeführer zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 400.-- für den Erlass eines Zahlungsbefehls in einer von ihm gegen Regierungsrat Y._ eingeleiteten Betreibung für 5 Millionen Franken) abgewiesen und dem mutwillig prozessierenden Beschwerdeführer eine Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- auferlegt hat (<ref-law>), | in Erwägung,
dass das Obergericht im Beschluss vom 16. Mai 2008 erwog, der Beschwerdeführer wiederhole in seinem Rekurs lediglich seine Beschwerdevorbringen und rüge keine Mängel des Entscheids der unteren Aufsichtsbehörde, die Kostenlosigkeit von SchK-Beschwerdeverfahren nach <ref-law> habe mit der Vorschusspflicht nach <ref-law> im Zusammenhang mit der Betreibungseinleitung nichts zu tun, in Anbetracht der geringfügigen Gebühren für den Erlass von Zahlungsbefehlen dränge sich die Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege in diesem Bereich nicht auf,
dass die vorliegende Beschwerde zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer frühere Entscheide des Obergerichts sowie den erstinstanzlichen Entscheid anficht (<ref-law>, <ref-law>),
dass sodann die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften (Botschaft, a.a.O. Ziff. 2.2.4, S. 4232) und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3 S. 749),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft, a.a.O. Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261f.),
dass im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden Erwägungen des Obergerichts eingeht,
dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 16. Mail 2008 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr missbräuchlich prozessiert,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist,
dass infolge der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
dass sich schliesslich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehalt, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Juni 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
0e91da3e-0597-4322-8ba8-93ebb14d25b8 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der 1961 geborene Dr. med. dent. G._ schloss sich gemäss Vereinbarung vom 14. Juni 2005 mit Wirkung ab 1. Januar 2006 zur Durchführung der freiwilligen beruflichen Vorsorge der Stiftung X._, Verbandsvorsorge der 2. Säule, an, nachdem er vorgängig auf dem Formular "Ergänzung zur Anmeldung" am 25. Mai 2005 Angaben zu seinem Gesundheitszustand gemacht und sämtliche Fragen zu bestehenden Leiden, zu innerhalb der letzten fünf Jahre aufgetretenen Gesundheitsschäden, zur Einnahme von Medikamenten sowie zu ärztlicher Behandlung verneint hatte. Am 12. November 2007 bescheinigte der Psychiater Dr. med. S._, G._ aufgrund von Panikattacken ab 12. März 2007 eine volle und ab 1. September 2007 bis auf Weiteres eine Arbeitsunfähigkeit von 80 %. Mit Schreiben vom 23. November 2007 teilte die AXA Winterthur, Rückversicherer der Stiftung X._, dieser mit, es liege eine Anzeigepflichtverletzung vor; G._ habe bei Versicherungsbeginn unter ersten Symptomen derselben Krankheit gelitten, welche nunmehr zur Arbeitsunfähigkeit führten. Sie werde rückwirkend per 1. Juli 2005 ein Einlageblatt zum Reglement erstellen, welches die Einschränkungen betreffend die bereits zu Versicherungsbeginn bestehende Krankheit enthält. Mit Schreiben vom 26. November 2007 teilte die Stiftung X._ G._ unter Beilage des Briefes der AXA Winterthur vom 23. November 2007 einschliesslich des Einlageblattes mit, sofern er mit den angemeldeten Einschränkungen einverstanden sei, würde entsprechend der Versicherungsschutz gewährt. Andernfalls werde entsprechend der gesetzlichen Regelung von der Versicherung zurückgetreten.
B. Am 7. Mai 2008 liess G._ beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage einreichen mit den Rechtsbegehren, die Stiftung X._ sei zu verpflichten, ihm die ihm zustehenden Invaliditätsleistungen aus freiwilliger beruflicher Vorsorge für Selbstständigerwerbende, zuzüglich Zins zu 5 % auf den seit Anspruchsbeginn aufgelaufenen Rentenguthaben ab jeweiligem Verfall, auszurichten und die Sache sei zur betraglichen Festsetzung der Leistungen an die Vorsorgeeinrichtung zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 27. Januar 2010 wies das Sozialversicherungsgericht die Klage ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt G._ die vorinstanzlich gestellten Anträge erneuern; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Die Stiftung X._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Nach der Rechtsprechung beurteilen sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach den statutarischen und den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung, bei Fehlen entsprechender Normen analogieweise gemäss Art. 4 ff. des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1; vgl. <ref-ruling> E. 4 und 5 S. 286 ff.; Urteil 9C_194/2008 vom 6. Oktober 2008). Mangels entsprechender reglementarischer Bestimmungen der Stiftung X._ sind im vorliegenden Fall die <ref-law> anwendbar.
1.2 Während <ref-law> die Anzeigepflicht des Antragstellers beim Vertragsabschluss statuiert, sind in <ref-law> die Folgen der verletzten Anzeigepflicht festgehalten. Diese Bestimmung lautete in der bis 31. Dezember 2005 gültig gewesenen Fassung wie folgt: Wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrentatsache, die er kannte oder kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, so ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden, wenn er binnen vier Wochen, nachdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, vom Vertrag zurücktritt. <ref-law> (in der seit 1. Januar 2006 geltenden Fassung) bestimmt was folgt: Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen (Abs. 1 Satz 1), wobei das Kündigungsrecht vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, erlischt (Abs. 2).
Ob mit Blick auf die seitens der Stiftung X._ behauptete Anzeigepflichtverletzung des Beschwerdeführers in der Ergänzung zur Anmeldung vom 25. Mai 2005 die altrechtliche oder aufgrund des Vertragsbeginns am 1. Januar 2006 die revidierte, seit 1. Januar 2006 in Kraft stehende Fassung des <ref-law> massgebend ist, kann offenbleiben, wie aus den nachstehenden Erwägungen erhellt.
2. 2.1 Die Vorinstanz gelangte zur Auffassung, der Beschwerdeführer habe die Anzeigepflicht verletzt, indem er die Frage nach der regelmässigen Einnahme von Medikamenten verneinte, obwohl er seit Jahren den Betablocker Inderal benötigt habe, um seiner Arbeit als Kieferorthopäde ungestört nachgehen zu können. Weiter habe er es versäumt, den seit Jahren vorliegenden Tremor offenzulegen. Die Beschwerdegegnerin sei daher befugt gewesen, vom Vorsorgevertrag zurückzutreten; dies habe sie denn auch innert Frist getan.
