decision_id
stringlengths 36
36
| year
float64 2k
2.02k
| language
stringclasses 3
values | facts
stringlengths 0
77.4k
| considerations
stringlengths 0
188k
| rulings
stringlengths 0
315k
| chamber
stringclasses 14
values | region
stringclasses 1
value | origin_court
float64 3
142
⌀ | origin_canton
float64 1
27
⌀ | origin_chamber
float64 3
382
⌀ | law_area
stringclasses 4
values | law_sub_area
stringclasses 3
values | cited_rulings
stringlengths 2
7k
| laws
stringlengths 2
1.32k
|
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
0f16078d-d8a8-4e45-a4b4-f45d2701416b | 2,001 | de | A.- B._, geboren 1968, verheiratet, Mutter von vier 1988, 1990, 1995 und 1997 geborenen Kindern, stand seit 1. April 1986 in den Diensten der Firma R._ AG. Mitte Januar 1995 reduzierte sie ihre Tätigkeit als Hilfsarbeiterin von 100 % auf grundsätzlich 50 %, wobei es in der Folge zu insgesamt 649 Kranktagen mit attestierten wechselnden Arbeitsunfähigkeiten von 100 % und 50 % kam. Mit einer vom 30. März 1998 datierenden Vereinbarung lösten die Firma R._ AG und die Versicherte das Arbeitsverhältnis unter Verlängerung der Lohnfortzahlung bis Ende Mai 1998 auf diesen Zeitpunkt hin auf.
Am 18. März 1998 meldete sich B._ bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn zog einen Bericht des Dr. med. M._ bei, Spezialarzt FMH für Innere Medizin, speziell Rheumaerkrankungen, vom 8. April 1998, welcher die Versicherte behandelt hatte. Ferner holte die Verwaltung von der Firma R._ AG den Arbeitgeberbericht (vom 30. April 1998, mit beigelegter Liste Lohnfortzahlung Krankheit und der Auflösungsvereinbarung vom 30. März 1998) ein.
Gestützt auf diese Unterlagen gelangte die Durchführungsstelle zum Schluss, es bestehe zwar in der angestammten Tätigkeit als Hilfsarbeiterin in der Firma R._ AG eine 50 %ige Arbeitsunfähigkeit, hingegen für körperlich leichte Tätigkeiten eine volle Arbeitsfähigkeit. Deren zumutbare Verwertung ergebe ein rentenausschliessendes Invalideneinkommen von Fr. 37'176. -, sodass im Vergleich zum Einkommen ohne Invalidität von Fr. 42'900. - ein Invaliditätsgrad von 12 % resultiere (Vorbescheid vom 20. Mai 1998). Trotz der seitens der Versicherten hiegegen vorgetragenen Einwendungen hielt die Verwaltung an ihrem Standpunkt fest und erliess ohne weitere Abklärungen am 8. Juli 1998 eine auf Ablehnung des Leistungsgesuchs lautende Verfügung.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die hiegegen erhobene Beschwerde, nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels, mit Entscheid vom 7. Mai 1999 ab.
C.- B._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellt sinngemäss den Antrag, es sei eine ergänzende medizinische Abklärung anzuordnen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren um Versicherungsleistungen ist die Kognition des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Kontrolle von Rechtsverletzungen beschränkt; vielmehr hat das Gericht insbesondere auch die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz zu überprüfen (Art. 132 lit. b OG). Ferner ist das Gericht nicht an die Parteibegehren gebunden (Art. 132 lit. c OG). Schliesslich ist das Gericht befugt, seiner Beurteilung Gesichtspunkte zugrunde zu legen, welche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vorgetragen worden sind (<ref-ruling> Erw. 1), dies im Rahmen des Streitgegenstandes und sofern das Aufgreifen nicht gerügter Punkte nach der Aktenlage gerechtfertigt ist (<ref-ruling> f.).
2.- In materiell- und beweisrechtlicher Hinsicht hat das kantonale Gericht die Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Beizupflichten ist insbesondere auch seinen Erwägungen über die gebotene Mitwirkung der Parteien im (vom Untersuchungsgrundsatz geprägten) Verwaltungsverfahren der Invalidenversicherung (vgl. <ref-ruling>). Darauf wird verwiesen.
3.- a) Die vorinstanzlich bestätigte Ablehnung des Anspruchs auf Invalidenrente mangels eines rentenbegründenden Invaliditätsgrades (IV-Stelle: 12 %; kantonales Gericht: 22,1 %) beruht auf der Annahme, dass die Beschwerdeführerin trotz dem diagnostizierten chronisch-rezidivierenden Panvertebral-Syndrom (mit einer im Vordergrund stehenden lumbo-spondylogenen Komponente beidseits rechts mehr als links) sowie trotz dem ärztlicherseits angegebenen maximalen Deconditioning-Syndrom in der Lage ist, eine körperlich leichte Arbeitstätigkeit ohne zeitliche Einschränkung auszuüben. In diesem Sinne hat Dr. med. M._ im Bericht vom 8. April 1998 Stellung genommen. Danach besteht für eine körperlich leichte Tätigkeit in abwechslungsreicher Arbeitshaltung unter Vermeiden stereotyper Arbeitshaltungen, monotoner Arbeitsabläufe, langem Sitzen/Stehen sowie repetitiver Bück- und Hebebelastungen "medizinisch-theoretisch eine volle Arbeitsfähigkeit". Auf der andern Seite hat der gleiche Arzt die Versicherte im angestammten Beruf (als Hilfsarbeiterin der Firma R._ AG) als zu 50 % arbeitsfähig bezeichnet. Es kommt hinzu, dass Dr. med. M._ die (allenfalls von ihm bescheinigten) früheren Perioden von Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf als "ausschliesslich gesundheitlich begründet" bezeichnet.
b) Es fragt sich, ob diese fachärztliche Stellungnahme des Dr. med. M._ zur Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf und seine Angaben zur Zumutbarkeit anderer in Frage kommender Tätigkeiten als im Sinne der Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 1 in fine) erforderliche und schlüssige Grundlage für die Invaliditätsbemessung bezeichnet werden können. Die Frage ist zu bejahen, wenn angenommen werden könnte, dass es sich bei der von der Beschwerdeführerin in der Firma R._ AG während Jahren ausgeübten Hilfsarbeit um eine körperlich schwerere Tätigkeit handelt, hinsichtlich deren aus rheumatologischer Sicht eine bloss 50 %ige Arbeitsfähigkeit zu attestieren ist, wie Dr. med. M._ hervorhebt. Sollte diese Annahme dagegen nicht zutreffen, wäre die Stellungnahme des Dr. med. M._ widersprüchlich.
Im Vorbescheidverfahren hat der (die Beschwerdeführerin damals vertretende) Rechtsanwalt eingewendet, nach Lage der Akten sei unklar, welcher Art die Tätigkeit der Versicherten bei der Firma R._ AG gewesen sei. Die
Arbeitgeberin weise nicht darauf hin, inwiefern die Beschwerdeführerin in ihrer bisherigen Tätigkeit im Problembereich des Rückens beansprucht worden sei. Unter diesen Voraussetzungen sei die von der IV-Stelle angenommene 50 %ige Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf und eine 100 %ige Arbeitsfähigkeit in einer rückenschonenden Tätigkeit in medizinisch-theoretischer Hinsicht wenig überprüfbar. Es werde daher ersucht, bei der bisherigen Arbeitgeberfirma abzuklären, welcher Art die Tätigkeit der Versicherten genau war und wie weit im Verlauf der langen Zeit, in der die Versicherte häufig und regelmässig aus krankheitsbedingten Gründen der Arbeit fernbleiben musste, versucht wurde, ihr eine etwas rückenschonendere Arbeit zuzuweisen. Daraus seien wichtige Hinweise zu gewinnen, ob tatsächlich in einem rückenschonenderen Bereich eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit bestehe.
c) Die IV-Stelle hat sich über diese Einwendungen hinweggesetzt, indem sie weder weitere Abklärungen traf noch sich in der am 8. Juli 1998 erlassenen Ablehnungsverfügung dazu überhaupt äusserte. Das kantonale Gericht hat, auf eine entsprechende Rüge hin, diese Vorgehensweise der Verwaltung unter Berufung auf die gebotene Mitwirkung geschützt, weil die Beschwerdeführerin selber am Besten wisse, welche Tätigkeit sie bei der Firma R._ AG ausgeübt habe. Folglich sei sie auch in der Lage, gegen eine allenfalls unzutreffende Beschreibung dieser Tätigkeit substanziierte Einwände zu erheben. Wenn der behandelnde Arzt diese Arbeit als weniger rückenschonend einstufe als andere, auf die Beschwerden der Versicherten zugeschnittene Hilfsarbeitertätigkeiten, so sei die Verwaltung nicht verpflichtet, von sich aus umfangreiche Abklärungen zu tätigen, um die beiden Beschäftigungen vergleichen zu können und sich damit Anhaltspunkte für die Plausibilisierung des Arztberichtes zu verschaffen, sofern keine substanziierten Einwände gegen die dortigen Aussagen über den Inhalt der Tätigkeit erhoben werden.
Bei dieser Begründung übersieht die Vorinstanz einerseits, dass sich Dr. med. M._ effektiv nicht zur Art der Tätigkeit äusserte, welche die Beschwerdeführerin als Hilfsarbeiterin in der Firma R._ AG ausgeübt hatte. Anderseits weist der Arzt auf die allgemein geringen Ressourcen der Beschwerdeführerin und insbesondere ihre schlechten Deutschkenntnisse hin. Daher ist es zweifelhaft, ob die Beschwerdeführerin in der Lage war, über ihre Berufsarbeit im Einzelnen zuverlässig Auskunft zu geben. Jedenfalls lagen die erforderlichen Informationen nicht vor, um die Stellungnahme des Dr. med. M._ auf ihre Schlüssigkeit hin überprüfen zu können. Wenn es auch mit Blick auf die gebotene Raschheit des Verfahrens (und weitere Überlegungen) durchaus als angezeigt erscheint, dass die IV-Stelle die Rentenanträge speditiv behandelt und rasch verfügt, so rechtfertigt es der angestrebte rasche
Fallabschluss doch nicht, über im Vorbescheidverfahren konkret vorgebrachte Einwände und Anträge stillschweigend hinwegzugehen. Es ist vielmehr Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens, den berichterstattenden Ärzten und Arbeitgebern präzisierende Rückfragen stellen zu können. Dies wird die IV-Stelle hier in Bezug auf die von der Beschwerdeführerin in der Firma R._ AG ausgeübte Arbeit nachholen und, je nach dem Ergebnis, weitere Abklärungen anordnen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 7. Mai 1999 sowie die Ablehnungsverfügung vom 8. Juli 1998 aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Solothurn zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Das kantonale Gericht hat der Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren, entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses, eine Parteientschädigung zuzusprechen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 9. März 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['c5f98ae2-739c-4261-bdbb-7da29eea1e0e'] | [] |
0f16b56d-c380-4690-9e61-1c7e8946bc8a | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 3. Juli 2008 des Kantonsgerichts St. Gallen, das auf eine Rechtsverweigerungsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen eine zweite Vorladung zum Vermittlungsvorstand durch das Vermittleramt Wattwil (im Zusammenhang mit einer Aberkennungsklage der Beschwerdegegnerin über 3.8 Millionen Franken) nicht eingetreten ist, ein Gesuch um aufschiebende Wirkung als gegenstandslos abgeschrieben und ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, soweit nicht gegenstandslos geworden, abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass das Kantonsgericht erwog, die gegen eine prozessleitende Verfügung ohne erheblichen oder nicht wiedergutzumachenden Nachteil gerichtete Rechtsverweigerungsbeschwerde erweise sich zum Vornherein als unzulässig, im Übrigen wäre sie, wenn darauf einzutreten wäre, abzuweisen, weil sich die Nichterwähnung des dem Beschwerdeführer anderweitig bekannten Prozessgegenstandes auf der Vorladung nicht als willkürlich erweise, dem Beschwerdeführer umfassende Akteneinsicht gewährt worden sei, diesem kein Anspruch auf Terminabsprache zustehe (zumal er die behauptete Ferienabwesenheit am Vermittlungstermin weder substantiiert noch belegt habe) und weil schliesslich der Beschwerdeführer auch nicht Opfer von "illegalem Druck + Nötigung" geworden sei (durch die Aufforderung zur Bezeichnung eines Vertreters und durch die angekündigte Nichtbewilligung weiterer Verschiebungsgesuche),
dass die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen, 133 IV 286 E. 1.4 S. 287f.),
dass sich im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise mit den entscheidenden Erwägungen des Kantonsgerichts auseinandersetzt,
dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Kantonsgerichts vom 3. Juli 2008 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr missbräuchlich prozessiert,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und ausserdem missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Vertretung) infolge der Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. September 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0f16ff20-3164-4110-b715-7def04c29c79 | 2,002 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Anspruch auf Sonderschulunterrichts-Beiträge (<ref-law>, <ref-law>) besteht nach der Rechtsprechung (AHI 2000 S. 77) nur, wenn das besuchte Institut formell, sei es generell durch das BSV (Art. 10 Abs. 1 SZV), sei es im Einzelfall durch die zuständige kantonale Amtsstelle (Art. 10 Abs. 2 SZV), als IV-rechtliche Sonderschule zugelassen worden ist (<ref-law>, Art. 1 ff.
SZV).
2.- a) Vorliegend scheiterte die Gewährung von Sonderschulbeiträgen daran, dass das für den Unterricht vorgesehene Institut keine Zulassung besitzt. Die Vorinstanz stellte fest, dass bislang kein ordnungsgemässes Zulassungsverfahren eingeleitet worden sei. Die IV-Stelle habe die Akten dem BSV übermittelt, welches ihr am 25. Januar 2001 mitgeteilt habe, dass die erwähnte Schule weder generell noch im Einzelfall zugelassen sei. Diese Mitteilung sei jedoch weder der Schule eröffnet noch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen worden. Überdies sei das BSV nur für generelle Zulassungen zuständig, nicht hingegen für solche im Einzelfall. Wo noch kein Zulassungsverfahren eingeleitet worden sei, habe die IV-Stelle nach konstanter Praxis der Vorinstanz das Institut darauf aufmerksam zu machen, dass es ein Zulassungsgesuch einreichen könne, den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten, und erst bei Vorliegen eines entsprechenden Entscheides über die Gewährung oder Verweigerung von Sonderschulbeiträgen zu verfügen.
Demzufolge wies das kantonale Gericht die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese die Schule Y._ darauf hinweise, dass sie beim Erziehungsdepartement des Kantons X._ ein Verfahren um Zulassung im Einzelfall einleiten könne.
b) Hiegegen wendet das BSV ein, es habe in Absprache mit der zuständigen kantonalen Behörde am 6. Dezember 1996 die Zulassung der Schule Y._ abgelehnt, weil sie die Anforderungen gemäss SZV nicht erfülle. Dieser Entscheid sei rechtskräftig geworden. Es sei sodann nach der Rechtsprechung ausschliesslich Sache der Schule selbst, ein Zulassungsverfahren einzuleiten. Daher könne die IV-Stelle nicht verpflichtet werden, die Schule zu entsprechenden Schritten aufzufordern. Zudem sei zu vermuten, dass das Institut absichtlich auf eine Zulassung verzichtet habe, da es um die fehlende Qualifikation seines Personals wisse.
c) Die Zulassung eines Instituts als Sonderschule durch das BSV oder durch einen Kanton ist an ein von der Sonderschule einzureichendes Gesuch geknüpft (Art. 11 und 12 SZV; AHI 2000 S. 203 Erw. 2 Abs. 2). Die Invalidenversicherung kann nur Sonderschulbeiträge gewähren, wenn eine Zulassung vorliegt. Nach konstanter Rechtsprechung ist die IV-Stelle nicht zuständig, ein Zulassungsverfahren für den Fall einzuleiten, dass eine Schule noch nicht zugelassen worden ist. Einem Gericht, das eine Beschwerde gegen eine Verfügung über die Verweigerung von Beiträgen behandelt, fehlt diese Zuständigkeit ebenso (<ref-ruling> Erw. 1a, 109 V 15 Erw. 2b; AHI 2000 S. 203 Erw. 2 in fine, je mit Hinweisen). Das Zulassungsgesuch hat zwingend durch die betroffene Schule zu erfolgen (jüngst bestätigt im Urteil S. vom 5. März 2002, I 333/01). Die Vorinstanz verkennt dies zwar insofern nicht, als sie die IV-Stelle nicht dazu anhielt, selber ein Zulassungsgesuch zu stellen, sondern sie nur verpflichtete, die Schule Y._ darauf hinzuweisen, dass sie ein Gesuch um Zulassung im Einzelfall einreichen könne. Damit verlangt die Vorinstanz von der Verwaltung jedoch ein aktives Vorgehen in einer Sache, in welcher diese eben gerade nicht die Initiative zu ergreifen hat. Solcherart ging das kantonale Gericht zu weit, kann doch eine Beschwerdeinstanz die IV-Stelle nicht auffordern, Schritte mit dem Ziel einzuleiten, eine Verfügung über die Zulassung einer Institution zu erwirken (AHI 2000 S. 203 Erw. 3; erwähntes Urteil S.). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons
Aargau vom 3. Juli 2001 aufgehoben.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Aargau und der IV-Stelle des Kantons Aargau zugestellt.
Luzern, 27. Juni 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
|
0f19503d-490e-4828-b3b0-e1ae546e9260 | 2,005 | fr | Considérant en fait et en droit:
que G._, née en 1938, a perçu à partir du 1er janvier 1998, une rente d'invalidité remplacée dès le 1er octobre 2000 par une rente de vieillesse;
qu'en supplément de ces rentes, elle a été mise au bénéfice des prestations complémentaires fédérales et cantonales;
qu'à la suite d'un contrôle de dossier effectué le 19 décembre 2002, l'Office cantonal des Personnes Agées (ci-après: l'OCPA) a constaté que G._ avait bénéficié, sans les lui déclarer, d'augmentations successives du montant des rentes qu'elle avait perçues jusque-là;
que par décision du 27 mars 2003 confirmée sur opposition le 16 juillet suivant, l'OCPA a supprimé à l'assurée, son droit aux prestations complémentaires dès le 1er avril 2003;
qu'il lui a en outre réclamé la restitution des prestations complémentaires perçues à tort depuis le 1er mars 1998 jusqu'au 31 mars 2003, à savoir 31'953 fr., ainsi que celle des subsides d'assurance-maladie alloués depuis le 1er janvier 1999 jusqu'au 31 août 2000, soit 6623 fr. 20;
que G._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève;
que par jugement du 1er décembre 2004, la juridiction cantonale a considéré que l'assurée avait indûment perçu des prestations complémentaires fédérales et cantonales depuis le mois de mars 1998 dont l'office intimé était par conséquent fondé à lui réclamer la restitution, sous réserve de prescription;
qu'en tant que l'intéressée n'était pas censé ignorer son devoir d'informer l'office intimé, sa bonne foi devait être niée et la remise de l'obligation de restituer exclue;
que ce nonobstant, les premiers juges ont partiellement admis le recours, annulé la décision du 16 juillet 2003 de l'OCPA et renvoyé l'affaire audit office, afin qu'il établisse un calcul détaillé et un décompte séparé des prestations complémentaires fédérales et cantonales permettant de déterminer avec exactitude le montant sujet à restitution et qu'il rende ensuite une nouvelle décision;
que par mémoire posté le 23 décembre 2004, G._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement;
qu'aux termes de cette écriture, elle expose ne pas disposer des moyens financiers lui permettant de s'acquitter du remboursement réclamé par l'office intimé et maintenir pour ce motif, son opposition à la décision litigieuse;
que pour le reste, elle établit un décompte des prestations complémentaires perçues de 1999 à 2003;
que par lettre du 31 décembre 2004 notifiée à la recourante le 3 janvier 2005, la chancellerie du Tribunal fédéral des assurances a rappelé à cette dernière les conditions de recevabilité d'un recours de droit administratif et l'a rendue attentive au fait que son écriture n'apparaissait pas remplir les exigences requises;
que dans cette lettre, elle l'a en outre informée qu'elle pouvait remédier à cette irrégularité avant l'expiration du délai de recours;
que par courrier posté le 3 janvier 2005, G._ a simplement confirmé, sans plus ample précision, le maintien de son opposition à la décision litigieuse, motif pris qu'elle ne disposait pas des ressources financières suffisantes pour rembourser le montant des prestations complémentaires perçues depuis le mois de janvier 1998;
que pour être recevable, le mémoire de recours doit indiquer notamment les conclusions et les motifs (art. 108 al. 2 OJ);
que cette exigence a pour but de fixer le juge sur la nature et l'objet du litige;
que selon la jurisprudence (<ref-ruling>, 113 Ib 287), les conclusions et les motifs peuvent résulter implicitement du mémoire de recours, mais qu'il faut cependant pouvoir déduire de ce dernier, considéré dans son ensemble, à tout le moins ce que le recourant demande, d'une part, et quels sont les faits sur lesquels il se fonde, d'autre part;
qu'il n'est pas nécessaire que la motivation soit pertinente, mais qu'elle doit se rapporter au litige en question;
que le recourant doit indiquer sur quels points et pourquoi il s'en prend à la décision de l'instance précédente;
que dans ses écritures postées les 23 décembre 2004 et 3 janvier 2005, la recourante allègue, pour l'essentiel, ne pas disposer des ressources financières nécessaires au remboursement du montant des prestations complémentaires sujettes à restitution et, à ce motif, maintenir son opposition à la décision litigieuse;
qu'en revanche, elle passe sous silence la question du bien-fondé de la restitution des montants réclamés;
qu'en outre, elle ne formule aucune conclusion corrélative;
que le recours ne satisfait donc pas aux conditions de l'art. 108 al. 2 OJ; | par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances, statuant selon la forme simplifiée prévue à l'art. 36a OJ, prononce:
par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances, statuant selon la forme simplifiée prévue à l'art. 36a OJ, prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 16 février 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
|
0f197ca2-4341-4023-961b-1ef4aa718935 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A.a. Au décès de leur père (en 1955), A._ et B._ ont hérité, en copropriété chacun pour une demie, d'un domaine agricole constitué de cinq parcelles situées à J._ et à K._.
A._ est décédé en 1976, laissant pour héritiers ses quatre fils, C._, D._, E._ et F._, lequel a continué l'exploitation du domaine; cette succession n'est pas partagée à ce jour et les héritiers sont notamment propriétaires en commun de la part de copropriété (1/2) du domaine héritée de leur père. B._ est décédé en 2001, laissant pour héritiers sa veuve, Z._, et ses trois fils, G._, H._ et I._; cette succession n'est pas non plus partagée à ce jour et les héritiers sont notamment propriétaires en commun de la part de copropriété (1/2) du domaine héritée de leur mari et père.
Le 20 février 2004, les héritiers des deux hoiries ont ouvert action en partage des deux successions et de la copropriété existant entre elles, I._ concluant à l'attribution de l'entier du domaine. Le procès a été suspendu à la suite du décès de F._, survenu le *** 2010.
A.b. La succession de F._ ayant été répudiée par tous les héritiers, sa liquidation selon les règles de la faillite a été ordonnée le 21 juillet 2010. L'inventaire de cette succession comprend en particulier les droits indivis que détenait le défunt dans la copropriété collective pour 1/2 qu'il formait en communauté héréditaire avec ses trois frères (hoirie A._) sur les cinq parcelles. La valeur vénale totale de ces droits, constituant une "part" de 1/8, est estimée à 169'535 fr. X._ a produit dans la faillite des créances qui ont été admises en 3ème classe à l'état de collocation à concurrence de 682'906 fr.45.
Le 24 juin 2011, l'administration de la faillite - c'est-à-dire l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte - a adressé aux créanciers la circulaire (n° 2) suivante:
"I. SITUATION GENERALE
[...]
L'état de collocation a été déposé le 19.11.2010 et est passé en force.
A ce jour, le dividende présumé pour les créances en 3ème classe est de 20%.
[...]
II. INVENTAIRE
Il a été inventorié :
1. [...]
2. [...]
3. Les droits que détient le défunt dans la copropriété collective pour 1/2 qu'il forme en communauté héréditaire (hoirie A._) [...].
Autre copropriétaire collectif pour une 1/2: la communauté héréditaire (hoirie B._ [...]).
Immeubles concernés: Parcelle RF 109 s/K._, parcelles RF 263, 290, 1328 et 276 s/Commune de J._.
Estimations fiscales de toutes les parcelles: fr. 294'400.00
Estimations vénales de toutes les parcelles (...) fr. 1'356'280.00
Valeur de rendement selon rapport du notaire (...) la valeur de rendement a été fixée le 09.08.2007 (...) fr. 207'161.00.
III. OFFRE DE RACHAT DE GRE A GRE
Par lettres des 19.01.2011 et 07.04.2011, Maître Malek Buffat Reymond, avocat à Lausanne, conseil des hoiries A._ et B._, informe l'administration de la faillite que Monsieur I._ repr. également par Me Malek Buffat Reymond, exploitant actuel des parcelles, fait une offre de rachat de fr. 207'161.00 (soit à la valeur de rendement) pour l'entier du domaine (...) et qu'il accepte notamment le rachat de la part du défunt à hauteur de fr. 25'895.15.
IV. PREAVIS DE L'ADMINISTRATION DE LA FAILLITE
L'administration de la faillite préavise favorablement à cette offre soit en premier lieu au rachat de la part du défunt à hauteur de fr. 25'895.15 pour le motif que la proposition de partage datant depuis plusieurs années pourra enfin être réalisée et par la suite ratifiée devant le Tribunal de céans, qu'il n'y aura pas de frais de vente et qu'en cas de vente aux enchères publiques, seule la part du défunt devra être réalisée et que le prix de vente n'atteindra probablement pas le montant offert.
V. DECISION DES CREANCIERS
Nous vous soumettons donc cette offre (chiffre III) pour approbation et vous permettre de présenter des offres meilleures.
1) L'accord de rachat de la part du défunt aura lieu, sauf opposition de la majorité des créanciers, dans un délai échéant le 5 juillet 2011
2) Les créanciers peuvent formuler des offres supérieures dans un délai échéant au 05 juillet 2011 d'au moins fr. 5'000.00 pour la part du défunt. L'Office n'acceptera que des offres fermes des droits ci-avant.
Simultanément au dépôt de (s) l'offre (s), les enchérisseurs éventuels devront consigner la somme offerte à l'office des faillites de la Côte [...] dans le même délai, à quel défaut l' (es) offre (s) ne seront pas prise (s) en considération.
4) En cas de pluralité d'offres supérieures, nous nous réservons le droit d'organiser une vente aux enchères privée entre les intéressés, uniquement pour les droits du défunt (...).
5) Si aucune offre supérieure à celle faite antérieurement n'est remise à l'office soussigné aux conditions précitées, cet accord sera soumis au Tribunal de céans qui devra entériner cet accord dans le procès en partage actuellement suspendu.
Nous précisons que deux autres membres de l'Hoirie sont dessaisis de leur droit au profit de leurs créanciers [...].
Dès l'accord des créanciers saisissants [de ces] personnes [...], l'office des Poursuites de Nyon et l'Office des faillites de la Côte demanderont conjointement la ratification du partage entier du domaine (...) et le procès en partage en cours pourra être rayé du rôle, libre cours étant donné à M. I._ de choisir le notaire de son choix pour le transfert de propriété."
Par lettre du 4 juillet 2011, X._ a informé l'administration de la faillite qu'il n'entendait pas donner son accord à l'offre de rachat de I._ et a formulé à son tour une offre de 2'000'000 fr. pour le domaine entier, dont 1/8, à savoir 250'000 fr., destiné au rachat de la part du défunt. Le même jour, il a consigné cette dernière somme en main de l'office.
Par lettre du 16 mars 2012, l'office a avisé X._ que, selon l'avis de droit d'un professeur d'université, seul I._ était habilité à acquérir la part de feu F._ et/ou l'entier du domaine à la valeur de rendement, que le Tribunal d'arrondissement de La Côte "devrait prochainement rendre sa décision dans ce sens" et que, dès lors, l'office allait lui rembourser l'avance de 250'000 fr.; il a adressé un courrier identique aux trois autres créanciers ayant présenté des offres de rachat.
B.
Le 29 mars 2012, X._ a saisi le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte, autorité inférieure de surveillance en matière de poursuite, d'une plainte "contre la décision de l'Office des faillites de l'arrondissement de la Côte d'autoriser la vente du domaine (...) à sa valeur de rendement du 16 mars 2012"; il a conclu principalement à ce que cette décision soit annulée et que son offre de rachat du domaine, respectivement de la part de F._ sur ce dernier, soit acceptée, sous réserve de l'accord du juge civil, subsidiairement à ce qu'une vente aux enchères privées du domaine, respectivement de la part en question, entre les différents intéressés soit organisée, sous réserve de l'accord du juge civil compétent.
Statuant le 30 août 2012, l'autorité inférieure de surveillance a admis très partiellement la plainte (I), invité l'office des faillites à vendre aux enchères la part de liquidation que feu F._ détenait dans la communauté héréditaire qu'il formait avec ses trois frères (II) et rendu sa décision sans frais ni dépens (III).
Le 10 septembre 2012, le plaignant a recouru contre cette décision, concluant, à titre préliminaire, à l'octroi de l'effet suspensif (I), préalablement à ce qu'il soit constaté que le domaine (...) n'est pas une entreprise agricole au sens de l'<ref-law>, un expert étant désigné en cas de besoin pour trancher cette question (II), principalement à l'admission du recours (III) et à la réforme de la décision entreprise en ce sens que son offre de rachat du domaine (...), respectivement de la part de feu F._ sur celui-ci, est acceptée et qu'il en devient définitivement propriétaire (IV), subsidiairement à la réforme de la décision entreprise en ce sens qu'une vente aux enchères privées du domaine, respectivement de la part de feu F._ sur celui-ci, est organisée entre les différentes personnes intéressées (V), plus subsidiairement à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants (VI).
Par arrêt du 30 novembre 2012, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée.
C.
Par mémoire du 13 décembre 2012, le plaignant exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral; sur le fond, il conclut à la réforme de l'arrêt précité en ce sens qu'il est constaté que le domaine litigieux ne constitue pas une entreprise agricole au sens de l'<ref-law>, un expert étant désigné au besoin pour aider à trancher ce point, subsidiairement au renvoi à cette fin à l'autorité précédente.
Des observations sur le fond n'ont pas été requises.
Par ordonnance du 14 janvier 2013, le Président de la Cour de céans a attribué l'effet suspensif au recours. | Considérant en droit:
1.
Le recours a été déposé dans le délai légal (art. 100 al. 2 let. a LTF) à l'encontre d'une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 et la jurisprudence citée) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (<ref-law>, en relation avec l'<ref-law>) par une autorité de surveillance statuant en dernière instance cantonale (<ref-law>); il est recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF); le plaignant, qui a été débouté par l'autorité précédente, a (formellement) qualité pour recourir (<ref-law>).
2.
En instance fédérale, le recourant ne demande plus que son offre de rachat du domaine - respectivement de la part de feu F._ sur celui-ci - soit acceptée et qu'il en devienne définitivement propriétaire, subsidiairement que le domaine - respectivement la part du prénommé sur celui-ci - soit vendu aux enchères privées entre les différentes personnes concernées ( conclusions cantonales IV et V ). Il se borne à reprendre son chef de conclusions "préalable" tendant à ce qu'il soit constaté que le domaine en question n'est pas une entreprise agricole au sens de l'<ref-law>, un expert étant désigné, au besoin, pour aider à trancher ce point ( conclusion cantonale II ).
En dépit de sa formulation (l'arrêt attaqué est "réformé en ce sens qu'il est constaté que le domaine [...] n'est pas une entreprise agricole [...]"), ce dernier chef de conclusions est bien de nature constatatoire. Or, un intérêt à la constatation ( cf. sur cette condition, parmi plusieurs: arrêt 5A_99/2013 du 17 mai 2013 consid. 1.3.2 et les références) fait défaut en l'occurrence. Le recourant affirme, à cet égard, "qu'avant d'enchérir pour l'acquisition des droits litigieux, il doit pouvoir connaître leur état juridique et donc leur valeur approximative". Toutefois, la valeur vénale et la valeur de rendement sont connues ( cf. circulaire de l'office des faillites, citée supra let. A.b) - et ne sont pas remises en cause -, de sorte que l'intéressé connaît les données pertinentes suivant que le domaine litigieux est ou non soumis à la LDFR; l'incertitude alléguée ne l'a, par ailleurs, pas empêché de présenter une offre de rachat et de conclure à l'attribution de la propriété du domaine. Par surcroît, cette prétendue insécurité apparaît étrangère à l'objet du présent litige, qui n'est pas la nature juridique du domaine en cause - point que l'office des faillites n'avait pas à trancher -, mais la décision de reconnaître à I._ la qualité d'acquéreur exclusif de la part de feu F._ et/ou de l'intégralité du domaine, à l'exclusion des créanciers - dont le recourant - qui avaient formulé des offres de rachat ( cf. supra, let. A.b in fine ); le chef de conclusions dont le Tribunal fédéral est désormais saisi n'est donc pas topique. Enfin, telle qu'elle est exposée dans l'acte de recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4), l'argumentation du recourant perd de vue que l'éventuel enchérisseur n'est pas habilité à porter plainte ou à recourir contre les conditions de la vente ( JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1920, n° 7 in fine ad <ref-law> et la jurisprudence citée).
Outre ces considérations, on peut sérieusement douter - avec l'autorité inférieure de surveillance - que la lettre de l'administration de la faillite du 16 mars 2012 constitue une "décision" susceptible de plainte ( cf. sur ce point: Cometta/Möckli, in : Basler Kommentar, SchKG I, 2e éd., 2010, n° 22 ad <ref-law>, avec les arrêts cités).
Pour ces motifs, la recevabilité du recours est sujette à caution; il n'y a cependant pas lieu d'approfondir ce point, la décision attaquée n'étant de toute façon pas contraire au droit fédéral.
3.
3.1. Comme l'a retenu l'autorité précédente, la réalisation des droits d'un débiteur dans une succession non partagée est régie par l'Ordonnance du Tribunal fédéral, du 17 janvier 1923, concernant la réalisation et la saisie de parts de communautés (OPC); en vertu de l'<ref-law>, qui s'occupe de la réalisation des droits du failli dans une succession non partagée, le mode de réalisation des parts de communauté comprises dans la masse est déterminé par l'administration de la faillite, et non par l'autorité de surveillance, sous réserve des compétences de la commission de surveillance et de l'assemblée des créanciers. L'autorité cantonale a rappelé que, en cas de vente aux enchères d'une part de communauté héréditaire, l'adjudicataire de cette part ne prend pas la place du débiteur dans la communauté; ce qui est réalisé, c'est la part de liquidation qui lui revient. L'adjudicataire ne reçoit de l'office qu'un certificat constatant qu'il est subrogé au droit du débiteur de demander le partage de la communauté et de toucher le produit de la liquidation (<ref-law>), ce qui ne signifie pas qu'il devienne titulaire des droits patrimoniaux compris dans le patrimoine commun. A l'instar du cessionnaire d'une part de communauté héréditaire (<ref-law>), le tiers qui a fait mettre sous main de justice la part échue à un héritier n'est pas autorisé à intervenir directement au partage ( cf. <ref-ruling> consid. 5), mais il peut demander que l'autorité intervienne au partage en lieu et place de cet héritier (<ref-law>).
En l'espèce, la cour cantonale a estimé que, puisque l'administration de la faillite n'était pas en droit de se prononcer sur le rachat du domaine, il fallait uniquement examiner si cet organe avait exercé correctement le pouvoir d'appréciation conféré par l'<ref-law> en décidant de réaliser les droits de feu F._ dans la succession non partagée de son père par une vente de gré à gré, en dépit de plusieurs offres supérieures. Se référant à la doctrine, les juges précédents ont admis que l'<ref-law> n'accordait pas un droit de préemption aux créanciers; ceux-ci ne sont pas tenus par les conditions convenues avec le tiers, et l'administration de la faillite n'a pas l'obligation d'accepter une offre supérieure émanant d'un créancier, mais conserve la faculté de demander préalablement au tiers s'il entend surenchérir; si tel est le cas, elle doit donner à nouveau l'occasion aux créanciers de présenter une offre supérieure. En invitant l'office des faillites à vendre aux enchères la part de liquidation concernée, l'autorité inférieure de surveillance a pris une décision conforme à ce principe, en permettant à chacun de surenchérir. En outre, il n'apparaît pas contraire au droit, ni même inopportun, d'avoir laissé à l'office des faillites le choix entre des enchères publiques ou privées.
Enfin, l'autorité cantonale s'est interrogée sur l'applicabilité de la LDFR en l'espèce. Elle a rappelé que la réalisation avait pour objet les droits indivis de feu F._ dans la succession non partagée de son père, qui comprenait une part de copropriété (1/2) sur les immeubles du domaine; elle ne portait donc pas sur le domaine, ni sur un (ou des) immeuble (s), ni sur la part de copropriété. Après avoir passé en revue diverses règles de la LDFR, elle a jugé que, même applicable, celle-ci ne conférait à personne, à ce stade, un droit de préemption ou d'attribution sur les droits à réaliser; en particulier, elle n'obligeait pas l'administration de la faillite à vendre ces droits à I._. Quant à la valeur de ceux-ci, les indications fournies par l'office des faillites dans sa circulaire (valeur vénale et valeur de rendement du domaine ) étaient suffisantes pour permettre aux tiers et aux créanciers intéressés de se déterminer s'ils devaient être amenés à surenchérir. C'est donc à juste titre que l'autorité inférieure a retenu que la qualification du domaine sous l'angle de la LDFR n'était pas déterminante.
3.2. Les motifs de la juridiction précédente - autant qu'ils sont réfutés conformément aux exigences légales (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1) - ne violent pas le droit fédéral.
D'emblée, c'est à tort que le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir admis que la LDFR - fût-elle applicable - devait "céder le pas à l'OPC". En réalité, il s'agit de deux questions différentes, que les juges cantonaux ont soigneusement distinguées: d'une part, l'objet des droits à réaliser au regard de l'OPC; d'autre part, la qualification du domaine sous l'angle de la LDFR.
Comme l'ont correctement analysé les juridictions cantonales, l'objet de la réalisation ne peut être l'entier du domaine, mais uniquement la part de liquidation dont F._ était titulaire de son vivant dans la succession non partagée de son père. L'administration de la faillite ne peut exercer les droits du défunt qu'autant que ceux-ci font partie de la masse active (<ref-law>), ce qui n'est précisément pas le cas de l'autre part de copropriété du domaine. Dès lors que les mesures d'exécution ne portent pas sur le domaine en tant que tel, la question de savoir s'il doit être qualifié d'entreprise agricole au sens de l'<ref-law> est dénuée de pertinence.
Pour le surplus, le recourant ne soutient pas que l'office des faillites aurait abusé du pouvoir d'appréciation que lui reconnaît l'<ref-law> (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1).
4.
En conclusion, le présent recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais du recourant (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre sur le fond et s'est opposée à tort à l'octroi de l'effet suspensif. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 10 juillet 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
Le Greffier: Braconi | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', '96dd83d6-a35e-459c-b54c-4adfd9dc31c8', '8f38fa98-8720-4824-9c2c-15624ed2b11d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'df593fa7-fb75-443d-9e1d-652a57e78e73', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '192b7c1d-1520-4e76-b3b0-045dfe44046b', 'f88c843c-a4a9-4e2f-a772-820401517d0e', '7c810f0e-6d46-463e-ac29-f54b27f678a7', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '2312c76a-0d90-46aa-972b-4b318f2d488a', 'd79d959e-10ae-4058-bb48-f5db42b530dc', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0f197cb0-9f56-4650-a157-5d1668baa6f6 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. X._ wird vorgeworfen, am 22. August 2008 um 04.35 Uhr in Waldstatt Dorf die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 12 km/h überschritten zu haben.
B. Der Einzelrichter in Strafsachen des Kantonsgerichts von Appenzell Ausserrhoden verurteilte X._ am 31. März 2010 wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. <ref-law> und Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV zu einer Busse von Fr. 250 .--.
Auf Appellation von X._ hin bestätigte das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden das Urteil des Einzelrichters am 21. März 2011 im Schuld- und Strafpunkt.
C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben. Er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Er macht geltend, am Freitag, den 22. August 2008 nicht durch Waldstatt gefahren zu sein, sondern am Montag, den 18. August 2008. Bei dieser letztgenannten Gelegenheit sei er "geblitzt" worden.
D. Mit Präsidialverfügung vom 6. Juni 2011 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung superprovisorisch zuerkannt. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) und des rechtlichen Gehörs (<ref-law>).
1.1 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 2.4 S. 313 f.; vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 4.2 S. 560 mit Hinweisen).
Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweise. Diese Verfassungsgarantie steht einer antizipierten Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht kann auf die Beweisabnahme verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (<ref-ruling> E. 5.3).
Wird die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich von Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) gerügt, gelten qualifizierte Anforderungen an die Begründung. Eine solche Rüge prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur, wenn sie in der Beschwerde vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen).
1.2 Vorliegend wurde ein Gutachten zur Geschwindigkeitsmessung beim Bundesamt für Metrologie METAS eingeholt. Der Gutachter bestätigte auf Nachfrage, ihm seien zur Gutachtenerstellung die Originalbilder zur Verfügung gestanden. Anhand dieser habe er die ihm gestellten Fragen ausreichend beantworten können (kantonale Akten, act. A20). Die vorliegende Messung sei durch zwei Frontbilder und zwei Heckbilder dokumentiert. Die Datenintegrität (Unversehrtheit der Bildinformation und der eingeblendeten Daten) aller Files sei überprüft worden und erweise sich als korrekt. Die Zuordnung der Bildinformation zu den Messdaten werde durch die digitale Signatur garantiert (kantonale Akten, act. A14, Gutachten vom 20. September 2010, S. 4). Gestützt darauf durfte die Vorinstanz ohne Verfassungsverletzung davon ausgehen, dass dem Gutachter die massgeblichen Dokumente (Bilder mit eingeblendeten Daten) im Original vorlagen und nicht nur - wie der Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren geltend machte - in Kopie (vgl. angefochtenen Entscheid S. 12; Beschwerde, S. 4, 5). Von einer willkürlichen Beweiswürdigung kann unter diesen Umständen ebenso wenig die Rede sein wie von einer Gehörsverletzung. Der Beweisergänzungsantrag des Beschwerdeführers auf Beizug der Originaldaten zielt vor diesem Hintergrund ins Leere (Beschwerde, S. 4). Im Übrigen verkennt er, dass das Bundesgericht nicht selbst Beweise abnimmt, um einen allfällig lückenhaften Sachverhalt zu ergänzen (vgl. <ref-ruling> E. 3.4.2). Insoweit erweist sich der Antrag als unzulässig.
1.3 Die weiteren Einwände in der Beschwerde gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz gehen über eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil nicht hinaus. Das gilt, soweit der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Beurteilung betreffend die Richtigkeit der Messdaten einschliesslich der Datumsanzeige im Zusammenhang mit dem Gutachten als willkürbehaftet rügt, und ist auch der Fall, soweit er die Würdigung der Vorinstanz in Bezug auf die von ihm eingereichten, vom Lenker des Fahrzeugs xxx erhältlich gemachten Fotografien in Zweifel zieht (Beschwerde, S. 5). Der Beschwerdeführer legt insoweit, ohne auf die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen (angefochtener Entscheid S. 11 f., 14) einzugehen, lediglich seine eigene Sicht der Dinge dar. Den Nachweis, dass die vorinstanzliche Beweiswürdigung willkürlich ist, bleibt er schuldig. Eine solche Kritik genügt den Anforderungen an eine Willkürrüge nicht (Art. 42 Abs. 2, <ref-law>). Darauf ist nicht einzutreten. Die Behauptung in der Beschwerde, die Vorinstanz habe gegenüber dem Lenker des Fahrzeugs xxx einen Manipulationsvorwurf bezüglich der "auf den Bildern dargestellten Zeiten" erhoben, findet im angefochtenen Entscheid keine Stütze.
Aus den gleichen Gründen vermag der Beschwerdeführer keine Willkür darzutun und ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2, <ref-law>), soweit er die in antizipierter Beweiswürdigung erfolgte Abweisung seines Beweisantrags auf Zeugenbefragung eines Arbeitskollegen durch die Vorinstanz rügt. Er setzt sich auch insoweit mit der Begründung im angefochtenen Entscheid nicht auseinander, sondern behauptet lediglich, das offerierte Beweismittel sei zufolge unzutreffender Beweiswürdigung nicht abgenommen worden (Beschwerde S. 5).
2. Soweit der Beschwerdeführer den Grundsatz "nulla poena sine lege" als verletzt rügt, lässt er es an jeder Begründung fehlen und ist es auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid gegen das Legalitätsprinzip im Sinne von <ref-law> verstossen könnte. Ebenso wenig ist eine Verletzung des Bestimmtheitsgebots im Sinne des Anklagegrundsatzes erkennbar. Die Anklage ist genügend bestimmt. Tatort, beteiligte Personen, Art des Delikts und Tatzeit sind darin bezeichnet (vgl. angefochtenen Entscheid, S. 11). Dem Beschwerdeführer wird nicht zur Last gelegt, er habe die Tat am 18. August 2008 begangen (Beschwerde S. 5). Die Rüge geht an der Sache vorbei.
3. Da der Beschwerdeführer unterliegt, hat er die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (<ref-law>). Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht von Appenzell Ausserrhoden, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'bfaf44e7-e804-4a54-8a12-239510754ce3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
0f198a78-0ea5-4652-bbf3-e7f8d6f2735d | 2,006 | de | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Mit Rechtshilfebegehren vom 24. Oktober 2005 ersuchte das Betreibungsamt B._ das Betreibungsamt C._ darum, gegenüber dem im Regionalgefängnis A._ inhaftierten X._ zu Gunsten der von der Kasse K._ und der Schweizerischen Eidgenossenschaft bei ihm eingeleiteten Betreibungen Nrn. 1 und 2 die Pfändung zu vollziehen. Nachdem es X._ die am 28. Oktober 2005 ausgefertigte Pfändungsankündigung zugestellt hatte, vollzog das Betreibungsamt C._ am 16. November 2005 die Pfändung.
Die von X._ hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern als kantonale Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen am 24. März 2006 ab.
X._ nahm diesen Entscheid am 28. März 2006 in Empfang. Mit einer vom 6. April 2006 datierten und am 4. April 2006 zur Post gebrachten Eingabe führt er (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Das Betreibungsamt C._ und die Kasse K._ schliessen (sinngemäss) auf Abweisung der Beschwerde. Die Schweizerische Eidgenossenschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
Mit einer Eingabe vom 7. Juni 2006 hat sich der Beschwerdeführer (unaufgefordert) zur Vernehmlassung der Kasse K._ geäussert.
Mit einer Eingabe vom 7. Juni 2006 hat sich der Beschwerdeführer (unaufgefordert) zur Vernehmlassung der Kasse K._ geäussert.
2. Aufgrund der sprachlichen Aufteilung des Kantonsgebiets hat sich die kantonale Aufsichtsbehörde für ihren Entscheid der deutschen Sprache bedient. Der Beschwerdeführer hat seine Eingabe demgegenüber in französischer Sprache abgefasst, was ohne weiteres zulässig ist (Art. 30 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG]). Dass auch das Urteil der erkennenden Kammer in dieser Sprache abzufassen sei, verlangt er nicht. Es besteht unter den angeführten Umständen kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen, wonach das Urteil des Bundesgerichts in der Sprache des angefochtenen Entscheids verfasst wird (Art. 37 Abs. 3 OG).
2. Aufgrund der sprachlichen Aufteilung des Kantonsgebiets hat sich die kantonale Aufsichtsbehörde für ihren Entscheid der deutschen Sprache bedient. Der Beschwerdeführer hat seine Eingabe demgegenüber in französischer Sprache abgefasst, was ohne weiteres zulässig ist (Art. 30 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG]). Dass auch das Urteil der erkennenden Kammer in dieser Sprache abzufassen sei, verlangt er nicht. Es besteht unter den angeführten Umständen kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen, wonach das Urteil des Bundesgerichts in der Sprache des angefochtenen Entscheids verfasst wird (Art. 37 Abs. 3 OG).
3. Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist einzig die vom Betreibungsamt C._ am 16. November 2005 vollzogene Pfändung. Soweit der Beschwerdeführer die Zustellung von Zahlungsbefehlen in anderen Betreibungsverfahren beanstandet, ist auf die Beschwerde daher von vornherein nicht einzutreten.
3. Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist einzig die vom Betreibungsamt C._ am 16. November 2005 vollzogene Pfändung. Soweit der Beschwerdeführer die Zustellung von Zahlungsbefehlen in anderen Betreibungsverfahren beanstandet, ist auf die Beschwerde daher von vornherein nicht einzutreten.
4. 4.1 Die Pfändungsankündigung wurde dem Beschwerdeführer im Regionalgefängnis A._ zugestellt, und die Pfändung ist auch dort vollzogen worden. Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage, ob Art. 60 SchKG beachtet worden ist. Diese Bestimmung schreibt vor, dass der Betreibungsbeamte einem sich in Haft befindenden Betriebenen, der keinen Vertreter hat, eine Frist zur Bestellung eines solchen anzusetzen hat, sofern nicht von Gesetzes wegen der Vormundschaftsbehörde die Ernennung obliegt. Sinn von Art. 60 SchKG ist es, den inhaftierten und dadurch in seiner Bewegungsfreiheit, in manchen Fällen auch in seinen psychischen Kräften eingeschränkten Schuldner in die Lage zu versetzen, seine Interessen angemessen zu wahren (<ref-ruling> E. 2 S. 5). Bestimmt der inhaftierte Betriebene einen Vertreter, sind Betreibungsurkunden deshalb diesem zuzustellen.
Für das Betreibungsamt, das rechtshilfeweise um den Vollzug einer Pfändung ersucht wird, weil der Schuldner in seinem Amtskreis inhaftiert ist, drängt sich gerade wegen des Grundes der Requisition die Frage der Beachtung von Art. 60 SchKG ganz besonders auf. Im Hinblick auf die von ihm vorzunehmende Betreibungshandlung hat es deshalb - nötigenfalls durch Rückfrage beim ersuchenden Amt - abzuklären, ob der Betriebene zur Bestellung eines Vertreters eingeladen wurde.
4.2 Das Obergericht hält unter Berufung auf die Unterlagen des Betreibungsamtes B._ fest, dieses habe im Sinne von Art. 60 SchKG Frist angesetzt, worauf der Beschwerdeführer Fürsprecher Y._ mit der Wahrung seiner Interessen betraut habe. Daraus ergebe sich, dass entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers zwischen den ... Betreibungsbehörden und ihm Kontakte bestanden hätten.
Mit Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass nach den zur Verfügung stehenden Akten der von der Vorinstanz angesprochene Kontakt mit dem Betreibungsamt B._ in die Zeit um den 13. Dezember 2005 gefallen ist. Das Betreibungsamt B._ setzte in der Tat (erst) mit einem von diesem Tag datierten Schreiben dem Beschwerdeführer im Sinne von Art. 60 SchKG eine Frist von zehn Tagen an, um einen allfälligen Vertreter zu bezeichnen. In seiner (undatierten) Antwort gab der Beschwerdeführer Rechtsanwalt Y._ an. Mithin traf das Betreibungsamt B._ die nach Art. 60 SchKG verlangte Vorkehr erst zu einem Zeitpunkt, da das Betreibungsamt C._ die strittigen Pfändungshandlungen vom 16. November 2005 bereits vorgenommen hatte. Die Vorinstanz stellt denn auch nicht etwa fest, dass deren Ankündigung (ebenfalls) dem vom Beschwerdeführer bezeichneten Anwalt zugestellt worden wäre.
4.3 Die vom Betreibungsamt C._ am 28. Oktober 2005 ausgefertigte, offensichtlich (nur) dem Beschwerdeführer persönlich zugestellte Pfändungsankündigung hat ihre Wirkung nach dem Gesagten nicht entfaltet (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 5). Da der Beschwerdeführer vor dem Pfändungsvollzug vom 16. November 2005 nicht im Sinne von Art. 60 SchKG in die Lage versetzt wurde, einen Vertreter beizuziehen, ist die angefochtene Pfändung aufzuheben. Alsdann ist das Betreibungsamt C._ anzuweisen, ein Exemplar der am 28. Oktober 2005 von ihm ausgefertigten Pfändungsankündigung (Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamtes B._) dem vom Beschwerdeführer bezeichneten Vertreter, Rechtsanwalt Y._, zuzustellen.
4.3 Die vom Betreibungsamt C._ am 28. Oktober 2005 ausgefertigte, offensichtlich (nur) dem Beschwerdeführer persönlich zugestellte Pfändungsankündigung hat ihre Wirkung nach dem Gesagten nicht entfaltet (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 5). Da der Beschwerdeführer vor dem Pfändungsvollzug vom 16. November 2005 nicht im Sinne von Art. 60 SchKG in die Lage versetzt wurde, einen Vertreter beizuziehen, ist die angefochtene Pfändung aufzuheben. Alsdann ist das Betreibungsamt C._ anzuweisen, ein Exemplar der am 28. Oktober 2005 von ihm ausgefertigten Pfändungsankündigung (Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamtes B._) dem vom Beschwerdeführer bezeichneten Vertreter, Rechtsanwalt Y._, zuzustellen.
5. Zu den übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers ist Folgendes festzuhalten:
5.1 Rügen, die sich auf das Rechtsöffnungsverfahren (Art. 79 ff. SchKG) beziehen, sind im betreffenden Rechtsmittelverfahren, und nicht im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren, vorzutragen (vgl. BGE 64 III 10 S. 12). Auf Einwendungen gegen das Rechtsöffnungsverfahren hat die erkennende Kammer nicht einzugehen, es sei denn, der Entscheid sei überhaupt nicht versandt worden und habe so keine Wirkung entfaltet (vgl. <ref-ruling> E. 3a/bb S. 99) oder er sei offensichtlich nichtig (dazu auch Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Band, § 19 Rz. 8 mit Fussnote 8 und § 23 Rz. 4; André E. Lebrecht, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 32 zu Art. 88). Mängel dieser Art sind hier nicht dargetan. Auf die Vorbringen, mit denen der Beschwerdeführer die Form der Beseitigung der Rechtsvorschläge als solche in Frage stellt und die entsprechenden Entscheide beanstandet, d.h. letztlich den Bestand der den Betreibungen zugrunde liegenden Forderungen bestreitet, ist nach dem Gesagten von vornherein nicht einzutreten. Ins Leere stossen angesichts der dargelegten Zuständigkeitsordnung die Erklärung des Beschwerdeführers, er sei wegen der untersuchungsrichterlichen Beschlagnahme von Unterlagen nicht in der Lage, die Berechtigung der Betreibungsforderungen zu überprüfen bzw. die erhobenen Rechtsvorschläge und die allfälligen Rechtsöffnungen zu überblicken.
5.2 Nicht zu hören sind hier sodann ebenso die gegen die Beschlagnahme von Akten durch den Untersuchungsrichter und gegen die Organisation der Korrespondenzwege im Gefängnis gerichteten Ausführungen. Rügen zu diesen Punkten wären bei den betreffenden Aufsichtsinstanzen zu erheben. | Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. 1.1 Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, wird sie gutgeheissen, und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern als kantonaler Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen vom 24. März 2006 wird aufgehoben.
1.2 Die vom Betreibungsamt C._ am 16. November 2005 für die Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamtes B._ vollzogene Pfändung wird aufgehoben, und das Betreibungsamt C._ wird angewiesen, ein Exemplar der von ihm bezüglich der genannten Betreibungen am 28. Oktober 2005 ausgefertigten Pfändungsankündigung dem vom Beschwerdeführer bezeichneten Vertreter, Rechtsanwalt Y._, zuzustellen.
1.2 Die vom Betreibungsamt C._ am 16. November 2005 für die Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamtes B._ vollzogene Pfändung wird aufgehoben, und das Betreibungsamt C._ wird angewiesen, ein Exemplar der von ihm bezüglich der genannten Betreibungen am 28. Oktober 2005 ausgefertigten Pfändungsankündigung dem vom Beschwerdeführer bezeichneten Vertreter, Rechtsanwalt Y._, zuzustellen.
2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, den Beschwerdegegnerinnen Kasse K._ und Schweizerische Eidgenossenschaft, dem Betreibungsamt C._, dem Betreibungsamt B._ und dem Obergericht des Kantons Bern als kantonaler Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2006
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1707eb72-69e0-4dac-825e-629d5c0e1ee0', '1707eb72-69e0-4dac-825e-629d5c0e1ee0', '783b86ea-8c20-412d-bcac-868ad80dfb36'] | [] |
|
0f1a0cfa-6bda-4598-9b68-d4df8a1dbd64 | 2,009 | de | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 31. August 2009, mit dem das Obergericht eine Beschwerde von X._ gegen Amtshandlungen der Gerichtspräsidentin 6b des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen im Rahmen eines Aussöhnungsversuchs im Zusammenhang mit einer Unterhaltsklage seiner Tochter abwies. Das Obergericht hat zusammengefasst erwogen, die Beschränkung der Verhandlungszeit auf eine Stunde sei nicht zu beanstanden, da es sich lediglich um einen Einigungsversuch gehandelt habe. Soweit der Beschwerdeführer den Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege kritisiere, so sei ihm persönlich nie die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden, weshalb er die Verfahrenskosten zu Recht zu tragen habe. Unbegründet sei auch der Vorwurf, Aussagen seien nicht protokolliert worden, zumal diese Aussagen keinen Einfluss auf die Unterhaltszahlungen gegenüber seiner Tochter gehabt hätten. Soweit der Beschwerdeführer beanstande, dass ihm gewisse Anmerkungen auf der Vereinbarung nicht erlaubt worden seien, sei darin ebensowenig eine Pflichtverletzung zu erblicken, da diese Aussagen keinen direkten Zusammenhang mit dem Kinderunterhalt aufgewiesen hätten. Im Übrigen könne eine einmal unterzeichnete Vereinbarung nicht einseitig ergänzt werden; die angeblich nicht aufgenommenen Aussagen beträfen das Scheidungsverfahren, nicht den Kinderunterhalt. Soweit der Beschwerdeführer von seiner Ex-Ehefrau Unterhaltsbeiträge zurückfordern wolle, habe er gegen diese ein entsprechendes Verfahren anzustrengen.
2. 2.1 Die Beschwerde hat einen Antrag zu enthalten, wobei neue Begehren unzulässig sind (<ref-law>). Die Beschwerde ist zu begründen (<ref-law>). Mit ihr ist in gedrängter Form durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Vorschriften und warum sie vom Obergericht verletzt worden sein sollen. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen vorgebracht werden, genügen nicht (<ref-ruling> E. 3 S. 749; 5A_92/2008 vom 25. Juni 2008 E. 2.3). Verfassungsverletzungen werden nur geprüft, wenn sie gerügt und gehörig begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287; <ref-ruling> E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen). Aufgrund des für behauptete Verfassungsverletzungen geltenden Rügeprinzips sind neue rechtliche Vorbringen unzulässig (<ref-ruling> E. 2 S. 640).
2.2 Der Beschwerdeführer setzt sich nicht den obgenannten Ausführungen entsprechend mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander und sagt nicht, inwiefern das Obergericht damit Bundesrecht verletzt hat. Auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde ist somit im vereinfachten Verfahren (<ref-law>) durch die Präsidentin der Abteilung unter Kostenfolge für den Beschwerdeführer (<ref-law>) nicht einzutreten. | Demnach erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Oktober 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0f1a3ec7-25f3-4913-a159-b2dd0da56d60 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Am 23. Juli 2012 schloss C._ (Vermieterin, Beschwerdegegnerin) mit A.X._ und B.X._ (Mieter, Beschwerdeführer) einen Mietvertrag über ein 7-Zimmer-Einfamilienhaus in N._. Der monatliche Mietzins beträgt Fr. 3'900.--. Das Mietverhältnis ist unbefristet und kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt werden, erstmals per 31. August 2013. Am 16. Mai 2013 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag wegen Zahlungsverzugs per 30. Juni 2013 sowie ordentlich per 31. August 2013.
B.
Am 28. August 2013 verlangte die Vermieterin beim Regionalgericht Oberland die Ausweisung der Mieter durch Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO). Mit Entscheid vom 15. Oktober 2013 gab der Gerichtspräsident des Regionalgerichts dem Exmissionsbegehren statt und verurteilte die Mieter, das Mietobjekt bis spätestens am 29. Oktober 2013 um 12.00 Uhr zu räumen und zu verlassen; gleichzeitig ermächtigte er die Vermieterin nötigenfalls zur Ersatzvornahme.
Dagegen erhoben die Mieter Berufung an das Obergericht des Kantons Bern mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und auf das Gesuch um Ausweisung durch Rechtsschutz in klaren Fällen nicht einzutreten. Das Obergericht befand mit Entscheid vom 20. November 2013, dass die ordentliche Kündigung, auf die sich die Vermieterin berufe, weder angefochten worden noch nichtig sei, das Mietverhältnis somit gültig per 31. August 2013 geendet habe. Da es die Voraussetzungen für eine Ausweisung erfüllt sah, verurteilte das Obergericht die Mieter, das Mietobjekt bis spätestens am 30. November 2013 um 12.00 Uhr zu räumen und zu verlassen; gleichzeitig ermächtigte es die Vermieterin nötigenfalls zur Ersatzvornahme.
C.
Die Mieter erheben Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Vorinstanz vom 20. November 2013 aufzuheben. Innerhalb der Beschwerdefrist reichten sie einen Nachtrag zur Beschwerdeschrift mit gleich bleibendem Antrag (in der Sache) ein.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde.
Die Beschwerdeführer reichten eine Replik ein.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2013 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1).
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 90 BGG i.V.m. Art. 75 BGG). Sie wurde innert der Beschwerdefrist (Art. 100 BGG) von der mit ihren Rechtsbegehren unterlegenen und damit beschwerdeberechtigten Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG) eingereicht. Da die Mieter im Rahmen des Ausweisungsverfahrens die Nichtigkeit der Kündigung geltend machen, mithin nicht allein die Ausweisung, sondern auch die Kündigung streitig ist, übersteigt der Streitwert - entgegen der Angabe der Vorinstanz - bei einem Monatsmietzins von Fr. 3'900.-- die Grenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG in mietrechtlichen Fällen (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweisen; Urteil 4A_12/2010 vom 25. Februar 2010 E. 1). Somit kommt - entgegen der anderslautenden Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz - grundsätzlich die Beschwerde in Zivilsachen in Betracht, und die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde scheidet aus (Art. 113 BGG). Auf diese ist nicht einzutreten.
1.2. Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern er muss einen Antrag in der Sache stellen. Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (<ref-ruling> E. 3.1).
Die Beschwerdeführer beantragen einzig die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Aus der Beschwerdebegründung geht hervor, dass sie in erster Linie eine Verletzung ihres Gehörsanspruchs (Replikrecht) rügen. Bei Gutheissung dieser Rüge entscheidet das Bundesgericht nicht selbst, sondern weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. Erwägung 3). Unter diesen Umständen kann das Rechtsbegehren als ausreichend betrachtet werden.
2.
2.1. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Sie bringen vor, die Vorinstanz habe ihnen die Berufungsantwort der Beschwerdegegnerin vom 11. November 2013 nicht zugestellt. Sie hätten deshalb von deren Existenz und Inhalt nicht Kenntnis nehmen können. Die Vorinstanz habe bereits am 20. November 2013 den Entscheid erlassen. Durch dieses Vorgehen sei ihnen (den Beschwerdeführern) das Replikrecht abgeschnitten worden.
2.2. Nach Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten. Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht (<ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2.3.1; <ref-ruling> E. 4.3-4.6; je mit Hinweisen). Es ist Aufgabe des Gerichts, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht der Parteien zu gewährleisten. Hierzu kann es einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder den Parteien Frist für eine allfällige Stellungnahme ansetzen. Es kann Eingaben aber auch lediglich zur Kenntnisnahme zustellen, wenn von den Parteien erwartet werden kann, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung nehmen oder eine Stellungnahme beantragen, was namentlich bei anwaltlich Vertretenen oder Rechtskundigen der Fall ist. Die Zustellung muss vor Erlass des Urteils erfolgen, damit die Gegenpartei entscheiden kann, ob sie sich dazu äussern will (BGE <ref-ruling> E. 2.4 und 2.5 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile [des EGMR] Joos gegen Schweiz vom 15. November 2012 sowie Schaller-Bossert gegen Schweiz vom 28. Oktober 2010).
2.3. Die Vorinstanz räumt in ihrer Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung ein, den Beschwerdeführern die Berufungsantwort vom 11. November 2013 aus Versehen nicht zugestellt zu haben. Demnach erweist sich die Gehörsrüge als begründet, konnten die Beschwerdeführer doch weder von der Berufungsantwort Kenntnis nehmen geschweige denn replizieren.
Die Vorinstanz hat mit ihrem Vorgehen das Replikrecht und damit den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren verletzt. Eine Heilung dieser Gehörsverletzung kommt im bundesgerichtlichen Verfahren nicht in Betracht, da das Bundesgericht den Sachverhalt nicht frei überprüfen kann (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; BGE <ref-ruling> E. 2.3.2 und E. 2.7 mit Hinweisen).
2.4. Die Beschwerdegegnerin wendet ein, die Berufung der Beschwerdeführer auf die Gehörsverletzung erfolge rechtsmissbräuchlich und verdiene in Anbetracht der offenen Forderungen von derzeit Fr. 37'858.10 keinen Rechtsschutz. Die Beschwerdeführer brächten keine neuen Tatsachen oder Beweismittel vor, sondern wollten mit ihrer Beschwerde einzig Zeit bis zur Ausweisung aus der Liegenschaft gewinnen.
Selbst wenn Letzteres nicht vollständig entkräftet werden kann und der Zeitgewinn mit ein Motiv für die Beschwerdeerhebung gewesen sein sollte, ist nicht dargetan, dass die Beschwerdeführer einzig aus diesem Grund Beschwerde erhoben und keinerlei schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung ihres Replikrechts hätten. Dem Recht auf ein faires Verfahren einschliesslich dem Replikrecht kommt nach der zitierten Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts eine fundamentale Bedeutung zu, so dass nicht leichthin eine rechtsmissbräuchliche Anrufung dieses Anspruchs angenommen werden darf. Vorliegend ist der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht erstellt.
2.5. Aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruchs führt dessen Verletzung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ohne dass die überdies geltend gemachten Rügen zu prüfen wären (BGE <ref-ruling> E. 2.7; <ref-ruling> E. 2.3).
3.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung unter Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zulasten der unterliegenden Beschwerdegegnerin (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer haben keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-ruling> E. 4). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird gutgeheissen. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 20. November 2013 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. April 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz | CH_BGer_004 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | ['3f98fd69-6717-40b4-a140-c3a5f91e955f', '89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '5ef9e942-566e-47f6-930e-e04f40b0c8d4', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '23007401-e043-411c-a069-fe52e5bad57a', '506cb508-d2f5-46d7-a8e5-f8c680a7d905', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', 'e09a5909-77f5-470f-af41-0d274e5e02fb', '506cb508-d2f5-46d7-a8e5-f8c680a7d905', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | [] |
0f1ab3ba-866f-4b5e-8860-a6c4cf81d46a | 2,009 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Ausstandsbegehren gegen einzelne Richter des Bundesgerichts ist mangels Nennung eines tauglichen Ausstandsgrundes (vgl. <ref-law>) nicht einzutreten.
2. Eine Beschwerde ans Bundesgericht ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids beim Bundesgericht einzureichen (<ref-law>). Die Verfügung und das Urteil des Obergerichts wurden dem Beschwerdeführer am 6. April 2009 eröffnet. Die Beschwerde musste somit unter Berücksichtigung von <ref-law> spätestens am 19. Mai 2009 beim Bundesgericht eingereicht werden. Während die erste Eingabe des Beschwerdeführers vom 5. Mai 2009 fristgerecht ist, kann auf die zweite Eingabe vom 22. Mai 2009 wegen Verspätung nicht eingetreten werden.
3. Anfechtungsobjekte im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind einzig die Verfügung des Obergerichts betreffend Ablehnungsbegehren vom 18. März 2009 sowie das Urteil betreffend Widerhandlung gegen das Anwaltsgesetz etc., welches ebenfalls vom 18. März 2009 datiert (<ref-law>). Soweit sich die Ausführungen des Beschwerdeführers gegen das Urteil der Amtsgerichtsstatthalterin von Olten-Gösgen vom 20. Oktober 2006 richten (vgl. Beschwerde S. 4), kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
4. Das Obergericht des Kantons Solothurn trat auf die vom Beschwerdeführer gestellten Ablehnungsbegehren mit Verfügung vom 18. März 2009 nicht ein. Gleichentags fällte es das Urteil in der Sache. In prozessualer Hinsicht stellte es klar, dass das eingelegte Rechtsmittel in Anwendung von <ref-law>/SO als Kassationsbeschwerde zu behandeln sei. Als reines Rechtsrügemittel lasse dieses keine Beweiserhebungen durch das Obergericht zu, es sei denn, es komme zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Auf die im Kassationsbeschwerdeverfahren gestellten Beweisanträge könne deshalb nicht eingetreten werden. Weiter führte es aus, dass der Antrag um Beizug eines amtlichen Verteidigers nicht rechtsgenüglich gestellt worden sei. Das Obergericht habe daher zu Recht nicht darüber entschieden. Im Übrigen liege angesichts der überschaubaren tatsächlichen und einfachen rechtlichen Verhältnisse kein Anwendungsfall im Sinne von <ref-law>/SO vor.
Materiell befasste sich das Obergericht eingehend mit den geltend gemachten Kassationsgründen (Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze, willkürliche Sachverhaltsfeststellung sowie unrichtige Rechtsanwendung). In Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils sprach es den Beschwerdeführer vom Vorwurf der Widerhandlungen gegen das Anwaltsgesetz, angeblich festgestellt im April 2004, frei und stellte es das Strafverfahren wegen Tätlichkeit zum Nachteil von A._ ein. In Bezug auf den Vorhalt der mehrfachen Verkehrsregelverletzung, angeblich begangen am 3. Januar 2005, verschob es die Urteilsfällung und ordnete die Durchführung eines Augenscheins mit Zeugenbefragung an. Im Übrigen, d.h. in Bezug auf die Schuldsprüche wegen Widerhandlung gegen das Anwaltsgesetz, festgestellt am 16. August 2005, und wegen Verletzung der Verkehrsregeln (Nichttragen von Sicherheitsgurten), begangen am 2. Juni 2004, wies es die Kassationsbeschwerde ab. Nur gerade in diesem engen Rahmen ist die vorliegende Beschwerde zulässig, ansonsten der Beschwerdeführer entweder nicht beschwert ist (Freispruch, Einstellung) oder es an einem tauglichen Anfechtungsobjekt im Sinne von <ref-law> fehlt (Verschieben der Urteilsfällung bzw. des "Abspruchs").
5. In einer Beschwerde in Strafsachen ist in gedrängter Form zu begründen, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid schweizerisches Recht im Sinne von <ref-law> verletzt (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem Recht gilt eine qualifizierte Rügepflicht (vgl. Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Das Bundesgericht prüft derartige Rügen nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise dar-gelegt und begründet worden sind (<ref-ruling> E. 1.4.2).
Der Beschwerdeführer erfüllt diese Voraussetzungen überwiegend nicht. Er beruft sich zwar auf "BV 29 + EMRK 6.1" bzw. "EMRK 6.1 + BV 29/30", auf "BV 10, KV 176 15 usw." sowie auf "BV 26.2" und den "solothurnischen Standard", legt aber nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern die Vorinstanz diese Bestimmungen verletzt bzw. kantonales Recht willkürlich angewendet haben könnte. Soweit der Beschwerdeführer beispielsweise eine Verletzung des Anspruchs auf ein unabhängiges und unvoreingenommenes Gericht rügt, verweist er zur Hauptsache auf die "Bussengeldgier" der am angefochtenen Entscheid mitwirkenden Personen und führt aus, er habe "explizit das Zustellen an eine ausserkantonale richterliche Behörde verlangt", weil es den solothurnischen Behörden nur darum gehe, "Geld in die Staatskasse zu holen, egal wie illegal die Mittel und Werkzeuge dazu auch seien" (Beschwerde, S. 2 und 11). Oder er macht im Sinne eines gravierenden Verfahrensmangels geltend, dass sein Antrag auf Beizug eines amtlichen Verteidigers mit "völlig irrationalen, fadenscheinigen Argumenten" formell nicht behandelt worden sei. Ein solcher Verteidiger hätte ihm aber aufgrund seines strengen Studiums und der Überlastung wegen eigener Fälle zugestanden. Wegen der "illegalen Bussengeldgier" des Kantons Solothurn, der "sich als scheinbar arm betrügerisch" präsentiere, habe er die Beschwerdeeingabe alleine verfassen müssen (Beschwerde, S. 5 f.). Auf eine solche unsubstantiierte Kritik ist nicht einzutreten. Im Übrigen kann in Anwendung von <ref-law> vollumfänglich auf die umfassenden und in jeder Hinsicht überzeugenden Ausführungen des Obergerichts verwiesen werden. Was daran gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte, ist nicht ersichtlich. Diesen Ausführungen ist nichts beizufügen. Das gilt auch, soweit der Beschwerdeführer pauschal Bundesgesetzesrecht (StGB, SVG) als verletzt rügt. Das von ihm angerufene BGFA ist vorliegend nicht einschlägig.
Soweit auf die Beschwerde somit überhaupt eingetreten werden kann, ist sie im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. <ref-law>). Soweit er für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragt, kann diesem Gesuch wegen Aussichtslosigkeit seiner Begehren nicht entsprochen werden (vgl. <ref-law>). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist durch eine herabgesetzte Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). Eine Parteientschädigung (vgl. <ref-law>) oder gar eine Genugtuung ist nicht auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juli 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Arquint Hill | CH_BGer_006 | Federation | 100 | 19 | 287 | penal_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
0f1aff98-c79f-4877-96c8-4e2d3ef9fd56 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 29. März 2005, um 15.12 Uhr, passierte X._ mit einem Lastwagen mit baselstädtischen Kontrollschildern die stationäre Kontrollanlage der leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe Bözberg West. Dabei wurde festgestellt, dass der Lastwagen einen Anhänger mitführte, dieser aber am Erfassungsgerät ("Tripon") nicht deklariert worden war.
A. Am 29. März 2005, um 15.12 Uhr, passierte X._ mit einem Lastwagen mit baselstädtischen Kontrollschildern die stationäre Kontrollanlage der leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe Bözberg West. Dabei wurde festgestellt, dass der Lastwagen einen Anhänger mitführte, dieser aber am Erfassungsgerät ("Tripon") nicht deklariert worden war.
B. B.a Mit Strafbefehl vom 27. August 2004 verurteilte das Bezirksamt Brugg X._ wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 SVAG in Verbindung mit Art. 2, Art. 17 Abs. 1 und Art. 21 SVAV zu einer Busse von 100 Franken.
X._ erhob dagegen Einsprache.
B.b Das Bezirksgericht Brugg, Gerichtspräsidium, sprach X._ am 1. März 2005 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe schuldig und bestrafte ihn in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 SVAG in Verbindung mit Art. 2, Art. 17 Abs. 1 und Art. 21 SVAV mit einer Busse von 100 Franken.
B.c Das Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, sprach X._ am 28. Juli 2005 in Gutheissung von dessen Berufung vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe gemäss Art. 20 Abs. 1 SVAG frei.
B.c Das Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, sprach X._ am 28. Juli 2005 in Gutheissung von dessen Berufung vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe gemäss Art. 20 Abs. 1 SVAG frei.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung des Angeklagten wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe gemäss Art. 20 Abs. 1 SVAG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung des Angeklagten wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe gemäss Art. 20 Abs. 1 SVAG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht hat unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf Gegenbemerkungen verzichtet.
X._ beantragt die Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1997 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe (SVAG; SR 641.81) wird wegen Gefährdung oder Hinterziehung der Abgabe mit Busse bis zum Fünffachen der hinterzogenen oder gefährdeten Abgabe oder des unrechtmässigen Vorteils bestraft, wer die Abgabe vorsätzlich hinterzieht oder gefährdet, sich oder einer andern Person sonstwie einen unrechtmässigen Abgabevorteil verschafft oder die gesetzmässige Veranlagung gefährdet sowie wer ungerechtfertigt eine Vergünstigung oder Rückerstattung erwirkt oder in einem Rückerstattungsgesuch unrichtige Angaben macht. Bei fahrlässiger Begehung beträgt die Busse bis zum Dreifachen der hinterzogenen oder gefährdeten Abgabe oder des unrechtmässigen Vorteils. Die Mindestbusse beträgt 100 Franken. Nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung vom 6. März 2000 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe (SVAV; SR 641.811) muss der Fahrzeugführer, dessen Motorfahrzeug einen Anhänger mitführt, alle erforderlichen Angaben am Erfassungsgerät deklarieren. Nach Art. 21 SVAV muss die Fahrzeugführerin oder der Fahrzeugführer bei der korrekten Ermittlung der Fahrleistung mitwirken und unter anderem das Erfassungsgerät korrekt bedienen (lit. a).
1.1 Der Beschwerdegegner hat es aus Unachtsamkeit unterlassen, den mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät "Tripon" im Führerstand seines Lastwagens zu deklarieren. Dadurch hat er Art. 17 Abs. 1 und Art. 21 lit. a SVAV missachtet.
Das Erfassungsgerät "Tripon", das sich im Führerstand des Lastwagens befindet, ist nach den Feststellungen der Vorinstanz so programmiert, dass es über die Anhängersensorik feststellt, dass ein Anhänger mitgeführt wird, dieser aber am Erfassungsgerät nicht deklariert worden ist. Dem Datenträger, welcher der Zollverwaltung zum Zwecke der Veranlagung der Schwerverkehrsabgabe einzureichen ist, kann entnommen werden, wann und über welche Kilometerleistung ein Anhänger mitgeführt, aber am Erfassungsgerät nicht deklariert worden ist. In solchen Fällen geht die Zollverwaltung gemäss den Ausführungen der Vorinstanz bei der Veranlagung der Abgabe für den nicht deklarierten Anhänger vom höchstmöglichen Gewicht aus.
Die Vorinstanz führt aus, dass beim Unterlassen der Deklaration des mitgeführten Anhängers am Erfassungsgerät zwar eine unklare Lage entstehe, die zu Auseinandersetzungen zwischen dem Abgabepflichtigen und der Zollverwaltung führen könne. Dies reiche aber für die Annahme einer Abgabegefährdung nicht aus, da es Auseinandersetzungen immer geben könne. Eine Gefährdung der Abgabe im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG sei nur anzunehmen, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehe, dass dem Bund die gesetzmässige Abgabe ganz oder teilweise entgehen könnte. Dies sei vorliegend, angesichts der bestehenden Kontrollmechanismen, nicht der Fall. Trotz unterbliebener Deklaration des Anhängers am Erfassungsgerät sei von der Anhängersensorik zuhanden der Veranlagungsbehörde registriert worden, wann und mit welcher Fahrleistung ein Anhänger mitgeführt worden sei. Dementsprechend habe auch die Abgabe festgesetzt werden können. Die elektronischen Aufzeichnungen des Erfassungsgeräts erbrächten einen genügenden Nachweis für die daraus ersichtliche Fahrleistung, wie sich auch aus dem Entscheid des Bundesgerichts 2A.271/2003 vom 10. Oktober 2003 ergebe. Der Beschuldigte habe demnach durch sein sorgfaltswidriges Nichtdeklarieren des Anhängers am Erfassungsgerät die Schwerverkehrsabgabe nicht gefährdet und sei daher vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG freizusprechen.
1.2 Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. März 2005 geltend, die Nichtdeklarierung eines mitgeführten Anhängers am Erfassungsgerät in Missachtung von Art. 17 Abs. 1 und Art. 21 lit. a SVAV bewirke eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Nichtvornahme der gesetzeskonformen Ermittlung der Fahrleistungen und gefährde somit die gesetzmässige Veranlagung. Sie führt ergänzend aus, dass es in solchen Fällen stets vom Zufall abhänge, ob der Chauffeur, der einen mitgeführten Anhänger nicht deklariert habe, durch eine Kontrollanlage fahre oder nicht. Passiere der Lastwagen keine Kontrollanlage, könne zwar über die Anhängersensorik immer noch festgestellt werden, dass etwas nicht stimme. Diese Kontrollart sei aber sehr unsicher und öffne allerhand Ausreden Tür und Tor. Zudem sei es nicht möglich, das genaue Gewicht zu berechnen. Aus diesen Gründen erfülle die Nichtdeklarierung eines mitgeführten Anhängers am Erfassungsgerät den Tatbestand der Gefährdung der Abgabe im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG.
1.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, das Erfassungsgerät "Tripon" sei so programmiert, dass es über die Anhängersensorik selbsttätig feststelle und auf dem Datenträger registriere, dass ein Anhänger mitgeführt, aber vom Fahrzeuglenker am Erfassungsgerät selbst fälschlicherweise nicht deklariert worden sei. In solchen Fällen gehe die Oberzolldirektion, welcher der Datenträger allmonatlich einzusenden sei, im Rahmen einer Veranlagung nach Ermessen gestützt auf Art. 23 Abs. 3 SVAV davon aus, dass das Gesamtgewicht des Anhängers in der Differenz zwischen dem zulässigen Maximalgewicht eines Anhängerzuges von 34 t (Stand 2004) und dem Gesamtgewicht des Zugfahrzeugs bestehe; dies unabhängig davon, ob der mitgeführte Anhänger tatsächlich ein solches Gesamtgewicht oder aber ein kleineres Gesamtgewicht aufgewiesen habe. In diesen Fällen werde mithin mindestens die tatsächlich geschuldete, unter Umständen aber gar eine zu hohe Schwerverkehrsabgabe veranlagt. Weil aber im vorliegenden Fall eine LSVA-Kontrollanlage passiert worden sei, habe der tatsächlich mitgeführte Anhänger festgestellt werden können und sei die Schwerverkehrsabgabe nach Massgabe des zulässigen Gesamtgewichts dieses Anhängers korrekt ermittelt worden. Da somit das Erfassungsgerät das Mitführen eines Anhängers über die Anhängersensorik selbsttätig registriere, auch wenn es der Fahrzeuglenker in Missachtung von Art. 17 Abs. 1 SVAV unterlassen habe, die erforderlichen Daten betreffend den Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren, könne durch diese Unterlassung die Abgabe nicht im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG gefährdet werden. Zwar sei das Risiko eines Defekts der Anhängersensorik nie auszuschliessen, doch sei dies keine nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nahe liegende Möglichkeit. Das Gesetz sehe nicht vor, dass sich strafbar mache, wer es unterlasse, alle erforderlichen Angaben betreffend den mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren.
1.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, das Erfassungsgerät "Tripon" sei so programmiert, dass es über die Anhängersensorik selbsttätig feststelle und auf dem Datenträger registriere, dass ein Anhänger mitgeführt, aber vom Fahrzeuglenker am Erfassungsgerät selbst fälschlicherweise nicht deklariert worden sei. In solchen Fällen gehe die Oberzolldirektion, welcher der Datenträger allmonatlich einzusenden sei, im Rahmen einer Veranlagung nach Ermessen gestützt auf Art. 23 Abs. 3 SVAV davon aus, dass das Gesamtgewicht des Anhängers in der Differenz zwischen dem zulässigen Maximalgewicht eines Anhängerzuges von 34 t (Stand 2004) und dem Gesamtgewicht des Zugfahrzeugs bestehe; dies unabhängig davon, ob der mitgeführte Anhänger tatsächlich ein solches Gesamtgewicht oder aber ein kleineres Gesamtgewicht aufgewiesen habe. In diesen Fällen werde mithin mindestens die tatsächlich geschuldete, unter Umständen aber gar eine zu hohe Schwerverkehrsabgabe veranlagt. Weil aber im vorliegenden Fall eine LSVA-Kontrollanlage passiert worden sei, habe der tatsächlich mitgeführte Anhänger festgestellt werden können und sei die Schwerverkehrsabgabe nach Massgabe des zulässigen Gesamtgewichts dieses Anhängers korrekt ermittelt worden. Da somit das Erfassungsgerät das Mitführen eines Anhängers über die Anhängersensorik selbsttätig registriere, auch wenn es der Fahrzeuglenker in Missachtung von Art. 17 Abs. 1 SVAV unterlassen habe, die erforderlichen Daten betreffend den Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren, könne durch diese Unterlassung die Abgabe nicht im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG gefährdet werden. Zwar sei das Risiko eines Defekts der Anhängersensorik nie auszuschliessen, doch sei dies keine nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nahe liegende Möglichkeit. Das Gesetz sehe nicht vor, dass sich strafbar mache, wer es unterlasse, alle erforderlichen Angaben betreffend den mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren.
1.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, das Erfassungsgerät "Tripon" sei so programmiert, dass es über die Anhängersensorik selbsttätig feststelle und auf dem Datenträger registriere, dass ein Anhänger mitgeführt, aber vom Fahrzeuglenker am Erfassungsgerät selbst fälschlicherweise nicht deklariert worden sei. In solchen Fällen gehe die Oberzolldirektion, welcher der Datenträger allmonatlich einzusenden sei, im Rahmen einer Veranlagung nach Ermessen gestützt auf Art. 23 Abs. 3 SVAV davon aus, dass das Gesamtgewicht des Anhängers in der Differenz zwischen dem zulässigen Maximalgewicht eines Anhängerzuges von 34 t (Stand 2004) und dem Gesamtgewicht des Zugfahrzeugs bestehe; dies unabhängig davon, ob der mitgeführte Anhänger tatsächlich ein solches Gesamtgewicht oder aber ein kleineres Gesamtgewicht aufgewiesen habe. In diesen Fällen werde mithin mindestens die tatsächlich geschuldete, unter Umständen aber gar eine zu hohe Schwerverkehrsabgabe veranlagt. Weil aber im vorliegenden Fall eine LSVA-Kontrollanlage passiert worden sei, habe der tatsächlich mitgeführte Anhänger festgestellt werden können und sei die Schwerverkehrsabgabe nach Massgabe des zulässigen Gesamtgewichts dieses Anhängers korrekt ermittelt worden. Da somit das Erfassungsgerät das Mitführen eines Anhängers über die Anhängersensorik selbsttätig registriere, auch wenn es der Fahrzeuglenker in Missachtung von Art. 17 Abs. 1 SVAV unterlassen habe, die erforderlichen Daten betreffend den Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren, könne durch diese Unterlassung die Abgabe nicht im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG gefährdet werden. Zwar sei das Risiko eines Defekts der Anhängersensorik nie auszuschliessen, doch sei dies keine nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nahe liegende Möglichkeit. Das Gesetz sehe nicht vor, dass sich strafbar mache, wer es unterlasse, alle erforderlichen Angaben betreffend den mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren.
2.1 Die leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe wird auf den im In- und Ausland immatrikulierten (in- und ausländischen) schweren Motorfahrzeugen und Anhängern für den Güter- und den Personentransport erhoben (Art. 3 SVAG). Abgabepflichtig ist der Halter oder die Halterin, bei ausländischen Fahrzeugen zusätzlich der Fahrzeugführer oder die Fahrzeugführerin (Art. 5 Abs. 1 SVAG). Die Abgabe bemisst sich nach dem höchstzulässigen Gesamtgewicht des Fahrzeugs und den gefahrenen Kilometern (Art. 6 Abs. 1 SVAG). Die abgabepflichtige Person hat bei der Ermittlung der Fahrleistung mitzuwirken (Art. 11 Abs. 1 SVAG). Der Bundesrat kann den Einbau spezieller Geräte oder andere Hilfsmittel zur fälschungssicheren Erfassung der Fahrleistung vorschreiben (Art. 11 Abs. 2 Satz 1 SVAG). Die SVAV enthält in Art. 15 ff. detaillierte Vorschriften betreffend die leistungsabhängige Abgabeerhebung.
Die Abgabe wird mit einem von der Zollverwaltung zugelassenen elektronischen Messgerät ermittelt. Dieses besteht aus dem im Fahrzeug eingebauten Fahrtschreiber bzw. Wegimpulsaufnehmer sowie einem Erfassungsgerät, das die massgebende Fahrleistung ermittelt und registriert (Art. 15 Abs. 1 Satz 1). Für den Einbau, die Prüfung und die Inbetriebnahme des Erfassungsgeräts ist die Halterin oder der Halter verantwortlich (Art. 16 Abs. 1 Satz 2). Die Halterin oder der Halter muss das Erfassungsgerät mit einer von der Zollverwaltung abgegebenen Chipkarte initialisieren oder initialisieren lassen (Art. 16 Abs. 3). Die kantonale Vollzugsbehörde bzw. Betriebe und Organisationen, die zur Nachprüfung ermächtigt sind, kontrollieren bei den periodischen Fahrzeugprüfungen die Anhängersensorik des Erfassungsgeräts (Art. 16 Abs. 4).
Führt das Motorfahrzeug einen Anhänger mit, so muss die Fahrzeugführerin oder der Fahrzeugführer alle erforderlichen Angaben am Erfassungsgerät deklarieren (Art. 17 Abs. 1). Für jeden Anhänger mit einem Gesamtgewicht von über 3,5 t mit Ausnahme der landwirtschaftlichen Anhänger stellt die Zollverwaltung eine Chipkarte aus, die alle für die Erfassung erforderlichen Daten enthält (Art. 17 Abs. 2 Satz 1). Die Abgabe für mitgeführte Anhänger ist von der Halterin oder vom Halter des Zugfahrzeugs zu deklarieren und zu bezahlen (Art. 17 Abs. 3).
Die abgabepflichtige Person muss der Zollverwaltung die für die Berechnung der Abgabe erforderlichen Angaben innerhalb von 20 Tagen nach Ablauf der Abgabeperiode deklarieren (Art. 22 Abs. 1). Für Motorfahrzeuge mit Erfassungsgerät sind die durch dieses Gerät ermittelten Kilometer massgebend. Sind Fehlermeldungen aufgetreten oder sind nach Auffassung der abgabepflichtigen Person die Daten des Erfassungsgeräts aus anderen Gründen falsch, so muss sie dies mit der Deklaration schriftlich mitteilen und begründen (Art. 22 Abs. 1). Ist das Motorfahrzeug mit einem Erfassungsgerät ausgerüstet, so wird die Deklaration mit elektronischer Datenübermittlung oder elektronischem Datenträger, in den übrigen Fällen schriftlich vorgenommen (Art. 22 Abs. 4). Die Abgabe wird auf Grund der von der abgabepflichtigen Person eingereichten elektronischen oder schriftlichen Deklaration veranlagt (Art. 23 Abs. 1). Abgabeperiode ist der Kalendermonat (Art. 24 Abs. 1 Satz 1). Die Zollverwaltung stellt der abgabepflichtigen Person Rechnung. Diese kann innerhalb von 30 Tagen bei der Oberzolldirektion eine anfechtbare Verfügung verlangen (Art. 25 Abs. 1).
Die abgabepflichtige Person muss der Zollverwaltung die für die Berechnung der Abgabe erforderlichen Angaben innerhalb von 20 Tagen nach Ablauf der Abgabeperiode deklarieren (Art. 22 Abs. 1). Für Motorfahrzeuge mit Erfassungsgerät sind die durch dieses Gerät ermittelten Kilometer massgebend. Sind Fehlermeldungen aufgetreten oder sind nach Auffassung der abgabepflichtigen Person die Daten des Erfassungsgeräts aus anderen Gründen falsch, so muss sie dies mit der Deklaration schriftlich mitteilen und begründen (Art. 22 Abs. 1). Ist das Motorfahrzeug mit einem Erfassungsgerät ausgerüstet, so wird die Deklaration mit elektronischer Datenübermittlung oder elektronischem Datenträger, in den übrigen Fällen schriftlich vorgenommen (Art. 22 Abs. 4). Die Abgabe wird auf Grund der von der abgabepflichtigen Person eingereichten elektronischen oder schriftlichen Deklaration veranlagt (Art. 23 Abs. 1). Abgabeperiode ist der Kalendermonat (Art. 24 Abs. 1 Satz 1). Die Zollverwaltung stellt der abgabepflichtigen Person Rechnung. Diese kann innerhalb von 30 Tagen bei der Oberzolldirektion eine anfechtbare Verfügung verlangen (Art. 25 Abs. 1).
2.2 2.2.1 Strafbar nach Art. 20 Abs. 1 SVAG macht sich unter anderen, wer die Abgabe hinterzieht oder gefährdet (celui qui soustrait ou met en péril la redevance; chiunque sottrae o mette in pericolo la tassa) sowie wer die gesetzmässige Veranlagung gefährdet (celui qui compromet la procédure de taxation légale; chiunque compromette la procedura di tassazione legale). Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates handelt es sich "bei der Gefährdung .... insbesondere um Bestimmungen, die die Verletzung von Mitwirkungs- bzw. Auskunftspflichten sanktionieren" (BBl 1996 V 521 ff., 549). Diese Auffassung entspricht der Konzeption der Abgabe- und Steuergefährdung, die zahlreichen Gesetzen zugrunde liegt. Nach dem Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStG, SR 642.21) beispielsweise wird wegen Steuergefährdung unter anderen bestraft, wer die gesetzmässige Durchführung der Verrechnungssteuer gefährdet, indem er vorsätzlich oder fahrlässig im Steuererhebungsverfahren der Pflicht zur Anmeldung als Steuerpflichtiger, zur Einreichung von Steuererklärungen, Aufstellungen und Abrechnungen, zur Erteilung von Auskünften und zur Vorlage von Geschäftsbüchern und Belegen nicht nachkommt (<ref-law>). Wer der Pflicht zur Erteilung von Auskünften nicht nachkommt, erfüllt dadurch den Tatbestand der Steuergefährdung im Sinne von <ref-law>, ohne dass noch eine konkrete Gefährdung der Durchführung der Steuer nachgewiesen werden muss (<ref-ruling>). Nach dem Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (MWSTG, SR 641.20) wird wegen Steuergefährdung unter anderen bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig Geschäftsbücher, Belege, Geschäftspapiere und sonstige Aufzeichnungen nicht ordnungsgemäss führt, ausfertigt, aufbewahrt oder vorlegt (<ref-law>) sowie wer für die Steuererhebung massgebende Daten und Gegenstände nicht oder unrichtig deklariert (<ref-law>). In ähnlicher Weise wie in den beiden vorstehend genannten Gesetzen sind die Tatbestände der Steuergefährdung in anderen Gesetzen umschrieben (siehe etwa Art. 46 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben, SR 641.10; Art. 36 des Bundesgesetzes über die Tabakbesteuerung, SR 641.31).
2.2.2 In Art. 20 SVAG wird im Unterschied zu den zitierten Gesetzen nicht ausdrücklich umschrieben, durch welche Verhaltensweisen im Einzelnen der Tatbestand der Gefährdung der Abgabe bzw. der Gefährdung der gesetzmässigen Veranlagung erfüllt werden kann. Art. 20 SVAG stimmt darin mit verschiedenen anderen Gesetzen überein, in denen der Tatbestand der Steuergefährdung ebenfalls nicht näher umschrieben wird (siehe z.B. Art. 36 Abs. 1 des Automobilsteuergesetzes, SR 641.51; Art. 38 Abs. 1 des Mineralsteuergesetzes, SR 641.61).
Setzt ein Straftatbestand die Gefährdung eines bestimmten Rechtsgutes voraus, so ist damit häufig eine konkrete Gefährdung gemeint, d.h. die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Verletzung des geschützten Rechtsgutes. Der Begriff der Gefährdung muss indessen nicht im gesamten Strafrecht einschliesslich des sog. Nebenstrafrechts im Allgemeinen und des Steuerstrafrechts im Besonderen einheitlich in diesem Sinne ausgelegt werden, und eine solche Auslegung ergibt sich auch nicht aus <ref-law>. Aus den vorstehend (E. 2.2.1) genannten Gesetzen geht hervor, dass die Verletzung von Mitwirkungs- und Auskunftspflichten im Zusammenhang mit der Veranlagung und Erhebung von Steuern und Abgaben in der Sprache dieser Gesetze eine Steuer- bzw. Abgabegefährdung ist. Es ist mithin nicht erforderlich, dass infolge der Verletzung der Mitwirkungspflicht die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Veranlagung einer zu niedrigen Steuer bzw. Abgabe besteht. Dies gilt entsprechend auch für Abgabe- und Steuergefährdungstatbestände, in deren Umschreibung die einzelnen tatbestandsmässigen Verhaltensweisen nicht ausdrücklich genannt werden.
In den zuletzt erwähnten Fällen kann allerdings unter Umständen streitig sein, ob eine bestimmte Verhaltenspflicht als Mitwirkungs- bzw. Auskunftspflicht anzusehen ist, deren Missachtung den Tatbestand der Gefährdung der Abgabe respektive der Gefährdung der gesetzmässigen Veranlagung erfüllt. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss hier nicht entschieden werden.
Die Pflicht der Fahrzeugführerin oder des Fahrzeugführers, alle erforderlichen Angaben betreffend einen mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren (Art. 17 Abs. 1 SVAV), ist in jedem Fall eine Mitwirkungspflicht, deren Missachtung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG die Abgabe bzw. die gesetzmässige Veranlagung gefährdet respektive die gesetzmässige Veranlagung im Sinne der romanischen Gesetzestexte ("compromettre", "compromettere") beeinträchtigt.
2.3 Das Erfassungsgerät "Tripon" ist nach den Feststellungen der kantonalen Instanzen grundsätzlich so programmiert, dass es den mitgeführten Anhänger allein schon über die Anhängersensorik selbständig erfasst und auf dem elektronischen Datenträger registriert. Dies ändert indessen nichts daran, dass die Fahrzeugführerin oder der Fahrzeugführer gemäss Art. 17 Abs. 1 SVAV alle erforderlichen Angaben betreffend den mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät selbst deklarieren muss und durch die Verletzung dieser Pflicht im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG die gesetzmässige Veranlagung der Abgabe gefährdet. Denn zum einen kann die Anhängersensorik für einmal defekt sein und zum andern wird über die Anhängersensorik allein nicht auch das zulässige Gesamtgewicht des mitgeführten konkreten Anhängers automatisch registriert, welches für die Bemessung der Abgabe ebenfalls von Bedeutung ist (siehe Art. 13 Abs. 4 SVAV). Unerheblich ist, dass in den Fällen, in denen der mitgeführte Anhänger allein über die funktionstüchtige Anhängersensorik auf dem Datenträger registriert wird, die Steuer in der Praxis offenbar im Rahmen einer Veranlagung nach Ermessen auf der Grundlage des höchstzulässigen Gesamtgewichts veranlagt wird und der Staat daher allenfalls keine Steuereinbusse erleidet. Der Tatbestand der Abgabegefährdung bzw. der Gefährdung der gesetzmässigen Veranlagung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG setzt nicht eine solche Einbusse voraus.
2.4 Der Fahrzeugführer, der es in Missachtung von Art. 17 Abs. 1 SVAV unterlässt, den mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren, gefährdet somit im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG die gesetzmässige Veranlagung der Abgabe.
2.5 Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG verstösst demnach gegen Bundesrecht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.5 Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG verstösst demnach gegen Bundesrecht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 Satz 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, vom 28. Juli 2005 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, vom 28. Juli 2005 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Dezember 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['9e461209-991a-43a3-8200-a27ff577121f'] | ['62feee28-d1b6-4fc4-9866-6a818d3bff9f', '52e787b2-71e9-4d04-8d9c-88c7b90ddabd', '8749a0ec-e062-4166-90d9-b3a0a0bd9720', '4738900e-913c-40d8-84a7-72b6d9aac29b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '20c5b4ba-74e1-4f17-b71a-72c2a0225643', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'd8f7a795-d25f-442a-a221-8556d3c97e67'] |
0f1baf1f-877f-4fe7-9b5f-0315064b3026 | 2,011 | de | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2. Im angefochtenen Entscheid werden die Grundsätze zur Rentenrevision (Art. 17 ATSG) sowie zum Beweiswert ärztlicher Berichte (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232, 125 V 351 E. 3a S. 352) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Rentenreduktion auf eine Dreiviertelsrente ab 1. Februar 2011 bestätigte. Dabei ist vorab zu prüfen, ob eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitsschadens eingetreten ist.
3.1 Im Vorfeld der Verfügung vom 17. September 1999, mit der dem Beschwerdeführer eine ganze Rente der Invalidenversicherung zugesprochen wurde, holten einerseits der Unfallversicherer beim Spital Y._ am 8. April 1998 und andererseits die IV-Stelle des Kantons Schwyz bei der MEDAS am 17. September 1998 je ein medizinisches Gutachten ein. Beide Gutachten kamen zum Schluss, der Beschwerdeführer sei in leichten angepassten Verweistätigkeiten zu 100 % arbeitsfähig. Nach diesen Gutachten unterzog sich der Beschwerdeführer im Oktober 1998 einer Operation am Fuss. In der Verfügung vom 17. September 1999 wurde nach Würdigung der medizinischen Unterlagen dazu festgehalten: "Im Oktober 1998 musste sich Herr K._ einer Operation unterziehen, so dass mit Wirkung ab 01.10.1998 erneut ein IV-Grad von 100 % ausgewiesen ist und somit wieder Anspruch auf eine ganze IV-Rente besteht".
3.2 Im Rahmen des vorliegenden Revisionsverfahrens wurde bei der MEDAS am 22. Dezember 2009 erneut ein medizinisches Gutachten eingeholt. Die Gutachter bescheinigten dem Beschwerdeführer neu eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer leichten angepassten Verweistätigkeit. Nach der Operation am rechten Fuss im Oktober 1998 sei es zu einem sehr erfreulichen postoperativen Verlauf gekommen. In Bezug auf den Rücken liege eine Verschlechterung vor. Nachdem sie in ihrem Gutachten vom 17. September 1998 noch von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit ausgegangen seien, sei es aufgrund des Wirbelsäulenleidens zu einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes gekommen. Insgesamt habe sich damit die Leistungsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit auf 50 % halbiert.
3.3 Das kantonale Gericht kam in Würdigung dieser Umstände zum Schluss, es sei eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit eingetreten, weshalb die Reduktion auf eine Dreiviertelsrente zu bestätigen sei.
3.4 In der Beschwerde an das Bundesgericht wird nichts vorgebracht, was die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als offensichtlich unrichtig oder die von ihr daraus gezogenen Schlussfolgerungen als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Die Vorinstanz legte schlüssig dar, dass die mit Verfügung vom 17. September 1999 zugesprochene ganze Rente auf den Einschränkungen durch die Fussoperation vom Oktober 1998 beruhte und nicht auf den beiden vor der Operation eingeholten Gutachten des Spitals Y._ und der MEDAS, welche eine Arbeitsfähigkeit von 100 % in angepassten Tätigkeiten bescheinigten. Dies ergibt sich klar aus der Verfügung vom 17. September 1999. Hätte sich die Verfügung auf die beiden Gutachten gestützt, wäre dem Beschwerdeführer keine ganze Rente zugesprochen worden. Im Vergleich zur operationsbedingten Arbeitsunfähigkeit von 100 %, die der Verfügung vom 17. September 1999 zugrunde lag, wurde dem Beschwerdeführer im MEDAS-Gutachten vom 22. Dezember 2009 wieder eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in angepassten Tätigkeiten bescheinigt. Zudem bestätigten die MEDAS-Gutachter, dass ein sehr erfreulicher postoperativer Verlauf der Fussoperation vorliege. Damit liegt eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes vor. Die Voraussetzungen einer Revision der Invalidenrente gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG sind daher gegeben.
4. 4.1 Die Beschwerdegegnerin ermittelte das Valideneinkommen in der Verfügung vom 8. Dezember 2010 gestützt auf ihre frühere Beurteilung und unter Berücksichtigung der Einkommensentwicklung. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Bestimmung des im Gesundheitsfall erzielbaren Einkommens hat so konkret wie möglich zu geschehen. Dabei ist in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst anzuknüpfen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 325). Auf die Zahlen des Beschwerdeführers, die er auf statistische Daten stützt, kann daher nicht abgestellt werden. Das Valideneinkommen der Beschwerdegegnerin von Fr. 65'582.- stellt im Vergleich zum statistischen Einkommen im Baugewerbe gemäss der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik auch kein erheblich unterdurchschnittliches Einkommen dar. Eine Parallelisierung im Sinne der Rechtsprechung ist damit ausgeschlossen (vgl. <ref-ruling>).
4.2 Der Beschwerdeführer bemängelt die Höhe des behinderungsbedingten Abzugs. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Ausmass einer derartigen - maximal 25 % betragenden (<ref-ruling> E. 5b/aa-cc S. 79 ff.) - Reduktion des Invalideneinkommens eine typische Ermessensfrage beschlägt, welche angesichts der dem Bundesgericht zukommenden Kognition letztinstanzlicher Korrektur nur dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht sein Rechtsermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 396 und E. 3.3 S. 399). Die Beschwerde lässt eine schlüssige Begründung vermissen, weshalb der vorinstanzlich auf 15 % veranschlagte behinderungsbedingte Abzug geradezu missbräuchlich erscheinen soll. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers berücksichtigte das kantonale Gericht seine Teilzeittätigkeit beim Abzug. Es legte aber auch dar, dass weitere Merkmale wie etwa Alter und Aufenthaltskategorie nicht erfüllt sind. Die Vorgehensweise des kantonalen Gerichts ist daher nicht zu beanstanden.
5. Zusammenfassend erweist sich die Bejahung der Voraussetzungen der Rentenrevision gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG und die Reduktion der ganzen Rente per 1. Februar 2010 auf eine Dreiviertelsrente als rechtskonform. Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.
6. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. November 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Kathriner | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | [] |
|
0f1c5626-aba6-4425-a9d7-fea0b17b3df8 | 2,012 | fr | Considérant:
que CSS Assurance-maladie SA (ci-après : la CSS) a informé M._ qu'elle limiterait ses prestations pour soins à domicile à 159 fr. 65 par jour dès le mois d'avril 2011 (décision du 28 février 2011 confirmée sur opposition le 26 octobre suivant),
qu'elle a en outre retiré l'effet suspensif à un éventuel recours,
que l'assurée a déféré la décision sur opposition à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève,
qu'elle demandait préalablement la restitution de l'effet suspensif,
que le tribunal cantonal a accédé à la demande de restitution de l'effet suspensif (jugement incident du 23 décembre 2011),
que l'assureur-maladie recourt contre ce jugement,
que le recours en matière de droit public (cf. <ref-law>) est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (<ref-law>), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (<ref-law>),
que, selon l'<ref-law>, les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément ne peuvent faire l'objet d'un recours que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b),
que le point de savoir si l'acte attaqué peut ou non causer un préjudice irréparable peut en l'occurrence rester indécis,
que les décisions retirant ou restituant l'effet suspensif sont effectivement assimilées à des décisions portant sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (cf. arrêts 9C_191/2007 du 8 mai 2007 in SVR 2007 IV n° 43 p. 143 et 9C_328/2008 du 26 mai 2008; voir aussi SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n° 7 ad art. 98),
que lorsqu'un recours porte sur une décision de mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels (cf. <ref-law>; voir aussi CORBOZ, Commentaire de la LTF, Berne 2009, n° 38 ad art. 106),
que selon l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant faute de quoi il n'est pas entré en matière sur le recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 196, 349 consid. 3 p. 351; voir aussi SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, op. cit., n° 8 ad art. 106),
que l'assureur recourant conteste en l'occurrence une décision portant sur une mesure provisionnelle mais n'invoque pas la violation de droits fondamentaux,
que, eu égard à l'absence de motivation satisfaisant aux exigences de l'<ref-law>, son recours doit être déclaré irrecevable d'après la procédure simplifiée de l'<ref-law> (EVA MARIA BELSER/BETTINA BACHER, Commentaire bâlois, 2e éd., ch. 27a ad art. 108), sans qu'il faille procéder à un échange d'écritures,
que, compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge de l'assureur recourant (<ref-law>), | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires arrêtés à 500 fr. sont mis à la charge de l'assureur recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 15 février 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Cretton | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['49aa52df-7fcf-4739-acef-703957f1ee6f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0f1d4b25-1705-4c1f-95cb-cf2e623330e2 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Zürich sprach X._ am 22. Oktober 2008 wegen Verbrechens im Sinne von <ref-law> i.V.m. <ref-law> und Vergehens im Sinne von <ref-law> schuldig. Es widerrief die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 18. Dezember 2006 bedingt ausgefällte Gefängnisstrafe von 30 Tagen und verurteilte X._, unter Einbezug der widerrufenen Strafe, zu einer Gesamtstrafe von 20 Monaten. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es nicht auf. Es hielt für erwiesen, dass X._ am 11. April 2008 20 Fingerlinge Kokain mit einem Reingewicht von insgesamt 87 Gramm für 12'000 Franken verkaufen wollte. Der Handel kam nicht zustande, weil er in eine Polizeikontrolle geriet. Am 25. Mai 2008 verkaufte X._ zudem einem Polizeibeamten in Zivil zwei Portionen Kokain für 100 Franken, die er zuvor für 50 Franken erworben hatte.
Auf Berufung von X._ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt. Es bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 19 Monaten und beschloss, die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 18. Dezember 2006 ausgefällte Strafe von 30 Tagen Gefängnis nicht zu widerrufen, hingegen die Probezeit um 11⁄2 Jahre zu verlängern.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, dieses obergerichtliche Urteil aufzuheben und das Verfahren ans Obergericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, sein verfassungsmässiger "Anspruch auf rechtsgenügende Verteidigung" sei verletzt worden und die Durchführung der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung ohne seine Teilnahme sei "rechtsstaatlich fragwürdig".
Für die Geltendmachung der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gilt nach <ref-law> das Rügeprinzip. Das Bundesgericht tritt danach auf Verfassungsrügen nur ein, wenn in der Beschwerdeschrift nachvollziehbar dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid welche konventions- oder verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers verletzen soll (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 1.4). Die Beschwerde enthält keine diesen Begründungsanforderungen auch nur annähernd entsprechende Verfassungsrügen, weshalb auf sie in diesem Punkt nicht einzutreten ist.
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, Art. 42 und 43 StGB verletzt zu haben, indem es ihm den bedingten oder wenigstens teilbedingten Vollzug der Strafe verweigert habe, und <ref-law>, weil es dies nicht angemessen begründet habe. Im Vergleich mit dem vom Bundesgericht im Entscheid 6B_520/2007 behandelten Fall hätte ihm keine Schlechtprognose gestellt werden dürfen.
2.1 Nach <ref-law> schiebt das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (<ref-law>). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Artikel 106 StGB verbunden werden (<ref-law>).
Nach <ref-law> kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (<ref-law>). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (<ref-law>); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (<ref-law>). Muss davon ausgegangen werden, der Täter werde sich in Freiheit nicht bewähren und erneut delinquieren, ist die Strafe unbedingt auszufällen, die schlechte Prognose schliesst die volle oder auch nur teilweise Gewährung des bedingten Strafvollzugs aus (grundlegend zum bedingten Strafvollzug nach neuem Recht: <ref-ruling> E. 3-5).
2.2 Das Obergericht erwog im angefochtenen Entscheid (S. 16 ff.), der seit 2002 in der Schweiz lebende Beschwerdeführer sei bereits dreimal rechtskräftig zu bedingten Strafen verurteilt worden (Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 23. September 2004, 500 Franken Busse wegen Hinderung einer Amtshandlung; Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 27. Juli 2005, 30 Tage Gefängnis und 100 Franken Busse wegen ANAG-Delikten; Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 18. Dezember 2006, 30 Tage Gefängnis wegen Fälschung von Ausweisen). Er habe 7 Tage in Untersuchungshaft verbracht. Die mit Strafbefehl vom 25. Juli 2005 bedingt ausgesprochene Strafe von 30 Tagen Gefängnis habe widerrufen werden müssen und sei in 120 Stunden gemeinnützige Arbeit umgewandelt worden, welche der Beschwerdeführer bis zum 23. April 2007 abgeleistet habe. Im Laufe des vorliegenden Strafverfahrens sei er erneut zwei Tage in Untersuchungshaft genommen worden.
All dies habe den Beschwerdeführer nicht vor weiteren Straftaten abhalten können. 16 Monate nach seiner Verurteilung vom 16. Dezember 2006 sei er bereits wieder straffällig geworden, wobei der Schweregrad der Verfehlung markant zugenommen habe. Besonders schwer wiege, dass er nach der Verhaftung vom 11. April 2008 am 25. Mai 2008, während der Probezeit der früheren Verurteilung und laufender Strafuntersuchung, wiederum als Kokainhändler aufgetreten sei. Der Beschwerdeführer sei verheiratet und lebe mit seiner Frau zusammen, die mit ihrem Einkommen den gemeinsamen Lebensunterhalt bestreite. Er habe somit in finanziell gesicherten, geordneten Verhältnissen gelebt und sei trotzdem immer wieder straffällig geworden. Diese Gesamtbetrachtung zeige die Uneinsichtigkeit sowie die allgemeine Geringschätzung und Gleichgültigkeit des Beschwerdeführers gegenüber unserer Rechtsordnung. Es könne nicht angenommen werden, dass er aus dem vorliegenden Strafverfahren oder einem bloss teilweisen Vollzug die notwendigen Lehren ziehen werde. Es müsse ihm eine eigentliche Schlechtprognose gestellt und die auszufällende Strafe dementsprechend vollzogen werden.
2.3 Mit diesen Ausführungen begründet das Obergericht einleuchtend und unter dem Gesichtspunkt der Begründungspflicht ausreichend, weshalb es dem Beschwerdeführer eine schlechte Legalprognose stellt. Die von ihm zutreffend angeführten Umstände - der Beschwerdeführer delinquierte, obwohl er in geordneten und (durch seine Ehefrau) finanziell gesicherten Verhältnissen lebte, er liess sich weder durch die verschiedenen Strafverfahren, noch die erlittene Untersuchungshaft, noch die bedingten Strafen, noch den Vollzug einer von ihnen in der Form der gemeinnützigen Arbeit in irgendeiner Weise beeindrucken, sondern verstiess dessen ungeachtet in schwerer Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz - sprechen für eine schlechte Prognose. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist der Umstand, dass er nach seinen Angaben glücklich verheiratet ist, nicht geeignet, die Prognose zu verbessern, da ihn dies bisher nicht davon abhalten konnte, straffällig zu werden. Die Vorstrafen sind zwar nicht einschlägig, was sich normalerweise günstig auf die Prognose auswirkt. Dieser Effekt wird indessen dadurch aufgehoben, dass die hier zur Diskussion stehende Verurteilung wegen Drogenhandels weit schwerer wiegt als die Vorstrafen. Die schlechte Prognose ist damit jedenfalls vertretbar. Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer aus dem Vergleich mit dem vom Bundesgericht im Urteil 6B_520/2007 vom 16. Mai 2008 behandelten Fall. Abgesehen davon, dass derartige Vergleiche ohnehin nur beschränkt aussagekräftig sind, übersieht er, dass das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid die Legalprognose teilweise nach falschen Kriterien vornahm (E. 3.6.1), versehentlich von unzutreffenden tatsächlichen Annahmen ausging (E. 3.6.3) und insbesondere massgebende, für eine günstige Prognose sprechende Umstände - der Beschwerdeführer hatte sich nach der Verurteilung bereits drei Jahre lang nichts mehr zu Schulden kommen lassen - nicht in seine Beurteilung einfliessen liess (E. 3.6.3).
3. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (<ref-law>). Seinen bescheidenen finanziellen Verhältnissen ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2.2 Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. September 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Störi | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
0f1fa4f3-3ad5-4b1a-b3be-dc8b89039792 | 2,000 | de | (Haftverlängerungsentscheid), hat sich ergeben:
A.-Die Bezirksanwaltschaft I für den Kanton Zürich ermittelt gegen B._ wegen gewerbsmässigen Betruges, gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs von Datenverarbeitungsanlagen, mehrfacher Urkundenfälschung, Missachtung einer Einreisesperre und wegen Vergehen gegen das SVG.
B._ wurde am 9. Juli 1999 vom Haftrichter des Bezirksgerichts Horgen in Untersuchungshaft versetzt. Derselbe Haftrichter ordnete am 7. Oktober 1999 deren Fortsetzung an.
Am 9. November und 17. Dezember 1999 wies er Haftentlassungsgesuche von B._ ab und verfügte gleichzeitig die Fortsetzung der Haft. Am 14. März 2000 verlängerte er wiederum die Untersuchungshaft.
B.-Gegen den haftrichterlichen Entscheid vom 14. März 2000 führt B._ staatsrechtliche Beschwerde mit der Rüge, es verletze seinen Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht, dass in seinem Fall immer derselbe Haftrichter entscheide. Gleichzeitig ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Der Haftrichter und die Bezirksanwaltschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Der angefochtene Haftverlängerungsentscheid ist kantonal letztinstanzlich und der Beschwerdeführer ist legitimiert, ihn wegen Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte anzufechten (Art. 84 Abs. 1 lit. a, 86 und 88 OG).
b) Der Hauptantrag des Beschwerdeführers lautet, die Unabhängigkeit des Haftrichters "sei zu prüfen". Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben. Sinngemäss wird damit geltend gemacht, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, weil er nicht von einem unparteiischen Richter getroffen worden sei. Dieser Antrag ist zulässig.
c) Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts ist ein Richter so früh wie möglich abzulehnen. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt werden können. Wer den Richter nicht unverzüglich ablehnt, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf das Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung von Art. 30 Abs. 1 oder 32 Abs. 3 und 4 BV (vgl. zu Art. 58 Abs. 1 aBV <ref-ruling> E. 5a S. 228 f.; <ref-ruling> E. 3a und 6 S. 284 und 293 ff., je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer erlangte mit der Eröffnung der haftrichterlichen Anhörung vom 14. März 2000 Kenntnis von der Tatsache, dass wiederum derselbe Haftrichter amtete, der schon seine Untersuchungshaft angeordnet hatte, Haftentlassungsgesuche abgelehnt hatte und die Haft mehrmals verlängert hatte. Er wohnte der Anhörung bei und war amtlich verteidigt.
Weder der Beschwerdeführer noch sein amtlicher Verteidiger brachten irgendwelche Vorbehalte gegen die Person des Haftrichters vor. Dass die Feststellung des Mangels erst nach Abschluss der Verhandlung oder gar nach Zustellung des begründeten Urteils möglich gewesen wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
Der Beschwerdeführer hätte daher mit der Erhebung seiner Rüge nicht bis zum Rechtsmittelverfahren zuwarten dürfen, sondern hätte im Verlauf der Verhandlung reagieren müssen.
Indem er Einwände gegen die Besetzung des Gerichts erst mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Verlängerung der Haft erhebt, verstösst er gegen Treu und Glauben und hat seinen Anspruch auf Anrufung der als verletzt erachteten Verfassungsbestimmung verwirkt. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden.
2.- Im Übrigen ist die Beschwerde auch unbegründet. Der vom Beschwerdeführer angerufene Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist auf das Verfahren vor dem Strafgericht anwendbar, nicht aber auf dasjenige vor dem Haftrichter, das in Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK und Art. 31 Abs. 3 und 4 BV geregelt wird. Diese Bestimmungen und <ref-law> sind durch die blosse Tatsache, dass derselbe Richter die Haft anordnet, verlängert und Haftentlassungsgesuche ablehnt, nicht verletzt.
3.- Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann.
Die gesamten Umstände des Falles rechtfertigen es, dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung in Bezug auf die Gerichtskosten zu entsprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten werden kann, abgewiesen.
2.- Dem Beschwerdeführer wird in Bezug auf die Gerichtskosten die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Bezirksanwaltschaft I für den Kanton Zürich, Büro 1, und dem Haftrichter des Bezirksgerichtes Horgen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 7. April 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['58b8c15d-5718-476b-9e9e-3da4c4d324e6', 'a97dba82-c24a-484d-85b9-313087ce49eb'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
0f1fad06-ede5-4ef8-967f-fb285be8983d | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Der Bauausschuss Maur erteilte am 2. November 2011 dem Baukonsortium A._, bestehend aus B._ und weiteren vier Personen, die baurechtliche Bewilligung für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 8384 an der Eggenbergstrasse im Ortsteil Aesch. Gleichzeitig eröffnete er die wasserbaupolizeiliche Bewilligung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 20. Juli 2011.
Hiergegen erhoben G._, H._ und weitere Miteigentümer der angrenzenden Parzelle Kat.-Nr. 8385 Rekurs an das Baurekursgericht. Am 2. Mai 2012 hiess das Baurekursgericht den Rekurs gut und hob die Baubewilligung auf.
Die dagegen gerichtete Beschwerde der Mitglieder des Baukonsortiums A._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 21. November 2012 ab.
B. Dagegen hat das Baukonsortium A._ am 18. Januar 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit dieses über die rechtsgenügende Einordnung des Vorhabens befinde und neu entscheide oder die Sache zur entsprechenden Prüfung an die örtliche Baubehörde zurückweise.
C. Die Beschwerdegegner und das Verwaltungsgericht beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Gemeinde Maur und die Baudirektion des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
In ihrer Replik halten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest. | Erwägungen:
1. Gegen den angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Endentscheid steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (<ref-law>). Die Beschwerdeführer sind als Baugesuchsteller zur Beschwerde gegen die Versagung der Baubewilligung befugt (<ref-law>).
1.1 Die Beschwerdegegner machen jedoch geltend, auf die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie sei mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht einzutreten. Diese Rüge könne nur hilfweise, d.h. zur Unterstützung einer anderweitigen Verfassungsrüge, angerufen werden.
Die von ihnen zitierte Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2c S. 218 mit Hinweisen) erging jedoch zur staatsrechtlichen Beschwerde, die eine Betroffenheit in eigenen rechtlich geschützten Interessen voraussetzte (Art. 88 OG), was rügebezogen geprüft wurde. Dagegen genügt für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, dass die Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt sind und ein schutzwürdiges - auch bloss tatsächliches - Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids haben (<ref-law>).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann ein zur Beschwerde legitimierter Nachbar die Überprüfung eines Bauvorhabens im Lichte all jener Rechtssätze verlangen, die sich rechtlich oder tatsächlich auf seine Stellung auswirken könnten (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 33). Gleiches muss für die Bauherrschaft gelten, die Beschwerde gegen die Aufhebung einer Baubewilligung führt: Sie kann ihre Beschwerde auf alle Normen stützen, die zur Wiederherstellung der Baubewilligung bzw. zur Neubeurteilung des Baugesuchs führen könnten. Dazu gehört grundsätzlich auch die Verletzung der Gemeindeautonomie.
Im Unterschied zur Rechtsprechung zur staatsrechtlichen Beschwerde können sich Private somit stets auf die Gemeindeautonomie berufen, soweit diese Garantie eine Auswirkung auf ihre rechtliche oder tatsächliche Stellung haben kann. Voraussetzung hierfür ist lediglich, dass die Gemeinde hoheitlich gehandelt hat bzw. in ihrer Stellung als Hoheitsträger berührt ist; ob ihr im fraglichen Bereich Autonomie zusteht und ob diese verletzt worden ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung (<ref-ruling> E. 1.2 S. 45 f. mit Hinweisen; vgl. dazu unten E. 5).
1.2 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft die Anwendung des Bundesrechts grundsätzlich von Amtes wegen (<ref-law>), die Verletzung von Grundrechten dagegen nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Für derartige Rügen gelten qualifizierte Begründungsanforderungen (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
2. Das Baugrundstück ist nach der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Maur (BZO) der Kernzone B (KB) zugeteilt. Das streitige Mehrfamilienhaus mit einem in etwa rhombusförmigen Grundriss soll je zwei Unter-, Voll- und Dachgeschosse aufweisen. Die geplanten vier Wohnungen sind im ersten (anrechenbaren) Untergeschoss, im Erdgeschoss, im Obergeschoss und in den beiden Dachwohnungen (Maisonettewohnung) vorgesehen. Der Grenzabstand des Mehrfamilienhauses gegenüber der südwestlich anstossenden Parzelle Kat.-Nr. 8385, im Eigentum der privaten Beschwerdegegnerschaft, beträgt 5 m. Auf der Südostseite hält das Gebäude einen (Gewässer-)Abstand von 5 m zum Aescherbach ein.
Das Baurekursgericht hob die Baubewilligung wegen Verstosses gegen Art. 29 in Verbindung mit Art. 13 BZO auf, wonach in der Kernzone KB für die Hauptwohnseite im Sektor Südost bis Südwest ein grosser Grundabstand von 7 m gilt. Es führte aus, der Begriff der Hauptwohnseite sei ein kommunaler Rechtsbegriff, welcher der Auslegung zugänglich sei. Bei der Auslegung von kompetenzgemäss erlassenen Abstandsbestimmungen komme der Gemeinde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Berufung auf einen solchen setze allerdings voraus, dass der Ermessensspielraum mit einer hinreichenden Begründung des Verwaltungsentscheids oder mit entsprechenden Ausführungen in der Rekursvernehmlassung nachvollziehbar belegt sei. Vorliegend habe sich der Bauausschuss Maur weder in der Baubewilligung noch in der Rekursantwort, auf welche verzichtet worden sei, zum grossen Grundabstand bzw. zur Hauptwohnseite geäussert. Erst anlässlich des Augenscheins habe der Vertreter der Baubehörde erklärt, dass bezüglich der Festlegung der Hauptwohnseite ein Spielraum für die Gemeinde bestehe und er sich den diesbezüglichen Ausführungen der Bauherrschaft anschliesse. Dies genüge den Anforderungen an eine pflichtgemässe Ermessensausübung nicht, sodass das Baurekursgericht sein Ermessen an Stelle desjenigen der Gemeinde setzen könne.
Sinn und Zweck des grossen Grenzabstands sei es, zwischen Gebäude und Grenze auf jener Seite mehr Raum zu schaffen, zu der sich die Wohnungen hauptsächlich orientierten, und so für eine optimale Belichtung und Besonnung zu sorgen. Dies sei vorliegend klarerweise die Südwestseite, weshalb vor dieser der grosse Grundabstand von 7 m einzuhalten sei.
3. Das Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid. Es ging mit der Vorinstanz davon aus, dass sich die kommunale Behörde nur dann auf ihren geschützten Beurteilungsspielraum berufen könne, wenn sie davon auch tatsächlich Gebrauch mache und in pflichtgemässer Abwägung aller in der Sache erheblichen Interessen und Argumente entscheide. Durch eine ausreichende Begründung - spätestens in der Rekursvernehmlassung - sei dieses Abwägen der massgeblichen Elemente in nachvollziehbarer Weise zu belegen. Fehle eine solche Begründung in der angefochtenen Verfügung und werde sie auch im Rekursverfahren nicht nachgebracht, so könne sich die kommunale Behörde nicht auf ihren besonderen Ermessensspielraum berufen und sei das Baurekursgericht berechtigt und verpflichtet, den Sachverhalt uneingeschränkt zu prüfen.
Im vorliegenden Fall hätten die Beschwerdegegner bereits nach der ersten und vor der zweiten Publikation des streitbezogenen Baugesuchs gerügt, dass der grossen Grundabstand von 7 m gegenüber ihrer Liegenschaft nicht eingehalten werde, obschon die Südwestfassade als Hauptwohnseite zu betrachten sei. Dennoch habe der Bauausschuss Maur in der baurechtlichen Bewilligung vom 2. November 2011 im Abschnitt "Grenz- und Gebäudeabstände" mit keinem Wort begründet, weshalb der grosse Grundabstand auf der Südostseite einzuhalten sei. In ihrem Rekurs hätten die Rekurrierenden erneut geltend gemacht, die Annahme der Hauptwohnseite auf der Südost- statt auf der Südwestseite sei willkürlich. Der Bauausschuss habe sich dazu nicht geäussert, sondern habe auf die Erstattung einer Rekursvernehmlassung verzichtet. Unter diesen Umständen habe die Baubehörde nicht in nachvollziehbarer Weise begründet, weshalb die Südostseite die Hauptwohnseite darstelle, und könne sich damit nicht auf einen Ermessensspielraum berufen.
Daran ändere nichts, dass der Vertreter der Baubehörde anlässlich des Augenscheins vom 20. März 2012 bemerkt habe, dass bezüglich der Festlegung der Hauptwohnseite ein Spielraum für die Gemeinde bestehe und die Baubehörde sich den Ausführungen der Bauherrschaft anschliesse. Mit diesem - ohnehin verspäteten - Hinweis habe die Gemeinde nicht mit einer nachvollziehbaren Begründung ihre eigenen Abwägungen zur Frage, welches die Hauptwohnseite darstelle, nachgezeichnet (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 26 Rz. 40). Zwar könne die Gemeinde in klaren Fällen auf eigene Ausführungen verzichten (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2011.00564 vom 8. Februar 2012 E. 3.3.3). Von einer eindeutigen Rechtslage zugunsten des Standpunkts der Bauherrschaft könne vorliegend allerdings nicht gesprochen werden. Das Baurekursgericht habe somit hinsichtlich dieser Fragen eigenes Ermessen ausüben dürfen. Seine Auffassung, wonach die Südwestseite die "Hauptwohnseite" darstelle, liege innerhalb des ihm bei der Auslegung dieses Rechtsbegriffs hier zukommenden Beurteilungsspielraums.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die örtliche Baubehörde anlässlich des Augenscheins vom 20. März 2012 auf die substantiierten Ausführungen der Bauherrschaft verwiesen habe. Diesen Hinweis hätten die Vorinstanzen zu Unrecht als verspätet und als unbeachtlich qualifiziert. Nach ständiger Rechtsprechung des Baurekursgerichts sowie des Verwaltungsgerichts habe die Gemeinde ihre Ermessensbetätigung spätestens im Rekursverfahren darzulegen. Dagegen spiele es keine Rolle, ob diese Ausführungen bereits in der Rekursvernehmlassung oder erst anlässlich eines Augenscheins erfolgten. Die anderslautende Auffassung des Verwaltungsgerichts stehe im Widerspruch zu § 7 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH) und entspreche auch nicht der Praxis des Verwaltungsgerichts (BEZ 2002 Nr. 18; Urteil VB.2011.00564 vom 8. Februar 2012 E. 3.3.3). Dies gelte umso mehr, als der Augenschein gerade der Beantwortung der streitigen Frage diente, wo sich die Hauptwohnseite des Gebäudes befinde; dies hänge einerseits von der konkreten Ausgestaltung des Projekts ab, andererseits aber auch von der massgeblichen Umgebung.
Bei Respektierung eines Ermessensspielraums sei der Entscheid der örtlichen Baubehörde ohne weiteres vertretbar, weshalb das Verwaltungsgericht den Rekursentscheid hätte aufheben müssen. Das Baurekursgericht habe daher seine Kognition überschritten, was Willkür begründe (<ref-ruling> E. 2 S. 397 mit Hinweisen), und habe zugleich die verfassungsrechtlich geschützte Gemeindeautonomie der Gemeinde Maur verletzt. Gleiches gelte für den verwaltungsgerichtlichen Entscheid, soweit er den Rekursentscheid bestätige.
5. <ref-law> gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts.
5.1 Vorliegend ist unstreitig, dass der kommunalen Baubehörde bei der Auslegung von Art. 29 BZO, namentlich bei der Beurteilung, welche Fassade die Hauptwohnseite ist, ein Beurteilungsspielraum und damit Autonomie zusteht. Nicht beanstandet wird auch die Praxis der Zürcher Gerichte, wonach sich die kommunale Behörde auf ihren geschützten Beurteilungsspielraum nur berufen kann, wenn sie davon tatsächlich Gebrauch macht und ihre Abwägung der massgeblichen Elemente in einer ausreichenden Begründung spätestens im Rekursverfahren darlegt. Streitig ist dagegen, ob der blosse Verweis der Gemeinde auf die Stellungnahme der Bauherrschaft genügt und wenn ja, ob dieser Hinweis schon in der Rekursvernehmlassung erfolgen muss.
5.2 Die Einräumung von Gemeindeautonomie bei der Auslegung von Rechtsvorschriften beschränkt die Kognition der Rechtsmittelinstanzen und steht daher in einem gewissen Spannungsverhältnis zu den Rechtsmittelgarantien der EMRK (Art. 6 Ziff. 1 EMRK), des Bundes (<ref-law>, <ref-law>, Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG) und der Kantone (vgl. Art. 77 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005, der für Anordnungen im Verwaltungsverfahren grundsätzlich eine wirksame Überprüfung durch eine Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht gewährleistet). Einerseits müssen die Gerichte den Spielraum, welcher das Gesetz der Verwaltung und speziell den Gemeindebehörden einräumt, respektieren, andererseits müssen sie einen effektiven Rechtsschutz gewährleisten (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2.5 S. 239 ff. mit Hinweisen; BENJAMIN SCHINDLER, Die Gemeindeautonomie als Hindernis für einen wirksamen Rechtsschutz, in: Festschrift Tobias Jaag, Zürich 2012, S. 145 ff., insbes. S. 151 f.).
In jedem Fall muss der Anspruch der Beteiligten auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör gewahrt werden (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV). Daraus folgt die Pflicht der Behörden, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigsten kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörden leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (grundlegend <ref-ruling> E. 2b S. 109 f.; vgl. auch Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 182 zu Art. 25).
Je grösser der der Behörde eingeräumte Ermessens- oder Beurteilungsspielraum ist, umso höher sind die Anforderungen, die an die Begründung eines Entscheids zu stellen sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 239 mit Hinweisen). Verfügt eine Gemeinde bei der Anwendung des kommunalen oder kantonalen Rechts über einen nicht unerheblichen Beurteilungsspielraum, muss sie ihren Entscheid so begründen, dass er inhaltlich umfassend nachvollzogen werden kann; aus der Begründung muss insbesondere hervorgehen, welche Interessen und Argumente berücksichtigt wurden und wie deren Gewichtung erfolgte (SCHINDLER, a.a.O., S. 153).
5.3 In den meisten Kantonen geht der Erteilung der Baubewilligung ein Einspracheverfahren voraus, in dem die Nachbarn Einwände gegen das Bauvorhaben vorbringen können; die Gemeinde nimmt dazu im Einsprache- oder im Baubewilligungsentscheid Stellung und begründet ihren Entscheid. Dies ermöglicht es den Einsprechern (bzw. im Fall des Bauabschlags der Bauherrschaft), den Entscheid der Gemeinde nachzuvollziehen und ihn gegebenenfalls sachgerecht anzufechten.
Dagegen kennt der Kanton Zürich kein förmliches Einspracheverfahren; das Rekursrecht der Nachbarn hängt nur (aber immerhin) davon ab, dass sie rechtzeitig die Zustellung des baurechtlichen Entscheids verlangen (§§ 315 ff. des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]). Die Nachbarn können bereits mit ihrem Begehren Einwendungen erheben, müssen dies aber nicht (vgl. WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl., 1999, Rz. 772 f.). Dies führt dazu, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs und die Begründung eines Bauentscheids z.T. in das Rekursverfahren verlagert werden, und die (vollständige) Begründung des Bauentscheids erst in der Rekursantwort der Gemeinde nachgeschoben wird. Diese ist nicht nur berechtigt, sondern nach Art. 29 Abs. 1 und 2 BV verpflichtet, eine substantiierte Stellungnahme zu den Einwendungen der Rekurrenten abzugeben, soweit dies nicht bereits im Baubewilligungsverfahren geschehen ist.
5.4 Mit dem Verwaltungsgericht ist daher zu verlangen, dass die Gemeinde spätestens im Rekursverfahren selber darlegt, welche Erwägungen für ihren Entscheid massgeblich waren, unter Verweis auf die besonderen Umstände des Falles, die Gewichtung der beteiligten Interessen oder ihre Praxis in vergleichbaren Fällen. Der blosse Hinweis auf die Erwägungen der Bauherrschaft genügt diesen Anforderungen grundsätzlich nicht. Zwar sind Ausnahmen denkbar (z.B. in einfachen oder klar gelagerten Fällen); die Beschwerdeführer machen aber selbst nicht geltend, dass ein solcher Ausnahmefall hier vorliegt.
Unterlässt es die Gemeinde wie im vorliegenden Fall, spätestens im Rekursverfahren ihre Auslegung einer kommunalen Vorschrift genügend zu begründen, so überlässt sie den Entscheid den kantonalen Rechtsmittelinstanzen. Diese können deshalb den angefochtenen Entscheid frei prüfen, ohne die Gemeindeautonomie zu verletzen. Sie sind unter diesen Umständen nicht verpflichtet, auf eine mögliche andere Auslegung der Gemeinde Rücksicht zu nehmen.
6. Die Beschwerdeführer rügen weiter Willkür bei der Rechtsanwendung (<ref-law>).
Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Instanz nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 318 f. mit Hinweisen).
Vorliegend vermögen die Beschwerdeführer mit ihren Argumenten allenfalls aufzuzeigen, dass es vertretbar gewesen wäre, die Südostfassade als Hauptwohnseite zu bestimmen, nicht aber, dass der gegenteilige Entscheid des Baurekursgerichts bzw. des Verwaltungsgerichts geradezu willkürlich ist.
7. Das Verwaltungsgericht hat (in E. 3.3 des angefochtenen Entscheids) dargelegt, weshalb der Entscheid des Baurekursgerichts, die Südwestseite als Hauptwohnseite zu bezeichnen, rechtlich nicht zu beanstanden sei. Dabei hat es implizit auch die Argumente der Beschwerdeführer widerlegt (z.B. betr. Autolift und Bedeutung der Aussenräume). Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich damit als unbegründet.
8. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Es bleibt somit bei der Aufhebung der Baubewilligung.
Damit wird auch die wasserbaupolizeiliche Bewilligung der Baudirektion Kanton Zürich vom 20. Juli 2011 hinfällig. Insofern erübrigt sich die Prüfung, ob diese Verfügung mit den am 1. Juni 2011 in Kraft getretenen Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 (GSchV; SR 814.201) vereinbar ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bauausschuss Maur, der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Mai 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Aemisegger
Die Gerichtsschreiberin: Gerber | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e6ea8edb-75cf-4086-9207-4998a2ab0303', '5bb3550d-72db-4ff5-b6fc-efadd3425c80', '3d76cc6a-1329-4d1e-941f-28c960a51aec', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'de32f58b-761e-45a1-b0ce-6eabf0e2a7a9', '1ae44988-5711-4002-be7c-8962f2de552e', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0f1fe049-4a91-42e9-aef3-c9e1103dc6b9 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Eheschutzverfahren zwischen Z._ (Ehefrau) und Y._ (Ehemann) stellte der Amtsgerichtspräsident des Richteramtes Solothurn-Lebern mit Urteil vom 14. Mai 2003 die drei Kinder der Parteien unter die Obhut des Vaters und verpflichtete die Mutter, für die Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 200.-- zu leisten.
A. Im Eheschutzverfahren zwischen Z._ (Ehefrau) und Y._ (Ehemann) stellte der Amtsgerichtspräsident des Richteramtes Solothurn-Lebern mit Urteil vom 14. Mai 2003 die drei Kinder der Parteien unter die Obhut des Vaters und verpflichtete die Mutter, für die Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 200.-- zu leisten.
B. Dagegen erhob Y._ Rekurs beim Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, welchen dieses mit Urteil vom 12. September 2003 unter anderem in Bezug auf die Kinderalimente teilweise guthiess. Es legte die von Z._ zu leistenden monatlichen Unterhaltsbeiträge wie folgt fest: Von 1. Mai 2002 bis 31. Dezember 2002 Fr. 350.-- je Kind; ab 1. Januar 2003 Fr. 460.-- je Kind.
B. Dagegen erhob Y._ Rekurs beim Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, welchen dieses mit Urteil vom 12. September 2003 unter anderem in Bezug auf die Kinderalimente teilweise guthiess. Es legte die von Z._ zu leistenden monatlichen Unterhaltsbeiträge wie folgt fest: Von 1. Mai 2002 bis 31. Dezember 2002 Fr. 350.-- je Kind; ab 1. Januar 2003 Fr. 460.-- je Kind.
C. Z._ erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, das obergerichtliche Urteil vom 12. September 2003 sei aufzuheben. Zudem stellt sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren.
Y._ beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Weiter stellt er ebenfalls ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren.
Das Obergericht schliesst in seiner Stellungnahme auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Entscheide oberer kantonaler Instanzen im Eheschutzverfahren gelten nicht als Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG und sind daher nicht mit Berufung anfechtbar. Damit ist in einem solchen Fall einzig die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gegeben (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; <ref-ruling> E. 2 S. 476 ff.). Die vorliegende Beschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als zulässig.
1. Entscheide oberer kantonaler Instanzen im Eheschutzverfahren gelten nicht als Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG und sind daher nicht mit Berufung anfechtbar. Damit ist in einem solchen Fall einzig die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gegeben (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; <ref-ruling> E. 2 S. 476 ff.). Die vorliegende Beschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als zulässig.
2. Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss § 303 i.V.m. <ref-law>/SO sowie <ref-law> geltend: Nach ihrer Stellungnahme zum Rekurs des Beschwerdegegners im obergerichtlichen Verfahren habe dieser nachträglich noch weitere Beweismittel eingereicht. Das Obergericht habe daraufhin das Urteil gefällt, ohne ihr die Gelegenheit zu geben, sich zu diesen neuen Beweismitteln zu äussern.
2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur (<ref-ruling> E. 2b S. 138; <ref-ruling> E. 2d/bb S. 24). Eine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Aus diesem Grund ist diese Rüge vorab zu behandeln.
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich in erster Linie nach kantonalem Verfahrensrecht, dessen Auslegung und Anwendung im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbotes geprüft wird. Überdies greifen die unmittelbar aus <ref-law> fliessenden Minimalgarantien Platz; ob diese verletzt sind, beurteilt das Bundesgericht mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 2c S. 138; <ref-ruling> E. 3a S. 51).
2.2 Gemäss § 303 der Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn vom 11. September 1966 können im Rekursverfahren neue Behauptungen und Beweismittel vorgebracht werden und es findet <ref-law>/SO Anwendung, welcher wie folgt lautet:
§ 143 (Nachträgliche Anbringungen)
1Jede Partei kann bis zu den Parteivorträgen an der Hauptverhandlung neue Behauptungen und Beweismittel vorbringen.
2Die Partei hat die wegen der nachträglichen Anbringen entstandenen Mehrkosten zu tragen, sofern sie ein Verschulden trifft.
3Der Gegenpartei ist in allen Fällen Gelegenheit einzuräumen, zu nachträglich vorgebrachten Behauptungen oder Beweismitteln Stellung zu nehmen.
Aus Absatz 3 dieser Bestimmung lässt sich ohne weiteres ableiten, dass - in Nachachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör - eine Partei immer das Recht hat, sich zu neuen Vorbringen ihrer Gegenpartei vernehmen zu lassen (Peter Bont, Appellation, Nichtigkeitsbeschwerde und Rekurs im Solothurnischen Zivilprozess, Diss. Basel 1980, S. 88).
2.3 Im vorliegenden Fall hat das Obergericht dieses der Beschwerdeführerin zustehende Recht auf Stellungnahme offensichtlich verletzt, indem es ihr keine Gelegenheit einräumte, sich zu der nachträglichen Eingabe des Beschwerdegegners zu äussern. Zudem ist zu beachten, dass das Obergericht diese Eingabe als rechtserheblich angesehen und sich in seinem Entscheid darauf gestützt hat. Insbesondere hat es die beigelegte Lohnabrechnung vom August 2003 der Berechnung des Einkommens des Beschwerdegegners zu Grunde gelegt.
2.4 Das Obergericht bringt in seiner Vernehmlassung vor, da die Eingabe vom 3. September 2003 der Beschwerdeführerin zugestellt worden sei, habe sie auch Kenntnis von der Einreichung der Gehaltsabrechnung per August 2003 gehabt. Sie hätte jederzeit in diese Urkunde Einsicht nehmen und allfällige Gegenbemerkungen anbringen können. Von Amtes wegen erfolge keine Zustellung von Belegen (<ref-law>/SO e contrario).
Dieser Einwand geht insbesondere angesichts der zeitlichen Verhältnisse im vorliegenden Fall fehl: Die nachträgliche Eingabe vom 3. September 2003 des Beschwerdegegners ging am 5. September 2003 (Freitag) beim Obergericht ein. Ein Doppel davon wurde der Beschwerdeführerin zugestellt; aus den Akten ist nicht ersichtlich, wann dies erfolgte. Jedenfalls kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin die neue Eingabe frühestens am darauf folgenden Montag (8. September 2003) zur Kenntnis nehmen konnte. Am 12. September 2003 hat das Obergericht bereits sein Urteil gefällt. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin hätte folglich innert bloss 1 - 2 Tagen Rücksprache mit ihrer Klientin halten, Einsicht in die der Eingabe beigelegte Lohnabrechnung (welche gemäss den obergerichtlichen Angaben nicht weitergeleitet wurde) nehmen sowie anschliessend ihre Vernehmlassung ausarbeiten müssen, damit diese überhaupt rechtzeitig vor der Urteilsfällung beim Obergericht eingegangen wäre. Das Obergericht hat die Beschwerdeführerin weder darauf aufmerksam gemacht, dass der Entscheid innert wenigen Tagen erfolge, noch ihr eine Frist zur Stellungnahme angesetzt. Für die Beschwerdeführerin hat dementsprechend auch keinerlei Veranlassung für ein derart eiliges Vorgehen bestanden.
2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Obergericht in willkürlicher Weise das Recht der Beschwerdeführerin auf Stellungnahme gemäss kantonaler Zivilprozessordnung verletzt hat. Damit kann offen bleiben, ob ebenfalls die Minimalgarantien nach <ref-law> verletzt wurden.
2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Obergericht in willkürlicher Weise das Recht der Beschwerdeführerin auf Stellungnahme gemäss kantonaler Zivilprozessordnung verletzt hat. Damit kann offen bleiben, ob ebenfalls die Minimalgarantien nach <ref-law> verletzt wurden.
3. Dementsprechend ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Auf eine Prüfung der übrigen von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen kann bei einem solchen Ergebnis verzichtet werden. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdegegner grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Damit wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos.
3. Dementsprechend ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Auf eine Prüfung der übrigen von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen kann bei einem solchen Ergebnis verzichtet werden. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdegegner grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Damit wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos.
4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdegegners ist infolge fehlender Bedürftigkeit abzuweisen: Aus den Akten wird ersichtlich, dass der Beschwerdegegner über ein Einkommen von Fr. 5'567.-- (netto) zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 510.-- verfügt. Dazu kommen noch die Unterhaltsbeiträge für die Kinder, deren Höhe zwar noch strittig ist, insgesamt jedoch mindestens Fr. 600.-- betragen werden. Zudem ist zu beachten, dass sich die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren nicht nach kantonalem Recht bestimmen, sondern nach Art. 152 OG; nicht zu gewähren ist daher ein genereller Zuschlag zu den Grundbeträgen. Auch weitere Positionen in der Bedarfsrechnung des Beschwerdegegners erscheinen als fraglich bzw. überhöht, so dass dieser nicht als bedürftig angesehen werden kann. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 12. September 2003 aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 12. September 2003 aufgehoben.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdegegners wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdegegners wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
4. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Januar 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_005 | Federation | 100 | 19 | 285 | civil_law | nan | ['9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485', '8db0278e-3f3a-4758-8987-30289c7f7521', '43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', '8db0278e-3f3a-4758-8987-30289c7f7521', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3'] | ['3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0f2021ad-ec54-41cc-a600-0d7195bfbb3a | 2,009 | it | Considerando:
che per decisione su opposizione del 9 marzo 2007 la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha chiesto nei confronti di B._, vicepresidente del consiglio d'amministrazione della fallita S._, il risarcimento - ai sensi dell'art. 52 LAVS - di fr. 137'236.85 per il mancato pagamento dei contributi paritetici da parte della società per gli anni 2001 - 2004 (fino ad agosto), in via solidale con A._ e P._, membri del consiglio d'amministrazione, nonché con M._, direttore sostituto,
che, per pronuncia del 29 settembre 2008, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha da un lato accolto il ricorso di M._, mentre dall'altro ha respinto quelli di B._ e di A._,
che B._, patrocinato dall'avv. Stefano Bolla, ha interposto ricorso al Tribunale federale,
che il 29 gennaio 2009 la Cassa ha comunicato l'avvenuto versamento, in data 20 gennaio 2009, di fr. 137'236.85 - pari all'importo del danno subito -, precisando e documentando più tardi, su richiesta della Corte giudicante, la provenienza (A._) del pagamento,
che le parti interessate hanno avuto modo di determinarsi anche sull'avvenuto pagamento da parte di A._,
che, per consolidata prassi, un processo di risarcimento danni ai sensi dell'art. 52 LAVS diventa privo di oggetto se un debitore solidale paga interamente l'importo di cui è chiesto il risarcimento (art. 72 PCF in relazione con gli art. 32 e 71 LTF; con riferimento alla situazione valida sotto l'imperio della vOG, v. decreti del Tribunale federale delle assicurazioni H 215/04 del 17 dicembre 2004, H 155/94 del 22 agosto 1994, H 83/86 del 12 dicembre 1988 con riferimenti; v. inoltre Matthias Härri, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n. 21 all'art. 32 LTF),
che in effetti, ai sensi dell'art. 147 cpv. 1 CO, in quanto uno dei debitori solidali ha soddisfatto il creditore mediante pagamento o compensazione, anche gli altri sono liberati,
che il presidente o il giudice dell'istruzione decide, quale giudice unico, circa lo stralcio delle cause divenute prive di oggetto (art. 32 cpv. 1 e 2 LTF),
che a prescindere da quelli che sono i rapporti interni, eventualmente di regresso, tra i singoli responsabili (questione, questa, che esula dalla presente procedura: v. ad esempio sentenza H 10/07 del 7 marzo 2008, consid. 6.2, e sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 195/95 del 5 marzo 1996, in VSI 1996 pag. 306, consid. 6), la causa va pertanto stralciata dai ruoli,
che infatti, benché l'insorgente auspichi l'esame del merito, è pacifico che il versamento di cui sopra ha integralmente estinto proprio quel credito risarcitorio avversato nel ricorso e che costituisce l'oggetto della lite,
che in tali circostanze non si realizzano le condizioni per eccezionalmente derogare al principio dello stralcio della causa (cfr. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 232/04 del 2 gennaio 2006, consid. 3.1, in REAS 2006 pag. 160),
che in questo modo il giudizio cantonale del 29 settembre 2008 e la decisione su opposizione del 9 marzo 2007 non acquistano autorità di cosa giudicata (decreto 9C_680/2007 dell'8 gennaio 2008 con riferimenti),
che giusta il menzionato disposto di cui all'art. 72 PCF, quando una lite diventa senza oggetto o priva di interesse giuridico per le parti, il Tribunale federale, udite le parti, ma senza ulteriore dibattimento, oltre a dichiarare terminato il processo, statuisce, con motivazione sommaria, sulle spese, tenendo conto dello stato delle cose prima del verificarsi del motivo che termina la lite,
che in tal caso le spese e le ripetibili vengono stabilite in funzione dell'esito presumibile del processo, sulla base di una rapida valutazione degli atti e senza inutile dispendio (<ref-ruling> consid. 2a pag. 374; cfr. pure sentenza 2C_201/2008 del 14 luglio 2008, consid. 2.3),
che se l'esito presumibile del processo non si lascia facilmente determinare, tornano applicabili i criteri generali della procedura civile, in virtù dei quali le spese e le ripetibili vanno in primo luogo accollate alla parte che ha provocato la procedura o alla quale sono comunque imputabili i motivi che l'hanno resa priva di oggetto (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 197/96 del 3 settembre 1997, in SVR 1998 UV n. 11 pag. 29, consid. 6; cfr. pure sentenza citata 2C_201/2008, consid. 2.3),
che nel caso di specie, l'esito del processo non può essere facilmente stabilito senza un esame approfondito,
che in tali condizioni, il giudizio sulle spese andrebbe pronunciato in applicazione dei criteri generali sopra menzionati, con la conseguenza che queste andrebbero addossate al ricorrente (cfr. sentenza citata 2C_201/2008, consid. 2.5),
che tuttavia, tenuto conto delle particolari circostanze del caso, si può prescindere dal prelievo di spese giudiziarie (art. 66 cpv. 1 seconda frase LTF; cfr. pure decreti citati 9C_680/2007 e H 215/04 con riferimenti), | per questi motivi, il Presidente decreta:
1. La causa è stralciata dai ruoli in quanto divenuta priva d'oggetto.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d84b79aa-0411-4add-8c68-51b628427f82'] | [] |
|
0f203612-e323-43cc-a92b-27eb5f521792 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
B.A._ (geb. xx.xx.1927) wurde mit Entscheid von Dr. med. E._, Oberärztin am Spital U._, vom 4. März 2015 gestützt auf <ref-law> i.V.m. <ref-law> in die Psychiatrische Klinik V._ eingewiesen.
B.
B.a. Mit Schreiben vom 11. März 2015 erhoben C.A._, der Ehemann der Betroffenen, sowie deren Söhne, D.A._ und A.A._, Beschwerde gegen den Unterbringungsentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Sie beantragten, die Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung für "nichtig bzw. nie erfolgt zu erklären". Ferner sei das Spital U._ zu rügen, dass "zu Unrecht die Instruktionen der Angehörigen missachtet und ohne Not ein derart einschneidendes Rechtsmittel eingesetzt" worden sei. Schliesslich sei das Spital U._ zu einer Genugtuungs- bzw. Entschädigungszahlung und Umtriebsentschädigung an die Betroffene sowie deren Angehörige zu verpflichten. In der Folge traf das präsidierende Mitglied des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 13. bzw. 16. März 2015 verschiedene Beweisanordnungen; insbesondere beauftragte es Dr. med. F._ in U._, als sachverständige Person mit der Erstattung eines Gutachtens und lud die Beteiligten zur Verhandlung vom 20. März 2015 vor. Anlässlich der Verhandlung hörte das Verwaltungsgericht die Betroffene sowie die Beschwerdeführer, Oberärztin Dr. med. G._, Oberärztin Dr. med. H._ und verschiedene andere Medizinalpersonen der Psychiatrischen Klinik V._ an. Dr. F._ erstattete sein Gutachten. In der Folge unterbrach der verfahrensleitende Richter die Verhandlung bis zur schriftlichen Beantwortung der an Dr. med. E._, einweisende Ärztin, gestellten Fragen. Die Antwort erfolgte mit Schreiben vom 26. März 2015. Sie wurde den Beschwerdeführern zur Einreichung einer Stellungnahme bis zum 10. April 2015 zugestellt. Die Beschwerdeführer liessen sich am 7. April 2015 dazu vernehmen. Gemäss telefonischer Mitteilung der Klinik vom 9. April 2015 wurde B.A._ am selben Tag aus der Klinik entlassen.
B.b. Mit Urteil und Beschluss vom 13. April 2015 trat das Verwaltungsgericht auf die Begehren betreffend eine Rüge an das Spital U._ sowie betreffend Ausrichtung von Entschädigungs- und/oder Genugtuungszahlungen nicht ein und schrieb im Übrigen die Beschwerde als gegenstandslos von der Geschäftskontrolle ab.
C.
A.A._ hat am 8. Mai 2015 (Postaufgabe) beim Bundesgericht gegen den Beschluss und das Urteil des Verwaltungsgerichts Beschwerde erhoben. Er beantragt, die fürsorgerische Unterbringung seiner Mutter trotz fehlenden aktuellen Interesses zu überprüfen (1). Das Urteil und der Beschluss des Verwaltungsgerichts seien wegen maximaler Rechtsverzögerung und Unausgewogenheit des gesamten Verfahrens aufzuheben und das Verwaltungsgericht deshalb zu rügen (2). Ferner sei die vom Spital U._ durch Dr. E._ erfolgte Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung für nichtig zu erklären und das Spital zu rügen und zu ermahnen, das Bundesrecht künftig einzuhalten; das Spital U._ sei zu einer Genugtuungs- bzw. Entschädigungszahlung und Umtriebsentschädigung an die Betroffene sowie ihre Angehörigen zu verpflichten (3). Schliesslich sei die Psychiatrische Klinik V._ wegen mehrfacher Verletzung von Bundesrecht zu rügen und zu ermahnen, dieses künftig vollumfänglich einzuhalten (4).
D.
Die Vorinstanz sowie die einweisende Oberärztin schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat sich nicht mehr vernehmen lassen. | Erwägungen:
1.
In der Beschwerde ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur dann geprüft wird, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 234).
1.1. Der Beschwerdeführer beantragt, die fürsorgerische Unterbringung sei trotz Entlassung seiner Mutter zu überprüfen und für nichtig bzw. nicht erfolgt zu erklären (Rechtsbegehren 1 und 2). Das Verwaltungsgericht hat indes die ärztliche Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung nicht überprüft, sondern das Verfahren infolge Entlassung der Betroffenen aus der Klinik als gegenstandslos abgeschrieben. Der Beschwerdeführer legt nicht substanziiert dar, inwiefern die Vorinstanz damit <ref-law> verletzt bzw. das einschlägige kantonale Recht (<ref-law>) willkürlich angewendet haben soll. Darauf ist nicht einzutreten. Abgesehen davon wäre der Beschwerdeführer als nahestehende Person nicht legitimiert, die fürsorgerische Unterbringung seiner Mutter beim Bundesgericht anzufechten (Urteil 5A_238/2015 vom 16. April 2015 E. 2).
1.2. Das Verwaltungsgericht ist auf den Antrag des Beschwerdeführers, das Kantonsspital und die Psychiatrische Klinik V._ zu rügen, nicht eingetreten mit der Begründung, es habe keine Aufsichtsfunktion. Der Beschwerdeführer legt nicht substanziiert dar, inwiefern die Vorinstanz mit dieser Erwägung Bundesrecht verletzt oder kantonales Recht willkürlich angewendet hat. Auf die entsprechenden Rechtsbegehren des Beschwerdeführers (Rechtsbegehren 2 und 4) ist somit nicht einzutreten.
1.3. Das Verwaltungsgericht ist ferner auf das Entschädigungs- bzw. Genugtuungsbegehren der drei Beschwerdeführer nicht eingetreten mit der Begründung, solche Begehren seien auf dem Klageweg geltend zu machen. Der Beschwerdeführer rügt auch diese Erwägung nicht rechtsgenügend als bundesrechtswidrig bzw. willkürlich. Auf das entsprechende Begehren in der Beschwerdeschrift (zweiter Teil des Rechtsbegehrens 3) ist somit nicht einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer verlangt schliesslich, das Urteil und der Beschluss des Verwaltungsgerichts seien wegen maximaler Rechtsverzögerung und Unausgewogenheit des gesamten Verfahrens aufzuheben und das Verwaltungsgericht sei deshalb zu rügen (Rechtsbegehren 2). Im Ergebnis ersucht er damit um Feststellung einer angeblich durch das Verwaltungsgericht begangenen Rechtsverzögerung.
2.1. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz am 13. April 2015 das Beschwerdeverfahren betreffend fürsorgerische Unterbringung als gegenstandslos abgeschrieben, nachdem die Mutter des Beschwerdeführers am 9. April 2015 aus der Klinik entlassen worden war. Damit verfügt der Beschwerdeführer über kein aktuelles Interesse an der Prüfung seines gegenüber der Vorinstanz erhobenen Vorwurfs der Rechtsverzögerung (<ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 1; Urteil 9C_773/2008 vom 12. Dezember 2008 E. 4.3). Abgesehen davon ist auch kein virtuelles Interesse ersichtlich bzw. rechtsgenügend geltend gemacht worden. Die Rechtsprechung tritt in solchen Fällen dennoch auf die Beschwerde ein, wenn der Beschwerdeführer hinreichend substanziiert und in vertretbarer Weise eine Verletzung der EMRK ("grief défendable") behauptet und die blosse Feststellung einer unzulässigen Rechtsverzögerung dem Beschwerdeführer eine Art Genugtuung zu verschaffen vermag (<ref-ruling> E. 1.3; vgl. z.B. Urteil 6B_801/2008 vom 12. März 2009 E. 3.5). Das Bundesgericht hat in einem die fürsorgerische Unterbringung betreffenden Fall auf diese Rechtsprechung verwiesen, hat aber den Vorwurf der Rechtsverzögerung mangels aktuellen Interesses nicht behandelt, da kein entsprechender Feststellungsantrag vorlag (Urteil 5A_499/2014 vom 18. November 2014 E. 2). In einem anderen Urteil hat es den Vorwurf der Rechtsverzögerung wegen eines genügenden Feststellungsantrages behandelt (Urteil 5A_221/2015 vom 23. April 2015 E. 2). Aufgrund des genügenden Feststellungsantrages des Beschwerdeführers und der gleichen Ausgangslage (fehlendes aktuelles Interesse an der Behandlung der Rüge der Verletzung des Beschleunigungsgebotes) gilt es zu prüfen, ob an der nicht publizierten Rechtsprechung festgehalten werden kann:
2.2. Gemäss seiner publizierten Rechtsprechung zur fürsorgerischen Unterbringung tritt das Bundesgericht auf Begehren um Feststellung der Widerrechtlichkeit der fürsorgerischen Unterbringung, insbesondere auch auf Feststellung der Verletzung der Garantien der EMRK nicht ein, sobald die betroffene Person aus der Einrichtung entlassen worden ist. Die Beschwerdeführenden werden auf den Weg der Klage nach <ref-law> verwiesen (<ref-ruling> E. 2.2). Im besagten Entscheid wurde im Übrigen der Fall behandelt, in dem die Eltern als nahestehende Personen des betroffenen Kindes, beim Bundesgericht gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid betreffend Kindesschutzmassnahmen Beschwerde geführt hatten, obwohl die Massnahmen im Zeitpunkt der Beschwerde an das Bundesgericht nicht mehr bestanden. Angesichts des fehlenden aktuellen Interesses verwies das Bundesgericht die Eltern auch mit Bezug auf die verlangte Feststellung der Verletzung des rechtlichen Gehörs auf die Klage nach <ref-law> (<ref-ruling> E. 2.3). Im vorliegenden Fall verlangt der Beschwerdeführer die gerichtliche Feststellung einer vom Verwaltungsgericht im Rahmen der Beurteilung einer Beschwerde gemäss <ref-law> begangenen Rechtsverzögerung. Die eingangs erwähnten nicht publizierten Entscheide vom 18. November 2014 und vom 23. April 2015 nehmen keinen Bezug auf die am 9. Januar 2014 ergangene publizierte Rechtsprechung. In deren Licht besteht keine Veranlassung, das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu behandeln. Der Beschwerdeführer ist diesbezüglich auf die Klage nach <ref-law> zu verweisen.
2.3. Da das aktuelle Interesse an der Behandlung der Rüge der Rechtsverzögerung bereits bei Einreichung der vorliegenden Beschwerde beim Bundesgericht nicht mehr gegeben war, ist insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 3).
3.
Damit ist auf die Beschwerde insgesamt nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Der einweisenden Ärztin, die zur Vernehmlassung eingeladen worden ist und eine Beschwerdeantwort eingereicht hat, ist keine Entschädigung zuzusprechen, da sie in ihrer amtlichen Eigenschaft gehandelt hat (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, E._, B.A._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juli 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', 'd84b79aa-0411-4add-8c68-51b628427f82', '958a2e01-a048-4525-b2a3-0bac4641bd6b', 'e8a43832-1221-4fb8-9289-2ec4ff93b3cc', 'e8a43832-1221-4fb8-9289-2ec4ff93b3cc', 'e8a43832-1221-4fb8-9289-2ec4ff93b3cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0f20483a-02e0-46e1-8c6f-4b817db58490 | 2,011 | fr | Faits:
A. Z._, Egyptien résidant à A._, a été pendant de nombreuses années le client de la Banque B._, puis du X._ après que cet établissement-ci eut absorbé celui-là. Il est actuellement encore le client de X._ AG.
Au 4 mai 1987, la banque était dépositaire de 1'200 actions Royal Dutch Petroleum. Elle n'avait pas reçu de mandat de gestion de fortune et elle agissait sur instructions de son client. Celui-ci a alors ordonné par écrit d'exercer systématiquement les droits de souscriptions attribués auxdites actions.
Le 2 février 1996, la banque a vendu les actions Royal Dutch Petroleum alors qu'elle n'avait reçu aucun ordre correspondant. Pour le compte du client, elle a acheté puis revendu divers titres en remploi. Dès le 9 décembre 1997, le client a protesté contre la vente des actions Royal Dutch Petroleum. Dès le 20 juin 2003, il a réclamé la restitution de 9'600 de ces actions, compte tenu des divisions (splitting) intervenues dans l'intervalle, et de tous les dividendes échus depuis la vente. La banque a refusé ces restitutions en affirmant que le remplacement des titres n'avait entraîné aucun dommage.
B. Le 19 octobre 2009, Z._ a ouvert action contre X._ AG devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Sa demande comportait des conclusions principales et subsidiaires. A titre principal, il demandait la restitution de 19'200 actions Royal Dutch Shell « A » en échange des titres qui avaient remplacé les actions Royal Dutch Petroleum indûment aliénées, d'une part, et le paiement « d'un montant à préciser en cours d'instance, correspondant aux dividendes et autres droits négociables que [le demandeur] aurait perçu sur ses actions Royal Dutch Petroleum, devenues actions « A » Royal Dutch Shell PLC, de février [1996] à ce jour, plus intérêts à 5% l'an dès le 1er août 2009, sous déduction du produit des titres acquis en remploi », d'autre part. A titre subsidiaire, le demandeur réclamait le paiement « d'un montant qui sera précisé en cours d'instance, plus intérêts à 5% l'an dès le 1er août 2009 ».
La défenderesse a conclu à l'irrecevabilité de la demande et au rejet de l'action; elle a notamment invoqué la prescription.
Le tribunal s'est prononcé par jugement du 8 septembre 2010. Selon le dispositif de sa décision, l'exception de prescription est rejetée et les conclusions du demandeur sont jugées irrecevables. La motivation de la décision indique que les conclusions sont irrecevables parce que le jugement correspondant ne pourrait pas être exécuté.
C. La Cour de justice a statué le 2 mai 2011 sur l'appel du demandeur. Elle a jugé que les conclusions principales de la demande sont recevables, à l'exclusion des conclusions subsidiaires; elle a confirmé le rejet de l'exception de prescription et renvoyé la cause au tribunal pour instruction et jugement sur les conclusions principales.
D. Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse persiste à exciper de la prescription et elle requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que l'action soit entièrement rejetée.
Le demandeur n'a pas été invité à répondre. | Considérant en droit:
1. Le recours au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (<ref-law>). Il est aussi recevable contre les décisions préjudicielles ou incidentes communiquées séparément de la décision finale, lorsque, parmi d'autres cas, le succès du recours peut conduire immédiatement à une décision finale, et éviter ainsi une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>).
Selon la jurisprudence, il incombe à la partie recourante d'établir, si cela n'est pas manifeste, qu'une décision finale immédiate permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse; cette partie doit indiquer de manière détaillée, en particulier, quelles questions de fait sont encore litigieuses, et quelles preuves, déjà offertes ou requises, doivent encore être administrées, et en quoi celles-ci entraîneraient une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-ruling> consid. 2.4.2 p. 633).
Il est constant que la décision attaquée ne termine pas le procès entrepris contre la défenderesse. Si le Tribunal fédéral accueillait le recours de cette partie et confirmait que l'action en restitution de titres déposés et en paiement de dommages-intérêts est atteinte par la prescription, cela constituerait une décision finale. Il n'est guère discutable qu'une expertise sera nécessaire pour déterminer le revenu que le demandeur aurait perçu de ses actions Royal Dutch Petroleum depuis février 1996, d'une part, et celui effectivement retiré des titres que la défenderesse a achetés pour lui en remploi, d'autre part. La défenderesse ne fournit toutefois aucune estimation de la durée et du coût présumables de cette expertise, et elle ne démontre donc pas que cette étude constitue une procédure probatoire longue et coûteuse aux termes de l'<ref-law>. En effet, toute espèce d'expertise, même de moyenne importance, n'est pas suffisante au regard de cette disposition. Il s'ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure de l'<ref-law>.
2. A titre de partie qui succombe, la défenderesse doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral. | Par ces motifs, la Présidente de la Cour prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La défenderesse acquittera un émolument judiciaire de 2'000 francs.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 15 juin 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0f211cd0-7570-430a-b7fe-238d3a233ba2 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 1. Februar 2002 ersuchte Interpol Rom um Fahndung nach dem albanischen Staatsangehörigen Y._, geboren am 23. September 1982 in K._, im Hinblick auf seine Verhaftung und Auslieferung an Italien. Das Ersuchen stützte sich auf den Haftbefehl des Gerichts in Padua wegen Mordes und verbotenen Tragens einer Waffe.
Am 20. Januar 2004 teilte Interpol Bern Interpol Rom mit, in Basel sei der albanische Staatsangehörige X._, geboren am 23. März 1983 in K._, verhaftet worden. Dieser habe auch den Namen Y._, geboren am 23. September 1982 in K._, benutzt. Während der nächsten Wochen werde er in Basel in Untersuchungshaft bleiben wegen des Verdachts der Tötung und des Drogenhandels. Interpol Bern ersuchte Interpol Rom darum, Fingerabdrücke, Fotografien, eine persönliche Beschreibung oder andere Angaben zuzusenden, welche die Identifikation der Person erlaubten.
Am 5. Februar 2004 sandte das italienische Innenministerium Interpol Bern eine Personenbeschreibung von Y._ mit dessen Fotos, Fingerabdrücken und Aliasnamen. Einer dieser Namen lautet auf X._.
Noch am gleichen Tag teilte Interpol Bern Interpol Rom mit, die Y._ in Italien abgenommenen Fingerabdrücke seien identisch mit denen, die ihm unter dem Namen X._ in Basel abgenommen worden seien:
- am 17. Januar 2004 wegen Mordes,
- am 24. Januar 2001 wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz und
- am 15. November 2000 wegen Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz.
Am 26. Februar 2004 ersuchte die italienische Botschaft in Bern um die Auslieferung von Y._.
Am 16. März 2004 wurde X._ durch die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt einvernommen. Dabei bestritt er, mit Y._ identisch zu sein. Er kenne Y._; dieser komme aus derselben Stadt wie er. Sie seien Kollegen.
Am 26. März 2004 reichte Advokat Martin Lutz im Namen von X._ dem Bundesamt eine Stellungnahme zum Auslieferungsersuchen ein mit dem Antrag, die Auslieferung nicht zu bewilligen; seinem Mandanten sei volle Akteneinsicht, insbesondere in die Abklärungen bezüglich der Identität des Gesuchten, zu gewähren. X._ hielt daran fest, er sei nicht mit Y._ identisch. Nach dem Rechtshilfegesetz habe die kantonale Behörde festzustellen, ob der Verfolgte mit der im Auslieferungsersuchen bezeichneten Person identisch sei. Falls die Identität von X._ mit Y._ nicht in einem einwandfreien Identifikationsverfahren festgestellt werden könne, dürfe das Auslieferungsgesuch nicht bewilligt werden. Nach telefonischer Auskunft von Herrn O._ vom Bundesamt lägen diesem Unterlagen, insbesondere Gutachten, über den Vergleich der Fingerabdrücke vor. X._ sei in diese Unterlagen Einsicht zu gewähren.
Am 30. März 2004 übermittelte das Bundesamt Advokat Martin Lutz die Kopien der Akten. Davon ausgenommen wurden einzig im Aktenverzeichnis bezeichnete Telefonnotizen und die Korrespondenz zwischen Advokat Lutz und dem Bundesamt.
Am 5. April 2004 reichte Advokat Martin Lutz im Namen von X._ dem Bundesamt eine ergänzende Stellungnahme ein. Darin führte er aus, in den Akten sei unter anderem die Korrespondenz zwischen Interpol Bern und Interpol Rom bezüglich der vorgenommenen Identitätsprüfung enthalten; ebenso die in Italien erhobenen Fingerabdrücke von Y._ sowie eine handschriftliche Notiz und ein Bestätigungsschreiben an Interpol Rom, dass die in Italien erhobenen Fingerabdrücke von Y._ mit den in der Schweiz erhobenen Fingerabdrücken von X._ identisch seien. Ein Gutachten bzw. irgendwelche Hinweise, wie Interpol Bern zu diesem Schluss gekommen sei, lägen aber weiterhin nicht vor. Es fehlten in den Unterlagen auch die Kopien der in der Schweiz erhobenen Fingerabdruckbogen. Es sei somit unklar, ob und allenfalls wie viel Übereinstimmungen der Fingerlinien vorlägen und ob bei einer Übereinstimmung die erforderliche Anzahl erfüllt sei, um von einer gemeinsamen Identität ausgehen zu können. X._ stehe das Recht zu, in die gesamten die Identitätsprüfung betreffenden Akten Einsicht zu nehmen.
Am 8. April 2004 bewilligte das Bundesamt die Auslieferung an Italien für die dem Auslieferungsersuchen zugrunde liegenden Straftaten. Es erwog unter anderem, die Fingerabdrücke von X._ stimmten gemäss Überprüfung der AFIS-Services des Bundesamtes für Polizei mit denjenigen der gesuchten Person überein. Diese Übereinstimmung werde im Interpol-Bericht vom 5. April 2004 festgehalten. Aufgrund einer telefonischen Anfrage des Bundesamtes für Justiz an die AFIS-Services hätten diese das Fingerabdruckmaterial am 7. April 2004 nochmals überprüft, worauf die Übereinstimmung der von den italienischen Behörden übersandten Abdrücke mit denjenigen, welche in Basel aufgenommen worden seien, wiederum zweifelsfrei festgestellt worden sei. Für solche AFIS-Vergleichsanalysen bestünden keine Akten, da das computerunterstützte System AFIS Personen, welche identisch seien mit eingegangen Fingerabdruckbogen, automatisch diesen zuordne.
Am 8. April 2004 bewilligte das Bundesamt die Auslieferung an Italien für die dem Auslieferungsersuchen zugrunde liegenden Straftaten. Es erwog unter anderem, die Fingerabdrücke von X._ stimmten gemäss Überprüfung der AFIS-Services des Bundesamtes für Polizei mit denjenigen der gesuchten Person überein. Diese Übereinstimmung werde im Interpol-Bericht vom 5. April 2004 festgehalten. Aufgrund einer telefonischen Anfrage des Bundesamtes für Justiz an die AFIS-Services hätten diese das Fingerabdruckmaterial am 7. April 2004 nochmals überprüft, worauf die Übereinstimmung der von den italienischen Behörden übersandten Abdrücke mit denjenigen, welche in Basel aufgenommen worden seien, wiederum zweifelsfrei festgestellt worden sei. Für solche AFIS-Vergleichsanalysen bestünden keine Akten, da das computerunterstützte System AFIS Personen, welche identisch seien mit eingegangen Fingerabdruckbogen, automatisch diesen zuordne.
B. X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Bundesamtes vom 8. April 2004 aufzuheben; dem Beschwerdeführer sei volle Akteneinsicht zu gewähren.
B. X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Bundesamtes vom 8. April 2004 aufzuheben; dem Beschwerdeführer sei volle Akteneinsicht zu gewähren.
C. Das Bundesamt für Justiz hat sich vernehmen lassen. Es beantragt die Abweisung der Beschwerde
X._ hat Bemerkungen zur Vernehmlassung eingereicht. Er hält an seinen Rechtsbegehren fest. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Auslieferungsfragen sind in erster Linie aufgrund der massgebenden Staatsverträge zu entscheiden. Im vorliegenden Fall gilt das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1), dem sowohl die Schweiz als auch Italien beigetreten sind; ferner das vom 17. März 1978 datierte zweite Zusatzprotokoll zu diesem Übereinkommen (SR 0.353.12). Soweit eine staatsvertragliche Regelung fehlt oder die Voraussetzungen und Bedingungen der Auslieferung nicht abschliessend ordnet, kommen die Vorschriften des internen schweizerischen Rechtes zur Anwendung, insbesondere diejenigen des Rechtshilfegesetzes vom 20. März 1981 (IRSG; SR 351.1) und der dazugehörigen Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV; SR 351.11).
1.2 Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 55 Abs. 3 in Verbindung mit <ref-law>).
Der Beschwerdeführer ist durch ihn berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung. Er ist damit zur Beschwerde befugt (<ref-law>, Art. 103 lit. a OG).
Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Sie geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
1.3 Das Bundesgericht prüft die im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Rügen grundsätzlich mit freier Kognition. Es ist aber nicht gehalten, nach weiteren, der Auslieferung allenfalls entgegenstehenden Gründen zu forschen, die aus der Beschwerde nicht hervorgehen (<ref-ruling> E. 1c, 64 E. 2c mit Hinweisen).
1.3 Das Bundesgericht prüft die im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Rügen grundsätzlich mit freier Kognition. Es ist aber nicht gehalten, nach weiteren, der Auslieferung allenfalls entgegenstehenden Gründen zu forschen, die aus der Beschwerde nicht hervorgehen (<ref-ruling> E. 1c, 64 E. 2c mit Hinweisen).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer hatte vor Vorinstanz noch geltend gemacht, er habe zum Zeitpunkt des Mordes nicht am italienischen Tatort gewesen sein können; hinsichtlich des Vorwurfs des illegalen Waffentragens seien ausserdem die Formvorschriften des Europäischen Auslieferungsübereinkommens nicht erfüllt. Diese Einwände erhebt er mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht mehr. Er rügt darin (S. 6 ff.) einzig eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> und <ref-law>. Er bringt vor, Ausfluss dieses Anspruchs sei unter anderem das Recht auf Akteneinsicht. Dieses solle gewährleisten, dass die von einem staatlichen Verfahren Betroffenen die Entscheidungsgrundlagen der Behörde kennen. Sämtliche Informationen, die dem entscheidenden Organ zur Verfügung stünden, müssten grundsätzlich auch der Partei zugänglich sein. Die Vorinstanz halte im angefochtenen Entscheid fest, dass die Fingerabdrücke des Beschwerdeführers gemäss Überprüfung der AFIS-Services des Bundesamtes für Polizei mit denjenigen der gesuchten Person übereinstimmten. Es werde dabei auf einen Interpol-Bericht vom 5. April 2004 verwiesen. Unklar sei, ob es sich dabei um die Meldung an Interpol Rom vom 5. Februar 2004 handle und somit nur das angegebene Datum falsch sei, oder ob es allenfalls noch einen weiteren Interpol-Bericht vom 5. April 2004 gebe. Ein allfälliger Interpol-Bericht vom 5. April 2004 sei dem Beschwerdeführer nicht bekannt. Weiter führe die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aus, die AFIS-Services hätten auf telefonische Anfrage am 7. April 2004 das Fingerabdruckmaterial erneut überprüft, worauf die Übereinstimmung der von den italienischen Behörden übersandten Abdrücke mit denjenigen, welche dem Beschwerdeführer in Basel abgenommen worden seien, wiederum zweifelsfrei festgestallt worden sei. Obwohl der Beschwerdeführer sowohl in der Stellungnahme vom 26. März 2004 wie auch in der ergänzenden Stellungnahme vom 5. April 2004 volle Akteneinsicht, insbesondere auch in die der Identitätsprüfung dienenden Akten, beantragt habe, sei ihm diese nicht gewährt worden. Der Beschwerdeführer habe einzig eine Kopie der Fingerabdrücke des gesuchten Y._ erhalten. In die Akten, welche den AFIS-Services zur Überprüfung der Identität der gesuchten Person mit dem Beschwerdeführer vorgelegen haben mussten, und vor allem auch in die ihm selbst in Basel abgenommenen Fingerabdruckbogen, habe er hingegen keine Einsicht erhalten. Es sei davon auszugehen, dass auch eine automatisch durch den Computer durchgeführte Identitätsermittlung nachgeprüft werde und dass zumindest gewisse Akten über das Ergebnis vorlägen. Auch in diese Akten hätte dem Beschwerdeführer Einsicht gewährt werden müssen. Es gehe nicht an, dass ihm allein aufgrund der Tatsache, dass die Identitätsprüfung offenbar computerunterstützt erfolgt sei, das Akteneinsichtsrecht verweigert werden könne. Die ihm zugestellten Fingerabdruckbogen von Y._ könnten nicht die einzigen der Vorinstanz bzw. den AFIS-Services vorliegenden Informationen gewesen sein, da aufgrund von Fingerabdrücken einer Person allein nicht die Identität mit einer anderen festgestellt werden könne. Zumindest in elektronischer Form müssten also weitere Aufzeichnungen vorliegen. Die Einsicht in beide Fingerabdruckbogen der zu vergleichenden Personen würde es dem Beschwerdeführer bzw. seinem Rechtsvertreter ermöglichen, selbst zu überprüfen, ob und allenfalls wie viel Übereinstimmungen der Fingerlinien vorliegen und ob bei einer Übereinstimmung die erforderliche Anzahl erfüllt sei, um von einer gemeinsamen Identität ausgehen zu können.
2.2 Wie sich aus dem Schreiben der Vorinstanz an den Anwalt des Beschwerdeführers vom 30. März 2004 (act. 16) mitsamt beigelegtem Aktenverzeichnis (act. 16a) ergibt, erhielt der Beschwerdeführer Einsicht in sämtliche von der Vorinstanz angelegten Akten. Davon ausgenommen waren einzig drei Telefonnotizen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Vorinstanz habe durch die Verweigerung der Einsichtnahme in diese Telefonnotizen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Der Einwand, der Beschwerdeführer habe keine vollständige Einsicht in die die Identitätsprüfung betreffenden Akten erhalten, läuft somit in der Sache auf die Rüge hinaus, die Vorinstanz habe die Akten lückenhaft erstellt; sie hätte insbesondere den Akten auch seine in Basel abgenommenen Fingerabdrücke in Papierform beilegen müssen, damit er so die Übereinstimmung dieser Abdrücke mit den von den italienischen Behörden übermittelten hätte überprüfen können.
2.3 Man kann sich fragen, ob die Rüge nicht Treu und Glauben widerspricht. Der Beschwerdeführer übergeht, dass in den von den italienischen Behörden übermittelten Unterlagen nicht einzig Fingerabdrücke von Y._ enthalten sind. Das Schreiben des italienischen Innenministeriums vom 5. Februar 2004 (act. 6a) enthält überdies die von Y._ verwendeten Aliasnamen. Darunter figuriert der Name X._, geboren am 23. September 1983. Dieser Name stimmt mit Ausnahme eines einzigen Buchstabens mit dem vom Beschwerdeführer in Basel angegeben überein. Ebenso ist das Geburtsdatum mit Ausnahme des Monats identisch. Nach dem Schreiben des italienischen Innenministeriums soll X._ am 23. September 1983 geboren sein. Nach Angaben des Beschwerdeführers gegenüber den Schweizer Behörden wurde er am 23. März 1983 geboren. Bereits die weitgehende Übereinstimmung von Namen und Geburtsdatum stellen ein erhebliches Indiz dafür dar, dass der Beschwerdeführer mit der von den italienischen Behörden gesuchten Person identisch ist. Hinzu kommt, dass in den vom italienischen Innenministerium übermittelten Unterlagen Kopien zweier Fotos vom Gesuchten enthalten sind. Das eine zeigt sein Gesicht von vorne, das andere von der Seite (act. 6a S. 2). In dieses Dokument hatte der Beschwerdeführer unstreitig Einsicht. Die Kopien der Fotos lassen das Gesicht des Gesuchten hinreichend deutlich erkennen. Der Beschwerdeführer hat in seiner ergänzenden Stellungnahme an die Vorinstanz vom 5. April 2004 nicht geltend gemacht, er sei nicht die auf den Fotos abgebildete Person. Es liegt nahe, dieses Stillschweigen als Zugeständnis dafür zu werten, dass er mit der gesuchten Person identisch ist. Ginge man davon aus, wäre es widersprüchlich, wenn er nun geltend macht, er habe wegen der Lückenhaftigkeit der Akten nicht nachvollziehen können, wie aufgrund der Fingerabdrücke seine Identität mit dem Gesuchten festgestellt worden sei. Es ist somit zweifelhaft, ob auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Wie es sich damit verhält, braucht jedoch nicht vertieft zu werden. Denn wollte man auf die Beschwerde eintreten, wäre sie aus den folgenden Erwägungen abzuweisen.
2.4 Das Bundesgericht hat sich wiederholt zur Aktenführungspflicht im Strafverfahren geäussert. Danach muss die Produktion von Beweismitteln für den Angeklagten und das Gericht nachvollziehbar sein. Aus dem in <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher einen wichtigen und deshalb eigens aufgeführten Teilaspekt des allgemeineren Grundsatzes des fairen Verfahrens von <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt, ergibt sich für den Angeklagten das grundsätzlich uneingeschränkte Recht, in alle für das Verfahren wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen. Das Akteneinsichtsrecht soll sicherstellen, dass der Angeklagte als Verfahrenspartei von den Entscheidgrundlagen Kenntnis nehmen und sich wirksam und sachbezogen verteidigen kann. Die effektive Wahrnehmung dieses Anspruchs setzt notwendig voraus, dass die Akten vollständig sind. In einem Strafverfahren bedeutet dies, dass die Beweismittel, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbar an der gerichtlichen Hauptverhandlung erhoben werden, in den Untersuchungsakten vorhanden sein müssen und dass aktenmässig belegt sein muss, wie sie produziert wurden, damit der Angeklagte in der Lage ist zu prüfen, ob sie inhaltliche oder formelle Mängel aufweisen und gegebenenfalls Einwände gegen deren Verwertbarkeit erheben kann. Dies ist Voraussetzung dafür, dass er seine Verteidigungsrechte wahrnehmen kann, wie dies <ref-law> verlangt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88 f. mit Hinweisen). In den Akten ist alles festzuhalten, was zur Sache gehört (<ref-ruling> E. 4c S. 99; <ref-ruling> E. 3b). Dieser letztere für das Strafverfahren entwickelte Grundsatz muss als Gehalt von <ref-law> für alle Verfahrensarten gelten (BGE 5A.20/2003 vom 22. Januar 2004 E. 2.4.1 mit Hinweisen). Er ist also auch im Auslieferungsverfahren zu beachten.