2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen einer Anzeigepflichtverletzung. Überdies stellt er sich auf den Standpunkt, dass die Stiftung X._ keine formgültige Rücktrittserklärung abgegeben habe. Das Schreiben vom 26. November 2007 genüge den Anforderungen gemäss Rechtsprechung nicht.
2.3 Ob die Ansicht des Sozialversicherungsgerichts in Bezug auf das Bestehen einer Anzeigepflichtverletzung vor Bundesrecht standhält oder ob insoweit der Auffassung des Beschwerdeführers gefolgt werden müsste, braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, da es jedenfalls an einer rechtsgültigen Rücktrittserklärung gebricht (E. 3 hienach).
3. 3.1 Gemäss der zu <ref-law> (in der bis Ende 2005 gültig gewesenen Fassung) ergangenen Rechtsprechung muss eine Rücktrittserklärung, um beachtlich zu sein, ausführlich auf die verschwiegene oder ungenau mitgeteilte Gefahrstatsache hinweisen. Eine Rücktrittserklärung, welche die ungenau beantwortete Frage nicht erwähnt, ist zu wenig ausführlich (<ref-ruling> E. 2.1 S. 714 mit Hinweisen). An dieser Praxis ist in Anwendung von <ref-law> in der revidierten Fassung festzuhalten, zumal dessen den Rücktritt vom Vertrag betreffenden Absätze 1 und 2 im Vergleich zur alten Fassung lediglich redaktionelle Änderungen aufweisen. Es ist deshalb auch unerheblich, ob die alt- oder die neurechtliche Fassung des <ref-law> zur Anwendung gelangt.
3.2 Das Schreiben der Stiftung X._ vom 26. November 2007 an den Beschwerdeführer kann nicht als rechtsgültiger Rücktritt vom Vorsorgevertrag betrachtet werden. Der Rücktritt wird lediglich bedingt erklärt. Zunächst bietet die Stiftung dem Beschwerdeführer die Fortdauer des Versicherungsschutzes an, sofern er mit den (von der AXA Winterthur am 23. November 2007) angemeldeten Einschränkungen, d.h. einem Vorbehalt für eine Erwerbsunfähigkeit wegen psychischer Erkrankungen und Folgen davon während fünf Jahren ab Versicherungsbeginn, einverstanden sei. Der Folgesatz lautet: Andernfalls wird gestützt auf <ref-law> von der Versicherung zurückgetreten. Damit wird lediglich ein Rücktritt in Aussicht gestellt; hingegen ist die Beschwerdegegnerin aufgrund dieses Schreibens nicht vom Vorsorgevertrag zurückgetreten, und es ist sogar offen, ob sie dies künftig tun würde, da sie diesen Schritt vom Verhalten des Beschwerdeführers abhängig macht. Gerade bei derart weitreichenden Willenserklärungen muss Klarheit und Eindeutigkeit verlangt werden. Da es im vorliegenden Fall hieran fehlt, ist vom Fortbestehen des Vertrages auszugehen. Soweit die Vorinstanz zur gegenteiligen Annahme gelangt ist, hat sie Bundesrecht verletzt. Ob der Hinweis im Schreiben der Stiftung vom 26. November 2007 auf den beigelegten Brief der AXA Winterthur vom 23. November 2007 den Anforderungen der Rechtsprechung an eine Rücktrittserklärung (E. 3.1 hievor) genügen würde, oder ob vielmehr das Rücktrittsschreiben selbst die verschwiegene oder ungenau mitgeteilte Gefahrstatsache erwähnen muss, kann bei der gegebenen Rechtslage offenbleiben.
4. Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer Anspruch auf die reglementarischen Invalidenleistungen aus der freiwilligen beruflichen Vorsorge, deren Höhe die Vorsorgeeinrichtung festlegen wird (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 452). Ab Einreichung der Klage hat die Stiftung dem Beschwerdeführer auf jenen Rentenbetreffnissen, die bis zur Eröffnung des vorliegenden Urteils fällig werden, einen Verzugszins von 5 % zu bezahlen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4c S. 135; SZS 1997 S. 465).
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat dem Beschwerdeführer überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 2010 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf die reglementarischen Invalidenleistungen aus der freiwilligen beruflichen Vorsorge für Selbstständigerwerbende, zuzüglich Zins zu 5 % seit 7. Mai 2008, hat.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. Mai 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['378c3e13-de53-4b93-aebc-a617672b6579', 'df82b0ea-a1e0-4486-9106-013dd0d99c02', '9d0052e6-ed17-4dbb-8f9e-f103765f8714', '92e69b0d-942a-48b4-8b14-2f74c3187b66'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb'] |
0e9283c1-bd71-44ab-880b-98d85f5ba112 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. X._ gelangte am 26. Mai 2008 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit der Erklärung, nicht gewillt zu sein, die Kosten des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 25. September 2007 zu begleichen, zumal der damals urteilende Einzelrichter befangen gewesen sei. Er beantrage daher die Aufhebung dieses Entscheids und die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Mit Verfügung vom 5. Juni 2008 trat der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts auf das Revisionsgesuch nicht ein. Er erachtete - da der damalige Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen worden sei - dieses für zuständig, über das Revisionsgesuch zu befinden, hielt aber zugleich fest, dass ein kantonalrechtlicher Revisionsgrund nicht gegeben sei, und selbst wenn auf das Gesuch eingetreten würde, dieses abgewiesen werden müsste. Mit seinem Entscheid übermittelte der Einzelrichter die Akten dem Bundesgericht.