2.5 Der Beschwerdeführer konnte dem Schreiben von Interpol Bern an Interpol Rom vom 5. Februar 2004 (act. 7a) entnehmen, dass die Fingerabdrücke, welche Y._ am 8. September 2000 in Padua abgenommen wurden, übereinstimmten mit denjenigen, die ihm in Basel an genau bezeichneten Tagen unter dem Namen X._ abgenommen wurden. Im angefochtenen Entscheid wird (S. 3) darauf hingewiesen, der Bericht von Interpol Bern stamme vom 5. April 2004. Dabei handelt es sich um einen Schreibfehler. Gemeint ist der Bericht vom 5. Februar 2004; einen Bericht vom 5. April 2004 gibt es nicht. Die Mutmassung des Beschwerdeführers, ihm sei ein wesentliches Aktenstück vorenthalten worden, ist also unbegründet. Es ist einzuräumen, dass im Bericht vom 5. Februar 2004 und den weiteren Akten nicht vermerkt wurde, wie die Übereinstimmung der Fingerabdrücke festgestellt wurde. Der Beschwerdeführer ist jedoch durch einen Anwalt vertreten. Dieser wusste oder hätte wissen müssen, dass das Bundesamt für Polizei ein automatisiertes Fingerabdruck-Identifikationssystem (AFIS) zur zentralen Registrierung und Auswertung von Fingerabdrücken führt (vgl. Art. 3 der Verordnung über die Bearbeitung erkennungsdienstlicher Daten vom 21. November 2001; SR 361.3). Mit diesem System werden jährlich rund 15'000 bis 20'000 Personen identifiziert (Mitteilung des Informationsdienstes des Bundesamtes für Polizei vom 20. März 2001). Wie schon aus seiner Bezeichnung hervorgeht, wird es computerunterstützt betrieben. Es ordnet Personen, von welchen die eingegangenen Fingerabdrücke stammen, automatisch diesen zu. Davon bestehen keine Akten. Die Vorinstanz konnte also keine solchen Akten im Dossier ablegen. Zwar wäre es vorzuziehen gewesen, wenn die Vorinstanz in den Akten vermerkt hätte, dass der computerunterstützte Vergleich der Fingerabdrücke im AFIS die Übereinstimmung ergeben hat. Dies musste aber, wie gesagt, dem Anwalt des Beschwerdeführers ohnehin klar sein. Aus der Unterlassung dieses Vermerks ist dem Beschwerdeführer kein wesentlicher Nachteil entstanden. Hätte er das Ergebnis der AFIS-Abfrage - trotz des praktisch identischen Aliasnamens und der in den Akten liegenden Fotos - in Zweifel ziehen wollen, wäre es für ihn ein Leichtes gewesen, dieses nachzuprüfen. Die von den italienischen Behörden übermittelten Abdrücke sämtlicher Finger einer Hand standen ihm unstreitig zur Verfügung. Zudem konnte er den Akten (act. 7a) entnehmen, mit welchen in Basel an welchen Tagen erhobenen Fingerabdrücken die von den italienischen Behörden zugesandten verglichen wurden. Hätte er die in den Akten enthaltenen in Italien erhobenen Fingerabdrücke mit den in Basel abgenommenen vergleichen wollen, hätte er nur von den Basler Behörden die Herausgabe der entsprechenden Fingerabdruckbogen verlangen müssen. Eine solche Anfrage an die Basler Behörden wäre ihm möglich und zumutbar gewesen, zumal er sich in Basel in Untersuchungshaft befindet und sein Anwalt dort praktiziert. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Akten (act. 7a) wusste, welche Fingerabdrücke im Einzelnen miteinander verglichen wurden. Er hatte somit genügend Informationen, um das Ergebnis der Anfrage im AFIS nachzuprüfen und gegebenenfalls in Frage zu stellen. Wäre die Herausgabe der in Basel hergestellten Fingerabdruckbogen - aus welchem Grunde immer - mit Schwierigkeiten verbunden gewesen, hätte er auch neue Fingerabdrücke herstellen bzw. herstellen lassen können, um die von den italienischen Behörden übermittelten Fingerabdrücke mit den seinigen zu vergleichen. Die Herstellung von Fingerabdrücken ist einfach und mit geringem Aufwand verbunden. Unter diesen Umständen hat der Beschwerdeführer keinen Anlass, sich darüber zu beschweren, dass in den Akten des Auslieferungsverfahrens die in Basel hergestellten Fingerabdruckbogen nicht enthalten sind. Wie die Vorinstanz (Vernehmlassung S. 3) zutreffend bemerkt, wäre es dem Beschwerdeführer im Übrigen auch freigestanden, ein daktyloskopisches Gutachten beizubringen, wenn er das mit Hilfe des AFIS erlangte Ergebnis hätte in Frage stellen wollen. Wie gesagt (E. 2.4), ist der Anspruch auf rechtliches Gehör und insbesondere Akteneinsicht im Lichte des Gebots eines fairen Verfahrens zu würdigen. Eine Verletzung des Fairnessgebots ist hier aus den dargelegten Gründen zu verneinen. Der Beschwerdeführer hatte aufgrund der Angaben in den Akten die Möglichkeit, das Ergebnis der Anfrage im AFIS mit zumutbarem Aufwand nachzuprüfen. Wenn er das nicht getan hat, hat er sich das selber zuzuschreiben. Hätte der Beschwerdeführer von den Basler Behörden den Beizug der ihm in Basel abgenommenen Fingerabdrücke verlangt, hätte er auch festgestellt, dass entgegen der irrtümlichen Angabe im Schreiben von Interpol Bern vom 5. Februar 2004 (act. 7a) am 17. Januar 2004 keine Fingerabdrücke erhoben wurden; an diesem Tag wurde der Beschwerdeführer zur Identitätsfeststellung lediglich daktyloskopisch überprüft (Mitteilung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 24. Mai 2004 an die Vorinstanz, act. 24).
Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist danach zu verneinen.
Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist danach zu verneinen.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Sie hatte von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (<ref-law>). Über das entsprechende Gesuch brauchte deshalb nicht befunden zu werden.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach Art. 152 OG kann nicht bewilligt werden, da die Beschwerde aussichtslos war.
Der Beschwerdeführer wäre damit an sich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er befindet sich jedoch in Untersuchungshaft und ist mittellos. Auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr wird deshalb verzichtet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Juni 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f52f8ee5-7e5e-48e1-bd23-67ad18447c2c', '8e47c554-7eca-4e26-b3b2-2218abf338a5', 'bfafd682-c9ba-4dbe-83a2-1c463207922d', '1db23e05-2fc0-4f83-8c69-2eda1fb91d0b'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
0f215845-5a45-4fc2-9788-b16f3f9637cc | 2,014 | fr | Faits:
A.
A.a. M. A.X._, né en 1963, et Mme B.X._, née en 1967, se sont mariés en 1988. De cette union sont issus deux enfants, soit C._, né en 1995, et D._, né en 2004.
Les parties sont copropriétaires de la villa familiale qu'ils ont acquise en 1999.
En raison du conflit conjugal existant depuis 2012, Mme B.X._ a quitté le domicile conjugal en février 2013, soit au cours de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale introduite le 5 juin 2012 (cf. infra B.), pour aller s'installer chez une amie.
A.b. La situation professionnelle et financière des parties se résume comme suit, sur la base de l'état de fait arrêté en dernière instance cantonale:
A.b.a. M. A.X._ a exercé la profession d'informaticien jusqu'en 2003, puis il a cessé cette activité pour se consacrer à des projets musicaux. Depuis 2012, il donne des cours de musique de 30 à 45 minutes les lundis après-midi, les mercredis, les jeudis et parfois les vendredis, à une quinzaine d'élèves réguliers. Il perçoit également des cachets pour ses prestations dans un groupe de musique. En moyenne, ses revenus mensuels bruts totaux se montent à 2'000 fr.
Les revenus qu'il a obtenus de 2003 à 2012 ne sont pas connus, mais il est incontesté que, à partir de 2009, M. A.X._ a été en mesure de verser à son épouse une contribution aux frais du ménage de 1'200 fr. et d'assumer, en sus, ses primes d'assurance (maladie et RC véhicule).
En 2011, pour financer ses projets musicaux, son épouse lui a accordé un prêt de 297'000 fr. remboursable à la vente de la maison. M. A.X._ a allégué avoir toutefois utilisé cet argent pour prêter lui-même 130'000 euros à un ami. Au 30 juin 2012, le solde de son compte postal s'élevait à 1'507 fr. 50.
Si, au vu du litige entre les parties concernant l'attribution de la garde des enfants et du logement conjugal, il est fait abstraction du loyer hypothétique de 1'835 fr. et du minimum vital pour débiteur vivant seul de 1'200 fr., les charges mensuelles de M. A.X._ se montent à 624 fr. 30.
A.b.b. Mme B.X._ est psychiatre. Elle a travaillé à plein temps jusqu'en 1999, puis à 80% jusqu'en janvier 2010. Elle s'est alors installée comme médecin indépendant et a réduit son taux d'activité à 65%; elle travaille les lundis, mardis après-midi, jeudis et vendredis matin. Ses revenus mensuels nets se montent à 14'098 fr. 50.
Si, pour les raisons précitées (cf. supra A.b.a), il est fait abstraction des coûts du logement de 1'339 fr. 10, du coût d'entretien des enfants et du minimum vital pour débiteur monoparental de 1'350 fr., les charges mensuelles de Mme B.X._ se montent à 1'720 fr.
B.
B.a.
B.a.a. Par acte du 5 juin 2012, Mme B.X._ a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale. Elle a requis la garde des enfants, le droit de visite du père étant réservé, l'attribution du domicile conjugal, la condamnation de son époux à lui verser une contribution à l'entretien de la famille de 1'200 fr., allocations familiales non comprises, et la mise en place d'une curatelle de surveillance.
M. A.X._ a conclu à ce que la garde des enfants et le domicile conjugal lui soient attribués, ainsi qu'à la condamnation de son épouse à lui verser une contribution à l'entretien de la famille de 7'000 fr. par mois et une provisio ad litem de 5'000 fr.
B.a.b. Le 17 décembre 2012, le Service de protection des mineurs (ci-après: SPMi) a rendu un rapport d'évaluation sociale. Il a exposé qu'aucun fait objectif ne permettait d'attribuer la garde des enfants à l'un ou l'autre des parents, que chacun d'eux prenait D._ en charge "en fonction des jours de la semaine " et qu'aucun d'eux ne se montrait " plus dysfonctionnant que l'autre dans la prise en charge " de cet enfant. Il notait seulement que les parents avaient des conceptions éducatives parfois divergentes, la mère considérant le père comme trop permissif et le père considérant la mère comme trop stricte, et qu'il importait surtout que les parents prennent conscience que la cohabitation dans un climat de tension permanente n'était pas bénéfique pour les enfants. Il a rendu compte de l'audition de l'enfant C._ qui a déclaré qu'il souhaitait vivre avec son père, plus présent et disponible, qu'il serait difficile pour lui d'être séparé de son petit frère, que sa mère était plus stricte que son père, que la situation familiale était pesante, sa mère provoquant beaucoup son père et utilisant son frère et lui-même pour l'"embêter ", et que son rapport avec sa mère s'était détérioré depuis que celle-ci avait eu une conversation avec lui au sujet de gestes déplacés que son père aurait pu avoir envers lui.
B.a.c. Par jugement du 21 mars 2013, le tribunal a attribué la garde des enfants à Mme B.X._ (ch. 2), réservé à M. A.X._ un large droit de visite devant s'exercer, à défaut d'accord entre les parties, à raison d'un week-end sur deux du vendredi soir au lundi matin, d'un ou deux soirs par semaine (ch. 3), ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, ordonné une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles pour une durée de deux ans mais renouvelable (ch. 4), attribué le domicile conjugal à Mme B.X._ (ch. 5) et imparti à M. A.X._ un délai au 30 avril 2013 pour quitter ledit domicile (ch. 6), et condamné Mme B.X._ à verser à M. A.X._, par mois et d'avance, à partir du moment où celui-ci aurait quitté le domicile conjugal, un montant de 780 fr. au titre de contribution d'entretien (ch. 7).
Le tribunal a attribué la garde des enfants à la mère au motif que celle-ci avait été en mesure de s'organiser de manière optimale pour simultanément assurer la prise en charge des enfants et contribuer au ménage de manière prépondérante, et que ses conceptions éducatives apparaissaient plus adaptées que celles de l'époux pour encadrer les enfants. Il lui a attribué le logement également au motif qu'il était dans l'intérêt des enfants de demeurer dans leur lieu de vie et que l'époux pouvait donner ses cours de musique ailleurs. Il a fixé la contribution d'entretien en faveur de l'époux à 780 fr. en arrêtant les revenus de ce dernier à 2500 fr. par mois, précisant qu'il n'y avait pas lieu de lui imputer un revenu hypothétique étant donné que sa situation professionnelle résultait de l'accord entre les parties, et ses charges à 3'274 fr. 30 (dont un loyer de 1'450 fr.), et en arrêtant les revenus mensuels de l'épouse à 14'098 fr. 50 et ses charges ainsi que celles des enfants à 7'167 fr. Enfin, il a rejeté la requête de provisio ad litem de l'époux au motif que celui-ci avait obtenu un prêt de 200'000 fr.
B.b.
B.b.a. Les deux parties ont formé un appel contre ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève, chacune requérant au préalable l'effet suspensif.
Par acte du 2 avril 2013, M. A.X._ a conclu à l'attribution de la garde des enfants, sous réserve du droit de visite de la mère, et du domicile conjugal, un délai de 30 jours étant imparti à son épouse pour quitter ledit domicile, et à la condamnation de Mme B.X._ à lui verser une contribution à l'entretien de la famille, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, de 7'000 fr. depuis le 5 juin 2012 ainsi qu'une provisio ad litem de 5'000 fr.
Par acte du 4 avril 2013, Mme B.X._ a conclu, principalement à l'annulation du chiffre 7 du jugement attaqué la condamnant à contribuer à l'entretien de son époux à hauteur de 780 fr., subsidiairement, à ce qu'elle soit condamnée à verser à son époux une contribution d'entretien de 780 fr. pour une durée de six mois à compter du jour où il aura quitté le domicile conjugal.
B.b.b. Par décision incidente du 23 mai 2013, la cour a suspendu l'effet exécutoire du chiffre 7 du dispositif du jugement attaqué.
B.b.c. Le 5 juin 2013, elle a informé les parties de la mise en délibération de la cause.
B.b.d. Par acte déposé au greffe de la cour le 23 juillet 2013, C._, devenu majeur, a donné procuration à M. A.X._ pour le représenter dans la procédure, afin de faire valoir sa créance d'entretien à l'égard de Mme B.X._.
B.b.e. Par arrêt du 30 août 2013, la cour a annulé les chiffres 3, 6 et 7 du dispositif du jugement du 21 mars 2013 et, statuant de nouveau, a attribué la garde de l'enfant D._ à Mme B.X._, réservé un large droit de visite à M. A.X._ sur cet enfant devant s'exercer, à défaut d'entente entre les parties, un week-end sur deux, du vendredi soir au lundi matin, deux soirs par semaine et la moitié des vacances scolaires, imparti à M. A.X._ un délai de trois mois dès la notification de son arrêt pour quitter le domicile conjugal, condamné Mme B.X._ à verser à M. A.X._ à titre de contribution d'entretien, par mois et d'avance, la somme de 2'000 fr. dès qu'il aura quitté le domicile conjugal et ce jusqu'au 30 septembre 2014, et condamné Mme B.X._ à verser à C._ à titre de contribution d'entretien, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 2'000 fr. tant qu'il suit des études sérieuses et régulières, mais jusqu'à 25 ans au plus tard.
B.c.
B.c.a. Parallèlement à la procédure d'appel au fond, M. A.X._ a interjeté le 25 juin 2013 un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre la décision incidente, concluant à ce que la suspension de l'effet exécutoire du jugement du Tribunal de première instance du 21 mars 2013 jusqu'à droit jugé au fond sur l'appel formé par lui soit ordonnée.
B.c.b. Par ordonnance du 26 juin 2013, l'effet suspensif a été superprovisoirement accordé à l'appel du recourant contre le jugement du Tribunal de première instance du 21 mars 2013 quant à l'attribution de la garde des enfants et de la jouissance de la villa familiale à la mère. Par ordonnance du 9 juillet 2013, ces mesures ont été confirmées à titre de mesures provisionnelles.
B.c.c. Par arrêt du 11 septembre 2013, le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé la décision attaquée en ce sens que l'effet exécutoire attaché au dispositif du jugement rendu le 21 mars 2013 par le Tribunal de première instance est suspendu jusqu'à droit connu sur l'appel (arrêt 5A_475/2013).
C.
Par acte posté le 4 novembre 2013, M. A.X._ interjette un recours en matière civile contre l'arrêt du 30 août 2013. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens que la garde de D._ lui est attribuée, sous réserve du droit de visite de la mère, que le domicile conjugal lui est attribué, qu'il est constaté que Mme B.X._ a d'ores et déjà évacué le domicile conjugal et qu'il lui est imparti un délai de 30 jours à compter de la réception de l'arrêt pour évacuer ses biens de ce domicile, que Mme B.X._ est condamnée à lui verser, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, un montant de 7'000 fr. au titre de contribution à l'entretien de la famille depuis le 5 juin 2012, et que Mme B.X._ est condamnée à lui verser le montant de 5'000 fr. à titre de provisio ad litem. Il conclut subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision au sens des considérants. En substance, le recourant se plaint de la violation des art. 5 al. 3, 8 al. 2 et 29 al. 2 Cst., 112 al. 2 LTF et d'arbitraire dans l'application de l'<ref-law>.
Le recourant sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Invitées à déposer leurs observations, l'intimée a conclu au rejet du recours, alors que l'autorité cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.
D.
Par ordonnance du 19 novembre 2013, l'effet suspensif a été accordé au recours. | Considérant en droit:
1.
La décision de mesures protectrices de l'union conjugale est une décision en matière civile au sens de l'<ref-law>. Elle est finale selon l'<ref-law> dès lors qu'elle met fin à l'instance sous l'angle procédural (<ref-ruling> consid. 4). Le recours a en outre pour objet une décision rendue par une autorité cantonale supérieure de dernière instance, statuant sur recours (<ref-law>), dans une affaire de nature non pécuniaire dans son ensemble, la garde d'un enfant étant litigieuse, de sorte que le recours est recevable indépendamment de la valeur litigieuse (arrêt 5A_230/2013 du 19 juillet 2013 consid. 1 et les références); il a également été interjeté dans le délai prévu par la loi (<ref-law>), par la partie qui a succombé dans ses conclusions devant l'instance précédente (<ref-law>), de sorte qu'il est recevable au regard de ces dispositions.
2.
2.1. Dès lors que les mesures protectrices de l'union conjugale sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5), seule peut être invoquée à leur encontre la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine un tel grief que s'il a été dûment invoqué et motivé (<ref-law>), à savoir exposé de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 et les références).
2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'<ref-law>, le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de droits constitutionnels, conformément au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1).
En l'espèce, la partie intitulée " faits essentiels " aux pages 4 à 16 du recours que le recourant présente est irrecevable, en tant que le recourant s'écarte de l'état de fait de l'arrêt attaqué et qu'il ne formule aucun grief d'arbitraire, de manière claire et détaillée.
3.
Le recourant critique l'attribution de la garde de l'enfant (cf. infra consid. 4), le montant de la contribution d'entretien qui a été alloué à lui-même (cf. infra consid. 7) ainsi que le refus de la provisio ad litem (cf. infra consid. 8). En revanche, il ne conteste pas que le parent qui obtient la garde de l'enfant doit se voir attribuer le logement conjugal afin que l'enfant puisse demeurer dans son environnement. Il réclame donc également l'attribution du logement, à supposer qu'il obtienne la garde de l'enfant (cf. infra consid. 5). Il ne conteste pas non plus le droit de l'intimée d'exercer un large droit de visite sur l'enfant (cf. infra consid. 6).
4.
4.1. S'agissant de l'attribution de la garde de l'enfant, l'autorité cantonale a retenu, sur la base du rapport du SPMi du 17 décembre 2012 et des déclarations des parties, que celles-ci présentaient des capacités parentales égales et étaient toutes deux aptes à exercer la garde sur l'enfant même si elles avaient des conceptions éducatives différentes, prenaient effectivement en charge l'enfant de manière équivalente - comme elles l'avaient d'ailleurs également fait durant les dix dernières années, lorsque les deux enfants du couple étaient mineurs -, montraient le même attachement à son égard, entretenaient de bons rapports avec lui, étaient soucieux de son bien-être et prenaient tous deux soin du ménage (courses et repas).
Sur la base de ces éléments, l'autorité cantonale a conclu qu'il n'existait pas de raison liée aux qualités parentales des parties pour attribuer la garde à l'un ou à l'autre des parents. Elle a néanmoins considéré que l'attribution de la garde de l'enfant à l'intimée devait être confirmée compte tenu des horaires de celle-ci, qui apparaissaient plus adaptés à la prise en charge de l'enfant: l'intimée avait congé le mercredi, en plus du mardi matin et du vendredi après-midi, et avait démontré disposer d'une importante latitude dans l'organisation de son emploi du temps, alors que, bien qu'ayant, en l'état, plus de temps libre, le recourant était occupé par son activité en dehors des horaires scolaires, en particulier le mercredi, dans la mesure où ses cours étaient dispensés à de jeunes élèves, et qu'il devrait en outre augmenter son taux d'activité.
4.2. Le recourant se plaint à la fois de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. Cst.), de la violation de l'<ref-law>, d'inégalité de traitement (art. 8 Cst.) et d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application de l'<ref-law>, en tant que l'autorité cantonale a attribué la garde de l'enfant à l'intimée.
4.2.1. Le grief fondé sur l'art. 29 al. 2 Cst., que le recourant invoque pour se plaindre d'un défaut de motivation de la décision attaquée, doit être d'emblée rejeté. En effet, l'autorité cantonale a très clairement exposé le motif pour lequel elle attribuait la garde à l'intimée, à savoir les horaires de celle-ci qu'elle a jugés plus adaptés, et que le recourant a parfaitement compris cette motivation qu'il attaque sur une dizaine de pages dans son grief d'arbitraire.
Le grief fondé sur l'<ref-law> est irrecevable, cette norme ne conférant aucune garantie constitutionnelle au recourant.
La violation de l'égalité de traitement est une garantie constitutionnelle dont le recourant ne peut pas se prévaloir directement à l'appui d'un recours dirigé contre une décision rendue dans une affaire opposant deux particuliers (<ref-ruling> consid. 5.1).
4.2.2. A l'appui de son grief d'arbitraire, le recourant affirme que la cour a apprécié de manière arbitraire le critère de la disponibilité des parents en considérant que les horaires de l'intimée sont plus adaptés que les siens aux besoins de l'enfant et que certains jours de présence ont plus d'importance que d'autres, alors que, travaillant à domicile, il est en réalité disponible tous les jours pour son enfant et l'intimée seulement 35% de son temps, de surcroît les mardis matin et les vendredis après-midi, notamment, lorsque l'enfant est à l'école. Il ajoute que, même à supposer que les cours qu'il dispense les mercredis après-midi poseraient problème, l'intimée pourrait exercer son droit de visite durant cette période aussi. Il ajoute également que, en lui imposant d'augmenter son temps de travail pour justifier l'attribution de la garde, la cour renverse la répartition des tâches établie depuis plus de dix ans, qui lui permettait de rester disponible pour ses enfants de manière quotidienne.
Il affirme aussi que l'autorité cantonale n'a pas examiné les autres critères essentiels pour attribuer la garde, notamment la nécessité de garantir à l'enfant une stabilité, qui impose que celui-ci demeure avec son parent référent, et le besoin de l'enfant de demeurer avec les membres de sa fratrie. A cet égard, il expose qu'il a continué de s'occuper de son fils à raison des 2/3 du temps depuis la séparation, que l'intimée habite en France voisine depuis le mois de février 2013 et exerce son droit de visite depuis lors à son nouveau domicile, et que son fils majeur a décidé de rester avec lui. Il ajoute que la cour cantonale n'a pas pris en compte le comportement de l'intimée néfaste à la communication et au maintien des contacts avec le parent non gardien tel qu'exposé au SPMi par le fils aîné.
Le recourant affirme enfin que l'autorité cantonale n'a pas tenu compte du fait que les parties ont choisi durant la vie commune un schéma traditionnel inversé et qu'elle favorise la mère aux dépens du père.
4.2.3. L'intimée allègue que le recourant a cessé son activité lucrative exclusivement pour se consacrer à ses projets musicaux, et non à l'éducation des enfants, qu'il n'a entrepris aucune démarche pour retrouver un emploi, que la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale a duré plus de 21 mois mais que cela ne doit pas profiter à son époux qui a exercé des recours, et que, contrainte de quitter le domicile conjugal sans ses enfants, il serait injuste que le temps écoulé depuis son départ soit un argument en sa défaveur. Elle affirme ensuite que la décision cantonale qui lui accorde la garde de son fils cadet au motif que ses horaires sont plus adaptés à la prise en charge de cet enfant n'est pas arbitraire, ce d'autant plus que, si le recourant étend son activité lucrative, il n'aura pas la même flexibilité qu'elle qui travaille en qualité d'indépendante à 65%. Elle ajoute que, même si elle a quitté le domicile conjugal, les parties ont provisoirement convenu d'une garde alternée et qu'elle ne s'oppose pas au droit de visite du recourant, de sorte que la décision attaquée qui lui attribue la garde n'entraîne aucun bouleversement pour l'enfant " la seule différence résidera dans le fait qu'il ne vivra plus avec son père, mais avec sa mère ", et que le choix de l'enfant majeur de vivre avec le recourant ne doit pas être pris en considération. Elle affirme également qu'elle n'a jamais cherché à miner la relation du recourant avec ses enfants.
4.3.
4.3.1. En vertu de l'<ref-law>, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. <ref-law>); il peut, notamment, attribuer la garde des enfants à un seul des parents. Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (<ref-ruling> consid. 5.3; arrêt 5A_319/2013 du 17 octobre 2013 consid. 2, publié in FamPra.ch 2014 p. 177). La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Lorsque le père et la mère offrent des conditions équivalentes, la préférence doit être donnée, dans l'attribution d'enfants en âge de scolarité ou qui sont sur le point de l'être, à celui des parents qui s'avère le plus disponible pour les avoir durablement sous sa propre garde, s'occuper d'eux et les élever personnellement. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (<ref-ruling> consid. 5.3; arrêts 5A_848/2012 du 11 février 2013 consid. 3.1.2, publié in FamPra.ch 2013 p. 458; 5A_621/2010 du 8 mars 2011 consid. 2.1, publié in FamPra.ch 2011 p. 746; 5A_495/2008 du 30 octobre 2008 consid. 3.1, publié in FamPra.ch 2009 p. 238).
Pour apprécier ces critères, le juge du fait dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Dans les recours limités à l'arbitraire, le Tribunal fédéral n'intervient que si le juge s'est écarté sans motif des principes établis par la doctrine et la jurisprudence, lorsqu'elle s'est fondée sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle pour la solution du cas d'espèce, ou lorsque, au contraire, elle n'a pas tenu compte de circonstances qui auraient impérativement dû être prises en considération (<ref-ruling> consid. 1; arrêt 5A_319/2013 du 17 octobre 2013 consid. 2.1, publié in FamPra.ch 2014 p. 177).
4.3.2. En l'espèce, l'autorité cantonale a versé dans l'arbitraire en attribuant la garde de l'enfant à l'intimée.
L'autorité cantonale a tout d'abord ignoré le critère de stabilité, d'un poids particulier lorsque, comme c'est précisément le cas ici, les capacités des parents sont jugées équivalentes. En effet, il résulte du dossier que, bien que les deux parents aient participé à la prise en charge de l'enfant durant la vie commune, le recourant a, depuis la naissance de l'enfant cadet, travaillé à domicile à un pourcentage d'environ 25% - l'autorité cantonale ayant arrêté à une dizaine le nombre d'heures de cours de musique dispensées, à raison d'une quinzaine d'élèves suivant des cours de 30 à 45 minutes, et n'ayant pas quantifié le temps dédié par le recourant à son groupe de musique -, tandis que l'intimée a travaillé à 80%, puis à 65% dès les 6 ans de cet enfant. Par ailleurs, si, à l'introduction de la procédure matrimoniale en juin 2012, chacune des parties a continué à prendre en charge l'enfant suivant leurs jours disponibles (cf. rapport du SPMi p. 4), l'intimée a quitté le domicile conjugal sans son fils en février 2013 et, dès le 26 juin 2013, le recourant a obtenu l'effet suspensif à son appel contre la décision de première instance du 21 mars 2013 attribuant la garde de l'enfant et le domicile conjugal à la mère. Même si le recourant affirme lui-même que l'intimée a continué à s'occuper de leur enfant malgré son changement de domicile, il n'en demeure pas moins que, au moment où l'autorité cantonale a statué, l'enfant avait demeuré depuis plus de 6 mois avec son père au domicile conjugal. L'autorité cantonale ne pouvait faire fi de cet élément, d'autant moins que, durant la vie commune, le recourant s'était déjà occupé largement de son fils depuis sa naissance.
Ensuite, le seul critère de l'horaire que l'autorité cantonale a tenu pour prépondérant ne relègue manifestement pas à l'arrière-plan celui de la stabilité: même si ce fait ne ressort pas clairement de l'arrêt, la cour semble avoir accordé un poids particulier à la disponibilité de la mère le mercredi en raison du fait que l'enfant aurait congé ce jour-là. Néanmoins, ce critère doit fortement être relativisé, compte tenu du fait que, même s'il prodigue ses cours de musique en partie ce jour-là, le recourant est à la maison aussi les mercredis, que, en sa qualité d'indépendant, il peut lui aussi adapter ses horaires en fonction des besoins de l'enfant, notamment pour être présent durant les repas, que l'enfant, âgé d'une dizaine d'années, est doué d'une certaine autonomie, et, enfin et surtout, qu'il demeure que le recourant travaille non seulement à domicile mais aussi à un pourcentage moins élevé que l'intimée. Par surabondance, comme il sera exposé ci-après (cf. infra consid. 6), l'autorité cantonale relevant elle-même que, au vu de l'investissement particulier des deux parents dans l'éducation de l'enfant, un large droit de visite doit être instauré en faveur du parent non gardien également durant la semaine, la prise en charge de l'enfant les mercredis peut se régler par le droit de visite.
Enfin, s'agissant du taux d'activité des parties, il faut ajouter que l'autorité cantonale ne peut pas être suivie dans sa méthode consistant à d'abord décider que le recourant doit augmenter son taux d'activité, alors que l'intimée ne travaille qu'à 65% et pourrait vraisemblablement augmenter son taux d'activité au vu de sa qualité d'indépendante, puis à décider de l'attribution de la garde de l'enfant: il faut, bien au contraire, attribuer la garde notamment en fonction du critère de la disponibilité actuelle puis décider d'une éventuelle augmentation du taux d'activité du parent gardien sur la base de l'<ref-law>, lors de la fixation des contributions d'entretien à la famille, si les ressources manquent.
Les arguments supplémentaires à ceux de l'autorité cantonale que l'intimée présente n'infirment en rien ce qui précède. Pour la plupart, il s'agit de faits qui n'ont pas été retenus pas l'autorité cantonale et dont l'intimée ne dénonce pas l'établissement arbitraire; ils sont donc irrecevables. Pour le reste, que les motivations qui ont poussé l'intimée à quitter le domicile conjugal soient ou non fondées, le critère principal à prendre en considération est l'intérêt de l'enfant, qui impose que celui-ci ne soit pas séparé du recourant avec lequel il est demeuré depuis la séparation des parties.
Au vu de ce qui précède, le grief d'arbitraire de l'application de l'<ref-law> doit d'être admis et l'arrêt attaqué réformé en ce sens que la garde de l'enfant est attribuée au recourant.
Il en résulte également que l'intimée doit être condamnée à verser, par mois et d'avance, en mains du recourant, une contribution d'entretien de 700 fr., allocations familiales non comprises, en faveur de son fils, étant précisé que les parties ne contestent pas le coût d'entretien de cet enfant.
5.
S'agissant du logement conjugal, l'autorité cantonale a considéré que l'intérêt de l'enfant commandait de ne pas modifier son cadre de vie. En conséquence, le logement doit être attribué au recourant, ce d'autant plus que celui-ci y exerce son activité professionnelle et que l'intimée a déjà quitté ce domicile depuis le mois de février 2013. Néanmoins, étant donné qu'il ressort du dossier que celle-ci n'a pas pris de bail à son nom mais habite auprès d'une amie, il y a lieu de lui fixer un délai raisonnable pour trouver un logement où elle pourra déménager ses biens du logement conjugal. Sur ce point, il y a lieu de reprendre le délai de 3 mois que l'autorité cantonale avait fixé au recourant pour accomplir la même démarche, compte tenu de la situation locale.
L'arrêt attaqué est ainsi réformé sur ce point également, en ce sens que la jouissance du domicile conjugale est attribuée au recourant, qui en assumera les charges (frais hypothécaires, charges de copropriété, frais d'électricité), un délai de trois mois dès la notification de l'expédition complète du présent arrêt étant imparti à l'intimée pour libérer ledit domicile de ses biens.
6.
S'agissant du droit de visite, l'autorité cantonale a réformé la décision de première instance en instaurant un droit de visite notamment deux soirs par semaine, au lieu d'un ou deux soirs, comme fixé par le premier juge, par souci de clarté et compte tenu de l'apport important du père dans l'éducation de son fils.
Cette argumentation doit être reprise pour apprécier la situation de l'intimée. Néanmoins, afin d'éviter à l'enfant des déplacements trop fréquents les semaines où le droit de visite s'exerce durant le week-end et au vu de la disponibilité de la mère le mercredi, ce droit s'exercera, s'agissant du week-end, jusqu'au dimanche soir, au lieu du lundi matin, et, s'agissant de la semaine, du mardi soir au mercredi soir, au lieu de deux soirs indéterminés.
L'arrêt attaqué est ainsi réformé sur ce point également, en ce sens qu'un large droit de visite sur l'enfant est réservé à l'intimée, qui devra s'exercer, faute d'accord entre les parties, du vendredi soir au dimanche soir, ce un week-end sur deux, du mardi soir au mercredi soir, ainsi que la moitié des vacances scolaires.
7.
Il faut encore fixer la contribution d'entretien due au recourant.
7.1. L'autorité cantonale a arrêté les revenus mensuels nets de l'intimée à 14'098 fr. 50, ses charges mensuelles incompressibles à 4'409 fr. 10, comprenant 1'350 fr. correspondant au minimum vital pour débiteur monoparental, 1'339 fr. correspondant à 70% des charges liées à la villa familiale (frais hypothécaires, charges de copropriété, frais d'électricité), les 30% restants étant imputés aux deux enfants, et le coût d'entretien de l'enfant mineur à 700 fr., déduction faite des allocations familiales de 300 fr., de sorte qu'elle a arrêté le disponible de l'intimée à 9'500 fr. environ.
Elle a arrêté les revenus mensuels bruts du recourant à 2'000 fr. et ses charges mensuelles incompressibles à 3'659 fr. 30, comprenant 1'200 fr. correspondant au minimum vital pour un débiteur seul et 1'835 fr. correspondant au loyer d'un appartement de 4 pièces à Genève, de sorte qu'elle a arrêté le déficit du recourant à 1'659 fr. 30. L'autorité cantonale a considéré que le recourant devait étendre son activité professionnelle au motif qu'on ne pouvait plus raisonnablement compter sur la reprise de la vie commune et qu'il avait au demeurant lui-même déclaré devant le premier juge qu'il comptait travailler plus pour participer davantage à l'entretien de la famille. Précisant que le recourant était occupé environ dix heures par semaine par ses cours de musique, elle a estimé que, compte tenu de l'attribution de la garde de l'enfant à la mère, le recourant pouvait augmenter son activité de manière substantielle, ou trouver un emploi fixe, dans un délai d'un an et réaliser un revenu de 4'000 fr. au minimum pour couvrir ses propres charges. Elle a encore ajouté que l'intimée avait toujours assumé l'essentiel des charges du ménage et que le revenu du recourant suffisait à celui-ci pour couvrir ses charges tant qu'il n'avait pas de loyer à assumer.
Au vu de ces éléments, l'autorité cantonale a fixé la contribution d'entretien due au recourant à 2'000 fr. dès son départ du domicile conjugal, jusqu'au 30 septembre 2014.
L'autorité cantonale a ensuite fixé le coût d'entretien de l'enfant majeur à 1'400 fr., déduction faite des allocations familiales de 400 fr., et a fait supporter ce coût à l'intimée. Compte tenu du disponible de celle-ci, l'autorité a fixé la contribution d'entretien de l'enfant majeur à 2'000 fr.
7.2. Le recourant conclut à une contribution d'entretien globale pour la famille de 7'000 fr. dès le 5 juin 2012. Néanmoins, dans son argumentation, il se borne à reprocher à l'autorité cantonale d'avoir versé dans l'arbitraire en lui octroyant un délai trop court, selon lui de 9 mois, pour augmenter son activité lucrative et réaliser un revenu de 4'000 fr., alors que son fils cadet n'a pas encore 10 ans. En revanche, il ne conteste ni son devoir d'augmenter son taux d'activité même s'il obtient la garde de l'enfant, ni la méthode de calcul concrète appliquée par l'autorité cantonale pour fixer la contribution d'entretien.
7.3.
7.3.1. En mesures protectrices de l'union conjugale, comme d'ailleurs en mesures provisionnelles pour la durée de la procédure de divorce, même lorsque l'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune, l'<ref-law> demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux (<ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 3.2).
Pour fixer la contribution d'entretien, selon l'<ref-law>, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux avaient conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux durant la vie commune. Le juge doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de la vie commune (art. 175 s. CC), le but de l'<ref-law>, soit l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune, pour l'adapter à des faits nouveaux (<ref-ruling> consid. 3.1).
7.3.2. Un conjoint peut se voir imputer un revenu hypothétique, pour autant qu'il puisse gagner plus que son revenu effectif en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui. L'obtention d'un tel revenu doit donc être effectivement possible (<ref-ruling> consid. 4.2.2.2; <ref-ruling> consid. 4a).
La capacité de pourvoir soi-même à son entretien est susceptible d'être limitée totalement ou partiellement par la charge que représente la garde des enfants. En principe, même en mesures protectrices de l'union conjugale, on ne peut exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50 % avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus, et de 100 % avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (arrêt 5A_319/2013 du 17 octobre 2013 consid. 2.3.3, publié in FamPra.ch 2014 p. 177; cf aussi, <ref-ruling> consid. 3c). Ces lignes directrices sont toujours valables dès lors que la garde et les soins personnels sont dans l'intérêt des enfants en bas âge, ainsi que de ceux en âge de scolarité, et que les soins personnels représentent un critère essentiel lors de l'attribution de la garde (<ref-ruling> consid. 4.2.2.2; arrêt 5A_210/2008 du 14 novembre 2008 consid. 3.2, non publié in <ref-ruling>). Elles ne sont toutefois pas des règles strictes; leur application dépend des circonstances du cas concret (<ref-ruling> consid. 4.2.2.2; arrêt 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 consid. 5.4.3), notamment de ce qui a été convenu durant la vie commune ou des capacités financières du couple (arrêt 5A_65/2013 du 4 septembre 2013 consid. 4.2.2). Le juge du fait tient compte de ces lignes directrices dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation qui est le sien (<ref-ruling> consid. 4).
7.3.3. En l'espèce, statuant le 30 août 2013, l'autorité cantonale a fixé un délai d'un an environ, soit jusqu'au 30 septembre 2014, au recourant pour augmenter le taux de son activité lucrative dans son domaine afin de réaliser un revenu de 4'000 fr. Vu que cette autorité a également établi que le recourant réalisait actuellement un revenu total de l'ordre de 2'000 fr., à raison d'une dizaine d'heures de travail par semaine, ce qui représente environ 25%, et d'une activité accessoire au sein d'un groupe de musique, dont l'étendue n'est pas établie, le recourant ne démontre pas que l'augmentation retenue lui imposerait de travailler à un taux d'activité supérieur à 50% environ. Bien au contraire, le recourant présente une critique purement appellatoire en se bornant à affirmer, sans la moindre explication, que le délai serait de 9 mois et qu'il serait trop court. Par ailleurs, sa critique selon laquelle on ne peut pas exiger de lui qu'il augmente son taux d'activité tant que son enfant n'a pas 10 ans révolus est sans portée, étant donné que cet enfant a précisément atteint cet âge-là en février 2014.
Pour le reste, la critique en lien avec le loyer de son fils majeur est tout simplement incompréhensible et le recourant ne présente aucune argumentation à l'appui de sa conclusion selon laquelle la pension devrait être globale, d'un montant de 7'000 fr., et due dès le 5 juin 2012; en particulier, il ne s'attaque pas de manière conforme aux exigences de l'<ref-law> à l'argumentation de l'autorité cantonale selon laquelle le recourant n'était pas fondé à réclamer un arriéré d'entretien dès lors que l'intimée avait toujours assumé l'essentiel des charges du ménage.
Ainsi, par sa critique, le recourant ne démontre pas l'arbitraire de la décision attaquée, ce d'autant plus que l'autorité cantonale a relevé que le recourant avait lui-même déclaré durant la procédure devant le premier juge qu'il comptait augmenter son taux d'activité.
Il reste donc uniquement à adapter la contribution d'entretien du recourant en fonction de la modification de l'attribution de la garde et du domicile conjugal, sur la base de l'état de fait et la méthode de calcul concrète de l'arrêt attaqué dont le recourant n'a pas dénoncé le caractère arbitraire.
Les charges mensuelles incompressibles du recourant comprennent le montant de base OP pour un débiteur monoparental, de 1'350 fr., la prime d'assurance-maladie, de 389 fr. 50, les cotisations sociales, de 91 fr., l'impôt et l'assurance pour le véhicule, de 26 fr. et 117 fr. 80, et le loyer représentant 70% des coûts de la villa familiale, de 1'339 fr. 10 (frais hypothécaires, charges de copropriété, frais d'électricité), étant précisé que le solde de 30% entre dans les charges des enfants, soit un total de 3'313 fr. 40.
Au vu de son revenu brut de 2'000 fr. jusqu'à la fin du mois d'août 2014, son déficit mensuel est de 1'315 fr. environ au lieu du montant de 1'660 fr. environ retenu par l'autorité cantonale. Néanmoins, le Tribunal fédéral étant lié par les conclusions des parties dans les procès soumis au principe de disposition comme c'est le cas pour la contribution d'entretien entre époux (<ref-law>), il n'y a pas lieu de réduire la contribution d'entretien due au recourant en raison de ces charges moindres que celles calculées par l'autorité cantonale. Au demeurant, cette autorité a fixé la contribution d'entretien à 2'000 fr. en raison de l'important disponible de l'intimée; cette argumentation reste admissible, au vu également des besoins très restreints dont il est tenu compte.
Ainsi, l'arrêt attaqué sera réformé uniquement quant au point de départ du versement de la pension, qui doit être fixé au 1 er septembre 2013, compte tenu de l'attribution du domicile conjugal au recourant dès cette date.
L'autorité cantonale a retenu que l'intimée a toujours continué de payer "les frais du ménage ", raison pour laquelle elle a jugé que la contribution d'entretien ne serait due au recourant qu'à partir de la date où il aurait quitté cette villa. Au vu de cet état de fait, il faut préciser que, à condition que l'intimée ait continué de prendre en charge les coûts du logement, de 1'913 fr. au total, elle pourra encore imputer ce montant sur les pensions dues au recourant et à l'enfant, qui comprennent une part de coût de logement, à raison de 70% sur la contribution de l'époux (1'339 fr. 10) et de 15% sur la contribution due à D._ (286 fr. 95).
8.
Le recourant se plaint ensuite de l'application arbitraire des art. 159 al. 3 et 163 ss CC, en tant que l'autorité cantonale a refusé de lui accorder une provisio ad litem de 5'000 fr.
8.1. L'autorité cantonale a constaté que, au 30 juin 2012, le recourant ne disposait que d'un montant de 1'507 fr. 50 sur son compte postal mais qu'il n'était toutefois pas vraisemblable qu'il eût utilisé intégralement le prêt de 297'000 fr. que l'intimée lui avait octroyé puisqu'il avait seulement expliqué avoir prêté 167'304 fr. à un ami, de sorte qu'il devrait lui rester un solde de 130'000 fr. Pour ce motif, l'autorité a rejeté la conclusion du recourant tendant au versement d'une provisio ad litem.
8.2. En l'espèce, le recourant se borne à répéter qu'il ne reste que 1'507 fr. 50 sur son compte et affirme que le fait que le prêt ne doit être remboursé qu'à la vente de la villa confirme qu'il n'a pas de liquidités. Cette argumentation est appellatoire et ne démontre en rien l'arbitraire de la constatation selon laquelle le recourant n'a pas démontré avoir utilisé l'entier du prêt.
Au vu de ce qui précède, le grief doit être déclaré irrecevable.
Pour les mêmes motifs, la requête d'assistance judiciaire du recourant doit être rejetée.
9.
Dans un dernier grief, le recourant invoque la violation de l'art. 5 al. 3 Cst. au motif que l'autorité cantonale a statué le 30 août 2013, soit le jour-même où elle a adressé au Tribunal fédéral le courrier selon lequel elle statuerait sur le fond de la cause en septembre. Il lui reproche de n'avoir pas attendu pour rendre son arrêt, ce qui lui aurait permis de prendre en considération l'arrêt du Tribunal fédéral ainsi que des faits nouveaux importants.
On ne décèle en l'espèce aucune violation de l'art. 5 al. 3 Cst., ce d'autant moins que l'autorité cantonale a informé les parties le 5 juin 2013 de la mise en délibération de la cause: il est dans l'ordre des choses qu'un certain délai s'écoule entre le moment où le juge prend sa décision et celui où celle-ci est notifiée aux parties, avec la motivation.
Pour autant que recevable, le grief doit donc être rejeté.
10.
En conclusion, le recours en matière civile est partiellement admis et la décision attaquée est réformée comme suit: le droit de garde de l'enfant D._ est attribué au recourant. Le droit de visite de l'intimée sur cet enfant est réservé; à défaut d'accord entre les parties, ce droit devra s'exercer du vendredi soir au dimanche soir, ce un week-end sur deux, du mardi soir au mercredi soir, et la moitié des vacances scolaires. La jouissance du domicile conjugal est attribuée au recourant, un délai de 3 mois dès la notification des motifs du présent arrêt étant imparti à l'intimée pour libérer ledit domicile de ses biens. L'intimée est condamnée à contribuer à l'entretien du recourant par le versement d'une pension de 2'000 fr., par mois et d'avance, dès le 1 er septembre 2013. L'intimée est condamnée à contribuer à l'entretien de D._ par le versement d'une pension de 700 fr., allocations familiales non comprises, par mois et d'avance, en mains du recourant, dès le 1 er septembre 2013. La requête d'assistance du recourant est rejetée. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à raison d'1/3 à charge du recourant et de 2/3 à charge de l'intimée (<ref-law>). Celle-ci versera au recourant le montant de 2'000 fr. à titre de dépens (<ref-law>). La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle statue sur les frais et dépens de la procédure cantonale. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours en matière civile est partiellement admis et la décision attaquée est réformée comme suit:
1.1. La garde de D._, né le 20 février 2004, est attribuée au recourant.
1.2. Le droit de visite de l'intimée sur D._ est réservé; à défaut d'accord entre les parties, il devra s'exercer du vendredi soir au dimanche soir, ce un week-end sur deux, du mardi soir au mercredi soir, et la moitié des vacances scolaires.
1.3 La jouissance du domicile conjugal est attribuée au recourant, un délai de 3 mois dès la notification des motifs du présent arrêt étant imparti à l'intimée pour libérer ledit domicile de ses biens.
1.4 L'intimée est condamnée à contribuer à l'entretien du recourant, du 1 er septembre 2013 au 30 septembre 2014, par le versement, par mois et d'avance, d'une contribution d'entretien de 660 fr., puis de 2'000 fr. dès que l'intimée cessera de prendre en charge les coûts de la villa familiale (frais hypothécaires, charges de copropriété, frais d'électricité).
1.5. L'intimée est condamnée à contribuer à l'entretien de D._, dès le 1 er septembre 2013, par le versement, en mains du recourant, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, d'une contribution d'entretien de 410 fr., puis de 700 fr. dès que l'intimée cessera de prendre en charge les coûts de la villa familiale (frais hypothécaires, charges de copropriété, frais d'électricité).
2.
La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant à raison d'1/3 et à la charge de l'intimée à raison de 2/3.
4.
L'intimée est condamnée à verser au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
5.
La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de Genève et au Service de protection des mineurs.
Lausanne, le 28 mars 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Achtari | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'e9007022-c3d4-4068-9be6-5ff5cbd918f2', 'e9007022-c3d4-4068-9be6-5ff5cbd918f2', 'e9007022-c3d4-4068-9be6-5ff5cbd918f2', '59c2f8b5-73cd-4c17-ac1d-23d78e002de5', '47724d13-695f-40d6-8145-345147943cf9', 'aa1a95d0-7bc7-43b1-9abd-34ea50cd4f05', '47724d13-695f-40d6-8145-345147943cf9', '836d779f-1fc5-4e52-a17e-8b13d91efaf1', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', '50caafd7-b4c6-4835-9c77-ac2d8bf62586', '836d779f-1fc5-4e52-a17e-8b13d91efaf1', '0e54a368-e673-4c18-ac65-db03b89ffe54', '836d779f-1fc5-4e52-a17e-8b13d91efaf1', '081268d9-d22d-43d2-b189-60b4d849ccf5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0f21608f-24cd-4323-b44d-4a2dfb01f17c | 2,009 | fr | Vu:
l'écriture adressée au Tribunal fédéral le 11 février 2009 par laquelle K._ a déclaré recourir contre un jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 19 décembre 2008;
la lettre du 12 février 2009 par laquelle la chancellerie du Tribunal fédéral a rendu la recourante attentive au fait que son écriture ne satisfaisait pas aux conditions de recevabilité du recours en matière de droit public et l'a informée de la possibilité de remédier à cette irrégularité avant l'expiration du délai de recours, | considérant:
que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>);
qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>);
que les mémoires doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve (<ref-law>);
que les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2, première phrase LTF);
qu'en l'occurrence, le recours formé le 11 février 2009 ne contient pas une motivation satisfaisant à l'exigence posée à l'<ref-law>;
que la recourante n'a pas remédié à cette irrégularité avant l'expiration du délai de recours;
qu'ainsi le recours doit être déclaré irrecevable;
que les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante (<ref-law>), | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 250 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 27 mars 2009
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Frésard Beauverd | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0f23ae8d-7941-4de8-9144-ff64979a5f8f | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. Z._ musste sich am 22. März 2001 um 19.30 Uhr in Unterehrendingen einer polizeilichen Kontrolle unterziehen, nachdem er zuvor seinen Personenwagen gelenkt hatte. Die Blutprobe von 20.15 Uhr ergab eine Blutalkoholkonzentration von 2,11 - 2,33 Promille.
B. Das Bezirksamt Baden verurteilte Z._ am 11. April 2002 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen und Fr. 1'800.-- Busse. Gleichzeitig widerrief es den bedingten Strafvollzug einer Gefängnisstrafe von 24 Tagen, die das Bezirksamt am 19. Juli 2000 ausgesprochen hatte.
Gegen diesen Strafbefehl erhob der Verurteilte Einsprache mit dem Antrag, er sei wegen Unzurechnungsfähigkeit freizusprechen. Gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten sprach das Bezirksgericht Baden Z._ am 17. Juni 2004 von Schuld und Strafe frei und trat auf den Widerrufsantrag nicht ein.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau sprach das Obergericht des Kantons Aargau Z._ am 16. Oktober 2006 schuldig des fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand gemäss Art. 12 StGB i.V.m. Art. 91 Abs. 1 SVG und bestrafte ihn mit 20 Tagen Haft und einer Busse von Fr. 1'000.--. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob das Gericht zugunsten einer ambulanten Therapie auf. Hinsichtlich der früheren Freiheitsstrafe verlängerte es die Probezeit um ein Jahr.
C. Z._ führt staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel dagegen ist noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP und der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 ff. OG.
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f., mit Hinweisen).
I. Staatsrechtliche Beschwerde
2. Die Vorinstanz geht davon aus, der Beschwerdeführer sei aufgrund der Folgen eines Schädelhirntraumas von 1999 und der akuten Alkoholintoxikation zum Zeitpunkt der Tat unzurechnungsfähig gewesen. Sie wirft ihm jedoch vor, er hätte bei der gebotenen Sorgfalt vorhersehen können, dass er nach dem Alkoholkonsum noch Auto fahren werde. In rechtlicher Hinsicht nimmt sie dementsprechend eine fahrlässige actio libera in causa im Sinne des Art. 12 StGB an.
An der erstinstanzlichen Verhandlung habe der Beschwerdeführer ausgesagt, er kümmere sich um den Hund, füttere die Fische, besorge die Pflanzen und mache den Haushalt, soweit es gehe. Zudem sei es ein automatischer Vorgang, ins Auto zu steigen, um mit dem Hund "Gassi" zu gehen. Er sei bereits einmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer bedingten Gefängnisstrafe verurteilt worden. Damit sei für ihn vor Trinkbeginn - als er noch zumindest teilweise zurechnungsfähig gewesen sei - vorhersehbar gewesen, dass er auch an jenem Tag seinen Hund mit dem Auto "Gassi" führen und somit nach dem Alkoholkonsum in angetrunkenem Zustand fahren würde.
2.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz willkürliche Beweiswürdigung vor. Er sei nicht dazu befragt worden, ob, wann und wie er für gewöhnlich den Hund "Gassi" führe. Die Vorinstanz stütze sich bei ihrer Feststellung auf Aussagen, die er anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlungen und bei der psychiatrischen Begutachtung gemacht habe. Diese hätten sich jedoch auf den Ablauf des fraglichen Tages bezogen. Da ihm vorgeworfen werde, er hätte schon am Morgen voraussehen müssen, dass er am Abend den Hund mit dem Auto zum "Versäuberungsplatz" bringen würde, hätte darüber ein Beweisverfahren durchgeführt werden müssen. Dazu sei es aber nicht gekommen. Seine Äusserungen im fraglichen Zusammenhang würden nicht auf eine allgemeine Gewohnheit hinweisen. Namentlich die Aussage, es sei eine automatische Tätigkeit, in das Auto zu steigen, um "Gassi" zu gehen, heisse nicht, er habe das Auto jeden Abend zu diesem Zweck benützt. Diese Antwort mache vielmehr nur klar, wie es möglich gewesen sei, trotz seiner Unzurechnungsfähigkeit mit dem Auto von zuhause wegzufahren.
2.2 Vor dem Bezirksgericht sagte der Beschwerdeführer aus, er habe am fraglichen Tag mit dem Zug nach Zürich fahren wollen. Nach dem Einsteigen habe er an seinen Hund gedacht, weshalb er retour gefahren sei, wobei er vorher in Baden noch etwas gegessen und getrunken habe. Dann sei er nach Hause gegangen, wo dann der Hund einmal "angegeben" habe, dass er hinaus müsse. Er habe die Schlüssel im Schlafzimmer geholt. Es sei ein automatischer Vorgang, ins Auto zu steigen, um mit dem Hund raus zu gehen. Dem psychiatrischen Gutachter gegenüber erwähnte der Beschwerdeführer, er habe sich unterwegs im Zug anders entschieden und sei nach Baden in ein Restaurant gegangen, um zu essen. Dort habe er einen Aperitif und Wein und später noch einen Kaffee-Schnaps getrunken. Anschliessend habe er an seinen Hund gedacht und sei mit dem Bus nach Unterehrendingen zurückgekehrt. Zuhause habe er Fernsehen geschaut und möglicherweise noch 1 bis 2 Bier getrunken. Es sei dann schon ca. 18.00 oder 19.00 Uhr gewesen. Dies sei wohl die "Gassi"-Zeit für den Hund gewesen, so dass er automatisch das Auto genommen und mit dem Hund in die Nähe eines Friedhofs gefahren sei.
Aus diesen Äusserungen durfte das Obergericht willkürfrei den Schluss ziehen, der Beschwerdeführer habe regelmässig am Abend das Auto benützt, um mit dem Hund "Gassi" zu gehen, weshalb es für ihn auch vorhersehbar gewesen sei, dass er am fraglichen Tag noch sein Motorfahrzeug benützen würde. Willkür in der Beweiswürdigung liegt nämlich nur vor, wenn diese offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Fehler beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2 mit Hinweis). Davon kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Im Einklang mit der Schlussfolgerung des Obergerichts stehen im Übrigen auch die Angaben des Beschwerdeführers in der Berufungsantwort, er sei um 18.45 Uhr vom Spaziergang zurückgekehrt und danach zu einem unbekannten Zeitpunkt zur Fahrt aufgebrochen. Man müsse davon ausgehen, dass dies wenigstens eine Stunde vor der Heimkehr gewesen sei, was der üblichen Zeit zum "Gassimachen" mit Autofahrt und Spaziergang entspreche.
2.3 Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt im obergerichtlichen Urteil ergänzt, ohne darzutun, auf welche Anhaltspunkte er sich abstützt und inwieweit sich das Obergericht in willkürlicher Weise darüber hinweggesetzt haben soll, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
4. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, übertrieben hohe Anforderungen an seine Sorgfaltspflicht zu stellen. Er habe in nüchternem Zustand und "nur" zufolge seiner gesundheitlichen Beschwerden (Schädelhirntrauma mit Frontalhirnsyndrom und Korsakow-Syndrom) in verminderter Zurechnungsfähigkeit nicht damit rechnen müssen, am Abend angetrunken Auto zu fahren. Dies habe er an diesem besonderen Tag auch und gerade deshalb nicht annehmen müssen, weil er den Hund am Vormittag mit sich nach Zürich habe mitnehmen wollen. Auf dem geplanten Tagesausflug hätte der Hund ohne weiteres und mehrmals die Möglichkeit gehabt, seine Notdurft zu verrichten. Es verletze Bundesrecht, wenn der Kreis der zu beachtenden Sorgfaltspflichten derart weit gezogen werde. Er dürfe nicht bestraft werden, weil er den Hund zuhause vergessen habe und weil er daher am Abend in bereits vollständig unzurechnungsfähigem Zustand den Hund, der den ganzen Tag im Haus gewesen sei, mit dem Auto zum "Gassimachen" geführt habe. Unter solchen Umständen könne nicht von einer actio libera in causa gesprochen werden. Die vorinstanzliche Auslegung von Art. 12 StGB führe dazu, dass letztlich immer mit der Möglichkeit einer Autofahrt gerechnet werden müsse. Dies könne nicht die Meinung des Gesetzgebers sein. Von einer actio libera in causa könne nicht schon die Rede sein, wenn irgendeine noch so entfernte Möglichkeit einer späteren Autofahrt bestehe, sondern nur, wenn die konkrete Möglichkeit dazu bestehe oder wenn wenigstens mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden müsse.
4.1 Gemäss Art. 12 StGB sind die Bestimmungen der Art. 10 und 11 StGB über die Unzurechnungsfähigkeit bzw. die verminderte Zurechnungsfähigkeit nicht anwendbar, wenn die schwere Störung oder die Beeinträchtigung des Bewusstseins vom Täter selbst in der Absicht herbeigeführt wurde, in diesem Zustande die strafbare Handlung zu verüben. Das Gesetz umschreibt damit die vorsätzliche so genannte actio libera in causa (d.h. das verantwortliche Ingangsetzen des Geschehensablaufs). Der Grundsatz ist aber auch anwendbar bei der fahrlässigen actio libera in causa: Die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bzw. deren gänzlicher Ausschluss ist unbeachtlich, wenn der Täter in diesem Zustand eine fahrlässige Straftat begeht und die Tat für ihn zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehbar war (<ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen).
4.2 Aufgrund des verbindlichen Sachverhalts entsprach es einer Gewohnheit des Beschwerdeführers, jeweils am Abend seinen Hund mit dem Auto "Gassi" zu fahren. Dass es am fraglichen Tag hätte anders sein sollen, stellt die Vorinstanz nicht fest. Gerade weil der Beschwerdeführer - wie er selbst vorbringt - den Hund vergessen hatte und dieser zuhause bleiben musste, war es naheliegend, dass er auch an diesem Abend mit dem Hund "Gassi" fahren würde. Diese Wahrscheinlichkeit lag für den Beschwerdeführer auf der Hand und war für ihn trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung erkennbar, als er zu trinken begann. Indem er sich darüber hinwegsetzte, verletzte er seine Sorgfaltspflicht. Die Vorinstanz hat somit zu Recht Fahrlässigkeit bejaht und den Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 12 StGB des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG schuldig erklärt.
4.3 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Februar 2007
Im Namen des Kassationshofs
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'cd4492d2-90d2-47ac-bd06-1aeb591b3af1'] | [] |
0f24a983-ed7a-429e-9149-cc17acbcd1f0 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Mit Eingabe vom 20. Januar 2012 beantragte X._ (Gesuchstellerin) beim Regionalgericht Bern-Mittelland, es sei ihr für das von Y._ eingeleitete Verfahren betreffend Abänderung des Eheschutzurteils (CIV 11 8527) die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr Rechtsanwalt Christoph Suter als amtlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Mit Entscheid vom 17. April 2012 wies die Gerichtspräsidentin des Regionalgerichts Bern-Mittelland das Gesuch mangels ausgewiesener Bedürftigkeit der Gesuchstellerin ab. Das Verfahren betreffend Abänderung des Eheschutzurteils ist noch hängig.
B. Mit Entscheid vom 6. Juni 2012 wies das Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, die gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege erhobene Beschwerde der Gesuchstellerin (1) sowie das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ab (2).
C. Die Gesuchstellerin hat am 12. Juni 2012 gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragt (sinngemäss), die Ziffern 1 und 2 des obergerichtlichen Entscheides aufzuheben und die unentgeltliche Rechtspflege für das Abänderungs- sowie das Beschwerdeverfahren zu bewilligen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht sie ebenso um unentgeltliche Rechtspflege.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist einmal ein kantonal letztinstanzlicher (<ref-law>) Beschwerdeentscheid betreffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für eine Abänderung des Eheschutzurteils (1). Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid mit nicht wiedergutzumachendem rechtlichen Nachteil (<ref-law>; Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (<ref-ruling> E. 2.2. S. 647 f.). In dieser geht es um die Abänderung von Unterhaltsbeiträgen im Rahmen von Eheschutzmassnahmen, deren Streitwert zur Beschwerde in Zivilsachen berechtigt (Art. 72 Abs. 1 i.V.m. <ref-law> i.V.m. <ref-law>).
Gegenstand ist sodann ein Entscheid des Obergerichts, mit dem die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren abgewiesen worden ist (2). Dieser Entscheid erfüllt ebenso die genannten Voraussetzungen. Dass es sich nicht um einen Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts in seiner Eigenschaft als Rechtsmittelinstanz handelt (<ref-law>), schadet nicht (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.1).
Die Eingabe der Beschwerdeführerin ist somit mit Bezug auf beide angefochtenen Entscheide als Beschwerde in Zivilsachen entgegenzunehmen.
1.2 Die Beschwerde ist zu begründen (<ref-law>). Mit ihr ist in gedrängter Form durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Vorschriften und warum sie vom Obergericht verletzt worden sein sollen. Verfassungsverletzungen werden nur geprüft, wenn sie gerügt und gehörig begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287; <ref-ruling> E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen).
2. 2.1 Die erste Instanz ging davon aus, die monatlich verfügbaren Mittel der Beschwerdeführerin (aus Einkommen) lägen um Fr. 1'072.-- unter ihrem prozessualen Zwangsbedarf. Mit Bezug auf die Vermögensverhältnisse hat die erste Instanz der Beschwerdeführerin deren Guthaben bei der UBS von rund Fr. 16'600.-- (per 31. Januar 2012) als Notgroschen von der Berechnung ausgenommen, hingegen das Aktienpaket der Beschwerdeführerin in den USA im Wert von umgerechnet Fr. 24'713.-- für die Bezahlung der Gerichts- und Anwaltskosten berücksichtigt. Ausgehend von mutmasslichen Gerichtskosten von Fr. 1'400.-- und Anwaltskosten von rund Fr. 4'000.-- hat die erste Instanz angenommen, die Beschwerdeführerin sei in der Lage, die Kosten des Prozesses mit ihrem Vermögen zu bezahlen. Daran ändere nichts, dass sie bei ihren Eltern ein Darlehen von Fr. 18'000.-- aufgenommen habe, zumal auch unter Berücksichtigung dieses Darlehens immer noch ein Freibetrag von Fr. 6'700.-- verbleibe.
2.2 Das Obergericht hat sich den Überlegungen mit Bezug auf die Einkommensverhältnisse der ersten Instanz angeschlossen. Im Weiteren hat die Vorinstanz erwogen, dem Vermögen per Ende Januar 2012 stehe eine pro-rata Hypothekarzinsschuld von rund Fr. 2'000.-- gegenüber. Die erste Instanz habe indes der Beschwerdeführerin einen grosszügigen Notgroschen zugebilligt, welcher bei einer Verminderung um die Hypothekarschuld immer noch Fr. 14'000.-- betrage und damit deutlich über dem in der Regel akzeptierten Umfang liege; die Hypothekarschuld habe daher keinen Einfluss auf die Verfügbarkeit des US-Aktienpaketes zur Bezahlung der Gerichtskosten. Die Vorinstanz hat im Weiteren eine Verminderung des Vermögens um den Betrag des Darlehens der Eltern der Beschwerdeführerin im Betrag von Fr. 18'000.-- mit der Begründung abgelehnt, dieses werde erst im Dezember 2016 zur Rückzahlung fällig. Zusammenfassend hielt die Vorinstanz dafür, damit stehe der gesamte Wert des US-Aktienpaketes von rund Fr. 24'700.-- unter Abzug von Fr. 1'072.-- pro Monat, welcher zum Ausgleich der Unterdeckung auf der Einkommensseite benötigt werde, zur Verfügung. Werde des Weiteren berücksichtigt, dass der Prozess noch bis August 2012 dauern könnte, verbleibe ein Nettobetrag von rund Fr. 17'000.--, womit die voraussichtlichen Kosten des Eheschutzverfahrens und des vorliegenden Beschwerdeverfahrens gedeckt werden könnten.
3. Die Beschwerdeführerin beanstandet eine rechtswidrige Verneinung der Bedürftigkeit und rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von <ref-law>. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Verfassungsbestimmung ist ein Gesuchsteller bedürftig, der die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn er die Mittel angreift, deren er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie bedarf (<ref-ruling> E. 5.1 S. 223 mit Hinweisen).
3.1 Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens- und Vermögensverhältnisse (<ref-ruling> E. 3a S. 181; <ref-ruling> E. 2a S. 2, je mit Hinweisen). Bei der Ermittlung des notwendigen Lebensunterhaltes soll nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt, sondern den individuellen Umständen Rechnung getragen werden (<ref-ruling> E. 3a S. 9 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 4a S. 370).
3.2 Das Bundesgericht prüft frei, ob die Kriterien zur Bestimmung der Bedürftigkeit zutreffend gewählt worden sind, während seine Kognition in Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde auf Willkür beschränkt ist (<ref-ruling> E. 3a S. 12 mit Hinweis; vgl. auch: 129 I 129 E. 2.1 S. 133 mit Hinweisen).
4. 4.1 Zur Begründung ihres Vorwurfs macht die Beschwerdeführerin als Erstes geltend, das Obergericht habe die voraussichtlichen Kosten des Eheschutzverfahrens falsch ermittelt. Der Aufwand des Abänderungs- bzw. Beschwerdeverfahrens habe sich im Zeitraum vom 14. Dezember 2011 bis 30. Juni 2012 auf 34.75 Stunden zu Fr. 230.-- die Stunde belaufen, weshalb insgesamt mit einem Finanzbedarf von über Fr. 10'000.-- und nicht mit Kosten von Fr. 5'400.-- (Gerichtskosten: Fr. 1'400.--; Anwaltskosten: Fr. 4'000.--) zu rechnen sei.
Weder der kantonalen Beschwerde an das Obergericht noch dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin eine entsprechende Rüge bezüglich der Gerichts- und Anwaltskosten des Eheschutzverfahrens beim Obergericht erhoben hätte. Auf die mit Bezug auf die Höhe dieser Kosten erstmals vor Bundesgericht vorgetragene Rüge ist daher mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2).
4.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann, das Darlehen von Fr. 18'000.-- sei nicht als vermögensverminderndes Element berücksichtigt worden, obwohl es zur Vermeidung der andernfalls drohenden Sozialhilfebedürftigkeit gewährt worden sei. Das Obergericht habe dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass vorliegend bei der Beurteilung der Bedürftigkeit nicht nur die Verhältnisse im Zeitpunkt Gesuchseinreichung, sondern auch die zu diesem Zeitpunkt voraussehbaren Umstände zu berücksichtigen gewesen wären.
Der Vorwurf, die Darlehensschuld von Fr. 18'000.-- sei zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, ist begründet: Tatsache ist, dass diese Schuld besteht. Damit kann es nicht angehen, sie nicht als vermögensminderndes Element zu berücksichtigen. Daran ändert nichts, dass die Rückzahlung des Darlehens erst auf Dezember 2016 vereinbart worden ist. Geht man aber - wie die erste Instanz - von einem Restbetrag von Fr. 6'700.-- aus (Fr. 24'700.-- ./. Fr. 18'000.--), ist die Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Gerichts- und Anwaltskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Fr. 1'400.-- + Fr. 4'000.--; E. 2.1) nicht bedürftig, zumal die Hypothekarschuld aus dem zu grosszügig bemessenen Notgroschen beglichen worden ist. Die Beschwerdeführerin bringt nicht substanziiert vor, die Vorinstanz sei von falschen Zahlen ausgegangen, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit Art. 9 und <ref-law> verletze. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
5. Das Obergericht hat alsdann aufgrund der gegebenen Vermögenslage angenommen, die Beschwerdeführerin sei zudem imstande, die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu bezahlen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts Substanzielles vor, um eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts (<ref-law>) bzw. eine Verletzung von <ref-law> zu belegen. Insbesondere macht sie nicht substanziiert geltend, es sei ihr nicht möglich gewesen, mit dem verbleibenden Betrag von Fr. 1'300.-- (6'700.-- - Fr. 5'400.--) die Gerichtskosten (Fr. 600.--) und die Anwaltskosten des Beschwerdeverfahrens zu zahlen. Soweit dieser Betrag nicht ausreicht, ist ihr - abgesehen davon - zuzumuten, den ungedeckten Betrag aus dem Notgroschen von noch Fr. 14'000.-- zu begleichen, der nach Auffassung des Obergerichts auch angesichts der bereits erfolgten Kürzung um die Hypothekarschuld immer noch über dem Zulässigen liegt. Auch insoweit ist keine Verletzung von <ref-law> auszumachen.
6. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). Eine Entschädigung ist nicht geschuldet.
7. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist abzuweisen, zumal sich die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos erwiesen hat (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird als Beschwerde in Zivilsachen entgegengenommen und abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil der Beschwerdeführerin, dem Regionalgericht Bern-Mittelland, Zivilabteilung, und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | ['af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '5a5cc439-d0fe-4bc2-b5c8-3cc3324f3e86', '685a4107-d810-4415-b78f-7a21fd2ea208', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176', '26431d7c-03e3-464d-a3c7-5efda58c5485', 'fe7bb5a0-bf0a-4cb1-b19f-44e5c00bb754', 'd1ee4c28-48b3-478d-9c49-b06a24ba312e', '6079f448-290b-4cb5-b675-b9b52a5fe43d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0f26f00f-bb4f-4938-adb0-67dc134f570a | 2,001 | de | Art. 10 ANAG (Ausweisung), hat sich ergeben:
A.- X._ ist italienischer Staatsangehöriger; mit neun Jahren verliess er seine Heimat und folgte seinen Eltern in die Schweiz nach, wo er eine Niederlassungsbewilligung erhielt. In Bern besuchte er die Schule der "Missione Cattolica Italiana". Im Jahre 1977 kehrte er nach Italien zurück, wo er eine Lehre als Zeichner/Mechaniker begann, die er jedoch bereits nach kurzer Zeit abbrach. Er lebte in der Folge wieder bei seinen Eltern in Bern und war in verschiedenen Anstellungen als Hilfsarbeiter tätig.
B.- Im November 1978 wurde X._ erstmals straffällig. Das Jugendgericht der Stadt Bern verurteilte ihn am 17. Mai 1982 u.a. wegen wiederholten Diebstahls, Sachbeschädigung, Fälschens eines Ausweises und verschiedener Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz zu zehn Wochen "Einschliessungshaft" (bedingt). Als 18-Jähriger begann X._ Betäubungsmittel einzunehmen, zuerst Haschisch und anschliessend Kokain sowie Heroin. In der Folge wurde er zwischen 1985 und 1999 zehn Mal zu Gefängnisstrafen von insgesamt knapp 81/2 Jahren Dauer verurteilt; die ausgesprochenen Freiheitsstrafen lagen dabei zwischen 20 Tagen und 25 Monaten. Die Schuldsprüche betrafen - fast ausschliesslich - Betäubungsmitteldelikte (Konsum, Kauf, Vermittlung und Verkauf von Drogen) und damit verbundene Beschaffungskriminalität ([Einbruch-]Diebstahl und Hehlerei).
X._ hat mehrere Versuche unternommen, seine Betäubungsmittelabhängigkeit zu überwinden. Die verschiedenen Therapien und Entziehungskuren zeitigten jedoch nur kurzfristige Erfolge oder scheiterten gänzlich. Weder nach stationären Behandlungen noch durch die Teilnahme an Methadon- oder Heroinprogrammen konnte er längere Zeit "drogenfrei" bleiben. Seit dem 31. Juli 1998 nimmt er nun an der ärztlich kontrollierten Drogenverschreibung und Drogenabgabe der Stadt und Region Bern (KODA-1) teil, in welcher er sich maximal drei Mal täglich - unter ärztlicher Aufsicht - Heroin verabreichen kann. Nach einer befristeten Anstellung bei einem Unternehmen für Computerrecycling arbeitet X._ seit dem 1. Februar 2000 zu 50 Prozent in der Velorecyclingwerkstätte "Drahtesel" in Bern-Liebefeld.
C.- Am 3. Juni 1986 wurde X._ von der Fremdenpolizei des Kantons Bern - im Anschluss an die erste Verurteilung als Erwachsener zu 5 Monaten Gefängnis - "strengstens verwarnt". Nach einer weiteren Verurteilung zu einer Gefängnisstrafe von 12 Monaten drohte ihm die Fremdenpolizei am 15. Januar 1987 eine Ausweisung aus der Schweiz an.
Am 17. September 1998 verfügte die Fremdenpolizei schliesslich die Ausweisung von X._ aus der Schweiz (für unbestimmte Dauer).
D.- Am 25. April 2000 wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern die hiergegen erhobene Beschwerde ab. Diesen Entscheid schützte das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 1. September 2000.
E.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Oktober 2000 beantragt X._ beim Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern aufzuheben und ihm "die weitere Anwesenheit" in der Schweiz zu gestatten; eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Gleichzeitig hat er um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Das Bundesamt für Ausländerfragen, das Verwaltungsgericht sowie die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
F.- Am 31. Oktober 2000 erkannte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde - antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zu. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Gestützt auf Art. 97 Abs. 1 OG steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen Ausweisungsverfügungen offen. Ein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 99 - 102 OG liegt nicht vor; insbesondere fällt die Ausweisung nicht unter die in Art. 100 Abs. 1 lit. b OG genannten, von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgenommenen Verfügungen, sofern sie - wie im vorliegenden Fall - gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) angeordnet worden ist (<ref-ruling> E. 1a S. 2).
Der von der Ausweisung direkt betroffene Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG).
b) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann ein Verstoss gegen Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und lit. b OG).
Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht allerdings an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Damit wird die Möglichkeit, vor Bundesgericht Noven vorzubringen, weitgehend eingeschränkt. Das Bundesgericht lässt nur solche neuen Tatsachen und Beweismittel zu, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> E. 1c S. 99 f., mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer beruft sich auf <ref-ruling> E. 6b S. 169 und macht geltend, es müssten auch Tatsachen berücksichtigt werden, die nach Fällung des angefochtenen Entscheids eingetreten seien. Insoweit verkennt er, dass im fraglichen Verfahren (noch; vgl. Art. 98a OG, in Kraft seit dem
15. Februar 1992) der Regierungsrat des Kantons Zürich als kantonal letzte Instanz amtete, weshalb Art. 105 Abs. 2 OG keine Anwendung fand.
2.- a) Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, der angefochtene Entscheid verletze seinen Anspruch auf Beurteilung durch ein unabhängiges Gericht (<ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Dies, weil die Instruktionsrichterin trotz des Umstands, dass sie am 27. Juni 2000 bereits sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wegen "materieller Aussichtslosigkeit" abgewiesen hatte, am Sachentscheid mitgewirkt habe. Beim vorangegangenen Zwischenentscheid sei der gleiche Gegenstand zu beurteilen gewesen wie im anschliessenden Verfahren über die Hauptsache, nämlich die Verhältnismässigkeit seiner Ausweisung. Demzufolge sei die Instruktionsrichterin bei der Urteilsfällung nicht mehr unvoreingenommen gewesen.
b) aa) Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Europäische Menschenrechtskonvention beruft, ist seine Rüge zum Vornherein unbegründet: Art. 6 EMRK findet auf fremdenpolizeirechtliche Streitigkeiten keine Anwendung (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 7. April 1994, in: VPB 1994/58 Nr. 99 S. 719; vgl. <ref-ruling>).
bb) Der Anschein, ein Richter sei voreingenommen, kann entstehen, wenn sich dieser bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der gleichen Streitsache befasst hat. Ob eine solche Vorbefassung unter dem Gesichtswinkel der Bundesverfassung die Ausstandspflicht begründet, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 160, mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass ein rechtsstaatliches Verfahren regelmässig voraussetzt, dass das Gericht schon vor dem eigentlichen Sachentscheid prozessuale Anordnungen trifft. Dazu gehört unter anderem die Behandlung von Gesuchen um vorsorgliche Massnahmen oder unentgeltliche Rechtspflege durch den Richter. Auch wenn dieser dabei unter Umständen bereits gewisse materielle Gesichtspunkte zu würdigen oder die Aussichten der Beschwerde abzuwägen hat, ist er deswegen noch nicht voreingenommen.
Damit eine unzulässige Vorbefassung gegeben ist, müssen zusätzlich tatsächliche Gegebenheiten hinzutreten, welche ihrerseits den Anschein der Befangenheit zu erwecken vermögen.
Aus vorangegangenen prozessualen Zwischenverfügungen ergibt sich grundsätzlich noch keine Ausstandspflicht (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 20; <ref-ruling> E. 3d S. 57).
Der Beschwerdeführer beruft sich einzig auf die abschlägige Beurteilung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege; andere Gründe, welche den Anschein einer Befangenheit der Instruktionsrichterin zu erwecken vermöchten, macht er nicht geltend. Da sich deren Vorbefassung damit direkt aus der Verfahrensordnung ergibt, verletzt ihre Mitwirkung am angefochtenen Entscheid <ref-law> nicht. Im Übrigen wäre die Rüge ohnehin verspätet: Der Beschwerdeführer hätte bereits im kantonalen Verfahren - nach Eröffnung des abschlägigen Entscheids über sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung - einen Ablehnungsantrag gegen die Instruktionsrichterin stellen müssen (<ref-ruling> E. 3 S. 229, mit Hinweisen).
3.- a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde.
Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142. 201]).
Es handelt sich hierbei um eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft wird (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Opportunität der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (<ref-ruling> E. 1b S. 2; <ref-ruling> E. 2a S. 523).
b) Je länger ein Ausländer in der Schweiz gelebt hat, desto strengere Anforderungen sind an die Gründe für eine Ausweisung zu stellen. Dabei ist zu berücksichtigen, in welchem Alter sich der Ausländer in der Schweiz niedergelassen hat. Ausgeschlossen ist eine Ausweisung jedoch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst bei Ausländern der "zweiten Generation" nicht, die hier geboren sind und ihr ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht haben; von der Ausweisung ist diesfalls aber nur zurückhaltend Gebrauch zu machen. Sie kommt namentlich dann in Betracht, wenn der Ausländer besonders schwere Gewalt-, Sexual- oder Betäubungsmitteldelikte begangen und wenn er wiederholt delinquiert hat (vgl. <ref-ruling> E. 2 u. 3 S. 435 ff.).
Praxisgemäss drängt sich Zurückhaltung auch dann auf, wenn es sich beim Betroffenen zwar nicht um einen Ausländer der "zweiten Generation" handelt, aber doch um eine Person, die ausgesprochen lange hier gelebt hat. Solche Ausländer dürfen in der Regel ebenfalls nicht schon wegen einer einzelnen Straftat ausgewiesen werden, selbst wenn diese schwerer Natur ist. Vielmehr ist eine Ausweisung grundsätzlich erst bei wiederholten Straftaten von einigem Gewicht angebracht; zudem ist diese Massnahme bei sehr langer Anwesenheit in der Regel erst anzuordnen, wenn eine sich zusehends verschlechternde Situation vorliegt, d.h. wenn der Ausländer - statt sich zu bessern - mit der deliktischen Tätigkeit fortfährt und sich namentlich immer schwerere Straftaten zuschulden kommen lässt (vgl. Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 53/1997 I S. 314 ff., mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.- Der Beschwerdeführer wurde insgesamt zehn Mal zu Gefängnisstrafen verurteilt, deren Dauer bis zu 25 Monaten betrug. Damit ist der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG offensichtlich erfüllt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3a S. 524). Entscheidend für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Ausweisung ist aber stets die Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist (vgl.
<ref-ruling> E. 2c S. 436 f.).
a) aa) Hinsichtlich des Verschuldens des Beschwerdeführers ist festzuhalten, dass dieser keine Gewaltdelikte begangen hat; er ist jedoch wegen Betäubungsmittel- und Vermögensdelikten zu einer Vielzahl von kürzeren und mittleren Gefängnisstrafen verurteilt worden.
Insbesondere ist aus den Akten ersichtlich, dass mit den Urteilen des Strafamtsgerichts Bern vom 7. März 1989 (25 Monate Gefängnis) und des Tribunal correctionnel du district de Lausanne vom 11. Februar 1992 (24 Monate Gefängnis) unter anderem auch der Verkauf von Betäubungsmitteln geahndet wurde.
Selbst wenn der Beschwerdeführer anscheinend nur ein kleiner Händler war, ist doch zu bemerken, dass das Bundesgericht im Hinblick auf den Kampf gegen den Drogenhandel sowie auf die mit solchen Delikten zusammenhängende Gefährdung der Gesundheit von Dritten eine strenge Praxis verfolgt; immerhin unterscheidet sich der Beschwerdeführer als Schwerstsüchtiger aber von jenen Tätern, die aus rein finanziellen Beweggründen handeln. Dennoch kann sein Verschulden nach dem Dargestellten nicht als gering bezeichnet werden. Daran ändert nichts, dass ihm die Strafjustizbehörden jeweilen eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zugute gehalten haben; dieser Umstand hat sich bereits in den Strafverfahren zugunsten des Beschwerdeführers ausgewirkt, indem deswegen geringere Strafen ausgefällt worden sind. Eine erneute Berücksichtigung dieses Umstands im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ist daher nicht angebracht.
bb) Der Beschwerdeführer hat über viele Jahre hin immer wieder Straftaten begangen. Er hat sich auch von der Verwarnung, welche die Fremdenpolizei des Kantons Bern am 3. Juni 1986 ausgesprochen hat, und von der kurz darauf (am
15. Januar 1987) angedrohten Ausweisung nicht von weiteren Delikten abhalten lassen. Vielmehr hat er gerade in dieser Zeit (zwischen Sommer 1986 und Mai 1988) die schwersten Straftaten begangen, die zu einer Verurteilung von immerhin 25 Monaten Gefängnis führten. In diesem Zusammenhang ist auch die am 11. Februar 1992 bedingt ausgesprochene strafrechtliche Landesverweisung zu erwähnen, kommt dieser doch ebenfalls eine Warnungsfunktion zu. Später wurden gegen den Beschwerdeführer, abgesehen von der nachfolgenden Verurteilung wegen Betäubungsmitteldelikten (den Zeitraum zwischen April 1990 und August 1991 betreffend) zu 24 Monaten Gefängnis, nur noch kürzere Freiheitsstrafen von maximal 10 Monaten Dauer verhängt. Somit ist zumindest nicht von einer sich verschlechternden Situation mit immer schwereren Straftaten auszugehen. Die Vorinstanz hat dennoch grundsätzlich zu Recht festgestellt, beim Beschwerdeführer bestehe offensichtlich Rückfallgefahr: Dieser war bisher nicht in der Lage, sich aus der Spirale von Sucht und Delinquenz zu befreien, sondern hat konstant und regelmässig Straftaten von einer gewissen Schwere begangen.
Zu wenig Beachtung geschenkt hat die Vorinstanz aber dem Umstand, dass der Beschwerdeführer am 31. Juli 1998 einen Therapieplatz in der ärztlich kontrollierten Drogenabgabe (KODA-1) erhalten hat. Dieses Therapieprogramm ist speziell für Schwerstsüchtige bestimmt, die bereits mehrmals erfolglos versucht haben, ihre Abhängigkeit zu überwinden.
Weil die Delinquenz des Beschwerdeführers (fast) ausschliesslich durch seine Sucht bedingt ist, kommt dieser Tatsache bei der Einschätzung der (aktuellen) Rückfallgefahr erhebliche Bedeutung zu: Soweit der Beschwerdeführer nämlich seinen Suchtmittelbedarf im Rahmen der kontrollierten Drogenabgabe befriedigen kann, besteht für ihn an sich weder eine Veranlassung, illegal Betäubungsmittel zu erwerben, noch sich die dazu benötigten Barbeträge durch Vermögensdelikte oder den Handel mit Betäubungsmitteln zu besorgen. Der Beschwerdeführer wurde denn auch - abgesehen von einer Anzeige der Stadtpolizei Bern, welche ihn am 16. August 1999 im Besitze einer Menge von (brutto) 1,3 g Heroin angetroffen hat - seit seiner Teilnahme an der kontrollierten Drogenabgabe strafrechtlich nicht mehr verfolgt. Dies hat die Vorinstanz verkannt, soweit sie bezüglich der Verurteilung vom 18. Juni 1999 durch das Kreisgericht Bern-Laupen von einem Rückfall während der aktuellen Therapie ausging. Mit dem fraglichen Urteil wurden ausschliesslich Straftaten geahndet, welche der Beschwerdeführer von Ende Dezember 1997 bis zum 2. Februar 1998, also um einiges vor seiner Teilnahme an der kontrollierten Drogenabgabe, begangen hatte. Demnach erscheint die Gefahr, dass der Beschwerdeführer erneut straffällig wird, momentan, d.h. solange er sich der aktuellen Therapie unterzieht, geringer als bisher.
Allerdings haben bisher selbst erfolgreich abgeschlossene Therapien den Beschwerdeführer nicht für längere Zeit von der Einnahme von Betäubungsmitteln abhalten oder die daraus folgende Beschaffungskriminalität verhindern können. Die Vorinstanz hat denn auch festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer neben der ärztlich verabreichten Dosis Heroin nach wie vor illegal Drogen beschaffe. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Sachverhaltsfeststellung als offensichtlich unrichtig erscheinen liesse (vgl.
E. 1b). Im Übrigen ergeben sich nicht nur aus der erwähnten Anzeige der Stadtpolizei Bern wegen Besitzes von Heroin, sondern auch aus den Berichten, welche seine Betreuer in der kontrollierten Drogenabgabe am 25. Februar bzw. 22. Mai 2000 erstattet haben, Hinweise auf einen gewissen (illegalen) "Nebenkonsum" von Betäubungsmitteln.
cc) Die Gefahr, dass der Beschwerdeführer innert mittlerer bis längerer Frist erneut straffällig wird, besteht nach dem Gesagten nach wie vor. Sie ist zwar nicht so gross, wie von der Vorinstanz angenommen, aber auch nicht so gering, wie der Beschwerdeführer geltend macht.
Insofern ist das öffentliche Interesse, den Beschwerdeführer von der Schweiz fernzuhalten, erheblich.
b) Dem öffentlichen Interesse an einer Ausweisung sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers, in der Schweiz zu verbleiben, gegenüberzustellen.
aa) Der Beschwerdeführer ist als 9-Jähriger zu seinen Eltern nach Bern gezogen. Zuvor hat er in Italien gelebt - offenbar fünf Jahre mit den Eltern zusammen und anschliessend je zwei Jahre bei seinen Grosseltern sowie in einem Kinderheim. Inzwischen hat er nahezu 27 Jahre in der Schweiz verbracht; einzig 1977/78 weilte er einige Zeit wieder in Italien, als er dort eine Lehre als Zeichner/Mechaniker begann. Die Vorinstanz übersieht, dass dieser Aufenthalt nicht, wie sie annimmt, drei Jahre gedauert haben kann, hat doch der Beschwerdeführer ab November 1978 verschiedentlich in Bern delinquiert. Dieser ist zwar nicht als Ausländer der "zweiten Generation" zu betrachten; angesichts der Tatsache, dass er bereits im Kindesalter in die Schweiz eingereist ist und seither sehr lange hier gelebt hat, ist aber dennoch von der Ausweisung nur zurückhaltend Gebrauch zu machen. In diesem Zusammenhang spricht allerdings gegen den Beschwerdeführer, dass er sich in der Schweiz nie richtig integriert hat. Er hat einen wesentlichen Teil seines Aufenthalts entweder als Randständiger in der "Szene", im Strafvollzug oder an Therapieplätzen verbracht.
bb) Dennoch würde eine Rückkehr nach Italien den Beschwerdeführer äusserst hart treffen; dies hat die Vorinstanz nur ungenügend gewürdigt. Seit einiger Zeit unterhält er wieder einen intensiven Kontakt zu seinen Eltern, die wie er in Bern wohnen. Auch seine drei Geschwister, welche alle in der Schweiz ansässig sind, sieht er offenbar regelmässig. In Italien verfügt er über keine Beziehungen, insbesondere hat er dort keine Verwandten mehr; es ist davon auszugehen, dass die beruflichen Aussichten für den ungelernten Hilfsarbeiter, der zurzeit an einem geschützten Arbeitsplatz tätig ist, in Italien massiv schlechter wären.
Zudem nimmt er bekanntlich seit gut zwei Jahren an der kontrollierten Drogenabgabe in Bern teil und vermag dadurch ein geregeltes Leben zu führen; er verfügt über eine eigene Wohnung, eine Arbeitsstelle und hat sich offenbar weitgehend von der Drogenszene distanziert. In Italien hätte er allenfalls die Möglichkeit, sich einer stationären Entzugstherapie zu unterziehen. Dass eine solche - unmittelbar nach der Ausweisung aus der Schweiz - (erstmals) erfolgreich sein könnte, wie dies die Vorinstanz annimmt, ist nicht zu erwarten.
Noch am 6. November 1998 hat der Gutachter der Universitären Psychiatrischen Dienste Bern eine Einweisung in eine Entzugsklinik nicht für indiziert gehalten. Es geht nicht an, einzig aus dem Umstand, dass die Betreuer, welche im Rahmen der kontrollierten Drogenabgabe für den Beschwerdeführer zuständig sind, in ihren Berichten - der Sozialarbeiter am 25. Februar und die (Assistenz-)Ärztin am 22. Mai 2000 - eine Stabilisierung in "somatischer und psychiatrischer Hinsicht" erwähnt haben, etwas Gegenteiliges abzuleiten.