2. Die Revision eines Urteils des Bundesgerichts kann nur verlangt werden, wenn eine der Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt ist. <ref-law> führt vier Verfahrensvorschriften an, deren Missachtung eine Revision rechtfertigt, nämlich Vorschriften über die Besetzung des Gerichts (lit. a), die Verletzung der Dispositionsmaxime (lit. b), das Übergehen von Anträgen (lit. c) und die Versehensrüge (lit. d). Sie beziehen sich auf das bundesgerichtliche Verfahren. Die Verletzung einer Ausstandsvorschrift im kantonalen Verfahren ist kein Revisionsgrund nach <ref-law>. Nicht einschlägig sind sodann die Revisionsgründe von Art. 122 (Verletzung der EMRK) und von <ref-law> (Einwirkung auf das Urteil durch ein Verbrechen oder Vergehen). Was schliesslich den Revisionsgrund von <ref-law> (neue Tatsachen oder Beweismittel) betrifft, so hat das Bundesgericht entschieden, dass sich dieser Revisionsgrund unter Vorbehalt von Tatsachen, die im bundesgerichtlichen Verfahren von Amtes wegen abzuklären sind, allein auf Urteile bezieht, in welchen das Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz durch eigene ersetzt hat (<ref-ruling>). Das trifft hier nicht zu. Es ergibt sich somit, dass kein bundesrechtlicher Revisionsgrund vorliegt.
3. Auf das Revisionsgesuch ist demnach nicht einzutreten. Da es nicht der Gesuchsteller war, der das Gesuch dem Bundesgericht zur Entscheidung unterbreitete, sondern das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, sind keine Kosten zu erheben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. August 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Favre Störi | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['ec6753c4-1f2f-4105-bbe6-e438220bc14f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0e92b13a-f53d-42c6-9662-ebf7638977ac | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A.a Die X._ AG (vormals: Q._ SA) hat ihren Sitz in A._/BE und bezweckt den Handel mit Maschinen und Geräten der Land-, Kommunal- und Baumaschinenbranche sowie das Ausführen von Reparatur- und Servicearbeiten an diesen Handelsgütern.
Die Y._ & Co. AG hat ihren Sitz in B._/BE und bezweckt die Entwicklung, die Herstellung und den Vertrieb von Maschinen, Fahrzeugen und deren Komponenten insbesondere für die Landwirtschaft, die Kommunaltechnik und den Hoch- und Tiefbau.
Die Z._ Holding AG ist eine Holdinggesellschaft mit Sitz in C._/TG.
A.b Im Jahr 2010 trugen die Y._ & Co. AG sowie die Z._ Holding AG als Klägerinnen und die damalige Q._ AG als Beklagte einen Streit vor dem Handelsgericht des Kantons Bern aus.
Am 14. Dezember 2010 schlossen die Parteien vor dem Handelsgericht einen gerichtlichen Vergleich mit folgendem Wortlaut ab:
"1. Die Beklagte verpflichtet sich, sich von 'Q._ SA' umzufirmieren zu 'X._ SA'.
2. Sie hat diese Änderung bis zum 30.06.2011 vorzunehmen und bei den zuständigen Handelsregisterämtern anzumelden.
3. Die Beklagte verpflichtet sich, ihren bisherigen Marktauftritt beizubehalten und ihn mit dem Zusatz 'X._', deutlich lesbar und ebenfalls auf gelben Hintergrund mit schwarzer Schrift, zu ergänzen.
[Logo "Q._" in schwarzer Schrift auf gelbem Hintergrund]
Die Ergänzung des Marktauftritts hat bis zum 30.06.2011 zu erfolgen.
4. Die Klägerinnen erklären sich mit dem unter Ziff. 3 umschriebenen Marktauftritt und einer allfälligen Eintragung als Wort-Bild-Marke einverstanden.
5. Die Gerichtskosten von CHF 4'000.00 werden halbiert.
6. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
7. Die drei Parteien bestätigen, je ein Exemplar dieses Vergleichs im Original erhalten zu haben."
Am 23. Juni 2011 firmierte sich die Q._ AG in X._ AG um.
In der Folge kamen die Y._ & Co. AG und die Z._ Holding AG indessen zum Schluss, die X._ AG komme ihren Verpflichtungen gemäss Ziffer 3 des Vergleichs nicht nach.
B. B.a Mit Vollstreckungsgesuch vom 22. November 2011 gegen die X._ AG stellten die Y._ & Co. AG und die Z._ Holding AG dem Regionalgericht Berner Jura-Seeland die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, Ziff. 3 des am 14. Dezember 2010 vor Handelsgericht des Kantons Bern geschlossenen Vergleichs umgehend zu erfüllen.
2. Es sei gegenüber der Gesuchsgegnerin für den Fall der Unterlassung eine Ordnungsbusse in Höhe von CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung anzuordnen. Überdies sei gegenüber der Gesuchsgegnerin für jede zukünftige Handlung, welche Ziff. 3 des Vergleichs verletzt, eine Ordnungsbusse in Höhe von CHF 1'000.00 anzuordnen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin."
Mit Entscheid vom 18. Januar 2012 wies das Regionalgericht Berner Jura-Seeland das Gesuch ab.
B.b Mit Urteil vom 11. April 2012 hiess das Obergericht des Kantons Bern die von der Y._ & Co. AG und Z._ Holding AG gegen den Entscheid des Regionalgerichts eingelegte Beschwerde gut und ordnete in den Ziffern 1 und 2 des Urteilsdispositivs Folgendes an:
"1. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, Ziffer 3 des am 14. Dezember 2010 vor dem Handelsgericht des Kantons Bern geschlossenen Vergleichs bis spätestens am 31. Mai 2012 zu erfüllen.
2. Für jede festgestellte Unterlassung bzw. Widerhandlung nach Ablauf der Frist wird der Beschwerdegegnerin eine Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 auf Antrag der Berufungsklägerin [recte: Beschwerdeführerinnen] angedroht."
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die X._ AG dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 11. April 2012 aufzuheben und das Vollstreckungsgesuch vom 22. November 2011 sei abzuweisen. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Beschwerdegegnerinnen beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.
D. Mit Präsidialverfügung vom 4. Juni 2012 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung insoweit gutgeheissen, als der Beschwerde die aufschiebende Wirkung mit Bezug auf Ordnungsbussen im Zusammenhang mit Dokumenten, die sich bis zum heutigen Zeitpunkt bereits im Umlauf befinden, gewährt wurde. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Rechtsmittelentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 75 i.V.m. <ref-law>), ist innert der Beschwerdefrist (<ref-law>) von der mit ihren Rechtsbegehren unterlegenen Partei (<ref-law>) eingereicht worden und bei der Streitsache handelt es sich um die Vollstreckung eines Entscheids in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziffer 1 BGG) mit einem Fr. 30'000.-- übersteigenden Streitwert (<ref-law>).
1. 1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Rechtsmittelentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 75 i.V.m. <ref-law>), ist innert der Beschwerdefrist (<ref-law>) von der mit ihren Rechtsbegehren unterlegenen Partei (<ref-law>) eingereicht worden und bei der Streitsache handelt es sich um die Vollstreckung eines Entscheids in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziffer 1 BGG) mit einem Fr. 30'000.-- übersteigenden Streitwert (<ref-law>).
1.2 1.2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, namentlich die Parteivorbringen in denselben (Urteile 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 2; 4A_439/2010 vom 20. Oktober 2011 E. 2.1). Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Die Beschwerdeführerin, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
1.2.2 Die Beschwerdeführerin verkennt diese Grundsätze, soweit sie ihren rechtlichen Vorbringen unter dem Titel "Art. 2 Sachverhalt" eine ausführliche Sachverhaltsdarstellung voranstellt, in der sie den Ablauf der Ereignisse sowie des Verfahrens aus ihrer Sicht schildert. Sie weicht darin in verschiedenen Punkten von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab oder erweitert diese unter Hinweis auf verschiedenste Aktenstücke des kantonalen Verfahrens sowie weiteren Dokumenten, ohne substanziiert Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung geltend zu machen. Ihre Ausführungen haben daher unbeachtet zu bleiben, und es ist ausschliesslich auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt abzustellen.
1.2.2 Die Beschwerdeführerin verkennt diese Grundsätze, soweit sie ihren rechtlichen Vorbringen unter dem Titel "Art. 2 Sachverhalt" eine ausführliche Sachverhaltsdarstellung voranstellt, in der sie den Ablauf der Ereignisse sowie des Verfahrens aus ihrer Sicht schildert. Sie weicht darin in verschiedenen Punkten von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab oder erweitert diese unter Hinweis auf verschiedenste Aktenstücke des kantonalen Verfahrens sowie weiteren Dokumenten, ohne substanziiert Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung geltend zu machen. Ihre Ausführungen haben daher unbeachtet zu bleiben, und es ist ausschliesslich auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt abzustellen.
1.3 1.3.1 Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444). Dabei hat die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen; Verweise auf andere Rechtsschriften, insbesondere im kantonalen Verfahren eingereichte, sind unbeachtlich (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f., je mit Verweisen).
1.3.2 Auch diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin, soweit sie der Vorinstanz an mehreren Stellen ihrer Beschwerdeschrift pauschal eine Verletzung von "<ref-law> (Willkürverbot) und 29 ff. BV (Unzulässige Einschränkung der Prüfung, Verstoss gegen Verfahrensgarantien, Verstoss gegen die Rechte im gerichtlichen Verfahren und Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit" vorwirft, ohne diese angeblichen Verfassungsverstösse substanziiert und in Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen darzulegen und aufzuzeigen. Darauf ist nicht einzutreten. Dies gilt namentlich auch für den unter Titel "Art. 4 Nichtbeachten wesentlicher und aktenkundiger Elemente des Sachverhalts" erhobenen Vorwurf, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör (<ref-law>) der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie "wesentliche Fakten, welche zu einem abweisenden Entscheid der Begehren der Beschwerdegegnerinnen geführt hätte," unbeachtet gelassen habe. Zur Begründung dieser Rüge führt die Beschwerdeführerin auf S. 12 f. zwar eine ganze Liste von Tatsachen auf, welche die Vorinstanz angeblich unbeachtet gelassen habe, zeigt dabei aber nicht in einer den Begründungsanforderungen von <ref-law> genügenden Weise auf, dass sie diese Tatsachen vor der Vorinstanz auch gehörig behauptet und entsprechende Beweismittel rechtzeitig und formrichtig angeboten hat.
2. Unter dem Titel "Art. 3 Überschreitung der Kompetenz der Vorinstanz" wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, diese habe die zu vollstreckende Ziffer 3 des Vergleichs "ausgelegt" und dabei die dort gewählte offene Formulierung in unzulässiger Weise "unnötig und in massiver Überschreitung ihrer Kompetenz" eingeengt. Damit habe die Vorinstanz gegen "<ref-law> i.V.m. <ref-law> und <ref-law>" sowie "<ref-law> (Willkürverbot) und 29 ff. BV (Unzulässige Einschränkung der Prüfung, Verstoss gegen Verfahrensgarantien, insbesondere Überschreitung der Entscheidkompetenzen, Verstoss gegen die Rechte im gerichtlichen Verfahren)" verstossen.
Die Rüge ist unbegründet. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz die zu vollstreckende Ziffer 3 des Vergleichs nämlich in keiner Weise ausgelegt. Die Vorinstanz hat in der Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Vollstreckungsentscheids vielmehr integral auf Ziffer 3 des Vergleichs verwiesen und angeordnet, diese sei bis spätestens am 31. Mai 2012 zu erfüllen. Damit hat die Vorinstanz die im Vergleich vereinbarte Verpflichtung, gemäss welcher die Beschwerdeführerin ihren bisherigen Marktauftritt beizubehalten und ihn mit dem Zusatz "X._" deutlich lesbar und ebenfalls auf gelben Hintergrund mit schwarzer Schrift zu ergänzen hat, ohne jegliche Auslegung telle quelle vollstreckt. Sie hat dabei einzig eine Frist angesetzt, innerhalb derer die Beschwerdeführerin die genannte Leistung zu erbringen hat. Von einer Auslegung des Vergleichs oder einer wie auch immer gearteten Konkretisierung oder "Einengung" des darin enthaltenen Pflichtenprogramms kann keine Rede sein.
3. Unter dem Titel "Art. 5 Mangelnde Vollstreckbarkeit der Ziffer 3 des Vergleiches vom 14.12.2010" macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Vollstreckbarkeit von Ziffer 3 des Vergleichs bejaht. Der Regelungsinhalt von Ziffer 3 sei mangels "Praktikabilität" "materiell" nicht vollstreckbar. Bis heute befänden sich Tausende von Dokumentationsseiten, wie gültige Preislisten sowie von Dritten genutzte Marktauftritte (Drittlogos, Werbeinserate, Merchandise-Produkte etc.), auf dem Markt. Diese Dokumente seien dem Herrschaftsbereich der Beschwerdeführerin entzogen. Es sei der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen, diese Dokumente bis zum 30. Juni 2011 zu entfernen.