Die Vorinstanz verkennt zudem, dass die Ärztin "die Weiterführung der bisherigen Behandlung" ausdrücklich als "unumgänglich" bezeichnet hat. Bei einer Ausweisung wäre mit grosser Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass der (heroinsüchtige) Beschwerdeführer, der in Italien über keinerlei Beziehungen verfügt, weiterhin Betäubungsmittel einnehmen würde, sich diese jedoch illegal beschaffen müsste und mithin wieder straffällig werden würde.
c) Wird das öffentliche Interesse an der Ausweisung des Beschwerdeführers gegen dessen privates Interesse, in der Schweiz zu verbleiben, abgewogen, so erscheint der angefochtene Entscheid unverhältnismässig: Die Therapie, welcher sich der Beschwerdeführer zurzeit unterzieht, verläuft erfolgreich; er verhält sich seit gut zwei Jahren (weitestgehend) gesetzestreu und beginnt sich zunehmend in die Gesellschaft zu integrieren. Aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse würde ihn eine Ausweisung im jetzigen Zeitpunkt äusserst hart treffen. Zwar hat der Kanton Bern die (an sich längst bestehende) Möglichkeit, den Beschwerdeführer auszuweisen, keineswegs verwirkt. Wenn die Behörden aber nach vielen Jahren von dieser Massnahme doch noch Gebrauch machen wollen, so muss einerseits ein entsprechender äusserer Anlass dazu bestehen und andererseits die momentane persönliche Situation des Betroffenen berücksichtigt werden.
An diesen Voraussetzungen fehlt es vorliegend: Es ist unverhältnismässig und widersprüchlich, die Ausweisung ausgerechnet in einem Zeitpunkt zu verfügen, in dem der Beschwerdeführer aufgrund einer Therapie, die gerade für Personen in seiner Situation ins Leben gerufen wurde (und im Übrigen von der öffentlichen Hand finanziert wird), erstmals Anzeichen einer Besserung zeigt. Heute besteht die Möglichkeit, dass sich der Beschwerdeführer auf längere Frist in die Gesellschaft zu integrieren vermag. Diese potentiell günstige Entwicklung darf nicht durch eine Ausweisung zunichte gemacht werden, ohne dass ein hinreichender neuer Anlass dazu besteht.
Falls die Behandlung keinen dauerhaften Erfolg bringen und der Beschwerdeführer erneut in erheblichem Mass rückfällig werden sollte, kann die erwogene Ausweisung dannzumal immer noch verfügt werden. Aufgrund der vorliegend besonderen Umstände muss sich der Kanton Bern heute jedoch mit einer blossen Androhung der Ausweisung begnügen.
5.- a) Mithin verstösst der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht und ist in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben. Die Akten sind in Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG an die Fremdenpolizei des Kantons Bern zurückzuweisen, damit diese dem Beschwerdeführer die Ausweisung schriftlich androht (vgl. Art. 16 Abs. 3 ANAV).
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 1 und Abs. 2 OG). Hingegen hat der Kanton Bern den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird damit gegenstandslos. Über die Verteilung der Kosten des kantonalen Rechtsmittelverfahrens hat das Verwaltungsgericht neu zu entscheiden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. September 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur Androhung der Ausweisung an die Fremdenpolizei des Kantons Bern zurückgewiesen.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.
5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Polizei- und Militärdirektion und dem Verwaltungsgericht (verwaltungsrechtliche Abteilung) des Kantons Bern sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 16. März 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['af841683-2328-4658-924c-92b1da3b4eba', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', 'b07611d0-872f-4c31-b41b-eed08c374547', '090b3df3-7d03-4128-8511-8473cbfa2c19', 'a40a0e98-c768-44c6-9aa4-a6b5dbb619e0', 'd08db066-fa49-4dd1-be46-f5ef86c123d2', 'b43bcfd2-36e9-4caf-b54b-2de9705bcbc6', 'd9563e80-24b2-4ac6-871e-6e960e79df74', 'af841683-2328-4658-924c-92b1da3b4eba', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
0f286ed4-8dee-4333-a73c-09f044d2e21b | 2,012 | it | Fatti:
A. B._, nata nel 1960, già attiva in qualità di custode, a dipendenza di un'inabilità addebitabile a disturbi di natura fisica e psichica, è stata posta al beneficio di una rendita intera d'invalidità dal 1° giugno 2004 al 30 giugno 2005, di una mezza rendita dal 1° luglio 2005 al 30 settembre 2006, di un quarto di rendita dal 1° ottobre al 31 dicembre 2006, nuovamente di una rendita intera dal 1° gennaio al 31 luglio 2007 e di un quarto di rendita dal 1° agosto 2007 (decisione su opposizione del 4 ottobre 2007 dell'Ufficio AI del Cantone Ticino [UAI]).
Tramite il medico curante, dott. A._, l'assicurata ha formulato in data 13 maggio 2008 una prima domanda di revisione della rendita, lamentando un peggioramento del suo stato di salute, e più precisamente un aggravamento delle condizioni fisiche. Esperiti gli accertamenti del caso e preso atto delle conclusioni di una perizia pluridisciplinare affidata al Servizio accertamento medico dell'AI (SAM), l'UAI ha respinto la domanda di revisione (decisione del 22 marzo 2010, preavvisata il 4 dicembre 2009).
Facendo valere una totale incapacità lavorativa a dipendenza di un ulteriore peggioramento della situazione valetudinaria, l'assicurata, sempre tramite il medico curante, si è nuovamente rivolta, il 27 ottobre 2010, all'amministrazione. Dopo avere raccolto l'avviso del suo servizio medico regionale (SMR) e aver constatato l'assenza di una modifica rilevante delle circostanze per il diritto alle prestazioni, l'UAI non è tuttavia entrato nel merito della nuova domanda di revisione (decisione del 12 gennaio 2011, preavvisata il 12 novembre 2010).
B. Patrocinata dall'avv. Marco Cereghetti, l'assicurata si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, nella misura in cui lo ha ritenuto ricevibile, ha respinto il ricorso (pronuncia del 19 agosto 2011).
C. L'assicurata, ancora patrocinata dall'avv. Cereghetti, ha presentato un ricorso al Tribunale federale, al quale, protestate spese e ripetibili, chiede, in annullamento della pronuncia cantonale e della decisione amministrativa querelata, il riconoscimento di una rendita intera a far tempo dall'ottobre/novembre 2010. In via subordinata postula il rinvio della causa all'UAI per complemento istruttorio e nuova decisione.
L'UAI propone la reiezione del ricorso, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
1. La lite verte sul tema di sapere se l'UAI abbia a ragione o meno rifiutato di esaminare nel merito la seconda domanda di revisione della rendita. A questa Corte non compete per contro di statuire anche sul merito della domanda di revisione. Nella misura in cui è chiesto più o altro che la semplice entrata in materia, il gravame si dimostra pertanto irricevibile (cfr. <ref-ruling> consid. 1.1 pag. 76; inoltre sentenza 8C_307/2010 del 7 giugno 2010 consid. 1).
2. 2.1 Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, l'autorità giudiziaria cantonale ha già correttamente esposto le norme e i principi disciplinanti la materia, rammentando in particolare che se è fatta domanda di revisione, nella domanda si deve dimostrare che il grado d'invalidità o di grande invalidità o il volume dell'assistenza dovuta all'invalidità è modificato in misura rilevante per il diritto alle prestazioni (<ref-law>). A tale esposizione può essere fatto riferimento non senza tuttavia ribadire che, come nel caso di nuova domanda (<ref-ruling>), anche nell'ambito di una revisione della rendita (su richiesta o d'ufficio), il punto di partenza per la valutazione di una modifica (e, quindi, di conseguenza anche per l'esame di verosimiglianza) del grado di invalidità suscettivo di incidere notevolmente sul diritto alla prestazione è dato, dal profilo temporale, dall'ultima decisione cresciuta in giudicato che è stata oggetto di un esame materiale del diritto alla rendita dopo contestuale accertamento pertinente dei fatti, apprezzamento delle prove e confronto dei redditi (<ref-ruling>).
2.2 Alla pronuncia impugnata può quindi essere prestata adesione pure nella misura in cui ha ricordato che il grado della prova richiesto dall'<ref-law> è attenuato in quanto non è necessario che l'amministrazione raggiunga il convincimento, nel senso di una prova piena, che rispetto all'ultima decisione cresciuta in giudicato sia effettivamente subentrata una modifica rilevante. Basta piuttosto che sussistano almeno certi indizi a favore della circostanza invocata, ferma restando comunque la possibilità che la modifica invocata venga poi smentita da un più attento esame (v. sentenza 9C_68/2007 del 19 ottobre 2007 consid. 4.4 con riferimenti; cfr. pure SVR 2003 IV no. 25 pag. 76, consid. 2.2 [I 238/02]).
2.3 La condizione di verosimiglianza posta dall'<ref-law> deve permettere all'amministrazione, che ha precedentemente rifiutato una prestazione o comunque una sua revisione con provvedimento cresciuto in giudicato, di scartare senza ulteriori esami nuove domande con le quali l'assicurato si limita a ripetere gli stessi argomenti, senza allegare una modifica dei fatti determinanti (<ref-ruling> consid. 2b pag. 412; <ref-ruling> consid. 4b pag. 200 con riferimenti). Adita con una nuova domanda, l'amministrazione deve così cominciare con l'esaminare se le allegazioni dell'assicurato sono, in maniera generale, plausibili. Se ciò non è il caso, può liquidare l'istanza senza ulteriori indagini con un rifiuto di entrata in materia. A tal proposito occorre precisare che quanto più breve è il lasso di tempo trascorso dalla decisione precedente, tanto più rigorosamente l'amministrazione apprezzerà la plausibilità delle allegazioni dell'assicurato. Su questo aspetto, essa dispone di un certo potere di apprezzamento che il giudice è di principio tenuto a rispettare (<ref-ruling> consid. 2b pag. 114; cfr. pure SVR 2003 IV no. 25 pag. 76, consid. 2.2). Giudice che per il resto deve limitarsi ad esaminare la situazione secondo lo stato di fatto che si presentava al momento in cui l'amministrazione ha statuito (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 52/03 del 16 gennaio 2004 consid. 2.2).
3. 3.1 La questione di sapere se con la domanda di revisione il richiedente abbia reso verosimile una modifica rilevante delle circostanze per il diritto alle prestazioni costituisce un accertamento di fatto, che il Tribunale federale può riesaminare solo entro i limiti di cui all'<ref-law>. Secondo questo disposto, il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
3.2 Nell'ambito della prima domanda di revisione della rendita, l'assicurata è stata sottoposta a una perizia pluridisciplinare a cura del SAM, i cui responsabili, con referto del 10 agosto 2009 - posta la diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa di sindrome fibromialgica associata ad alterazioni degenerative a livello cervicale e lombare, sindrome somatoforme da dolore persistente (F 45.4) nonché sindrome mista ansioso-depressiva in parziale remissione (F 41.2) - hanno attestato una capacità ridotta del 30% sia nell'ultima professione svolta di custode sia in ogni altra attività sostitutiva adatta e rispettosa di alcuni limiti funzionali a partire dal 1° gennaio 2009. L'UAI confermava il tasso di abilità lavorativa del 70% in attività adeguate e dopo avere proceduto al raffronto dei redditi con e senza il danno alla salute ed avere stabilito un grado d'invalidità del 42% respingeva la richiesta di aumentare la rendita (decisione del 22 marzo 2010, cresciuta in giudicato).
3.3 A sostegno della sua seconda domanda di revisione, la ricorrente ha fatto valere, tramite il medico curante, un chiaro peggioramento dello stato di salute e una totale incapacità lavorativa, rilevando di essere seguita ora anche dalla dott.ssa C._ (psichiatra), dal dott. G._(neurologo presso l'Ospedale X._) e dal dott. T._ (angiologo). Raccolto l'avviso del SMR, l'UAI non è tuttavia entrato nel merito della nuova domanda per il motivo che l'interessata non aveva con quest'ultima credibilmente dimostrato che dopo l'emanazione della precedente decisione, le circostanze oggettive avessero subito una modifica rilevante ai fini del diritto alle prestazioni, soggiungendo come una nuova valutazione di una condizione invariata non fosse possibile.
3.4 Orbene, questo accertamento non è certamente manifestamente inesatto né viola il diritto federale. Nello stringato scritto del 27 ottobre 2010, il medico curante non pone alcuna diagnosi né documenta lo stato clinico della sua paziente. Egli non allega documentazione specialistica né alcun referto relativo ad esami strumentali. Nel documento in questione non viene pertanto oggettivato alcun elemento che deponga per un peggioramento durevole dello stato di salute dell'insorgente.
3.5 Ne discende che la ricorrente non ha reso plausibile, durante la procedura amministrativa, che la sua capacità lavorativa si sarebbe ridotta in modo tale da modificare in misura rilevante il grado della sua invalidità e il diritto alle prestazioni. In tali condizioni, a giusto titolo l'UAI non è entrato nel merito della nuova domanda di revisione e non ha disposto ulteriori accertamenti.
4. Le spese giudiziarie, che seguono la soccombenza, devono essere poste a carico della ricorrente (art. 65 e 66 cpv. 1 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['db149021-6fd5-4b21-9e0a-0451a7ed4453', 'd5ba51a0-c589-4875-9b40-22b0eaae28ac', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'a637c59b-f457-450d-a167-2eb3b24899d7', '8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d', 'f91514b3-adf7-4145-a3a8-230fa85f4bd5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0f2894d7-ac83-4d46-8fdc-432ad1e53cff | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. 1.1 Par ordonnance du 29 octobre 2012, le Ministère public de l'arrondissement de La Côte a refusé d'entrer en matière sur la plainte formée le 7 juin 2012 par X._ contre Y._ pour lésions corporelles graves et non-assistance, ainsi que contre inconnu pour notamment atteinte aux droits fondamentaux, escroquerie, abus de confiance, contrainte et discrimination. La Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé l'ordonnance par arrêt du 26 novembre 2012. En bref, elle a constaté qu'il existait un empêchement de procéder (<ref-law>) dès lors que les faits dénoncés avaient déjà fait l'objet de deux décisions de refus de suivre prononcées les 21 avril 2004 et 15 octobre 2010 et qu'aucun élément nouveau fondait une appréciation différente de la situation, respectivement l'ouverture d'une nouvelle instruction. X._ interjette un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt cantonal. Elle requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
1.2 La décision attaquée a été rendue en dernière instance cantonale dans une cause de droit pénal. Elle peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des <ref-law>, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire est exclu (<ref-law>). Les griefs invoqués seront traités dans le cadre du recours en matière pénale.
1.3 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. La partie recourante ne peut ainsi critiquer ces faits que s'ils ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; 58 consid. 4.1.2 p. 62), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'examine, en général, que les questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 93). De plus, il n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (<ref-law>). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 68 et arrêts cités). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 5).
1.4 La recourante se borne à répéter que suite aux manipulations du prénommé en date du 23 juillet 2003, elle s'est trouvée prise dans un déferlement de symptômes tels que perte de force centrale du corps, incoordinations des mouvements du corps, pertes d'automatismes des mouvements et postures, vertiges, soudaine bascule du sacrum, désarticulation des membres, grande fatigue soudaine, difficultés de concentration, soudain changement des notions d'espace et de temps, douleurs soudaines à certains points précis du corps, raideurs, etc. Pour autant, elle n'indique pas en quoi les considérations cantonales confirmant le refus d'entrer en matière compte tenu de la force de chose jugée attachée aux ordonnances prononcées à raison des mêmes faits en avril 2004 et octobre 2010 seraient contraires au droit. En particulier, elle n'expose pas que les magistrats cantonaux auraient procédé à une appréciation insoutenable des preuves en considérant qu'à l'appui de sa plainte du 7 juin 2012, elle n'avait apporté aucun élément nouveau fondant l'ouverture d'une nouvelle instruction. Faute de satisfaire aux exigences de motivation prévues à l'<ref-law>, le recours doit être écarté en application de l'<ref-law>.
2. Comme les conclusions du recours étaient manifestement dénuées de chance de succès, la recourante doit être déboutée de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law> a contrario) et supporter les frais de justice (<ref-law>), réduits pour tenir compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 30 janvier 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Schneider
La Greffière: Gehring | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
0f28e795-24c7-4125-af6f-6c8be014cee0 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die 1958 geborene S._, ausgebildete Juristin, arbeitete zuletzt in der Firma A._ AG als Mitarbeiterin in der Musterabteilung. Am 5. März 2008 meldete sie sich zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Nach Abklärungen in medizinischer und erwerblicher Hinsicht, insbesondere der Einholung eines polydisziplinären Gutachtens des Instituts X._ vom 1. Juli 2008, eines Abklärungsberichts Haushalt vom 15. April 2009 sowie einer Anfrage bei der früheren Arbeitgeberin vom 29. April 2009 stellte ihr die IV-Stelle des Kantons St. Gallen mit Vorbescheid vom 1. Juli 2009 die Ausrichtung einer halben Rente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 50% ab 1. September 2007 in Aussicht. Nach Eingang des Einwandes und einer erneuten Stellungnahme des Zentrums Y._, hielt die IV-Stelle mit Verfügung vom 12. Februar 2010 an der Ausrichtung einer halben Rente ab 1. September 2007 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf eine ganze Rente wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 5. Juni 2012 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt S._ beantragen, es sei ihr eine ganze Rente zuzusprechen. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Invalidenrente.
Invalidität ist nach Art. 8 Abs. 1 ATSG die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Diese kann gemäss Art. 4 IVG Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1). Sie gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2). Die Erwerbsunfähigkeit definiert Art. 7 Abs. 1 ATSG als den durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibenden ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die (lit. a) ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können; (lit. b) während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und (lit. c) nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind. Gemäss Abs. 2 wird die Rente nach dem Grad der Invalidität wie folgt abgestuft: bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % eine Viertelsrente, bei mindestens 50 % eine halbe Rente, bei mindestens 60 % eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70 % eine ganze Rente. Für die Bemessung der Invalidität von erwerbstätigen Versicherten ist nach Art. 28a IVG Art. 16 ATSG anwendbar. Der Bundesrat umschreibt das zur Bemessung der Invalidität massgebende Erwerbseinkommen (Abs. 1). Bei nicht erwerbstätigen Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind und denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, wird für die Bemessung der Invalidität in Abweichung von Artikel 16 ATSG darauf abgestellt, in welchem Masse sie unfähig sind, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (Abs. 2). Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, wird für diesen Teil die Invalidität nach Artikel 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Absatz 2 festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad in beiden Bereichen zu bemessen (Abs. 3).
Nach Art. 16 ATSG wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.
3. 3.1 Was zunächst die Höhe der zumutbaren Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin betrifft, stützte sich das kantonale Gericht auf das Gutachten des Instituts X._ vom 1. Juli 2008. Dort wurde als Diagnose mit Krankheitswert und wesentlicher Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit eine Neurasthenie sowie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung mit polytopen Schmerzen am Bewegungsapparat und Spannungskopfschmerzen auf dem Hintergrund lang anhaltender Konflikte und Belastungen genannt. Ausserdem bestehe eine Hochbegabung, welche in der Vergangenheit jedoch nicht genügend anerkannt und nicht angemessen gefördert worden sei. Die von der Rechtsprechung geforderten Bedingungen einer psychiatrischen Komorbidität, eines mehrjährigen Krankheitsverlaufs, eines sozialen Rückzugs, einer missglückten, jedoch entlastenden Konfliktbewältigung sowie unbefriedigende ambulante und stationäre Behandlungsergebnisse seien gegeben. Durch die Symptome der Neurasthenie und der somatoformen Schmerzstörung seien die Fähigkeiten der Versicherten zu Konzentration, Kreativität, Flexibilität und Ausdauer eingeschränkt, weshalb die Arbeitsfähigkeit in ihrer früheren Tätigkeit als Mitarbeiterin in der Musterabteilung und Konfektion bezogen auf ein Vollpensum noch zu 50 % vorhanden sei. Zumutbar wäre eine sechsstündige Präsenz pro Tag mit einer Leistungsminderung von 30 % auf Grund vermehrter Pausen. Vorausgesetzt sei, dass die Beschwerdeführerin nicht chronischen Konflikten ausgesetzt sei, mit denen sie nicht umgehen könne und wegen ihres Perfektionismus unter extremen inneren Druck gerate. Ideal sei ein ruhiger Arbeitsplatz ohne konfliktträchtige Strukturen, den Talenten und der Intelligenz der Versicherten möglichst angepasst, ohne Tätigkeiten, welche die Schmerzen und dadurch die latente depressive Symptomatik verstärkten oder eine kognitive Unterforderung darstellten.
3.2 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen:
Wie das kantonale Gericht zutreffend festgestellt hat, genügt das Gutachten des Instituts X._ vom 1. Juli 2008 den bundesrechtlichen Anforderungen an die Beweiskraft (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis): Es beruht auf eigener Untersuchung der Beschwerdeführerin, und die Experten berücksichtigten die geklagten Beschwerden sowie die im Zeitpunkt ihrer Einschätzung bei der Verwaltung vorhandenen medizinischen Unterlagen. Die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich in weiten Teilen in appellatorischer Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 246), was im Rahmen von Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG nicht ausreicht (vgl. Urteile 9C_706/2011 vom 26. September 2011 und 9C_366/2011 vom 31. Mai 2011). Das kantonale Gericht hat überzeugend dargetan, weshalb die Berichte des Dr. med. P._ das Gutachten des Instituts X._ nicht in Zweifel zu ziehen vermögen. Bei den diesbezüglichen Einwänden übersieht die Beschwerdeführerin zudem die im Rahmen der Beweiswürdigung relevante Verschiedenheit von Behandlungsauftrag einerseits und Begutachtungsauftrag andererseits (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 175; Urteil 9C_801/2007 vom 7. Februar 2008 E. 3.2.2; Urteil 8C_286/2007 vom 3. Januar 2008 E. 4).
Die Beschwerdeführerin bringt auch weiter nichts vor, was die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als offensichtlich unrichtig oder die von ihr daraus gezogenen Schlussfolgerungen als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Insbesondere trifft es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass es einen wie vom Institut X._ beschriebenen Arbeitsplatz nicht gibt: Vielmehr ist gerade in einer teilzeitlichen, kreativen Tätigkeit durchaus denkbar, dass die Präsenz (hier sechs Stunden pro Tag) zugunsten von ausgedehnteren Pausen verlängert wird; die von den Gutachtern angegebenen sechs Stunden mit Pausen im Rahmen von 30 % ergeben sich denn auch aus der Berechnung, dass die Versicherte für ein Pensum von grundsätzlich 50 %, mithin 4.2 Stunden pro Tag (bei einer 42 Stundenwoche) wegen ihrer verminderten Leistung (von nur 70 %) die Tätigkeit auf sechs Stunden verteilen muss. Von einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) kann nicht gesprochen werden, hat sich doch das kantonale Gericht mit der Restarbeitsfähigkeit befasst. Das Gericht muss sich indes nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen; vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken, solange kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen, was hier der Fall ist (<ref-ruling> E. 5.2 S. 236; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88; <ref-ruling> E. 3.1 S. 277; je mit Hinweisen).
4. 4.1 Sodann rügt die Beschwerdeführerin in erwerblicher Hinsicht, einerseits gehe die Vorinstanz bei der Festsetzung des Valideneinkommens fälschlicherweise von Anforderungsniveau 3 der Lohnstrukturerhebung (LSE) aus, andererseits sei der leidensbedingte Abzug nicht nur mit 15 %, sondern mit 25 % zu veranschlagen.
4.2 Während die IV-Stelle beim Einkommensvergleich bei beiden Vergleichseinkommen vom vormals erzielten Verdienst gemäss Angaben der Arbeitgeberin ausging und damit direkt von der Arbeitsunfähigkeit von 50 % auf den Invaliditätsgrad von 50 % schloss, zog die Vorinstanz als Invalideneinkommen den Durchschnittslohn der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE), Anforderungsniveau 3, heran, gewährte ihr aber einen leidensbedingten Abzug von 15 %, woraus ein Invaliditätsgrad von 52 % und somit ebenfalls ein Anspruch auf eine halbe Rente resultierte.
4.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, die Beschwerdeführerin habe zwar als Hilfsarbeiterin gearbeitet, auf Grund ihrer überdurchschnittlichen Begabung aber über deutlich mehr Fähigkeiten verfügt als eine "gewöhnliche" Hilfsarbeiterin. Zudem legten gewisse Ausführungen im Arbeitszeugnis vom 3. März 2008 den Schluss nahe, dass sie - gemessen an den Erwartungen an eine Hilfsarbeiterin - überdurchschnittliche Leistungen erbrachte; gelobt wurden unter anderem "sehr gute Kenntnisse" im Tätigkeitsbereich, Initiative, Selbstständigkeit und Einbringen guter Ideen, was in Bezug auf Hilfsarbeiter eher als ungewöhnlich zu qualifizieren sei. Gestützt darauf ist die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach die Beschwerdeführerin qualifizierte Arbeit verrichtet habe und weiter verrichten könne, im Rahmen der gesetzlichen Kognition (E. 1 hievor) jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig. Insbesondere trifft es entgegen den Ausführungen in der Beschwerde nicht zu, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr über die Qualitäten verfügt, welche sie an ihrem letzten Arbeitsplatz zur qualifizierten Mitarbeiterin machten. Sie ist dabei lediglich eingeschränkt, was denn auch von den Gutachtern als einziger Grund für die verminderte Arbeitsfähigkeit angegeben wird.
4.4 Daran ändert im Übrigen auch nichts, dass der Ausgangswert für das Invalideneinkommen von der Vorinstanz mit Fr. 67'592.- höher veranschlagt wurde als das Valideneinkommen von Fr. 60'320.-. Hat die Versicherte vor Eintritt des Gesundheitsschadens (unfreiwillig) weniger und damit unterdurchschnittlich zum statistischen Tabellenlohn verdient, ist diesem Umstand im Rahmen der Parallelisierung der Einkommen Rechnung zu tragen. Rechtsprechungsgemäss ist eine solche nur insoweit zulässig, als die Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen Tabellenlohn den Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % übersteigt (<ref-ruling>; <ref-ruling>). Dies ist hier mit 10.76 % (Differenz zwischen Fr. 67'592.- und Fr. 60'320.-) zwar der Fall. Doch selbst wenn eine Parallelisierung der Einkommen, mithin eine Reduktion des Invalideneinkommens um 10.76 % vorgenommen wird, ergibt sich aus dem Einkommensvergleich mit rund 57 % ein Invaliditätsgrad, der ebenfalls nur eine halbe Rente begründet.
4.5 Schliesslich ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin der vorinstanzlich bestätigte, bei der Festsetzung des Invalideneinkommens gewährte leidensbedingte Abzug (siehe dazu BGE <ref-ruling> E. 5.2 S. 327 f., 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475 f.) von 15 % ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin bringt keine beachtlichen Gründe vor und es sind solche auch nicht ersichtlich, die den leidensbedingten Abzug als ermessensmissbräuchlich oder sonst rechtsfehlerhaft erscheinen lassen (E. 1 hievor; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.3 S. 399) und eine Korrektur nach oben rechtfertigen würden. Dem anbegehrten maximalen Abzug von 25 % kann deshalb nicht entsprochen werden. Zusammenfassend hat die Vorinstanz einen Anspruch auf eine höhere als die halbe Invalidenrente zu Recht abgelehnt.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Oktober 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Helfenstein | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '029570a8-0a10-4e23-8a5a-570a93d7d5cf', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | [] |
0f291a59-ebe4-477d-98c3-0bed203d714e | 2,015 | fr | Faits :
A.
Par ordonnance pénale du 18 mars 2015, X._ a été reconnu coupable d'instigation à escroquerie (art. 146 al. 1 et 24 al. 1 CP) et d'inobservation par le failli des règles de la procédure de poursuite pour dettes et faillite (art. 323 ch. 4 et 5 CP); il a été condamné à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, à 50 fr. le jour-amende, ainsi qu'au paiement d'une amende de 2'000 fr., cette seconde sanction étant assortie d'une peine privative de liberté de substitution au cas où l'amende ne serait pas payée. Cette ordonnance a été notifiée le 27 mars 2015 à l'étude de son conseil.
Par l'intermédiaire de son avocat, X._ a formé opposition par courrier déposé le 8 avril 2015 au Ministère public de la République et canton de Genève. Ayant constaté l'échéance du délai d'opposition le 7 avril 2015, il a sollicité la restitution de ce délai, invoquant l'erreur commise par son avocat dans la computation des délais à la suite des fêtes de Pâques. X._ a également sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire et la nomination de son conseil en qualité d'avocat d'office.
Par décision du 4 mai 2015, le Procureur a refusé de restituer le délai d'opposition, a maintenu son ordonnance et a transmis le dossier au Tribunal de police. Ce même jour, il a rejeté la requête de défense d'office, décision contre laquelle le prévenu a formé recours (cause Z).
B.
Le 8 septembre 2015, la Chambre pénale de recours de la République et canton de Genève a rejeté le recours intenté par l'intéressé contre le refus de lui restituer le délai d'opposition.
C.
Par acte du 9 octobre 2015, X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation, à la restitution du délai d'opposition, à la recevabilité de celle-ci et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue sur le fond. Il demande, si besoin, la jonction de la cause à celle ouverte à la suite de son recours contre l'arrêt du 8 septembre 2015 rendu par la Chambre pénale de recours dans la procédure Z (cause 1B_354/2015). A titre subsidiaire, il demande le renvoi de la cause. Il sollicite également le bénéfice de l'assistance judiciaire. | Considérant en droit :
1.
Dans la mesure où les causes 6B_1074/2015 et 1B_354/2015 sont traitées - en raison de leur objet (art. 29 al. 3 et 33 let. b et c du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral [RTF; RS 173.110.131]) - par des cours différentes du Tribunal fédéral, il n'y a pas lieu de joindre les deux procédures.
2.
Le recours en matière pénale (<ref-law>) est recevable contre les décisions de dernière instance cantonale (<ref-law>) qui mettent fin à la procédure (<ref-law>).
En principe, l'arrêt qui refuse la restitution du délai pour former opposition à une ordonnance pénale, est une décision finale (<ref-law>), puisqu'il entraîne l'entrée en force de l'ordonnance pénale (<ref-law>; arrêt 6B_311/2015 du 30 juin 2015 consid. 1 et les références citées). En l'espèce, le dossier a cependant été transmis au Tribunal de police afin qu'il statue sur la validité de l'ordonnance et de l'opposition (<ref-law>; cf. l'ordonnance sur opposition tardive du 4 mai 2015). Le Ministère public aurait dû suspendre la procédure relative à la restitution du délai d'opposition jusqu'à droit connu dans la procédure pendante devant le tribunal de première instance relative à la validité de l'opposition. Ce n'est en effet que si le Tribunal de police déclare invalide l'opposition pour tardiveté que la procédure en restitution du délai à un objet (arrêt 6B_1155/2014 du 19 août 2015 consid. 1 et 2). Cette problématique peut cependant rester indécise dès lors que le recours doit de toute façon être rejeté.
3.
Le recourant reproche à l'autorité précédente une violation de l'<ref-law>. Il soutient en substance qu'il se trouve dans un cas de défense "nécessaire" au regard du préjudice important et irréparable qu'il subirait si l'ordonnance pénale entrait en force (condamnation à une peine pécuniaire ferme); dès lors, il ne pourrait se voir imputer l'erreur commise par son mandataire.
3.1. Selon l'<ref-law>, une partie peut demander la restitution d'un délai imparti pour accomplir un acte de procédure si elle a été empêchée de l'observer et si elle est de ce fait exposée à un préjudice important et irréparable. Elle doit toutefois rendre vraisemblable que le défaut n'est imputable à aucune faute de sa part (al. 1). Une telle demande, dûment motivée, doit être adressée par écrit dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé, à l'autorité auprès de laquelle l'acte de procédure aurait dû être accompli et l'acte de procédure omis doit être répété durant ce délai (al. 2).
3.1.1. Les conditions formelles consistent donc à former une demande de restitution ainsi qu'à entreprendre l'acte de procédure omis dans le délai légal, d'une part, et à justifier d'un préjudice important et irréparable, d'autre part. Si les conditions de forme ne sont pas réalisées, l'autorité compétente n'entre pas en matière sur la demande de restitution (arrêt 6B_722/2014 du 17 décembre 2014 consid. 2.1; CHRISTOPH RIEDO, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 68 ad <ref-law>).
3.1.2. La restitution de délai suppose ensuite que la partie ou son mandataire aient été empêchés d'agir sans faute dans le délai fixé. Elle n'entre pas en ligne de compte lorsque la partie ou son mandataire ont renoncé à agir que ce soit à la suite d'un choix délibéré, d'une erreur ou du conseil - peut-être erroné - d'un tiers (arrêts 6B_311/2015 du 30 juin 2015 consid. 2.1; 6B_968/2014 du 24 décembre 2014 consid. 1.3; 1B_250/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2.3). En particulier, la négligence ou l'inattention d'un recourant concernant le dépôt d'une opposition (arrêt 6B_538/2014 du 8 janvier 2015 consid. 2.3 et 2.4), ainsi qu'une simple erreur dans la computation des délais (arrêt 5F_11/2008 du 19 novembre 2011 consid. 4.1) ne constituent pas des empêchements non fautifs d'agir. En effet, l'application stricte des règles sur les délais de recours se justifie dans l'intérêt d'un bon fonctionnement de la justice et de la sécurité du droit (<ref-ruling> consid. 3 p. 5; arrêts 6B_538/2014 du 8 janvier 2015 consid. 2.5; 6B_1170/2013 du 8 septembre 2014 consid. 4).
Selon la jurisprudence, le comportement fautif de l'avocat est en principe imputable à son client (arrêts 6B_722/2014 du 17 décembre 2014 consid. 2.1; 6F_15/2013 du 29 octobre 2013 consid. 2.3; 6B_503/2013 du 27 août 2013 consid. 3.3 et 3.4; 1B_250/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2.3; 6B_60/2010 du 12 février 2010 consid. 2). Il appartient en effet au mandataire professionnel de s'organiser de telle manière qu'un délai puisse être respecté indépendamment d'un éventuel empêchement de sa part (<ref-ruling> consid. 2a p. 87). De manière générale, une défaillance dans l'organisation interne de l'avocat (problèmes informatiques, auxiliaire en charge du recours, absence du mandataire principal) ne constitue pas un empêchement non fautif justifiant une restitution du délai (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 2765 p. 1103).
3.2. En l'occurrence, il est établi que l'opposition a été déposée tardivement en raison d'une erreur dans la computation des délais effectuée par l'avocat du recourant. La question litigieuse se limite donc à déterminer si, au vu des circonstances d'espèce, ce manquement doit être imputé au recourant.
Il est également incontesté que le recourant ne se trouve pas dans un cas de défense obligatoire (cf. <ref-law>), n'étant ainsi pas nécessaire d'examiner dans quelle mesure une telle situation pourrait permettre d'envisager la restitution d'un délai manqué par l'avocat du prévenu. Quant au possible octroi d'un mandataire d'office au sens de l'<ref-law> (cf. la cause 1B_354/2015), il n'est également d'aucune utilité pour le recourant et il en va de même de la complexité alléguée de la cause au fond. En effet, l'erreur de computation de son mandataire a été effectuée dans le cadre d'une opposition à une ordonnance pénale, acte pour lequel aucune connaissance juridique spécifique n'est nécessaire. Il suffit au prévenu de manifester en temps utile et par écrit sa volonté de s'opposer à l'ordonnance pénale (<ref-law>), n'ayant, de par la loi, pas à motiver - en fait et en droit - son opposition (<ref-law>); l'assistance d'un avocat pour ce faire ne paraît dès lors pas indispensable à ce stade de la procédure. Le recourant ne prétend au demeurant pas avoir ignoré la possibilité de s'opposer à l'ordonnance pénale, le délai y relatif et/ou la procédure à suivre.
Par conséquent et sauf à privilégier sans raison le prévenu assisté de celui qui ne le serait pas dans une telle procédure, les circonstances d'espèce ne permettent pas de s'écarter du principe général permettant d'imputer l'erreur du mandataire à son mandant. La cour cantonale a donc confirmé à juste titre le refus de restitution du délai prononcé par le Ministère public.
4.
Il s'ensuit que le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Le recourant a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire (<ref-law>). Toutefois, son recours était dénué de chances de succès et cette requête doit être rejetée. Eu égard aux pièces produites, notamment l'extrait des poursuites du 27 mars 2015, il se justifie de prononcer des frais réduits (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 19 novembre 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Kropf | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['252cd449-b366-4cde-8add-077d504f78ba', 'dd0d7da3-19bf-46f7-95e7-d0b9d33a71a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0f291f14-cb0a-464a-9bb1-da65b1c4b558 | 2,011 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wurde durch das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 12. Oktober 2010 der Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz schuldig erklärt, fahrlässig begangen am 5. August 2008 und zuvor durch wiederholtes Verfüttern von Hanfwürfeln an Nutztiere. Er wurde zu einer Busse von Fr. 250.-- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen verurteilt. Die sichergestellten Hanfwürfel wurden zur Vernichtung eingezogen.
Der Beschwerdeführer wendet sich mit Beschwerde ans Bundesgericht und beantragt, er sei freizusprechen und die Futterwürfel seien ihm zurückzugeben.
2. Der Beschwerdeführer lehnt die Bundesrichter der Strafrechtlichen Abteilung ab. Sie fällten in Bezug auf Hanf falsche Urteile, hätten deshalb einen schlechten Ruf und gäben todsicher der Vorinstanz Recht, weil diese ja das abgeschrieben habe, was von der Strafrechtlichen Abteilung stamme (Beschwerde S. 1).
Die Mitwirkung in einem früheren Verfahren des Bundesgerichts bildet für sich allein indessen keinen Ausstandsgrund (<ref-law>). Dies gilt auch, wenn der Beschwerdeführer mit dem Ausgang des früheren Verfahrens nicht einverstanden ist. Zwar behauptet er, die Bundesrichter seien im früheren Verfahren betrogen worden und hätten das Dossier nicht gelesen. Mit dem Vorbringen, "das weiss man" (Beschwerde S. 2 oben), lässt sich sein Vorwurf indessen nicht rechtsgenügend dartun.
Auf das Ausstandsbegehren ist nicht einzutreten.
3. In Anwendung von <ref-law> kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtenen Entscheid S. 6 - 11). Was daran gegen das schweizerische Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte, ergibt sich aus der Beschwerde nicht und ist auch nicht ersichtlich.
Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf Präjudizien des Bundesgerichts abstellte (Beschwerde S. 1/2). Das Bundesgericht hat sich denn auch schon mehrfach zur hier interessierenden Problematik geäussert. Von dieser Rechtsprechung wäre nur abzuweichen, wenn neue Erkenntnisse vorlägen oder der Beschwerdeführer Argumente dafür vorzubringen vermöchte, dass die Rechtsprechung auf falschen Grundlagen beruht. Seine lapidare Behauptung, es gebe "in der ganzen Welt" keinen Nachweis, wonach die Verfütterung von Hanfwürfeln an Nutztiere bedenklich wäre, genügt nicht.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er halte Schweine (Beschwerde S. 2). In Bezug auf Schweinefleisch kann indessen auf die vom Beschwerdeführer selber eingereichten Factsheets "Hanf in der Tierernährung" des Bundesamtes für Landwirtschaft hingewiesen werden, wonach das Risiko von gesundheitsschädlichen Rückständen von THC nicht nur in der Milch, sondern auch im Schweinefleisch bejaht werden müsse (ebenso angefochtener Entscheid S. 10 lit. d). Aus dem Umstand, dass im einen der beiden Sheets auf diesen Umstand nicht hingewiesen wird, folgt nicht, dass die Schlussfolgerung des Bundesamts falsch wäre.
Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
4. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf das Ausstandsbegehren gegen die Bundesrichter der Strafrechtlichen Abteilung wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Januar 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0f29bda0-0df5-422c-b475-b6fd6001fa10 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Beschluss vom 1. April 2010 des Obergerichts des Kantons Zug, das (als SchK-Aufsichtsbehörde) auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die über sie erfolgte Konkursandrohung nicht eingetreten ist, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die Beschwerdeführerin nenne keine Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, die verletzt wären, eine Gesetzesverletzung sei auch sonst nicht ersichtlich, die Rechtskraft des der Konkursandrohung zu Grunde liegenden Zahlungsbefehls stehe ausser Frage, die materielle Begründetheit der Betreibungsforderung sei im Vollstreckungsverfahren nicht zu prüfen, die Beschwerdeführerin prozessiere erneut mutwillig, weshalb ihr und ihrem Vertreter die Kosten sowie eine prozessrechtliche Ordnungsbusse von Fr. 1'000.-- aufzuerlegen seien (<ref-law>),
dass auf die (sinngemässen) missbräuchlichen Ausstandsbegehren u.a. gegen die Abteilungspräsidentin und den Präsidialsekretär nicht einzutreten ist,
dass die Beschwerde zum Vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin dem angefochtenen Beschluss vorausgegangene Entscheide sowie erstinstanzliche Entscheide mitanficht (<ref-law> bzw. <ref-law>),
dass sodann die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287f.),
dass im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 1. April 2010 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass die Beschwerdeführerin ausserdem einmal mehr missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist, womit das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die sinngemässen Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Betreibungsamt Neuheim und dem Obergericht des Kantons Zug schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. April 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
0f2a1065-9040-4ba9-8eac-b84fd1ca3076 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die 1957 geborene G._ bezieht wegen einer Multiplen Sklerose verschiedene Leistungen der Invalidenversicherung (Rente, Hilflosenentschädigung, diverse Hilfsmittel). Am 14. Mai 2007 (Eingang am 12. Juni 2007) liess die Versicherte bei der IV-Stelle den Antrag auf Kostenübernahme für eine behinderungsbedingte bauliche Anpassung der Küche stellen. Zudem beantragte sie einen Lift-Rollstuhl. Nach Abklärung der Auswirkungen der genannten Hilfsmittel auf die funktionelle Leistungsfähigkeit im Haushalt (Abklärungsbericht vom 20. August 2007) bejahte die Verwaltung den Anspruch auf einen Lift-Rollstuhl (Mitteilung vom 30. August 2007). Hingegen verfügte die IV-Stelle aufgrund einer im Rahmen des Vorbescheidverfahrens abgegebenen und den Abklärungsbericht korrigierenden Stellungnahme vom 17./ 19. Dezember 2007 die Ablehnung der Kostenübernahme für die baulichen Massnahmen, was sie mit einer durch den Küchenumbau zu erwartenden Verbesserung der Arbeitsfähigkeit von bloss 4 % begründete (Verfügung vom 8. Januar 2008).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 26. Februar 2009 ab.
C. G._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids, Kostengutsprache für die baulichen Änderungen der Küche zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2. Im angefochtenen Entscheid werden die Rechtsgrundlagen für die Zusprechung von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung zutreffend dargelegt (Art. 8 Abs. 1 und Abs. 3 lit. d IVG in Verbindung mit <ref-law>; Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung vom 29. November 1976 [HVI]). Sodann weist der Entscheid korrekt auf die gesetzliche Grundlage der Hilfsmittelliste (<ref-law>) und deren Konkretisierung in der HVI hin. Richtig führte die Vorinstanz an, dass kostspielige Hilfsmittel für die Tätigkeit im Aufgabenbereich nur abgegeben werden, wenn damit die Leistungsfähigkeit beachtlich gesteigert oder erhalten werden kann, was bei einer Verbesserung von 10 % grundsätzlich der Fall ist (Kreisschreiben über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [KHMI], Rz. 1019; <ref-ruling> E. 2.2 S. 69; Urteil 9C_246/2007 vom 16. Oktober 2007 E. 3.1). Schliesslich werden die beweisrechtlichen Anforderungen an Abklärungsberichte erörtert (<ref-ruling> E. 6.2 S. 62). Darauf ist zu verweisen.
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine bauliche Anpassung der Küche als Hilfsmittel der Invalidenversicherung hat.
3.1 Das kantonale Gericht erwog, der Abklärungsbericht vom 20. August 2007 erfülle die beweisrechtlichen Anforderungen und die IV-Stelle habe in überzeugender Weise den Tätigkeitsbereich "Ernährung" (Rüsten/Kochen/Anrichten/Reinigungsarbeiten in der Küche/ Vorrat) ohne Behinderung mit 40 % des gesamten Haushalts gewichtet. Ebenso betrage die Einschränkung in diesem Bereich ohne die beiden Hilfsmittel 40 %. Mit Recht sei sie davon ausgegangen, im Bereich "Ernährung" habe der Lift-Rollstuhl eine Reduktion der Einschränkung von 20 % zur Folge, wogegen der Küchenumbau zu einer zusätzlichen Reduktion von 10 % (gewichtet 4 %) beitrage. Die nach Einsatz der Hilfsmittel insgesamt verbleibende Resteinschränkung im Bereich "Ernährung" belaufe sich auf 10 %.
3.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Vorinstanz habe sich bei ihrer Beurteilung auf den Abklärungsbericht vom 20. August 2007 gestützt, ohne die am 17./19. Dezember 2007 erfolgte korrigierende Stellungnahme der Verwaltung zu berücksichtigen. Diese Kritik trifft zu: Die (gewichtet) 4%ige Verringerung der Arbeitsunfähigkeit durch den Küchenumbau, auf welche das kantonale Gericht schliesst, ergibt sich aus dem Bericht vom 20. August 2007 und beachtet die spätere Korrektur der Invalidenversicherung in der Stellungnahme vom 17./ 19. Dezember 2007 nicht. Danach müsste (bei gleichbleibender Resteinschränkung von 10 %) die durch den Küchenumbau erzielbare Reduktion der Arbeitsunfähigkeit höher ausfallen, weil der Abklärungsbericht dem Lift-Rollstuhl Erleichterungen zuschreibt, welche bei richtiger Betrachtung mit dem Küchenumbau in Zusammenhang stehen.
3.3 Abgesehen vom Aspekt der korrigierenden Stellungnahme vom 17./19. Dezember 2007 erfüllt der Abklärungsbericht vom 20. August 2007 grundsätzlich die beweisrechtlichen Anforderungen (vgl. E. 2 hievor; Urteil I 246/05 vom 30. Oktober 2007 E. 5.2.1) und ist als massgeblich zu betrachten, zumal auch die Beschwerdeführerin die darin enthaltenen sachverhaltlichen Feststellungen nicht substantiiert in Frage stellt. Sie rügt indessen, in der korrigierenden Stellungnahme werde die im Abklärungsbericht vom 20. August 2007 fehlerhafte erste Angabe der mit dem Einsatz der Hilfsmittel zu erwartenden Leistungsbesserung nicht durch korrekte und genaue Zahlen ersetzt. Der Sachverhalt sei damit unvollständig festgestellt (<ref-law>, vgl. Urteil 9C_53/2008 vom 18. Februar 2009 E. 1.3, in: Plädoyer 2009/2 S. 69).
4. 4.1 Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass der Bereich "Ernährung" einen Anteil von 40 % am gesamten Haushalt einnimmt. Sodann besteht Einigkeit über die im genannten Bereich ohne Lift-Rollstuhl und Küchenumbau vorhandene Leistungseinbusse von 40 % und die mit den genannten Hilfsmitteln insgesamt erreichbare Verbesserung der Arbeitsfähigkeit um 30 %, was die Einschränkung auf noch 10 % sinken lässt. Hievon geht auch die ergänzende Stellungnahme vom 17./19. Dezember 2007 aus. Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht auch nicht, dass die leistungsbegründende Verbesserung um gewichtet 10 % mit Bezug auf den Küchenumbau und den Lift-Rollstuhl je getrennt zu prüfen ist und für jedes der beiden Hilfsmittel jeweils erfüllt sein muss. Weil der Anteil des Ernährungsbereichs am gesamten Haushalt 40 % beträgt, bedürfte es zur Begründung des Anspruchs auf den Küchenumbau einer ungewichteten Leistungsverbesserung von 25 % (40 % x 0,25 = 10 %). Unbestritten ist im Weiteren der Anspruch auf den Lift-Rollstuhl, womit bezogen auf dieses Hilfsmittel eine Leistungsverbesserung von zumindest (gewichteten) 10 % im ganzen Haushalt für das Bundesgericht verbindlich festgestellt ist (<ref-law>). Es fragt sich, ob bei dieser Sachlage Raum für eine dem Küchenumbau im Bereich "Ernährung" zuzurechnende Verbesserung von zumindest ungewichteten 25 % besteht.
4.2 Gemäss Abklärungsbericht von 20. August 2007 (i.V.m. der ergänzenden Stellungnahme vom 17./19. Dezember 2007) verbleibt im Bereich "Ernährung" nach Einsatz beider Hilfsmittel eine Resteinschränkung von ungewichtet 10 %. Wie gezeigt bedarf es zur Begründung des Anspruchs auf den Küchenumbau im Bereich "Ernährung" der Leistungsverbesserung um mindestens 25 %. Damit sind 35 % (25 % + 10 %) der für das Bundesgericht verbindlich festgestellten gesamthaften Einschränkung von 40 % absorbiert (vgl. E. 4.1 hievor), und dem Lift-Rollstuhl bliebe bloss mehr ein Verbesserungspotential von (ungewichtet) maximal 5 %. Davon ist aufgrund der (als solche nicht substantiiert in Frage gestellten) Feststellungen über die mit den Hilfsmitteln einhergehenden Erleichterungen im Abklärungsbericht vom 20. August 2007 indes nicht auszugehen; denn der Rollstuhl wirkt sich nicht einzig erleichternd aus, weil die Beschwerdeführerin nicht mehr seitwärts arbeiten muss (was später als fehlerhaft anerkannt wurde), sondern auch weil sie beim Kochen in die Pfannen sehen kann, die Arme zum Rühren nicht mehr hochheben muss, auch an der Küchenablage rüsten und das Geschirr bis in die oberen Schränke versorgen kann sowie jedes Regal erreicht und ihr die Reinigung des Backofens möglich ist, mithin generell die Reinigung der Küche erleichtert würde. Insbesondere kann sie den Lift-Rollstuhl in der Höhe verstellen, ohne Spasmen auszulösen, was mit dem Levo-Rollstuhl nicht mehr möglich war (Stellungnahme SAHB vom 11. Juli 2007). Der Abklärungsbericht und die korrigierende Stellungnahme können nicht so verstanden werden, dass all diese Erleichterungen nur eine Verbesserung um 5 % zur Folge hätten. Weil der Lift-Rollstuhl eine über 5 % hinausgehende Leistungssteigerung erwarten lässt, ist der Verbesserungsspielraum für den Küchenumbau kleiner als 25 %, was den Anspruch nicht zu begründen vermag.
4.3 Selbst wenn mit der Beschwerdeführerin dem Lift-Rollstuhl ohne gleichzeitigen Küchenumbau im Vergleich zum zuvor verwendeten Levo-Rollstuhl keine eigentliche Leistungssteigerung zugeschrieben wird, hingegen der Lift-Rollstuhl die gewichtete Arbeitsunfähigkeit im Bereich "Ernährung" im Verbund mit dem Küchenumbau um die im Abklärungsbericht vom 20. August 2007 festgehaltenen 12 % (von 16 % auf 4 %) verbessern könnte, änderte das Ergebnis nicht. Denn die Leistungssteigerung von 12 % (ungewichtet 30 %; vgl. E. 4.1 hievor) nach umgebauter Küche und unter Einsatz des Lift-Rollstuhls schliesst eine gewichtete Verbesserung von 10 % durch jedes der beiden Hilfsmittel rechnerisch aus; dies obwohl der Lift-Rollstuhl ausserhalb des Bereichs "Ernährung" gemäss der nicht offensichtlich unrichtigen Feststellung im angefochtenen Entscheid eine Leistungsverbesserung von gewichtet 4 % erzielt. Von der 12%igen Leistungssteigerung im Bereich "Ernährung" muss der Lift-Rollstuhl einen Anteil von wenigstens 6 % (ungewichtet 15 %) beanspruchen, um das erforderliche Richtmass von 10 % erreichen zu können. Zufolge dessen verbleibt für den Küchenumbau ein Anteil von ebenfalls 6 %, was nicht ausreicht. Trotzdem ist die Sichtweise falsch, der Lift-Rollstuhl trage im Vergleich zum Levo-Rollstuhl zu keiner Verbesserung im Bereich "Ernährung" bei; bestünde doch sonst von vornherein kein Anspruch auf den Lift-Rollstuhl (vgl. zudem E. 4.2 hievor). Weil der Rechtsanspruch auf den Lift-Rollstuhl unbestritten ist, steht fest, dass dieser zumindest 15 % (gewichtet 6 %) zur Leistungssteigerung von 30 % im Bereich "Ernährung" beiträgt (vgl. E. 4.1 hievor), weshalb dem Küchenumbau für den Rechtsanspruch ungenügende 15 % (gewichtet 6 %) verbleiben.
Wie gezeigt, lässt sich eine gewichtete Leistungsverbesserung durch den Küchenumbau von mindestens 10 % so oder anders nicht begründen, weshalb von der Rückweisung der Sache zu ergänzender Sachverhaltsfeststellung abzusehen ist.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 4 lit. a, Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. August 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Ettlin | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['16038e62-ffcd-4e0f-aa89-ba91c8acf971', 'a117a1b5-0c5c-4120-ab32-42d7dca9acd5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0f2a4450-652f-4bb1-9370-80665b83b775 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. L._ a travaillé en qualité d'ouvrier agricole puis de manoeuvre dans la construction jusqu'au 21 octobre 2001. Après une période d'incapacité de travail, il a présenté une demande tendant à l'octroi d'une indemnité de chômage à partir du 26 janvier 2002. Il indiquait rechercher une activité à plein temps comme maçon ou grutier dans la construction.
Au mois de mai 2002, l'assuré s'est établi à E._. Le 13 septembre 2002, l'Office régional de placement de Sion (ci-après : l'ORP) a communiqué l'adresse de l'intéressé à la société K._ SA, laquelle cherchait à embaucher du personnel. Le premier octobre suivant, K._ SA a informé l'ORP qu'un emploi de machiniste avait été proposé le 20 septembre 2002 à l'assuré, lequel avait décliné l'offre en alléguant que le lieu de travail était trop éloigné de son domicile.
Après avoir donné à l'intéressé la possibilité de se déterminer sur les affirmations de K._ SA, l'ORP a rendu une décision, le 23 octobre 2002, par laquelle il a suspendu le droit de l'assuré à l'indemnité de chômage pour une période de 31 jours, motif pris qu'il avait refusé d'accepter un emploi convenable.
Après avoir donné à l'intéressé la possibilité de se déterminer sur les affirmations de K._ SA, l'ORP a rendu une décision, le 23 octobre 2002, par laquelle il a suspendu le droit de l'assuré à l'indemnité de chômage pour une période de 31 jours, motif pris qu'il avait refusé d'accepter un emploi convenable.
B. Saisie d'un recours contre cette décision, la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais l'a rejeté par jugement du 23 octobre 2003.
B. Saisie d'un recours contre cette décision, la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais l'a rejeté par jugement du 23 octobre 2003.
C. L._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant implicitement à l'annulation de la suspension de son droit à l'indemnité de chômage.
L'ORP et le Secrétariat d'Etat à l'économie ont renoncé à se déterminer sur le recours. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b).
Pour les mêmes motifs, les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que les dispositions de l'OACI modifiées le 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003 également (RO 2003 1828), ne sont pas non plus applicables.
Pour les mêmes motifs, les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que les dispositions de l'OACI modifiées le 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003 également (RO 2003 1828), ne sont pas non plus applicables.
2. 2.1 Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. c LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable. Si l'assuré refuse sans motif valable un emploi réputé convenable qui n'a pas été assigné officiellement, ses recherches d'emploi sont également considérées comme insuffisantes (<ref-law>).
Selon l'<ref-law>, l'assuré doit, en règle générale, accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage (al. 1). N'est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (al. 2 let. c), ou qui nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l'aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n'offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l'assuré bénéficie d'une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu'avec de notables difficultés (al. 2 let. f).
2.2 La juridiction cantonale a considéré que le lieu de travail était à une distance tout à fait raisonnable du domicile, de sorte que l'assuré, même s'il n'était pas, à l'époque, titulaire du permis de conduire, pouvait aisément se déplacer au moyen des transports publics. Aussi, l'emploi proposé était-il convenable quant à la durée du déplacement et l'intéressé était tenu de l'accepter. Au lieu de cela, il n'a pas donné suite à l'offre de K._ SA. En effet, l'intéressé a déclaré avoir reçu un appel téléphonique de cette société l'informant d'un poste libre, non pas de machiniste, mais d'aide-menuisier, et être resté ensuite sans réponse. Dans la mesure où il n'avait entrepris aucune démarche, ni pris aucun contact avec l'employeur potentiel, ni même cherché à obtenir des informations sur l'emploi en question, l'assuré n'avait pas fait tout ce que l'on pouvait raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable et une suspension de son droit à l'indemnité de chômage était justifiée.
De son côté, le recourant soutient que l'emploi proposé par K._ SA n'était pas un poste de machiniste comme l'indiquait ladite société dans sa communication du 1er octobre 2002, mais d'aide-menuisier. Il allègue, au demeurant, n'avoir pas refusé l'offre, mais précisé qu'il était titulaire seulement d'un permis de conduire provisoire, ce qui pouvait rendre les déplacements difficiles.
2.3 En l'occurrence, il est indéniable que l'emploi proposé était convenable quant au critère de la durée du déplacement (art. 16 al. 2 let. f LACI), même si le recourant devait utiliser les transports publics.
Par ailleurs, il ressort des pièces versées au dossier, qu'un poste de grutier était effectivement libre et que K._ SA cherchait à le repourvoir. Du reste, après l'avoir proposé au recourant le 20 septembre 2002, la société l'a offert à un autre assuré, lequel a commencé le travail le 23 septembre suivant. Il apparaît donc vraisemblable, au degré requis par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références), que l'employeur potentiel a bel et bien proposé à l'assuré un poste de machiniste, et non pas d'aide-menuisier comme l'affirme l'intéressé. Or, en évoquant d'éventuelles difficultés de déplacement dues au fait qu'il était titulaire seulement d'un permis de conduire provisoire, le recourant ne pouvait qu'éveiller chez l'employeur potentiel des doutes quant à sa réelle motivation d'accepter l'emploi proposé. Par son comportement, il s'est accommodé du risque que l'emploi fût occupé par quelqu'un d'autre, ce qui permet d'inférer qu'il n'a pas fait tout ce que l'on pouvait raisonnablement exiger de lui (cf. <ref-law>) pour obtenir ce travail qui, au demeurant, correspondait à ses voeux.
Cela étant, l'office intimé était fondé à suspendre le droit du recourant à l'indemnité de chômage.
Cela étant, l'office intimé était fondé à suspendre le droit du recourant à l'indemnité de chômage.
3. La durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 let. c OACI). Il y a faute grave notamment lorsque l'assuré refuse un emploi réputé convenable sans motif valable (<ref-law>).
En l'espèce, dans la mesure où le recourant ne peut se prévaloir d'aucun motif valable pour justifier son comportement, on peut laisser indécis le point de savoir si l'existence de circonstances particulières autorise, dans un cas concret, de s'écarter de la règle de l'<ref-law>, qui qualifie de faute grave le refus d'un travail convenable (cf. DTA 2000 no 8 p. 41 s. consid. 2c; arrêt H. du 6 janvier 2004, C 213/03, consid. 4).
Cela étant, il n'y a pas lieu de mettre en cause la durée de la suspension prononcée par l'office intimé, laquelle constitue la durée minimale en cas de faute grave.
Cela étant, il n'y a pas lieu de mettre en cause la durée de la suspension prononcée par l'office intimé, laquelle constitue la durée minimale en cas de faute grave.
4. Vu ce qui précède, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 5 novembre 2004
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
p. le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
0f2b4d33-a591-4259-a049-d28f0a2da70b | 2,014 | fr | Faits:
A.
Par prononcé du 3 juillet 2013, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a pris acte des retraits de plainte et a ordonné la cessation des poursuites pénales dirigées contre A._ et B._, a mis une part des frais de la cause par 1500 fr. à la charge de B._, une part de 1700 fr. à la charge de A._ et laissé le solde à la charge de l'Etat.
B.
Statuant sur l'appel formé par A._, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par jugement du 13 août 2013.
En bref, il en ressort les éléments suivants.
A._, serveuse dans le restaurant géré par B._, a été accusée d'avoir, à tout le moins entre l'automne 2009 et le 15 février 2010, dérobé de l'argent dans la caisse enregistreuse pour un montant global estimé à 50 fr. et de la nourriture. Elle aurait également omis volontairement de facturer certaines consommations de clients et encaissé l'argent pour elle-même. Le 15 février 2010, A._ a été licenciée et est montée au domicile de son employeur, B._, situé à l'étage du restaurant, pour régler la fin de leurs rapports de travail. Il s'en est suivi une altercation. A._ a été accusée d'avoir injurié et menacé B._ qui de son côté aurait commis des voies de fait. B._ et A._ ont chacun déposé une plainte pénale, respectivement les 19 février et 13 avril 2010, plaintes finalement retirées à l'audience devant le tribunal de première instance.
C.
A._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'aucune participation aux frais de la cause de première instance n'est mise à sa charge. Elle requiert par ailleurs l'assistance judiciaire.
Invités à déposer des observations sur le recours, la cour cantonale et le Ministère public y ont renoncé, se référant aux considérants de la décision attaquée. | Considérant en droit:
1.
Se plaignant d'une violation de l'<ref-law> et de l'établissement arbitraire des faits, la recourante conteste la mise à sa charge d'une part des frais de la procédure de première instance.
1.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). La partie recourante ne peut ainsi critiquer ces faits que s'ils ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313; sur la notion d'arbitraire, v. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (<ref-law>). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 68 et les références citées). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 et les références citées).
1.2. L'<ref-law> prévoit que les frais de procédure sont mis à la charge de la Confédération ou du canton qui a conduit la procédure, sauf disposition contraire. Selon l'<ref-law>, lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci.
Un retrait de plainte, comme en l'espèce, s'apparente d'un point de vue procédural à un classement (cf. art. 319 al. 1 let. d CPP). En ce sens, l'<ref-law> est susceptible de s'appliquer dans le cadre d'un retrait de plainte pour une infraction poursuivie sur plainte (arrêt 6B_87/2012 du 27 avril 2012 consid. 1.1).
La condamnation d'un prévenu acquitté à supporter tout ou partie des frais doit respecter la présomption d'innocence, consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH. Celle-ci interdit de rendre une décision défavorable au prévenu libéré en laissant entendre que ce dernier serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient reprochées. Une condamnation aux frais n'est ainsi admissible que si le prévenu a provoqué l'ouverture de la procédure pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé le cours. A cet égard, seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte (<ref-ruling> consid. 1b p. 334; <ref-ruling> consid. 2c p. 168).
Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l'imputation des frais, le juge peut prendre en considération toute norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie des principes découlant de l'<ref-law> (ATF 119 la 332 consid. 1 b p. 334; 116 la 162 consid. 2c p. 169). Le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement (ATF 119 la 332 consid. 1 b p. 334; 116 la 162 consid. 2d p. 171). En cas d'acquittement partiel, la jurisprudence a reconnu qu'une certaine marge d'appréciation devait être laissée à l'autorité parce qu'il est difficile de déterminer avec exactitude les frais qui relèvent de chaque fait imputable ou non au condamné (arrêts 6B_218/2013 du 13 juin 2013 consid. 5.2; 6B_45/2011 du 12 septembre 2011 consid. 3.1). Ce principe doit également valoir dans le cas où seule une partie des faits pour lesquels le poursuivi a bénéficié d'un acquittement constitue un comportement fautif contraire à une règle juridique.
1.3. En substance, la cour cantonale a retenu, sur la base de deux témoignages, que l'essentiel des faits à l'origine de la procédure étaient établis. La recourante avait prélevé indûment de l'argent dans la caisse enregistreuse et n'avait pas enregistré certaines consommations et encaissé l'argent pour elle. Ce comportement était fautif sur le plan civil et se trouvait à l'origine de la plainte et de l'ouverture de l'enquête pénale. Le comportement de la recourante ayant une relation de causalité avec les frais imputés, il y avait lieu d'appliquer l'<ref-law> et de maintenir la part des frais de procédure de première instance par 1700 fr. à la charge de la recourante.
1.4. La recourante soutient que ce serait l'altercation du 15 février 2010 qui serait à l'origine de la plainte de B._ et non les vols, qui n'auraient été évoqués qu'à la toute fin de la plainte de celui-ci. Les faits reprochés à la recourante durant cette altercation n'ayant pas été établis, c'est de manière arbitraire que la cour cantonale aurait retenu que le comportement fautif de la recourante, pour l'essentiel des faits, était avéré, qu'il avait un lien de causalité avec les frais imputés et qu'il convenait ainsi de maintenir sa part des frais à 1700 francs. De plus, la recourante avait elle-même déposé plainte contre B._ pour les événements du 15 février 2010. Ce n'était qu'à l'audience de jugement du 3 juillet 2013 que B._ avait admis les faits, permettant le retrait des plaintes respectives. S'il avait d'emblée reconnu ceux-ci, des mesures d'instruction auraient pu être évitées et par conséquent des frais également.
1.5. Dans une grande mesure, l'argumentation de la recourante consiste à opposer sa propre appréciation des faits à celle de la cour cantonale, sans démontrer en quoi celle-ci serait arbitraire. A cet égard, sa critique est appellatoire, partant irrecevable. Pour le surplus, il ressort du dispositif du jugement de première instance qu'une part des frais à hauteur de 1700 fr. a été mise à la charge de la recourante, mais également qu'une part de 1500 fr. a été mise à la charge de B._ et qu'enfin le solde a été laissé à la charge de l'Etat. La cour cantonale a retenu qu'il était établi que la recourante avait pris indûment de l'argent dans la caisse du restaurant de B._ et qu'elle avait volontairement omis de facturer certaines consommations pour garder l'argent. On comprend ainsi de la motivation cantonale que la part de 1700 fr. correspond aux frais relatifs à ce comportement fautif. Il constitue bien, au demeurant, un comportement contraire à une règle juridique, ce que la recourante ne conteste pas. Quant à la part des frais relatifs à l'altercation, elle a été pour partie mise à la charge de B._ et pour partie à celle de l'Etat. La recourante ne prétend, ni ne démontre que cette répartition des frais violerait la marge d'appréciation de l'autorité cantonale à cet égard et tel n'est pas le cas. La cour cantonale n'a ainsi pas violé le droit fédéral.
2.
La recourante soutient que la cour cantonale aurait commis un déni de justice en n'examinant pas la possibilité d'appliquer l'<ref-law> comme elle l'avait requis devant cette autorité. Elle se plaint également du fait que la cour cantonale n'a pas tenu compte de sa situation financière, moins favorable et établie par pièces, au moment où elle a statué, mais de celle ressortant du jugement de première instance.
2.1. Selon la jurisprudence, commet un déni de justice formel et viole l'art. 29 al. 1 Cst. l'autorité qui ne statue pas ou n'entre pas en matière sur un recours ou un grief qui lui est soumis dans les formes et délai légaux, alors qu'elle était compétente pour le faire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 232). Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique en outre pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision; elle peut toutefois se limiter aux questions décisives pour l'issue du litige (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 84; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 88 et les références citées).
2.2. L'arrêt attaqué est muet sur la question de l'application de l'<ref-law>, bien que la recourante en ait requis l'application dans son appel (cf. pièce 48/1 du dossier cantonal). La cour cantonale s'est limitée à confirmer la part des frais mise à la charge de la recourante et ne s'est pas prononcée sur la possibilité de réduire ou remettre les frais compte tenu de la situation de la personne astreinte à les payer. Ce faisant, la cour cantonale a violé l'art. 3 al. 2 let. c CPP et l'art. 29 Cst., de sorte que le recours doit être admis sur ce point. Il appartiendra à la cour cantonale de statuer sur cette question en tenant compte de toutes les circonstances et de la situation, notamment financière, de la recourante au moment où elle statue.
3.
Le recours doit être partiellement admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue sur la question de l'application de l'<ref-law>. Pour le surplus, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
La recourante a requis l'assistance judiciaire. Cette requête est sans objet dans la mesure où elle obtient gain de cause et peut, à ce titre, prétendre à des dépens réduits de la part du canton (art. 64 al. 2 et 68 al. 1 LTF). Le recours était, pour le surplus, dénué de chance de succès, si bien que l'assistance judiciaire doit être refusée dans cette mesure (<ref-law>). Une partie des frais sera ainsi supportée par la recourante (<ref-law>), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est partiellement admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Pour le surplus, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle n'est pas sans objet.
4.
Une indemnité de 1000 fr., à verser au conseil de la recourante à titre de dépens, est mise à la charge du canton de Vaud.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 27 mars 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Livet | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 330 | null | nan | ['344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'dfe7e294-73fe-4a42-b5e6-aa6db2e84fba', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', '5695078b-4681-48f2-b869-938f38bba74a', 'ccf98694-db2f-48e8-8909-572f98b66369', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0f2b9603-ed30-487d-94c6-6063c94185d7 | 2,012 | fr | Faits:
A. La loi fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des soins (RO 2009 3517), entrée en vigueur le 1er janvier 2011, a notamment complété la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) d'un nouvel art. 25a, dont l'alinéa 5 prévoit que:
"Les coûts des soins [en cas de maladie] qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales ne peuvent être répercutés sur la personne assurée qu'à hauteur de 20% au plus de la contribution maximale fixée par le Conseil fédéral. Les cantons règlent le financement résiduel".
L'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31) fixe les tarifs des soins dispensés par les fournisseurs de prestations identifiés à l'<ref-law>. S'agissant du personnel infirmier et des organisations de soins et d'aide à domicile (cf. art. 7 al. 1 let. a et b OPAS), l'assurance prend en charge, selon l'<ref-law> dans sa teneur du 24 juin 2009, en vigueur depuis le 1er janvier 2011 (RO 2009 3527), un montant fixé par heure qui s'élève à:
- 79 fr. 80 pour l'évaluation et les conseils;
- 65 fr. 40 pour les examens et les traitements;
- 54 fr. 60 pour les soins de base.
B. Le 9 décembre 2010, le Grand Conseil du canton de Fribourg a adopté la loi d'application de la loi fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des soins (ci-après: la loi cantonale d'application; RS/FR 820.6); entrée en vigueur le 1er janvier 2011, celle-ci prévoit entre autres dispositions:
"Art. 1 Calcul des coûts des soins
Le Conseil d'Etat détermine les coûts des soins sur la base d'une comptabilité analytique ou d'autres indicateurs (...).
Art. 4 c) Prestations des infirmiers et infirmières
al. 1 Pour les soins fournis par les infirmiers et infirmières, la part des coûts non pris en charge par l'assurance-maladie obligatoire est financée à raison de 35% par l'Etat et 65% par l'ensemble des communes. La répartition entre les communes s'opère au prorata de leur population dite légale, sur la base des derniers chiffres arrêtés par le Conseil d'Etat.
al. 2 Les modalités de facturation des coûts non pris en charge par l'assurance-maladie obligatoire sont fixées par le Conseil d'Etat (...)."
Le 25 janvier 2011, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg (ci-après: le Conseil d'Etat) a édicté l'ordonnance sur le nouveau régime de financement des soins (ci-après: l'ordonnance [cantonale] attaquée; RS/FR 820.61), qui précise le calcul des coûts des soins et leur financement, notamment pour les organisations d'aide et de soins à domicile, ainsi que pour les infirmiers et infirmières. Cette ordonnance contient en particulier les dispositions suivantes:
"Art. 1 Calcul des coûts des soins
(...) al. 2 Pour les organisations d'aide et de soins à domicile ainsi que pour les infirmiers et infirmières, les coûts des soins correspondent aux montants fixés par l'art. 7a al. 1 [OPAS].
Art. 4 Modifications
Le règlement du 10 janvier 2006 sur l'aide et les soins à domicile [RASD/FR; RS/FR 823.11] est modifié comme il suit: (...)
Art. 6 al. 3, 2e phr.
3 (...). La subvention est calculée sur la somme des salaires et des charges sociales, frais de déplacement inclus, déduction faite des recettes issues de la facturation à la charge de l'assurance obligatoire des soins (...).
Art. 6 Disposition transitoire
Pendant une année à partir de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, une indemnité peut être octroyée pour les soins fournis la nuit, le dimanche et les jours fériés par les infirmiers et infirmières. La Direction de la santé et des affaires sociales est compétente pour en fixer le montant, les conditions d'octroi et les modalités de versement.
Art. 7 Entrée en vigueur
La présente ordonnance entre en vigueur avec effet rétroactif au 1er janvier 2011."
C. X._, qui exerce la profession d'infirmier indépendant dans le canton de Fribourg, et l'Association suisse des infirmières et infirmiers, section de Fribourg (ci-après: l'Association cantonale) ont déposé le 11 mars 2012 devant le Tribunal fédéral un recours constitutionnel subsidiaire à l'encontre de l'ordonnance du 25 janvier 2011 sur le nouveau régime de financement des soins. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation partielle de cette ordonnance dans le sens des considérants et au renvoi de la cause au Conseil d'Etat en vue de l'établissement d'un nouveau calcul de coûts des soins des infirmiers et des infirmières indépendant(e)s, "en prenant en considération tous les frais liés aux soins afin de déterminer le coût résiduel à la charge du canton et des communes". Ils font en particulier valoir que l'ordonnance attaquée est contraire à l'<ref-law> et à la loi cantonale d'application dans la mesure où le calcul du coût des soins ne se base pas sur une comptabilité analytique ou d'autres indicateurs fiables et dans la mesure où elle fait fi de l'obligation à la charge du canton et des communes d'assumer le financement des coûts non couverts par l'assurance-maladie obligatoire. Ils se plaignent également de la discrimination dont ils sont victimes au regard du régime financier réservé aux organisations d'aide et de soins à domicile.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'ordonnance attaquée. A l'issue d'un second échange d'écritures, les parties ont confirmé leurs conclusions. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1 p. 472 et les arrêts cités).
1.1 D'après l'<ref-law>, le recours en matière de droit public est ouvert contre les actes normatifs cantonaux, par quoi il faut notamment entendre toutes les lois et ordonnances édictées par les autorités cantonales ou communales (cf. arrêt 2C_825/2011 du 25 avril 2012 consid. 1.2.2 s.; Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, in: FF 2001 4000, p. 4118 ch. 4.1.3.3). Le présent recours s'en prend à certaines dispositions d'une ordonnance édictée par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg, sur la base d'une délégation figurant dans la loi cantonale du 9 décembre 2010 d'application de la loi fédérale sur le nouveau régime de financement des soins, en particulier à son art. 4 relatif aux prestations des infirmiers et infirmières. Cette ordonnance constitue à l'évidence un acte normatif cantonal qui tombe sous le coup de l'<ref-law>.
1.2 La voie du recours en matière de droit public étant par conséquent ouverte, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (cf. art. 113 a contrario LTF). Le défaut d'intitulé du recours ne saurait toutefois nuire aux recourants si leur recours remplit les conditions formelles de la voie de droit qui leur est ouverte (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 499; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 382).
1.3 Le droit fribourgeois ne prévoit aucune procédure de contrôle direct des arrêtés cantonaux de portée générale (cf., sous l'aOJ, arrêt 2P.38/2001 du 30 août 2002 consid. 1.2). De plus, la liste d'exceptions de l'<ref-law> ne s'applique pas aux actes normatifs (arrêt 2C_230/2010 du 12 avril 2011 consid. 1.1, non publié in <ref-ruling>). L'ordonnance cantonale est donc directement attaquable par un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral (art. 82 let. b et 87 al. 1 LTF). Ce recours a été interjeté dans les formes requises (<ref-law>), et en temps utile (<ref-law>), soit dans les 30 jours dès la publication de l'acte litigieux dans la Feuille officielle n° 6 du canton de Fribourg, du 11 février 2011 (p. 170).
1.4 Reste à examiner si les recourants disposent de la qualité pour recourir contre cet acte normatif cantonal. A ce titre, la jurisprudence rendue par rapport à l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF se satisfait d'une atteinte virtuelle; il suffit donc que l'on puisse prévoir avec un minimum de vraisemblance que les recourants puissent un jour être touchés directement par l'acte normatif attaqué afin que ceux-ci soient à même d'agir (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 21; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 246 s. et la jurisprudence citée).
1.4.1 En sa qualité d'infirmier (pour cette notion, cf. art. 49 de l'ordonnance fédérale du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie [OAMal; RS 832.102]) pratiquant à titre d'indépendant dans le canton de Fribourg, X._ est directement touché dans son activité professionnelle par l'ordonnance attaquée. Il a donc qualité pour recourir.
1.4.2 Une association jouissant de la personnalité juridique est habilitée à recourir soit lorsqu'elle est touchée dans ses intérêts dignes de protection, soit lorsqu'elle sauvegarde les intérêts de ses membres. Dans le second cas, il faut que la défense de l'intérêt de ses membres figure parmi ses buts statutaires et que la majorité de ses membres, ou du moins une grande partie de ceux-ci, soit personnellement touchée par l'acte attaqué (<ref-ruling> consid. 2.6.4 p. 46 s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 200; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 30).
En l'espèce, la sauvegarde des intérêts des membres de l'Association cantonale figure expressément à l'art. 3 de ses statuts et il ne fait pas de doute que la majorité de ses membres est personnellement touchée par l'ordonnance attaquée, laquelle règle le financement de leurs prestations de soins. Il y a donc lieu de lui reconnaître également la qualité pour agir. Pour ce qui est du mode de signature de l'Association cantonale, l'art. 24 ch. 1 de ses statuts prévoit que la signature collective du/de la président(e), d'un(e) vice-président(e) et d'un collaborateur du secrétariat est suffisante pour engager l'association dans ses relations avec les tiers. Le recours déposé devant le Tribunal fédéral est signé par une co-présidente et par X._ en sa qualité de chef de projet de l'association pour ce qui concerne le nouveau régime de financement des soins. Il faut admettre que cette double signature est suffisante au regard des statuts, celle de X._, dûment mandaté par le comité, pouvant en effet être assimilée à la signature d'un simple collaborateur du secrétariat.
1.4.3 Les recourants, sis dans le canton de Fribourg, ont dès lors qualité pour agir, selon l'<ref-law>, à l'encontre de l'ordonnance cantonale litigieuse. Il convient donc d'entrer en matière.
2. 2.1 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral contrôle librement le respect du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF). Sauf exceptions non pertinentes en l'espèce (cf. art. 95 let. d LTF), l'on ne peut invoquer la violation du droit cantonal en tant que tel devant le Tribunal fédéral (art. 95 a contrario LTF). Il est néanmoins possible de faire valoir que son application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou la garantie d'autres droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine cependant de tels moyens que s'ils sont formulés conformément aux exigences de motivation qualifiée prévues à l'<ref-law>, qui valent en particulier pour le grief d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.5 p. 314; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 382 s.).
2.2 Lorsqu'il doit se prononcer dans le cadre d'un contrôle abstrait de normes, ce qui est le cas en l'espèce, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité; il n'annule les dispositions cantonales attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit constitutionnel ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire à la Constitution et au droit fédéral. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances dans lesquelles ladite norme sera appliquée (<ref-ruling> consid. 2 p. 39 s.; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 2 p. 248). Le Tribunal fédéral fait aussi preuve de retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (ATF <ref-ruling> consid. 3.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 5 p. 79).
3. Selon les recourants, le Conseil d'Etat, en se contentant de se référer dans l'ordonnance querellée aux montants du remboursement des soins prévus par l'<ref-law> et en posant ainsi l'équation selon laquelle le montant à la charge de l'assurance obligatoire des soins couvre l'ensemble des coûts des prestations des infirmiers et infirmières, a violé la loi cantonale d'application ainsi que l'<ref-law>, dans la mesure où ces normes lui enjoignent de déterminer les coûts des soins sur la base d'une comptabilité analytique ou d'autres indicateurs et/ou prévoient expressément la prise en charge par le canton et les communes des coûts dépassant ceux que l'assurance-maladie obligatoire rembourse.
Le Conseil d'Etat fait valoir qu'à défaut de données émanant de l'Association cantonale sur le coût moyen des soins dans le canton de Fribourg, il a dû se référer aux chiffres de l'OPAS; ces derniers se fondent eux-mêmes sur une enquête effectuée par le bureau d'experts INFRAS. En outre, l'intimé expose avoir analysé les tarifs horaires OPAS en vigueur dès le 1er janvier 2011 au regard des tarifs conventionnels appliqués en 2010; or, cette comparaison démontrait que les revenus des infirmiers et infirmières n'auraient subi aucune diminution, mais qu'ils auraient accusé une hausse moyenne de 7%.
Le Conseil d'Etat fait valoir qu'à défaut de données émanant de l'Association cantonale sur le coût moyen des soins dans le canton de Fribourg, il a dû se référer aux chiffres de l'OPAS; ces derniers se fondent eux-mêmes sur une enquête effectuée par le bureau d'experts INFRAS. En outre, l'intimé expose avoir analysé les tarifs horaires OPAS en vigueur dès le 1er janvier 2011 au regard des tarifs conventionnels appliqués en 2010; or, cette comparaison démontrait que les revenus des infirmiers et infirmières n'auraient subi aucune diminution, mais qu'ils auraient accusé une hausse moyenne de 7%.
3.1 3.1.1 Dans la mesure où les recourants se plaignent d'une contradiction entre la loi cantonale d'application et l'ordonnance querellée, il est douteux que leur grief satisfasse au devoir de motivation qualifiée figurant à l'<ref-law> (cf. consid. 2.1 supra). Se prévalant de façon très générale de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.; cf., pour la notion d'arbitraire, <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62), les recourants n'expliquent en effet pas en quoi l'ordonnance cantonale s'opposerait crassement à la loi cantonale d'application ou en quoi un tel conflit engendrerait un résultat choquant. Quant au grief qu'ils tirent de la liberté économique (art. 27 Cst.), les recourants n'indiquent pas comment l'ordonnance entreprise affecterait le champ de protection de cette liberté fondamentale, alors même que le choix d'un prestataire de soins d'entrer dans le système sanitaire cantonal restreint d'emblée l'application de sa liberté économique (cf. arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 6.1), ni en quoi cette liberté se trouverait concrètement violée.
3.1.2 Quoi qu'il en soit, nul n'est besoin de trancher cette question. En tant que les recourants s'en prennent à l'équation selon laquelle le montant à la charge de l'assurance obligatoire des soins couvre l'ensemble des coûts des prestations des infirmiers et infirmières, leur grief pourra en effet faire l'objet d'un examen libre sous l'angle de la conformité de l'ordonnance litigieuse avec l'<ref-law> (cf. consid. 3.2 infra).
Pour le surplus, on ne peut, sous l'angle de l'arbitraire et au vu des arguments développés par les recourants, reprocher au Conseil d'Etat d'avoir adopté une ordonnance qui soit manifestement contraire à la loi cantonale d'application. En particulier, tel qu'il résulte des explications détaillées contenues dans la réponse et la duplique du gouvernement fribourgeois, l'ordonnance attaquée (cf. art. 1 al. 2) a tenu compte, au sens de l'art. 1 de la loi cantonale d'application, des données statistiques qui se trouvaient à sa disposition, en les soumettant à un examen de plausibilité.
En outre, il est certes vrai que le Message du 4 octobre 2010 du Conseil d'Etat au Grand Conseil fribourgeois accompagnant le projet de loi relève qu'aucune facturation aux patients du coût des soins non couvert par le tarif de l'assurance obligatoire des soins n'est prévue et que l'ensemble de ces coûts sera pris en charge par le canton et les communes; de même, il est exact que l'art. 4 al. 2 de la loi cantonale d'application mentionne explicitement les "coûts non pris en charge par l'assurance-maladie obligatoire", étant précisé que, selon les art. 2 et 3 al. 2 a contrario de la loi cantonale d'application, le canton de Fribourg a décidé que seules les prestations des établissements médico-sociaux (EMS) et celles des organisations de soins et d'aide à domicile sans mandat de prestations pourront être mises à la charge des résidents et des patients à hauteur de 20% au plus. Or, tous ces éléments se contentent d'instaurer le principe et les modalités qui seraient applicables dans l'hypothèse où les tarifs fixés par l'assurance-maladie obligatoire ne parviendraient pas à couvrir les frais de soins effectifs; cela ne signifie cependant pas encore que les frais de soins dépasseraient automatiquement la couverture tarifée par l'OPAS de sorte à requérir une prise en charge par l'Etat. Il n'existe partant aucune contradiction manifeste entre ces deux textes normatifs.
3.1.3 Il n'est pas inutile de souligner que l'Association cantonale est, contrairement à ce que prétendent les recourants, tenue de collaborer avec les autorités cantonales en vue de l'obtention d'indications probantes au sujet du coût des soins dans le canton de Fribourg.
Du point de vue procédural d'abord, la Cour de céans a déjà eu l'occasion de préciser que les parties pouvaient d'autant moins se dispenser de collaborer quand il s'agissait d'établir des faits qu'elles étaient mieux à même de connaître que l'autorité et qu'une procédure avait été ouverte à la demande des recourants et dans leur intérêt (cf., mutatis mutandis, arrêt 2C_1007/2011 du 12 mars 2012 consid. 4.4 et les références citées). Cette obligation de collaborer dans les limites du respect de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) peut notamment se déduire du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.; CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, Genève/Zurich/Bâle 2008, p. 102 N 283 ss). L'obtention de statistiques essentielles à la fixation correcte des coûts de santé peut également se fonder, par analogie, sur l'<ref-law>, qui instaure un devoir à la charge des fournisseurs de soins de communiquer aux autorités fédérales les données nécessaires à la surveillance de la bonne application de la LAMal; or, l'<ref-law>, qui règle la répartition du financement des soins pour maladie, impose aux cantons de régler le solde des frais non pris en charge par l'assureur ou par l'assuré; afin d'accomplir cette tâche et de tarifer leur participation aux frais, les cantons doivent pouvoir accéder aux données statistiques indispensables de la part des fournisseurs de soins.
En l'espèce, dans le processus qui a conduit à l'adoption de l'ordonnance querellée, de même que dans la procédure portant sur sa contestation judiciaire, l'Association cantonale était mieux placée que quiconque pour obtenir de ses membres les bases de calcul et autres renseignements chiffrés nécessaires à la fixation d'un coût cantonal moyen des soins pouvant être facturé par les infirmières et infirmiers; elle avait ainsi l'obligation d'épauler l'Etat de Fribourg dans ses démarches visant à obtenir des chiffres fiables lui permettant de tarifer les prestations des infirmières et des infirmiers. En l'occurrence toutefois, le document produit le 31 mars 2009, lors de l'élaboration du projet de loi cantonale d'application, relatif à la répartition des coûts complets des soins de longue durée pour les prestations d'aide et de soins à domicile, est insuffisant et émane apparemment de l'Association suisse des infirmières et infirmiers (ci-après: l'Association suisse) et non pas de l'Association cantonale. Le document du 22 juillet 2010 produit à l'appui du recours, établi par l'Association suisse, constitue une proposition au niveau fédéral, qui ne tient pas compte des particularités propres au canton de Fribourg. En outre, il ressort des différentes pièces du dossier qu'à l'opposé de l'Association cantonale, les associations des cantons de Zurich, Berne, Argovie, Tessin, Vaud et Neuchâtel ont calculé le coût moyen des soins de leurs membres, qui diffèrent d'un canton à l'autre, et ont pu évaluer le coût résiduel à la charge de la collectivité publique. Dans le canton de Neuchâtel, les indications ainsi fournies ont permis l'adoption, le 8 février 2012, d'un arrêté fixant les tarifs des soins de longue durée au sens de l'<ref-law> dispensés par les organisations privées de soins à domicile (RS/NE 821.121.31), de même que par les infirmiers et infirmières indépendant(e)s (RS/NE 821.121.33). On peine partant à cerner les raisons pour lesquelles l'Association cantonale fribourgeoise n'a pas fait preuve de la diligence manifestée par d'autres associations cantonales.
Force est ainsi de constater que c'est -, du moins partiellement, ce défaut pouvant être également reproché au canton -, en raison de l'absence de collaboration des recourants quant à l'établissement de données fiables (cf., à ce titre: arrêt K 9/00 du Tribunal fédéral des assurances du 24 avril 2003 consid. 6.3, in: RKUV 2003 KV n° 250 p. 216), que l'Etat de Fribourg a dû recourir à des statistiques générales à sa disposition en vue de fixer les tarifs applicables aux prestations des infirmières et infirmiers actifs dans le canton. S'il ne peut donc être exclu que les tarifs retenus par l'ordonnance cantonale ne reflètent pas (entièrement) la situation desdits professionnels, les éléments qui précèdent tendent néanmoins à invalider tout argument selon lequel l'acte attaqué serait grossièrement contraire à ladite situation, ainsi qu'à la loi cantonale d'application.
3.1.4 En conséquence, les griefs tirés de la contradiction manifeste entre l'ordonnance entreprise et la loi cantonale d'application sont mal fondés en tant qu'ils sont suffisamment motivés.
3.2 Il convient aussi d'examiner si l'ordonnance en cause viole l'<ref-law>, que concrétise d'ailleurs l'art. 4 de la loi cantonale d'application. Le Tribunal fédéral revoit librement cette question de droit fédéral (<ref-law>), tout en faisant preuve d'une certaine retenue au regard de la nature abstraite du recours qui lui a été déféré (cf. consid. 2.2 supra).
3.2.1 La Cour de céans a récemment interprété la portée de l'<ref-law> comme exigeant que l'éventuel montant résiduel des coûts des soins que ni l'assurance obligatoire des soins ni l'assuré ne remboursera doive être pris en charge par les collectivités publiques, soit par le canton ou, si ce dernier décide de les mettre (également) à contribution, par les communes (cf. arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.4, confirmé in: arrêt 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 4.2.3 et 4.2.6, destiné à la publication; arrêt 2C_864/2010 du 24 mars 2011 consid. 4.2). Le Tribunal fédéral a de plus jugé dans une affaire mettant en cause le financement d'EMS que l'<ref-law> ne s'opposait pas à une tarification des coûts des soins à charge des cantons; bien qu'ils soient tenus de veiller à une couverture de l'ensemble des coûts des soins effectifs, ces derniers pouvaient ainsi préférer une couverture globale à une prise en charge individualisée par prestataire de soins (cf. arrêts 2C_728/2011 précité, consid. 4.1 s.; 2C_727/2011 précité, consid. 6.3.1).
3.2.2 Il découle de ce qui précède que le canton qui ne prendrait pas entièrement à sa charge le coût résiduel, le cas échéant tarifé, des soins dispensés par les infirmières et infirmiers, violerait le droit social fédéral. Ceci dit, pour pouvoir retenir une telle incompatibilité du droit cantonal avec le droit fédéral, encore faudrait-il constater que les tarifs fixés à l'art. 7a al. 1 let. a à c OPAS, qu'incorpore par renvoi l'art. 1er al. 2 de l'ordonnance attaquée, ne suffisent pas à couvrir le coût effectif des prestations fournies par ces professionnels. Or, les éléments au dossier ne permettent pas, en l'état, de retenir univoquement une telle violation du droit fédéral, en particulier pour les motifs figurant ci-dessous.
3.2.3 Il résulte des travaux préparatoires relatifs au nouveau régime de financement des soins que l'Assemblée fédérale et le Conseil fédéral ont relevé que l'assurance-maladie obligatoire ne couvrait en réalité qu'une fraction des coûts de santé, en particulier pour les prestations fournies dans les EMS; l'<ref-law> a ainsi été adopté dans le but primordial de combler la lacune liée à la couverture des coûts qui avait été enregistrée sous le régime antérieur de l'assurance obligatoire des soins. Appelée de jure à couvrir la quasi-totalité des coûts, cette assurance sociale avait en effet fini par n'assumer plus que le 50 à 60% environ de cette charge. La différence était ainsi de facto répercutée sur les patients, les cantons et/ou les communes; en tant que les cantons mettaient à contribution les patients, les plus démunis d'entre eux étaient contraints à solliciter des prestations complémentaires, voire à s'adresser à l'assistance sociale (cf. les interventions des députés Fetz [BO CE 2006 644], Heberlein [BO CE 2006 645], Humbel Näf [BO CN 2007 1106 & 1118] et Maury Pasquier [BO CN 2007 1106 s.]). En introduisant l'<ref-law>, l'Assemblée fédérale a ainsi entendu garantir que les coûts des soins résiduels, à savoir l'intégralité des frais effectifs que ni l'assurance obligatoire des soins ni l'assuré ne prendraient à leur charge, soit assumée par les collectivités publiques (cf. arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.4). Force est partant de retenir qu'en fixant les tarifs pour les prestations dispensées en EMS (cf. <ref-law> cum art. 7 al. 1 let. c et al. 2 OPAS), le Conseil fédéral n'a, d'emblée, pas voulu que l'intégralité des frais de santé soit couverte par l'assurance-maladie obligatoire; il a au contraire prévu que le restant des coûts sera assumé par l'assuré et/ou par le canton ou la commune, dans le respect de l'<ref-law>.