3.1 Nach <ref-law> ist ein Entscheid vollstreckbar, wenn er rechtskräftig ist und das Gericht die Vollstreckung nicht aufgeschoben hat (lit. a) oder noch nicht rechtskräftig ist, jedoch die vorzeitige Vollstreckung bewilligt worden ist (lit. b).
Unter den Begriff des Entscheids im Sinne dieser Norm fallen auch Entscheidsurrogate wie etwa der gerichtliche Vergleich (LORENZ DROESE, in: Basler Kommentar, 2010, N. 19 zu <ref-law>; SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2010, N. 2 zu <ref-law>; NICOLAS JEANDIN, in: Bohnet et al. (Hrsg.), Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu <ref-law>).
Da ein gerichtlicher Vergleich lediglich mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Revision angefochten werden kann (<ref-law>; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, S. 7380), erwächst er umgehend mit seinem Abschluss in formelle Rechtskraft (statt aller GEORG NÄGELI, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2010, N. 33 zu <ref-law>). Er ist damit formell vollstreckbar i.S. von <ref-law>.
3.2 Zur formellen Vollstreckbarkeit i.S. von <ref-law> tritt als weitere Vollstreckbarkeitsvoraussetzung die tatsächliche Möglichkeit hinzu, die im Entscheid oder Entscheidsurrogat festgestellte Leistungspflicht zu vollstrecken (DROESE, a.a.O., N. 16 zu <ref-law>). Hierzu ist namentlich erforderlich, dass der formell vollstreckbare Entscheid die durchzusetzende Pflicht in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht so klar bestimmt, dass das Vollstreckungsgericht diesbezüglich keine eigene Erkenntnistätigkeit entfalten muss (DROESE, a.a.O., N. 16 zu <ref-law>; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, N. 2 zu <ref-law>, S. 1444 f.).
3.3 Die mit dem angefochtenen Entscheid vollstreckte Ziffer 3 des Vergleichs ist formell rechtskräftig und damit i.S. von <ref-law> formell vollstreckbar, was auch die Beschwerdeführerin zugibt. Der Regelungsinhalt der genannten Ziffer, also die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, ihren bisherigen Marktauftritt beizubehalten und ihn bis am 30. Juni 2011 mit dem Zusatz "X._" deutlich lesbar und ebenfalls auf gelben Hintergrund mit schwarzer Schrift zu ergänzen, ist sodann auch in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht hinreichend bestimmt. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz denn auch keine eigene Erkenntnistätigkeit entfaltet, sondern Ziffer 3 ohne Ergänzung oder Konkretisierung telle quelle vollstreckt (vgl. oben E. 2). Wenn die Beschwerdeführerin rügt, der Regelungsinhalt von Ziffer 3 des Vergleiches sei für sie nicht praktikabel, wendet sie sich in der Sache gegen den ausgehandelten Inhalt des Vergleiches. Dieser bzw. dessen Angemessenheit bildet jedoch nicht Gegenstand des Vollstreckungsverfahrens. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Vollstreckbarkeit des Vergleiches zu Unrecht bejaht, ist unbegründet.
4. Unter dem Titel "Art. 6 Verstoss gegen die Beweisregeln im Vollstreckungsverfahren" wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz schliesslich vor, diese habe sich bei ihrem Entscheid ausschliesslich auf Tatsachenbehauptungen der Beschwerdegegnerinnen gestützt, ohne entsprechende Abnahme und Würdigung von Beweisen. Sie habe namentlich nicht geprüft, ob die von den Beschwerdegegnerinnen vorgelegten Urkunden mit dem alten Marktauftritt der Beschwerdeführerin vor oder nach dem 30. Juni 2011 hergestellt bzw. publiziert wurden.
4.1 Gemäss <ref-law> kann der Vollstreckungsgegner materiell gegen die Vollstreckbarkeit einwenden, dass seit Eröffnung des Entscheids Tatsachen eingetreten sind, welche der Vollstreckbarkeit entgegenstehen, wie insbesondere Tilgung, Stundung, Verjährung oder Verwirkung der geschuldeten Leistung. Dabei sind Tilgung und Stundung mit Urkunden zu beweisen. Die Beweislast für solche materiellen Einwendungen gegen die Leistungspflicht trägt der Vollstreckungsgegner (KOFMEL EHRENZELLER, a.a.O., N. 13 zu <ref-law>; DROESE, a.a.O., N. 38 zu <ref-law>; TREZZINI, a.a.O., S. 1459).
4.2 Mit ihren Vorbringen macht die Beschwerdeführerin in der Sache wie bereits in den kantonalen Verfahren geltend, sie sei ihrer Verpflichtung gemäss Ziffer 3 des Vergleichs hinreichend nachgekommen, habe diese also entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerinnen erfüllt. Die Vorinstanz kam demgegenüber zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin nach dem im Vergleich festgesetzten Stichdatum des 30. Juni 2011 den Zusatz "X._" in diversen Fällen jedenfalls nicht in deutscher Sprache und nicht deutlich lesbar verwendet habe. Insoweit die Vorinstanz damit den Nachweis nicht für erbracht hielt, dass die Beschwerdeführerin ihre aus Ziffer 3 des Vergleiches fliessende Leistungspflicht erfüllt hat, hat sie zu Recht zulasten der Beschwerdeführerin entschieden, trägt diese doch für die materiellen Einwendungen gegen die Leistungspflicht die Beweislast. Die Rüge, die Vorinstanz habe gegen Beweisregeln im Vollstreckungsverfahren verstossen, ist unbegründet.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Dezember 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni | CH_BGer_004 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | ['98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0e93052e-36b8-47ad-b941-ee00b0277beb | 2,003 | de | Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. Mit Urteil vom 22. Oktober 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine Beschwerde von Dr. med. X._ im Zusammenhang mit der strassenpolizeilichen Bewilligung zur Beseitigung einer Rabatte ab. Hiergegen ist X._ an das Bundesgericht gelangt mit dem Antrag, "die Angelegenheit zu überprüfen".