La volonté du législateur de répartir la prise en charge des coûts des soins sans que les assureurs-maladie ne s'en trouvent mis davantage à contribution ensuite de l'entrée en vigueur du nouveau régime de financement des soins au 1er janvier 2011, est notamment manifestée dans la disposition transitoire de la modification du 13 juin 2008, aux termes de laquelle:
"al. 1 Le montant des contributions aux soins selon l'art. 25a al. 1 [LAMal] est fixé au départ de telle manière qu'il corresponde à l'ensemble des rémunérations pour les soins dispensés sous forme ambulatoire ou dans un établissement médico-social dans l'année précédant l'entrée en vigueur de la présente modification. Si cette règle ne peut pas être respectée la première année après l'entrée en vigueur de la présente modification, le Conseil fédéral procède aux adaptations nécessaires les années suivantes.
al. 2 Les tarifs et conventions tarifaires valables à l'entrée en vigueur de la présente modification seront alignés dans un délai de trois ans sur les contributions aux soins fixées par le Conseil fédéral. Les gouvernements cantonaux règlent l'adaptation" (RO 2009 3517, p. 3520).
Tel qu'il ressort du texte précité, ce status quo ante concerne également les soins dispensés sous forme ambulatoire et s'étend aussi aux tarifs et conventions tarifaires valables au 1er janvier 2011; ainsi, "la participation aux coûts des soins de base [a été] fixée de manière à laisser plus ou moins inchangée la charge pesant [auparavant] sur l'assurance-maladie avec les tarifs-cadres" (cf. FF 2005 1911, p. 1959 ch. 4.1.2). Or, avant l'entrée en vigueur du nouveau régime de financement des soins, les infirmières et les infirmiers, entendus au sens des art. 25 al. 2 let. a ch. 3 et 35 al. 2 let. e LAMal et <ref-law>, ne recevaient en principe aucune subvention de l'Etat; ils étaient en revanche déjà soumis à l'<ref-law> (protection tarifaire), de sorte à ne pas pouvoir exiger de rémunération plus élevée de leurs patients pour des prestations fournies en application de la LAMal. Par conséquent, et dès lors qu'il n'était pas possible de facturer des prestations additionnelles aux patients, les tarifs-cadres qui avaient été négociés entre Santésuisse et l'Association suisse des infirmières et infirmiers avant l'introduction du nouveau régime de financement légal (cf., à titre illustratif, <ref-ruling> consid. 1.3 p. 182 s., réponse de l'Etat de Fribourg, annexe n° 8) devaient, à l'opposé du régime de financement valant alors pour les EMS, veiller à ce que les tarifs fixés par les parties couvrent l'ensemble des frais de prestations effectifs dudit personnel soignant.
3.2.4 Comme indiqué ci-avant (consid. 3.2.3 supra), les tarifs fixés à l'art. 7a al. 1 let. a à c OPAS prennent appui sur les montants qui prévalaient avant l'entrée en vigueur de la réforme du financement des soins de santé. Ces tarifs sont sensiblement plus élevés que les tarifs prévus dans le domaine des EMS (<ref-law>). Hormis sur le point de détail lié à la conversion des unités de calcul servant à la tarification, les recourants admettent du reste que la nouvelle tarification selon l'<ref-law> reflète en large partie les tarifs conventionnels en vigueur en 2010; ils se contentent de déplorer un manque à gagner au motif que la "situation précédant l'entrée en vigueur du nouveau régime de financement des soins [aurait déjà été] précaire pour les infirmiers-ères indépendants-es qui ne voyaient pas les coûts de leurs soins couverts par les tarifs des assurances-maladies" (réplique du 7 novembre 2011, p. 5 s.).
Dans la mesure où des tarifs analogues ont été repris par la nouvelle législation fédérale, il y a donc présomption qu'en renvoyant aux montants figurant à l'art. 7a al. 1 let. a à c OPAS, l'ordonnance attaquée continue à couvrir les coûts des soins effectifs qui sont prodigués par les infirmières et les infirmiers. L'Etat de Fribourg pouvait ainsi de bonne foi, en particulier durant la période réglementée par la disposition transitoire susmentionnée et à défaut de disposer de données statistiques plus fiables, retenir que les prestations des infirmières et des infirmiers seraient entièrement couvertes par la tarification OPAS et qu'une participation complémentaire par le canton de Fribourg serait ainsi inutile.
3.2.5 Bien qu'il soit permis, dans le cadre du présent recours abstrait et en l'absence de données statistiques davantage fiables, de retenir la conformité de l'ordonnance querellée avec l'<ref-law>, des doutes importants subsistent néanmoins.
Tel qu'il ressort du tableau comparatif intitulé "Pflegevollkosten nach Kantonen" (état au 1er février 2012), qui se trouve annexé aux observations des recourants du 20 février 2012, la plupart des systèmes cantonaux prévoient que tant les patients que le canton et/ou les communes sont tenus de co-financer les prestations de soins à domicile. A titre exemplatif, l'art. 1er de l'arrêté neuchâtelois du 8 février 2012 fixant les tarifs des soins de longue durée au sens de l'article 25a LAMal dispensés par les infirmières et les infirmiers indépendant-e-s instaure une participation cantonale; sur la base de l'art. 17 de la Pflegegesetz du 27 septembre 2010 (RS/ZH 855.1), la Direction de la santé du canton de Zurich a fixé à 8 fr. par heure de prestations le coût excédant la tarification OPAS (circulaire du 14 octobre 2011, p. 6 ch. 5.5).
En outre, il ressort de certaines pièces confectionnées par l'Association suisse (cf. notamment l'annexe 2 intitulée "données collectées par sondage") qu'une part substantielle des frais totaux encourus par les infirmières et infirmiers serait liée au déplacement de ces professionnels au domicile des patients; or, ces coûts ne sont pas spécifiquement inclus dans le catalogue de prestations figurant à l'art. 7 al. 2 let. a à c OPAS, auquel l'<ref-law> renvoie. Sous réserve de l'exactitude de ces indications et en dépit de leur caractère actuellement incomplet, il peut en être inféré qu'en règle générale, le financement des coûts de santé des infirmières et infirmiers par le seul assureur-maladie est insuffisant pour couvrir l'intégralité des frais et qu'il faut partant mettre à contribution l'assuré et/ou les collectivités publiques. Cette nécessité semble de plus s'imposer au regard des prévisions fédérales, qui annoncent une hausse importante des coûts des soins à domicile d'ici à l'horizon 2030, sur laquelle la réforme du régime de financement des soins n'exerce qu'une influence modératrice (cf. FF 2005 1911, p. 1936 s. et 1958). L'éventuelle différence qui subsisterait, dans le canton de Fribourg, entre les frais pris en charge selon les tarifs de l'OPAS et les coûts effectifs ne se laisse toutefois pas déduire des considérants et données susnommés.
3.2.6 Au vu de ce qui précède, l'ordonnance cantonale entreprise et les tarifs que celle-ci fixe en faveur des infirmières et infirmiers ne violent pas a priori le droit social fédéral. Bien que des doutes de conformité existent, le caractère incomplet des données mises à disposition, la recherche d'une interprétation conforme au droit supérieur de l'acte cantonal considéré, de même que la retenue dont le Tribunal fédéral fait preuve en matière de recours abstraits conduisent ce dernier à laisser le bénéfice du doute à l'ordonnance entreprise.
Ce nonobstant, le caractère favorable de cette appréciation est de nature provisoire. D'une part, l'interprétation retenue dans le cadre du présent contrôle normatif abstrait ne préjuge en effet pas de l'issue d'un éventuel cas d'application concret, dûment étayé, qui serait ultérieurement porté devant le Tribunal fédéral (cf. consid. 2.2 supra). D'autre part, il est indispensable, au vu des indices de non-conformité susmentionnés, que l'Etat de Fribourg procède sans tarder, si nécessaire en obligeant l'Association cantonale à collaborer activement à ces tâches, à la collecte et à l'analyse de données complètes et fiables qui permettent d'établir le coût effectif des prestations fournies par les infirmières et infirmiers. Cela fait, il incombera aux autorités cantonales, dans l'hypothèse où la tarification selon l'OPAS s'avérerait insuffisante, d'adapter le mode de financement ainsi que la répartition des coûts de soins à l'aune de l'<ref-law>. A noter que cette solution concorde partiellement avec la position du Conseil d'Etat, lequel s'est dit "prêt à réexaminer le coût des soins et de l'adapter en conséquence", après avoir analysé les prestations et les recettes des infirmiers et infirmières indépendants réalisées sur les années à venir (réponse, p. 4).
Dans l'intervalle, le canton est invité à faire preuve, dans les limites de la législation en vigueur, de la flexibilité voulue, en recourant au besoin aux normes de droit transitoire et aux éventuelles possibilités d'accorder des dérogations; ce, afin de veiller à ce que les coûts effectifs des prestations fournies soient, globalement, couverts par les tarifs pratiqués actuellement.
3.2.7 Au vu des considérants et du contexte qui précèdent, l'ordonnance attaquée ne viole ni la loi cantonale d'application, ni l'<ref-law>. Les autorités fribourgeoises, avec le concours actif de l'Association cantonale, sont cependant invitées à recueillir sans délai toute information utile à l'établissement des coûts de soins effectifs pour la branche professionnelle visée, de manière à pouvoir soumettre l'ordonnance cantonale à un réexamen attentif et à pouvoir le cas échéant adapter la tarification des prestations de soins prodiguées par les infirmières et infirmiers.
4. Les recourants soutiennent également que les infirmiers et infirmières fribourgeois sont victimes d'une discrimination par rapport aux organisations d'aide et de soins à domicile dont le coût des soins devrait également correspondre aux montants fixés par l'<ref-law>, conformément à l'art. 1 al. 2 de l'ordonnance attaquée, alors qu'elles bénéficient en réalité des subventions prévues à l'art. 6 du règlement cantonal du 10 janvier 2006 sur l'aide et les soins à domicile (RASD/FR; RS/FR 823.11). Le coût résiduel des soins pour les infirmiers et infirmières n'étant pas pris en charge par les collectivités publiques, mais étant subventionné pour les organisations d'aide et de soins à domicile, les premiers doivent répercuter les coûts sur les patients, qui seront amenés à se tourner vers les secondes, qui ne leur réclament pas de participation financière. Cette restriction à la liberté de choix des patients constitue donc une entrave à la liberté économique des infirmiers et infirmières.
4.1 Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 172; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 135). La liberté économique englobe le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, en vertu duquel les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (concurrents directs) sont prohibées (arrêt 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1, in: SJ 2011 I 405). La liberté économique peut cependant être restreinte selon les conditions posées à l'art. 36 Cst. De plus, lorsqu'un prestataire de soins choisit d'entrer dans le système sanitaire étatique, sa liberté économique est notamment limitée par l'intérêt public de contrôler les coûts de la santé et par celui des patients à ne supporter que le coût des prestations qu'ils obtiennent, c'est-à-dire à bénéficier d'un traitement égal et non arbitraire de la part de prestataires partiellement financés par des fonds publics (cf. arrêt 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.1, non publié).
4.2 A supposer que l'inégalité de traitement dénoncée soit avérée - il n'est pas établi, en l'état, que les deux catégories de fournisseurs des soins dispensent des prestations identiques en termes quantitatifs et en termes d'obligation d'intervention -, elle ne résulterait pas, comme les recourants le laissent entendre, de l'adoption de l'art. 4 de l'ordonnance attaquée. En effet, cette disposition n'a apporté qu'une modification mineure à la teneur de l'art. 6 al. 3, 2e phr. RASD/FR en ce sens que le calcul de la subvention devait se fonder sur la somme des salaires et des charges sociales, frais de déplacement inclus, déduction faite des seules recettes issues de la facturation à la charge de l'assurance obligatoire des soins, alors que dans la version antérieure au 1er janvier 2011 de la disposition en cause, la déduction comprenait également les subventions fédérales, supprimées à compter du 1er janvier 2008. Le mode de calcul de la subvention n'a donc pas été modifié avec l'entrée en vigueur du nouveau régime de financement des soins. Il n'y a donc pas lieu d'annuler l'art. 4 de l'ordonnance attaquée.
Pour le surplus, le moyen des recourants tiré de la violation du principe de l'égalité de traitement est prématuré dès lors que le Conseil d'Etat devra revoir le coût et le financement des soins prodigués par les infirmiers et infirmières et déterminer la part de ce coût dépassant les montants pris en charge par l'assurance obligatoire des soins (cf. consid. 3.2.6 s. ci-dessus).
5. En conclusion, en tant qu'il est recevable, le recours constitutionnel subsidiaire, traité comme recours en matière de droit public, devra être rejeté dans le sens des considérants. Compte tenu de l'invitation adressée à l'Etat de Fribourg de soumettre au plus vite l'ordonnance querellée à un nouvel examen attentif et de l'adapter, le cas échéant, en fonction des données statistiques qu'il récoltera en vue de calculer les coûts de soins, il n'y a cependant pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 66 al. 1 et 4 LTF). Pour cette même raison, il sera également renoncé à allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours constitutionnel subsidiaire, traité comme recours en matière de droit public, est rejeté dans le sens des considérants.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants et au Conseil d'Etat du canton de Fribourg.
Lausanne, le 23 juin 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Chatton | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c124aba6-03fd-4c9b-baa8-31d2a9fcc0de', '0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', 'c3c0ea39-a575-419c-8db6-021f3c6c5d37', 'a5220382-6158-4edb-b88b-8d55f2cc9db9', '290d6b2d-8170-4f23-a1b7-3f7b37d71ace', '779915ad-fea1-47d8-8bb9-3aa541e3ad7c', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '18b7cd09-817f-47bc-a473-d16e9e27783d', 'e96de393-e671-4c68-9a30-817e797e308c', 'a5220382-6158-4edb-b88b-8d55f2cc9db9', 'e96de393-e671-4c68-9a30-817e797e308c', 'd36bcad0-8704-41c6-bc87-d88fe5bbbe27', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'a93bdaa8-f847-4886-a58c-2354262f9515', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', 'f2930b28-e481-464f-8064-6b3936c9c56a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', '4fce8cf8-6ec5-4c71-8eb8-df9b43bf6971', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '39c6fe9d-017f-49ab-9edf-a2e9704b1f19', 'e5c590b5-9b0a-400e-8fc2-f62461ed889e'] |
0f2bf783-f9bb-4612-9677-206374a16f33 | 2,009 | de | In Erwägung,
dass der Präsident des Bezirksgerichts Bischofszell mit Verfügung vom 15. September 2009 den Beschwerdeführer und dessen Ehefrau anwies, die 5.5-Zimmerwohnung an der D._strasse 72 in E._ bis spätestens Mittwoch, 30. September 2009, mittags 12 Uhr, zu räumen und in vertragsgemässem Zustand zurückzugeben;
dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau gegen diese Verfügung an das Obergericht des Kantons Thurgau rekurrierten, das mit Beschluss vom 2. Oktober 2009 das Rechtsmittel abwies;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 10. Oktober 2009 datierte Eingabe einreichte, aus der sich ergibt, dass er den Entscheid des Obergerichts vom 2. Oktober 2009 beim Bundesgericht anfechten will;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht innerhalb der Beschwerdefrist von <ref-law>, die am 9. November 2009 ablief, eine zweite, vom 8. November 2009 datierte Eingabe einreichte;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Eingaben des Beschwerdeführers vom 10. Oktober und 8. November 2009 diese Anforderungen offensichtlich nicht erfüllen, weshalb auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-law>);
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG); | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. November 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0f2cc2e0-676e-4aef-95b0-f190b62c69cb | 2,002 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da die Rückforderung paritätischer, von der Arbeitgeberfirma entrichteter Beiträge streitig ist, erscheint es fraglich, ob der Beschwerdeführer legitimiert ist, deren Rückzahlung in eigenem Namen geltend zu machen.
Diese Frage braucht indessen nicht näher geprüft zu werden, weil dem Begehren jedenfalls aus den nachstehenden Erwägungen klarerweise kein Erfolg beschieden sein kann.
2.- Wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat, könnte auf die Festsetzung der paritätischen Beiträge, die auf formell rechtskräftigen Verfügungen beruhen, nur unter den für eine Wiedererwägung geltenden Voraussetzungen (<ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b aa), zu welcher die Ausgleichskasse vom Gericht nicht verhalten werden kann (<ref-ruling> Erw. 2a), oder unter dem Titel der prozessualen Revision (<ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b) zurückgekommen werden. Entsprechend den Darlegungen des kantonalen Gerichts, auf welche in vollem Umfang verwiesen wird, sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Der Beschwerdeführer bringt auch im letztinstanzlichen Verfahren keine neuen Tatsachen oder Beweismittel vor, welche im Sinne einer sogenannten prozessualen Revision geeignet wären, zu einer von den ursprünglichen Beitragsverfügungen abweichenden rechtlichen Beurteilung zu führen. Vielmehr erschöpfen sich seine Ausführungen im Wesentlichen in einer Kritik am Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 17. Juli 2000 (C 100/00), mit welchem sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 1999 letztinstanzlich verneint wurde, weil er trotz Auflösung des Anstellungsverhältnisses mit der Firma X._ GmbH auf Ende 1998 seine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten hatte.
Dieses Urteil ist mit der Ausfällung in Rechtskraft erwachsen und kann im vorliegenden Verfahren nicht auf seine materielle Richtigkeit überprüft werden. Dass dieses Urteil nicht Anlass für eine prozessuale Revision bilden kann, hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt.
3.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 30. April 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6bdb18e3-caf3-44f5-aa16-0a2e7ea736f6'] | [] |
|
0f2d788d-c8dc-4a88-a128-42712d621b42 | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 17. Februar 2013 (Datum des Poststempels) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 19. Dezember 2012 (betreffend Anpassung der Altersrente an die Lohn- und Preisentwicklung), | in Erwägung,
dass sich die 18 Anträge und 25 Seiten umfassende Rechtsschrift praktisch in der Aneinanderreihung von Ungebührlichkeiten, Verunglimpfungen sowie Verbalinjurien gegenüber verschiedenen Personen erschöpft und daher nur als querulatorisch und somit unzulässig im Sinne von <ref-law> eingestuft werden kann,
dass darauf im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>), wobei die querulatorische Art der Prozessführung bei der Bemessung der Gerichtsgebühr zu berücksichtigen ist (<ref-law>), | erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. Februar 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Attinger | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0f2e157c-a34e-4eb6-af34-a34a111e6154 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die B._ AG ist eine Käsehandelsfirma. Die A._ AG ist eine Käserei, welche Emmentaler AOC produziert. Beide Gesellschaften sind Mitglieder des Vereins Emmentaler Switzerland.
Der Verein Emmentaler Switzerland ist eine Branchenorganisation im Sinn von Art. 8 LwG und "bezweckt, den Emmentaler AOC als traditionelle Schweizer Käsespezialität zu erhalten und fördert die wirtschaftliche und qualitativ hochstehende Herstellung und Reifung sowie den Verkauf" (Art. 2 Abs. 1 der Statuten in der Fassung vom 18. April 2008). Dazu koordiniert der Verein die Produktions- und Verkaufsmengen sowie die Verkaufs- und Preispolitik bis und mit Reifung (Art. 2 Abs. 3 der Statuten). Die Vereinsmitglieder setzen sich zusammen aus Milchproduzenten, Käseherstellern sowie Reifungs- und Handelsunternehmen (Art. 3 der Statuten).
B.
In den ersten Jahren nach der Gründung im Jahr 1997 kontrollierte der Verein die Produktionsmenge an Emmentaler Käse. Im Frühjahr 2001 wurde die Mengensteuerung aufgehoben und im Jahr 2006 wurde sie wieder eingeführt. Das Instrument blieb aber innerhalb des Vereins kontrovers, insbesondere weil die Händler ihren Umsatz gerne erhöht hätten. Im Jahr 2011 wurde die Mengenbindung (nach einer Anzeige an die WEKO) wieder abgeschafft, jedoch im Jahr 2012 erneut eingeführt. Auf Gesuch hin wurde sie vom Bundesrat im Jahr 2013 auch für Nichtmitglieder verbindlich erklärt.
Vorliegend interessiert die Periode vom Mai 2007 bis Oktober 2010. Die damalige Mengensteuerung war in einem vom Vereinsvorstand erlassenen und auf Art. 16 lit. d der Statuten beruhenden Reglement enthalten. Durch jährlichen Beschluss der Delegiertenversammlung wurden im Anhang 1 des Reglementes jeweils Einzelheiten zur Mengensteuerung festgehalten. Am 20. April 2007 beschloss die Delegiertenversammlung eine verbindliche Mengenregelung für die Produktion ab 1. Mai 2007. Weiter beschloss der Vorstand eine Abgabe von Fr. 2.--/kg auf allfälligen Überproduktionen.
Die A._ AG verzeichnete in den Produktionsjahren 2007/2008 bis 2009/2010 Qualitätsprobleme, wobei nicht alle und nicht die ganzen Käselaibe betroffen waren. Die Probleme kamen angeblich erst bei der Verarbeitung und Verpackung der Käselaibe durch die B._ AG und der Taxation durch die Kontrollkommission zum Vorschein. In der Folge schnitt die B._ AG die betroffenen Teile ab und führte diese Stücke als Käse der Klasse 2 in die Schmelzkäseproduktion. Die Teile, welche die qualitativen Anforderungen für Ware der Klasse 1 erfüllten, wurden verpackt und als Emmentaler AOC auf den Tafelkäse-Markt gebracht.
Zur Kompensation der Verluste schrieb die B._ AG der A._ AG die abgeschnittenen Mengen in Form von sog. "Gutgewicht" für den Folgemonat gut. Von der gesamten Käseproduktion der A._ AG in der hier interessierenden Periode Mai 2007 bis Oktober 2010 von total 1'584'926 kg wurden ihr insgesamt 166'500 kg gutgeschrieben. Die "Gutschrift" führte dazu, dass diese die entsprechende Menge Emmentaler AOC nachproduzieren konnte und auch nachproduziert hat. In den Gewichtsmeldungen bei den Einkaufsdaten zuhanden des Vereins meldete die B._ AG jeweils nur die Käsemenge nach Abzug der qualitätsbedingten Schneideverluste.
Im Zusammenhang mit einem Rekurs und einer anschliessenden Kontrollwägung vom 17. Februar 2011 kam das Vorgehen der beiden Firmen zum Vorschein. Diese kündigten Ende Februar 2011 ihre Mitgliedschaft beim Verein auf Ende April 2011, traten ihm per 1. Mai 2011 aber wieder bei, nachdem an der Delegiertenversammlung die Aufhebung der Mengensteuerung per 30. April 2011 beschlossen worden war.
C.
Mit Beschlüssen vom 16. Juni 2011 sanktionierte der Vereinsvorstand die falsche Mengenmeldung und die Nachproduktion betreffend die Periode Mai 2007 bis Oktober 2010, indem er gegenüber der B._ AG eine Konventionalstrafe von Fr. 100'000.-- und gegenüber der A._ AG eine Konventionalstrafe von Fr. 30'000.-- und eine Abgabe auf der Überproduktion (inkl. Nachproduktion) von Fr. 330'988.-- verhängte.
Dagegen reichten die beiden Firmen am 13. Oktober 2011 eine zivilrechtliche Klage ein, mit welcher sie verlangten, die betreffenden Beschlüsse des Vereinsvorstandes seien nichtig zu erklären; eventualiter verlangten sie die Aufhebung der Beschlüsse und subeventualiter die Herabsetzung der Konventionalstrafen auf Franken Null.
Mit Entscheid vom 3. September 2013 wies das Regionalgericht Bern- Mittelland die Klage ab.
Mit Entscheid vom 27. August 2014 setzte das Obergericht des Kantons Bern die gegen die B._ AG verhängte Konventionalstrafe auf Fr. 75'000.-- herab und wies die Klage im Übrigen ab.
D.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid haben die beiden Firmen am 8. Oktober 2015 eine Beschwerde an das Bundesgericht erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Nichtigerklärung der Beschlüsse des Vereinsvorstandes, eventualiter um deren Aufhebung, subeventualiter um Herabsetzung der Konventionalstrafen auf Franken Null. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1.
Angefochten ist eine kantonal letztinstanzlich beurteilte Zivilrechtsstreitigkeit mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert; die Beschwerde in Zivilsachen steht offen (Art. 72 Abs. 1, Abs. 74 Abs. 1 lit. b, Abs. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).
2.
Vorab geht es um die Frage, ob die Mengenbeschränkung gemäss Reglement in den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fällt; bejahendenfalls stellt sich die Anschlussfrage, ob dieses verletzt ist.
2.1. Im Urteil 4C.57/2006 vom 20. April 2006 E. 2.1 hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Verein Emmentaler Switzerland unter Hinweis auf die Literatur erwogen, die Förderung der Qualität und des Absatzes sowie die Anpassung der Produktion und des Angebots an die Erfordernisse des Marktes sei Sache der Organisationen der Produzenten und der entsprechenden Branchen (Art. 8 Abs. 1 LwG). Selbsthilfemassnahmen wie die Anpassung der Produktion seien daher grundsätzlich gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a KG vom Geltungsbereich des Kartellgesetzes ausgenommen.
Das Sekretariat der WEKO kam im Rahmen einer Vorabklärung am 7. Juni 2002 zum Schluss, dass der Verein Emmentaler Switzerland gestützt auf das LwG (Ausnahme nach Art. 3 KG) befugt sei, eine Mengensteuerung zu errichten (vgl. RPW 2002, S. 424 ff.). Diese Schlussfolgerungen des Sekretariates wurden von der WEKO in einem Gutachten vom 27. September 2004 (KAB 35) bestätigt; es sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber beabsichtigt habe, in diesem konkreten Bereich keinen Wettbewerb zuzulassen.
Demgegenüber hat das Sekretariat der WEKO mit Schreiben vom 1. Juli 2011 mitgeteilt, dass nach seiner Auffassung Mengenbeschränkungen in Bezug auf Emmentaler AOC und ähnliche Käse kartellrechtlich problematisch seien. Die WEKO kam in ihrem Gutachten vom 22. April 2013 (BAB 2) zum Schluss, der Verein sei ein Unternehmen im Sinn des Kartellgesetzes, auch wenn er selbst keiner wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehe. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 lit. a KG sei im Urteil 4C.57/2006 sehr grosszügig ausgelegt worden, Art. 8 Abs. 1 LwG sei kaum unter den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 lit. a KG zu subsumieren und ebenso wenig unter denjenigen von lit. b. Andererseits habe der Gesetzgeber in der Landwirtschaft die Planung von Produktion und Absatz in gewissen Fällen, aber nicht vollumfänglich den kartellrechtlichen Bestimmungen unterstellen wollen. Er habe deshalb Art. 8 LwG sehr pauschal formuliert und es sei im Einzelfall zu prüfen, ob eine Mengenbeschränkung wenigstens noch ein gewisses Mass an Wettbewerb zulasse. Gemäss Literatur seien Massnahmen von Branchenorganisationen zur Mengenbegrenzung und Qualitätskontrolle kartellrechtlich wohl nicht zu beanstanden, solange der Wettbewerb zwischen den verschiedenen Käsesorten spiele. Dies sei vorliegend der Fall. Der Anteil von Emmentaler AOC am in der Schweiz produzierten Hartkäse habe im Jahr 2010 bei ca. 39% gelegen. Angesichts dieses beschränkten Marktanteils und des Preisdrucks aufgrund von Importen aus dem Ausland könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Mengenregelung des Vereins dazu führe, dass der Wettbewerb im Hartkäsemarkt gänzlich verhindert werde. Diese gelte somit nicht als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinn von Art. 5 Abs. 1 und 3 KG.
Das Obergericht ist dem Gutachten der WEKO gefolgt und hat befunden, das Urteil 4C.57/2006, gemäss welchem die Mengensteuerung gar nicht erst unter das Kartellgesetz falle, lasse sich heute wohl nicht mehr vertreten, aber jedenfalls habe der Gesetzgeber im Bereich der Landwirtschaft eine gewisse "Selbsthilfe" zulassen wollen und damit Wettbewerbsbeschränkungen in Kauf genommen. Die in Art. 8 Abs. 1 LwG angesprochene Anpassung der Produktion an die Erfordernisse des Marktes durch die Branchenorganisationen enthalte zwangsläufig, dass diese den Mitgliedern Vorschriften zur Produktionsweise und Verkaufsmenge machen dürfe. Die Konsumenten dürften nicht unter hochgejagten Preisen leiden, hätten aber andererseits auch ein Interesse am längerfristigen Überleben der Käsesorte "Emmentaler". Wenn dafür eine Mengenbeschränkung (mit entsprechend höheren Preisen) strategisch nötig sei, so könne dies in Kauf genommen werden; das sei wohl auch die Logik, welche zu der sich auf Art. 9 LwG stützenden Allgemeinverbindlicherklärung der Mengenbeschränkung durch den Bundesrat geführt habe. Vorliegend sei der Hartkäsemarkt als relevanter Markt anzusehen. Angesichts des Produktionsanteils von Emmentaler AOC an den in der Schweiz produzierten Hartkäsen sowie angesichts des seit 2007 liberalisierten Käsemarktes, was zu einem Preisdruck aufgrund von Importen führe, verhindere die Mengensteuerung beim Emmentaler den Wettbewerb nicht gänzlich, so dass diese eine zu tolerierende Selbsthilfemassnahme und nicht eine unzulässige Wettbewerbsabrede darstelle.
2.2. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf <ref-ruling> und machen geltend, das Bundesgericht habe dort klarerweise die unter der geschützten Ursprungsbezeichnung kommerzialisierte Käsesorte als relevanten Markt definiert. Dies sei nicht nur aus Produzenten-, sondern auch aus Konsumentensicht richtig, weil die verschiedenen AOC-Hartkäsesorten aufgrund der Unterschiede in Geschmack und Konsistenz keineswegs substituierbar seien. Im Verein Emmentaler Switzerland seien in praktisch marktabschliessender Weise alle Unternehmen zusammengefasst, welche die geschützte Ursprungsbezeichnung Emmentaler AOC verwendeten. Es gehe deshalb nicht um eine tolerierbare Selbsthilfemassnahme und im Übrigen erlaube Art. 8 LwG keine beliebige Mengensteuerung; diese dürfe bloss bei nicht vorhersehbaren Störungen des Marktes eingesetzt werden. Vorliegend sei es aber um den Abbau von Überkapazitäten und damit um die Behebung eines strukturellen Mangels gegangen. Bei richtiger Definition des relevanten Marktes sei der Verein auf diesem beherrschend (Art. 4 Abs. 2 KG) und die beanstandete Verhaltensweise sei missbräuchlich (Art. 7 KG), was die Ansprüche gemäss Art. 12 KG nach sich ziehe. Daran ändere nichts, dass der Bundesrat mit Beschluss vom 7. Juni 2013 die Mengensteuerung allgemeinverbindlich erklärt habe, denn auch diese Verfügung könnte mit akzessorischer Normenkontrolle von allen Behörden einschliesslich der Zivilgerichte auf Vereinbarkeit mit höherem Recht überprüft werden. Mithin sei das Reglement betreffend die Mengensteuerung als nichtig im Sinn von Art. 19 und 20 OR anzusehen und könne deshalb keine Grundlage für die ausgesprochenen Sanktionen darstellen, welche folglich ihrerseits nichtig seien.
2.3. Ob von der Rechtsprechung gemäss Urteil 4C.57/2006 vom 20. April 2006 E. 2.1 abzuweichen wäre - was einen Meinungsaustausch mit der I. zivilrechtlichen Abteilung bedingen würde (Art. 23 Abs. 1 BGG) -, kann insofern offen gelassen werden, als unter der Hypothese, dass das Kartellgesetz grundsätzlich anwendbar sei, jedenfalls dem Gutachten der WEKO vom 22. Juli 2013 und den darauf abstellenden Ausführungen des Obergerichtes zu folgen wäre, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.
In Bezug auf den relevanten Markt ist zunächst festzuhalten, dass es in <ref-ruling> um etwas völlig anderes ging, nämlich darum, dass einem Produzenten in der Produktionszone der Appellation "L'Etivaz" trotz wiederholter Aufnahmegesuche der Zugang zu den beiden Kooperativen verweigert wurde, welche sich um die Lagerung und Reifung der betreffenden Käsesorte kümmerten, so dass es ihm nicht möglich war, seinen Käse unter der Ursprungsbezeichnung "L'Etivaz" zu vermarkten. Das Bundesgericht hat erwogen, dass der Markt des Endproduktes nicht mit dem Markt für eine zu dessen Herstellung notwendigen Dienstleistung verwechselt werden dürfe (E. 5.3 letzter Satz). Es gehe darum, dass einem Produzenten der Zugang zur Appellation "L'Etivaz" versperrt werde und er sein Produkt nicht entsprechend kommerzialisieren könne, obwohl er bei Erfüllung des betreffenden Pflichtenheftes ein Recht darauf habe; entsprechend müsse dort, wo einen Konkurrenten unzulässig der Zugang zu einer bestimmten Appellation versperrt werde, der relevante Markt notwendigerweise restriktiver definiert werden (E. 5.5 zweiter Absatz Mitte).
<ref-ruling> betrifft den Zugang zu einer Appellation für einen Produzenten des betreffenden Produktionsgebietes. Dass hier einzig die betreffende Appellation als relevanter Markt angesehen werden kann, ergibt sich aus der Natur der Sache. Dies hat mit dem relevanten Markt aus Sicht des Konsumenten nichts zu tun; für diesen ist irrelevant, ob zu der grösseren Anzahl von Produzenten, welche ihren Käse unter einer bestimmten Ursprungsbezeichnung wie "L'Etivaz AOP" oder "Emmentaler AOC" vermarkten, ein weiterer hinzutritt oder nicht.
Vorliegend geht es - unter der Hypothese der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes - um die Frage, welcher Markt im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung des Aussenwettbewerbes relevant ist. Hierfür kann auf Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 521.4) zurückgegriffen werden, wonach der sachlich relevante Markt alle Waren und Leistungen umfasst, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden. Gemäss dem Gutachten der WEKO vom 22. April 2013 wird der Käsemarkt von den Wettbewerbsbehörden klassischerweise in die fünf Produktionsgruppen Frischkäse, Weichkäse, Halbhartkäse, Hartkäse und Schmelzkäse unterteilt (Rz. 45), wobei auch andere Unterteilungen möglich sind (insb. Rz. 49) und ländertypische Unterschiede bei den Konsumentenpräferenzen zu anderen Abgrenzungen führen können (Rz. 50). Dass die typische Geschmacksrichtung einer Käsesorte innerhalb der (wie auch immer definierten) Produktionsgruppe variiert, kann nicht zu einer ausschliesslich sortenbezogenen Marktdefinition führen, wie sie den Beschwerdeführerinnen vorschwebt, denn es geht um Substituierbarkeit und Konkurrenz innerhalb einer bestimmten Produktionsgruppe. Die Ansicht der WEKO und des Obergerichtes, im vorliegend interessierenden Zusammenhang den Hartkäsemarkt als relevant anzusehen, erscheint sachgerecht.
Angesichts eines Marktanteils von rund 40% an der Inlandproduktion von Hartkäse und vor dem Hintergrund des grossen Preisdruckes aufgrund der Liberalisierung des Käsemarktes ist auch der Ansicht der WEKO (Gutachten Rz. 57) und des Obergerichts zu folgen, wonach trotz der Mengensteuerung beim Emmentaler weiterhin ein gewisser Wettbewerb im Hartkäsemarkt bestehe, so dass diese eine kartellrechtlich tolerierbare Selbsthilfemassnahme im Sinn von Art. 8 Abs. 1 LwG und nicht eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 und 3 KG darstelle. Dies bringt sinngemäss auch die Botschaft vom 29. Mai 2002 zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik (Agrarpolititk 2007) zum Ausdruck (vgl. BBl 2002 4762).
Zu erwähnen ist schliesslich, dass der Bundesrat die vorliegend interessierende Mengensteuerung als zulässig ansieht, ansonsten er diese nicht mit Allgemeinverbindlicherklärung auf die ausserhalb des Vereins stehenden Produzenten ausgedehnt hätte. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Allgemeinverbindlicherklärung gegen übergeordnetes Recht verstossen und deshalb nichtig sein soll. Entsprechend kann noch weniger von einer Unverbindlichkeit des Reglementes in Bezug auf die Vereinsmitglieder ausgegangen werden. Eine solche ergibt sich auch nicht daraus, dass die Massnahme aufgrund der unterschiedlichen Interessen der im Verein verbundenen Akteure vereinsintern umstritten und für verschiedene Zeitperioden in und ausser Kraft gesetzt worden ist.
3.
Die Beschwerdeführerinnen machen eine statutenwidrige Ungleichbehandlung mit anderen Vereinsmitgliedern geltend.
3.1. Im Einzelnen geht es um die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, wonach wegen Verstosses gegen das Reinheitsgebot sanktionierte Mitglieder aus dem Verein ausgetreten und später "zugunsten eines einheitlichen Marktauftritts" wieder aufgenommen worden seien, wobei sie sich zu einer fünfjährigen Mitgliedschaft bzw. einem Fünf-Jahres-Lizenzvertrag verpflichtet hätten und am Ende der Periode die Strafe nicht leisten müssten, wenn sie die Vereinbarung einhielten.
3.2. Das Obergericht erwog, es seien keine Beweismittel eingereicht worden, welche den Sachverhalt, insbesondere den Sanktionierungsgrund und die Höhe der Sanktion, für die anderen Aussenseiter nachweise. Aber selbst bei einem Nachweis würde kein vergleichbarer Sachverhalt vorliegen, weil gemäss dem Gutachten der WEKO vom April 2013 das Reinheitsgebot auf wackeligen Füssen stehe. Im Übrigen habe der Verein darauf hingewiesen, dass Sanktionen wegen Verletzung der Mengensteuerung stets konsequent durchgesetzt worden seien und deshalb gerade der Erlass einer diesbezüglichen Sanktion mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht zu vereinbaren wäre.
3.3. Im genannten Kontext geht es um die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung, welche offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sein muss, damit sie vom Bundesgericht aufgehoben oder geändert werden kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.5 S. 129 f.; <ref-ruling> E. 4.2 S. 234). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip; auf ungenügend substanziierte Rügen und rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 10.1 S. 445; <ref-ruling> E. 2.3 S. 266). Die Darlegung der Beschwerdeführerinnen ist, auch wenn ein einziges Mal das Wort "willkürlich" eingestreut wird, appellatorischer Natur, indem sie unter Zitierung ihrer kantonalen Eingaben ausführen, was das Obergericht richtigerweise alles hätte abklären und feststellen müssen. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst einräumen, ist nicht beweismässig erstellt, aus welchem Grund die ausgetretenen Mitglieder sanktioniert worden sind; sie berufen sich auf Aussagen des Vereins, wonach es um das Reinheitsgebot gegangen sei.
Im Übrigen würde es selbst bei als nachgewiesen erachtetem Sachverhalt um etwas anderes gehen. Zum einen stünde ein Verstoss gegen eine andere Regel zur Diskussion, welche nach den Aussagen des Obergerichts auf wackeligen Füssen steht. Zum anderen würde es - auch nach der Darstellung der Beschwerdeführerinnen - nicht um die Sanktionierung gehen, sondern um die Suspendierung des Vollzuges in Abhängigkeit von der Erfüllung speziell vereinbarter Pflichten während fünf Jahren. Im vorliegenden Fall bildet aber die Verhängung der Sanktion und nicht deren Suspendierung oder Erlass im Fall von mehrjährigem Wohlverhalten das Anfechtungsobjekt. Ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot würde deshalb selbst bei erwiesenem Sachverhalt mangels Vergleichbarkeit der beiden Konstellationen nicht bestehen.
4.
Gegenstand der Beschwerde bildet weiter die Frage, ob nur der als Tafelware vermarktete Emmentaler oder auch der in die Klassen 2 und 3 deklassierte Käse der Mengensteuerung unterliegt.
4.1. Das Obergericht hat, teilweise unter Verweis auf das erstinstanzliche Urteil, festgehalten, dass gemäss Anhang 1 lit. B Ziff. 6 ab der Version Produktionsjahr Mai 2008 - wobei es sich bei dieser Version nur um eine Verdeutlichung der bereits vorher gültigen Regelung handle - zur Produktionsmenge die "gesamte in einer Produktionsstätte hergestellte Menge Emmentaler AOC (inkl. Ortsreserve) sowie zu Klasse 2 oder 3 deklassierte Ware" gehört. Auch bei der Regulierung der Meldungen durch die Handelsfirma werde in Art. 4 Abs. 4 des Reglementes klar festgehalten, dass die Menge des eingekauften Käses jeweils monatlich zu melden sei, "aufgeteilt nach Qualitätsklasse 1 mit den Taxationsergebnissen, Klasse 2 und 3 sowie Ortsreserve". Sodann müsse die Verwertung des zu Klasse 2 und 3 deklassierten und zu Schmelzkäse verarbeiteten Käses gemäss Anhang L zum Kontrollhandbuch Ziff. 3.3 Abs. 1 letzter Satz schriftlich festgehalten und den Kontrollorganen belegt werden. Vor diesem Hintergrund greife die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, von der Mengenbeschränkung werde einzig der Tafelkäse erfasst, zu kurz. Das für die Mengensteuerung gewählte System setze bereits bei der Produktion und nicht erst beim Handel an. Bei der Festsetzung der Gesamtmenge werde mithin einberechnet, dass ein Teil des als Emmentaler AOC produzierten Käses nicht als Tafelware verkauft werde. Der Entscheid, auf der Stufe des Produzenten anzusetzen, werde ersichtlich namentlich bei den Preisbedingungen, welche auch für die Klasse 2 und 3 normiert würden. Die Zivilgerichte seien nicht zuständig, diese strategischen und von der Vereinsautonomie getragenen Entscheide zu hinterfragen. Immerhin erscheine das Konzept, auf der Stufe der Käserei anzusetzen, als sinnvoll, weil diese folglich aus finanziellen Gründen bemüht sei, von vornherein möglichst hochstehende Ware zu produzieren. Wäre immer erst nach der Klassierung bekannt, wie viel noch nachproduziert werden dürfe, wäre eine Planung nicht sinnvoll möglich. Insgesamt ergebe sich angesichts der klaren Regelung, dass sowohl die Nachproduktion durch die A._ AG als auch die Falschmeldung der B._ AG einen Reglementsverstoss darstellten.
4.2. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich vor Bundesgericht erneut darauf, dass die A._ AG nicht mehr Emmentaler AOC (nach-) produziert habe, als ihr insgesamt zugestanden sei, denn die deklassierte Menge sei der Schmelzkäseproduktion zugeführt worden. Das Vorgehen mit den Gutschriften sei branchenüblich gewesen und habe nicht gegen den wohlverstandenen Sinn des Mengenreglements verstossen, dessen alleiniges Ziel bei richtiger Auslegung der höhere Preis des Tafelkäses sei. Der Umstand, dass die freigegebene Produktionsmenge gemäss Anhang lit. B Ziff. 6 des Reglementes nicht nur Emmentaler AOC der Qualitätsklasse 1, sondern auch zur Klasse 2 und 3 deklassierten Käse erfassen soll, stehe im Widerspruch zu Sinn und Zweck der auf die Qualitätsklasse 1 ausgerichteten Regelung. Widersprüchliche Bestimmungen seien aber zu Ungunsten des Verfassers, also des Vereins auszulegen.
4.3. Aus den massgeblichen Reglementsbestimmungen geht deutlich hervor, dass sich die Mengensteuerung auf sämtliche Klassen bezog und die jeweiligen Mengen separat zu melden waren. Vor diesem Hintergrund fehlt es an einer Unklarheit, welche Anlass sein könnte, die betreffenden Bestimmungen contra stipulatorem auszulegen. Ebenso wenig bestehen Gründe, die Bestimmungen in dem von den Beschwerdeführerinnen gewünschten Sinn teleologisch zu reduzieren, macht doch bereits Art. 1 Abs. 1 des Reglementes klar, dass der Vorstand "die Gesamtproduktionsmenge" festlegen und nicht nur die als Tafelkäse vermarktete Menge steuern soll. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten im Übrigen nicht, dass aus diesem Grund für die Mengensteuerung auf der Stufe der Produktion und nicht auf derjenigen des Handels angesetzt wird. Ob diese Systemwahl - für welche es gemäss den kantonalen Erwägungen plausible Argumente gibt - eine sinnvolle Entscheidung ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
4.4. Das weitere Argument, die als "illegal" bezeichnete Menge des nachproduzierten Emmentaler AOC habe lediglich 0,18% der Gesamtproduktion der dem Verein angeschlossenen Mitglieder ausgemacht und sei deshalb vernachlässigbar, verfängt nicht. Würde man dieser Argumentation folgen, wären selbst massive Verstösse von Kleinproduzenten gewissermassen legitim. Sodann wäre der Verstoss eines Grossproduzenten, welcher eine bestimmte kleine Menge nachproduziert, identisch mit demjenigen eines Kleinproduzenten, welcher die gleiche Menge nachproduziert, welche bei ihm aber einen Grossteil der Produktion ausmacht; gemäss Art. 23 der Statuten bzw. Art. 15 des Reglementes richtet sich die Höhe der Konventionalstrafe aber u.a. nach der Intensität des Verschuldens. Im Übrigen leuchtet noch weniger ein, dass ein Verstoss angesichts der schweizweiten Gesamtproduktion sogar sanktionslos bleiben soll. Es geht hier um Fragen der Bemessung der Sanktion (dazu E. 7) und nicht um die Grundsatzfrage der Sanktionierung.
Nichts zur Sache tut schliesslich, ob die Interkantonale Zertifizierungsstelle OiC, welche das Vorgehen als "schwerwiegende Nicht-Konformität" bewertet hat, nur für die Einhaltung des Pflichtenhefts oder auch für die Mengenkontrolle zuständig ist. Der Vorstand als statutarische Sanktionsinstanz (Art. 23 Abs. 1 der Statuten und Art. 15 Abs. 1 des Reglementes) hat einen eigenständigen Beschluss gefasst, welcher das Objekt der auf Art. 75 ZGB gestützten Anfechtungsklage vor den Zivilgerichten bildet. In diesem Rahmen ist die Rechtsfrage zu entscheiden, ob der sanktionierende Beschluss gesetzes- oder statutenwidrig ist.
5.
Bestritten ist weiter die genügende statutarische Grundlage für die Auferlegung einer Konventionalstrafe und einer Abgabe für die Überproduktion.
5.1. Art. 23 Abs. 1 der Statuten und Art. 15 Abs. 1 des Reglementes in den unveränderten Fassungen 2007-2010 enthalten deckungsgleich die Androhung, dass bei Verstössen von Vereinsmitgliedern gegen die Statuten, das Reglement, das Pflichtenheft Emmentaler oder das Kontrollhandbuch und dessen Anhänge je nach Ausmass der festgestellten Widerhandlungen sowie nach Intensität (jedoch unabhängig vom Vorliegen und vom Nachweis) des Verschuldens eine Konventionalstrafe von mindestens Fr. 5'000.-- bis höchstens Fr. 100'000.-- ausgesprochen und der bewirkte finanzielle Vorteil zusätzlich zur Konventionalstrafe eingefordert wird.
Das Obergericht hat befunden, damit liege eine genügende statutarische bzw. reglementarische Grundlage für die Konventionalstrafe und die Abschöpfung der finanziellen Vorteile vor. Es könne offen bleiben, ob Vereinssanktionen verschuldensunabhängig ausgesprochen werden könnten, denn gemäss Art. 97 OR werde das Verschulden jedenfalls vermutet. Sodann hätten die Beschwerdeführerinnen die Gutgewichte transparent in den Einkaufsabrechnungen oder den Mulchenkarten aufgenommen, wenn sie nicht gewusst oder zumindest geahnt hätten, dass ihr Vorgehen reglementswidrig sei. Ein Verschulden würde im Übrigen nicht nur bei einer bewussten Umgehung der Vorschriften, sondern auch dann vorliegen, wenn der Verstoss bei pflichtgemässer Umsicht hätte festgestellt werden können.
Weiter hat das Obergericht festgehalten, dass die Überproduktion gemäss Beschlüssen des Vorstandes ab dem Produktionsjahr 2007/2008 mit Fr. 2.--/kg abgeschöpft wird, was sich aus einer Mitteilung in der ES-Press, Ausgabe 6/08, sowie aus den Schreiben zur quartalsweisen Produktionsfreigabe, den Abrechnungen und den Rechnungen ergebe. Der "Abschöpfungs-Preis" sei über die Jahre unverändert geblieben und den Beschwerdeführerinnen bekannt gewesen. Indem nicht auf die konkrete Gewinnmarge abgestellt bzw. die Betriebskosten nicht berücksichtigt, sondern die Höhe des erwirtschafteten Vorteils aufgrund von pauschalen Bruttomargenberechnungen festgelegt werde, sei die Gleichbehandlung der Vereinsmitglieder gewährleistet; das Vorgehen sei zweckmässig und im Übrigen auch verhältnismässig, betrage doch die Abschöpfung z.B. bei der Greyerzer-Überproduktion Fr. 5.--/kg.
5.2. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die ihnen auferlegten Konventionalstrafen und Abgaben hätten pönalen Charakter und stellten Vereinsstrafen dar, weshalb sie einer klaren statutarischen Grundlage bedürften, welche nicht gegeben sei. Der in Art. 23 der Statuten vorgesehene Strafrahmen sei viel zu weit und unbestimmt; er stelle eine Blankettnorm dar. Zudem würden die Statuten für die Bemessung in widersprüchlicher Weise festhalten, dass sich die Höhe u.a. nach dem Verschulden richte, dieses aber weder vorliegen noch nachgewiesen werden müsse. Sodann lege das Obergericht nicht dar, weshalb die in den Statuten zusätzlich zur Konventionalstrafe vorgesehene Abschöpfung den viel zu weiten Strafrahmen für die Konventionalstrafe genügend konkretisieren soll. Im Übrigen fehle es auch für die Abschöpfung wegen angeblicher Überproduktion an einer statutarischen oder reglementarischen Grundlage, beruhe diese Abgabe doch lediglich auf einem Beschluss des Vorstandes. Entgegen dem Obergericht genüge diesbezüglich Art. 16 der Statuten nicht als Ermächtigungsnorm. Schliesslich treffe beide Firmen kein Verschulden, weil sie ja gerade überzeugt gewesen seien, dass das seit Jahrzehnten praktizierte Vorgehen mit dem Sinn und Zweck des Mengenreglementes in Einklag gestanden habe; sie hätten das sog. "Gutgewicht" denn auch nie verheimlicht.
5.3. Wenn ein privater Verein zur Erreichung seines Zwecks Regeln und Bestimmungen aufstellt, denen sich seine Mitglieder unterwerfen, ist es grundsätzlich zulässig, dass er Sanktionen vorsieht, um die Verpflichtungen der Mitglieder abzusichern (Urteil 4P.240/2006 vom 5. Januar 2007 E. 4.2). Ist als Sanktion die Verhängung einer Geldleistung vorgesehen, wird teils von "Konventionalstrafe", teils von "Vereinsstrafe" gesprochen. Wesentlich ist, dass es sich dabei um Sanktionen privatrechtlicher Natur handelt und sie der richterlichen Herabsetzung gemäss Art. 163 OR unterliegen (<ref-ruling> E. 3b S. 133; RIEMER, Berner Kommentar, N. 224 ff. zu Art. 70 ZGB; HEINI/ Scherrer, Basler Kommentar, N. 18 ff. zu Art. 70 ZGB; Heini/ Portmann, Das schweizerische Vereinsrecht, SPR II/5, Rz. 316 f.; BERETTA, Wirtschaftliche Vereine in der Schweiz, Diss. Basel 2001, S. 161). Solche Sanktionen bedürfen einer klaren statutarischen Grundlage ( RIEMER, a.a.O., N. 210 zu Art. 70 ZGB; HEINI/SCHERRER, a.a.O., N. 22 zu Art. 70 ZGB).
Vorliegend sind die verhängten Sanktionen in Art. 23 der Statuten vorgesehen. Ebenfalls vorgesehen sind sie in Art. 15 des Reglementes über die Mengensteuerung, zu dessen Erlass Art. 16 lit. d der Statuten den Vereinsvorstand ausdrücklich ermächtigt. Ob der Bussenrahmen in der statutarischen bzw. reglementarischen Grundlage ausdrücklich aufgeführt sein muss (dazu BGE 57 I 200 E. 3 S. 204; Riemer, a.a.O., N. 230 zu Art. 70 ZGB), kann offen bleiben, weil der Rahmen für die Konventionalstrafe vorliegend so oder anders genügend abgesteckt ist: Sie beträgt mindestens Fr. 5'000.-- und höchstens Fr. 100'000.--; sodann werden auch Kriterien für die Bemessung innerhalb dieses Rahmens genannt, nämlich das Ausmass der Widerhandlung und die Intensität des Verschuldens, soweit ein solches vorliegt. Die Vereinsmitglieder konnten mithin ermessen, was ihnen bei einer Pflichtverletzung drohen würde.
5.4. Die Frage des Wissens der Beschwerdeführerinnen betrifft den Sachverhalt. Sie behaupten in appellatorischer Weise, nichts vom Reglementsverstoss gewusst und die "Gutgewichte" nie verheimlicht zu haben, ohne in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Willkürverbots anzurufen und mit substanziierten Rügen aufzuzeigen, inwiefern das Obergericht mit den gegenteiligen Feststellungen in Willkür verfallen sein soll. Auf die Vorbringen ist mithin nicht einzutreten (vgl. E. 3.2) und für das bundesgerichtliche Verfahren ist gemäss Art. 105 Abs. 1 BGG die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung des Obergerichts massgeblich, dass die Beschwerdeführerinnen bewusst gegen die relevanten Vorschriften verstossen haben oder jedenfalls um diese Vorschriften hätten wissen müssen und sie pflichtwidrig nicht beachtet haben. Die (in E. 4.1 aufgeführten) Vorschriften sind denn auch klar und können einer seit Jahrzehnten tätigen Käsehandelsfirma unmöglich verborgen geblieben sein.
5.5. Nicht zu folgen ist ferner dem Einwand, die Statuten würden erst ab dem Produktionsjahr 2008/2009 explizit festhalten, dass auch die Ortsreserve sowie die zu Klasse 2 und 3 deklassierte Ware zur Produktionsmenge gehörten. Beide kantonalen Instanzen haben befunden, dass es sich lediglich um die Präzisierung einer bereits vorher und mithin auch für das Produktionsjahr 2007/2008 gültige Regelung gehandelt habe. Dies ist eine Sachverhaltsfeststellung, welche die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Willkürrüge, sondern lediglich mit einer appellatorischen Gegenbehauptung anfechten.
5.6. Eine genügende Grundlage besteht auch für die Abschöpfung von Fr. 2.--/kg Überproduktion. Die Einforderung finanzieller Vorteile zusätzlich zur Konventionalstrafe ist als Sanktion direkt in Art. 23 Abs. 1 der Statuten festgelegt. Sodann ermächtigt Art. 16 lit. d der Statuten den Vorstand, Reglemente zu erlassen, insbesondere bezüglich der Mengensteuerung. Der Beschluss des Vorstandes, die Abschöpfung auf Fr. 2.--/kg Überproduktion festzulegen, vermag sich somit auf eine Delegationsnorm zu stützen. Das Obergericht hat weiter - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG), zumal diesbezüglich keine Willkürrügen erhoben worden sind - die Sachverhaltsfeststellung getroffen, dass die Beschlüsse des Vorstandes über den "Abschöpfungs-Preis" in der ES-Press 6/08, in den Schreiben zur quartalsweisen Produktionsfreigabe, den Abrechnungen und den Rechnungen festgehalten worden seien, belegt erstmals für den 20. Juni 2007 betreffend Mai bis August 2007 und sodann periodisch bis zum 27. August 2010 betreffend Februar bis April 2010. Somit war die Höhe der Abschöpfung den Vereinsmitgliedern zur Kenntnis gebracht worden. Das Obergericht hat denn auch die - ebenfalls nicht mit Willkürrügen angefochtene - Feststellung getroffen, dass den Beschwerdeführerinnen die Regelung bekannt gewesen sei.
6.
Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, dass sie keine Gelegenheit erhalten hätten, den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen, obwohl sie erklärt hätten, in Zukunft allfällige nachträglich auftauchenden Qualitätsprobleme nicht mehr über "Gutgewichte", sondern durch Minderproduktion zu kompensieren. Die A._ AG habe im Jahr 2011 denn auch tatsächlich 180 Tonnen weniger Emmentaler AOC Tafelware produziert als ihr zugeteilt worden sei und damit die ihr vorgeworfene Überproduktion mehr als kompensiert.
Diese Ausführungen zielen auf den in Art. 23 Abs. 1 der Statuten und in Art. 15 Abs. 1 des Reglementes aufgeführten Vorbehalt, dass die Sache als erledigt gelte, wenn der rechtmässige Zustand innerhalb einer durch den Verein angesetzten Frist wiederhergestellt werde. Das Obergericht hat befunden, dass zwischen den Falschmeldungen einerseits und der Nachproduktion andererseits zu unterscheiden sei. Die Falschmeldungen liessen sich per se nicht rückgängig machen, weshalb das Versprechen künftigen Wohlverhaltens keine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes darstellen könne. Was sodann die Überproduktion anbelange, sei eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ebenfalls nicht möglich, weil die Steuerung der Produktion periodengerecht erfolgen müsse, was bei einer erst Jahre später erfolgenden Kompensation nicht der Fall sei.
Diese Sichtweise, wie sie bereits von der ersten Instanz vertreten worden ist, erscheint sachgerecht. Die fehlerhafte Gewichtsmeldung verstösst gegen Art. 4 Abs. 4 des Reglements; die Nachproduktion ist ein Verstoss gegen die Mengensteuerung gemäss Anhang 1 lit. B Ziff. 6 des Reglements (bzw. lit. B Ziff. 8 in den späteren Anhängen). Meldung wie Produktion müssen periodengerecht erfolgen, anders ist eine Steuerung gar nicht möglich. Das erst nach Jahren des anhaltenden Verstosses erfolgende Versprechen, sich in Zukunft an die Vorschriften zu halten, ist deshalb nicht geeignet, rückwirkend den rechtmässigen Zustand in Bezug auf die Meldung oder die Produktion und damit die Steuerungsmöglichkeit für die vergangenen Perioden wiederherzustellen.
7.
Beschwerdethema ist schliesslich die Frage der Höhe bzw. der Herabsetzung der Konventionalstrafen.
7.1. Das Obergericht hat befunden, dass angesichts der mehrjährigen Dauer, der systematisch angelegten Umgehung der relevanten Regelungen und der beachtlichen Menge von 165 t an falsch gemeldetem und nachproduziertem Käse ein enormer und einzigartiger Regelverstoss erfolgt sei. Spezifisch für die B._ AG hat es erwogen, dass die Firma mit C._ ein Vorstandsmitglied gestellt habe, welches über die Zielsetzungen des Vereins und die Funktionsweise der reglementarischen Steuerungs- und Kontrollmechanismen bestens habe orientiert sein müssen. Er habe in der Parteibefragung auch zugegeben, den Käsereien geraten zu haben, die Qualitätsmängel mit Gutgewichten zu kompensieren. Die Firma sei mithin Anstifterin zu den Regelwidrigkeiten gewesen und es sei von einem vorsätzlichen Handeln auszugehen. Trotz der Einmaligkeit der Vorfälle sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich beim Betrag von Fr. 100'000.-- um das Maximum des Sanktionsrahmens handle und noch schlimmere Verstösse denkbar wären, weshalb eine gewisse Herabsetzung der Konventionalstrafe auf Fr. 75'000.-- vorzunehmen sei. Spezifisch mit Bezug auf die A._ AG hat das Obergericht erwogen, dass auch diese jegliche Einsicht in ihr Verhaltensunrecht vermissen lasse. Andererseits sei davon auszugehen, dass die Idee mit den "Gutgewichten" nicht von ihr stamme. Zudem werde bei ihr im Unterschied zur B._ AG der finanzielle Vorteil abgeschöpft, weshalb die Konventionalstrafe deutlich tiefer anzusetzen sei. Unter Würdigung der genannten Umstände erscheine der vom Vorstand festgelegte Betrag von Fr. 30'000.-- angemessen.
7.2. Soweit die Beschwerdeführerinnen die bereits erwähnten und im Widerspruch zu den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid stehenden Sachverhaltsvorbringen wiederholen (sie seien sich eines Verstosses gegen die Mengensteuerung gar nicht bewusst gewesen; es liege eine rückwirkende Sanktionierung vor), ohne diesbezüglich Willkürrügen zu erheben, sind sie nicht zu hören.
Angesichts der - mangels tauglicher Willkürrügen - für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass es sich um vorsätzliche Verstösse handelte, ist das rechtliche Vorbringen, Vereinsstrafen dürften nur verschuldensabhängig erfolgen, gegenstandslos.
Kein Argument kann sodann sein, dass die Nachproduktion insgesamt nur 0,18% der schweizerischen Gesamtproduktion an Emmentaler entsprochen habe. Die falsch deklarierte und unerlaubt nachproduzierte Menge von 165 t ist absolut gesehen beachtlich und machte über 10% der Produktion der A._ AG während des interessierenden Zeitraumes aus, weshalb es sich um einen schwerwiegenden Verstoss und nicht um eine Bagatelle handelt.
Insgesamt erscheinen die oberinstanzlichen Ausführungen zutreffend und besteht kein Anlass, korrigierend in das Ergebnis einzugreifen.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind folglich den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenseite ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Mai 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6d4c23df-f234-4c1c-811d-7af722547edf', '6d4c23df-f234-4c1c-811d-7af722547edf', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '93adefac-ec73-478a-b215-da93b0edb413'] | [] |
0f2f527d-2ea0-4621-bb8e-97f29261b08d | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 6. Januar 2009 des Obergerichts des Kantons Bern,
in die - die Gesuche des Beschwerdeführers um Ratenzahlungen und um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abweisende - Verfügung vom 9. Februar 2009 des Bundesgerichts samt Aufforderung an den Beschwerdeführer zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'000.--,
in die Mitteilung der Bundesgerichtskasse, wonach der Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt worden ist, | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer die Beschwerde dem Bundesgericht am 1. Februar 2009 und damit nach Ablauf (Freitag, den 23. Januar 2009) der Beschwerdefrist von 10 Tagen (<ref-law>) seit der am 13. Januar 2009 erfolgten Eröffnung des Entscheids vom 6. Januar 2009 des Obergerichts des Kantons Bern eingereicht hat,
dass auf die verspätete und damit offensichtlich unzulässige Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass auf die Beschwerde im Übrigen auch mangels genügender Begründung (Art. 42 Abs. 2, 106 Abs. 2 BGG) nicht einzutreten wäre,
dass der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass die Abteilungspräsidentin den im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> ergehenden Entscheid fällt, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Februar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0f2fa44b-e50c-49fd-b51e-f2c752ee23e7 | 2,014 | fr | Faits:
A.
A._, né en 1959, a bénéficié d'une demi-rente de l'assurance-invalidité, laquelle a été supprimée à partir du 1 er janvier 2001 par voie de révision (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 21 juillet 2005, I 298/04).
Le 16 avril 2007, A._ a présenté une nouvelle demande de prestations, sur laquelle l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI) a refusé d'entrer en matière par décision du 12 mars 2009. La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé cette décision par jugement du 28 mai 2010.
Entre-temps, le 16 décembre 2009, A._ a déposé une nouvelle demande de prestations. Dans un projet de décision du 9 juin 2011, l'office AI lui a fait savoir qu'il envisageait de ne pas entrer en matière sur sa demande. L'assuré a produit un certificat du docteur B._, du 7 juillet 2011, à propos duquel le docteur C._ du SMR s'est exprimé le 21 juillet 2011. Par décision du 10 janvier 2012, l'office AI n'est pas entré en matière sur la demande du 16 décembre 2009.
B.
A._ a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton de Vaud, en concluant à ce que l'office AI fût invité à entrer en matière sur sa nouvelle demande. Il a versé au dossier un certificat du docteur B._ du 4 février 2012.
Par jugement du 18 novembre 2013, la Cour des assurances sociales a rejeté le recours.
C.
A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant au renvoi de la cause pour nouvelle décision. | Considérant en droit:
1.
Le mémoire de recours est constitué de deux parties. Dans la première (pages 1 à 3), le recourant rappelle les faits essentiels qui ont abouti au jugement attaqué du 18 novembre 2013. Dans la seconde partie (pages 4 à 6), il expose les motifs qui l'amènent à recourir contre ce jugement. Le recourant invoque une violation du droit fédéral au sens de l'<ref-law>, y compris par la constatation inexacte et incomplète des faits pertinents selon l'<ref-law>, l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. et la violation de son droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst.
En pages 4 à 6 de son mémoire, le recourant reprend toutefois quasiment mot pour mot l'argumentation qu'il avait développée le 10 février 2012 dans son recours cantonal (III. Moyens, B. Modification de la situation, pages 7 à 10). Il conclut son exposé en déclarant qu'il est totalement arbitraire que le Tribunal cantonal ait rejeté son recours en estimant qu'il n'avait pas rendu plausible l'aggravation de son état de santé; par ailleurs que cette autorité aurait violé son droit d'être entendu en ne tenant pas compte des pièces produites postérieurement à la décision attaquée (p. 6).
2.
2.1. Conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, les motifs que doit contenir tout mémoire de recours doivent exposer succinctement en quoi l'arrêt attaqué viole le droit fédéral. Il doit exister un lien entre la motivation et la décision attaquée (arrêt 4A_72/2007 du 22 août 2007 consid. 4.1.1). Lorsque le mémoire de recours consiste à reprendre devant le Tribunal fédéral, mot pour mot, la même motivation que celle présentée devant l'instance inférieure, un tel lien n'existe pas et le recours est inadmissible sous l'angle de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 246 s.; arrêts 1C_257/2013 du 13 janvier 2014 consid. 3.1, 9C_814/2011 du 27 janvier 2012).
2.2. A l'examen du dossier, les premiers juges ont considéré qu'aucun rapport médical ne rendait plausible une modification de l'état de santé du recourant depuis la décision de l'intimé du 12 mars 2009. Ils ont dès lors admis que ce dernier était fondé, sur la base des indications médicales qui lui avaient été transmises, à refuser d'entrer en matière sur la nouvelle demande de prestations.
Dans son discours, le recourant ne répond pas à la motivation retenue par la juridiction de recours de première instance. Si l'on peut inférer du mémoire de recours que le recourant n'est pas d'accord avec le refus d'entrer en matière (cf. art. 87 al. 2 et 3 RAI), il ne présente cependant aucune nouvelle argumentation dont le Tribunal fédéral pourrait déduire en quoi les constatations des premiers juges seraient manifestement inexactes (au sens de l'<ref-law>), ni en quoi l'acte attaqué serait contraire au droit.
Par ailleurs, la juridiction cantonale a indiqué les raisons pour lesquelles le rapport du docteur B._ du 4 février 2012, postérieur à la décision administrative du 10 janvier 2012, ne pouvait pas être pris en considération pour en examiner la légalité. Or sur ce point, le recourant n'expose pas davantage, même succinctement, en quoi les juges cantonaux auraient violé le droit fédéral et singulièrement son droit d'être entendu (p. 6 du recours).
3.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr. sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 1 er mai 2014
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
Le Greffier: Berthoud | CH_BGer_009 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0f2fbe77-9696-4e42-a6dd-9c4a6b75e5ae | 2,015 | fr | Faits :
A.
A.a. A._ est une association de droit suisse sans but lucratif qui vise à favoriser et à promouvoir le rôle participatif des enfants dans le cadre de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant. L'un de ses programmes consiste, en particulier, à collecter des jeux et jouets usés des enfants scolarisés du canton, à les réparer et à les redistribuer en état à des enfants en situation vulnérable. Son coordinateur et membre du comité de direction est B._.
En 1996, A._ a projeté d'organiser, en partenariat avec des établissements scolaires, un atelier de valorisation de jouets usés destiné à permettre la réinsertion de personnes en voie d'exclusion socio-professionnelle. B._ s'est adressé à l'État de Genève en vue de trouver un local adapté tant aux activités du futur atelier qu'à la situation financière précaire de l'association.
A.b. Le 6 décembre 1996, l'Etat de Genève en tant que propriétaire, représenté par le Département des travaux publics et de l'énergie, Direction des bâtiments, Service de la gérance, et A._ en tant que bénéficiaire ont conclu une convention intitulée " convention de mise à disposition ", portant sur un local n° 51 (de 106 m2, avec sanitaire et lavabo) situé au sous-sol du bâtiment de l'Ecole C._, à X._.
Le local était destiné à des activités de contrôle, de réparation et de conditionnement du matériel ludique usé, à l'exclusion de toute autre activité.
La mise à disposition du local a été consentie à titre gratuit moyennant le versement d'un montant annuel forfaitaire pour les charges de 1'800 fr.
Ladite convention a été conclue pour une durée d'un an et un mois, soit du 1er décembre 1996 au 31 décembre 1997, et se renouvelait tacitement d'année en année, sauf dénonciation écrite trois mois avant l'échéance. Elle pouvait être résiliée de manière anticipée en cas de non-paiement des frais, d'inobservation de l'une quelconque de ses clauses ou de dissolution du groupement.
Son art. 16 rendait applicable, sous réserve de stipulations contraires de la convention, " les Règles et usages locatifs (en vigueur) dans le canton de Genève ... les dispositions du Code fédéral des obligations s'appliqu (ant) dans la mesure où la présente convention et son annexe n'en dispos (aient) pas autrement ".
A.c. Par un avenant du 4 novembre 2003, un local supplémentaire n° 52 a été mis à disposition de A._ par l'Etat de Genève. Le montant annuel des charges forfaitaires a ainsi été porté à 2'640 fr. Toutes les autres clauses et conditions de la convention demeuraient inchangées.
A.d. Le projet d'atelier n'a pu être mis sur pied qu'en l'an 2000, à la suite de l'obtention d'un soutien de la part du Conseil d'État genevois. L'association, qui emploie des personnes au bénéfice du revenu minimum cantonal d'aide sociale pour chômeurs en fin de droits en partenariat avec l'Hospice général, a bénéficié de la prise en charge du salaire de la personne d'encadrement par l'Office cantonal de l'emploi, d'une aide unique de 30'000 fr. de la Loterie à numéro ainsi que d'une subvention de 36'000 fr. du Département de l'économie pour assurer les frais de fonctionnement de l'atelier; cette subvention n'était accordée que pour une année, A._ devant être capable de s'autofinancer à l'avenir.
Le salaire de la personne d'encadrement (7'250 fr. par mois) a été payé de 2001 à juillet 2004. A._ a encore reçu un montant de 50'000 fr. du Conseil d'État en 2005-2006. Par la suite, elle n'a plus reçu de subventions.
A.e. Il résulte de l'administration des preuves que l'Etat de Genève a refusé son soutien à partir de juillet 2004, dès lors que A._ n'était pas parvenue à fournir une part d'autofinancement, condition pour obtenir un contrat de prestation.
L'Hospice général a lui aussi résilié sa convention de collaboration avec A._, dès lors que son directeur était lui-même bénéficiaire des prestations de l'hospice. Les personnes qui travaillaient pour A._ ont été informées que leur activité au sein de cette association ne serait plus considérée comme une contre-prestation du revenu minimum cantonal d'aide sociale.
A._ a continué d'alimenter jusqu'en 2012 les centres d'action sociale en jouets, qui étaient destinés aux enfants de personnes qui venaient consulter.
B.
B.a. Le 15 juillet 2008, l'Etat de Genève a mis A._ en demeure de payer le montant d'arriérés de charges de 4'400 fr. d'ici au 31 août 2008 au plus tard, sous la menace de résilier la convention de mise à disposition.
Faute de paiement dans le délai imparti, l'Etat de Genève, par courrier du 22 octobre 2008, a résilié la convention de mise à disposition pour le 31 décembre 2008.
Le 14 septembre 2009, l'Etat de Genève a ouvert contre A._ devant le Tribunal de première instance une action en revendication des locaux et en paiement de 5'500 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 30 juin 2009.
Par jugement du 1er juin 2011 rendu sur partie, le Tribunal de première instance s'est déclaré compétent à raison de la matière pour trancher l'action introduite par l'Etat de Genève.
Statuant par arrêt du 24 février 2012 sur appel de A._, qui soutenait que le contrat qui liait les parties ressortissait au droit public,
la Cour de justice du canton de Genève a considéré qu'elles n'étaient pas liées par un contrat de prêt, que la convention de mise à disposition devait être qualifiée de contrat de bail et que le Tribunal de première instance n'était donc pas compétent.
Sur renvoi, le Tribunal de première instance, par jugement du 9 novembre 2012, s'est déclaré incompétent.
B.b. De son côté, A._ a fait notifier à l'Etat de Genève trois commandements de payer: le 25 juin 2010 pour les montants de 464'750 fr. et 148'684 fr. 75, le 9 août 2011 pour les montants de 601'750 fr. et 148'684 fr. 75 et le 28 août 2011 pour les montants de 703'250 fr. et 148'684 fr. 75, au titre de salaires impayés de l'encadrement socio-professionnel, ainsi que du solde impayé de la rubrique D._ de l'Office cantonal de l'emploi.
C.
C.a. L'Etat de Genève a procédé à une nouvelle mise en demeure de A._ le 16 mars 2012, la menaçant de résiliation selon l'<ref-law> en cas de non-paiement de l'arriéré de 11'440 fr. (pour la période du 1er décembre 2007 au 31 mars 2012).
Faute de paiement, l'Etat de Genève, le 14 mai 2012, a résilié le bail au moyen de la formule officielle pour le 30 juin 2012.
C.b. A._ (demanderesse) a ouvert action en contestation de la résiliation du bail par requête adressée à la Commission de conciliation en matière de baux et loyers de Genève le 19 juin 2012, puis ensuite de l'échec de la conciliation, par demande au Tribunal des baux et loyers du canton de Genève le 22 mars 2013. Elle a conclu principalement à la constatation de ce que la convention est un contrat de droit administratif qui n'est pas de la compétence ratione materiae du Tribunal des baux et loyers; subsidiairement, elle a conclu à l'annulation de la résiliation du bail et invoqué la compensation avec des sommes que l'Etat de Genève (défendeur) lui devrait.
En dernier lieu, le défendeur a conclu principalement à la validité de la résiliation et, à titre reconventionnel, a demandé l'évacuation de la demanderesse et la condamnation de celle-ci à lui payer les arriérés de charges de 13'200 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mai 2013. Pour le défendeur, les charges n'ont pas été payées en 2008, 2010, 2011 et 2012, douze mensualités ayant été versées en 2009 et imputées par lui sur les mensualités les plus anciennes.
A._ a admis que le montant dû à titre de charges est de 11'440 fr.
Par jugement du 13 juin 2014, le Tribunal des baux et loyers s'est déclaré compétent ratione materiae pour connaître de la procédure, a déclaré valable la résiliation du bail et, sur reconvention, a condamné la demanderesse à évacuer les locaux et à payer au défendeur le montant de 13'200 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mai 2013.
Statuant par arrêt du 30 mars 2015, la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel de la demanderesse et confirmé le jugement de première instance.
Pour trancher la question de savoir si la contestation relevait du droit privé ou du droit public, la cour cantonale a opéré avec les critères de distinction suivants: le critère des intérêts, le critère fonctionnel, le critère de la subordination et le critère de la sanction. Après avoir dissocié la relation de mise à disposition des locaux et les autres relations entretenues par la demanderesse avec le défendeur ou d'autres établissements étatiques, étant donné que le contrat litigieux ne portait que sur la mise à disposition des locaux sans aucune référence à d'autres relations contractuelles, la cour cantonale a considéré, utilisant le critère de l'intérêt et le critère fonctionnel, que même si la demanderesse a agi dans l'intérêt public, elle n'exerçait pas une tâche d'administration publique, qui relèverait d'une relation de droit public avec l'État. Ensuite, se fondant sur le critère de la subordination, elle a estimé que les parties agissaient sur un pied d'égalité, toutes deux ayant le même droit quant à la résiliation du contrat. Enfin, se basant sur le critère de la sanction, elle a jugé que le non-paiement des charges était soumis à la résiliation anticipée, et non à une sanction de droit public, et que l'application du Code des obligations, ainsi que des règles et usages locatifs en vigueur dans le canton, plaidait derechef en faveur du droit privé. Sur le fond, l'autorité cantonale a nié la compensation invoquée par la demanderesse.
D.
A._ exerce un recours en matière civile, subsidiairement un recours constitutionnel, au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au déboutement du défendeur de toutes ses conclusions. Elle invoque en vrac que les parties sont liées par un contrat de droit administratif et que la cour cantonale a appliqué, à tort, " arbitrairement " les <ref-law>, en particulier les art. 253, 257d et 267 al. 1 CO, que la mise à disposition des locaux constituait une aide matérielle parmi d'autres pour l'accomplissement de tâches de droit public (le recyclage de jouets abandonnés, la réinsertion de bénéficiaires du revenu minimum cantonal d'aide sociale), d'où une appréciation juridique arbitraire des faits (art. 9 Cst.) et une violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), et que la juridiction administrative est compétente en vertu des art. 116 et 133 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ/GE; E 2 05).
La recourante a requis d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'intimé n'a pas été invité à répondre. | Considérant en droit :
1.
1.1. L'arrêt qui a été notifié à la recourante le 2 avril 2015, soit durant les féries de Pâques (<ref-law>), lui a bien été notifié à cette date-là, et non comme elle le croit le premier jour après la fin des féries (le 13 avril 2015). La notification pendant les féries judiciaires est en effet valable et intervient au jour où elle a lieu, mais le délai ne commence pas à courir à ce moment-là; le premier jour du délai de recours est celui qui suit la fin des féries (arrêt 4A_372/2007 du 11 octobre 2007; <ref-ruling> consid. 4.2), soit en l'espèce le 13 avril 2015, de sorte que le délai de 30 jours (<ref-law>) est venu à échéance le 12 mai 2015. Déposé le 11 mai 2015, le recours a été interjeté en temps utile.
Le recours en matière civile est recevable notamment dans les affaires civiles proprement dites au sens de l'<ref-law>. Sont de telles affaires, les causes qui ont pour objet un ou des droits subjectifs privés. Lorsque le litige porte sur la question même de savoir si la cause a pour objet un tel droit privé, à l'exclusion d'une prétention de droit public, la cause est de nature civile et le recours en matière civile est recevable en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.1.1; <ref-ruling> consid. 1a). Dès lors que cette question touche à la fois aux conditions de recevabilité du recours et au bien-fondé du recours sur le fond - fait doublement pertinent -, il y a lieu d'entrer en matière et de la traiter au fond (arrêt 4A_582/2014 du 17 avril 2015 consid. 1.1).
Etaient litigieuses en dernière instance cantonale les conclusions tendant tant à la résiliation du bail (3x 2'640 fr.; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 390) qu'au paiement d'arriérés de charges, par 13'200 fr., si bien que la valeur litigieuse de 15'000 fr. est atteinte (<ref-law>). Il s'ensuit qu'il est superflu d'examiner si l'on est en présence d'une question juridique de principe, comme le soutient la recourante à titre subsidiaire.
Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue sur recours par le tribunal supérieur du canton de Genève (<ref-law>), le recours en matière civile est donc recevable.
1.2. La recourante méconnaît l'articulation des voies de recours au Tribunal fédéral et les motifs qui peuvent être invoqués dans l'une et l'autre. En effet, il n'est pas nécessaire d'interjeter un recours constitutionnel pour faire valoir des griefs d'arbitraire dans l'application du droit cantonal dès lors que le recours en matière civile est recevable pour violation du droit fédéral (<ref-law>), lequel comprend les droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313). Les griefs d'arbitraire invoqués par la recourante dans son recours constitutionnel seront donc traités dans le recours en matière civile, et son recours constitutionnel sera déclaré irrecevable (<ref-law>).
La recourante ignore également que, saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit fédéral, en d'autres termes qu'il ne se limite pas à contrôler si la cour cantonale a appliqué arbitrairement les dispositions de droit fédéral, en l'occurrence celles du droit du bail.
1.3. Dans la mesure où la recourante présente au début de son recours des " Faits de la cause " sans invoquer de disposition constitutionnelle ni démontrer l'arbitraire (<ref-law> et 9 Cst.; <ref-law>), il n'en sera tenu aucun compte.
1.4. Seule est litigieuse la question de la qualification du contrat passé, la recourante ne formulant pas de grief à l'encontre du rejet de sa créance opposée en compensation à sa dette de charges impayées, laquelle a justifié la résiliation.
2.
Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (<ref-law>) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal. Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés ou, à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 et l'arrêt cité).
3.
La " locataire " a ouvert l'action civile en contestation de la résiliation du bail qui lui a été notifiée par le " bailleur " conformément à l'<ref-law>, tout en demandant qu'il soit constaté que le Tribunal des baux et loyers n'est pas compétent à raison de la matière. Le " bailleur " a toutefois conclu à la constatation de la validité de sa résiliation et à l'évacuation de sa partie adverse. Le Tribunal fédéral peut ainsi examiner, sur la base des conclusions de l'intimé, la question de la compétence du Tribunal des baux et loyers en tant que juridiction civile.
La recevabilité du chef de conclusions en constatation de la validité de la résiliation doit être examinée en application de l'<ref-law>. En effet, si la cour cantonale avait nié la compétence du Tribunal des baux et loyers, soit de la juridiction civile, pour trancher cette question, c'est la violation de l'<ref-law> que le "bailleur " aurait dû invoquer. La question de la compétence d'une juridiction civile spéciale - le Tribunal des baux et loyers - sur la base du droit cantonal (<ref-law>) n'est pas thématisée, ni contestée par la recourante, de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'examiner.
4.
Aux termes de l'<ref-law>, le tribunal du lieu où est situé l'immeuble est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un contrat de bail à loyer ou à ferme. La notion de contrat de bail à loyer au sens de cette disposition est celle de l'<ref-law>.
4.1. Le bail porte sur une chose au sens des droits réels. Il ne peut pas porter sur les choses qui servent à l'usage public ou à remplir des tâches publiques (<ref-law>; cf. Peter Higi, Zürcher Kommentar, 1994, n°s 15 et 20 ad <ref-law>). Pour déterminer si tel est le cas, la jurisprudence opère en distinguant entre les biens du patrimoine administratif et ceux du patrimoine financier de l'Etat ou d'autres entités de droit public.
Appartiennent au patrimoine financier de l'Etat les biens qui ne servent qu'indirectement, soit grâce à leur valeur en capital et à leur rendement, à remplir des tâches publiques. Ces biens sont en principe gérés selon le droit privé (<ref-ruling> consid. 3; arrêt 5A_78/2011 du 15 juin 2011 consid. 2.3.2). Lorsque l'État gère son patrimoine financier, il agit comme un particulier et n'accomplit pas une tâche publique (arrêt 1C_379/2014 du 29 janvier 2015 consid. 5.3; HIGI, op. cit., n° 20 ad <ref-law>; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 71 et note 9).
Relèvent du patrimoine administratif de l'Etat toutes les choses publiques servant directement, c'est-à-dire par leur utilisation en tant que telle, à remplir une tâche publique (<ref-ruling> consid. 3). En font partie les bâtiments qui abritent les hôpitaux, les gares, les écoles, les musées, les bibliothèques et, de manière générale, les établissements publics et les services administratifs de l'Etat (arrêts 1C_379/2014 du 29 janvier 2015 consid. 5.3; 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.2, in SJ 2013 I 341). Ces biens peuvent toutefois rester soumis au droit privé dans la mesure compatible avec leur affectation et en tant que la loi ne prescrit pas expressément une solution différente (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 4; Higi, op. cit., n° 20 in fine ad <ref-law>). L'appartenance de biens au patrimoine administratif de l'État n'exclut en effet pas complètement l'application du droit civil. Il s'agit d'examiner, dans le cas concret, si l'accomplissement de tâches publiques déterminées par la loi exclut l'application du droit civil, en d'autres termes si le principe de la primauté du droit public sur le droit privé doit l'emporter (arrêt 5A_78/2011 précité, consid. 2.3.2; cf. <ref-ruling> consid. 5b).
4.2. En l'espèce, la cour cantonale n'a pas déterminé si l'immeuble dans lequel se trouvent les deux locaux litigieux appartient au patrimoine financier ou au patrimoine administratif de l'intimé. La question peut toutefois demeurer indécise pour les motifs qui suivent.
Même si l'immeuble en tant que tel devait appartenir au patrimoine administratif de l'intimé du fait que les autres parties du bâtiment sont utilisées par une école, les deux locaux litigieux demeurent soumis au droit privé et peuvent faire l'objet d'un contrat de bail de droit privé, puisqu'ils ne servent pas à l'accomplissement de tâches publiques étatiques déterminées par la loi.
En effet, même si la recourante a un but d'aide sociale, elle n'exerce pas une tâche publique. Elle ne démontre pas que la loi imposerait une telle tâche à l'intimé, ni ne produit un acte administratif dont il résulterait que cette tâche lui aurait été déléguée par ce dernier, ni, par suite, que les locaux litigieux auraient été affectés à cette tâche publique.
Le fait que la recourante ait bénéficié de subventions étatiques, qu'elle ait employé des bénéficiaires du revenu minimum cantonal d'aide sociale ou des bénéficiaires de prestations d'assistance, ne modifie pas la nature de son activité. C'est parce qu'elle est une association de droit privé à but non lucratif que l'intimé lui a mis gratuitement à disposition ces locaux en échange du seul paiement des charges.
La contestation ressortit ainsi au droit privé et, partant, au droit du bail des <ref-law>.
4.3. Il s'ensuit que le grief de la recourante déduit de l'art. 29 al. 2 Cst., fondé sur la circonstance que la cour cantonale n'aurait pas répondu à l'argument selon lequel la mise à disposition des locaux était elle-même une subvention, perd son objet. Il en va de même du grief de la recourante à teneur duquel il ne serait pas nécessaire que cette tâche incombant à l'administration publique lui ait été déléguée, ainsi que de son grief tiré d'une interprétation contra stipulatorem.
5.
Partant, le recours en matière civile doit être rejeté. Le recours étant d'emblée dénué de chance de succès, malgré la substitution de motifs, la requête d'assistance judiciaire de la recourante doit être rejetée. Vu qu'il s'agit d'une association à but non lucratif, dont la situation financière est difficile, le Tribunal fédéral renonce exceptionnellement à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2e phrase, LTF). En revanche, la recourante supportera ses propres frais d'avocat. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours constitutionnel est irrecevable.
2.
Le recours en matière civile est rejeté.
3.
La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.
4.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des baux et loyers.
Lausanne, le 21 juillet 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Kiss
Le Greffier : Ramelet | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9a9cdbec-056c-45c1-8e0b-53a14a41389f', '1b86729d-7156-409c-8457-4994dfdc52c1', '760cd5d5-45f0-40c6-9f79-db9c2acacff6', '5ef9e942-566e-47f6-930e-e04f40b0c8d4', '23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'a73e2e1b-af99-421e-a733-e14a9bc0eafe', 'a73e2e1b-af99-421e-a733-e14a9bc0eafe', 'b3a3881d-9d72-41e4-b7d6-27551b064b34', 'a73e2e1b-af99-421e-a733-e14a9bc0eafe', '485449a8-ee9a-433a-a940-27573fcab370'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0f3013d4-38cd-4264-b424-7a33771e9c45 | 2,000 | de | wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.-Nachdem Y._ und X._ einen Aussöhnungsversuch betreffend Feststellung des Kindesverhältnisses verlangt hatten, ersuchte Z._ als potentieller Beklagter um unentgeltliche Prozessführung. Der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen wies das Gesuch am 11. Juli 2000 als verfrüht gestellt ab. Z._ gelangte dagegen mit Rekurs an den Appellationshof des Kantons Bern, worauf er mit Verfügung vom 20. Juli 2000 angehalten wurde, die regelmässige Bezahlung bestimmter Ausgaben nachzuweisen, andernfalls der Rekurs abgewiesen werde. Da der Gesuchsteller der Aufforderung nicht im verlangten Umfang nachkam, wies der Appellationshof das Gesuch und den Rekurs - wie angedroht - mangels Nachweises der Bedürftigkeit am 17. August 2000 ab.
Der Gesuchsteller führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law> mit dem Antrag, den Entscheid des Appellationshofs aufzuheben und ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Auch für das Verfahren vor Bundesgericht ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden.
2.-a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist kassatorischer Natur; von gewissen hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen (<ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen), kann lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt werden (<ref-ruling> E. e mit Hinweisen). Als unzulässig erweist sich die Beschwerde deshalb, soweit der Beschwerdeführer begehrt, ihm sei für das kantonale Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen.
b) An der Sache vorbei gehen die Ausführungen zum Verfahren vor dem Gerichtspräsident. Der Appellationshof hat vom Beschwerdeführer weitere Auskünfte verlangt und danach das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung selbst materiell behandelt. Soweit dem Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Gerichtspräsident das rechtliche Gehör verweigert worden wäre, hätte der Appellationshof den entsprechenden Mangel geheilt (zu den Voraussetzungen einer Heilung durch die obere kantonale Instanz: vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 174; <ref-ruling> E. 5d), was im Übrigen ebenso auf eine allfällige formelle Rechtsverweigerung zuträfe. Daher kann offen bleiben, ob in Bezug auf diese Rügen überhaupt ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vorliegt.
3.-Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationshof im Ergebnis vor, er habe keine mündliche Verhandlung durchgeführt, an der praxisgemäss die Positionen der Bedarfsrechnung ermittelt würden. Dadurch sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden. Im Weiteren lässt er zusammengefasst ausführen, er verdiene gemäss Lohnabrechnung pro Februar 2000 nach Abzug der Kinderzulagen, jedoch unter Einbezug des 13. Monatslohnes Fr. 5'422. 60. Der Appellationshof habe den prozessualen Zwangsbedarf auf Fr. 5'273.-- veranschlagt, dabei aber die ausgewiesenen Ausgaben für Hausrats- und Haftpflichtversicherung von Fr. 30.--, für Radio/PTT/Telecom von Fr. 80.-- die Krankenkassenprämien von Fr. 180.-- sowie die Berufsauslagen im Umfang von Fr. 200.-- sowie die Steuern nicht berücksichtigt und insbesondere auch nicht beachtet, dass er als Schichtarbeiter auf den Personenwagen angewiesen sei; die Bedürftigkeit gelte damit als offensichtlich, umso mehr sich die Prozessarmut allein schon aus der bestehenden Lohnpfändung ergebe. Damit sei <ref-law> verletzt worden. Ferner erweise sich der Entscheid als willkürlich und verstosse gegen das Gebot der Gleichbehandlung.
a) <ref-law>/BE schreibt ausdrücklich vor, dass das Gesuch bei der zuständigen Behörde mündlich oder schriftlich vorgetragen werden kann, und auch die mündliche Einvernahme der Gegenpartei ist nicht zwingend vorgeschrieben (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. Bern 2000, N. 1 zu <ref-law>/BE). Der Beschwerdeführer hat überdies die von ihm behauptete kantonale Praxis zwingender mündlicher Einvernahme auch nicht nachgewiesen. Ebensowenig ergibt sich der behauptete Anspruch aus der Bundesverfassung (<ref-ruling> E. 3 S. 251; <ref-ruling> E. 3b S. 196, je mit Hinweisen). Vielmehr ist es Sache des Beschwerdeführers, in seiner Eingabe darzulegen, dass er die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 104). Im Übrigen wurde er mit Verfügung vom 20. Juli 2000 ausdrücklich aufgefordert, die Zahlung der Steuern und der Krankenkassenprämien sowie anderer finanzieller Verpflichtungen zu belegen, so dass er sich schriftlich zu den besagten Positionen äussern und sie belegen konnte. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann demnach keine Rede sein.
b/aa) Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat nach <ref-law> Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anrecht auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Als bedürftig im Sinne von <ref-law> gilt, wer die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn er die Mittel angreift, deren er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie bedarf.
Das Bundesgericht prüft frei, ob die Kriterien zur Bestimmung der Bedürftigkeit zutreffend gewählt worden sind, während seine Kognition in Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde auf Willkür beschränkt ist (<ref-ruling> E. 3a S. 12 mit Hinweis).
Für die Feststellung der wirtschaftlichen Situation des Gesuchstellers darf die entscheidende Behörde zwar die Beweismittel nicht formalistisch beschränken und etwa einseitig nur einen amtlichen Beleg über dessen finanzielle Verhältnisse zulassen (<ref-ruling> E. 3b S. 31). Sie hat allenfalls unbeholfene Rechtsuchende auch auf die Angaben hinzuweisen, die sie zur Beurteilung des Gesuches benötigt.
Grundsätzlich aber obliegt dem Gesuchsteller, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen (<ref-ruling> E. 3a S. 181; <ref-ruling> E. 3 S. 329; <ref-ruling> E. 4b/bb S. 239). Da Ausgaben nur dann in die Bedarfsrechnung aufzunehmen sind, wenn sie wirklich getätigt werden (vgl. dazu: <ref-ruling> E. 3b S. 22 f.), hat der Gesuchsteller insbesondere nachzuweisen, dass er den geltend gemachten finanziellen Verpflichtungen auch tatsächlich nachkommt. Verweigert er die zur Beurteilung seiner aktuellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so kann die Bedürftigkeit ohne Verletzung von <ref-law> verneint werden (BGE. 120 Ia 179 E. 3a S. 182).
b/bb) Der Appellationshof hat das Einkommen des Beschwerdeführers mit Fr. 5'960.-- eingesetzt, wobei ihm der Lohnausweis für Juni bzw. Februar 2000, die vom Beschwerdeführer selbst eingereicht worden waren, als Grundlage dienten.
Der Beschwerdeführer legt nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG entsprechenden Weise dar, inwiefern dieser Lohn nicht dem tatsächlichen Verdienst entspricht bzw. falsch ermittelt worden wäre. Was die Auslagen betrifft, so wurde der Beschwerdeführer mit Verfügung des Appellationshofs vom 20. Juli 2000 darauf aufmerksam gemacht, dass die regelmässige Zahlung der Krankenkassenbeiträge und Steuern nicht nachgewiesen sei, wobei dies aufgrund der Zusammenstellung des Zwangsbedarfs unmissverständlich auch für die Hausrats- und Haftpflichtversicherung sowie die Radio/PTT/Telecom-Rechnung galt. Der Appellationshof hat den Nachweis, dass die geltend gemachten Ausgaben auch tatsächlich getätigt werden, als nicht erbracht erachtet; der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern dies willkürlich sein könnte (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. d S. 201; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a, mit Hinweisen). Unter dem Titel Berufsauslagen wurden für auswärtige Verpflegung, Fahrten zum Arbeitsplatz (per Fahrrad Mofa oder öffentliche Verkehrsmittel), für erhöhten Nahrungsbedarf und überdurchschnittlichen Kleidungsverbrauch Fr. 150.-- in die Rechnung aufgenommen. Inwiefern es unhaltbar sein soll, lediglich den Betrag von Fr. 150.-- statt der beantragten Fr. 200.-- zu berücksichtigen, wird nicht rechtsgenüglich dargetan (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; (<ref-ruling> E. d S. 201; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a, mit Hinweisen). Dass das Fahrzeug für die Arbeit benötigt werde und deshalb als Kompetenzstück zu gelten habe, trägt der Beschwerdeführer erstmals in der staatsrechtlichen Beschwerde vor. Im vorliegenden Fall hat er indessen keine der in <ref-ruling> E. 2b S. 191 aufgeführten Ausnahmen behauptet, und solche sind auch nicht ersichtlich, weshalb das entsprechende Vorbringen als neu und damit unzulässig gilt, wobei die entsprechende Position auch gar nicht nachgewiesen ist. Schliesslich trifft nicht zu, dass die bestehende Lohnpfändung nicht berücksichtigt worden ist, hat doch der Appellationshof hiefür in der Bedarfsrechnung den im Gesuch des Beschwerdeführers angegebenen Betrag von Fr. 150.-- aufgenommen.
Allein mit dem Hinweis auf die Lohnpfändung lässt sich die behauptete Prozessarmut somit nicht belegen. Inwiefern unter Einbezug der nachgewiesenen Auslagen und des Lohnes eine Prozessarmut bestehen könnte, bleibt unerfindlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht auseinandergesetzt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. d S. 201; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a, mit Hinweisen). Willkür, Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes und des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege sind demnach nicht dargetan.
4.-Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG), wobei seiner prekären finanziellen Lage bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen ist.
Da der staatsrechtlichen Beschwerde von Anfang an offensichtlich kein Erfolg beschieden war, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
_
1.-Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.-Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 750.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.-Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 3. Oktober 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b57c36b9-7d3a-430e-a693-fdf70fc8e7dd', '953545ae-bda9-4093-a7be-503a0864be10', '0100dfac-f744-4bfe-9110-fe9f80f65569', '6e9c51b8-8249-430e-8efb-eac48d9950ed', 'edf594f7-f238-4fdc-8e11-8c653542858a', 'd1ee4c28-48b3-478d-9c49-b06a24ba312e', 'f64ca2a7-d2c7-40dd-93f2-a9d2ed691ad8', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', '7f6ce57b-d549-48c4-896f-6dfbfdba1019', '8df077de-515b-4175-9ab2-bc787e6739fa', '782b45a0-a0fd-4e9d-a084-7c29826bbf24', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', 'c54b165a-8b19-4866-b1a4-287ebde13d8e', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc'] | ['3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
0f30fdc5-7dab-4306-8a53-05e0c17e611f | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Der nigerianische Staatsangehörige X._ (geb. 1985) reiste im Jahre 2002 illegal in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Dieses wurde mit Entscheid des damaligen Bundesamtes für Flüchtlinge (heute Bundesamt für Migration) vom 1. Mai 2003 abgewiesen, wobei der Betroffene jedoch vorläufig aufgenommen wurde. Am 12. Februar 2005 heiratete X._ in Basel eine Schweizer Bürgerin (geb. 1983), worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt wurde. X._ ist Vater einer ausserehelichen schweizerischen Tochter (geb. 2004), die er am 11. August 2006 anerkannt hat.
Mit Urteil vom 9. September 2008 wurde X._ vom Strafgericht Basel-Stadt der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der versuchten Geldwäscherei, der mehrfachen einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Hinderung einer Amtshandlung schuldig erklärt und zu vier Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sowie das Bundesgericht (Urteil 6B_1009/2009 vom 11. März 2010) bestätigten das Urteil des Strafgerichtes. Am 25. Juli 2011 wurde X._ bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
B.
Das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt verfügte am 17. August 2010 die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung sowie die Wegweisung von X._. Dagegen erhob X._ ohne Erfolg Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt und sodann Beschwerde an das Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 26. Oktober 2012 beantragt X._, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 14. September 2012 aufzuheben, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern und auf eine Wegweisung zu verzichten. Zudem stellt er die Begehren, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren und das Verfahren bis zum Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte betreffend strafrechtliche Verurteilung zu sistieren.
Das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht hat keinen Antrag gestellt. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
D.
Mit Verfügung vom 7. November 2012 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt; eine Verfahrenssistierung lehnte er ab. | Erwägungen:
1.
1.1. Als Ehegatte einer Schweizer Bürgerin hat der Beschwerdeführer einen grundsätzlichen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz (Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]), so dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid zulässig ist (Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. c Ziff. 2, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Aufgrund seiner Beziehung zu seiner Ehefrau sowie zu seiner ausserehelichen Tochter beruft sich der Beschwerdeführer zudem auch auf Art. 8 EMRK. Nicht zulässig wäre die Beschwerde gegen die Wegweisung als solche (<ref-law>). Der Beschwerdeführer bezieht sich darauf allerdings nur insofern, als die Wegweisung die Folge des zulässigerweise angefochtenen Untergangs der Aufenthaltsbewilligung darstellt.
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist (vgl. <ref-ruling> E. 7.1 S. 51) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law> bzw. <ref-law>). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.5 S. 314 mit Hinweisen), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung oder der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 5.1 S. 356.).
1.3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 4.4.3 S. 129). Tatsachen oder Beweismittel, welche sich auf das vorinstanzliche Prozessthema beziehen, sich jedoch erst nach dem angefochtenen Entscheid ereigneten oder entstanden sind, können von vornherein nicht durch das angefochtene Urteil veranlasst worden sein (vgl. Urteil 2C_94/2009 vom 16. Juni 2009 E.2.2). Soweit sich der Beschwerdeführer auf solche Beweismittel beruft (Schreiben von Y._ vom 18. Oktober 2012 sowie die beiden Auszüge der Datenquelle Moneyhouse vom 26. Oktober 2012), handelt es sich um so genannte "echte Noven", welche im bundesgerichtlichen Verfahren in jedem Fall unzulässig sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 344).
2.
2.1. Wie erwähnt haben ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG). Die Ansprüche nach Art. 42 AuG erlöschen unter anderem dann, wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG). Dies ist namentlich der Fall, wenn eine ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG). Als "längerfristig" gilt jede Freiheitsstrafe, deren Dauer ein Jahr überschreitet (<ref-ruling> E. 4.2 und E. 4.5 S. 379 ff.) und zwar unabhängig davon, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt zu vollziehen ist (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1).
2.2. Der Beschwerdeführer wurde rechtskräftig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren und damit zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m Art. 62 lit. b AuG verurteilt. Er hat demnach mit seinem Verhalten einen Widerrufsgrund gesetzt.
2.3. Die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 AuG in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG) rechtfertigt sich jedoch nur, wenn sich die entsprechende Massnahme aufgrund der im Einzelfall vorzunehmenden Interessenabwägung als verhältnismässig erweist (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG). Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 381). Einem Ausländer, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll der weitere Aufenthalt zwar nur mit besonderer Zurückhaltung verweigert werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 und der Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06], Ziff. 53 ff.). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht - überwiegende private oder familiäre Bindungen vorbehalten - auch in diesen Fällen ein öffentliches Interesse daran, zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten die Anwesenheit des Ausländers zu beenden (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.3.2 S. 33 f. mit Hinweisen). Was das Fernhalteinteresse anbelangt, darf bei einem Ausländer, welcher sich - wie hier - nicht auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) berufen kann, im Rahmen der Interessenabwägung namentlich auch generalpräventiven Gesichtspunkten Rechnung getragen werden (Urteile 2C_817/2012 vom 19. Februar 2013 E. 2.1.2; 2C_1026/2011 vom 23. Juli 2012 E. 3 mit Hinweis).
2.4. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt, kann es Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. <ref-law> verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit sein Familienleben vereitelt wird (<ref-ruling> E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Der betreffende Anspruch gilt indessen nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze der dort angeführten öffentlichen Interessen sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine der nach schweizerischen Recht erforderlichen analoge Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.3 S. 34 f.; <ref-ruling> E. 4.3 S. 381 f.; ANDREAS ZÜND/THOMAS HUGI YAR, Aufenthaltsbeendende Massnahmen im schweizerischen Ausländerrecht, insbesondere unter dem Aspekt des Privat- und Familienlebens, EuGRZ 2013, S. 1 ff., 4 ff.).
3.
3.1. Das Strafgericht hat das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer eingestuft. Er habe sich am Import einer grossen Menge Kokain beteiligt, ohne selber Betäubungsmittel zu konsumieren oder sich in einer Notlage befunden zu haben. Das Strafgericht stellte fest, dass der Beschwerdeführer innerhalb des Drogenhandels auf einer hierarchisch höheren Stufe operierte. Dem Beschwerdeführer wurden zudem grössere Geldbeträge zum Zweck der Geldwäscherei überlassen, wobei er seine Autohandelsfirma als effiziente Möglichkeit, Drogengelder zu waschen, einsetzte. Der Beschwerdeführer ist seit der Strafverbüssung mittels Electronic Monitoring sowie der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug formell in der Firma seiner Schwiegermutter beschäftigt, aber die Vorinstanz nimmt zu Recht an, dass er praktisch selbständig im gleichen Autohandel tätig ist, den er bereits vor seiner Inhaftierung betrieben und zur Geldwäscherei benutzt hat. Dass die Vorinstanz darin keinen für eine gute Zukunftsprognose sprechenden Umstand erblickt, ist nicht zu beanstanden. Negativ ins Gewicht fällt zudem, dass der Beschwerdeführer trotz rechtskräftigem, vom Bundesgericht bestätigten Strafurteil auch heute noch seine Beteiligung am Drogenhandel bestreitet und "zu 100% von seiner Unschuld überzeugt" ist. Im Übrigen vermochten weder seine Beziehung zu seiner Ehefrau noch der Umstand, dass er Vater eines hier anwesenheitsberechtigten ausserehelichen Kindes ist, den Beschwerdeführer davon abzuhalten, straffällig zu werden. Angesichts des schweren Verschuldens und der nicht auszuschliessenden Rückfallgefahr ging die Vorinstanz zu Recht von einem wesentlichen öffentlichen Interesse an der Entfernung des Beschwerdeführers aus der Schweiz aus.
3.2.
3.2.1. Der Beschwerdeführer ist im Jahre 2002 als 17-Jähriger in die Schweiz eingereist. Die geltend gemachte lange Aufenthaltsdauer ist allerdings insofern zu relativieren, als er vorerst als Asylbewerber hier weilte und sich später während einer gewissen Zeit im Strafvollzug befand (vgl. <ref-ruling> E. 4.3 S. 23 f.). Dass er hier "tief verwurzelt" wäre, wie er behauptet, ist keineswegs zu erkennen. Vielmehr kann nicht von einer gelungenen Integration in die hiesigen Verhältnisse gesprochen werden. Der Beschwerdeführer ist in Nigeria aufgewachsen, und es darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass er mit den kulturellen und sozialen Gepflogenheiten in seinem Heimatland nach wie vor bestens vertraut ist und dort über ein Beziehungsnetz verfügt. Er hat Nigeria auch von der Schweiz aus besucht und pflegt dort im Rahmen des von ihm betriebenen Autohandels zudem berufliche Kontakte. Es wird ihm daher durchaus möglich sein, sich in Nigeria wieder einzugliedern. Dem Beschwerdeführer ist die Ausreise in sein Heimatland somit zumutbar.
3.2.2. Der Beschwerdeführer ist seit sieben Jahren mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet und lebt seit seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug wieder mit ihr zusammen. Er kann sich aufgrund der tatsächlich gelebten Beziehung insofern auch auf Art. 8 EMRK berufen. Der schweizerischen Ehefrau wäre eine Ausreise nach Nigeria wohl schwer zumutbar. Zwar hat sie das Heimatland des Beschwerdeführers schon besucht, jedoch ist sie offenbar seit ihrem Aufenthalt im Jahr 2005 ernsthaft erkrankt. Um welche Krankheit es sich dabei handelt, ist gemäss den Angaben des Beschwerdeführers immer noch unklar. In den Akten ist unter anderm die Rede von Verdacht auf Epilepsie, von einer nicht genauer bezeichneten Autoimmunkrankheit, die die Schilddrüse sowie die Nebennierenrinde fast völlig zerstört habe, sowie von Problemen der Bauchspeicheldrüse. Ärztliche Bescheinigungen betreffend diese Befunde finden sich keine. Im Arztzeugnis vom 23. April 2007 bestätigt der unterzeichnende Arzt lediglich, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers seit 1. September 2006 bei ihm in regelmässiger Kontrolle stehe und sie die Prüfungen im Juli 2007 aus gesundheitlichen Gründen nicht absolvieren könne. Aus dem Arztzeugnis vom 22. August 2011 geht hervor, dass die Patientin seit fünf Jahren medizinisch betreut werde, gegenwärtig in Abklärungen stehe und bei einem Wohnungswechsel nach Nigeria die notwendige medizinische Grundversorgung nicht gewährleistet sei. Aufgrund seiner Mitwirkungspflicht oblag es dem Beschwerdeführer, hinsichtlich der geltend gemachten Erkrankung der Ehefrau sowie der erforderlichen Behandlung entsprechend detaillierte ärztliche Berichte einzureichen und konkret zu belegen, inwiefern die Ehefrau wegen ihrer Krankheit auf seine Unterstützung angewiesen sein soll. Blosse Behauptungen des Beschwerdeführers vermögen von vornherein keine aussergewöhnlichen Umstände darzutun. Wie es sich mit den gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Ehefrau verhält, kann aber letztlich offen gelassen werden. Wohl können familiäre Beziehungen dazu führen, dass von einer Entfernung eines straffällig gewordenen Ausländers abzusehen ist, wenn die Massnahme wegen der Unzumutbarkeit der Ausreise für die Familienangehörigen zu einer Trennung der Familiengemeinschaft führt. Die Schwere der Straffälligkeit sowie das Verschulden des Beschwerdeführers und das vorliegend bestehende Rückfallrisiko lassen eine solche Rücksichtnahme indessen nicht zu. Das öffentliche Interesse an der Entfernung des Beschwerdeführers überwiegt sein privates Interesse sowie dasjenige seiner Ehefrau an seinem Verbleib in der Schweiz, selbst wenn die familiäre Beziehung deshalb eventuell nur noch unter erschwerten Bedingungen gelebt werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 3.4 und 4.1 S. 218; zu der hier zwar nicht anwendbaren Zweijahresregel vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 14, unter Hinweis auf <ref-ruling>).
3.2.3. Der Beschwerdeführer beruft sich auch gestützt auf seine Beziehung zu seiner ausserehelichen Tochter auf Art. 8 EMRK. Auf seine Kritik an den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen betreffend das Vater-Tochter-Verhältnis braucht aber nicht näher eingegangen zu werden. Die Vorinstanz hat nämlich offen gelassen, ob der Beschwerdeführer zu seiner Tochter, mit der er nie in Wohngemeinschaft gelebt und über Jahre keinen Kontakt gepflegt hat, eine genügend enge Beziehung unterhält, da sie befand, ein Anwesenheitsrecht des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 8 EMRK falle insofern ohnehin ausser Betracht, da die mit der engen Beziehung zum Kind kumulativ zu erfüllende Voraussetzung des klaglosen Verhaltens bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren offensichtlich nicht erfüllt sei. Dagegen ist nichts einzuwenden. Im Übrigen lässt sich auch aus dem kürzlich ergangenen Urteil 2C_1112/2012 vom 14. Juni 2013 betreffend das Anwesenheitsrecht des über ein Besuchsrecht verfügenden ausländischen Elternteils nichts Gegenteiliges ableiten. Unbehelflich ist dem Beschwerdeführer sodann die Berufung auf das Kindeswohl gemäss Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-KRK; SR 0.107), da sich daraus vorliegend nicht über Art. 8 EMRK hinausgehende Ansprüche auf Bewilligung ergeben (vgl. <ref-ruling> E.2.2.2 S. 156 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 367 f.; Urteil 2C_956/2012 vom 22. Februar 2013 E. 3.4.3 mit Hinweisen).
4.
4.1. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers als bundesrechts- und konventionskonform erweist. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung kann ergänzend auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.
4.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 65 f. BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt, dem Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt, dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juli 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Dubs | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'b4086bc3-c3bf-4597-bc8d-7111bae26703', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', 'cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', 'cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '86885ae0-3a59-43fb-b322-38bbc5ee801f', '9a409927-c4b5-40ad-9f44-9723440157b7', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0f310344-252d-4138-97f8-c344d011db13 | 2,005 | fr | Faits:
A. L'Organisme d'autorégulation de la Fédération suisse des avocats et de la Fédération suisse des notaires (OAR FSA/FSN) est une société simple dont les deux seuls sociétaires sont la Fédération suisse des avocats (FSA) et la Fédération suisse des notaires (FSN). L'OAR FSA/FSN est un organisme d'autorégulation au sens des art. 24 ss de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (Loi sur le blanchiment d'argent, LBA; RS 955.0). Par décision du 16 juin 1999, l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (ci-après: l'Autorité de contrôle) a reconnu l'OAR FSA/FSN et, par la même occasion, approuvé ses statuts et son règlement; cette décision se réfère également à un document intitulé "Concept relatif aux contrôles", qui avait été soumis à l'Autorité de contrôle avec la demande de reconnaissance.
En novembre 2003, la société "X._" a effectué une révision de l'OAR FSA/FSN conformément à l'<ref-law>. Elle a constaté que cet organisme d'autorégulation avait pris du retard dans le contrôle des 1068 intermédiaires financiers affiliés. L'Autorité de contrôle a alors ordonné une révision extraordinaire, qui a eu lieu le 30 avril 2004. Dans son rapport, la société "X._" a mentionné les noms des avocats et notaires qui n'avaient pas été contrôlés; mis à part ceux dont la situation a été régularisée par la suite selon l'OAR FSA/FSN, onze personnes étaient concernées.
Par lettre du 4 juin 2004, l'OAR FSA/FSN a informé l'Autorité de contrôle que les onze avocats et notaires concernés avaient déclaré par écrit ne traiter aucun dossier relevant de la loi sur le blanchiment d'argent et qu'il n'y avait dès lors pas matière à les contrôler. Après un échange ultérieur de correspondances, l'Autorité de contrôle a rendu le 24 août 2004 la décision suivante:
1. Die SRO SAV/SNV hat sämtliche der ihr angeschlossenen Anwälte und Notare einer ordentlichen Kontrolle zu unterziehen.
2. Die SRO SAV/SNV hat die ihr angeschlossenen (suivent les noms des onze avocats et notaires concernés) bis am 31.Dezember 2004 einer ordentlichen Kontrolle zu unterziehen".
B. Le recours formé par l'OAR FSA/FSN, la Fédération suisse des avocats et la Fédération suisse des notaires contre la décision précitée de l'Autorité de contrôle a été rejeté par le Département fédéral des finances en date du 12 mai 2005.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'OAR FSA/FSN, la Fédération suisse des avocats, la Fédération suisse des notaires, le notaire A._ et l'avocat B._ concluent principalement à l'annulation de la décision du 12 mai 2005 du Département fédéral des finances et à la constatation que l'OAR FSA/FSN n'est pas tenu de procéder à un contrôle ordinaire des avocats et des notaires affiliés qui lui ont confirmé par écrit n'exercer aucune activité couverte par la LBA. Pour l'essentiel, ils se plaignent de la violation de différentes dispositions de la loi sur le blanchiment d'argent et invoquent l'incompatibilité de la décision attaquée avec le secret professionnel des avocats et des notaires, avec la protection du domicile professionnel et du secret de la correspondance, ainsi qu'avec les principes d'égalité (art. 8 al. 1 Cst.) et d'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
Le Département fédéral des finances conclut à l'irrecevabilité du recours de Me A._ et de Me B._ et au rejet du recours pour le surplus. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Dirigé contre une décision d'un département fédéral prise en application du droit public fédéral (cf. art. 97 al. 1 et 98 lettre b OJ, en relation avec l'<ref-law>), le présent recours, qui ne réalise aucune des exceptions des art. 99 et 100 OJ, est en principe recevable.
L'OAR FSA/FSN, soit la Fédération suisse des avocats et la Fédération suisse des notaires qui le composent, ont qualité pour recourir au sens de l'art. 103 lettre a OJ. Cette qualité doit, en revanche, être déniée à Me A._ et à Me B._ qui n'ont pas participé à la procédure devant le Département fédéral des finances.
Sous cette réserve, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi (cf. art. 106 ss OJ).
2. 2.1 D'une manière générale, le secret professionnel des avocats et des notaires ne couvre que leur activité professionnelle spécifique et ne s'étend pas à une activité commerciale sortant de ce cadre (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 118 s., 117 Ia 341 consid. 6a/cc p. 349 s., 115 Ia 197 consid. 3d/aa p. 199, 114 III 105 consid. 3a p. 107, 112 Ib 606). Dans la jurisprudence, cette activité commerciale est parfois qualifiée d'activité accessoire, terme qui peut prêter à confusion dans la mesure où un avocat ou un notaire peut très bien consacrer une grande partie de son temps à des prestations non spécifiques à sa profession.
2.2 Lors de l'élaboration de la loi sur le blanchiment d'argent, la situation des avocats et des notaires en relation avec la sauvegarde du secret professionnel a donné lieu à des discussions. Afin de tenir compte de l'importance de cette question, la loi finalement adoptée a prévu le système suivant.
Aux termes de l'<ref-law>, "les avocats et les notaires ne sont pas soumis à l'obligation de communiquer leurs soupçons dans la mesure où ils sont astreints au secret professionnel en vertu de l'art. 321 du Code pénal" (voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral du 17 juin 1996 relatif à la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchissage d'argent dans le secteur financier, ci-après cité le Message, in: FF 1996 III p. 1057 ss, 1087 ss; Christoph Graber, GwG: Gesetzesausgabe mit englischer Übersetzung, Ausführungserlassen und Anmerkungen, Zurich 2003, 2e éd., n. 6 ad art. 9).
En revanche, l'activité d'intermédiaire financier exercée par un avocat ou un notaire n'échappe pas à l'obligation de communiquer de l'<ref-law>, s'agissant du reste de faits qui ne sont pas couverts par le secret professionnel des <ref-law> et 13 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (Loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61). Cependant, il n'est pas toujours facile de distinguer entre des faits protégés par le secret professionnel et les dossiers soumis à l'obligation de communiquer (cf. Message, op. cit., p. 1088, 1093 ss et 1098. Graber, op. cit., n. 6 ad art. 18; Werner de Capitani, Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG) vom 10. Oktober 1997, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, vol. II, éd. par Niklaus Schmid, Zurich 2002, n. 19 ad art. 14). L'examen de cette question nécessite une connaissance des dossiers traités, soit, le cas échéant, de faits couverts par le secret professionnel. Il existe donc un conflit d'intérêts entre la nécessité, d'une part, de surveiller l'activité commerciale de l'avocat et du notaire et, d'autre part, de sauvegarder leur secret professionnel dont la portée a été rappelée plus haut. Pour trouver un équilibre entre ces deux objectifs, le législateur a prévu que les avocats et les notaires agissant en qualité d'intermédiaires financiers ont l'obligation de s'affilier à un organisme d'autorégulation (cf. <ref-law>). Autrement dit, ils n'ont pas la faculté découlant des art. 14 al. 1 et 13 al. 1 lettre b LBA de demander directement à l'Autorité de contrôle l'autorisation d'exercer cette activité. De plus, l'<ref-law> dispose:
"En ce qui concerne les organismes d'autorégulation des avocats et des notaires, elle (l'Autorité de contrôle) doit confier les contrôles à un organe de révision. Ce dernier est soumis au secret professionnel comme les avocats et les notaires."
A ce sujet, le Message (op. cit., p. 1098) précise:
"Cet organe de révision doit ensuite fournir à l'autorité précitée un rapport sous une forme suffisamment anonyme pour qu'aucune information couverte par le secret professionnel ne soit divulguée."
2.3 Le système mis en place évite dès lors que l'Autorité de contrôle ait accès aux dossiers des avocats et des notaires, soit par un contrôle direct de ceux qui lui auraient demandé à être autorisés selon les art. 13 al. 1 lettre b et 14 al. 1 LBA, soit, indirectement, par un contrôle de l'organisme d'autorégulation qu'elle effectuerait elle-même ou qu'elle confierait à un organe de révision non spécifique selon l'<ref-law> (sur l'ensemble de la problématique, cf. Message, op. cit., p. 1088 s., 1093 ss, 1098; Graber, op. cit., n. 6, ad art. 14 et n. 6 ad art. 18; de Capitani, op. cit., n. 19 ad art. 14 et n. 19 ad art. 18).
3. La quasi totalité des avocats et des notaires affiliés à l'OAR FSA/FSN exercent une activité d'intermédiaire financier qui est contrôlée selon les modalités indiquées ci-dessus. En particulier, l'organisme d'autorégulation doit vérifier que les avocats et notaires séparent correctement leur activité spécifique de leur activité commerciale (cf. Message, op. cit., p. 1098; Graber, op. cit., n. 6 ad art. 18; de Capitani, op. cit., n. 19 ad art. 14).
En revanche, il convient de se demander quelle est la portée du contrôle que l'OAR FSA/FSN doit effectuer auprès des avocats et des notaires qui lui sont affiliés, mais qui déclarent et certifient par écrit ne pas exercer d'activité d'intermédiaire financier.
4. 4.1 De prime abord, on ne voit pas à quel besoin répond l'affiliation à un organisme d'autorégulation lorsque l'avocat ou le notaire intéressé n'exerce pas d'activité en qualité d'intermédiaire financier. Les recourants indiquent que l'affilié peut ainsi exercer immédiatement une telle activité s'il se décide à le faire. Ils ne citent toutefois pas d'exemple concret et il semble plutôt qu'un certain nombre d'avocats et de notaires entendent conserver durablement un statut en quelque sorte de "membre passif". Les recourants allèguent encore le désir des personnes concernées d'être mieux renseignées sur les obligations d'un intermédiaire financier; il devrait toutefois être possible de satisfaire ce besoin sans qu'une affiliation soit indispensable. De toute façon, le statut d'affilié n'exerçant pas une activité d'intermédiaire financier ne répond pas à un besoin particulièrement prononcé, puisqu'il ne concerne qu'une dizaine de personnes sur plus de mille affiliés.
4.2 Quoi qu'il en soit, il convient avant toute chose de définir la portée et les effets d'une affiliation.
L'intermédiaire financier dispose de deux voies pour être autorisé à exercer son activité. S'il n'entend pas s'affilier à un organisme d'autorégulation et s'il n'est pas avocat ou notaire, il peut demander directement à l'Autorité de contrôle l'autorisation d'exercer son activité (cf. art. 14 al. 1 et 3 LBA); les conditions de l'autorisation sont régies par l'<ref-law>. En revanche, s'il est avocat ou notaire, la seule possibilité d'exercer comme intermédiaire financier réside dans l'affiliation à un organisme d'autorégulation (cf. art. 13 al. 1 lettre a et 14 al. 3 LBA). Cette affiliation vaut autorisation et elle n'est agréée par l'organisme d'autorégulation que si l'intéressé remplit les conditions fixées par le règlement établi par l'organisme en cause et approuvé par l'Autorité de contrôle (cf. art. 24 et 25 LBA). En effet, l'exercice d'une activité d'intermédiaire financier sans autorisation de l'Autorité de contrôle ou affiliation à un organisme d'autorégulation est une infraction pénalement punissable selon l'<ref-law>. Autrement dit, seul l'avocat ou le notaire affilié à l'OAR FSA/FSN peut exercer l'activité d'intermédiaire financier sans encourir les sanctions de l'<ref-law>. Etant soumis au contrôle d'un organisme d'autorégulation, il bénéficie dans une certaine mesure d'une présomption de conformité aux obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent. Pour reprendre l'image utilisée plus haut, on ne peut pas vraiment parler de "membre passif" pour qualifier le statut de l'avocat ou du notaire affilié qui déclare ne pas exercer d'activité d'intermédiaire financier. Il doit bien plutôt être considéré comme un intermédiaire financier à part entière, en ce sens qu'il est autorisé à avoir une telle activité.
4.3 En ce qui concerne plus spécialement le contrôle des affiliés par un organisme d'autorégulation, il y a lieu de constater que l'<ref-law> impose une obligation de contrôle, sans faire de distinction entre différentes catégories d'affiliés. L'organisme d'autorégulation doit veiller à ce que les affiliés respectent les obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent. On ne voit également aucune différenciation entre différents types d'affiliés dans les statuts et le règlement de l'OAR FSA/FSN. Pour tous ses affiliés, l'OAR FSA/FSN doit dès lors veiller à ce que les dossiers concernant une activité commerciale soient correctement délimités de ceux relatifs à l'activité spécifique d'avocat ou de notaire. C'est du reste ce qu'énonce en ces termes le "Concept relatif aux contrôles" de l'OAR FSA/FSN:
"Le contrôle doit en particulier permettre de s'assurer que l'avocat ou le notaire affilié sépare correctement les "dossiers LBA" de ses autres activités non soumises à la LBA, et que tous les "dossiers LBA" puissent effectivement être contrôlés."
Sans qu'il soit nécessaire de s'arrêter ici sur la portée exacte de ce document, force est de constater qu'il concrétise correctement l'étendue de l'obligation de contrôle de l'OAR FSA/FSN. Pour les affiliés déclarant ne pas exercer d'activité d'intermédiaire financier, l'OAR FSA/FSN doit dès lors contrôler que l'avocat ou le notaire concerné procède correctement à cette délimitation et qu'il ne gère pas de "dossiers LBA", pour reprendre la terminologie du "Concept relatif aux contrôles". A cet égard, une simple déclaration de l'intéressé n'est pas suffisante, puisqu'elle ne constitue pas un contrôle de l'OAR FSA/FSN, mais tend au contraire à exclure un tel contrôle. Il ne s'agit du reste pas de mettre en doute par principe les déclarations d'un avocat ou d'un notaire mais d'exercer le contrôle prévu par la loi sur une personne autorisée à exercer l'activité d'intermédiaire financier. Sinon, pour les affiliés déclarant exercer une activité d'intermédiaire financier, l'OAR FSA/FSN pourrait tout aussi bien se contenter de déclarations de respect des obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent. Ce contrôle de l'OAR FSA/FSN s'avère dès lors nécessaire pour une mise en oeuvre efficace de cette loi et ne porte pas une atteinte disproportionnée au secret professionnel, compte tenu des mesures prises pour éviter que l'Autorité de contrôle ait un accès direct à des dossier couverts par ce secret (cf., dans une constellation quelque peu différente, l'arrêt 8G.9/2004 du 23 mars 2004, spéc. consid. 9.2).
4.4 Les objections que les recourants émettent à l'encontre de la décision attaquée ne convainquent pas.
4.4.1 Certes, les personnes oeuvrant pour le compte de l'OAR FSA/FSN ou de son organe de révision sont susceptibles, lors d'un contrôle, d'avoir connaissance d'éléments couverts par le secret professionnel; une telle circonstance est toutefois sans conséquence pour l'avocat ou le notaire concerné, vu l'<ref-law> qui, s'agissant de l'infraction de violation du secret professionnel, réserve notamment les dispositions de la législation fédérale imposant l'obligation de renseigner une autorité. Or, investis d'une tâche de droit public, l'OAR FSA/FSN et son organe de révision doivent être considérés comme des autorités au sens de la disposition pénale précitée. Quant à l'obligation de renseigner, elle découle déjà et de manière suffisamment précise du contrôle imposé par l'<ref-law>: la vérification du respect des obligations définies au chapitre 2 LBA implique en effet que les affiliés donnent les renseignements voulus sur la manière dont ils séparent les dossiers relatifs respectivement à leur activité spécifique ou à leur activité commerciale et permettent les vérifications qui sont à cet égard nécessaires.
4.4.2 Les recourants se plaignent d'une inégalité de traitement entre les avocats et les notaires n'exerçant pas d'activité d'intermédiaires financiers, soit entre ceux qui, ayant choisi d'être affiliés à l'organisme d'autorégulation, doivent subir un contrôle même s'ils déclarent ne pas pratiquer une telle activité et ceux qui, ayant choisi de ne pas être affiliés, n'ont pas à subir de contrôle. L'argument tombe à faux, car il existe une différence déterminante entre les deux catégories. Les avocats et les notaires affiliés sont autorisés à agir comme intermédiaires financiers et échappent aux sanctions de l'<ref-law>. Cette affiliation justifie dès lors qu'ils soient contrôlés par l'organisme d'autorégulation, alors que leurs confrères non affiliés ne sont pas autorisés et peuvent être poursuivis selon l'<ref-law> s'ils enfreignent cette disposition. Les recourants font cependant valoir que les avocats et les notaires non affiliés décident eux-mêmes si leur activité est, ou non, soumise à la loi sur le blanchiment d'argent (cf. Graber, op. cit., n. 6 ad art. 14; de Capitani, op. cit., n. 78 ad art. 9). Il est vrai que, comme toute autre personne du reste, les avocats et notaires non affiliés doivent se demander si l'une ou l'autre de leur activité tombe sous le coup de l'<ref-law>. Ils ne décident cependant pas librement si tel est le cas mais doivent respecter la loi sur le blanchiment d'argent, à peine d'encourir les sanctions de l'<ref-law>. Et, à partir du moment où ils choisissent de s'affilier, soit d'être autorisés à exercer comme intermédiaires financiers, leur statut change et ils ne peuvent prétendre définir eux-mêmes les limites de leur activité à l'abri de tout contrôle effectif de l'organisme d'autorégulation. La limitation et le contrôle qui leur sont alors imposés sont d'autant plus admissibles qu'il ne tient qu'à eux de ne pas s'affilier, n'en ayant précisément pas l'obligation lorsqu'ils estiment ne pas agir en qualité d'intermédiaires financiers.
4.4.3 Enfin, la référence aux recommandations du Groupe d'action financière sur la lutte contre le blanchiment de capitaux "Gafi" et aux recommandations du Conseil de l'Europe n'est pas déterminante. Ces textes ont été émis partiellement dans un autre contexte (cf. Didier de Montmollin, Prévention du blanchiment: quelles perspectives pour l'avocat dans le contexte suisse et international?, in: Revue de l'avocat, 8/2002, p. 21 ss, 22). Dans la mesure où il s'agit de préserver le secret professionnel, on a vu plus haut que celui-ci est entièrement sauvegardé lorsque l'avocat ou le notaire se concentre sur son activité spécifique tandis que, lorsque l'intéressé étend son champ d'action à l'activité d'intermédiaire financier, le système mis en place concilie autant que faire se peut cette exigence avec l'intérêt public à une mise en oeuvre efficace de la loi sur le blanchiment d'argent.
4.4.4 Les considérations qui précèdent s'appliquent également aux griefs tirés de la violation respectivement de la protection du domicile professionnel et du secret de la correspondance.
5. Dès lors, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, un émolument judiciaire étant mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des recourants et au Département fédéral des finances.
Lausanne, le 9 novembre 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['19d50334-6a5a-4f78-b2a5-960b028f209c'] | ['b1a272c3-50e3-4e50-ba27-6d1ac58991fc', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '487d8cf3-0a7c-41f1-aeb8-5ff9ce813049', 'd9e41f52-f1bd-4afc-95e9-fbf259287d2a', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0f31cb57-1343-458b-a5cf-03e5f9bd99ae | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1982 geborene H._ leidet als Folge eines am 14. Dezember 2002 erlittenen Sportunfalls an inkompletter Tetraplegie. Er meldete sich am 7. Februar 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Luzern übernahm unter anderem - nach Beizug eines Abklärungsberichts der Hilfsmittelberatung für Behinderte, vom 7. Oktober 2003 - mit Verfügungen vom 6. und 18. November 2003 die Kosten verschiedener invaliditätsbedingter Abänderungen am Motorfahrzeug Audi A6 Avant. Dagegen lehnte sie es mit Verfügung vom 17. November 2003 ab, die Kosten für den Einbau einer Standheizung mit Fernbedienung zu vergüten. Zur Begründung wurde erklärt, vergütungsfähig seien nur diejenigen Änderungen, welche für das sichere Bedienen des Fahrzeuges erforderlich seien, was auf die Standheizung nicht zutreffe. Daran hielt die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 2. September 2004 fest.
A. Der 1982 geborene H._ leidet als Folge eines am 14. Dezember 2002 erlittenen Sportunfalls an inkompletter Tetraplegie. Er meldete sich am 7. Februar 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Luzern übernahm unter anderem - nach Beizug eines Abklärungsberichts der Hilfsmittelberatung für Behinderte, vom 7. Oktober 2003 - mit Verfügungen vom 6. und 18. November 2003 die Kosten verschiedener invaliditätsbedingter Abänderungen am Motorfahrzeug Audi A6 Avant. Dagegen lehnte sie es mit Verfügung vom 17. November 2003 ab, die Kosten für den Einbau einer Standheizung mit Fernbedienung zu vergüten. Zur Begründung wurde erklärt, vergütungsfähig seien nur diejenigen Änderungen, welche für das sichere Bedienen des Fahrzeuges erforderlich seien, was auf die Standheizung nicht zutreffe. Daran hielt die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 2. September 2004 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 14. Oktober 2005).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 14. Oktober 2005).
C. H._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm Kostengutsprache zu erteilen für eine Standheizung mit Fernbedienung in seinem Auto.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III. des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das EVG in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim EVG hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim EVG hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach Art. 132 Abs. 1 OG.
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III. des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das EVG in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim EVG hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim EVG hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach Art. 132 Abs. 1 OG.
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen des Anspruchs auf Hilfsmittel der Eidgenössischen Invalidenversicherung (Art. 8 Abs. 3 lit. d in Verbindung mit <ref-law>), die Umschreibung der vergütungsfähigen Hilfsmittel in der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI, erlassen gestützt auf Art. 21 Abs. 2 und 4 IVG in Verbindung mit <ref-law>) sowie die Liste der Hilfsmittel (Anhang zur HVI) und deren Charakter (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist auch, dass Ziffer 10.05 HVI-Anhang invaliditätsbedingte Abänderungen von Motorfahrzeugen erwähnt, wobei die Bestimmung keinen Stern (*) enthält (vgl. dazu <ref-law>), sodass die gesetzliche Zielrichtung dieser Hilfsmittelkategorie auf die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt und die Selbstsorge gemäss <ref-law> und <ref-law> erweitert wird (<ref-ruling> ff. Erw. 3a und b). Die frühere erwerbliche Ausrichtung gilt demnach mit Bezug auf Ziffer 10.05 seit der am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen Änderung - trotz der unverändert gebliebenen Formulierung am Anfang von Ziffer 10 - nicht mehr (in <ref-ruling> nicht veröffentlichte Erw. 2b des Urteils I. vom 22. Mai 2000, I 312/99).
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen des Anspruchs auf Hilfsmittel der Eidgenössischen Invalidenversicherung (Art. 8 Abs. 3 lit. d in Verbindung mit <ref-law>), die Umschreibung der vergütungsfähigen Hilfsmittel in der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI, erlassen gestützt auf Art. 21 Abs. 2 und 4 IVG in Verbindung mit <ref-law>) sowie die Liste der Hilfsmittel (Anhang zur HVI) und deren Charakter (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist auch, dass Ziffer 10.05 HVI-Anhang invaliditätsbedingte Abänderungen von Motorfahrzeugen erwähnt, wobei die Bestimmung keinen Stern (*) enthält (vgl. dazu <ref-law>), sodass die gesetzliche Zielrichtung dieser Hilfsmittelkategorie auf die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt und die Selbstsorge gemäss <ref-law> und <ref-law> erweitert wird (<ref-ruling> ff. Erw. 3a und b). Die frühere erwerbliche Ausrichtung gilt demnach mit Bezug auf Ziffer 10.05 seit der am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen Änderung - trotz der unverändert gebliebenen Formulierung am Anfang von Ziffer 10 - nicht mehr (in <ref-ruling> nicht veröffentlichte Erw. 2b des Urteils I. vom 22. Mai 2000, I 312/99).
3. Mit den Verfügungen vom 6. und 18. November 2003 hat die IV-Stelle in Anerkennung des grundsätzlichen, sich aus Ziffer 10.05 HVI-Anhang ergebenden Anspruchs die Kosten verschiedener invaliditätsbedingter Abänderungen am Fahrzeug des Beschwerdeführers übernommen. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob dieser Anspruch auch eine Standheizung mit Fernbedienung umfasst, deren Kosten sich gemäss dem Abklärungsbericht des SAHB vom 7. Oktober 2003 auf Fr. 2'610.- (minus 13% Rabatt) belaufen.
3.1 Entscheidend für den Umfang des Anspruchs auf Abänderungen an Motorfahrzeugen ist, ob die behinderungsbedingt notwendige Anpassung im Vordergrund steht, ob die Vorkehr zur Erreichung eines der in Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG umschriebenen Zwecke während längerer Zeit notwendig ist und ob die Erfordernisse der Einfachheit und Zweckmässigkeit des Hilfsmittels gegeben sind (vgl. <ref-ruling> Erw. 4). Die Hilfsmittelabgabe zu nicht erwerblichen Zwecken beschränkt sich auf kostspielige Geräte (<ref-law>), wobei dieses Kriterium beim hier zur Diskussion stehenden Betrag erfüllt ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 4).
3.2 In zeitlicher Hinsicht beschränkt sich die gerichtliche Prüfung praxisgemäss auf den Sachverhalt, wie er sich bis zum Einspracheentscheid entwickelt hat (<ref-ruling> Erw. 1a; RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101 Erw. 2a [= Urteil S. vom 29. Dezember 2000, U 170/00]). Zu beurteilen ist demzufolge der Zeitraum bis 2. September 2004.
3.2 In zeitlicher Hinsicht beschränkt sich die gerichtliche Prüfung praxisgemäss auf den Sachverhalt, wie er sich bis zum Einspracheentscheid entwickelt hat (<ref-ruling> Erw. 1a; RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101 Erw. 2a [= Urteil S. vom 29. Dezember 2000, U 170/00]). Zu beurteilen ist demzufolge der Zeitraum bis 2. September 2004.
3.3 3.3.1 Nach dem Gesagten (Erw. 2 am Ende) ist der Anspruch auf invaliditätsbedingte Abänderungen von Motorfahrzeugen nach Ziffer 10.05 HVI-Anhang nicht (mehr) auf erwerbliche Zwecke beschränkt. Er besteht auch, soweit eine Abänderung für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder die Selbstsorge notwendig ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat unter diesem Gesichtspunkt den Anspruch eines Paraplegikers, der über keinen Garagenplatz verfügte und sein Auto deshalb ganztätig im Freien parkieren musste, auf eine Standheizung verneint mit der Begründung, Vereisung und Beschlag an den Scheiben liessen sich auch mit der Standardheizung des Fahrzeugs entfernen. Zudem könne der Betroffene dies selbst vom Rollstuhl aus zumindest an den Seitenscheiben durch mechanische oder chemische Mittel unterstützen. Eine Standheizung führe zwar allenfalls rascher zu klaren Scheiben und lasse sich mittels einer Zeitautomatik oder Fernbedienung bereits in Gang setzen, bevor sich der Versicherte ins Fahrzeug begibt. Eine wesentliche Erleichterung für die behinderte Person, welche die Finanzierung dieser kostspieligen Zusatzausrüstung durch die Invalidenversicherung als verhältnismässig erscheinen liesse, könne darin aber nicht gesehen werden (Urteil M. vom 11. Dezember 2003, I 589/03, Erw. 3.2).
3.3.2 Der vorliegende Fall unterscheidet sich von diesem Präjudiz in zweierlei Hinsicht: Einerseits ist der Beschwerdeführer nicht Paraplegiker, sondern er leidet an inkompletter Tetraplegie. Er kann gemäss Abklärungsbericht des SHAB-Zentrums vom 7. Oktober 2003 die beschlagenen Scheiben nicht vom Rollstuhl aus säubern. Zudem kann ihm weniger als einem Paraplegiker zugemutet werden, in einem kalten Auto sitzend zu warten, bis die Standardheizung die Scheiben enteist hat. Andererseits fällt der Umstand ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer zu Hause über einen Garagenplatz verfügt. Das Problem einer Vereisung oder eines Beschlags der Scheiben stellt sich somit nur, wenn er sich mit dem Auto auswärts aufhält.
3.4 Der Beschwerdeführer lässt in diesem Zusammenhang geltend machen, sein Anspruch stütze sich nicht nur auf die in <ref-law> und <ref-law> genannten Zwecksetzungen. Vielmehr sei das Motorfahrzeug auch notwendig gewesen, um den Weg zu einer Ausbildungsstätte zu bewältigen (Vorkurs der Maturitätsschule für Erwachsene in X._ vom 31. Januar 2004 bis im Mai 2004), und er werde auch künftig aus erwerblichen Gründen auf das Auto angewiesen sein. In diesem Zusammenhang benötige er eine Standheizung. Auch diesbezüglich ist jedoch zu beachten, dass dem Beschwerdeführer zu Hause ein Garagenplatz zur Verfügung steht. In unseren Breitengraden kommt es auch im Winter äusserst selten vor, dass die Scheiben tagsüber, während eines Arbeitstages, vereisen. Sollte diese Situation doch einmal eintreten, lässt sich die Entfernung von Eis und Beschlag in leichteren Fällen mit der Standardheizung erreichen (vgl. das bereits zitierte Urteil M. vom 11. Dezember 2003, I 589/03, Erw. 3.2), in den sehr seltenen Fällen einer starken Vereisung auch mit einer zu erwartenden Mithilfe von Drittpersonen, z.B. Kolleginnen und Kollegen (vgl. Ziff. 13.05.7* KHMI). Angesichts des ausgesprochenen Ausnahmecharakters dieser Konstellation ist es dem Beschwerdeführer zuzumuten, den mit diesem Vorgehen verbundenen erhöhten Aufwand in Kauf zu nehmen. Auch mit Blick auf die erwerbliche Zwecksetzung ist deshalb der Anspruch auf eine Standheizung zu verneinen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse SPIDA und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. August 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2de43e07-4d67-4b69-8420-0235b870ce0f', 'ae58465e-3366-47fa-9f27-c951c068e383', 'ae58465e-3366-47fa-9f27-c951c068e383'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'ac3ee4f8-8d43-4cc1-9743-d38248ebb6e6', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '1c80bbd8-5e14-4a78-a0b6-415fc4fb9612', '13770ce0-4c58-4d71-9f11-8e8b2ae149c1', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0f3222f7-7fea-4612-a7b8-9e6a78a9382f | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a H._, présente depuis la petite enfance une myopathie des ceintures dont l'étiologie n'est pas connue. Elle a vécu dès sa naissance au Canada, pays dont elle est, avec la Suisse, double nationale. En septembre 1997, H._ est venue s'installer en Suisse afin d'y poursuivre, à l'université de Lausanne, les études qu'elle avait entreprises en septembre 1995 à l'université Carleton d'Ottawa. Le 10 octobre 1997, elle a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Par décision du 30 juillet 1999, confirmée le 12 octobre suivant par le Tribunal des assurances du canton de Vaud, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud lui a dénié le droit à une rente d'invalidité, au motif que la condition d'assurance n'était pas réalisée au moment déterminant.
Par arrêt du 11 avril 2001, le Tribunal fédéral des assurances a admis le recours, annulé le jugement du Tribunal cantonal des assurances du 12 octobre 1999 et la décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 30 juillet 1999 et renvoyé la cause audit office pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Il a considéré que le dossier n'était pas suffisamment circonstancié pour permettre de situer précisément la survenance de l'invalidité, et donc de dire si la condition d'assurance était ou non réalisée (arrêt I 242/00 du 11 avril 2001).
A.b Après avoir fait verser de nouvelles pièces au dossier, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: l'office AI), à qui le dossier avait été transmis à la suite du retour au Canada de H._, a, par décision du 4 août 2003, confirmée sur opposition le 30 juillet 2004, rejeté la demande de prestations, au motif que l'invalidité était survenue avant l'arrivée de l'assurée en Suisse en septembre 1997 et qu'elle ne pouvait par conséquent justifier d'une année de cotisation lors de la survenance de l'invalidité.
A.b Après avoir fait verser de nouvelles pièces au dossier, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: l'office AI), à qui le dossier avait été transmis à la suite du retour au Canada de H._, a, par décision du 4 août 2003, confirmée sur opposition le 30 juillet 2004, rejeté la demande de prestations, au motif que l'invalidité était survenue avant l'arrivée de l'assurée en Suisse en septembre 1997 et qu'elle ne pouvait par conséquent justifier d'une année de cotisation lors de la survenance de l'invalidité.
B. Par jugement du 29 mai 2006, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (aujourd'hui: Tribunal administratif fédéral) a rejeté le recours formé par l'assurée contre la décision sur opposition du 30 juillet 2004. Substituant sa motivation à celle de l'office AI, elle a estimé que les pièces versées au dossier permettaient de fixer le début d'une incapacité de travail au plus tôt à l'automne 1998. Dans la mesure où l'assurée avait repris à l'automne 1999 des études à l'université d'Ottawa qu'elle poursuivait toujours, les conditions du droit à la rente n'étaient pas réunies, dès lors que l'assurée n'avait pas présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable.
B. Par jugement du 29 mai 2006, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (aujourd'hui: Tribunal administratif fédéral) a rejeté le recours formé par l'assurée contre la décision sur opposition du 30 juillet 2004. Substituant sa motivation à celle de l'office AI, elle a estimé que les pièces versées au dossier permettaient de fixer le début d'une incapacité de travail au plus tôt à l'automne 1998. Dans la mesure où l'assurée avait repris à l'automne 1999 des études à l'université d'Ottawa qu'elle poursuivait toujours, les conditions du droit à la rente n'étaient pas réunies, dès lors que l'assurée n'avait pas présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable.
C. H._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle a demandé, implicitement, l'annulation.
L'office AI a conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L' acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1.2 Le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité, de sorte que le Tribunal fédéral examine uniquement si l'autorité de recours a violé le droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, si les faits pertinents ont été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 al. 2 OJ, dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006, applicable en l'espèce [let. c du ch. II de la modification du 16 décembre 2005 a contrario], en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ).
1.2 Le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité, de sorte que le Tribunal fédéral examine uniquement si l'autorité de recours a violé le droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, si les faits pertinents ont été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 al. 2 OJ, dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006, applicable en l'espèce [let. c du ch. II de la modification du 16 décembre 2005 a contrario], en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ).
2. 2.1 En vertu de l'<ref-law>, ont droit aux rentes ordinaires de l'assurance-invalidité les assurés qui, lors de la survenance de l'invalidité, comptent une année entière au moins de cotisations. Selon l'<ref-law>, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. S'agissant du droit à une rente, la survenance de l'invalidité se situe, d'après l'<ref-law>, au plus tôt à la date dès laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (let. a) ou a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (let. b).
2.2 Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, l'<ref-law> contenait une clause d'assurance: les ressortissants suisses et étrangers ainsi que les apatrides avaient droit aux prestations conformément aux dispositions de la LAI, s'ils étaient assurés lors de la survenance de l'invalidité. L'<ref-law> a été modifié avec effet au 1er janvier 2001 par le ch. 1 de l'annexe à la modification de la LAVS du 23 juin 2000 (RO 2000 2677 et 2682) en ce sens que la clause d'assurance a été supprimée (voir à ce sujet Alessandra Prinz, Suppression de la clause d'assurance pour les rentes ordinaires de l'AI: conséquences dans le domaine des conventions internationales, Sécurité sociale 1/2001 p. 42 ss). Dès lors, les personnes qui n'avaient pas droit à une rente, parce qu'elles ne remplissaient pas la clause d'assurance lors de la survenance de l'invalidité, peuvent demander un réexamen de leur droit qui doit être apprécié à la lumière du nouvel <ref-law>, les prestations ne pouvant toutefois être accordées qu'à partir de l'entrée en vigueur de cette disposition (voir le ch. 4 des dispositions transitoires de la modification du 23 juin 2000; RO 2000 2683).
2.3 En vertu de l'<ref-law>, l'invalidité des assurés qui ont commencé leur formation professionnelle doit être évaluée en fonction de l'incapacité d'accomplir les travaux habituels, si l'on ne peut raisonnablement exiger d'eux qu'ils entreprennent une activité lucrative. Autrement dit, c'est en fonction de l'empêchement que les assurés éprouvent à suivre leur formation scolaire ou professionnelle que l'invalidité doit être évaluée (arrêt I 60/81 du 23 avril 1982, publié in RCC 1982 p. 473).
2.3 En vertu de l'<ref-law>, l'invalidité des assurés qui ont commencé leur formation professionnelle doit être évaluée en fonction de l'incapacité d'accomplir les travaux habituels, si l'on ne peut raisonnablement exiger d'eux qu'ils entreprennent une activité lucrative. Autrement dit, c'est en fonction de l'empêchement que les assurés éprouvent à suivre leur formation scolaire ou professionnelle que l'invalidité doit être évaluée (arrêt I 60/81 du 23 avril 1982, publié in RCC 1982 p. 473).
3. 3.1 En l'espèce, le litige porte sur le point de savoir si et, le cas échéant, à partir de quand l'atteinte à la santé de la recourante a entravé le cours normal de ses études dans une mesure de 40 % au moins sur une année.
3.2 Reprenant les déclarations tenues par la recourante en cours de procédure et se fondant sur les pièces versées au dossier, la commission de recours a retenu - de manière à lier la Cour de céans - que la pathologie dont était affectée la recourante ne l'empêchait pas de poursuivre ses études à un rythme considéré comme normal dans son environnement habituel. En raison de facteurs externes à la maladie, l'état général de la recourante s'était passagèrement péjoré après la première année passée à Lausanne, l'intéressée se décrivant comme physiquement et moralement épuisée, de sorte que le début d'une incapacité de travail pouvait être fixé au plus tôt à l'automne 1998. Conformément à l'<ref-law>, la naissance du droit à une rente d'invalidité n'aurait pu se produire avant l'automne 1999. Or il ressort des relevés de notes et des différentes prises de position de la recourante que son état de santé ne l'avait pas empêchée de reprendre le cours de ses études à l'université d'Ottawa dès la session d'automne 1999, d'obtenir ensuite le titre de Bachelor en mai 2003 et d'être admise au programme du Master à partir de l'automne 2003, de sorte qu'au terme du délai d'attente d'une année, soit en automne 1999, ainsi que jusqu'à la date de la décision attaquée du 30 juillet 2004, aucun cas d'assurance ne s'était produit.
3.3 Rien n'indique en l'occurrence que les faits pertinents auraient été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète par la commission de recours, ou qu'ils auraient été établis au mépris de règles essentielles de procédure. H._ ne le prétend d'ailleurs pas, les propos tenus en procédure fédérale tendant au contraire à confirmer l'appréciation des faits à laquelle a procédé la commission de recours et, par voie de conséquence, le bien-fondé du jugement attaqué.
A l'appui de son recours de droit administratif, la recourante allègue principalement que l'aide extérieure qu'elle doit recevoir s'élève à quatre heures par jour et que son état de santé provoque un état de faiblesse et une fatigue importante. D'après l'ordre légal, l'invalidité d'un assuré qui a débuté une formation professionnelle s'évalue en fonction de la diminution de son aptitude à suivre cette formation. Or aussi longtemps que son état de santé lui permet de poursuivre le cours normal de ses études, la recourante ne saurait prétendre, en vertu du droit actuel, une rente d'invalidité.
Le jugement entrepris n'est donc pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
Le jugement entrepris n'est donc pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
4. La procédure n'étant pas gratuite (art. 134, 2ème phrase, OJ dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2006), les frais de justice sont mis à la charge de la recourante qui succombe. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est rejeté.
1. Le recours de droit administratif est rejeté.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais qu'elle a effectuée.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais qu'elle a effectuée.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 25 juin 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0f32d4d8-8247-4e7b-bdb6-3ee84f88380c | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. X._ sind Eigentümer des Grundstücks 1643 im Halte von 19'795 m2 im Gebiet Tellenmatt/Bröchli in der Stadtgemeinde Zug, oberhalb der SBB-Linie Zug-Arth-Goldau. Sie sind auch Eigentümer der Grundstücke 3734 und 3806 unterhalb der Bahnlinie.
Im Zonenplan 1982 war das Gebiet entlang der Eisenbahnlinie (Tellenmatt/Bröchli) mit der Parzelle 1643 einer Wohnzone W21⁄2 zugewiesen. Das oberhalb und nördlich davon gelegene Gebiet Gimenen lag in der Einfamilienhauszone E11⁄2. Der südliche und östliche Teil des Gimenen-Gebiets war einer der späteren Planung vorbehaltenen Zone (SPV-Zone) zugewiesen.
Am 2. November 1989 reichte ein Initiativkomitee bei der Stadt Zug die "Volksinitiative zum Schutz unserer Grünflächen vor Zersiedlung" (Grünflächen-Initiative) ein. Diese verlangte u.a., dass 80% der SPV-Zonen und 60% der unüberbauten und nicht als Bauland erschlossenen Wohnzonen mit tiefer Ausnützungsziffer (E11⁄2, E21⁄2, W21⁄2) der Landwirtschaftzone zugewiesen würden. Die Initiative wurde am 24. Juni 1990 von den Stimmbürgern angenommen. Daraufhin erliess der Regierungsrat am 24. September 1990 eine Planungszone über das Gebiet Tellenmatt/Bröchli/Gimenen.
Im Rahmen einer umfassenden Ortsplanungsrevision beschloss der Gemeinderat der Stadt Zug am 30. August 1994 eine neue Bauordnung mit Zonenplan, die in der Urnenabstimmung vom 4. Dezember 1994 gutgeheissen und vom Regierungsrat am 4. Juli 1995 genehmigt wurde. Das zwischen Zug und Oberwil gelegene Gebiet "Gimenen/ Brüchli/Tellenmatt" mit dem Grundstück 1643 wurde der Landwirtschaftszone zugewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde von X._ wurde am 8. Januar 1998 vom Verwaltungsgericht des Kantons Zug abgewiesen.
B. Am 25. Januar 2008 reichten X._ ein Entschädigungsbegehren gegen die Einwohnergemeinde der Stadt Zug wegen materieller Enteignung in Höhe von Fr. 23'951'680.-- nebst Zins seit 28. Januar 1998 ein.
Die Schätzungskommission stellte mit Zwischenentscheid vom 23. Juni 2008 fest, dass die von den Gesuchstellern geltend gemachten Entschädigungsansprüche nicht verjährt seien.
Am 24. August 2009 führte die Schätzungskommission einen Augenschein durch, hörte die Parteien an und befragte Auskunftspersonen. Am 26. November 2009 stellte sie fest, dass die Nichteinzonung des Grundstücks 1643 durch den Zonenplan 1995 der Gemeinde Zug eine materielle Enteignung bewirke. Sie sprach den Gesuchstellern hierfür eine Entschädigung von Fr. 15'440'100.-- sowie Fr. 157'700.70 für nutzlos aufgewendete Planungskosten zu, nebst Zinsen ab 1. Februar 1998.
C. Gegen den Schätzungsentscheid erhoben sowohl die Einwohnergemeinde der Stadt Zug als auch die Eheleute X._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug. Die Stadt Zug schloss auf vollumfängliche Abweisung des Entschädigungsgesuchs, während die Eheleute X._ beantragten, es sei festzustellen, dass auch eine Auszonung des Grundstücks 1643 vorliege, die eine materielle Enteignung bewirke; die Entschädigung sei auf Fr. 980.-- pro m2, d.h. auf total Fr. 19'399'100.--, festzulegen.
Am 27. März 2012 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde der Stadt Zug gut und stellte fest, dass den Eigentümern des Grundstücks 1643 kein Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung zustehe. Die Beschwerde der Eheleute X._ wies es ab.
D. Gegen diesen Entscheid haben X._ am 14. Mai 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung vorliege. Dementsprechend sei die Einwohnergemeinde der Stadt Zug zu verpflichten, sie mit Fr. 15'440'100.-- für das enteignete Grundstück und Fr. 157'700.70 für nutzlos aufgewandte Planungskosten zu entschädigen; die Entschädigungen seien ab dem 1. Februar 1998 zu verzinsen. Zudem sei ihnen eine angemessene Entschädigung für das Verfahren vor Verwaltungsgericht zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über die Höhe der Entschädigungen und die Nebenfolgen entscheide.
E. Der Stadtrat von Zug schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
In ihrer Replik halten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen und Begründungen fest. | Erwägungen:
1. Gegen den angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Endentscheid steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und 90 BGG). Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und unterlagen vor Verwaltungsgericht mit ihrem Antrag auf Entschädigung wegen materieller Enteignung. Insofern sind sie zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Da alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten.
Mit Beschwerde ans Bundesgericht kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht (mit Ausnahme der Grundrechte) von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist daher nicht an die Begründung der Parteien gebunden, sondern kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweis).
Das Bundesgericht ist an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 105 und Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
2. Alle Beteiligten gehen inzwischen davon aus, dass die Zuweisung der Parzelle 1643 zur Landwirtschaftszone im Zonenplan 1995 rechtlich als Nichteinzonung und nicht als Auszonung zu qualifizieren ist, weil die Nutzungsplanung 1982 der Stadt Zug materiell nicht den Grundsätzen des RPG entsprach. Mit der Revision von 1994 wurde somit erstmals eine RPG-konforme Nutzungsordnung geschaffen.
Die Parzelle 1643 liegt nicht im weitgehend überbauten Gebiet. Sie ist vielmehr Teil eines unüberbauten, landwirtschaftlich und gärtnerisch genutzten Grüngürtels, der die Stadt Zug vom Ortsteil Oberwil trennt und im Westen durch die SBB-Linie Zug-Arth-Goldau begrenzt wird.
Das rund 20'000 m2 grosse Grundstück wurde vom generellen Kanalisationsprojekt (GKP) der Stadt Zug vom 24. Mai 1972, revidiert im Februar 1984, erfasst. Dieses gelangte tatsächlich zur Anwendung, obwohl es - mangels kantonaler Genehmigung - nie rechtsgültig erlassen worden war. Ansonsten ist die Parzelle nicht erschlossen; insbesondere fehlt es an einem Anschluss an das öffentliche Strassennetz.
3. Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, sie hätten damit rechnen dürfen, die Parzelle aus eigener Kraft erschliessen zu können, und hätten dafür ab dem Kauf am 26. November 1987 bis zum Erlass der Planungszone am 24. September 1990 bereits erhebliche Kosten aufgewendet. Ihres Erachtens sei zudem durch spezifische Handlungen der Behörden ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden. Unter diesen Umständen sei eine materielle Enteignung zu bejahen.
3.1 Diese Auffassung wurde von der Schätzungskommission geteilt.
Sie nahm an, dass die Gesuchsteller in der Lage gewesen wären, das Grundstück 1643 separat, von unten her, d.h. durch Unterquerung der Bahnlinie, durch eine Quartierstrasse zu erschliessen, ohne dass hierfür ein Baulinien- oder Strassenplan erforderlich gewesen wäre. Zwar liege diesbezüglich keine eigentliche Zusicherung vor, jedoch habe sich die Stadt während zwei Jahren an der Erschliessungsplanung der Beschwerdeführer beteiligt und dabei z.T. die Federführung übernommen, ohne je einen Baulinien- oder Strassenplan zu verlangen. Zudem habe der Grosse Gemeinderat (als für den Erlass von Baulinienplänen zuständiges Organ) den Stadtrat im März 1990 ausdrücklich aufgefordert, eine rasche Erschliessungsplanung für das Gebiet Gimenen von unten her an die Hand zu nehmen.
Die Beschwerdeführer hätten bis Mitte 1991 Erschliessungs- bzw. Planungskosten in nicht unerheblichem Ausmass getätigt. Dabei anerkannte die Schätzungskommission Fr. 157'700.70 der von den Beschwerdeführern geltend gemachten Kosten (in Höhe von Fr. 227'000.--) als direkt mit der Erschliessung zusammenhängend.
Die Schätzungskommission hielt fest, dass die Beschwerdeführer die Parzelle am 26. November 1987 zum Preis von Fr. 9'116'740.-- (ca. Fr. 460/m2) erworben hätten. Damals sei die Bauordnung und der - formell RPG-konform erlassene - Zonenplan 1982 erst 5 Jahre in Kraft gewesen. Zwar habe der kantonale Richtplan 1987 eine Überprüfung der Zonierung verlangt; das kurz nach Erlass des Richtplans vom Kanton Zug im Einvernehmen mit der Stadt Zug abgegebene Kaufangebot für verschiedene Parzellen im Gebiet Gimenen (darunter auch Nr. 1643) für Fr. 50 Mio. habe jedoch auf deren weiteren Verbleib in der Bauzone basiert. Eine Mitteilung von Auszonungsabsichten sei - anders als gegenüber den Eigentümern der Grundstücke 1644 und 1645 - nicht erfolgt. Auch in den Entwürfen vom 22. Juni 1989 zum Teilrichtplan "Siedlung und Landschaft" sei die Parzelle der Beschwerdeführer noch als Wohngebiet bezeichnet worden, und der Teilrichtplan "Verkehr" vom gleichen Datum habe zur Erschliessung des Gebiets eine Sammelstrasse vorgesehen.
Die Beschwerdeführer hätten sofort nach dem Kauf der Liegenschaft Kontakt mit der Stadt aufgenommen und, für alle erkennbar, die Erschliessung mit erheblichem Kosteneinsatz vorangetrieben. Zur Bewilligung eines Erschliessungsprojekts - und damit auch für den Verzicht auf einen Baulinien- bzw. Strassenplan - sei der Stadtrat und nicht der Grosse Gemeinderat zuständig gewesen. Insofern bilde das rund zweijährige Zusammenwirken der Stadt mit den Beschwerdeführern durchaus ein im Sinne des Vertrauensprinzips relevantes Verhalten.
Durch die Erheblicherklärung der Motion Hausheer am 13. März 1990 und deren Bestätigung am 29. Mai 1990 habe sich zudem auch der Grosse Gemeinderat als eigentliches Planungsorgan hinter den weiteren Verbleib des Grundstücks 1643 in der Bauzone gestellt, was einer eigentlichen Zusicherung gleichgekommen sei. Noch im Beschluss des Stadtrates vom 13. Dezember 1990 zum Bericht Stadtplanung 1990 sei das Gebiet Tellenmatt als verkehrsberuhigte Zone Wohnen mitsamt einer Erschliessung von unten her bezeichnet worden, auch wenn die endgültigen Zonengrenzen noch nicht festgestanden hätten. Erst im Entwurf des Zonenplans vom Juli 1991 seien wesentliche Teile des Gebietes Gimenen zur Umzonung in die Landwirtschaftszone vorgesehen gewesen, und habe die Stadt jegliche weitere Mitwirkung an der Erschliessung des Grundstücks 1643 verweigert.
Gesamthaft kam die Mehrheit der Schätzungskommission daher zum Ergebnis, dass die Stadt Zug mit ihrem Verhalten gegenüber den Beschwerdeführern einen eigentlichen Vertrauenstatbestand gesetzt habe. Eine Minderheit der Schätzungskommission vertrat demgegenüber die Auffassung, dass aufgrund der Aussagen des Richtplans 1987 allen Grundeigentümern und Käufern der fraglichen Parzellen im Gebiet Tellenbach/Bröchli/Gimenen klar gewesen sein musste, dass im Rahmen der anstehenden Totalrevision der Nutzungsplanung zumindest ein wesentlicher Teil der dortigen Flächen nicht mehr dem Siedlungsgebiet zugewiesen würden. Vor diesem Hintergrund habe kein Vertrauen auf eine Einzonung entstehen können.
3.2 Das Verwaltungsgericht verneinte eine materielle Enteignung. Es ging davon aus, dass die strassenmässige Erschliessung der Parzelle weder rechtlich noch technisch für die nahe Zukunft gesichert gewesen sei und von den Beschwerdeführern nicht aus eigener Kraft hätte realisiert werden können. Es verneinte auch das Vorliegen erheblicher Erschliessungskosten und eines schutzwürdigen Vertrauenstatbestands.
Das Verwaltungsgericht hielt fest, dass die fehlende Groberschliessung des Gebiets nicht auf ein Versäumnis der Gemeinde zurückzuführen sei. 1990 sei der Planungshorizont von 15 Jahren bei Weitem noch nicht abgelaufen gewesen; ohnehin habe sich die Bevölkerung nicht entsprechend der seinerzeitigen Bedarfsprognose entwickelt. Insofern sei die Stadt nicht verpflichtet gewesen, das effektiv noch nicht benötigte Bauland zu erschliessen.
Für die Groberschliessung des Gebiets wäre nach Auffassung des Verwaltungsgerichts eine Gemeindestrasse erforderlich gewesen. Dies gelte nicht nur für die Erschliessung des gesamten Gimenengebiets, sondern auch für eine separate Erschliessung der Parzelle Nr. 1643 als bedeutenden Teil der Geländekammer. Deren Erschliessung hätte eine präjudizierende Wirkung für das gesamte Gebiet gehabt und hätte daher nicht einfach als Quartierstrasse oder gar als blosse Zufahrt realisiert werden können. Vielmehr wäre eine Sammelstrasse, d.h. eine Gemeindestrasse, erforderlich gewesen, die nur gestützt auf rechtskräftige Strassenbaulinienpläne hätte bewilligt werden dürfen. Hierfür hätte es der Zustimmung des Grossen Gemeinderats und - soweit ein Anschluss an die Artherstrasse als Kantonsstrasse nötig war - des Regierungsrats bedurft.
Seitens der Gesuchsteller hätten in den Jahren 1988 bis 1990 Abklärungen und Bemühungen zur separaten Erschliessung ihres Grundstücks durch eine Unterführung unter die SBB-Linie stattgefunden. Hierfür hätten Besprechungen mit Mitgliedern des Stadtrates und Chefbeamten der Stadt sowie Verhandlungen mit den SBB stattgefunden. Die hierfür nötigen Vorstudien seien von der Stadt, im Sinne einer Dienstleistung, unterstützt worden; diese habe aber nie die Federführung übernommen. Der Stadt sei es stets um die Erschliessung des gesamten Gimenengebiets gegangen, d.h. auch eine separate Privaterschliessung der Parzelle der Beschwerdeführer habe immer unter dem Vorbehalt einer gesamthaften politischen Beurteilung der Geländekammer gestanden.
Die von den Gesuchstellern geplante Privaterschliessung habe weder dem (ohnehin nur generellen) Strassenplan 1961 "Überbauung Friedbach und Gimenen" noch dem Verkehrsrichtplan vom 13. Oktober 1981 entsprochen. Dieser habe eine Groberschliessung des Gebiets Gimenen von oben her, via die Zugerbergstrasse, vorgesehen, in Form einer spangenförmigen Sammelstrasse, die den Verkehr bei St. Karl der Artherstrasse zuführen sollte. Die Vorlage für den Neubau der Gimenenstrasse mit der Bruibachbrücke sei jedoch dreimal (erstmals 1974 und letztmals am 26. November 1989) von den Stimmbürgern abgelehnt worden.
Neben dem - vom Grossen Gemeinderat zu bewilligenden - Baulinien- und Strassenplan wäre zudem ein eisenbahnrechtliches Plangenehmigungsverfahren erforderlich gewesen. Dieses sei von den Beschwerdeführern erst am 22. Mai 1991 (d.h. nach Erlass der Planungszone) eingeleitet worden. Nach der - zu erwartenden - Opposition durch private Einsprecher und den Stadtrat Zug hätten die Beschwerdeführer das Gesuch im Mai 1992 zurückgezogen.
Auch technisch wäre die von den Gesuchstellern bevorzugte Erschliessung zwar möglich, aber sehr schwierig und teuer gewesen.
Bei den durch die Schätzungskommission anerkannten Erschliessungskosten in Höhe von Fr. 157'700.70 handle es sich im Wesentlichen um Projektierungskosten, nicht zuletzt auch um Aufwand für (Rechts-)Beraterhonorare, und nicht um baulich in Erscheinung tretende, getätigte Erschliessungskosten. Die Aufwendungen seien mit Fr. 8.-/m2 bzw. 1.7 % des Erwerbspreises auch nicht erheblich, wenn man sie auf die Fläche (19'795 m2) bzw. auf den Kaufpreis (Fr. 9'116'740.--) umrechne.
Das Verwaltungsgericht betonte, dass das ganze Gebiet Tellenmatt/Bröchli/Gimenen, einschliesslich der Parzelle 1643, bereits im kantonalen Richtplan vom 1. September 1987 als "Gebiet mit zu prüfender Nutzung: Prüfung der Aus- oder Umzonung" bezeichnet worden sei. Gemäss Ziff. 13.0 des Richtplantextes mussten die Gemeinden die Nutzungsabsichten in diesen Gebieten überprüfen und im überarbeiteten Zonenplan gegebenenfalls neu festsetzen, wobei die "Zuordnung zu einer Bauzone eher die Ausnahme bleiben" sollte. Im Detailverzeichnis F41 des Berichts zur kantonalen Richtplanung 1987 sei zum Gebiet Bröchli/Gimenen (GPNU 01.05) im Sinne eines Zwischenergebnisses die Bemerkung "Siedlungstrennung" und als Idee für die damaligen SPV- und Bauzonen "Landwirtschaftsgebiet" angemerkt worden. Wichtig sei in diesem Zusammenhang, dass das umstrittene Grundstück Nr. 1643 in der Tellenmatt von den Behörden (gemäss Geodatenportal Zugis) ebenfalls unter der Gebietsbezeichnung "Bröchli" erfasst worden sei.
Die Stimmbürger hätten den (für die vorgesehene Erschliessung des Gebiets) erforderlichen Bau einer Bruibachbrücke am 26. November 1989 bereits zum dritten Mal (nach 1974 und 1977) abgelehnt. Am 2. November 1989 sei die "Volksinitiative zum Schutz unserer Grünflächen vor Zersiedlung" eingereicht worden, die in der Volksabstimmung vom 24. Juni 1990 mit mehr als 60% Ja-Stimmen angenommen worden sei. Die Initiative habe sich insbesondere gegen die Überbauung des Gebiets Gimenen/Bröchli gerichtet. Daraufhin habe der Regierungsrat für das ganze Gebiet Gimenen/Bröchli/Tellenmatt eine Planungszone erlassen.
Bereits am 12. April 1989 habe der Stadtrat von Zug das Leitbild 89 beschlossen, von dem der Grosse Gemeinderat mit Beschluss vom 9. Januar 1990 zustimmend Kenntnis genommen habe. Dort sei festgehalten worden, dass der unüberbaute Teil der Gimenen eine wohltuende Grünzäsur zwischen Zug und Oberwil bilde. Die Erschliessung des oberen Teils sei über die Gimenen-Brücke vorgesehen; diejenige des unteren Teils sei noch offen. Mit der kommenden Zonenplanrevision solle bestimmt werden, ob dieses Gebiet in dieser Generation überbaut oder aber der kommenden Generation als Reserve offengehalten werden solle. Die guten Wohnlagen längs der SBB-Linie seien wegen der projektierten Begradigung der SBB-Geleise planerisch blockiert. Als Ziel wurde formuliert: "Der grössere, noch unüberbaute Teil der Gimenen, der auch kaum sinnvoll von oben erschlossen werden kann und dessen Erschliessung von unten durch die Projekte der SBB erschwert ist, soll als Baulandreserve für die nächste Generation offengehalten werden."
Das Verwaltungsgericht erwog, dass es ohne Weiteres Sinn gemacht habe, das ganze Gebiet Gimenen (einschl. der Parzelle 1643) im kantonalen Richtplan, im städtischen Leitbild 89 und schliesslich im Zonenplan 1992 als Landwirtschaftszone zu erfassen, bilde es doch insgesamt eine grosse Geländekammer am unteren Hang des Zugerbergs, im Westen begrenzt durch die SBB-Linie. Es bilde einen breiten Trenngürtel zwischen den Siedlungsgebieten der Stadt Zug und Oberwils. Die Trennung sei optisch markant erlebbar und werde durch die durchgehende landwirtschaftlich-gärtnerische Nutzung hervorgehoben. Zudem hätten die Beschwerdeführer gewusst, dass hier seit dem Erlass des Zonenplans 1982 kein Neubau mehr errichtet worden sei. Der Kauf der Parzelle sei erst nach Erlass des Richtplans erfolgt, aufgrund dessen die Beschwerdeführer die zukünftige Zuweisung ihrer Parzelle zum Landwirtschaftsgebiet zumindest in Betracht ziehen mussten.
Weder vom Stadtrat noch vom Grossen Gemeinderat seien mündliche oder schriftliche Zusicherungen abgegeben worden. Auch aus den verschiedenen politischen Motionen und Voten im Parlament lasse sich kein Vertrauenstatbestand ableiten. Zwar sei klar gewesen, dass die Mehrheit des Grossen Gemeinderats die Verwirklichung der städtischen Bauvorhaben in der Gimenen möglichst fördern wollte und der Stadtrat daher beauftragt wurde, eine Erschliessung "von unten her" zu prüfen. Konkrete Zusicherungen zur Erschliessung der unten liegenden privaten Grundstücke bzw. ihrer Zonierung seien jedoch nicht gemacht worden. Die Beschwerdeführer hätten somit nur (aber immerhin) hoffen und darauf spekulieren können, dass ihre "Erschliessungsideen" zu ihren Gunsten in die Erschliessungsbemühungen und Zonierungsabsichten der Stadt einfliessen könnten.
Nichts anderes gelte für das Kaufangebot des Kantons an die Y._ AG vom 21. September 1987. Zwar hätten die übrigen Mitbieter aufgrund des Kaufpreisangebots (das weit über den damaligen Landwirtschaftspreisen lag) davon ausgehen dürfen, dass eine Umzonung in die Landwirtschaftszone nicht unmittelbar bevorstand. Immerhin aber habe der Kanton ausdrücklich auf die Möglichkeit der Änderung der planungsrechtlichen Situation hingewiesen. Es habe sich insofern um ein spekulatives Geschäft gehandelt, das realistischerweise von Anfang an mit Unsicherheiten und blossen Realisierungshoffnungen verbunden gewesen sei.
Das Verwaltungsgericht verneinte deshalb sowohl einen Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung als auch einen Anspruch der Beschwerdeführer auf Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten.
3.3 Die Beschwerdeführer räumen ein, dass die von der Vorinstanz verlangte gebietsweise und nicht parzellenbezogene Erschliessung den Planungsgrundsätzen des RPG entspreche. Das Verwaltungsgericht habe jedoch seine Funktion im vorliegenden Verfahren verkannt: Es sei nicht darum gegangen, eine konkrete Erschliessung zu überprüfen, sondern darum, behördliches Verhalten und das dadurch bei den bauwilligen Beschwerdeführern bewirkte Vertrauen zu beurteilen. Zu prüfen sei deshalb nicht, ob die Praxis der Behörden den bundesrechtlichen Anforderungen entsprochen habe, sondern wie sie damals nach aussen in Erscheinung getreten sei und welche Schlüsse die Beschwerdeführer aus dem Ablauf der Ereignisse hätten ziehen dürfen.
Die Beschwerdeführer betonen, dass für die Bewilligung der Erschliessung und der anschliessenden Überbauung der Parzelle 1643 der Baupräsident bzw. das Bauamt zuständig gewesen sei. Diese hätten die Erschliessungsideen der Beschwerdeführer nicht passiv entgegengenommen, sondern aktiv an der Erschliessungsplanung mitgewirkt. Die Kontakte zu den Baubehörden seien enger gewesen, als vom Verwaltungsgericht dargestellt: Aktenkundig seien drei Sitzungen mit Stadträten und Chefbeamten (am 7. März 1988, 31. März 1988 und 8. März 1990) sowie zwei Sitzungen in kleinerer Besetzung (am 14. November 1988 und im Februar 1990).
In einer ersten Phase sei es um die separate Erschliessung der Parzelle gegangen. Hierfür sei im April 1989 ein Bauermittlungsgesuch eingereicht worden, mit drei Erschliessungskonzepten: eine Teilüberbauung mit provisorischer Zufahrt über den Bröchliweg (Plan 1), eine Vollüberbauung mit Bahnunterführung ab der Tellenmattstrasse (Plan 2) und eine Vollüberbauung nach "Streckung" der SBB-Linie (Plan 3; im Zuger Richtplan war damals die Streckung der Eisenbahnlinie mit Tunnelierung oberhalb der Parzelle 1643 vorgesehen.). Noch im Februar 1990 sei mit dem Chef Kanalisation der Stadt der Anschlusspunkt an die Kanalisation festgelegt worden. Die Stadt habe die Beschwerdeführer damit zumindest konkludent im Glauben bestärkt, ihre Bauermittlung sei auf gutem Weg und es sei vernünftig, erhebliche Mittel in die weitere Planung der Erschliessung und der Baueingabe zu investieren.
Die Baubehörden hätten sogar eine provisorische Erschliessung für zwei Landhäuser auf GS 1643 ab dem bestehenden Bröchliweg als möglich und zulässig erachtet. Hätten die Beschwerdeführer dieses Vorgehen gewählt, hätten sie mit dem Segen der Bauverwaltung ein fait accompli für die Überbaubarkeit der ganzen eingezonten Parzelle geschaffen, da es sinnlos und ein Musterbeispiel für Streubauweise gewesen wäre, die weitere Überbauung zu stoppen. Das so bekundete "grüne Licht" für die Überbaubarkeit habe die Beschwerdeführer in ihrem Vertrauen so sehr bestärkt, dass sie gleich die definitive Erschliessungsplanung für die ganze Parzelle an die Hand genommen hätten.
Auch in der zweiten Phase, nach der gescheiterten Abstimmung über die Bruibachbrücke, habe die Stadt die Erschliessungsplanung der Beschwerdeführer unterstützt. Dem Stadtrat wäre es damals sehr recht gewesen, wenn die Beschwerdeführer den "gordischen Knoten" der SBB-Unterquerung mit einer später für eine Gemeindestrasse tauglichen Lösung durchhauen hätten. Die Stadt habe deshalb neu den Nachweis verlangt, dass auch die übrigen Grundstücke am Gimenenhang über die Parzelle 1643 erschlossen werden könnten. Der Baupräsident habe in der Sitzung vom 8. März 1990 eine erheblich grössere Dimensionierung der Strasse mit wesentlich grösserem konstruktivem und finanziellem Aufwand verlangt. Damit sei bei den Beschwerdeführern Vertrauen in die Kontinuität des Planungsprozesses geweckt worden und sie seien zur Übernahme weiterer, finanziell erheblicher Verpflichtungen veranlasst worden.
Das Verwaltungsgericht wecke in willkürlicher Weise den Eindruck, die Baueingabe vom 22. Juni 1990 sei nicht ernsthaft gewesen bzw. sei nur im Hinblick auf ein Entschädigungsverfahren erfolgt. Der im Juni 1990 eingereichte Plansatz habe auf einer von der Firma Wild-Leitz durchgeführten digitalen Vermessung des Geländes beruht und belege, dass die Erschliessungsplanung weit über das Entwurfsstadium hinaus gediehen war. Aufgrund der Annahme der Grünflächeninitiative zwei Tage nach Einreichung des Gesuchs und der kurz darauf verhängten Planungszone sei das Vorhaben blockiert gewesen. Es könne den Beschwerdeführern daher kein Vorwurf gemacht werden, dass sie unter diesen Umständen nicht auf der Behandlung ihres Baugesuchs bestanden hätten.
Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass sich die SBB im Entwurf einer Grundsatzvereinbarung vom 13. Juli 1989 noch selbst als Baubewilligungsbehörde für die geplante Unterführung bezeichnet habe (anders als in der definitiven Vereinbarung von Juli/August 1990, wo das BAV als Bewilligungsbehörde genannt wurde). Die Beschwerdeführer hätten deshalb mit der Erteilung der Plangenehmigung rechnen dürfen. Da es damals nur um die Erschliessung der Parzelle Nr. 1643 durch eine kleiner dimensionierte Unterführung gegangen sei, seien auch keine Einsprachen zu erwarten gewesen (anders als beim 1991 angehobenen Plangenehmigungsverfahren, das die Erschliessung des gesamten Gimenen-Gebiets betroffen habe).
Das Leitbild 89 der Stadt Zug vom 12. April 1989 sei nicht grundeigentümerverbindlich gewesen und habe daher die Überbaubarkeit der Parzelle 1643 nicht verhindert. Damals sei man von der RPG-Konformität der erst fünf Jahre zuvor erlassenen Zonierung ausgegangen. Erst der Bundesgerichtsentscheid i.S. Cham vom 22. Mai 2000 (1A.155/1999) habe diese Überzeugung in Frage gestellt. Das Gebiet Tellenmatt oberhalb der Eisenbahnlinie sei noch im Bericht des Stadtrates zur Stadtplanung und im Teilrichtplan Siedlung und Landschaft, 2. Vorprüfung, beide vom 13. Dezember 1990, als Wohnzone vorgesehen gewesen. Auch der Regierungsrat sei bei seinem Kaufangebot 1987 von der Überbaubarkeit der Wohnzonen ausgegangen; der Hinweis auf hängige Auszonungsbegehren habe sich offensichtlich auf die SPV-Zonen am Gimenenhang bezogen.
Die Beschwerdeführer erachten die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Umrechnung der Erschliessungskosten auf die Landfläche bzw. auf den Kaufpreis als nicht sachgerecht. Zu beurteilen sei, was ein Enteigneter zufolge nachfolgend enttäuschten Vertrauens in einen mit den Behörden unternommenen Planungsprozess investiert habe. Dabei seien Aufwendungen von Fr. 157'700.-- für sich allein schon erheblich. Setze man die Summe in Relation zu den Kosten eines allein für die Groberschliessung der Parzelle 1643 konzipierten "kleinen" Erschliessungsbauwerks, ergebe sich ein Anteil von 10 %, der ebenfalls erheblich sei.
Aus allen diesen Gründen hätten die Beschwerdeführer bis zum Erlass der Planungszone im September 1990 darauf vertrauen dürfen, ihre Parzelle aus eigener Kraft erschliessen und überbauen zu können und hätten hierfür erhebliche Kosten aufgewendet.
3.4 Die Stadt Zug macht dagegen geltend, im Zeitpunkt des Erlasses der Planungszonen hätten die Beschwerdeführer die "kleine" Erschliessungsvariante schon aufgegeben gehabt. Allein für die Strassenerschliessung unter der Eisenbahnlinie hindurch hätte nach Auskunft der Karl Steiner AG mit Kosten von rund Fr. 6.5 Mio. gerechnet werden müssen. Gemessen daran seien die bereits aufgewendeten Kosten für die Erschliessungsplanung sehr bescheiden.
Die Stadt bestreitet, dass die Erschliessung der Parzelle 1643 in enger Zusammenarbeit mit dem Baupräsidenten und dem Bauamt der Stadt Zug vorangetrieben worden sei. Bei den Besprechungen mit den Beschwerdeführern habe es sich nur um einen - auch heute noch gebräuchlichen - Meinungsaustausch zwischen Behördenvertretern und bauwilligen Privaten gehandelt. Der für die städtische Erschliessungsplanung zuständige Stadtingenieur habe nach Angaben des Mitarbeiters der Karl Steiner AG nie an die Realisierbarkeit der Erschliessungslösungen der Beschwerdeführer geglaubt und habe daher grosse Zurückhaltung gegenüber deren Projekten geübt.
In der ersten Phase hätten sich die Erschliessungsvorstellungen der Beschwerdeführer ("von unten") und diejenigen der Stadt ("von oben") diametral entgegengestanden. In der zweiten Phase, spätestens mit der Verbindlicherklärung der Motion Hausheer am 13. März 1990, sei eine private Erschliessungsplanung im Gebiet Gimenen ohnehin ausgeschlossen gewesen, weil der Grosse Gemeinderat den Stadtrat beauftragt hatte, eine Vorlage für die Erschliessung der Gimenen "von unten" her zu erarbeiten.
Die Baueingabe vom 22. Juni 1990 sei bei Weitem noch nicht ausführungs- und bewilligungsreif gewesen, sondern habe sich etwa auf Stufe Vorstudie befunden. Weder seien geologische Bodenuntersuchungen noch ausreichende Berechnungen durchgeführt worden, noch habe es irgendeine Detailplanung oder eine verlässliche Kostenschätzung gegeben. Zudem sei das Baugesuchsformular nicht ausgefüllt gewesen. Vermutlich hätten die Beschwerdeführer damals die noch unfertigen Planentwürfe eingereicht, um das Projekt noch vor der Abstimmung über die Grünflächeninitiative bei den städtischen Planungs- und Baubehörden zu deponieren. In dem - für die Erteilung von Baubewilligungen zuständigen - Stadtrat sei die von den Beschwerdeführern verfolgte Privaterschliessung nie ein Thema gewesen.
Schon im (immerhin behördenverbindlichen) Leitbild 1989 habe sich der Stadtrat gegen die Einzonung des streitigen Gebiets ausgesprochen. Erst auf Drängen der Beschwerdeführer habe er sich vorübergehend dazu bewegen lassen, eine Einzonung von GS 1643 in Erwägung zu ziehen. Im zweiten Bericht des Stadtrates zur Stadtplanung vom 8. Juli 1991 und erst recht in der Stadtplanungsvorlage vom 14. April 1992 an den Grossen Gemeinderat sei die Einzonung der Parzelle bereits wieder kein Thema gewesen.
4. Vorab sind die formellen Rügen der Beschwerdeführer sowie ihre Sachverhalts- bzw. Willkürrügen zu behandeln. Anschliessend ist zu prüfen, ob die vorliegend streitige Nichteinzonung eine entschädigungspflichtige materielle Enteignung darstellt (E. 5).
4.1 Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, weil es entscheidwesentliche Fakten willkürlich verschwiegen habe. Im Einzelnen kann hierfür auf die Beschwerdeschrift (Rz. 15, 20f., 29 und 31) verwiesen werden.
Das Verwaltungsgericht hat sich jedoch in seinem über hundertseitigen Urteil ausführlich mit den Argumenten und den eingereichten Unterlagen der Beschwerdeführer befasst, hat daraus allerdings andere Schlüsse gezogen als diese. Hierfür kann insbesondere auf die Erwägungen 6c S. 50 f. des angefochtenen Entscheids (betr. die Sitzung mit Vertretern der Finanzabteilung und des Bauamts vom 7. März 1988 zur "Erschliessung Gimenen im Bereich Bröchli"), E. 6d S. 51 ff. (zu vom Bauamt 1988 erstellten Planunterlagen zu Erschliessungsvarianten Oberwil-Gimenen), E. 11 h S. 96 (zur tatsächlichen Bewilligungspraxis der Stadt betr. Privaterschliessungen Ende der 80er und Anfang der 90er Jahre), E. 6a S. 48 (zur Vereinbarkeit der Erschliessungspläne der Beschwerdeführer mit dem Verkehrsrichtplan der Stadt vom 13. Oktober 1981) und E. 6j S. 63 f. (zur Besprechung mit dem Bauamt vom 8. März 1990 mit Vorgaben zur Dimensionierung der Strasse) verwiesen werden. Die wenigen, im Urteil nicht erwähnten Vorbringen der Beschwerdeführer (insbes. Besprechung mit dem Chef Kanalisation im Februar 1990) erachtete das Verwaltungsgericht offensichtlich nicht als entscheidrelevant.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher zu verneinen.