1. Mit Urteil vom 22. Oktober 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine Beschwerde von Dr. med. X._ im Zusammenhang mit der strassenpolizeilichen Bewilligung zur Beseitigung einer Rabatte ab. Hiergegen ist X._ an das Bundesgericht gelangt mit dem Antrag, "die Angelegenheit zu überprüfen".
2. Seine Eingabe erweist sich als offensichtlich unzulässig bzw. unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden:
2.1 Der angefochtene Entscheid erging in Anwendung der kantonalen Verkehrssicherheitsverordnung (Verordnung vom 15. Juni 1983 über die Anforderungen an die Verkehrssicherheit und die Sicherheit von Strassenkörpern; VerkehrssicherheitsV), weshalb dagegen nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (vgl. Art. 84 OG). Diese setzt als ausserordentliches Rechtsmittel nicht einfach das kantonale Verfahren fort, sondern dient ausschliesslich der Kontrolle der Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Akts. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift deshalb die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1d S. 201, 110 Ia 1 E. 2a S. 3). Der Beschwerdeführer muss sich mit der Begründung im angefochtenen Entscheid in verfassungsrechtlicher Hinsicht im Einzelnen auseinandersetzen; auf bloss appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. b). Ob die vorliegende Eingabe diesen Begründungsanforderungen genügt, erscheint zweifelhaft, kann aber im Hinblick auf den Ausgang des Verfahrens dahin gestellt bleiben.
2.2 Der Beschwerdeführer stellt nicht in Frage, dass die Ein- und Ausfahrt auf seinen Parkplatz nur vorwärts erfolgen darf und dass zur Sicherstellung dieser Pflicht eine Trennung von der Strasse durch Rabatten, Abschrankungen, Mauern oder dergleichen zu erfolgen hat (§ 16 VerkehrssicherheitsV). Er macht einzig geltend, dass in anderen Fällen, diese Vorschrift nicht durchgesetzt worden sei, was ihm einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht verschaffe. Dabei gehe es entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht um einige wenige, sondern um 29 Fälle, wie er dies dem Gericht am 12. November 2003 mitgeteilt habe. Seine Ausführungen lassen den angefochtenen Entscheid indessen nicht verfassungswidrig erscheinen: Das Verwaltungsgericht hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht zutreffend wiedergegeben und zu Recht festgehalten, dass kein Anspruch auf eine solche besteht, falls lediglich in einem oder in einigen wenigen Fällen eine vom Gesetz abweichende Behandlung dargetan ist (<ref-ruling> E. 4a S. 451 f.). Der Beschwerdeführer hat vor der Baurekurskommission einen einzigen anderen, im Übrigen nicht vergleichbaren Fall genannt, weshalb das Verwaltungsgericht auf einen zweiten, erst bei ihm angeführten nicht weiter eingehen konnte, da es sich dabei um ein unzulässiges neues Vorbringen handelte (vgl. § 52 Abs. 2 des Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen). Die weiteren Fälle teilte der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht erst mit, nachdem er den angefochtenen Entscheid erhalten hatte; seine entsprechenden Ausführungen bilden deshalb im vorliegenden Verfahren ihrerseits unzulässige Noven (vgl. <ref-ruling> E. 1a mit Hinweisen; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 369 ff.). Es wäre am Beschwerdeführer gewesen, den entsprechenden Einwand vor der Baurekurskommission und dem Verwaltungsgericht hinreichend substantiiert vorzubringen, was diese hätte veranlassen können, einen Augenschein vorzunehmen. Im Übrigen belegt die Tatsache, dass allenfalls in mehreren ähnlich gelagerten anderen Fällen entsprechende Hindernisse bewilligter- oder unbewilligterweise beseitigt wurden, nicht, dass die zuständigen Behörden nicht bereit wären, eine gesetzeskonforme Praxis zu befolgen und durchzusetzen.
2.3 Ist die Beschwerde nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird, hat der unterliegende Beschwerdeführer die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Dezember 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', '18a6941d-5e46-4192-9289-fc288cb67988', '7cd68c11-d475-4140-8fc4-bd0adf66958e'] | [] |
|
0e9372f4-c833-4489-af49-da4292873eb5 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Der 1962 geborene, beim Kanton Y._ als Architekt angestellt gewesene und dadurch bei der Visana Versicherungen AG, Bern (im Folgenden: Visana), gegen die Folgen von Unfällen obligatorisch versicherte B._ erlitt am 7. Juli 2006 beim Badminton-Spiel einen Achillessehnenriss am rechten Fussgelenk, welcher chirurgisch behandelt werden musste (Achillessehnennaht mit Achillessehnenplastik; Operationsbericht des Dr. med. A._, Chefarzt, Chirurgische Klinik des Spitals X._ vom 8. Juli 2006) und weitere medizinische Behandlung notwendig machte (Orthesenversorgung; Physiotherapie; medikamentöse und andere [Kompressionsstrumpf] Thromboseprophylaxe; vgl. weitere Berichte des Dr. med. A._ vom 10. und 13. Juli sowie 29. September 2006). Ab 1. September 2006 arbeitete der Versicherte wieder vollzeitlich. Die Visana erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld). Wegen einer Unterschenkelthrombose rechts war der Versicherte vom 22. Oktober bis 14. November 2006 erneut vollständig arbeitsunfähig (vgl. Berichte der Dres. med. A._ vom 31. Oktober 2006, 9. Januar und 14. Februar 2007 sowie H._, Allgemeine Medizin FMH vom 3. Februar 2007). Nach zusätzlichen medizinischen Abklärungen (vgl. Berichte der Dres. med. A._ vom 2. April 2007 und V._, Vertrauensärztlicher Dienst, vom 13. April 2007) stellte die Visana die gesetzlichen Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung ab 20. September 2006 mit der Begründung ein, spätestens zu diesem Zeitpunkt seien die unfallbedingten Verletzungen ausgeheilt gewesen; ein Kausalzusammenhang zwischen der danach aufgetretenen Thrombose mit dem Unfall vom 7. Juli 2006 sei zu verneinen (Verfügung vom 30. April 2007 und Einspracheentscheid vom 14. Juni 2007).
B. Hiegegen reichte B._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein. Die Visana legte eine weitere vertrauensärztliche Beurteilung des Dr. med. V._ vom 30. Juli 2007 auf. Das kantonale Gericht holte einen Zusatzbericht des Dr. med. H._ vom 10. November 2007 ein, zu welchem die Visana eine Stellungnahme des Dr. med. V._ vom 26. November 2007 eingab, und wies die Beschwerde ab (Entscheid vom 16. April 2008).
C. Mit einer als "Einsprache" bezeichneten Beschwerde beantragt B._, "der Fall sei unter vollständigem Einbezug der vorliegenden Fakten durch das Bundesgericht neu zu beurteilen".
Die Visana schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die letztinstanzlich als "Einsprache" bezeichnete, gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Bern vom 16. April 2008 gerichtete Eingabe erfüllt die seit 1. Januar 2007 (In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]) geltenden Anforderungen an eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 5 BGG in Verbindung mit Art. 82 lit. a und 86 Abs. 1 lit. d BGG sowie <ref-law>).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer über den 20. September 2006 hinaus Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung (Heilbehandlung; Taggeld) beanspruchen kann. Die Parteien sind sich darin uneinig, ob die Mitte Oktober 2006 festgestellte tiefliegende Venenthrombose im rechten Unterschenkel natürlich kausale Folge des Unfalles vom 7. Juli 2006 ist, was der Beschwerdeführer bejaht, die Visana hingegen verneint.
3. Gemäss <ref-law> kann die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden, wenn sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet (vgl. auch <ref-law>).
4. 4.1 Die Vorinstanz hat die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 119 V 335 E. 2b/bb S. 341 f., je mit Hinweisen), dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 2.1 S. 153 mit Hinweisen) sowie den von der Judikatur entwickelten allgemeinen Grundsätze der freien Beweiswürdigung und des Beweiswertes eines Arztberichtes (<ref-ruling> E. 3a S. 352), insbesondere eines reinen Aktengutachtens (Urteil I 394/00 vom 18. Dezember 2001 E. 3b; RKUV Nr. U 56 S. 370 E. 5b [in <ref-ruling> nicht publiziert]; vgl. auch <ref-ruling> E. 2f S. 58), zutreffend festgehalten. Darauf wird verwiesen.
4. 4.1 Die Vorinstanz hat die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 119 V 335 E. 2b/bb S. 341 f., je mit Hinweisen), dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 2.1 S. 153 mit Hinweisen) sowie den von der Judikatur entwickelten allgemeinen Grundsätze der freien Beweiswürdigung und des Beweiswertes eines Arztberichtes (<ref-ruling> E. 3a S. 352), insbesondere eines reinen Aktengutachtens (Urteil I 394/00 vom 18. Dezember 2001 E. 3b; RKUV Nr. U 56 S. 370 E. 5b [in <ref-ruling> nicht publiziert]; vgl. auch <ref-ruling> E. 2f S. 58), zutreffend festgehalten. Darauf wird verwiesen.
4.2 4.2.1 Das kantonale Gericht erwog in einlässlicher Darlegung der medizinischen Unterlagen, Dr. med. V._ habe sich ein gesamthaft lückenloses Bild über Anamnese, Verlauf und Gesundheitszustand machen können, weshalb keine Gründe gegen eine reine Aktenbegutachtung sprächen. Gemäss den überzeugenden Stellungnahmen des Dr. med. V._ sei erstellt, dass das nach dem Eingriff vom 8. Juli 2006 vorübergehend erhöhte Thromboserisiko nach korrekt durchgeführter Thromboseprophylaxe und nachdem das Bein ohne stützende Hilfsmittel wieder praktisch uneingeschränkt belastet werden konnte, Ende August oder Anfang September 2006 wieder auf ein "Normalrisiko" gesunken sei. Der Umstand, dass beim Versicherten keine allgemein erhöhte Thromboseneigung bestehe, sei unerheblich. Massgeblich sei aus unfallversicherungsrechtlicher Sicht allein, ob der Unfall bzw. die Operation das Auftreten einer Thrombose Mitte Oktober 2006 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Sinne einer Teilursache begünstigt habe, was zu verneinen sei. An diesem Ergebnis vermöge die Einschätzung des Dr. med. A._, wonach die Wahrscheinlichkeit, dass die Thrombose auch ohne Unfall aufgetreten wäre, sehr klein sei, nichts zu ändern. Dieser Arzt begnüge sich mit der Feststellung, es bestehe seiner Ansicht nach ein direkter Zusammenhang zwischen Unfall und Thrombosebildung.
4.2.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Thrombose sei am selben Ort aufgetreten wie die durch den Eingriff an der Achillessehne am rechten Fussgelenk hervorgerufenen Schmerzen und Schwellungen. Angesichts der "Tatsache", dass bis zur Hälfte aller Thrombosen nach einer Operation zunächst nicht erkannt würden, sowie des von Dr. med. A._ anlässlich der Sonografie vom 25. Oktober 2006 erhobenen Befundes, es liege ein nicht mehr ganz frischer Thrombus vor, sei die Unfallkausalität erstellt. "Die evidente Befangenheit des Vertrauensarztes der Beschwerdegegnerin erfordert im vorliegenden Fall zwingend die Einholung einer neutralen Beurteilung durch einen Gerinnungsexperten (Hämatologen)".
4.2.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Thrombose sei am selben Ort aufgetreten wie die durch den Eingriff an der Achillessehne am rechten Fussgelenk hervorgerufenen Schmerzen und Schwellungen. Angesichts der "Tatsache", dass bis zur Hälfte aller Thrombosen nach einer Operation zunächst nicht erkannt würden, sowie des von Dr. med. A._ anlässlich der Sonografie vom 25. Oktober 2006 erhobenen Befundes, es liege ein nicht mehr ganz frischer Thrombus vor, sei die Unfallkausalität erstellt. "Die evidente Befangenheit des Vertrauensarztes der Beschwerdegegnerin erfordert im vorliegenden Fall zwingend die Einholung einer neutralen Beurteilung durch einen Gerinnungsexperten (Hämatologen)".