4.2 Die Beschwerdeführer rügen sinngemäss eine offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung bzw. eine willkürliche Rechtsanwendung, soweit das Verwaltungsgericht auch für Quartierstrassen einen Baulinien- bzw. Strassenplan für erforderlich gehalten habe: Nach dem damals geltenden Baugesetz für den Kanton Zug vom 18. Mai 1967 (aBauG) seien solche Pläne nur für Gemeindestrassen, nicht aber für Quartierstrassen obligatorisch gewesen (§ 40 i.V.m. § 34 aBauG in fine).
Die Vorinstanz ging jedoch davon aus, dass die Erschliessung der Parzelle 1643 mit derjenigen des gesamten Gimenengebiets hätte koordiniert werden müssen und deshalb auch für eine Separaterschliessung der Parzelle 1643 eine Gemeindestrasse erforderlich gewesen wäre (vgl. insbes. E. 5d S. 41 f. des angefochtenen Entscheids und dazu unten E. 5.1 - 5.3). Es ist unstreitig, dass jedenfalls eine Gemeindestrasse nur aufgrund eines Baulinien- bzw. Strassenplans hätte bewilligt werden können, für den der Grosse Gemeinderat zuständig gewesen wäre. Insofern ist die von den Beschwerdeführern aufgeworfene Rechtsfrage nicht entscheiderheblich.
4.3 Soweit die Beschwerdeführer rügen, das Bauamt und nicht der Stadtrat von Zug sei für die Bewilligung privater Erschliessungen zuständig gewesen, belegen sie nicht, weshalb die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts (die von der Stadt Zug geteilt wird) willkürlich sei (<ref-law>). Im Übrigen räumen sie in ihrer Replik (Rz. 26) selbst ein, dass formell der Stadtrat für die Bewilligung zuständig gewesen wäre, wenn auch materiell der Entscheid beim Bauamt gelegen hätte.
5. Nichteinzonungen lösen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Sie treffen den Eigentümer nur ausnahmsweise enteignungsähnlich, so etwa dann, wenn er überbaubares oder grob erschlossenes Land besitzt und für die Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat, wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet befindet. Erforderlich ist jeweils eine Gesamtwürdigung der rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 2.2 und 2.3 S. 220 ff. mit Hinweisen).
Massgeblicher Stichtag für diese Beurteilung ist grundsätzlich das Inkrafttreten des neuen Zonenplans, der die Eigentumsbeschränkung bewirkt. Geht dem definitiven Eingriff jedoch eine provisorische Massnahme voraus, darf damit nicht zum Nachteil des Betroffenen ein Ausschluss der Entschädigungspflicht begründet werden (<ref-ruling> E. 2.4 S. 222 mit Hinweisen). Dies hat - wie die Vorinstanz und die Beschwerdeführer übereinstimmend annehmen - zur Folge, dass im vorliegenden Fall auf die Situation bei Erlass der Planungszone am 24. September 1990 abzustellen ist.
5.1 In diesem Zeitpunkt war die von der Stadt ursprünglich beabsichtigte Erschliessung des Gimenengebiets "von oben" (via Zugerbergstrasse und eine Brücke über den Bruibach) zum dritten Mal von den Stimmbürgern abgelehnt worden und damit faktisch gescheitert. Der Grosse Gemeinderat hatte den Stadtrat deshalb beauftragt, eine Erschliessung "von unten", mittels einer Eisenbahnunterführung, zu planen. In dieser Situation war klar, dass die (zuunterst liegende) Parzelle 1643 nicht separat durch eine Quartierstrasse erschlossen werden könnte, sondern eine Gemeindestrasse erforderlich war, mit der auch die weiter oben liegenden Bauzonen erschlossen werden könnten. Für die Bewilligung dieser Quartierstrasse wäre nicht nur eine eisenbahnrechtliche Plangenehmigung, sondern insbesondere auch ein Baulinien- bzw. Strassenplan erforderlich gewesen. Zu diesem Zeitpunkt konnten die Beschwerdeführer daher nicht mehr darauf vertrauen, ihre Parzelle aus eigener Kraft erschliessen zu können.
5.2 Fraglich ist dagegen, ob eine Separaterschliessung der Parzelle Nr. 1643 mittels einer Quartierstrasse in der ersten Phase (vor der dritten Abstimmung über die Bruibachbrücke) möglich gewesen wäre, als Ergänzung zu der damals von der Stadt angestrebten Groberschliessung des Gimenengebiets "von oben" her.
Das Verwaltungsgericht hat jedoch zutreffend dargelegt, dass die Groberschliessung der rund 20'000 m2 grossen Parzelle 1643 und die hierfür notwendigen Eisenbahn-Unterführung eine Koordination mit der Groberschliessung des übrigen Gimenengebiets vorausgesetzt hätte. Dies spricht für die Notwendigkeit eines vorgängigen Baulinien- bzw. Strassenplans. Zudem wäre ein eisenbahnrechtliches Plangenehmigungsverfahren notwendig gewesen. Auch wenn das ursprüngliche Projekt einer Bahnunterführung kleiner dimensioniert war als das 1991 eingereichte Plangenehmigungsgesuch, wäre mit Einsprachen zu rechnen gewesen, insbesondere wegen der präjudiziellen Wirkung des Projekts für die in der Bevölkerung umstrittene Überbauung des Gimenengebiets. Insofern kann nicht davon ausgegangen werden, dass es dem Bauamt (faktisch) freigestanden hätte, auf eine vorgängige Baulinien- und Strassenplanung zu verzichten, ohne dass dies in einem Rechtsmittelverfahren hätte überprüft werden können.
5.3 Etwas anderes gilt möglicherweise für eine Erschliessung der Parzelle für nur zwei Häuser ab dem Bröchliweg. Diese Lösung hätte keine Unterführung unter die SBB-Linie vorausgesetzt und hätte daher möglicherweise mit einer blossen Quartierstrasse, ohne vorgängigen Baulinien- bzw. Strassenplan, bewilligt werden können. Dagegen spricht allerdings die - auch von den Beschwerdeführern betonte - präjudizielle Wirkung des "ersten Spatenstichs" im Gimenengebiet.
Letztlich kann die Frage offenbleiben: Zum einen hatte das Bauamt diese Lösung lediglich als Provisorium vorgesehen, d.h. unter Vorbehalt des Nachweises einer definitiven Erschliessungslösung. Zum anderen wurde diese Minimallösung auch von den Beschwerdeführern nicht weiter verfolgt. Ihre Erschliessungsplanung und die hierfür gemachten Aufwendungen zielten vielmehr darauf ab, ihre Parzelle vollständig erschliessen und überbauen zu können.
5.4 Hinzu kommt, dass die Realisierungsmöglichkeit einer Erschliessung und Überbauung des Landes allein grundsätzlich nicht genügt, um eine materielle Enteignung durch Nichteinzonung zu begründen:
Nach der oben (E. 5) zitierten Rechtsprechung löst die Nichteinzonung von Land - selbst wenn dieses schon groberschlossen ist - nur ausnahmsweise einen Entschädigungsanspruch aus. Ausserhalb des weitgehend überbauten Gebiets wird i.d.R. verlangt, dass der Eigentümer bereits erhebliche Aufwendungen für die Erschliessung und/ oder Überbauung seines Landes getätigt hat. Dabei muss es sich um Investitionen handeln, die baulich in Erscheinung treten (<ref-ruling> nicht publ. E. 5.2; <ref-ruling> E. 5b S. 437; <ref-ruling> E. 5a S. 146 f., 112 Ib 396 E. 6c S. 402 f., vgl. auch Urteil 1A.216/1996 vom 4. April 1997 E. 5a, in: Pra 86/1997 Nr. 104 S. 569; Urteil 1A.264/1999 vom 7. Juli 2000 E. 4c/aa). Nutzlos gewordene Planungs- und Projektierungskosten, die sich nicht in einem Erschliessungsbauwerk niedergeschlagen haben, geben nach dieser Rechtsprechung grundsätzlich (von besonderen Gründen des Vertrauensschutzes abgesehen; vgl. dazu unten, E. 5.5) keinen Anspruch auf Entschädigung wegen materieller Enteignung. Dem Bauherrn steht lediglich unter besonderen Voraussetzungen ein Anspruch auf Aufwendungsersatz gegenüber dem Gemeinwesen zu (vgl. unten E. 5.5.4).
Bei den von den Beschwerdeführern geltend gemachten Kosten für die Erschliessung handelt es sich ausschliesslich um Planungs- und Projektierungskosten, die nie baulich in Erscheinung getreten sind: Die Parzelle 1643 ist bis heute nicht groberschlossen. Insofern kann offen bleiben, ob die Aufwendungen der Beschwerdeführer für sich allein oder in Relation zur Grundstücksfläche, zum Kaufpreis oder zu den projektierten Erschliessungskosten erheblich waren.
5.5 Näher zu prüfen ist, ob im vorliegenden Fall Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes vorliegen, die so gewichtig sind, dass eine materielle Enteignung zu bejahen ist.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, gibt es gewisse Elemente, die für und andere, die gegen ein schutzwürdiges Vertrauen der Beschwerdeführer in die Einzonung ihrer Parzelle sprachen:
5.5.1 Für die Einzonung sprach vor allem der Umstand, dass die Parzelle 1643 seit der Erarbeitung der Stadtplanung Zugs in den 70er Jahren als zukünftiges Siedlungsgebiet vorgesehen war: Es lag gemäss dem vom Regierungsrat per 1. Juli 1975 erlassenen Ersatzzonenplan in der Wohnzone; 1982 wurde es im (vermeintlich RPG-konformen) Zonenplan der Gemeinde Zug wiederum der Wohnzone zugewiesen. Der Planungshorizont dieser Zonierung war im Jahr 1990 (bei Erlass der Planungszone) noch lange nicht abgelaufen. Die städtischen Behörden befürworteten eine Wohnüberbauung im Gimenengebiet und standen deshalb auch den Erschliessungsplänen der Beschwerdeführer zumindest wohlwollend gegenüber.
5.5.2 Gegen die Zuteilung der Parzelle zum Baugebiet sprach dagegen der kantonale Richtplan 1987, der die Gemeinde anhielt, am Gimenenhang die Aus- oder Umzonung zu prüfen. Dieser Auftrag bezog sich nicht nur auf die SPV-Zonen, sondern ausdrücklich auch auf die Bauzonen oberhalb der Bahnlinie. Ins Gewicht fiel zudem die Haltung der Stimmbürger, die seit den 70er Jahren alle Projekte zur Erschliessung des noch unüberbauten, landwirtschaftlich genutzten Gimenengebiets abgelehnt hatten und sich 1990 klar für die Annahme der Grünflächen-Initiative aussprachen. Insofern mussten die Beschwerdeführer beim Kauf der Parzelle im Herbst 1987 wie auch bei ihren späteren Erschliessungsbemühungen damit rechnen, dass die Parzelle bei der nächsten Zonenplanrevision der Landwirtschaftszone zugeteilt werden könnte.
5.5.3 Unter diesen Umständen ist dem Verwaltungsgericht zuzustimmen, dass dem Geschäft von Anfang an ein unsicherer, spekulativer Charakter anhaftete: Die Beschwerdeführer durften hoffen, aber nicht darauf vertrauen, dass ihre Parzelle im überarbeiteten Zonenplan der Bauzone zugeteilt werden würde. Insofern erfolgten die Aufwendungen für die Erschliessung der Parzelle auf eigenes Risiko. Sie verfolgten das Ziel, die öffentliche Einzonungsdiskussion zu beeinflussen bzw. die Erschliessung und Überbauung der Parzelle 1643 noch vor der Zonenplanrevision zu realisieren, um damit vollendete Tatsachen zu schaffen. Die Beschwerdeführer konnten im Übrigen hoffen, dass die (damals im Richtplan vorgesehene) "Streckung" der SBB-Linie realisiert werden würde, so dass die Bahnlinie neu oberhalb der Parzelle 1643 verlaufen wäre. Diese hätte dann mit den übrigen Grundstücken der Beschwerdeführer vereinigt und problemlos erschlossen werden können, mit der Folge, dass sie höchstwahrscheinlich auch eingezont worden wäre. Letztlich haben sich diese Hoffnungen jedoch nicht realisiert, mit der Folge, dass die Investitionen der Beschwerdeführer sich als nutzlos erwiesen haben. Dieses Risiko tragen sie und nicht die Stadt Zug.
5.5.4 Es ist auch nicht ersichtlich, dass die besonderen Voraussetzungen für den Ersatz von Planungs- und Projektierungskosten vorliegen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4a S. 237 mit Hinweis): Weder war die Einreichung des Baugesuchs der Beschwerdeführer Anlass zur Änderung der planungsrechtlichen Vorschriften, noch wurden ihnen nach dem oben Gesagten Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben.
5.6 Es mag unbefriedigend sein, in Fällen wie dem Vorliegenden nur die Alternative zu haben, den Eigentümern alles (hier: rund 15.5 Mio. Franken) oder nichts zuzusprechen. Dies ist jedoch die Konsequenz der aktuellen Rechtslage, die bei Vorliegen einer materiellen Enteignung einen Anspruch auf eine volle Entschädigung gewährt (<ref-law>) und keine Entschädigung für planungsbedingte Minderwerte unterhalb dieser Schwelle vorsieht.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig und haben keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 66 und 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 30'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Einwohnergemeinde der Stadt Zug, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Januar 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Gerber | CH_BGer_001 | Federation | 136 | 26 | 367 | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '08fee50e-7af6-44f9-a4ca-4c02a5971c83', '08fee50e-7af6-44f9-a4ca-4c02a5971c83', '08fee50e-7af6-44f9-a4ca-4c02a5971c83', 'd04b98eb-db63-43f6-8de4-c8a03a53ef6b', '0d6ddf9a-c42a-4a2d-9afb-88a719c13abe', 'be3a3f2b-c01f-44d6-aaf4-f01678e1e29d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0f3323bf-f5a6-41b5-9fbf-4633e3dd2fab | 2,007 | de | Der Präsident hat in Erwägung,
dass das Bezirksgericht Arlesheim am 30. Juni 2004 eine Klage der Klägerin teilweise schützte und die Beklagte solidarisch mit zwei weiteren Beklagten verpflichtete, der Klägerin Fr. 98'135.55 nebst Zins zu bezahlen;
dass die Beklagte sowie die beiden anderen Beklagten gegen das Urteil je Appellation einlegten;
dass das Kantonsgericht Basel-Landschaft am 16. August 2005 die drei Appellationen teilweise schützte und die Beklagte solidarisch mit den beiden anderen Beklagten verpflichtete, der Klägerin Fr. 79'331.15 nebst Zins zu bezahlen;
dass die Beklagte gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung und staatsrechtliche Beschwerde erhob und mit der Berufung beantragte, die Klage ihr gegenüber abzuweisen, eventuell die Sache zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen;
dass über die Klägerin am 15. November 2005 der Konkurs eröffnet wurde;
dass das Konkursamt (Office des faillites de Morges-Aubonne) in Anwendung von <ref-law> mit Präsidialverfügung vom 31. Januar 2006 aufgefordert wurde, dem Bundesgericht innert zwanzig Tagen nach Auflegung des Kollokationsplans mitzuteilen, ob die Konkursmasse oder einzelne Gläubiger den Prozess weiterführen wollten;
dass das Konkursamt mit Schreiben vom 22. Februar 2007 mitteilt, dass weder die Konkursmasse noch einzelne Gläubiger das Berufungs- oder das Beschwerdeverfahren weiterführen wollen;
dass damit die Berufungs- und Beschwerdeanträge der Beklagten als anerkannt gelten;
dass demnach das angefochtene Urteil mit Bezug auf die Beklagte aufzuheben und die Klage ihr gegenüber abzuweisen ist;
dass die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig ist (Art. 156 Abs. 1, Art. 159 Abs. 2 OG);
dass angesichts des Verzichts der Konkursmasse auf eine Weiterführung der beiden Verfahren die Gerichtskosten und die Parteientschädigung keine Masseschuld (<ref-law>), sondern eine gewöhnliche Konkursforderung darstellen und die Kosten- und Entschädigungsfolgen daher nicht zu Lasten der Konkursmasse, sondern der Konkursitin gehen;
dass eine Neuverlegung der kantonalen Kosten durch das Bundesgericht nicht möglich ist (<ref-ruling> E. 3 S. 150), weshalb eine entsprechende Anpassung der kantonalen Kostenregelung durch die kantonale Vorinstanz erfolgen muss; | in Anwendung von Art. 5 Abs. 2 und Art. 73 Abs. 1 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG verfügt:
in Anwendung von Art. 5 Abs. 2 und Art. 73 Abs. 1 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG verfügt:
1. Das Berufungs- und das Beschwerdeverfahren werden infolge Verzichts der Konkursmasse und der Gläubiger auf die Weiterführung des Prozesses abgeschrieben.
1. Das Berufungs- und das Beschwerdeverfahren werden infolge Verzichts der Konkursmasse und der Gläubiger auf die Weiterführung des Prozesses abgeschrieben.
2. Die Berufungs- und Beschwerdeanträge der Beklagten werden anerkannt, das angefochtene Urteil mit Bezug auf die Beklagte aufgehoben und die Klage ihr gegenüber abgewiesen.
2. Die Berufungs- und Beschwerdeanträge der Beklagten werden anerkannt, das angefochtene Urteil mit Bezug auf die Beklagte aufgehoben und die Klage ihr gegenüber abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 800.-- wird der Konkursitin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 800.-- wird der Konkursitin auferlegt.
4. Die Konkursitin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 10'000.-- (je Fr. 5'000.--) zu entschädigen.
4. Die Konkursitin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 10'000.-- (je Fr. 5'000.--) zu entschädigen.
5. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Kantonsgericht Basel-Landschaft zurückgewiesen.
6. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, sowie Advokat Jürg Gutzwiller, Steinenbachgässlein 34, 4051 Basel, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Februar 2007
Der Präsident der I. zivilrechtlichen Abteilung:
(Corboz) | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2e564dea-5781-40dd-bd78-9993617f2f24'] | ['22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
|
0f33aadc-91d7-445b-91f3-25a99bd2c6e3 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1968 geborene K._ war gemäss Arbeitsvertrag vom 25. Juni 2002 ab dem 1. Oktober 2002 bei der Firma S._ AG als A._ angestellt. Am 26. November 2002 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet. Daraufhin stellte der Versicherte am 2. Dezember 2002 Antrag auf Insolvenzentschädigung. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich anerkannte zunächst den Leistungsanspruch für die Zeit vom 1. Oktober bis 12. November 2002 für Lohn und Anteil 13. Monatslohn im Betrag von Fr. 3'228.25. Nachdem die in der Folge getätigten Abklärungen ergeben hatten, dass der Versicherte in den Monaten Oktober und November 2002 an gewissen Tagen bei der Firma M._ Arbeit auf Abruf geleistet hatte, brachte sie die entsprechende Entschädigung in Abzug. Zudem befristete sie die Insolvenzentschädigung gestützt auf eine Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), wonach Angestellte der Firma S._ AG längstens bis 8. November 2002 anspruchsberechtigt seien. Den bereits ausgerichteten Mehrbetrag forderte die Kasse mit Verfügung vom 2. September 2003 zurück. Für die Zeit vom 9. bis 26. November 2002 verneinte sie den Leistungsanspruch. Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Einspracheentscheid vom 13. Januar 2004 ab.
A. Der 1968 geborene K._ war gemäss Arbeitsvertrag vom 25. Juni 2002 ab dem 1. Oktober 2002 bei der Firma S._ AG als A._ angestellt. Am 26. November 2002 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet. Daraufhin stellte der Versicherte am 2. Dezember 2002 Antrag auf Insolvenzentschädigung. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich anerkannte zunächst den Leistungsanspruch für die Zeit vom 1. Oktober bis 12. November 2002 für Lohn und Anteil 13. Monatslohn im Betrag von Fr. 3'228.25. Nachdem die in der Folge getätigten Abklärungen ergeben hatten, dass der Versicherte in den Monaten Oktober und November 2002 an gewissen Tagen bei der Firma M._ Arbeit auf Abruf geleistet hatte, brachte sie die entsprechende Entschädigung in Abzug. Zudem befristete sie die Insolvenzentschädigung gestützt auf eine Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), wonach Angestellte der Firma S._ AG längstens bis 8. November 2002 anspruchsberechtigt seien. Den bereits ausgerichteten Mehrbetrag forderte die Kasse mit Verfügung vom 2. September 2003 zurück. Für die Zeit vom 9. bis 26. November 2002 verneinte sie den Leistungsanspruch. Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Einspracheentscheid vom 13. Januar 2004 ab.
B. Beschwerdeweise beantragte K._ die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. Oktober bis 26. November 2002. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 30. November 2004 gut mit der Feststellung, dass der Versicherte für die Zeit bis 26. November 2002 Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat.
B. Beschwerdeweise beantragte K._ die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. Oktober bis 26. November 2002. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 30. November 2004 gut mit der Feststellung, dass der Versicherte für die Zeit bis 26. November 2002 Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das seco, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, und der Anspruch auf Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 9. bis 26. November 2002 sei zu verneinen.
K._ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Arbeitslosenkasse beantragt deren Gutheissung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitllicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 2.1).
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitllicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 2.1).
2. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung (<ref-law>) und deren zeitliche Bemessung (<ref-law> in der vom 1. September 1999 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung (<ref-law>) und deren zeitliche Bemessung (<ref-law> in der vom 1. September 1999 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, aufgrund der Akten bestünden erhebliche Zweifel daran, dass die Firma S._ AG das mit 7. November 2002 datierte Kündigungsschreiben am genannten Tag unterzeichnet und versandt habe. Zumindest lasse sich die erfolgte Zustellung nicht belegen. Aufgrund der Verteilung der Beweislast sei davon auszugehen, dass dieses dem Versicherten erst auf sein telefonisches Nachfragen hin im Dezember 2002 übermittelt worden sei mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis nicht als durch die Arbeitgeberin auf den 15. November 2002 aufgelöst zu betrachten sei. Dieser Punkt ist im vorliegenden Verfahren zu Recht nicht mehr streitig.
3.2 Mangels Nachweises einer vor der Konkurseröffnung erfolgten Kündigung kam die Vorinstanz zum Schluss, dass der Versicherte bis 26. November 2002 Anspruch auf Lohnzahlung respektive Insolvenzentschädigung hat. Aufgrund des Rechtsbegehrens des seco ist die grundsätzliche Anspruchsberechtigung des Beschwerdegegners auf Insolvenzentschädigung nicht streitig, sondern lediglich deren Zusprechung für die Dauer vom 9. bis 26. November 2002, wobei insbesondere hinsichtlich des Zeitpunktes, ab welchem der Versicherte dem Arbeitsmarkt faktisch zur Verfügung stehen konnte, unterschiedliche Standpunkte vertreten werden.
3.2.1 Das Beschwerde führende Bundesamt macht im Wesentlichen geltend, der Versicherte habe gegen die ihm obliegende Schadenminderungspflicht verstossen. Nach Ansicht des seco hätte dieser angesichts der chaotischen Verhältnisse im Betrieb den Arbeitsvertrag, den er nie habe erfüllen können, während der Probezeit kündigen und sich aktiv um eine andere Stelle bemühen müssen. Es frage sich daher, ob die Insolvenzentschädigung länger als die Kündigungsfrist von einer Woche, mithin über den 8. Oktober 2002 hinaus geschuldet sei. Abgesehen davon sei sowohl in der Arbeitgeberbescheinigung vom 18. November 2002 als auch in der Arbeitsbestätigung vom 12. November 2002 die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 15. November 2002 vermerkt. Da der Versicherte während der fraglichen Zeit faktisch nicht bei der Firma S._ AG gearbeitet habe, habe er sich in einer ähnlichen Lage befunden wie ein freigestellter oder fristlos entlassener Arbeitnehmer, welcher nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in der fraglichen Periode vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften befolgen kann. Auf keinen Fall könne die Insolvenzentschädigung jedoch über den 8. November 2002 hinaus entrichtet werden, da ab diesem Zeitpunkt definitiv keine Arbeitsleistungen mehr für die Firma S._ AG erfolgt seien.
3.2.2 Der Beschwerdegegner macht geltend, während seiner von Januar bis November 2001 dauernden Tätigkeit bei der Firma X._ sei er an einzelnen dienstfreien Tagen auf Abruf bei der Firma M._ tätig gewesen. Dies habe er auch während der Anstellung bei der Firma S._ AG so handhaben wollen. Im Sommer 2002 und bis zur Konkurseröffnung habe er auf eine gute Wende in der Geschichte dieser Gesellschaft hoffen und darauf vertrauen können, dass die Firma einen Ausweg aus der kritischen Finanzlage finden werde. Solange diesbezüglich keine zuverlässigen Informationen vorgelegen hätten, habe für ihn keine Veranlassung bestanden, den Arbeitsvertrag zu kündigen, zumal er angesichts der unübersichtlichen Situation nicht habe beurteilen können, welche Nachteile ihm daraus erwachsen würden. Im November 2002 habe er sich zudem ans Arbeitsgericht gewandt.
3.2.2 Der Beschwerdegegner macht geltend, während seiner von Januar bis November 2001 dauernden Tätigkeit bei der Firma X._ sei er an einzelnen dienstfreien Tagen auf Abruf bei der Firma M._ tätig gewesen. Dies habe er auch während der Anstellung bei der Firma S._ AG so handhaben wollen. Im Sommer 2002 und bis zur Konkurseröffnung habe er auf eine gute Wende in der Geschichte dieser Gesellschaft hoffen und darauf vertrauen können, dass die Firma einen Ausweg aus der kritischen Finanzlage finden werde. Solange diesbezüglich keine zuverlässigen Informationen vorgelegen hätten, habe für ihn keine Veranlassung bestanden, den Arbeitsvertrag zu kündigen, zumal er angesichts der unübersichtlichen Situation nicht habe beurteilen können, welche Nachteile ihm daraus erwachsen würden. Im November 2002 habe er sich zudem ans Arbeitsgericht gewandt.
4. 4.1 Im Urteil N. vom 15. April 2005 (C 214/04), einen Linienpiloten der Firma S._ AG betreffend, welchem mit Schreiben vom 26. September 2002 auf den 31. Dezember 2002 gekündigt worden war, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, der Arbeitnehmer könne zwar gemäss <ref-law> das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig werde, sofern ihm für seine Forderung aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet werde. Er sei dazu indessen nicht verpflichtet, und es existiere im Arbeitslosenversicherungsgesetz auch keine Sanktion für eine nicht bestehende Pflicht. Dem Arbeitnehmer stehe mit der obigen Bestimmung die Möglichkeit offen zu verhindern, dass er dem Arbeitgeber auf unbestimmte Zeit Kredit gewährt und das Risiko trägt, die Gegenleistung nicht zu erhalten. Es könne von ihm jedoch nicht unter dem Titel der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling>63 Erw. 4.2, 123 V 233 Erw. 3c mit Hinweisen) verlangt werden, diesen Schritt zu machen. Ob der Schaden der Arbeitslosenversicherung damit überhaupt gemindert würde, sei fraglich. Zwar sei die Arbeitslosenentschädigung (Taggelder gemäss <ref-law>) tiefer als die Insolvenzentschädigung, doch entstünden der Verwaltung aus der Vermittlungstätigkeit ebenfalls Kosten. Könnten Lohnansprüche während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht erhältlich gemacht werden, bedeute dies zudem noch nicht, dass dies auch im Konkursverfahren der Fall sein werde. Weder Arbeitslosenversicherung noch Arbeitnehmer vermöchten in der Regel die wirtschaftliche Lage und die Sanierungsmöglichkeiten einer sich in finanziellen Schwierigkeiten befindenden Gesellschaft zuverlässig zu beurteilen, zumal wenn die Arbeitgeberin mit dem Hinweis auf Redimensionierungsbemühungen die Lage als weniger dramatisch erscheinen lasse, als sie in Wirklichkeit sei. Es sei für einen Versicherten in einer solchen Situation daher äusserst schwierig zu beurteilen, ab wann er sich der Arbeitslosenversicherung zur Verfügung zu stellen habe, ohne selber Nachteile zu gewärtigen (vgl. auch Urteile H. [C 217/04], S. [C 215/04] und S. [C 218/04] vom 15. April 2005).
4.2 Dies hat auch mit Bezug auf den Beschwerdegegner zu gelten. Das vom seco angeführte Präjudiz (C 167/99), wonach Ansprüche des Arbeitnehmers wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht durch die Insolvenzentschädigung gedeckt werden, ist nicht einschlägig, da in jenem Fall das Arbeitsverhältnis nicht mehr bestand und die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen war. Aufgrund der fristlos erfolgten Entlassung lag es auf der Hand, dass die versicherte Person ab jenem Zeitpunkt der Arbeitsvermittlung uneingeschränkt hätte zur Verfügung stehen und nicht Insolvenzentschädigung, sondern Arbeitslosenentschädigung hätte beziehen können. Im vorliegenden Fall konnte keine vor der Konkurseröffnung ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses, geschweige denn eine Freistellung des Arbeitnehmers nach erfolgter Kündigung oder eine fristlose Entlassung nachgewiesen werden. Dass der Versicherte von der Firma S._ AG überhaupt nie eine Lohnzahlung erhalten hat, vermag nichts zu ändern.
4.3 Um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer beliebig lange ohne Lohn beim bisherigen Arbeitgeber bleibt, - so das Eidgenössische Versicherungsgericht im oben erwähnten Urteil N. weiter - habe der Gesetzgeber in <ref-law> eine zeitliche Limite für die Bezugsdauer der Insolvenzentschädigung gesetzt. Spätestens nach vier Monaten ohne Lohn sei es dem Arbeitnehmer demnach aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht mehr zumutbar, beim insolventen Arbeitgeber zu verbleiben. Dem Schutzzweck der Insolvenzentschädigung entsprechend sollten nicht Unternehmensrisiken abgedeckt, sondern soziale Härten der Arbeitnehmer vermieden werden (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 120).
4.4 Dauert der Annahmeverzug an, und kann der Arbeitnehmer in guten Treuen nicht mehr mit einer Arbeitszuweisung rechnen, kann man sich fragen, ob das Geltendmachen von Insolvenzentschädigung ab jenem Zeitpunkt als rechtsmissbräuchlich im Sinne von <ref-law> zu betrachten ist (vgl. Urs Burgherr, a.a.o., S. 94). In <ref-ruling> Erw. 3 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einen knappen Monat nicht als rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung betrachtet. In SVR 1996 ALV Nr. 59 S. 181 lag zwischen der konkursamtlichen Siegelung des Betriebes und der Nachlassstundung ebenfalls weniger als ein Monat. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im erwähnten Urteil N. vom 15. April 2005 ausgeführt hat, ist mit Bezug auf die Angestellten der Firma S._ AG jener Zeitpunkt ausschlaggebend, als alle oder die meisten Arbeitnehmer im Besitze des Kündigungsschreibens waren und daraus geschlossen werden konnte, dass die wirtschaftliche Lage der Arbeitgeberin hoffnungslos war. Davon ging auch das seco aus. Spätestens Ende Oktober sei allen Mitarbeitenden klar gewesen, dass sie nicht mehr für die Firma S._ AG würden arbeiten können. Im vorliegenden Fall war der Oktoberlohn ausstehend, und die Konkurseröffnung fand am 26. November 2002 statt, weshalb auch hier nicht von einer rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung der Insolvenzentschädigung auszugehen ist. Der Umstand, dass sich der Beschwerdegegner noch in der Probezeit befand, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise.
4.4 Dauert der Annahmeverzug an, und kann der Arbeitnehmer in guten Treuen nicht mehr mit einer Arbeitszuweisung rechnen, kann man sich fragen, ob das Geltendmachen von Insolvenzentschädigung ab jenem Zeitpunkt als rechtsmissbräuchlich im Sinne von <ref-law> zu betrachten ist (vgl. Urs Burgherr, a.a.o., S. 94). In <ref-ruling> Erw. 3 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einen knappen Monat nicht als rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung betrachtet. In SVR 1996 ALV Nr. 59 S. 181 lag zwischen der konkursamtlichen Siegelung des Betriebes und der Nachlassstundung ebenfalls weniger als ein Monat. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im erwähnten Urteil N. vom 15. April 2005 ausgeführt hat, ist mit Bezug auf die Angestellten der Firma S._ AG jener Zeitpunkt ausschlaggebend, als alle oder die meisten Arbeitnehmer im Besitze des Kündigungsschreibens waren und daraus geschlossen werden konnte, dass die wirtschaftliche Lage der Arbeitgeberin hoffnungslos war. Davon ging auch das seco aus. Spätestens Ende Oktober sei allen Mitarbeitenden klar gewesen, dass sie nicht mehr für die Firma S._ AG würden arbeiten können. Im vorliegenden Fall war der Oktoberlohn ausstehend, und die Konkurseröffnung fand am 26. November 2002 statt, weshalb auch hier nicht von einer rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung der Insolvenzentschädigung auszugehen ist. Der Umstand, dass sich der Beschwerdegegner noch in der Probezeit befand, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise.
5. Die Vorinstanz hat in Erwägung 3.1 ausgeführt, zu prüfen sei der Anspruch auf Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 9. bis zum 26. November 2002. Dispositivmässig hat sie den angefochtenen Einspracheentscheid in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit der Feststellung aufgehoben, dass der Versicherte für die Zeit bis 26. November 2002 Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe. Nachdem der Beginn des Arbeitsverhältnisses auf den 1. Oktober 2002 festgelegt worden war und der Beschwerdegegner überhaupt keinen Lohn erhalten hat, hat er rückwärts gerechnet für die ganze Dauer des Lohnausstandes bis zum 26. November 2002 Anspruch auf Insolvenzentschädigung. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, zugestellt.
Luzern, 3. August 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['de22c73a-dca5-4e93-bf4e-5141d883c271'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0f34b856-ca79-47e9-a2e3-ed01fd54bce8 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. X._ wurde 1987 in Somalia geboren und lebt seit 1997 in der Schweiz. Am 26. August 2003 stellte er ein Einbürgerungsgesuch. Am 19. November 2003 wurde er vom Stadtrat von Zürich in das Bürgerrecht der Stadt Zürich aufgenommen und sein Gesuch wurde der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich zur Weiterbehandlung übergegeben. Am 5. April 2004 verlieh das Gemeindeamt X._ das zürcherische Kantonsbürgerrecht und das Schweizer Bürgerrecht. Die erfolgte Aufnahme in das Gemeindebürgerrecht von Zürich wurde bestätigt.
Nachforschungen des Gemeindeamts im Sommer 2004 ergaben, dass X._ seit 2002 verschiedene Straftaten begangen hatte, unter anderem (mehrfachen) Raub. Diese Umstände veranlassten das Amt, gegen ihn ein Verfahren betreffend Nichtigerklärung der Einbürgerung zu eröffnen. In diesem Verfahren konnte er schriftlich Stellung nehmen. Mit Verfügung vom 26. Februar 2007 erklärte das Gemeindeamt die Einbürgerung von X._ für nichtig.
B. Mit Rekurs an die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich beantragte X._ die Aufhebung dieses Entscheids. Die Direktion wies den Rekurs mit Verfügung vom 20. Juli 2007 ab.
C. In der Folge gelangte X._ gemäss der Rechtsmittelbelehrung an den Regierungsrat und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Rekursentscheids. Mit Beschluss vom 10. September 2008 trat der Regierungsrat auf das Rechtsmittel mangels Zuständigkeit nicht ein und überwies die Sache dem Verwaltungsgericht zur Beurteilung. Mit Entscheid vom 5. November 2008 wies dieses die Beschwerde ab. Es erwog, X._ habe im Rahmen des Einbürgerungsverfahrens seine Beteiligung an neun verschiedenen, teilweise versuchten Raubüberfällen verschwiegen. Er habe die Einbürgerung somit erschlichen, weshalb die Voraussetzungen einer Nichtigerklärung im Sinne von Art. 41 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0) erfüllt seien. Da die verübten Verstösse gegen die schweizerische Rechtsordnung schwer wögen, sei die Massnahme verhältnismässig.
D. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2008 erhebt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>). Er beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 5. November 2008. Eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer ersucht um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Er rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt (<ref-law>) und sie habe Bundesrecht verletzt (<ref-law>).
E. Das Gemeindeamt des Kantons Zürich schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Der Beschwerdeführer hat von der Gelegenheit Gebrauch gemacht, eine Stellungnahme einzureichen. Mit Eingabe vom 20. Februar 2009 hält er an seinen bisherigen Ausführungen und Anträgen fest.
F. Die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 11. November 2009 an einer öffentlichen Sitzung beraten. | Erwägungen:
1. 1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über eine Nichtigerklärung einer Einbürgerung und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zugrunde. Die Ausnahme der ordentlichen Einbürgerung gemäss <ref-law> erstreckt sich nicht auf die Nichtigerklärung der Einbürgerung. Auf die Beschwerde ist somit unter Vorbehalt zulässiger Rügen (vgl. E. 1.2 und 1.3 hiernach) grundsätzlich einzutreten.
1.2 Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung des Gemeindeamts vom 26. Februar 2007 betreffend Nichtigerklärung der Einbürgerung verlangt, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten. Diese Verfügung ist durch den Entscheid der nachfolgenden Rechtsmittelinstanzen ersetzt worden (sog. Devolutiveffekt) und gilt als inhaltlich mitangefochten (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 441; <ref-ruling> E. 1c S. 33; je mit Hinweisen).
1.3 Der Beschwerdeführer verweist teilweise auf Ausführungen vor den kantonalen Instanzen. Auf solche Verweisungen wird praxisgemäss nicht eingetreten (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f. mit Hinweisen).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz. Dass er vor der Einbürgerung als anerkannter Flüchtling in der Schweiz gelebt habe, sei aktenwidrig. Zutreffend sei vielmehr, dass er lediglich Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung F für vorläufig aufgenommene Ausländer gewesen sei; eine Kopie des Ausländerausweises F habe sich bei den Akten befunden. Die unrichtige Sachverhaltsfeststellung sei für den Ausgang des Verfahrens entscheidend, da sie einen grossen Einfluss auf die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Nichtigerklärung der Einbürgerung habe. Vorliegend sei davon auszugehen, dass das Bundesamt für Migration wegen der vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten davon absehen werde, ihm im Anschluss an eine Nichtigerklärung der Einbürgerung erneut die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Konsequenz der Nichtigerklärung wäre daher, dass er nach Somalia ausgewiesen würde. Dort verfüge er weder über ein soziales Netz noch sei er mit den notwendigen Überlebensstrategien vertraut, um in diesem von Gewalt und Willkür beherrschten Land ein neues Leben aufbauen zu können.
2.2 Soweit der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung beanstandet und eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist, kann er nur geltend machen, die Feststellungen seien offensichtlich unrichtig oder beruhten auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.3 Über die Frage, ob dem Betroffenen im Anschluss an die Nichtigerklärung der Einbürgerung allenfalls ein Anwesenheitsrecht eingeräumt wird bzw. ob er aus der Schweiz weggewiesen wird, ist nicht im Einbürgerungsverfahren zu befinden. Darüber haben vielmehr die für die Anwendung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) zuständigen Behörden aufgrund der aktuellen Sach- und Rechtslage zu entscheiden. Die Frage, ob der Beschwerdeführer vor der Einbürgerung den Status eines vorläufig aufgenommenen Ausländers hatte, ist daher für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht erheblich. Auf die bezüglich der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung erhobene Rüge ist deshalb nicht einzutreten.
3. 3.1 Nach <ref-law> kann die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der zuständigen Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Unter den gleichen Voraussetzungen kann die Einbürgerung nach Art. 12 bis 17 BüG (ordentliche Einbürgerung) von der zuständigen kantonalen Behörde nichtig erklärt werden (<ref-law>). Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt nicht. Die Nichtigerklärung der Einbürgerung setzt vielmehr voraus, dass diese "erschlichen", das heisst mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist. Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestands ist nicht erforderlich. Immerhin ist notwendig, dass der Betroffene bewusst falsche Angaben macht bzw. die Behörde bewusst in einem falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, die Behörde über eine erhebliche Tatsache zu informieren (<ref-ruling> E. 3.1 S. 115). Wesentlich sind dabei nicht nur Umstände, nach denen die Behörden ausdrücklich gefragt haben, sondern auch solche, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Einbürgerungsentscheid massgebend sind; ob die Einbürgerungsbehörden die fragliche Tatsache bei gebotener Sorgfalt selbst hätten ermitteln können, spielt keine Rolle. Diese im Zusammenhang mit der Erteilung der Niederlassungsbewilligung entwickelte Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 2A.595/2006 vom 6. Februar 2007 E. 4.3 und 2A.346/2004 vom 10. Dezember 2004 E. 2.2 mit Hinweisen) muss erst recht bei Einbürgerungen gelten. Eine Verpflichtung des Gesuchstellers, die Einbürgerungsbehörden von sich aus über erhebliche Tatsachen zu informieren, ergibt sich zudem auch aufgrund seiner Mitwirkungspflicht in einem Verwaltungsverfahren, das er durch sein Begehren eingeleitet hat (vgl. <ref-law> [SR 172.021]). Diese dem Verwaltungsrecht eigene Verpflichtung besteht auch dann, wenn sich die betreffende Mitteilung zum Nachteil des Gesuchstellers auswirken kann (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 115 f.).
<ref-law> räumt der zuständigen Behörde bei der Nichtigerklärung einer Einbürgerung einen gewissen Ermessensspielraum ein (kann-Vorschrift). In Ermessensentscheide greift das Bundesgericht nur bei Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens ein, etwa dann, wenn Gesichtspunkte berücksichtigt wurden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht ein, wenn sich Ermessensentscheide im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen. Es setzt jedoch nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der in der Sache zuständigen Behörden (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 403; <ref-ruling> E. 1a/cc S. 279 f.; je mit Hinweisen).
3.2 3.2.1 Die Vorinstanz erwog, dem Beschwerdeführer habe nach seiner Beteiligung an neun verschiedenen (teilweise versuchten) Raubüberfällen im Zeitraum vom Juni 2002 bis zum April 2003 sowie nach seiner Inhaftierung vom 30. April bis zum 21. Mai 2003 bereits zum Zeitpunkt der Gesuchstellung (26. August 2003) klar sein müssen, dass er die Einbürgerungsvoraussetzung des Einhaltens der schweizerischen Rechtsordnung nicht erfülle. Dass dieser Punkt eine Voraussetzung sei, habe er im Rahmen des Einbürgerungsverfahrens zur Kenntnis genommen, indem er auf dem Gesuchsformular einen entsprechenden optisch hervorgehobenen Hinweis unterzeichnet habe. Aus Gründen von Treu und Glauben hätte er daher den Einbürgerungsbehörden die einschlägigen Tatsachen von sich aus mitteilen müssen, selbst wenn sich dies voraussichtlich zu seinem Nachteil ausgewirkt hätte. Da er dies jedoch nicht nur im Zeitpunkt der Gesuchstellung, sondern auch noch nach Eröffnung der Erziehungsverfügung vom 22. November 2003 unterlassen habe, habe er die Einbürgerung im Sinne von <ref-law> erschlichen.
3.2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, den Einbürgerungsbehörden gegenüber etwas verschwiegen zu haben, zumal er weder nach allfälligen Vorstrafen noch nach laufenden Strafverfahren gefragt worden sei. Er habe sich den von den Behörden verlangten Strafregisterauszug zuschicken lassen und nach dessen Eintreffen festgestellt, dass er im Strafregister nicht verzeichnet sei. Diesen Umstand habe er sich damit erklärt, dass die Schweizer Behörden, von deren fehlerfreiem Handeln er überzeugt gewesen sei, die von ihm begangenen Delikte aus irgendwelchen Gründen nicht mehr als relevant einstufen würden. Vor diesem subjektiven Hintergrund könne nicht darauf geschlossen werden, dass er es wissentlich und willentlich unterlassen habe, von sich aus über seine Delinquenz zu informieren, mit dem Ziel, die Behörden zu täuschen. Gestützt auf den Strafregisterauszug habe er vielmehr geglaubt, aus irgendwelchen Gründen in den Genuss einer Art Begnadigung gekommen zu sein.
3.2.3 Dass das Beachten der schweizerischen Rechtsordnung eine Voraussetzung jeder Einbürgerung ist (<ref-law>), musste dem Beschwerdeführer bekannt gewesen sein. Bei der Einreichung seines Einbürgerungsgesuchs vom 26. August 2003 nahm er einen entsprechenden schriftlichen und optisch hervorgehobenen Hinweis unterschriftlich zur Kenntnis. Dem Beschwerdeführer musste somit bewusst sein, dass es sich bei den von ihm begangenen Straftaten und den laufenden Strafverfahren um entscheidrelevante Tatsachen handelte. Die Verpflichtung, den Behörden wesentliche Tatsachen zu offenbaren, besteht nicht nur hinsichtlich solcher Tatsachen, nach denen die Behörden ausdrücklich gefragt haben, sondern auch hinsichtlich solcher Tatsachen, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Einbürgerungsentscheid massgebend sind. Diese im Zusammenhang mit der Erteilung der Niederlassungsbewilligung entwickelte Rechtsprechung (Urteile 2A.84/2002 vom 21. Februar 2002 E. 2.1; 2A.374/2001 vom 10. Januar 2002 E. 3; 2A.366/1999 vom 16. März 2000 E. 3a; je mit Hinweisen) muss auch bei Einbürgerungen gelten. Der Beschwerdeführer wäre nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, auf die im Zeitpunkt der Einbürgerung bereits erfolgte Bestrafung, aber auch auf die noch hängigen Verfahren hinzuweisen. Indem er das unterliess, hat er erhebliche Tatsachen verschwiegen. Die Einbürgerung wurde somit erschlichen im Sinne von <ref-law> und kann daher für nichtig erklärt werden.
3.2.3 Dass das Beachten der schweizerischen Rechtsordnung eine Voraussetzung jeder Einbürgerung ist (<ref-law>), musste dem Beschwerdeführer bekannt gewesen sein. Bei der Einreichung seines Einbürgerungsgesuchs vom 26. August 2003 nahm er einen entsprechenden schriftlichen und optisch hervorgehobenen Hinweis unterschriftlich zur Kenntnis. Dem Beschwerdeführer musste somit bewusst sein, dass es sich bei den von ihm begangenen Straftaten und den laufenden Strafverfahren um entscheidrelevante Tatsachen handelte. Die Verpflichtung, den Behörden wesentliche Tatsachen zu offenbaren, besteht nicht nur hinsichtlich solcher Tatsachen, nach denen die Behörden ausdrücklich gefragt haben, sondern auch hinsichtlich solcher Tatsachen, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Einbürgerungsentscheid massgebend sind. Diese im Zusammenhang mit der Erteilung der Niederlassungsbewilligung entwickelte Rechtsprechung (Urteile 2A.84/2002 vom 21. Februar 2002 E. 2.1; 2A.374/2001 vom 10. Januar 2002 E. 3; 2A.366/1999 vom 16. März 2000 E. 3a; je mit Hinweisen) muss auch bei Einbürgerungen gelten. Der Beschwerdeführer wäre nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, auf die im Zeitpunkt der Einbürgerung bereits erfolgte Bestrafung, aber auch auf die noch hängigen Verfahren hinzuweisen. Indem er das unterliess, hat er erhebliche Tatsachen verschwiegen. Die Einbürgerung wurde somit erschlichen im Sinne von <ref-law> und kann daher für nichtig erklärt werden.
3.3 3.3.1 Die Vorinstanz erwog, die Nichtigerklärung der Einbürgerung des Beschwerdeführers erscheine als zumutbar und als verhältnismässig. Zwar sei seit der Einbürgerung bereits relativ viel Zeit verstrichen und der Beschwerdeführer habe schon den Militärdienst absolviert. Die von ihm vor der Einbürgerung begangenen Verstösse gegen die schweizerische Rechtsordnung wögen aber schwer, auch wenn sie wegen der Jugendlichkeit des Beschwerdeführers nicht mit Strafen im eigentlichen Sinn, sondern lediglich mit Massnahmen geahndet worden seien. Die Vorinstanz hält hierzu fest, dass die Sanktionen und Massnahmen des damaligen Jugendstrafrechts nach dem gesamten Persönlichkeitsbild des Straftäters und nach erzieherischen Gesichtspunkten festgesetzt würden und nicht nach der Schwere der begangenen Straftaten und des Verschuldens. Wenn für den Beschwerdeführer mit Entscheid vom 22. November 2003 lediglich eine Erziehungshilfe angeordnet und er lediglich zu einer Arbeitsleistung von zehn Tagen verpflichtet worden sei, könne daraus nicht auf das Verschulden des Täters geschlossen werden. Seine Beteiligung an neun verschiedenen Raubtaten (teilweise versuchte Tatbegehung) - zum Teil gegenüber zufällig ausgewählten Opfern - während fast eines Jahres und die dabei mehrmals von ihm eingenommene aktive, gewalttätige Rolle stelle jedenfalls einen erheblichen Verstoss gegen die Rechtsordnung dar. Bei den dem Entscheid vom 22. November 2003 zugrunde liegenden Sachverhalten handle es sich zudem in Bezug auf die Täterschaft des Beschwerdeführers nicht um zufällige oder einmalige "Episoden", zumal er am 26. Dezember 2003 und nach erfolgter Einbürgerung weitere Straftaten begangen habe, wofür er später mit zehn Tagen Einschliessung habe bestraft werden müssen.
3.3.2 Den kantonalen Akten kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 2002 und 2003 im Alter von 15 und 16 Jahren als Mittäter bei neun Raubüberfällen, einem versuchten Raub und einem Angriff mitwirkte. Die Täter gingen jeweils mit grosser Brutalität vor, meist gegen zufällig ausgewählte Opfer. Sie bedrohten diese mit zerschlagenen Glasflaschen und schlugen sie, wenn sie das verlangte Geld nicht sofort herausgaben, mit Schlägern und Stuhlbeinen und sie traktierten sie mit Fusstritten, wenn sie am Boden lagen. Am 26. Dezember 2003 delinquierte der Beschwerdeführer erneut. Er beging einen Hausfriedensbruch und am 22. Mai bzw. 18. Juni 2004, nunmehr 17-jährig, machte er sich der Mittäterschaft bei einem Angriff und der Begünstigung schuldig. Zu diesem Zeitpunkt war er für die früher begangenen Straftaten bereits mit der Erziehungsverfügung vom 22. November 2003 bestraft worden.
3.3.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei als zehnjähriger Junge in die Schweiz gekommen, habe hier die Schulen besucht, nach seiner Einbürgerung den Militärdienst geleistet. Seither sei er gut integriert. Er macht geltend, dass der Entzug des Schweizer Bürgerrechts für ihn nicht nur zur Folge hätte, dass er die damit verbundenen politischen Rechte verlöre, sondern dass er auch nach Somalia ausgewiesen würde (siehe dazu E. 2.1 hiervor). Angesichts dieser Konsequenzen überwiege sein Interesse an einem Verzicht auf die Nichtigerklärung der Einbürgerung das entgegenstehende öffentliche Interesse bei Weitem.
3.3.4 Die Vorinstanz hat bei der Handhabung des ihr zustehenden Ermessensspielraums allen wesentlichen Belangen Rechnung getragen (zur Frage und den möglichen Folgen einer Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz siehe E. 2.3 hiervor). Insbesondere hat sie berücksichtigt, dass seit der Einbürgerung des Beschwerdeführers bereits relativ viel Zeit verstrichen ist und dass er schon den Militärdienst absolviert hat. Dass sie demgegenüber dem geltend gemachten Verlust der politischen Rechte kein erhebliches Gewicht eingeräumt hat, ist nicht zu beanstanden, da dies eine Konsequenz jeder Nichtigerklärung einer Einbürgerung ist.
Bei der Gesamtwürdigung der massgebenden Umstände hat die Vorinstanz den vom Beschwerdeführer begangenen Verstössen gegen die schweizerische Rechtsordnung das überwiegende Gewicht eingeräumt. Dies ist angesichts der Schwere dieser Verstösse nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer war im Alter von 15 bzw. 16 Jahren an mehreren Gewaltdelikten (Raubüberfällen) gegenüber meist zufällig ausgesuchten Opfern beteiligt; zudem hat er nach Einreichen des Einbürgerungsgesuchs weiterhin delinquiert. Der angefochtene Entscheid ist daher nicht zu beanstanden. Er erweist sich somit als bundesrechtskonform.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG), ist dem Begehren stattzugeben. Es sind daher keine Gerichtskosten zu erheben und dem Rechtsvertreter ist eine angemessene Entschädigung auszurichten. | Das Bundesgericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
2.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2 Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Christian Widmer, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Gemeindeamt und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. November 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Kappeler | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['07f56ad3-294f-4247-9f2f-6b702f457211', '399d16f8-b80d-48dc-a23e-ca71a6f0f5e8', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '101ed73c-84af-405f-803e-574ffc186662'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b1ba2bdb-064d-428d-bc00-d33c66f47ca9', 'fad5664f-9e36-49d6-989a-18dc82dec601', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'a9dbf5a4-c41f-401b-ae54-faa413f74d60'] |
0f352380-3557-4aff-9b0a-368d18d8365f | 2,001 | de | A.- Die 1943 geborene A._ ersuchte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn (nachfolgend: Ausgleichskasse) am 15. Juli 1999 um die Anrechnung von Betreuungsgutschriften, da sie seit 1. Januar 1965 für ihren dauernd pflegebedürftigen, im gemeinsamen Haushalt wohnenden Bruder F._, geboren 1927, sorge. Mit je einer Verfügung vom 11. Oktober 1999 gewährte die Ausgleichskasse für das Jahr 1998 eine Betreuungsgutschrift und lehnte das Gesuch für das Jahr 1997 ab.
B.- Die gegen den ablehnenden Verwaltungsakt erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn ab (Entscheid vom 25. Januar 2000).
C.- A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verfügung der Ausgleichskasse sei ihr für das Jahr 1997 eine Betreuungsgutschrift anzurechnen; eventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung und neuen Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung, das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Gemäss dem mit der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen <ref-law> haben Versicherte, welche im gemeinsamen Haushalt Verwandte in auf- oder absteigender Linie oder Geschwister mit einem Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV oder IV für mindestens mittlere Hilflosigkeit betreuen, Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift (Satz 1). Sie müssen diesen Anspruch jährlich schriftlich anmelden (Satz 2). Verwandten sind Ehegatten, Schwiegereltern und Stiefkinder gleichgestellt (Satz 3).
b) Wird der Anspruch auf Betreuungsgutschrift nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres angemeldet, in welchem eine Person betreut wurde, so wird die Gutschrift für das betreffende Jahr nicht mehr im individuellen Konto vermerkt (<ref-law>).
Nach Art. 52k in Verbindung mit <ref-law> werden während des Jahres, in dem der Anspruch entsteht, keine Betreuungsgutschriften angerechnet.
2.- a) Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift für das Jahr 1997 hat. Dabei ist zu beachten, dass die Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband dem Bruder der Versicherten mit Verfügung vom 12. Juni 1998 rückwirkend ab 1. Januar 1997 eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades zugesprochen und festgestellt hat, der Anspruch auf Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades sei Jahre vor der Anmeldung entstanden. Auf Grund der verspäteten Anmeldung vom 9. Januar 1998 könne die Hilflosenentschädigung allerdings erst ab 1. Januar 1997 ausgerichtet werden.
b) Verwaltung und Vorinstanz vertreten mit Blick auf den Umstand, dass dem Bruder der Versicherten lediglich für die Zeit ab 1. Januar 1997 Hilflosenentschädigung ausbezahlt wird, die Ansicht, der Anspruch auf Anrechnung von Betreuungsgutschriften sei ebenfalls erst im Jahr 1997 entstanden. Da das Jahr der Entstehung des Anspruchs nicht berücksichtigt werde, könne für das Jahr 1997 keine Betreuungsgutschrift gewährt werden.
Demgegenüber machen die Beschwerdeführerin und das BSV geltend, massgebend sei das Bestehen eines Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades. Falls eine Hilflosenentschädigung wegen verspäteter Anmeldung erst zu einem späteren Zeitpunkt zur Auszahlung gelange, vereitle dies die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift im Sinne von <ref-law> nicht.
c) Die Beschwerdegegnerin und das kantonale Gericht verkennen, dass der Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Anrechnung von Betreuungsgutschriften nicht mit dem Beginn der Leistung von Hilflosenentschädigung an die betreute Person zusammenfallen muss. Es stellt sich indessen die Frage, ob der Umstand, dass die dem Bruder der Beschwerdeführerin zustehende Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades erst ab 1. Januar 1997 ausgerichtet wird, der Anrechenbarkeit einer Betreuungsgutschrift für das Jahr 1997 entgegensteht.
3.- a) Dem Wortlaut des deutschen <ref-law> nach muss die betreute Person Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung für mindestens mittlere Hilflosigkeit haben. Dass sie die Hilflosenentschädigung auch tatsächlich beziehen muss, damit der versicherten Person Betreuungsgutschriften gewährt werden können, ergibt sich jedoch nicht aus dem Gesetzestext. Die französische wie die italienische Fassung gehen, entgegen dem deutschen Text, davon aus, dass die betreute Person die Hilflosenentschädigung tatsächlich empfangen muss, damit der versicherten Person Betreuungsgutschriften angerechnet werden können.
b) Gemäss dem noch nicht veröffentlichten Urteil P. vom 27. Dezember 2000, H 57/99, ist der deutsche Wortlaut des <ref-law> massgebend. Für die Anrechenbarkeit von Betreuungsgutschriften genügt folglich der Anspruch auf Hilflosenentschädigung für mindestens mittlere Hilflosigkeit. Der Bezug der Hilflosenentschädigung wird nicht vorausgesetzt. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Grundsätze der verfassungskonformen oder verfassungsbezogenen Auslegung bestätigt, da das Abstellen auf die französische oder italienische Fassung der Norm zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen den Versicherten, welche eine Person betreuen, die zwar einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades hat, die Hilflosenentschädigung aber nicht bezieht, und denjenigen, welche eine Person betreuen, die in den Genuss einer Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades kommen, führen würde. Denn Pflegebedürftigkeit und Pflegeaufwand sind in beiden Fällen gleich gross.
c) Der Beschwerdeführerin und dem BSV kann somit insoweit beigepflichtet werden, als sie die Anrechnung von Betreuungsgutschriften auch in Fällen als zulässig erachten, in denen die betreute Person die Hilflosenentschädigung wegen verspäteter Anmeldung nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt beziehen kann. Im zu beurteilenden Fall ist den Anforderungen an den Nachweis der grossen Pflegebedürftigkeit der betreuten Person mittels der in einem Verwaltungsverfahren - rechtskräftig - festgestellten langjährigen Hilflosigkeit des von der Versicherten betreuten Bruders zweifellos Genüge getan, zumal die Beschwerdegegnerin gegen das Abklärungsergebnis der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband zur Hilflosigkeit keine Einwendungen erhebt. Deshalb kann im vorliegenden Prozess offen bleiben, ob der Anspruch auf Hilflosenentschädigung mindestens mittleren Grades notwendigerweise in dieser Form von der jeweils zuständigen Verwaltungsbehörde festgestellt worden sein muss, damit die Anspruchsvoraussetzungen des <ref-law> als erfüllt gelten können.
4.- a) Die Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband hat am 12. Juni 1998 erkannt, dass der Bruder der
Versicherten im Verfügungszeitpunkt bereits seit Jahren in mittelschwerem Grad hilflos war. Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entsteht am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind und die Hilflosigkeit schweren oder mittleren Grades ununterbrochen während mindestens eines Jahres bestanden hat (<ref-law>). Es steht fest, dass der Anspruch auf Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades bereits vor 1997 entstanden ist und die Hilflosenentschädigung einzig darum erst ab 1. Januar 1997 ausgerichtet wird, weil die Anmeldung zum Bezug von Hilflosenentschädigung verspätet erfolgt war (<ref-law>).
b) Wie die Ausgleichskasse zutreffend angibt, werden während des Jahres, in dem der Anspruch entsteht, keine Betreuungsgutschriften angerechnet (Art. 52k in Verbindung mit <ref-law>; vgl. Erw. 1b hievor). Die Beschwerdeführerin erfüllt allerdings die Voraussetzungen zur Anrechnung von Betreuungsgutschriften nicht erst seit 1997. Sie hat ihren seit längerer Zeit in mittlerem Grad hilflosen Bruder auch schon im Jahr 1996 betreut und die Betreuungsgutschrift für das Jahr 1997 rechtzeitig (<ref-law>) angemeldet. Da ihr Anspruch auf die Gewährung von Betreuungsgutschriften somit vor 1997 entstanden ist, hat sie ein Recht auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift für das Jahr 1997. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wer-
den der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kan-
tons Solothurn vom 25. Januar 2000 und die die Betreu-
ungsgutschrift des Jahres 1997 betreffende Verfügung
der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn vom 11. Ok-
tober 1999 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass
die Beschwerdeführerin Anspruch auf Anrechnung einer
Betreuungsgutschrift für das Jahr 1997 hat.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn hat der Be-
schwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössi-
schen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 2201.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu be-
zahlen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsge-
richt des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für So-
zialversicherung zugestellt.
Luzern, 8. Februar 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
0f360e2d-d911-4d78-b610-9380f4e359c1 | 2,012 | de | In Erwägung,
dass der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises XI Interlaken-Oberhasli ein von der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegner erhobenes Massnahmegesuch mit Entscheid vom 21. Dezember 2010 abwies;
dass das Obergericht des Kantons Bern eine von der Beschwerdeführerin gegen den erstinstanzlichen Massnahmeentscheid erhobene Appellation mit Entscheid vom 26. Mai 2011 abwies;
dass das Obergericht des Kantons Bern auf ein von der Beschwerdeführerin gegen den obergerichtlichen Entscheid vom 26. Mai 2011 erhobenes Revisionsgesuch mit Entscheid vom 23. Dezember 2011 nicht eintrat;
dass der einzige Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin dem Bundesgericht mit Eingabe vom 23. Januar 2012 erklärte, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Dezember 2011 mit Beschwerde anfechten zu wollen;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht mit Eingabe vom 2. Februar 2012 verschiedene Unterlagen nachreichte;
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des kantonalen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Grundrechte oder kantonaler verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Eingaben der Beschwerdeführerin die erwähnten Begründungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllen, weshalb auf ihre Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass das sinngemäss gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bereits wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass die Beschwerdeführerin bei diesem Verfahrensausgang kostenpflichtig wird (<ref-law>);
dass die Beschwerdegegner keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben, da ihnen aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist; | erkennt die Präsidentin:
1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Februar 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann | CH_BGer_004 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0f364ea6-046b-44c4-abfb-c9934596df81 | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. 1.1 Par arrêt du 13 septembre 2012 (cause 4F_8/2012), la Ire Cour de droit civil a déclaré irrecevable la demande déposée par X._ en vue d'obtenir la révision de l'arrêt du 21 février 2012 (cause 4F_22/2011) par lequel la même Cour avait déclaré irrecevable la demande de la prénommée tendant à la révision de l'arrêt fédéral rendu le 20 juin 2011 dans la cause l'opposant à Y._ SA (cause 4A_85/2011).
1.2 Le 9 octobre 2012, X._ (ci-après: la requérante) a adressé au Tribunal fédéral une lettre, accompagnée de pièces, dans laquelle elle sollicitait la révision de l'arrêt du 13 septembre 2012. Elle a également requis l'octroi de l'effet suspensif à sa demande de révision et sa mise au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
Y._ SA n'a pas été invitée à se déterminer sur la demande de révision.
2. Ladite demande ne satisfait en rien aux exigences de motivation résultant de l'<ref-law> et des <ref-law>. On y cherche en vain l'énoncé d'un quelconque motif de révision au sens des art. 121 et 123 LTF. Aussi n'y a-t-il pas lieu de procéder à un échange d'écritures (<ref-law>).
3. Vu l'irrecevabilité manifeste de sa demande de révision, la requérante ne saurait être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite pour la présente procédure (cf. <ref-law>). En vertu de l'<ref-law>, elle devra, dès lors, supporter les frais judiciaires y afférents. N'ayant pas été invitée à se déterminer sur la demande de révision, l'intimée n'a pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de révision est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la requérante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 15 octobre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Carruzzo | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0f377117-2fc0-41db-963d-8cb8840c49ff | 2,015 | fr | Faits :
A.
Après s'être vu refuser en 2007 une première demande de prestations de l'assurance-invalidité, A._ a déposé le 15 décembre 2011 une nouvelle demande de prestations. Elle indiquait souffrir de conflits fémoro-acétabulaires aux deux hanches qui l'avaient contrainte à cesser son activité de nettoyeuse à temps partiel au mois de juillet 2011.
Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'Office AI du canton du Valais (ci-après: l'office AI) a recueilli des renseignements médicaux auprès du docteur B._ (rapports des 16 janvier et 24 décembre 2012), du Service de chirurgie orthopédique et de traumatologie de l'Hôpital C._ (rapport du 7 février 2012) et du docteur D._ (rapport du 7 janvier 2013). Après s'être entretenu avec l'assurée, l'office AI lui a alloué une mesure d'intervention précoce sous la forme de cours de base d'informatique (communications des 3 avril et 27 juin 2012). L'instruction a été complétée par une enquête économique sur le ménage, laquelle a mis en évidence une entrave de 18 % dans l'accomplissement des travaux habituels de l'assurée (rapport du 26 octobre 2012).
Eu égard à l'évolution de l'état de santé de l'assurée, le Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR) a procédé à un examen clinique orthopédique. Dans son rapport du 9 octobre 2013, le docteur E._ a retenu les diagnostics - avec répercussion sur la capacité de travail - de coxarthrose bilatérale débutante (plus marquée à droite) dans un contexte de conflit fémoro-acétabulaire de type CAM, d'uncocervicarthrose sévère bilatérale C5-C6 compliquée d'un rétrécissement foraminal C5-C6 bilatéral et de dorso-lombalgies chroniques (discopathie dégénérative L4-L5 et L5-S1 protrusive sans conflit disco-radiculaire et status après cure de hernie discale lombaire); il a estimé que la capacité de travail de l'assurée était nulle dans son activité habituelle de nettoyeuse, mais complète dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles depuis le 10 juin 2013 (date de l'examen clinique).
Sur la base de l'ensemble des renseignements recueillis et en application de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité, l'office AI a, d'une part, reconnu à l'assurée le droit à un trois-quarts de rente d'invalidité pour la période courant du 1er juillet 2012 au 30 septembre 2013 (décision du 7 mai 2014) et, d'autre part, nié le droit à une mesure de reclassement professionnelle (décision du 12 mai 2014).
B.
A._ a déféré ces décisions devant le Tribunal cantonal du Valais, Cour des assurances sociales. En cours de procédure, l'office AI a, à la suite du départ du fils de l'assurée du domicile familial, produit une nouvelle évaluation des empêchements dans l'accomplissement des travaux habituels, lesquels s'élevaient désormais à 27 %. Par jugement du 16 février 2015, le Tribunal cantonal a partiellement admis le recours formé par l'assurée, annulé la décision du 12 mai 2014 et renvoyé le dossier à l'office AI "pour qu'il détermine les mesures de réadaptation à mettre en oeuvre".
C.
L'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci et à la confirmation de la décision du 12 mai 2014.
A._ conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
1.
Compte tenu des motifs et conclusions de l'office recourant, est seul litigieux en l'espèce le droit de l'intimée à des mesures d'ordre professionnel, singulièrement le droit à une mesure de reclassement professionnel au sens de l'art. 17 LAI.
2.
La juridiction cantonale a constaté que l'intimée présentait un degré d'invalidité global de 21 %. Pour ce motif, elle a ordonné le renvoi de la cause à l'office recourant, pour que celui-ci détermine les mesures de réadaptation professionnelle auxquelles elle avait droit (reclassement). Le jugement entrepris doit être qualifié de décision finale au sens de l'art. 90 LTF, dès lors que le renvoi ne vise qu'à mettre à exécution la décision des premiers juges, qui ont reconnu le droit de l'intimée à des mesures de réadaptation professionnelle. Cet arrêt ne laisse plus de latitude de jugement à l'administration sur les aspects essentiels du droit à une mesure de reclassement au sens de l'art. 17 LAI, à savoir l'étendue de la diminution de capacité de gain de l'intimée et l'aptitude subjective de celle-ci. Il convient dès lors d'entrer en matière sur le recours.
3.
Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), n'étant limité ni par les arguments de la partie recourante, ni par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées, sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération (art. 97 al. 1 LTF).
4.
4.1. Selon l'art. 17 al. 1 LAI, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée. Est réputé invalide au sens de l'art. 17 LAI celui qui n'est pas suffisamment réadapté, l'activité lucrative exercée jusque-là n'étant plus raisonnablement exigible ou ne l'étant plus que partiellement en raison de la forme et de la gravité de l'atteinte à la santé. Le seuil minimum fixé par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de reclassement est une diminution de la capacité de gain de 20 % environ (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 489 et les références).
4.2. Dans le cadre de l'application de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité, il faut tenir compte du fait qu'il convient d'opérer une stricte séparation entre l'exercice d'une activité lucrative et l'accomplissement des travaux habituels et qu'une mesure de reclassement ne peut avoir d'effets que sur l'exercice de l'activité lucrative; il suit de là que le degré d'invalidité minimal exigé par la jurisprudence ne doit être atteint que dans cette part d'activité et non résulter du degré d'invalidité globale, sauf à admettre que l'accomplissement des travaux habituels peut avoir une influence décisive sur la question de la réadaptation professionnelle (arrêt 9C_316/2010 du 12 avril 2011 consid. 4.2 et la référence).
4.3. En l'occurrence, la juridiction cantonale a retenu que l'intimée présentait un degré d'invalidité global de 21 %, taux suffisant pour ouvrir droit à une mesure de reclassement. En se fondant sur le degré d'invalidité global présenté par l'intimée, elle a cependant conduit un raisonnement qui n'est pas conforme au droit fédéral. Ainsi que cela a été précisé au considérant précédent, le taux minimal exigé par la jurisprudence pour ouvrir le droit à une mesure de reclassement résulte exclusivement du degré d'invalidité pour la part consacrée à l'activité lucrative. En l'espèce, celui-ci s'élevait à 15 % et, partant, n'atteignait pas le seuil minimal pour ouvrir le droit à une mesure de reclassement. C'est donc à tort que la juridiction cantonale a reconnu à l'intimée le droit à une mesure de reclassement de l'assurance-invalidité. Il en résulte que le recours doit être admis et le jugement attaqué annulé.
5.
Les frais afférents à la présente procédure seront supportés par l'intimée qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis. Le jugement du Tribunal cantonal du Valais, Cour des assurances sociales, du 16 février 2015 est annulé et la décision de l'Office cantonal AI du Valais du 12 mai 2014 confirmée.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3.
La cause est renvoyée au Tribunal cantonal du Valais, Cour des assurances sociales, pour nouvelle décision sur les frais et les dépens de la procédure antérieure.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du Valais, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 18 septembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Glanzmann
Le Greffier : Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e2ea6db8-042d-43c7-bbec-4b1861ad8fdf'] | [] |
0f37ff23-cb4f-463c-9e57-3124260e4ef1 | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
X._, né en 1981, de nationalité algérienne, est entré une première fois en Suisse en 1999 ou en 2002. Il y a déposé une demande d'asile qui a été rejetée le 27 mai 2002. En avril 2005, frappé d'une décision de renvoi, il est rentré en Algérie où il a vécu chez ses parents qui l'entretenaient. X._ est revenu en Suisse en octobre 2006 au bénéfice d'un sauf-conduit pour assister à une audience dans le cadre d'une affaire pénale. Il a été condamné à diverses reprises en Suisse:
- le 25 juillet 2004 à une peine d'emprisonnement de trois mois pour délits contre la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers;
- le 26 octobre 2006, à une peine de réclusion de trois ans, pour extorsion et chantage, viol, faux dans les certificats, circulation sans permis de conduire et usage abusif de permis et de plaques;
- le 16 novembre 2007, à une peine pécuniaire de nonante jours-amende à CHF 15.-/jour et à une amende de CHF 80.-, pour délit contre la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers et circulation sans permis de conduire;
- le 25 février 2009, à une peine privative de liberté de dix-huit mois et à une amende de CHF 300.-, pour vol par métier, séjour illégal et contravention à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers;
- le 29 mars 2012, à une peine privative de liberté de trente jours et à une amende de CHF 400.- pour opposition ou dérobade aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire, violation des devoirs en cas d'accident et faux dans les certificats;
- le 18 octobre 2012, à une peine pécuniaire de quinze jours-amende à CHF 30.-/jour et à une amende de CHF 800.-, pour conduite en incapacité de conduire;
- le 22 avril 2013 à une peine pécuniaire de nonante jours-amende pour conduite d'un véhicule automobile malgré le refus, le retrait ou l'interdiction de l'usage du permis, séjour illégal, activité lucrative sans autorisation, contravention à l'ordonnance sur l'admission des personnes et véhicules à la circulation routière et contravention à l'ordonnance sur les règles de la circulation routière.
Au courant du mois de mai 2013, X._ et Y._, ressortissante marocaine au bénéfice d'un permis d'établissement en Suisse, ont débuté une procédure de mariage. X._ a requis du Service de la population du canton de Vaud une autorisation de séjour de courte durée en vue de mariage.
Par décision du 30 octobre 2013, le Service de la population a refusé de délivrer à X._ une autorisation de courte durée en vue de mariage, subsidiairement une autorisation de séjour pour quelque motif que ce soit et a prononcé son renvoi de Suisse.
Le 4 décembre 2013, X._ a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
2.
Par arrêt du 7 avril 2014, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours. Il a considéré que si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaissait d'emblée qu'un étranger ne pouvait pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pouvait renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage. Or, en l'espèce, le recourant avait été condamné en 2006 par un jugement entrée en force de chose jugée à une peine privative de liberté de trois ans pour extorsion et chantage, viol, faux dans les certificats, circulation sans permis de conduire et usage abusif de permis et de plaques et avait au surplus été condamné à sept reprises, ce qui démontrait son incapacité à respecter l'ordre juridique suisse, confirmait la menace qu'il représentait pour la sécurité et l'ordre publics de notre pays et permettrait de révoquer une autorisation de séjour. A cela s'ajoutait que l'intégration sociale et professionnelle du recourant en Suisse était inexistante et qu'il avait séjourné illégalement en Suisse depuis 2006. Son bon comportement durant l'exécution de peine ne lui était d'aucun secours. Relativement jeune et en bonne santé, il pouvait du reste se réintégrer en Algérie, où vivaient encore ses parents. Enfin, sa fiancée, de nationalité marocaine, pouvait quitter la Suisse pour aller vivre en Algérie avec lui vraisemblablement sans difficulté d'intégration.
3.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle subsidiaire du recours constitutionnel, X._ demande, sous suite de frais et dépens, au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 7 avril 2014 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud et de lui délivrer une autorisation de séjour de courte durée. Il demande l'effet suspensif. Ilse plaint de la constatation inexacte des faits et de la violation de l'art. 8 CEDH et des art. 17 al. 2 et 62 let. b et c LEtr.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
4.
Aux termes de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Dans le chapitre consacré à son recours constitutionnel subsidiaire, le recourant invoque, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, son droit à obtenir une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 355). Ce motif étant potentiellement de nature à lui conférer un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour, son recours échappe au motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. L'intitulé partiellement erroné de son recours ne lui nuit pas, du moment que la violation de l'art. 8 CEDH peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public.
5.
Le recourant reproche à l'instance précédente d'avoir procédé à une interprétation inexacte et incomplète des faits, parce qu'elle n'a pas retenu les doutes formulés à l'encontre du jugement pénal du 26 octobre 2006.
A supposer qu'il soit recevable, puisque le recourant n'expose pas contrairement aux exigences de l'<ref-law>, en quoi la correction du vice aurait une influence sur le sort du litige, le grief devrait être rejeté comme l'a jugé à bon droit l'instance précédente qui a rappelé que le jugement du 26 octobre 2006 est entrée force de chose jugée et s'impose pour ce motif aux autorités de police des étrangers.
6.
6.1. Comme l'a correctement exposé l'instance précédente, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti à l'art. 8 § 1 CEDH permet, à certaines conditions, d'obtenir un droit à une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 355). Il a précisé que, dans la mesure où l'officier d'état civil ne peut pas célébrer le mariage d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (cf. <ref-law>), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour temporaire en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie); en revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille.
6.2. En l'espèce, les considérants de l'arrêt attaqué, auxquels il peut être renvoyé (<ref-law>), exposent clairement et à bon droit les motifs d'ordre public pour lesquels le recourant ne pourrait pas vivre en Suisse après son mariage que ce soit en raison des condamnations pénales prononcées à son encontre ou de son manque de respect pour l'ordre public suisse. Il peut aussi être renvoyé aux considérants de l'arrêt attaqué pour la pesée des intérêts effectuée par l'instance précédente, qui a dûment jugé que l'intérêt public au refus de délivrer un permis de séjour en vue de mariage l'emporte sur l'intérêt privé du recourant.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire considéré comme recours en matière de droit public dans la mesure de leur recevabilité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La requête d'effet suspensif est devenue sans objet. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Le recours constitutionnel subsidiaire considéré comme recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 22 août 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Le Greffier :
Zünd Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['ff9f4293-a9f2-4620-b8d4-ae95686123fc', 'ff9f4293-a9f2-4620-b8d4-ae95686123fc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
0f39bbae-ffb7-4659-893c-9d0f985c4939 | 2,002 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 8 décembre 1997, le Conseil communal de la Ville de La Chaux-de-Fonds a adjugé au Groupement STEP 2300 le marché public concernant les travaux d'assainissement et d'extension de sa station d'épuration des eaux pour un montant de 2'100'000 fr. Deux soumissionnaires évincés, soit le Groupement G2IR3 et le Groupement X._, ont recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel qui, par arrêt du 20 février 1998, a confirmé la décision de la Ville de La Chaux-de-Fonds. Seul le Groupement G2IR3 a ensuite formé un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral.
Par arrêt du 20 novembre 1998 (2P.108/1998, publié aux <ref-ruling> ss), le Tribunal fédéral a admis le recours déposé par le Groupement G2IR3 et a constaté l'illicéité de l'arrêt attaqué, pour le motif que la procédure d'adjudication était entachée d'irrégularités.
Par arrêt du 20 novembre 1998 (2P.108/1998, publié aux <ref-ruling> ss), le Tribunal fédéral a admis le recours déposé par le Groupement G2IR3 et a constaté l'illicéité de l'arrêt attaqué, pour le motif que la procédure d'adjudication était entachée d'irrégularités.
B. Le 7 septembre 1999, le Groupement X._ a adressé au Conseil communal de la Ville de La Chaux-de-Fonds une demande d'indemnisation pour le dommage subi en raison de son éviction et a réclamé une somme de 73'711 fr. correspondant aux dépenses et frais engagés en relation avec la procédure d'adjudication.
Le Conseil communal ayant contesté ces prétentions, le Groupement X._ a ouvert action devant le Tribunal administratif le 5 mai 2000, en concluant à ce que la Ville de La Chaux-de-Fonds soit condamnée à lui payer un montant de 77'011 fr. plus intérêt à 5% dès le 24 novembre 1999.
Par arrêt du 9 juillet 2001, le Tribunal administratif a déclaré la demande irrecevable. Il a retenu en bref que le soumissionnaire évincé ne pouvait élever des prétentions en dommages-intérêts que s'il avait lui-même recouru contre la décision d'adjudication et obtenu que son caractère illicite soit constaté, de sorte qu'il ne saurait se prévaloir de l'issue favorable d'une procédure menée par un concurrent.
Par arrêt du 9 juillet 2001, le Tribunal administratif a déclaré la demande irrecevable. Il a retenu en bref que le soumissionnaire évincé ne pouvait élever des prétentions en dommages-intérêts que s'il avait lui-même recouru contre la décision d'adjudication et obtenu que son caractère illicite soit constaté, de sorte qu'il ne saurait se prévaloir de l'issue favorable d'une procédure menée par un concurrent.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, le Groupement X._ conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 9 juillet 2001, pour violation de l'Accord intercantonal sur les marchés publics et arbitraire.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt et conclut au rejet du recours.
Le Conseil communal de la Ville de La Chaux-de-Fonds a déposé des observations et conclut, avec suite de frais, au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le présent recours est dirigé contre une décision finale de dernière instance cantonale, qui est fondée sur le droit cantonal (loi sur la responsabilité) et ne peut donc être attaquée que par la voie du recours de droit public (art. 86, 87 et 84 al. 2 OJ). Le recourant, qui est personnellement touché dans ses intérêts juridiquement protégés par le refus du Tribunal administratif d'entrer en matière sur son action en responsabilité, a en outre qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ. Il y a lieu dès lors d'entrer en matière sur le recours qui a été déposé en temps utile et dans les formes requises par l'art. 90 al. 1 OJ.
1. Le présent recours est dirigé contre une décision finale de dernière instance cantonale, qui est fondée sur le droit cantonal (loi sur la responsabilité) et ne peut donc être attaquée que par la voie du recours de droit public (art. 86, 87 et 84 al. 2 OJ). Le recourant, qui est personnellement touché dans ses intérêts juridiquement protégés par le refus du Tribunal administratif d'entrer en matière sur son action en responsabilité, a en outre qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ. Il y a lieu dès lors d'entrer en matière sur le recours qui a été déposé en temps utile et dans les formes requises par l'art. 90 al. 1 OJ.
2. 2.1 Le recourant se prévaut tout d'abord d'une violation de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMPu; RS 172.056.4), entré en vigueur le 24 décembre 1996 pour le canton de Neuchâtel. Il soutient notamment que même si cet Accord ne contient pas de disposition expresse sur les prétentions que peut faire valoir un soumissionnaire évincé contre le pouvoir adjudicateur, l'obligation de réparer le préjudice subi découle de l'art. 18 al. 2 AIMPu, prévoyant la constatation du caractère illicite de la décision d'adjudication, lorsque le contrat est déjà conclu et que l'autorité juge le recours bien fondé. Or, en l'espèce, le caractère illicite de la décision d'adjudication du 8 décembre 1997 a clairement été constaté par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 20 novembre 1998 (<ref-ruling> ss). Le recourant estime dès lors que cette constatation judiciaire définitive est forcément valable à l'égard de tous les soumissionnaires qui ont reçu la décision d'adjudication et leur ouvre le droit à être indemnisés. Il en déduit que l'arrêt attaqué se méprend sur la portée du constat d'illicéité de la décision d'adjudication et privilégie à tort le caractère définitif de cette décision à l'égard du Groupement X._ qui n'avait pas recouru auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal administratif du 20 février 1998.
2.2 Le Tribunal fédéral examine en principe librement l'interprétation et l'application des dispositions concordataires faites par les autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 5 p. 339 et les références citées). Cela vaut en particulier pour ce qui concerne les règles assurant la régularité de la procédure d'adjudication (<ref-ruling> consid. 6 p. 98). Il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation ou des problèmes techniques (<ref-ruling> consid. 3d p. 284; <ref-ruling> consid. 6a p. 383), de sorte que son pouvoir d'examen est alors pratiquement limité à l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 6 p. 98).
2.3 Contrairement à ce que prétend le recourant, l'Accord intercantonal sur les marchés publics ne contient aucune disposition sur l'obligation de la collectivité publique de réparer le dommage subi par le soumissionnaire évincé en cas de violation des règles de la procédure d'adjudication. Il présuppose cependant l'existence d'une réglementation pour dédommager ce dernier, dans la mesure où l'art. 18 al. 2 AIMPu permet de faire constater le caractère illicite de la décision d'adjudication (Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997 p. 588 et 604 ch. 3). Toutefois, le paragraphe 34 des Directives d'exécution de l'Accord intercantonal sur les marchés publics, édictées en 1995 par les représentants des cantons, a repris la règle contenue à l'art. XX ch. 7 lettre c de l'Accord sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422). Il prévoit que l'adjudicateur, soit la collectivité publique, répond des dommages causés par une disposition qu'il a prise et dont l'illégalité a été constatée par les instances de recours (al. 1). Cette responsabilité reste limitée à la réparation des dépenses engagées par le soumissionnaire en relation avec la procédure d'adjudication et de recours (al. 2; voir aussi Evelyne Clerc, op. cit. p. 613); pour le reste, le droit cantonal sur la responsabilité est applicable à l'adjudicateur (al. 3). Les Directives précitées ne font cependant pas partie de l'Accord intercantonal sur les marchés publics; elles n'ont donc pas un caractère contraignant et ne valent qu'à titre de recommandations, tant qu'elles n'ont pas été expressément reprises par le législateur cantonal (Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, n. 601). De même, la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI; RS 943.02), dont l'art. 9 al. 3 permet de constater que la décision attaquée est contraire au droit fédéral pour faciliter une éventuelle demande de dommages-intérêts (voir arrêt 2P. 274/1999 du 2 mars 2000, publié in SJ 2000 I p. 546, consid. 1c), ne contient pas de réglementation propre sur la réparation du dommage. La Confédération ne dispose ainsi d'aucune compétence pour imposer aux cantons des prescriptions en la matière, de sorte que la responsabilité pour les dommages résultant d'une décision illicite est régie exclusivement par le droit cantonal (voir Message concernant la loi fédérale sur le marché intérieur du 23 novembre 1994, FF 1995 I p. 1255; Attilio Gadola, Rechtschutz und andere Formen des Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, PJA 8/1996, n. 4.2.3. p. 977; Robert Wolf, Neues Submissionsrecht für Kantone und Gemeinden, PBG aktuell 1996, p. 17: Thomas Cottier/Manfred Wagner, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM), PJA 12/1995 p. 1590; Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, RSDA 4/1996 p. 174).
2.4 En l'espèce, il n'est pas contesté que la loi cantonale neuchâteloise sur les marchés public du 23 mars 1999 (LCMP) n'est pas applicable au présent litige qui est régi par l'ancien droit (voir art. 48 LCMP, prescrivant que la loi s'applique aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres a été effectué après son entrée en vigueur, soit après le 1er octobre 1999). Dans ces conditions, le recourant ne peut pas déduire un droit à l'indemnisation de la règle sur les dommages intérêts contenue à l'art. 46 LCMP, qui pose le principe de la réparation du dommage causé par le pouvoir adjudicateur en prenant une décision jugée illicite (al. 1), mais limite sa responsabilité aux dépenses engagées par le recourant en relation avec la procédure d'adjudication (al. 2); par conséquent, il ne saurait davantage se prévaloir du paragraphe 34 des Directives d'exécution de l'Accord intercantonal sur les marchés publics. Quant à l'art. XX ch. 7 lettre c AMP, il n'est pas applicable aux marchés publics concernant une commune (<ref-ruling> consid. 1a p. 90 et les références citées; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit. n. 6). La protection du recourant ne peut dès lors découler que des règles ordinaires sur la responsabilité de l'Etat, soit de la loi neuchâteloise sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents du 26 juin 1989 (en abrégé: la loi sur la responsabilité). Le recours doit ainsi être rejeté en tant qu'il porte sur une violation de l'Accord intercantonal sur les marchés publics.
2.4 En l'espèce, il n'est pas contesté que la loi cantonale neuchâteloise sur les marchés public du 23 mars 1999 (LCMP) n'est pas applicable au présent litige qui est régi par l'ancien droit (voir art. 48 LCMP, prescrivant que la loi s'applique aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres a été effectué après son entrée en vigueur, soit après le 1er octobre 1999). Dans ces conditions, le recourant ne peut pas déduire un droit à l'indemnisation de la règle sur les dommages intérêts contenue à l'art. 46 LCMP, qui pose le principe de la réparation du dommage causé par le pouvoir adjudicateur en prenant une décision jugée illicite (al. 1), mais limite sa responsabilité aux dépenses engagées par le recourant en relation avec la procédure d'adjudication (al. 2); par conséquent, il ne saurait davantage se prévaloir du paragraphe 34 des Directives d'exécution de l'Accord intercantonal sur les marchés publics. Quant à l'art. XX ch. 7 lettre c AMP, il n'est pas applicable aux marchés publics concernant une commune (<ref-ruling> consid. 1a p. 90 et les références citées; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit. n. 6). La protection du recourant ne peut dès lors découler que des règles ordinaires sur la responsabilité de l'Etat, soit de la loi neuchâteloise sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents du 26 juin 1989 (en abrégé: la loi sur la responsabilité). Le recours doit ainsi être rejeté en tant qu'il porte sur une violation de l'Accord intercantonal sur les marchés publics.
3. 3.1 L'art. 5 de la loi sur la responsabilité pose le principe de la responsabilité de la collectivité publique pour le dommage causé sans droit à un tiers (al. 1). Il précise toutefois que cette responsabilité est exclue pour les dommages résultant de décisions ou de jugements ayant acquis force de chose jugée (al. 2) et que les décisions et jugements modifiés après recours n'entraînent la responsabilité de la collectivité publique que s'ils sont arbitraires (al. 3).
3.2 En l'espèce, le Tribunal administratif a estimé que le recourant ne saurait bénéficier des effets de l'arrêt du Tribunal fédéral du 20 novembre 1998, constatant le caractère illicite de la décision d'adjudication de la Ville de La Chaux-de-Fonds, alors qu'il avait lui-même renoncé à recourir contre l'arrêt du Tribunal administratif du 20 février 1998; cet arrêt l'ayant débouté dans la procédure cantonale, il était entré en force en ce qui le concerne. De son côté, le recourant soutient qu'il suffit qu'un seul soumissionnaire évincé ait fait constater le caractère illicite de la décision d'adjudication pour que les autres puissent se prévaloir de cette constatation; la juridiction cantonale aurait donc retenu arbitrairement qu'il s'agissait d'une décision entrée en force au sens de l'art. 5 al. 2 de la loi sur la responsabilité.
3.3 Selon la jurisprudence, l'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution que celle retenue par l'autorité cantonale pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision de l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2b p.56; <ref-ruling> consid. 2a p. 168; <ref-ruling> consid. 5b p. 134).
3.4 Si l'opinion du recourant peut certes être soutenue du point de vue dogmatique, l'interprétation contraire du Tribunal administratif n'est cependant pas arbitraire au sens de la jurisprudence précitée. L'ensemble de la doctrine considère en effet que la demande de dommages-intérêts implique d'abord que l'illicéité de la décision d'adjudication ait été constatée avec succès (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit. n. 558; Markus Metz/Gerhard Schmid, Rechtsgrundlagen des öffentlichen Beschaffungswesens, in ZBl 1998 p. 75/76; Wolf, op. cit. p. 16; Gadola, op. cit. p. 974); elle sous-entend que le demandeur a recouru lui-même pour obtenir la constatation de cette illicéité. La voie de l'action en responsabilité apparaît ainsi comme subsidiaire par rapport à la voie du recours, ce qui signifie qu'il n'y a pas place pour une responsabilité de l'Etat en présence d'une décision entrée en force, non attaquée par un recours (Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, RDAF 2000 I p. 327). D'une manière générale, le lésé perd donc son droit d'intenter une action en dommages-intérêts s'il ne fait pas d'abord usage de tous les moyens de droit à sa disposition (Jost Gross, Schweizerisches Staats- haftungsrecht, 2ème édition Berne 2001, n. 10.4 p.353/354). L'art. 12 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF; RS 170.32) pose d'ailleurs la même règle que l'art 5 al. 2 de la loi sur la responsabilité du canton de Neuchâtel (<ref-ruling> consid. 3c p. 212).
Il en résulte que le soumissionnaire évincé qui entend demander réparation à la collectivité publique pour le dommage que lui a causé une décision d'adjudication ne peut pas se contenter d'attendre que l'un de ses concurrents fasse constater le caractère illicite de cette décision par l'autorité de recours. Le Tribunal administratif pouvait dès lors retenir sans arbitraire que dans la mesure où le recourant n'avait pas attaqué son arrêt du 20 février 1998 confirmant la décision d'adjudication de la collectivité intimée, il ne pouvait pas non plus ouvrir une action en responsabilité.