4.3 4.3.1 Nach der Rechtsprechung lässt die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, nicht schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztberichten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters allerdings ein strenger Massstab anzulegen (<ref-ruling> E. 3b/ee S. 354 mit Hinweis). Eine derartige Ausgangslage bestand hier nicht. Der Beschwerde ist denn auch eine substantiierte Begründung des Vorbringens, Dr. med. V._ sei befangen, nicht zu entnehmen. Es kann daher offen bleiben, ob die erstmals im letztinstanzlichen Verfahren erhobene Rüge überhaupt zu hören ist.
4.3.2 Dr. med. V._ zitiert in der Stellungnahme vom 30. Juli 2007 unter der Rubrik "Grundlagen" eine medizinische Abhandlung, wonach die Prophylaxe venöser Thrombosen u.a. bei hinkfreiem Gehen (Schmerz- oder Schonhinken) und Erreichen eines normalen Bewegungsumfangs sowie einer normalen Bewegungsfrequenz der grossen Gelenke (Sprunggelenk, Kniegelenk, Hüftgelenk), in der Regel frühestens nach zwei bis drei Wochen abgebrochen werden darf. Unter der Rubrik "Zum vorliegenden Fall" hält er weiter fest, gemäss Auskünften des Dr. med. A._ sei die bei der Operation vom 8. Juli 2006 begonnene medikamentöse Thromboseprophylaxe am 22. August 2006 durch Kompressionsstrümpfe ergänzt worden. Zu welchem Zeitpunkt diese Massnahmen abgesetzt wurden, sei nicht klar ersichtlich. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die medikamentöse Prophylaxe spätestens Ende August (sieben Wochen postoperativ und ca. eine Woche über die Entfernung der immobilisierenden Orthese hinaus) eingestellt worden sei. Erstmalige Zeichen in Form einer Schwellung des Unterschenkels seien gemäss Auskünften des Dr. med. A._ erstmals Mitte Oktober aufgetreten. Aus medizinischer Sicht sei daher ein Kausalzusammenhang mit dem chirurgischen Eingriff vom 8. Juli 2006 nicht wahrscheinlich.
4.3.3 Diese Darlegungen, worauf die Vorinstanz im wesentlichen abstellte, überzeugen nicht vollumfänglich. Dr. med. A._ wies im Bericht vom 29. September 2006 klar darauf hin, dass das Dorsalextensionsdefizit rechts nach Entfernung der Orthese und regelrechtem Verlauf mit gut abgeheilter Plastik immer noch 10° mit dadurch bedingtem leichtem Hinken beim Gehen betragen hat. Zu diesem Zeitpunkt war weiterhin ärztliche Behandlung (Physiotherapie; je nach Bedarf zusätzliche spezialärztliche Konsultationen; vgl. auch Auskünfte des Dr. med. A._ an Dr. med. V._ vom 14. Februar 2007, wonach "in der Kontrolle vom 19.09.2006 der Verlauf gut ..., der Patient aber noch nicht beschwerdefrei [war]") notwendig. Diesen Umständen hat Dr. med. V._ in der Stellungnahme vom 30. Juli 2007 zu wenig Rechnung getragen, wenn er hinsichtlich der Beurteilung des operationsbedingten Thromboserisikos von einer vollständigen Genesung der Achillessehnenruptur per Ende August oder Anfang September 2006 ausgegangen ist. Jedenfalls lagen noch Ende September 2006 die Voraussetzungen gemäss der von diesem Arzt zitierten medizinischen Lehrmeinung, wonach das operationsbedingte Thromboserisiko erst bei Erreichen des gesundheitlichen Normalzustandes vollständig wegfällt, offenbar nicht vor. Zu einer schlüssigen Beurteilung des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 7. Juli 2006 und dessen Folgen mit der Mitte Oktober 2006 aufgetretenen Thrombose bedarf es daher weiterer ärztlicher Auskünfte, welche von einem oder einer unabhängigen Sachverständigen einzuholen sind.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. April 2008 und der Einspracheentscheid vom 14. Juni 2007 aufgehoben, und die Sache wird an die Visana Versicherungen AG zurückgewiesen, damit sie nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Versicherungsleistungen ab 20. September 2006 neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Visana Versicherungen AG, Bern, auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. August 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grunder | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'f6a1d0ba-248c-4a55-b8ed-a1b5d590a155', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '4074485b-4b19-4cd5-a406-b2b5b5d2f4c0', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0e949cec-f30b-4a4d-9465-56656bb1bc78 | 2,007 | de | In Erwägung,
dass S._ am 5. Dezember 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 14. November 2006 erhoben hat,
dass das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist (AS 2006 1205, 1243), sich das vorliegende Verfahren indessen noch nach OG richtet, weil der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2),
dass am 1. Juli 2006 die neue Fassung von Art. 134 OG (gemäss Revision des IVG vom 16. Dezember 2005) in Kraft getreten ist, wodurch in Streitigkeiten über Leistungen der Invalidenversicherung die sonst für Beschwerdeverfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geltende Kostenlosigkeit aufgehoben worden ist,
dass diese Regelung für alle Beschwerden gilt, die nach dem 30. Juni 2006 eingereicht worden sind (Ziff. II lit. c der Änderung vom 16. Dezember 2005), mithin auch für das vorliegende Verfahren,
dass das Verfahren somit kostenpflichtig und grundsätzlich ein Kostenvorschuss zu erheben ist (Art. 150 Abs. 1 OG),
dass die Präsidentin des Eidgenössischen Versicherungsgerichts S._ mit Verfügung vom 7. Dezember 2006 aufgefordert hat, innert 14 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- zu bezahlen, und angedroht hat, dass bei Nichtleistung innert der gesetzten Frist aus diesem Grunde auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten werde,
dass die Verfügung S._ am 8. Dezember 2006 ausgehändigt worden ist,
dass der Kostenvorschuss innert der gesetzten Frist (unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes gemäss Art. 34 Abs. 1 OG) nicht bezahlt worden ist,
dass androhungsgemäss nach Art. 150 Abs. 4 OG zu verfahren ist,
dass - obwohl das Verfahren an sich kostenpflichtig ist - praxisgemäss bei Nichteintretensentscheiden zufolge unterbliebener oder verspäteter Leistung des Vorschusses keine Gerichtskosten erhoben werden, | erkennt das Bundesgericht:
erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 31. Januar 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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