Il en résulte que le soumissionnaire évincé qui entend demander réparation à la collectivité publique pour le dommage que lui a causé une décision d'adjudication ne peut pas se contenter d'attendre que l'un de ses concurrents fasse constater le caractère illicite de cette décision par l'autorité de recours. Le Tribunal administratif pouvait dès lors retenir sans arbitraire que dans la mesure où le recourant n'avait pas attaqué son arrêt du 20 février 1998 confirmant la décision d'adjudication de la collectivité intimée, il ne pouvait pas non plus ouvrir une action en responsabilité.
4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, avec suite de frais à la charge solidaire des membres du Groupement X._ (art. 156 al. 1 et 7 OJ). La collectivité publique intimée ayant procédé sans l'aide d'un mandataire professionnel, il n'y a pas lieu de lui allouer une indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge des membres du Groupement X._, solidairement entre eux.
2. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge des membres du Groupement X._, solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, à la Ville de La Chaux-de-Fonds et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 31 janvier 2002
ROC/elo
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '8ea4619d-822a-444e-8733-67a78e7cf899', 'e4349e12-e013-4bc2-8171-97dca674aead', '8fd009a6-ca22-4664-a41a-ec9dcc0f57c7', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '4ae65dd8-2a98-4fc4-85ae-65dfaae29e49', '9ae71384-443d-44bf-beda-defd62d87c05', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12', '0e9e2414-6c64-487b-9536-ce2492924880'] | [] |
0f3aa564-5548-4d82-a1fc-1ce7b93454cd | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Am 26. September 2014 erhob die A._ SA (Klägerin, Beschwerdeführerin) beim Handelsgericht des Kantons Zürich Aberkennungsklage gegen die B._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) mit folgendem Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche der beklagten Partei mit Entscheid der Präsidentin des Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye vom 18. März 2014 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht besteht.
2. Die "décision de mainlevée provisoire" [Entscheid der provisorischen Rechtsöffnung] durch die Präsidentin des Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye vom 18. März 2014 sei aufzuheben.
3. (1) Die Kosten der provisorischen Rechtsöffnung im Verfahren vor der Präsidentin des Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye vom 18. März 2014 seien der Beklagten aufzuerlegen.
(2) Der Klägerin sei eine Kosten- und Parteientschädigung im Verfahren vor der Präsidentin des Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye vom 18. März 2014 zuzusprechen.
4. Die Betreibung Nr. xxx des Office des poursuites de la Broye sei zu löschen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Mit Eingabe vom 12. Januar 2015 ergänzte die Klägerin ihr Rechtsbegehren dahingehend, dass die Aberkennungsklage eventualiter als negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG entgegenzunehmen sei, unter Aufrechterhaltung ihrer Begehren vom 26. September 2014.
Das Handelsgericht trat mit Beschluss vom 23. Februar 2015 auf die Klage nicht ein. Es war zum Schluss gekommen, dass die Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage abgelaufen sei und diese bei ihm verspätet eingereicht wurde; die Voraussetzungen von Art. 63 ZPO für einen Rückbezug (Rückdatierung) der Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der früheren Einreichung der Klage bei einem unzuständigen Gericht (am 25. März 2014) seien nicht gegeben. Das klägerische Begehren sei als Klage nach Art. 85a SchKG entgegenzunehmen, für die das Handelsgericht aber weder örtlich noch sachlich zuständig sei.
B.
Die Klägerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen vom 13. April 2015, diesen Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid des Handelsgerichts ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG) in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG). Gegen Entscheide der als einzige kantonale Instanzen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG urteilenden Handelsgerichte (Art. 6 ZPO) ist die Beschwerde an das Bundesgericht streitwertunabhängig gegeben (<ref-ruling> E. 1.2).
Hebt das Bundesgericht einen Nichteintretensentscheid auf, entscheidet es nicht selber in der Sache, sondern weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück. Der gestellte Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist genügend und einzig angebracht (Art. 42 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 48).
Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb - unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung - auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
Die Beschwerdeführerin lässt im vorliegenden Verfahren den Entscheid der Vorinstanz unangefochten, soweit diese ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der Klage als negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG verneinte. Strittig ist einzig, ob die Vorinstanz die Aberkennungsklage zu Recht als verspätet bei ihr eingereicht betrachtete.
3.
Wird eine Eingabe, die mangels Zuständigkeit zurückgezogen oder auf die nicht eingetreten wurde, innert eines Monates seit dem Rückzug oder dem Nichteintretensentscheid bei der zuständigen Schlichtungsbehörde oder beim zuständigen Gericht neu eingereicht, so gilt als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung (Art. 63 Abs. 1 ZPO). Vorbehalten bleiben die besonderen gesetzlichen Klagefristen nach dem SchKG (Art. 63 Abs. 3 ZPO). Die Frist von 20 Tagen für die Einreichung der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist nach Massgabe von Art. 63 ZPO eingehalten, wenn die Eingabe vorerst bei einem unzuständigen Gericht eingereicht, dann aber innert 20 Tagen nach dem Nichteintretensentscheid desselben bei der zuständigen Behörde neu eingegeben wird.
3.1. Diese Regel gilt - Fälle von Rechtsmissbrauch vorbehalten - auch, wenn sich nach einem ersten Nichteintretensentscheid das als zweites angerufene Gericht ebenfalls für unzuständig erklärt (<ref-ruling> E. 6 S. 481 f. mit Hinweisen), und es bestehen keine überzeugenden Gründe dagegen, sie auch mehrmals in der Folge anzuwenden (ISABELLE BERGER-STEINER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2012, N. 49 zu Art. 63 ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 26 zu Art. 63 ZPO; SUTTER-SOMM/HEDINGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 63 ZPO; MARKUS MÜLLER-CHEN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 16 zu Art. 63 ZPO; STEPHEN V. BERTI, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 63 ZPO; a.M. DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 10 f. zu Art. 63 ZPO).
Die Vorinstanz vertritt denn auch zu Recht nicht die Auffassung, dass die mehrfache Einreichung einer Aberkennungsklage bei unzuständigen Gerichten einer Anwendung von Art. 63 ZPO grundsätzlich im Wege stehen würde. Tatsächliche Feststellungen aus denen im vorliegenden Fall auf ein - von der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachtes und von der Beschwerdeführerin bestrittenes - rechtsmissbräuchliches Verhalten geschlossen werden könnte, traf die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht, da sie die Anwendbarkeit von Art. 63 ZPO schon aus einem anderen Grund verneinte.
3.2. Die Vorinstanz erwog, Art. 63 ZPO setze voraus, dass die gleiche Eingabe, auf die ein Gericht mangels Zuständigkeit nicht eintrat, beim zuständigen Gericht neu eingereicht werde; Identität des Streitgegenstandes genüge nicht. Die neu eingereichte Eingabe der Beschwerdeführerin habe indessen nur noch wenig Gemeinsamkeiten mit der ursprünglich eingereichten Klageschrift. Damit fehle es an einer Voraussetzung zur Anwendung von Art. 63 ZPO, weshalb eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit nicht erfolgen könne und die Aberkennungsklage bezüglich des der Beschwerdeführerin am 21. März 2014 zugestellten Rechtsöffnungsentscheids bei der Vorinstanz verspätet eingereicht worden sei.
3.2.1. Die Beschwerdeführerin rügt, Art. 63 ZPO verlange entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht, dass die gleiche Eingabe beim zuständigen Gericht neu eingereicht werde, sondern lasse die Identität des Streitgegenstands genügen. Die an ihrer Eingabe vorgenommenen Änderungen müssten ohne weiteres zulässig sein. Die Rechtsbegehren seien unstrittig gleich geblieben. Soweit Änderungen und Ergänzungen der Klageschrift vorgenommen worden seien, seien sie zum Grossteil aufgrund der Anrufung eines unzuständigen Gerichts notwendig gewesen und hätten im Übrigen den gleichen Lebenssachverhalt betroffen. Das Klagefundament sei nicht geändert worden. Eine rechtzeitig neu eingereichte und grundsätzlich gleiche Klage wegen zulässigen Änderungen und Ergänzungen mangels Identität mit der ersten Eingabe als verspätet zu betrachten, widerspreche dem Schutzzweck von Art. 63 ZPO. Die Vorinstanz habe im Übrigen offensichtlich unrichtig und willkürlich festgestellt, dass die neu eingereichte Aberkennungsklage nur noch wenig Gemeinsamkeiten mit der ursprünglich eingereichten Klageschrift habe.
3.2.2. Das Bundesgericht äusserte sich bislang nicht zur strittigen Frage, ob Art. 63 ZPO die Neueinreichung der gleichen Eingabe beim zuständigen Gericht verlangt, und in der Lehre sind die Meinungen dazu geteilt.
Zu berücksichtigen ist dabei ausser dem Schrifttum zu Art. 63 ZPO, auch die Literatur zu den Bestimmungen von Art. 34 des Bundesgesetzes über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 24. März 2000 (AS 2000 2355; Gerichtsstandsgesetz, GestG), von aArt. 32 Abs. 3 SchKG sowie von aArt. 139 OR, die allesamt mit Inkrafttreten der ZPO aufgehoben wurden (AS 2010 1739 ff., 1837, 1840, 1848). Denn sowohl die Regelung von Art. 63 ZPO wie diejenigen nach Art. 34 GestG und nach aArt. 32 Abs. 3 SchKG gehen auf das gemeinsame "Urbild" von aArt. 139 OR zurück (<ref-ruling> E. 2.6).
Mehrere Autoren fordern, die klagende Partei, die in den Genuss des Erhalts der Rechtshängigkeit kommen wolle, müsse die gleiche Eingabe bzw. exakt die gleiche Klage, die sie ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingereicht habe, neu bei der zuständigen Behörde bzw. beim zuständigen Gericht einreichen (MÜLLER-CHEN, a.a.O., N. 16 zu Art. 63 ZPO; MARIELLA ORELLI, in: Gerichtsstandsgesetz, Müller/Wirth [Hrsg.], 2001, N. 52 zu Art. 34 GestG; ANDRÉ BLOCH, Die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit von Amtes wegen und die Folgen bei örtlicher Unzuständigkeit gemäss Art. 34 GestG, 2003, S. 235 f.). Ähnlich äussern sich verschiedene weitere Autoren, welche die Ansicht vertreten, der Kläger sei bei der Neuanbringung der Klage grundsätzlich an den bislang vorgebrachten Prozessstoff bzw. die vorgebrachten Tatsachenbehauptungen und seine Klagebegehren gebunden; Identität des Streitgegenstands genüge nicht (INFANGER, a.a.O., N. 12 zu Art. 63 ZPO; derselbe, in: Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Kommentar, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2001, N. 34 zu Art. 34 GestG; SUTTER-SOMM-HEDINGER, a.a.O., N. 16 zu Art. 63 ZPO; CHRISTOPH LEUENBERGER, Rechtshängigkeit bei fehlender Zuständigkeit und falscher Verfahrensart [Art. 63 ZPO], SZZP 2013 S. 169 ff., S. 173).
BECKER (Berner Kommentar, 1913, N. 3 zu aArt. 139 OR) und BOHNET (a.a.O., N. 27 zu Art. 63 ZPO) sprechen sich für die Bindung an das ursprünglich gestellte Rechtsbegehren bzw. den Anspruch aus, ohne sich ausdrücklich über die Zulässigkeit von weiteren Veränderungen des Prozessstoffes zu äussern.
Einzig BERGER-STEINER (a.a.O., N. 39 f. zu Art. 63 ZPO) will aus prozessökonomischen Gründen Veränderungen der Eingabe (bereits) bei ihrer erneuten Einreichung entsprechend den Regeln über die Klageänderung zulassen, wobei erst recht solche Modifikationen zulässig sein müssten, die noch nicht als eigentliche Klageänderungen zu qualifizieren seien.
3.2.3. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (<ref-ruling> E. 4.2 mit Hinweisen).
3.2.4. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend macht, verlangt der Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 ZPO nicht ausdrücklich als Voraussetzung für eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit, dass die gleiche Eingabe beim zuständigen Gericht neu eingereicht werden muss. In diese Richtung deutet allerdings der französische Gesetzestext ("Si l'acte introductif d'instance [...] est réintroduit [...] devant le tribunal [...] compétent"), wie auch die italienische Fassung der Bestimmung ("Se l'atto [...] è riproposto [...] davanti al giudice o all'autorità competenti"). Dass die gleiche Eingabe eingereicht werden muss, um eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit zu bewirken, könnte insoweit auch aus dem deutschen Wortlaut der Bestimmung abgeleitet werden, als darin von der neuen Einreichung einer "Eingabe" die Rede ist. Ob dieser Schluss aus dem deutschen Text gezogen werden kann, erscheint immerhin vor dem Hintergrund unklar, als im VE-ZPO noch von der Neueinreichung einer "Klage" die Rede war und das Wort "Klage" erst im bundesrätlichen Entwurf zur ZPO durch "Eingabe" ersetzt wurde, womit lediglich bezweckt wurde, den Anwendungsbereich der Bestimmung weit zu fassen (BERGER-STEINER, a.a.O., N. 1 und 13 zu Art. 63 ZPO).
Den Materialien lässt sich sodann nichts darüber entnehmen, was als Neueinreichung der "Eingabe" zu verstehen ist (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., S. 7277 f., Ziff. 5.4 zu Art. 61 EZPO [fortan: Botschaft ZPO]; BERGER-STEINER, a.a.O., N. 39 zu Art. 63 ZPO).
Sinn und Zweck der Norm von Art. 63 Abs. 1 ZPO liegen darin, die als unbillig empfundene Konsequenz zu vermeiden, dass eine unrichtige Klageeinleitung und der daraufhin ergehende Nichteintretensentscheid oder der Klagerückzug angebrachtermassen zu einem Rechtsverlust des Ansprechers führen, weil damit die mit der ursprünglichen Klageanhebung eingetretene Rechtshängigkeit wieder entfällt und dadurch Klage- oder Verjährungsfristen nicht mehr gewahrt sind (Botschaft, a.a.O., 7277 Ziff. 5.4 zu Art. 61 E-ZPO; BERGER-STEINER, a.a.O., N. 6 zu Art. 63 ZPO; MÜLLER-CHEN, a.a.O., N. 1 zu Art. 63 ZPO; INFANGER, a.a.O., N. 1 zu Art. 63 ZPO; SUTTER-SOMM/HEDINGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 63 ZPO; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 547 f. und E. 3.2 S. 550 [zu aArt. 139 OR]). Dem Kläger darüber hinaus Gelegenheit zu geben, seine Eingabe im Hinblick auf die Neueinreichung zu verändern bzw. zu verbessern, liegt ausserhalb der Zweckbestimmung von Art. 63 ZPO. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.
Die Vorinstanz berücksichtigte darüber hinaus zu Recht, dass die Parteien im ordentlichen Verfahren nur zweimal das Recht haben, unbeschränkt Tatsachen und Beweise vorzutragen (<ref-ruling> E. 6.3.2.3 S. 314 unten). Würde im Fall einer mehrmaligen Einreichung der Klage bei unzuständigen Behörden und einer mehrmaligen Auslösung der Nachfrist bei jeder Neueinreichung eine Änderung der Eingabe zugelassen, führte dies zu einer Bevorteilung der klagenden Partei. Sie würde von den Vorzügen der Rechtshängigkeit profitieren, hätte aber auf der anderen Seite die damit verbundenen Lasten nicht zu tragen.
Aus diesen Gründen schliesst sich das Bundesgericht der Vorinstanz sowie den Autoren an, die fordern, dass die identische Eingabe einzureichen ist. Angeführte Gründe der Prozessökonomie mögen dagegen nicht aufzukommen. Soweit Verbesserungen und Ergänzungen der ursprünglichen Eingabe erforderlich sind oder der Ansprecher solche für notwendig erachtet, hat er dieselben im Rahmen der Möglichkeiten vorzunehmen, die ihm das Prozessrecht nach Eintritt der Rechtshängigkeit im weiteren Verfahren vor der zuständigen Instanz einräumt, unter der Verfahrensleitung derselben (namentlich Mängelbehebung nach Art. 132 Abs. 2 ZPO; weitere Vorbingen gemäss den in <ref-ruling> E. 6.3.2.3 S. 314 fixierten Regeln, allenfalls nach Ausübung der richterlichen Fragepflicht; Novenrecht; gegebenenfalls Klageänderung nach Art. 227 ZPO). Art. 63 ZPO erfasst nur die fehlende Zuständigkeit und die Klageeinleitung im unrichtigen Verfahren, also weder das Fehlen anderer Prozessvoraussetzungen noch formelle Mängel der Eingabe. Dem Ansprecher zu erlauben, die ursprüngliche Eingabe unter der bestehenden Rechtshängigkeit nach seinem Gutdünken zu verändern, bis er an die zuständige Instanz gelangt, rechtfertigt sich nicht. Die Auffassung von BERGER überzeugt nicht und ist auch nicht praktikabel, da es nicht Aufgabe der letztlich zuständigen Behörde sein kann, die neu eingereichte Eingabe auf zulässige und unzulässige Veränderungen zu überprüfen (vgl. BERGER-STEINER, a.a.O., N. 39 zu Art. 63 ZPO).
Die Beschwerdeführerin geht daher fehl, wenn sie vorbringt, die Vorinstanz hätte auf die neu eingereichte Klage auch eintreten müssen, wenn diese unzulässige Änderungen oder Ergänzungen enthalten hätte, wobei sie allenfalls die unzulässigen Änderungen oder Ergänzungen hätte aus dem Recht weisen können. Damit verkennt die Beschwerdeführerin überdies, dass für die Beurteilung von Vorgängen, welche die Wahrung von Fristen beeinflussen, im Interesse der Rechtssicherheit einfache und klare Grundsätze aufzustellen sind (vgl. Urteil 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015 E. 3.2).
Um der Praktikabilität willen ist daher zu verlangen, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben hat, im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einreicht; die von ihm ursprünglich angerufene, unzuständige Behörde hat ihm zu diesem Zweck auf sein Verlangen hin die mit ihrem Eingangsstempel versehene Originaleingabe zurückzusenden (in diesem Sinn BLOCH, a.a.O., S. 235 f.; zum Verzicht des Gesetzgebers, im Rahmen des Zivilprozesses eine Weiterleitungspflicht der Behörden an die zuständige Instanz zu statuieren: Botschaft, a.a.O., S. 7277; s. ferner <ref-ruling> E. 5 [zu aArt. 32 Abs. 3 SchKG]). Im Fall, dass die ursprüngliche Eingabe, wie hier, in einer anderen Amtssprache abgefasst wurde (Art. 129 ZPO), hat der Ansprecher der Originaleingabe überdies eine Übersetzung derselben beizulegen. Selbstverständlich steht es dem Ansprecher darüber hinaus frei, der neu eingereichten Eingabe ein erklärendes Begleitschreiben beizufügen, das namentlich Ausführungen darüber enthalten kann, dass zunächst eine unzuständige Behörde angerufen wurde und nun eine Neueinreichung der Eingabe bei der für zuständig erachteten Instanz erfolgt.
Die Vorinstanz verletzte demnach Art. 63 ZPO nicht, indem sie verlangte, dass die Beschwerdeführerin bei ihr die gleiche Eingabe hätte neu einreichen müssen, die sie ursprünglich, am 25. März 2014, beim Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye eingereicht habe, und indem sie auf die veränderte Eingabe bzw. die Klage der Beschwerdeführerin nicht eintrat.
3.3. Dabei kann offenbleiben, ob die Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerin rügt, willkürlich festgestellt hat, dass die neu eingereichte Aberkennungsklage vorliegend nur noch wenig Gemeinsamkeiten mit der ursprünglichen Klageschrift habe. Denn die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Rüge nicht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht festgestellt, ihre ursprüngliche Eingabe sei nicht im vorstehenden Sinn mit ihrer neuen Eingabe identisch. Sie vertritt bloss den Standpunkt, ihre neue Eingabe enthalte nur zulässige Veränderungen der ursprünglichen Rechtsschrift. Dies ist nach dem Gesagten indessen unbehelflich, da die Vorinstanz die Anwendbarkeit von Art. 63 ZPO zutreffend mangels Neueinreichung der identischen Eingabe verneinte und eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit zu Recht ablehnte.
4.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Oktober 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['572ab30c-e556-4307-97f4-40f68bda344d', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', 'e002e6c3-0fa8-4a41-929e-ef3f4a8ffb54', 'ef1f371e-04e0-46af-ac41-e0eb1015256b', '4b9d935d-1407-4c07-8e11-123f39a857f4', 'b684ed04-66f5-4af1-8bfc-c80f0a40e766', '5dde6467-4725-439e-92f2-95cfc042adf8', '5dde6467-4725-439e-92f2-95cfc042adf8', '6b92e182-1934-47b0-94f5-02757c72c9f8'] | [] |
0f3ae6be-c81c-4d26-82a2-47324c17189f | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A.a X._ klagte vor dem Amtsgericht Willisau gegen Y._ wegen Persönlichkeitsverletzung. Mit der Klageantwort vom 2. Dezember 2004 reichte Y._ zwei Belege mit dem Hinweis ein, dass diese Unterlagen X._ nicht integral zur Einsicht zu geben seien, da sie Aufzeichnungen über alle Lehrpersonen der Schule S._ enthalten würden. In der Folge verlangte X._ vollständige Akteneinsicht. Der gegen den das Gesuch abweisenden Bescheid des Amtsgerichts vor dem Obergericht des Kantons Luzern geführten Nichtigkeitsbeschwerde war kein Erfolg beschieden, ebenso wenig wie der Beschwerde in Zivilsachen, auf welche das Bundesgericht nicht eintrat (Urteil 5A_211/2007 vom 16. August 2007).
A.b Mit Entscheid vom 20. April 2009 entfernte die Amtsgerichtspräsidentin die beiden fraglichen Belege aus den Akten und retournierte sie an die Beklagte.
B. Das von X._ am 13. Mai 2009 angerufene Obergericht trat nicht auf die dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde ein, weil prozessleitende Verfügungen nach kantonalem Prozessrecht (<ref-law>/LU) nur dann selbständig angefochten werden können, wenn ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht, was nicht der Fall sei (Entscheid vom 1. Juli 2009).
C. Mit Eingabe vom 14. September 2009 führt X._ (nachfolgend Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen, eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Sie beantragt, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern aufzuheben und die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen, eventuell die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Mit Verfügung vom 30. September 2009 hat die Präsidentin der urteilenden Abteilung der Beschwerde die beantragte aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Zur Hauptsache wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (<ref-law>), mit welchem auf eine gegen eine Beweisverfügung gerichtete Beschwerde nicht eingetreten wurde. Der angefochtene Nichteintretensentscheid schliesst das erstinstanzliche Verfahren nicht ab (s. <ref-law>), sondern stellt einen Zwischenentscheid gemäss <ref-law> dar (Urteile 5D_72/2009 E. 1.1 und 5A_211/2007 vom 16. August 2007 E. 3).
2. Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (Urteil 5A_108/2007 E. 1.2). Diese beschlägt ein Verfahren wegen Verletzung der Persönlichkeit, mithin eine Zivilsache im Sinn von <ref-law>. In diesem Verfahren geht es im Wesentlichen um die Feststellung, dass bestimmte Äusserungen die Persönlichkeit der Beschwerdeführerin verletzten. In einem weiteren Begehren wird auch die Zusprechung einer Genugtuung verlangt. Da die Frage der Persönlichkeitsverletzung im Zentrum des Verfahrens steht, liegt keine vermögensrechtliche Angelegenheit vor (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 165), weshalb die Beschwerde in der Hauptsache unabhängig vom Streitwerterfordernis nach <ref-law> zulässig ist. Unter Vorbehalt der nachgenannten besonderen Voraussetzungen (s. E. 3 hiernach) ist die Beschwerde in Zivilsachen auch gegen den angefochtenen Entscheid gegeben.
3. 3.1 Gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (<ref-law>), ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (<ref-law>), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>). Die selbständige Anfechtbarkeit von Vor- und Zwischenentscheiden bildet aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (<ref-ruling> E. 2.2 S. 191; <ref-ruling> E. 2.1 S. 631). Die Ausnahme ist restriktiv zu handhaben, zumal die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn sie einen Vor- bzw. Zwischenentscheid erst mit dem Endentscheid anfechten können, soweit er sich auf dessen Inhalt auswirkt (<ref-law>). Der Begriff des nicht wieder gutzumachenden Nachteils entspricht demjenigen, der Art. 87 Abs. 2 OG zugrunde lag, so dass das Bundesgericht zu seiner Auslegung die Rechtsprechung zu jener Bestimmung heranzieht (<ref-ruling> E. 1.3 S. 129; <ref-ruling> E. 2.3 S. 632 mit Hinweis). Danach muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der sich auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen späteren Endentscheid nicht oder nicht vollständig beseitigen lässt.
Nach der Rechtsprechung, welche zu Art. 87 Abs. 2 OG ergangen und für <ref-law> massgebend ist, haben Beweisverfügungen als Zwischenentscheide grundsätzlich keinen nicht wieder gutzumachenden rechtlichen Nachteil zur Folge (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 438; s. auch das der Beschwerdeführerin bekannte Urteil 5A_211/2007 vom 16. August 2007 E. 3.1). Ausnahmen können bestehen, z.B. wenn ein Beweismittel, dessen Existenz gefährdet ist, verweigert wird, oder wenn bei Abnahme eines Beweismittels Geheimhaltungsinteressen auf dem Spiel stehen (vgl. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 343 Fn 135).
3.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, mit der Retournierung von zwei von der Beschwerdegegnerin im Hauptverfahren eingereichten Belegen drohe ihr ein nicht wiedergutzumachenden Nachteil, weil die Gerichtspräsidentin diese gelesen und deren Inhalt zur Kenntnis genommen habe, was unweigerlich zu einer Beeinflussung des Entscheids führen werde, ohne dass sie selber Gelegenheit gehabt habe, sich zu den Belegen zu äussern. Sofern sich die fraglichen Belege nicht mehr bei den Akten befänden, werde es ihr zudem verunmöglicht, den Nachweis der unrechtmässigen Beeinflussung zu erbringen, zumal die Beschwerdegegnerin diese vernichten könnte, sodass auch ein Editionsantrag ins Leere laufen würde.
3.3 Das Anliegen der Beschwerdeführerin, das von ihr angerufene Amtsgericht Willisau dürfe bei seinem Urteil in keiner Art und Weise auf Belege abstellen, die sich nicht in den Akten befänden, kann nicht ganz von der Hand gewiesen werden. Indessen beruhen ihre weitergehenden Befürchtungen nicht auf überprüfbaren Tatsachen, sondern auf reinen Spekulationen, die von vornherein nicht geeignet sind, einen drohenden, nicht wiedergutzumachenden Nachteil darzutun. Im Grunde genommen behauptet die Beschwerdeführerin - gewissermassen präventiv - Voreingenommenheit der Gerichtspräsidentin; dieser Vorwurf wäre im Rahmen eines Ausstandsbegehrens geltend zu machen. Indes vermag die theoretische Möglichkeit, dass ein Richter in Zukunft etwas falsch machen könnte, keine Ausstandspflicht zu begründen, wie bereits das Obergericht festgestellt hat (E. 4.2). Sodann behauptet die Beschwerdeführerin nicht, mit der Retournierung der fraglichen Belege werde ihr die Möglichkeit genommen, die für ihre Klage erforderlichen Anspruchsgrundlagen zu beweisen. Das Urteil über ihre Klage unterliegt in allen Punkten einem ordentlichen Rechtsmittel; bei ungünstigem Ausgang kann sie eine umfassende Überprüfung desselben verlangen. Namentlich steht ihr gegebenenfalls die Rüge offen, das urteilende Gericht habe auf Umstände abgestellt, die sich nicht aus den Akten ergeben. Mithin ist das Erfordernis, dass sich der von der Beschwerdeführerin befürchtete Nachteil auch mit einem für sie günstigen späteren Endentscheid nicht oder nicht vollständig beseitigen lässt, nicht erfüllt.
4. Nach dem Dargelegten ist die Voraussetzung von <ref-law> nicht gegeben. Im Weiteren legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern die zweite (alternative) Voraussetzung gemäss <ref-law> erfüllt sei, welche die Beschwerde gegen Zwischenentscheide erlauben würde.
5. Aus diesen Gründen erweist sich die Beschwerde als unzulässig und kann darauf nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang trägt die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten (Art. 65 Abs. 3 lit. a und Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zu sprechen, da die Beschwerdegegnerin sich dem Gesuch um aufschiebende Wirkung unterzogen hat und in der Hauptsache keine Vernehmlassung eingeholt worden ist (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Beschwerdeinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Oktober 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schett | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a31b6c7d-b00d-48e6-b754-75343f6356fd', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', 'ddb0a942-2099-4057-8d80-47545e6ab1e8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0f3b6558-7eec-4d80-8a58-da4ce7ff3ea0 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Am 4. Juli 2005 gelangte X._ an den Gemeinderat Gossau und verlangte den Erlass einschränkender Massnahmen bezüglich des nächtlichen Stundenschlags der evangelisch-reformierten Kirche. Insbesondere seien die nächtlichen Stunden- und Viertelstundenschläge von 21.45 Uhr bis 06.00 Uhr einzustellen. Mit Beschluss vom 12. Juli 2006 wies der Gemeinderat Gossau das Begehren ab. Den von X._ gegen diesen Gemeinderatsbeschluss erhobenen Rekurs wies die kantonale Baurekurskommission III am 28. März 2007 ab. Mit Urteil vom 6. Mai 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die von X._ gegen den Entscheid der Baurekurskommission erhobene Beschwerde ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 1. Juli 2009 beantragt X._ im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts und die Gutheissung seines bei der Gemeinde eingereichten Antrags. Eventualiter sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Die evangelisch-reformierte Kirchgemeinde Gossau und der Gemeinderat Gossau beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hält den Entscheid des Verwaltungsgerichts für bundesrechtskonform. Insbesondere seien die Art. 11 Abs. 2 und 17 USG (SR 814.01) sowie Art. 14 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) nicht verletzt. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei und verzichtet im Übrigen auf eine Vernehmlassung. In einer weiteren Stellungnahme äussert sich der Gemeinderat Gossau kritisch zu den Äusserungen des BAFU. Der Beschwerdeführer hält in seiner abschliessenden Eingabe an seiner Auffassung fest. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, mit welchem unterinstanzliche Entscheide bestätigt werden, in denen der Gemeinderat Gossau und die Baurekurskommission III das Gesuch des Beschwerdeführers ablehnten, einschränkende Massnahmen betreffend den Stundenschlag der evangelisch-reformierten Kirche Gossau zu erlassen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts stützt sich auf öffentliches Recht (Art. 82 lit. a BGG) und stellt einen kantonalen Endentscheid dar (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 i.V.m. Art. 90 BGG). Es kann deshalb mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden.
1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor dem Verwaltungsgericht teilgenommen. Er fühlt sich durch das Schlagen der Glocken der evangelisch-reformierten Kirche Gossau gestört. Er ist Eigentümer der Liegenschaft Kirchstrasse 1 in Gossau, die 50 m vom Kirchturm der genannten Kirche entfernt ist. Mit Blick auf diese enge räumliche Beziehung seines Grundstücks zu den Lärm erzeugenden Kirchenglocken ist er zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde berechtigt (Art. 89 Abs. 1 BGG).
1.3 Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Das Glockenspiel der reformierten Kirche Gossau ist eine mit einer Baute dauerhaft verbundene ortsfeste Einrichtung und damit eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG und Art. 2 Abs. 1 LSV. Da die Kirche samt ihrem Läutwerk bereits vor dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 bestanden hat und keine Erweiterung der Anlage beabsichtigt ist, untersteht sie nicht den Vorschriften für Neuanlagen (Art. 25 USG, Art. 7 LSV). Indessen ist die Sanierung der ortsfesten Anlage anzuordnen, wenn sie den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes nicht genügt (Art. 16 Abs. 1 USG). Zu diesen Vorschriften zählen auch die Art. 11 Abs. 2 und 3 USG. Danach sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 2). Wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Abs. 3). Solche Begrenzungen werden gemäss Art. 12 Abs. 2 USG durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben. Schutzmassnahmen nach Art. 12 Abs. 2 USG sind nicht erst zu ergreifen, wenn die Umweltbelastung schädlich oder lästig wird, sondern es müssen gestützt auf das Vorsorgeprinzip schon sämtliche unnötigen Emissionen vermieden werden (<ref-ruling> E. 3 S. 400; <ref-ruling> E. 3d S. 453 f.; <ref-ruling> E. 2e S. 190; <ref-ruling> E. 3.1 S. 175, 292 E. 3.5 und 4.3 S. 300 ff.). Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass jeder im strengen Sinne nicht nötige Lärm völlig untersagt werden müsste. Es gibt keinen absoluten Anspruch auf Ruhe; vielmehr sind geringfügige, nicht erhebliche Störungen hinzunehmen (Art. 15 USG; BGE <ref-ruling> E. 3.2 S. 175 f. 123 II 325 E. 4d/bb S. 334 f.; ZÄCH/WOLF, Kommentar USG, N. 13 zu Art. 15).
Die Lärmimmissionen ortsfester Anlagen sind grundsätzlich anhand der vom Bundesrat festgelegten Belastungsgrenzwerte (Anhänge 3-8 LSV) zu beurteilen (Art. 40 Abs. 1 LSV). Für die Lärmbelastung durch Glockenspiele hat der Bundesrat keine Grenzwerte festgelegt. Fehlen solche Werte, so müssen die Lärmimmissionen im Einzelfall nach den Kriterien der Art. 15, 19 und 23 USG bewertet werden (Art. 40 Abs. 3 LSV; <ref-ruling> E. 3.3 S. 296; <ref-ruling> E. 4c/aa S. 307, 366 E. 2c S. 368 f.; <ref-ruling> E. 4a und b S. 82 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 596). Im Rahmen dieser Einzelfallbeurteilung sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 3.3 S. 296; <ref-ruling> E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 335; <ref-ruling> E. 4a S. 598). Dabei ist nicht auf das subjektive Lärmempfinden einzelner Personen abzustellen, sondern eine objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit erhöhter Empfindlichkeit (Art. 13 Abs. 2 USG) vorzunehmen (BGE <ref-ruling> E. 4c/aa S. 307, 366 E. 2c S. 368 f.; <ref-ruling> E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 334).
2.2 Die Lärmschutzvorschriften des Umweltschutzgesetzes sind in erster Linie zugeschnitten auf Geräusche, die als unerwünschte Nebenwirkungen einer bestimmten Tätigkeit auftreten. Diese können grundsätzlich mit geeigneten Massnahmen an der Quelle reduziert werden, ohne dass dadurch die entsprechenden Tätigkeiten als solche in Frage gestellt werden. Daneben gibt es jedoch auch Geräusche, welche den eigentlichen Zweck einer bestimmten Aktivität ausmachen. Dazu gehören beispielsweise das Läuten von Kirchen- oder Kuhglocken, das Musizieren sowie das Halten von Reden mit Lautverstärkern an Anlässen in der Öffentlichkeit. Solche Lärmemissionen können nicht völlig vermieden und in der Regel auch nicht in der Lautstärke wesentlich reduziert werden, ohne dass zugleich der Zweck der sie verursachenden Tätigkeit vereitelt würde. Derartige Lärmemissionen als unnötig und unzulässig zu qualifizieren, würde implizieren, die betreffende Tätigkeit generell als unnötig zu betrachten. Die Rechtsprechung hat im Allgemeinen solche Emissionen zwar aufgrund des Umweltschutzgesetzes beurteilt, aber zugleich unter Berücksichtigung des Interesses an der Lärm verursachenden Tätigkeit diese nicht völlig verboten, sondern bloss einschränkenden Massnahmen unterworfen. Da eine Reduktion der Schallintensität meist den mit der betreffenden Tätigkeit verfolgten Zweck vereiteln würde, bestehen die emissionsbeschränkenden Massnahmen in der Regel nicht in einer Reduktion des Schallpegels, sondern in einer Einschränkung der Betriebszeiten (<ref-ruling> E. 3.5.2 S. 299 f.; <ref-ruling> E. 2d S. 369; <ref-ruling> E. 4-6; <ref-ruling> E. 2b S. 239 f.; SCHRADE/LORETAN, Kommentar USG, N. 29 zu Art. 12). Dabei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem Ruhebedürfnis der Bevölkerung und dem Interesse an der lärmverursachenden Tätigkeit. Zu beachten sind insbesondere der Charakter des Lärms, Zeitpunkt, Dauer und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. die Lärmvorbelastung der betroffenen Zone (BGE <ref-ruling> E. 4c/cc S. 307 f., 366 E. 2c S. 368 f.; <ref-ruling> E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 334 f.). Den örtlichen Behörden ist ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, soweit es sich um Anlässe mit lokaler Ausprägung oder Tradition handelt (BGE <ref-ruling> E. 4c/dd S. 309, 366 E. 2d S. 369 f.).
3. 3.1 Das Verwaltungsgericht hält im angefochtenen Urteil fest, gemäss den Berechnungen der EMPA sei beim streitbetroffenen Grundstück bei spaltweise geöffnetem Fenster von einem Maximalpegel von 63 dB(A) auszugehen. Dieser liege über dem Grenzwert für nächtlichen Fluglärm von 60 dB(A). Es sei plausibel, dass damit eine kritische Schwelle überschritten werde, ab welcher mit Aufwachreaktionen zu rechnen sei. Aufgrund der eigenen Wahrnehmungen der Verwaltungsrichter vor Ort bezeichnete die Vorinstanz die Viertelstundenschläge wegen ihrer geringen Zahl als unauffällig. Als problematisch erschienen hingegen die Stundenschläge, bei welchen die Beschallung insbesondere in den Stunden bis Mitternacht über längere Zeit anhalte. Dabei dürfte auch der Impulshaltigkeit der Glockenschläge Bedeutung zukommen. Allerdings weise der Umstand, dass von den Bewohnern der am stärksten betroffenen Liegenschaften keine Klagen vorlägen, darauf hin, dass jedenfalls bei Personen, die dem Glockenschlag nicht von vornherein ablehnend gegenüberstünden, eine Gewöhnung eintrete, welche die Aufwachwahrscheinlichkeit herabsetzten dürfte. Wie der Augenschein zudem ergeben habe, sei der Umgebungslärm bei der Liegenschaft Kirchstrasse 1 nicht unerheblich. Vor dem Hintergrund des Strassenverkehrs auf der am Gebäude vorbeiführenden Bergstrasse fielen die Viertelstundenschläge nicht stark ins Gewicht. Insbesondere seien die bis um 01.01 Uhr verkehrenden Linienbusse gut hörbar. In der interessierenden Zeitspanne von 21.45 Uhr bis 06.00 Uhr führen die Busse insgesamt 14 Mal an der Liegenschaft des Beschwerdeführers vorbei. Gesamthaft müsse jedenfalls bei den Stundenschlägen von Schallereignissen ausgegangen werden, die zu einer mehr als bloss unerheblich erhöhten Aufwachwahrscheinlichkeit führen würden, weshalb die Anlage den geltenden Lärmschutzvorschriften nicht genüge. Da die Kirche samt Läutwerk jedoch bereits vor dem Inkrafttreten des USG am 1. Januar 1985 bestanden habe und keine Erweiterung der Anlage beabsichtigt sei, unterstehe sie nicht den Vorschriften für Neuanlagen im Sinne der Art. 25 USG und 7 LSV, sondern es sei gemäss Art. 16 Abs. 1 USG grundsätzlich eine Sanierung anzuordnen. Bei Unverhältnismässigkeit der Sanierung könnten die Behörden gemäss Art. 17 Abs. 1 USG Erleichterungen gewähren. Nach Art. 14 Abs. 1 LSV sei dies zulässig, wenn die Sanierung unverhältnismässige Betriebsbeschränkungen oder Kosten verursachen würde bzw. überwiegende Interessen, namentlich des Ortsbild-, Natur- und Landschaftsschutzes, der Verkehrs- und Betriebssicherheit sowie der Gesamtverteidigung entgegenstünden.
3.2 Das Verwaltungsgericht holte zu den möglichen technischen Massnahmen zur Reduktion des Glockenschalls und zu den damit verbundenen Kosten ein Gutachten ein. Als effizienteste Lösung erweist sich nach Auffassung des Gutachters die Reduktion der Schallöffnungen. In Frage komme sodann der Einbau von Schwingungsisolationen und schliesslich erwähnt das Gutachten das Auswechseln der Klöppel.
Durch die Verschalung der beiden in Richtung der streitbetroffenen Liegenschaft reichenden Schallöffnungen Nord und Ost, liesse sich eine Schallreduktion von 3 bis 5 dB(A) erreichen. Dies würde in den Bereich von 60 dB(A) führen. Die kritische Schwelle von 60 dB(A) kann damit nach Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht bzw. nicht wesentlich unterschritten werden, weshalb diese Massnahme nicht zielführend sei. Dagegen würde die Schliessung aller vier Seiten Dämpfungen von 4 bis 10 dB(A) ergeben. Die allseitige Verschalung der Glockenturmöffnungen stelle deshalb grundsätzlich eine geeignete Massnahme zur spürbaren Reduktion der Schallbelastung dar. Neben diesen baulichen Massnahmen kämen auch betriebliche Massnahmen in Frage. Dazu gehört nach Auffassung der Vorinstanz eine Einschränkung der Läutordnung, d.h. das Abstellen des nächtlichen Stundenschlags.
3.3 Das Verwaltungsgericht geht davon aus, bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers sowie beim Pfarrhaus und beim Gebäude Bergstrasse 38/40 bewirke der Stundenschlag der evangelisch-reformierten Kirche Lärmimmissionen mit einer nicht bloss unerheblichen Aufwachwahrscheinlichkeit. Dem verhältnismässig geringen Kreis möglicher Betroffener stünden jedoch Werte gegenüber, welche weite Kreise der Bevölkerung dem Zeitschlagen als Teil der lokalen Überlieferung und Kultur beimessen würden. Das öffentliche Interesse an der Bewahrung dieser Werte werde vom Gemeinderat als politisch verantwortlicher Behörde als hoch eingeschätzt. Die örtlichen Behörden hätten davon ausgehen dürfen, dass in der Gemeinde Gossau der Stundenschlag der evangelisch-reformierten Kirche von der überwiegenden Mehrheit der Bevölkerung grundsätzlich akzeptiert werde und dass an der Aufrechterhaltung dieser Tradition ein öffentliches Interesse bestehe. Vor diesem Hintergrund habe der Gemeinderat berücksichtigen dürfen, dass die zur Schallreduktion grundsätzlich tauglichen Massnahmen zum Teil mit hohen Kosten verbunden seien, namentlich tagsüber über das Ziel hinausschiessen und die erwähnten traditionellen Werte des Glockenschlags sehr stark beschneiden würden. Unter diesen Umständen, insbesondere im Hinblick auf die geringe Zahl von Betroffenen, erwiesen sich die von den örtlichen Behörden gewährten Sanierungserleichterungen als rechtmässig.
4. Das Bundesamt für Umwelt BAFU stimmt als Fachinstanz des Bundes in Lärmfragen der erwähnten Beurteilung des vorliegenden Falles durch das Verwaltungsgericht zu. Es hält fest, dass das massgebende Kriterium zur Beurteilung der Störwirkung von nächtlichem Lärm die Aufwachreaktionen der betroffenen Bevölkerung darstelle. Mit Aufwachreaktionen sei zu rechnen, wenn der Maximalschallpegel am Ohr einer Person die kritische Schwelle von 60 dB(A) erreiche. Dieser Wert leite sich unter anderem aus einer Analogiebetrachtung von Untersuchungen ab, welche zu den Auswirkungen von Fluglärm auf den Schlaf gemacht worden seien. Zu den in Lärmwirkungsstudien am häufigsten verwendeten Indikatoren für die Störwirkung des Schlafs gehörten die im Elektroenzephalogramm objektivierbaren Aufwachreaktionen.
In der dem Bundesgericht zum Geläut der Kirchenglocken von Bubikon (BGE <ref-ruling>) eingereichten Stellungnahme habe man sich auf die Studie von Griefahn abgestützt (GRIEFAHN, Präventivmedizinische Vorschläge für den nächtlichen Schallschutz in: Zeitschrift für Lärmbekämpfung, 1990, 37, S. 7-14). In einer neueren grossen Studie des Deutschen Zentrums für Luft- und Raumfahrt über Nachtfluglärmwirkungen seien Aufwachreaktionen mittels polysomnographischer Ableitungen ermittelt worden (BASNER/BUESS/ELMENHORST/GERLICH/LUKS/MAASS et al., Nachtfluglärmwirkungen Band 1 2004, Zusammenfassung, DLR Forschungsbericht 2004-07/D). Als Aufwachreaktion sei dabei ein Wechsel von den Schlafstadien REM, 4, 3 oder 2 in das Schlafstadium 1 oder ins Wachsein definiert worden. Dieses Kriterium sei wesentlich strenger als das Kriterium "bewusstes Aufwachen".
Das BAFU hält weiter fest, dass die lärmbedingte Aufwachwahrscheinlichkeit nur eines von mehreren denkbaren Wirkungskriterien darstelle. Die Mehrzahl der Lärmeinwirkungsforscher gehe aber von der Hypothese eines kausalen Zusammenhangs zwischen gestörtem Schlaf und langfristigen Gesundheitsstörungen aus. Die Aufwachreaktionen würden dabei als valider Indikator für eine relevante Änderung der Schlafstruktur, bzw. als Kriterium für die Störwirkung des Schlafs gelten.
Zurzeit gibt es nach der Darstellung des BAFU keine wissenschaftlichen Studien, welche die Störungen des Schlafs durch Glockenschläge untersucht hätten. Im Sinne eines Analogieschlusses könne man sich aber auf die Erfahrungen mit Fluglärmereignissen aus der erwähnten DLR-Fachstudie abstützen, indem die Wirkung von Glockengeläut-Ereignissen in stark vereinfachender Weise der Wirkung von Fluglärmereignissen gleichen Pegels gleichgesetzt werde. Damit könne bei Glockengeläut statistisch mit Aufwachreaktionen oberhalb von Maximalpegeln von ca. 35 dB(A) am Ohr des Schläfers gerechnet werden. Dabei werde vorausgesetzt, dass keine anderen Lärmquellen vorhanden seien und der Hintergrundpegel nicht über dem Glocken-Maximalpegel liege. Allerdings sei die Wahrscheinlichkeit für eine Aufwachreaktion, welche durch ein 35 dB(A)-Ereignis hervorgerufen werde, mit 0.0042 sehr klein. Dies führe statistisch betrachtet nur bei jedem 240sten Glockenereignis zu einer zusätzlichen Aufwachreaktion. Rechne man mit 4 Ereignissen pro Stunde an 8 Stunden in der Nacht, so käme es nur einmal in der Woche zu einer zusätzlichen Aufwachreaktion. Da der schlafgesunde Mensch aber in einer normalen Nacht ca. 24 Mal spontan erwache, fielen diese wenigen zusätzlichen Aufwachreaktionen bei einem derart niedrigen Pegel nicht ins Gewicht. Würde hingegen der Maximalpegel am Ohr der schlafenden Person einen Wert von 60 dB(A) erreichen, müsste man mit einer Aufwachwahrscheinlichkeit von 0.059 rechnen. Das ergäbe bei 4x8 Ereignissen pro Nacht knapp zwei zusätzliche Aufwachreaktionen pro Nacht.
In der Anwendung der Ergebnisse der DLR-Feldstudie für die Entwicklung eines Schutzkonzepts für den Flughafen Leipzig sei das präventive Schutzkriterium bei einer zusätzlichen Aufwachreaktion pro Nacht durch Fluglärm angesetzt worden. Dieses Kriterium stimme im Wesentlichen mit dem Schutzgrad überein, welcher in der Schweiz durch die Nachtgrenzwerte bei Fluglärm erreicht werde. Würde man analog zu diesen Schutzüberlegungen für eine 8-stündige Nacht mit durchgehendem alle 15 Minuten erfolgendem Zeitschlag 32 Ereignisse mit gleich bleibendem Maximalpegel ansetzen, so wäre das übernommene Schutzkriterium einer zusätzlichen Aufwachreaktion bei rund 50 dB(A) Maximalpegel am Ohr des Schläfers erreicht.
Im vorliegenden Fall habe das Verwaltungsgericht für die grundsätzlich sanierungsbedürftige ortsfeste Anlage im Rahmen einer Verhältnismässigkeitsprüfung verschiedene Massnahmen erwogen. Es sei dabei zum Schluss gekommen, die zur Schallreduktion tauglichen baulichen Massnahmen wären mit hohen Kosten verbunden. Sie würden zudem über das zur Erreichung des Sanierungsziels Notwendige hinausgehen, da durch eine Verschalung der Schallöffnungen des Kirchturms sowohl das kirchliche Läuten als auch der Glockenschlag am Tag gedämmt würde. Die vollständige Einstellung des Zeitschlagens in den Nachtstunden würde zudem die von breiten Bevölkerungskreisen getragenen kulturellen und traditionellen Werte des Glockenschlags beeinträchtigen. Bezüglich der Unverhältnismässigkeit der Verschalung der Schallöffnungen des Kirchturms stimmt das BAFU dem Verwaltungsgericht ausdrücklich zu. Das geforderte Einstellen des nächtlichen Zeitschlags wäre seines Erachtens zwar aus der Sicht des Lärmschutzes wünschenswert. Das Verwaltungsgericht habe in seiner Interessenabwägung jedoch dem Aufrechterhalten der Tradition des nächtlichen Glockenschlags mehr Gewicht beigemessen als dem Lärmschutz der Betroffenen. Dies sei im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Zusammenfassend hält das BAFU fest, dass der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts mit dem Lärmschutzrecht des Bundes vereinbar sei. Insbesondere seien die Art. 11 Abs. 2 und Art. 17 USG sowie Art. 14 LSV nicht verletzt.
5. Der Beschwerdeführer beanstandet, das Verwaltungsgericht habe das Vorsorgeprinzip zu Unrecht nicht angewendet und statt dessen einfach Sanierungserleichterungen gewährt. Die technische Möglichkeit, die Glockenschläge während der Nachtstunden abzustellen, sei ohne Weiteres gegeben. Eine entsprechende Schaltuhr würde Kosten von Fr. 4'400.-- bis Fr. 12'000.-- verursachen, was wirtschaftlich tragbar sei. Dies werde auch von der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich nach deren Schrift "Vertraute Klänge - störende Klänge?" so beurteilt. In Anwendung des Vorsorgeprinzips müsse deshalb auf die nächtlichen Glockenschläge verzichtet werden. Indem das Verwaltungsgericht dies nicht in Betracht ziehe, verletze es Art. 11 Abs. 2 USG.
Aus den in E. 4 wiedergegebenen Ausführungen folgt, dass das Verwaltungsgericht die Einstellung der nächtlichen Stundenschläge als mögliche betriebliche Sanierungsmassnahme durchaus in Erwägung zog. Es hat diese Massnahme aber als unverhältnismässig bezeichnet und statt dessen Sanierungserleichterungen im Sinne der Art. 17 Abs. 1 USG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 LSV für rechtlich zulässig erachtet. Wie die folgenden Erwägungen zeigen, hat es dadurch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein Bundesrecht verletzt.
6. 6.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht verletze mit der Gewährung von Erleichterungen für ein Ziel, welches kein verfassungsmässiges und ebenso wenig ein gesetzmässiges Staatsziel sei, Art. 17 USG und Art. 14 LSV sowie Art. 74 BV. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Verwaltungsgericht entsprechend der vorn wiedergegebenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Art. 17 Abs. 1 USG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 LSV angewendet und dabei die erforderliche Interessenabwägung zwischen den Interessen des Beschwerdeführers und den öffentlichen Interessen am nächtlichen Glockenschlag vorgenommen hat. Dabei hat es die genannten öffentlichen Interessen höher eingestuft als diejenigen des Beschwerdeführers. Das ist vor dem Hintergrund der vorn wiedergegebenen Grundsätze, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergeben, nicht zu beanstanden.
6.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, Erleichterungen könnten gemäss Art. 17 USG nur im Einzelfall gewährt werden. Hier liege kein Einzelfall vor, weil davon auszugehen sei, dass bei Tausenden von Kirchen in der Schweiz übermässige Immissionen in der Nacht vorhanden seien. Dies ändert jedoch nichts daran, dass im vorliegenden Fall ausschliesslich der Glockenschlag der evangelisch-reformierten Kirche Gossau und damit ein Einzelfall zu beurteilen ist.
6.3 Der Beschwerdeführer kritisiert, dass die Vorinstanz nur jene Personen zu den Betroffenen zähle, bei welchen die kritische Schwelle von 60 dB(A) überschritten sei. Betroffen seien aber auch jene Bevölkerungsteile, bei denen der Schallpegel tiefer liege. Dem angefochtenen Urteil lässt sich sinngemäss entnehmen, dass die Reduktion des nächtlichen Glockenschlags zugunsten von Liegenschaften, bei welchen der Glockenlärm unter dem kritischen Schallpegel von 60 dB(A) liegt, nach Ansicht des Verwaltungsgerichts unverhältnismässig wäre. Von Lärmimmissionen, die über der Schwelle von 60 dB(A) liegen, sind nach zutreffender Darstellung der Vorinstanz indessen nur wenige Personen betroffen.
Das Verwaltungsgericht hat in Erwägung 4.2 seines Urteils auch die Anliegen der in Art. 13 Abs. 2 USG genannten Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit berücksichtigt, und diesen im Rahmen der Abwägung der Interessen der vom Glockenschlag Betroffenen und der Öffentlichkeit Rechnung getragen. Auch die Interessen der Betroffenen auf Nachtruhe hat das Verwaltungsgericht in dieser Abwägung berücksichtigt. Von einer Bundesrechtsverletzung kann deshalb auch in dieser Beziehung nicht die Rede sein.
7. Nach Auffassung der Vorinstanz wird der nächtliche Stundenschlag von der überwiegenden Mehrheit der Bevölkerung grundsätzlich akzeptiert. An der Aufrechterhaltung dieser Tradition bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse. Dies entspricht auch der Auffassung des Gemeinderats Gossau. Die vom Beschwerdeführer gegen diese Einschätzung der Sachlage durch das Verwaltungsgericht erhobenen Vorwürfe überzeugen nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang den rechtserheblichen Sachverhalt im Sinne von Art. 97 BGG offensichtlich unrichtig bzw. willkürlich festgestellt haben soll. Vor dem Hintergrund der bei den Akten liegenden Unterlagen, namentlich den Äusserungen des Gemeinderats Gossau als mit den örtlichen Verhältnissen bestens vertraute politische Behörde kann den vorinstanzlichen Feststellungen betreffend die Haltung der Bevölkerung zum nächtlichen Stundenschlag gefolgt werden. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, vermag die Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht zu entkräften. Insbesondere sind die Folgerungen, die der Beschwerdeführer aus einer privaten Umfrage ableitet, nicht geeignet, seinen Standpunkt zu stützen. Der Gemeinderat Gossau schätzt das Interesse an der Beibehaltung des nächtlichen Stundenschlags als hoch ein. Er betont dabei, diese Einschätzung beziehe sich auf eine ländlich geprägte Gemeinde im Zürcher Oberland mit ihren weit verstreuten Aussenwachten. Dass das Verwaltungsgericht diese Ansicht des Gemeinderats Gossau angemessen berücksichtigt hat, ist nicht zu beanstanden. Auch der Vorwurf, der Sachverhalt sei in diesem Punkt ungenügend abgeklärt worden, erscheint vor dem Hintergrund der bei den Akten liegenden Informationen unzutreffend. Allein die Tatsache, dass der Beschwerdeführer den erhobenen Sachverhalt anders einschätzt als die Vorinstanz, lässt die Sachverhaltsabklärungen nicht als offensichtlich unzutreffend und ungenügend erscheinen.
Auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 32 der Polizeiordnung der Gemeinde Gossau, wonach die Nachtruhe von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr daure, vermag an der Rechtmässigkeit der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Interessenabwägung nichts zu ändern.
8. Der Beschwerdeführer kritisiert weiter, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Interessenabwägung die Sanierungskosten für eine Schallreduktion falsch gewürdigt. Die Kosten für eine Vermeidung von Lärmimmission beliefen sich lediglich auf Fr. 4'400.-- bis Fr. 12'000.-- und seien somit nicht unverhältnismässig hoch. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Sanierungskosten für eine Verschalung oder für die Einstellung des nächtlichen Glockenschlags für das Verwaltungsgericht nur eines von verschiedenen zu bewertenden Abwägungskriterien darstellte. Insbesondere hat die Vorinstanz den Verzicht auf den nächtlichen Stundenschlag nicht wegen den damit verbundenen Kosten ausgeschlossen, sondern namentlich wegen den überwiegenden auf einer in der grossflächigen, ländlichen Gemeinde Gossau von der Bevölkerung getragenen langjährigen Tradition des Glockenschlags der evangelisch-reformierten Kirche. Auch in diesem Punkt kann dem Verwaltungsgericht somit keine Rechtsverletzung vorgeworfen werden.
9. Eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung erblickt der Beschwerdeführer sodann darin, dass die Vorinstanz angenommen habe, in der Zeitspanne zwischen 21.45 Uhr und 06.00 Uhr würden die Busse der Linien 845 und 867 14 Mal an der Liegenschaft Kirchstrasse 1 vorbeifahren. Die Busse würden jedoch nur bis 12.00 Uhr fahren. Von 01.00 Uhr bis 05.30 Uhr herrsche Nachtruhe. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Verwaltungsgericht in Erwägung 7.3 des angefochtenen Urteils ausdrücklich folgendes festhält: "Insbesondere waren die bis um 01.01 Uhr verkehrenden Linienbusse der VBZ gut hörbar." Es hat somit die vom Beschwerdeführer ins Feld geführten Fahrplanangaben berücksichtigt. Im Übrigen stellt auch dieser Lärm des öffentlichen Verkehrs nur ein untergeordnetes Element der vom Beschwerdeführer kritisierten Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts dar. Gleiches gilt für die Sachverhaltsrüge des Beschwerdeführers, das Verwaltungsgericht habe in Erwägung 7 seines Entscheids den Ausdruck Glockengeläut anstelle von Glockenschlag verwendet. Aus dem Gesamtzusammenhang des angefochtenen Urteils ist ohne Weiteres erkennbar, dass das Verwaltungsgericht den nächtlichen Glockenschlag im Rahmen der von ihm vorgenommenen Interessenabwägung als rechtlich zulässig erachtet hat.
10. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, das nächtliche Glockenschlagen führe zu einer viertelstündlichen akustischen Präsenz der Kirche in der Nacht. Der Zwang, diesen Schall wahrzunehmen, verletze die religiösen Rechte gemäss Art. 15 BV und Art. 9 EMRK. Wäre diese Rüge zutreffend, müsste konsequenterweise der Stundenschlag sämtlicher Kirchen in der Schweiz generell und absolut verboten werden, was nicht angeht. Es ist zudem unbestritten, dass das kirchliche Glockengeläut, soweit es Teil der Religionsausübung darstellt, unter dem Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit steht (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 367). Der nächtliche Glockenschlag weist jedoch keinen Zusammenhang zur Religionsausübung auf, weshalb die diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers ins Leere stösst.
11. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, dass es das Verwaltungsgericht unterlassen hat, sich zu einem von ihm eingeholten akustischen Privatgutachten zu äussern. Er erblickt darin eine Verletzung der Art. 97 BGG sowie der Art. 9 und 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK. Auch dieser Vorwurf des Beschwerdeführers ist unberechtigt. Das Verwaltungsgericht musste sich bei der Beurteilung der vorliegenden Sache unter Berücksichtigung sämtlicher rechtserheblicher Sachverhaltselemente mit allen erheblichen Rechtsfragen materiell auseinandersetzen. Das hat es getan, was auch die vorn in E. 4 wiedergegebenen Ausführungen des BAFU zum bundesgerichtlichen Verfahren deutlich aufzeigen. Das Verwaltungsgericht war nicht verpflichtet, sich mit dem genannten Privatgutachten detailliert auseinander zu setzen.
12. Zusammenfassend ergibt sich, dass das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Die evangelisch-reformierte Kirchgemeinde Gossau und die politische Gemeinde Gossau haben gemäss Art. 68 Abs. 3 BGG keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Gossau sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Januar 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Haag | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e87144a8-2588-4615-bb5b-7a3516b08e11', '41cb9192-75b9-4e7a-9279-63984455614b', 'dff66cc4-4731-46e7-b5d9-f4a8d31b3c07', 'be757264-2386-4fa7-a8dd-eebbab785db3', 'be757264-2386-4fa7-a8dd-eebbab785db3', 'f38f227a-3121-490c-bd49-26248e13d361', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '8e72e4ef-0f82-4567-8974-0cea83cc0b5c', 'e949f552-2ec1-43f1-81af-8f95e9a9e5fa', 'f38f227a-3121-490c-bd49-26248e13d361', '8e72e4ef-0f82-4567-8974-0cea83cc0b5c', 'e949f552-2ec1-43f1-81af-8f95e9a9e5fa', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '8e72e4ef-0f82-4567-8974-0cea83cc0b5c', 'f38f227a-3121-490c-bd49-26248e13d361', 'f781464b-e8b3-4636-8518-2d2f703bb3f6', '514d9dfd-af84-407f-b660-be244a638b77', 'ac34ee7e-c295-43cf-81a8-8053c1b0d49f', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '8e72e4ef-0f82-4567-8974-0cea83cc0b5c', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', 'f781464b-e8b3-4636-8518-2d2f703bb3f6', 'f781464b-e8b3-4636-8518-2d2f703bb3f6'] | [] |
0f3ba0a1-8b41-4664-b95c-1d09f198cc71 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Kanton Aargau können zwei oder mehrere Gemeinden die Bildung einer gemeinsamen Amtsvormundschaft vertraglich vereinbaren. Die Amtsvormundschaft des Bezirks W._ wird durch den gleichnamigen Gemeindeverband getragen. Der Vorstand des Gemeindeverbands liess in den Jahren 1997/98 die Organisation der Amtsvormundschaft überprüfen und begann im Jahre 1998, die Empfehlungen gemäss eingeholtem Bericht umzusetzen. Er teilte die Amtsvormundschaft in zwei einander gleichgestellte Abteilungen auf, setzte den bisherigen Leiter der Amtsvormundschaft A._ als Leiter der aus den Amtsvormündern bestehenden Abteilung ein und wählte X._ zum Leiter der Abteilung "Administration und Finanzen". Die neue Aufgabenzuweisung und Zuständigkeitsabgrenzung bereitete in der Praxis gewisse Schwierigkeiten. Mehrere Amtsvormünder beklagten Eingriffe des Leiters der Abteilung "Administration und Finanzen" in die Führung der vormundschaftlichen Massnahmen und schieden aus der Amtsvormundschaft aus. Um klarere Strukturen zu schaffen, beschloss der Vorstand die Einsetzung eines Amtsstellenleiters und wählte für diese Funktion X._, der die Leitung der Amtsvormundschaft per 1. Januar 2001 übernahm. A._ hatte zuvor sein Amt niedergelegt und schied per Ende 2001 aus der Amtsvormundschaft aus. Weitere Amtsvormünder verliessen die Amtsvormundschaft.
A. Im Kanton Aargau können zwei oder mehrere Gemeinden die Bildung einer gemeinsamen Amtsvormundschaft vertraglich vereinbaren. Die Amtsvormundschaft des Bezirks W._ wird durch den gleichnamigen Gemeindeverband getragen. Der Vorstand des Gemeindeverbands liess in den Jahren 1997/98 die Organisation der Amtsvormundschaft überprüfen und begann im Jahre 1998, die Empfehlungen gemäss eingeholtem Bericht umzusetzen. Er teilte die Amtsvormundschaft in zwei einander gleichgestellte Abteilungen auf, setzte den bisherigen Leiter der Amtsvormundschaft A._ als Leiter der aus den Amtsvormündern bestehenden Abteilung ein und wählte X._ zum Leiter der Abteilung "Administration und Finanzen". Die neue Aufgabenzuweisung und Zuständigkeitsabgrenzung bereitete in der Praxis gewisse Schwierigkeiten. Mehrere Amtsvormünder beklagten Eingriffe des Leiters der Abteilung "Administration und Finanzen" in die Führung der vormundschaftlichen Massnahmen und schieden aus der Amtsvormundschaft aus. Um klarere Strukturen zu schaffen, beschloss der Vorstand die Einsetzung eines Amtsstellenleiters und wählte für diese Funktion X._, der die Leitung der Amtsvormundschaft per 1. Januar 2001 übernahm. A._ hatte zuvor sein Amt niedergelegt und schied per Ende 2001 aus der Amtsvormundschaft aus. Weitere Amtsvormünder verliessen die Amtsvormundschaft.
B. Mit Beschluss vom 28. Mai 2002 eröffnete das Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanz-liche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, ein aufsichtsrechtliches Verfahren zur Untersuchung des Zustands auf der Amtsvormundschaft des Bezirks W._ und der Gesetzmässigkeit der Organisation dieser Amtsvormundschaft. Die obergerichtliche Vormundschaftskammer beauftragte das Bezirksamt W._ als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde mit der Untersuchung und umschrieb diesen Auftrag im Einzelnen. Gestützt auf die Untersuchungsergebnisse und die eingegangenen Vernehmlassungen stellte die obergerichtliche Vormundschaftskammer in ihrem Beschluss vom 25. Juli 2003 fest, dass die Neuorganisation der Amtsvormundschaft den Vorgaben des Bundesrechts widerspreche (vgl. die Zusammenfassung in E. 5 S. 61 f.). Die Vormundschaftskammer untersagte den Mitgliedern des Vorstands des Gemeindeverbands wie auch dem Amtsstellenleiter unter Strafandrohung gemäss <ref-law> einzeln umschriebene Handlungen (Dispositiv-Ziffer 1), erteilte dem Vorstand des Gemeindeverbands Weisungen für die Organisation der Amtsvormundschaft (Dispositiv-Ziffer 2) und versagte den eingereichten Funktionsbeschreibungen und dem Personalreglement die Genehmigung ganz bzw. teilweise (Dispositiv-Ziffer 3).
B. Mit Beschluss vom 28. Mai 2002 eröffnete das Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanz-liche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, ein aufsichtsrechtliches Verfahren zur Untersuchung des Zustands auf der Amtsvormundschaft des Bezirks W._ und der Gesetzmässigkeit der Organisation dieser Amtsvormundschaft. Die obergerichtliche Vormundschaftskammer beauftragte das Bezirksamt W._ als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde mit der Untersuchung und umschrieb diesen Auftrag im Einzelnen. Gestützt auf die Untersuchungsergebnisse und die eingegangenen Vernehmlassungen stellte die obergerichtliche Vormundschaftskammer in ihrem Beschluss vom 25. Juli 2003 fest, dass die Neuorganisation der Amtsvormundschaft den Vorgaben des Bundesrechts widerspreche (vgl. die Zusammenfassung in E. 5 S. 61 f.). Die Vormundschaftskammer untersagte den Mitgliedern des Vorstands des Gemeindeverbands wie auch dem Amtsstellenleiter unter Strafandrohung gemäss <ref-law> einzeln umschriebene Handlungen (Dispositiv-Ziffer 1), erteilte dem Vorstand des Gemeindeverbands Weisungen für die Organisation der Amtsvormundschaft (Dispositiv-Ziffer 2) und versagte den eingereichten Funktionsbeschreibungen und dem Personalreglement die Genehmigung ganz bzw. teilweise (Dispositiv-Ziffer 3).
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Amtsstellenleiter X._ dem Bundesgericht, die Dispositiv-Ziffern 1-3 des obergerichtlichen Beschlusses vom 25. Juli 2003 aufzuheben. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen entschieden. Verfügungen auf dem Gebiet der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden können nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 100 Abs. 1 lit. g OG; <ref-ruling> E. 1 S. 114 f.). Sie betreffen keine Zivilrechtsstreitigkeiten und unterliegen deshalb - hier nicht zutreffende Ausnahmen vorbehalten - auch nicht der eidgenössischen Berufung (Art. 44 OG; <ref-ruling> E. 2 S. 505). Zulässige Bundesrechtsmittel sind die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 ff. OG und die staatsrechtliche Beschwerde (vgl. dazu mit Nachweisen: Geiser, Basler Kommentar, 2002, N. 44 f. zu <ref-law>; Schnyder, Zur Vormundschaftsbeschwerde nach <ref-law>, ZVW 57/2002 S. 75 ff., S. 95 ff.). Da keine Nichtigkeitsgründe im Sinne von Art. 68 Abs. 1 OG geltend gemacht werden, ist einzig die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig (Art. 84 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 OG) und die Eingabe des Beschwerdeführers ausschliesslich als solche zu behandeln.
1. Das Obergericht hat als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen entschieden. Verfügungen auf dem Gebiet der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden können nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 100 Abs. 1 lit. g OG; <ref-ruling> E. 1 S. 114 f.). Sie betreffen keine Zivilrechtsstreitigkeiten und unterliegen deshalb - hier nicht zutreffende Ausnahmen vorbehalten - auch nicht der eidgenössischen Berufung (Art. 44 OG; <ref-ruling> E. 2 S. 505). Zulässige Bundesrechtsmittel sind die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 ff. OG und die staatsrechtliche Beschwerde (vgl. dazu mit Nachweisen: Geiser, Basler Kommentar, 2002, N. 44 f. zu <ref-law>; Schnyder, Zur Vormundschaftsbeschwerde nach <ref-law>, ZVW 57/2002 S. 75 ff., S. 95 ff.). Da keine Nichtigkeitsgründe im Sinne von Art. 68 Abs. 1 OG geltend gemacht werden, ist einzig die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig (Art. 84 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 OG) und die Eingabe des Beschwerdeführers ausschliesslich als solche zu behandeln.
2. Gemäss Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Zur Begründung seiner Beschwerdelegitimation bringt der Beschwerdeführer vor, er sei durch die obergerichtlichen Verbote und Weisungen direkt und indirekt persönlich betroffen. Er sei zugleich befugt, sich hilfsweise auf die Autonomie des Gemeindeverbands zu berufen.
2.1 Nach ständiger Rechtsprechung sind die Voraussetzungen von Art. 88 OG nicht erfüllt, wenn die angefochtene Verfügung lediglich Befugnisse und Obliegenheiten zum Gegenstand hat, die einem Bürger in seiner Eigenschaft als Beamter oder Mitglied einer Behörde zukommen. Soweit nicht die private Rechtssphäre eines Beamten oder Behördemitgliedes betroffen ist, sondern einzig jene öffentlichrecht-liche Stellung in Frage steht, kann eine kantonale oder kommunale Verfügung nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger angefochten werden (<ref-ruling> S. 267 f.; <ref-ruling> E. 5c/dd und ee S. 44 f.; für den vorliegenden Bereich: z.B. Urteil des Bundesgerichts 5P.121/2001 vom 22. Mai 2001, E. 2 und 4a; Geiser, N. 45 zu <ref-law>).
Der Beschwerdeführer ist Angestellter des Gemeindeverbands, der die Amtsvormundschaft trägt. Als deren Leiter untersteht er der Aufsicht der vormundschaftlichen Behörden. Der obergerichtliche Beschluss hat die Organisation der Amtsvormundschaft zum Gegenstand und richtet sich an den Beschwerdeführer in seiner Funktion als Leiter der Amtsvormundschaft. Das Obergericht hat ausdrücklich festgehalten, dass der Anstellungsvertrag zwischen dem Gemeindeverband und dem Beschwerdeführer durch die angeordneten Massnahmen nicht in Frage gestellt wird und aufrecht erhalten bleibt (E. 1a S. 65). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die aufsichtsrechtliche Konkretisierung der Amtsbefugnisse und/oder die obergerichtlichen Weisungen den Beschwerdeführer nicht bloss als Amtsstellenleiter, sondern in seiner Privatsphäre treffen könnten. Was der Beschwerdeführer dazu ausführt, besteht in unbelegten Mutmassungen und ist gesamthaft nur unzureichend substantiiert (Art. 88 i.V.m. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1b S. 175; <ref-ruling> E. 1 S. 229 und 369 E. 1a S. 371).
Aus den dargelegten Gründen ist der Beschwerdeführer nicht legitimiert, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen.
2.2 Seine Beschwerdelegitimation begründet der Beschwerdeführer hilfsweise mit einer Verletzung der Autonomie des Gemeinde-verbands. Praxisgemäss ist ein Beschwerdeführer befugt, eine Verletzung der Gemeindeautonomie vorfrage- oder hilfsweise, d.h. zur Unterstützung anderweitiger Verfassungsrügen geltend zu machen, soweit er zu deren Erhebung legitimiert ist. Daran fehlt es hier nach dem Gesagten (E. 2.1 soeben), weshalb die Beschwerdelegitimation auch unter diesem Blickwinkel nicht bejaht werden kann (vgl. dazu Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2.A. Bern 1994, S. 274, mit Nachweis der ständigen Rechtsprechung).
2.3 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer Verletzungen seiner Verfahrensrechte, insbesondere eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>).
Ein in der Sache selbst nicht legitimierter Beschwerdeführer ist befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrens-rechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (<ref-ruling> E. 2.3 S. 301; <ref-ruling> E. 1.4 S. 222). Dazu gehört die Rüge, seine Parteistellung sei zu Unrecht missachtet worden (<ref-ruling> E. 1 S. 5; <ref-ruling> E. 2a S. 222; <ref-ruling> E. 2e S. 47). Diese ständige Rechtsprechung ist auf die Beschwerdeführung von "Bürgern (Privaten)" im Sinne von Art. 88 OG zugeschnitten und kann nicht auf öffentlichrechtliche Korporationen ausgedehnt werden, die mit hoheitlichen Aufgaben betraut sind, ausser die entsprechenden Verfahrensrügen stünden in engem Zusammenhang mit den Rügen einer Verletzung der Autonomie oder der Bestandesgarantie. Die sich aus der Verfassung ergebenden Rechte des Bürgers auf ein faires Verfahren sollen gegen staatliche Hoheitsakte schützen; sie ermöglichen einer hoheitlich handelnden Behörde dagegen nicht, sich unabhängig von der Autonomie oder Bestandesgarantie gegen allfällige (prozessuale) Fehler einer im Rechtsmittelverfahren übergeordneten Instanz zur Wehr zu setzen (<ref-ruling> E. 6b S. 367; zuletzt: <ref-ruling> E. 4a S. 223; <ref-ruling> E. 2 S. 100). Die Überlegungen zur Legitimation der hoheitlich handelnden Behörden gelten grundsätzlich auch für die Beschwerdebefugnis von Behördemitgliedern und Beamten (vgl. dazu Birchmeier, Über die Legitimation des Staates, der Gemeinde und der Behörden zur staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht, ZBl. 51/1950 S. 121 ff., S. 130 f.). Eine Ausnahme könnte lediglich im - hier nicht zutreffenden (E. 2.1 soeben) - Fall einer Amtsenthebung oder Nichtwiederwahl des Behördemitgliedes bzw. Beamten zugelassen werden (<ref-ruling> E. 2d S. 276; vgl. dazu Kälin, a.a.O., S. 209/210).
Die gezeigten Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer ist deshalb auch nicht befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Verfahrensgarantien, insbesondere die Verweigerung des rechtlichen Gehörs geltend zu machen.
Die gezeigten Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer ist deshalb auch nicht befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Verfahrensgarantien, insbesondere die Verweigerung des rechtlichen Gehörs geltend zu machen.
3. Mangels Legitimation kann auf die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. Der Beschwerdeführer wird damit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Oktober 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 3 | 2 | 4 | civil_law | nan | ['5976243f-d53a-45c6-93a9-3bddbf0b77c2', '2862049b-7f68-4b5d-83f1-db3b21fe0b3f', 'a692c092-6165-4645-a653-01270438d1cf', '246c3d02-be05-4a44-8adf-18cde7dd1785', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', 'af065824-a0af-4859-98d6-87e46ead2205', '03615ddc-64b9-4d0f-a58c-de64fcf96ff2', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', 'add6f6e8-94e9-4151-bf19-2f2e50304b73', '37822214-9d7b-491b-8ff8-b318ab82d544', '00e5abfc-9ed3-4217-907a-64a5978cf3a5', '829457be-5eb9-4d31-bfa8-1edda8f4764a', '1786ca54-2644-4340-b189-6c381f526640', '5ca53f51-2fb0-4c2c-9caf-4a93a3b75f21', '12d4a1f2-9fc3-4da7-90d0-4d4f298d9a2d'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0f3c0bf0-ea38-4708-b3c4-ff509f2a2d6a | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der türkische Staatsangehörige X._ (geb. 1962) reiste am 4. Februar 2004 illegal in die Schweiz ein, nachdem ihm im März 2001 eine Einreise nicht bewilligt worden war. Am 25. März 2004 heiratete er die Schweizer Bürgerin Y._ (geb. 1968) - eine ehemalige Staatsangehörige der Dominikanischen Republik, die das Schweizer Bügerrecht durch Heirat mit einem Schweizer erworben und nach Scheitern dieser Ehe bereits während sechs Jahren mit einem türkischen Staatsangehörigen verheiratet war -, worauf ihm die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt wurde; diese wurde letztmals bis zum 24. März 2008 verlängert. Seit dem 28. Feb-ruar 2006 leben die Eheleute getrennt; im Mai 2006 gebar die Ehefrau eine Tochter, die aus einer ausserehelichen Beziehung hervorgegangen ist. Eine erneute Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wurde dem Beschwerdeführer am 6. August 2008 wegen Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft im Februar 2006 verweigert.
Ein Rekurs von X._ wurde nach Vornahme weiterer Abklärungen vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen, ebenso seine Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2009 aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesamt für Migration schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
In seiner Stellungnahme zur Vernehmlassung der Vorinstanz hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. | Erwägungen:
1. 1.1 Gemäss Art. 42 AuG (SR 142.20) hat der mit einer Schweizer Bürgerin verheiratete Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Insoweit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252).
Zu beachten ist, dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn dieses sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2.1).
2. 2.1 Der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 Abs. 1 AuG setzt voraus, dass die Eheleute zusammen wohnen bzw. eine Ausnahme von diesem Erfordernis gegeben ist (Art. 49 AuG) und dass sich die Berufung auf die Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich erweist (vgl. Art. 51 AuG).
2.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Bedingung des Zusammenwohnens im Sinne von Art. 42 Abs. 1 AuG - soweit eine eheliche Gemeinschaft überhaupt je bestanden habe - seit der Trennung der Eheleute im Februar 2006 nicht mehr gegeben ist. Sie stützt sich dabei auf verschiedene gewichtige Indizien. So sei der Beschwerdeführer nicht bereit, der Ehefrau mehr als die gerichtlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge zu zahlen, sodass diese um staatliche Fürsorge nachfragen musste. Im Juni 2008 habe die Ehefrau dem Migrationsamt mitgeteilt, es gehe in der Ehe nicht mehr, weshalb man gemeinsam beschlossen habe, sich scheiden zu lassen; dennoch habe die Ehefrau am 30. September 2008 - nachdem zuvor an mehreren Tagen im Oktober zu verschiedenen Uhrzeiten niemand in der Wohnung angetroffen worden war - erklärt, die eheliche Gemeinschaft sei im Mai 2008 wieder aufgenommen worden. Die Ehefrau habe bei der Befragung nichts davon gewusst, dass der Beschwerdeführer seit September 2008 wieder arbeitstätig war. Anlässlich eines polizeilichen Augenscheins im November 2008 seien in der Wohnung der Ehefrau ausser zwei Boxershorts und einem Männerpullover keine Männerkleider oder -schuhe sowie keine Ausweise oder sonstige persönliche Sachen des Beschwerdeführers vorgefunden worden. Die Ehefrau habe zudem mehrere Minuten gebraucht, um die Telefonnummer des Beschwerdeführers herauszusuchen. In Bezug auf das vor der Vorinstanz als Novum vorgebrachte Argument, man habe gemeinsame Ferien in der Dominikanischen Republik verbracht, kam die Vorinstanz zum Schluss, diese Reise sei im Hinblick auf das Beschwerdeverfahren vorgetäuscht worden.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung seines Anspruches auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK). Diese Verletzung erblickt er darin, dass die Vorinstanz ihm das Ergebnis einer telefonischen Anfrage vom 6. Juli 2009 beim Arbeitgeber, wonach er an diesem Tag nicht ferienhalber abwesend gewesen sei, nicht zur Stellungnahme unterbreitet habe.
3.2 Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde vom 29. Juni 2009 an die Vorinstanz geltend, er werde mit seiner Ehefrau bei deren Familie in der Dominikanischen Republik zusammen Ferien verbringen und legte eine Kopie der Flugbillette bei; dies spreche für eine eheliche Gemeinschaft, die nun bereits wieder seit Mai 2008 bis heute und auch weiterhin geführt werde.
Die Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 2. Juli 2009 dem kantonalen Migrationsamt zur Vernehmlassung zugestellt. Dieses fragte in der Folge den Arbeitgeber des Beschwerdeführers am 6. Juli 2009 telefonisch an, ob dieser in den Ferien weile, was verneint wurde (kant. act. 10/70). Gestützt auf diese telefonische Auskunft des Arbeitgebers hat die Vorinstanz geschlossen, die Reise sei nur vorgetäuscht worden.
Aus den Akten ergibt sich zwar, dass die Vernehmlassung der Staatskanzlei vom 10. Juli 2009 (kant. act. 9) dem Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme zugestellt wurde; es findet sich indessen kein Hinweis, dass auch die der Vernehmlassung beigelegten Vorakten des Migrationsamtes (kant. act. 10), in welchen sich die Telefonnotiz als letztes Dokument (Nr. 70) befand, beigelegt waren. Nach den Ausführungen des Beschwerdeführers in der vorliegenden Beschwerde wurde ihm die Telefonnotiz nicht zur Stellungnahme unterbreitet.
Dies wird von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung in keiner Weise in Frage gestellt, sodass davon auszugehen ist.
3.3 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.1). Die Gerichte dürfen einer Partei das Äusserungsrecht zu eingegangenen Stellungnahmen bzw. Vernehmlassungen der übrigen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen nicht abschneiden. Die Partei ist vom Gericht nicht nur über den Eingang dieser Eingaben zu orientieren; sie muss ausserdem die Möglichkeit zur Replik haben (<ref-ruling> E. 2.1). Diese Grundsätze gelten auch für telefonische Erkundigungen, welche die Gerichte von Amtes wegen einholen (Urteil 2C_521/2009 vom 20. Januar 2010 E. 2). Das rechtliche Gehör kann nicht mit der Begründung verweigert werden, die Auskünfte seien für den Verfahrensausgang belanglos (vgl. <ref-ruling> E. 3.2).
3.4 Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nicht klar, ob und gegebenenfalls wie weit die Vorinstanz auf die telefonische Auskunft des Arbeitgebers bzw. die u.a. damit allenfalls zu beweisende gemeinsame Ferienreise abgestellt hat. Da dies indessen nicht ausgeschlossen werden kann - würde der Ferienreise keine Bedeutung zukommen, wäre eine Anfrage überflüssig gewesen -, und der Beschwerdeführer unbestrittenermassen keine Gelegenheit hatte, vor dem Entscheid zur eingeholten Auskunft Stellung zu nehmen, liegt eine offensichtliche Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör vor.
3.5 Die Beschwerde wäre daher an sich aus diesem Grund gutzuheissen und die Sache zur Gewährleistung des Gehöranspruches an die Vorinstanz zurückzuweisen. Von einer Rückweisung ist im Sinne einer Heilung des Mangels indessen - selbst bei schwer wiegenden Verletzungen des rechtlichen Gehörs - abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (<ref-ruling> E. 5.1).
3.6 Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung eingehend erörtert, weshalb dem Umstand der gemeinsamen Ferien, falls diese stattgefunden haben, keine entscheidende Bedeutung zukommt. Der Beschwerdeführer hat dazu unaufgefordert ausführlich Stellung genommen. Da sich somit beide Seiten zur umstrittenen Frage der Ferien näher geäussert haben, sind von einer Rückweisung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, sodass davon abgesehen werden kann.
3.7 Die Vorinstanz verweist darauf, dass die Ehegatten bisher ihre Ferien in der Regel alleine verbracht haben, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird. Den Akten ist zu entnehmen, dass die Ehefrau den Beschwerdeführer noch nie in die Türkei begleitet hat, namentlich nicht, wenn dieser seine dort lebenden vier Kinder regelmässig besucht hat (kant. act. 10/65 E. 5b). Es ist daher nicht unhaltbar, wenn die Vorinstanz zum Schluss gelangt, Anlass für die einen Tag nach Einreichen der Beschwerde angetretene gemeinsame Ferienreise sei offensichtlich das hängige aufenthaltsrechtliche Verfahren gewesen (vgl. auch Urteil 2C_152/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.1). Ihre Folgerung, den im Juli 2009 gemeinsam verbrachten Ferien komme somit keine entscheidende Bedeutung bezüglich der Frage zu, ob die Ehe tatsächlich gelebt werde, verletzt daher kein Bundesrecht.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt eine offensichtlich unrichtige bzw. auf einer Rechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung (Art. 97 BGG).
4.2 Die Vorinstanz hat eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK) in Bezug auf das Augenscheinprotokoll verneint (angefochtenes Urteil E. 3.2 und 3.3). Sie hat dazu ausgeführt, das Polizeiprotokoll und die polizeiliche Stellungnahme seien dem Beschwerdeführer zur Vernehmlassung unterbreitet worden und der Regierungsrat habe dargelegt, weshalb er sich auf das als glaubhaft erachtete Polizeiprotokoll abgestützt habe.
In Bezug auf die vom Beschwerdeführer behauptete Unvollständigkeit des Polizeiprotokolls weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass der Ehefrau auf die Aufforderung hin, die persönlichen Sachen des Beschwerdeführers zu zeigen, zugemutet werden durfte, auch ungefragt von sich aus solche vorzulegen; ebenso durfte von ihr erwartet werden, sich zu vergewissern, dass allfällig aufgefundene Gegenstände auch notiert bzw. protokolliert wurden. Sie durfte daher die Rüge der Unvollständigkeit des Polizeiprotokolls bzw. der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV ohne Willkür als unbegründet erachten.
4.3 Was den Beweiswert des "Tagebuches" (eine handgeschriebene Seite) betrifft, so durfte die Vorinstanz diesem aus den von ihr genannten haltbaren Gründen im hier massgeblichen Zusammenhang ohne Willkür einen Beweiswert absprechen.
4.4 Was der Beschwerdeführer vorbringt, erschöpft sich im Übrigen weitgehend in der Darstellung des Sachverhaltes aus seiner Sicht; dies genügt indessen nicht, die Feststellungen und Beweiswürdigungen der Vorinstanz als unhaltbar erscheinen zu lassen.
5. 5.1 Die Vorinstanz durfte im Ergebnis auf Grund der von ihr erwähnten Indizien ohne Bundesrecht zu verletzen zum Schluss gelangen, die eheliche Beziehung sei nicht wieder aufgenommen worden. Es kann auf ihre Ausführungen (angefochtenes Urteil E. 4) verwiesen werden, denen nichts beizufügen ist. Zudem hegt die Vorinstanz berechtigte Zweifel daran, dass die eheliche Gemeinschaft überhaupt einmal bestanden hat; sie erwähnt in diesem Zusammenhang u.a. zu Recht den Umstand, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers bereits zwei Jahre nach der Heirat und nach Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft im Februar 2006 am 16. Mai 2006 eine Tochter aus einer ausserehelichen Beziehung zur Welt gebracht hat. Was der Beschwerdeführer gegen die Erwägungen der Vorinstanz vorbringt, erschöpft sich auch hier in der Darlegung seiner eigenen Sicht der Dinge, die er in keiner Weise zu belegen oder glaubhaft zu machen vermag. Insbesondere kann der Vorinstanz in Bezug auf die Würdigung des Augenscheinprotokolls der Polizei keine willkürliche Beweiswürdigung vorgeworfen werden; sie durfte dieses anhand der Akten ohne Bundesrechtsverletzung als glaubwürdig erachten.
5.2 Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit weder Art. 42 Abs. 1 und Art. 51 AuG noch Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 BV.
6. Auch im Übrigen ist eine Verletzung von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 und 14 BV nicht gegeben. Es kann auch hier auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid (E. 4.3 und 5) verwiesen werden. Dasselbe gilt für die Frage der Verhältnismässigkeit (angefochtenes Urteil E. 6). Es ist ebenfalls nicht zu sehen, inwiefern die Vorinstanz das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) verletzt haben soll; dafür finden sich keinerlei Anhaltspunkte.
7. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juli 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Küng | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', '7b1746a2-d373-4694-b818-396b4e1a6856', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4'] | [] |
0f3c0ea7-04b5-4346-a505-a8de7a516a90 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Mai 2001 leitete K._ gegen die T._ Holding AG die Betreibung (Nr. ...) ein für einen Betrag von Fr. 110'000.-- zuzüglich Zins. Nach erhobenem Rechtsvorschlag erteilte das Bezirksgericht Gelterkinden die provisorische Rechtsöffnung, welche das Kantonsgericht Basel-Landschaft auf Appellation hin bestätigte. Am 20. September 2002 erhob die T._ Holding AG Aberkennungsklage.
Am 26. November 2002 erliess das Betreibungsamt X._ auf Grund eines Fortsetzungsbegehrens des Gläubigers K._ die Konkursandrohung gegen die T._ Holding AG für die ihm im Rechtsöffnungs- und Appellationsverfahren zugesprochene Parteientschädigung sowie für die Gerichtsgebühr des Bezirksgerichts.
Am 26. November 2002 erliess das Betreibungsamt X._ auf Grund eines Fortsetzungsbegehrens des Gläubigers K._ die Konkursandrohung gegen die T._ Holding AG für die ihm im Rechtsöffnungs- und Appellationsverfahren zugesprochene Parteientschädigung sowie für die Gerichtsgebühr des Bezirksgerichts.
B. Gegen diese Konkursandrohung erhob die T._ Holding AG Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 10. Februar 2003 gut und stellte die Nichtigkeit der Konkursandrohung vom 26. November 2002 fest.
B. Gegen diese Konkursandrohung erhob die T._ Holding AG Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 10. Februar 2003 gut und stellte die Nichtigkeit der Konkursandrohung vom 26. November 2002 fest.
C. Dagegen gelangt K._ mit Beschwerde vom 3. März 2003 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Gültigkeit der Konkursandrohung festzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Aufsichtsbehörde hat keine Gegenbemerkungen angebracht (Art. 80 OG). Das Betreibungsamt X._ hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die T._ Holding AG (Beschwerdegegnerin) schliesst in ihrer Stellungnahme auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Beizug der vorinstanzlichen Akten erübrigt sich angesichts von Art. 80 Abs. 1 OG. Soweit der Beschwerdeführer neue Beweismittel offeriert, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 79 Abs. 1 OG).
1. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Beizug der vorinstanzlichen Akten erübrigt sich angesichts von Art. 80 Abs. 1 OG. Soweit der Beschwerdeführer neue Beweismittel offeriert, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 79 Abs. 1 OG).
2. Die Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde gutgeheissen. Da gemäss herrschender Lehre und kantonaler Rechtspraxis die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Rahmen der Aberkennungsklage neu verlegt werden können, seien Vollstreckungsmassnahmen in Bezug auf diese Kosten vor Abschluss des Aberkennungsprozesses nicht zulässig. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, gemäss <ref-ruling> E. 4d S. 230 sei eine Neuverlegung der Rechtsöffnungskosten im Aberkennungsprozess ausgeschlossen. Zudem habe die Beschwerdegegnerin in ihrer Aberkennungsklage auch keinen entsprechenden Antrag gestellt.
Indes verkennen sowohl der Beschwerdeführer wie auch die Aufsichtsbehörde, dass sich im hier strittigen Fall die Frage der Zulässigkeit der Neuverlegung von Rechtsöffnungskosten im Aberkennungsprozess gar nicht stellt, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
Indes verkennen sowohl der Beschwerdeführer wie auch die Aufsichtsbehörde, dass sich im hier strittigen Fall die Frage der Zulässigkeit der Neuverlegung von Rechtsöffnungskosten im Aberkennungsprozess gar nicht stellt, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
3. Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist die Gültigkeit der Konkursandrohung. Diese hängt davon ab, ob eine Fortsetzung der Betreibung einzig für die Rechtsöffnungskosten verlangt werden kann oder nicht.
Sowohl die Gerichts- wie die Parteikosten des Rechtsöffnungsverfahrens vor allen kantonalen Instanzen sind Bestandteile der Betreibungskosten im Sinne von <ref-law> (Art. 61 Abs. 1 und Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG; <ref-ruling> E. 4b/aa S. 67; <ref-ruling> E. 4a S. 272; Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 3 zu <ref-law>; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 1997, § 13 N. 11; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 1984, § 20 N. 20). Der Gläubiger ist berechtigt, diese Kosten von den Zahlungen des Schuldners vorab zu erheben (<ref-law>). Kann sich jedoch ein Schuldner der Betreibung mit Erfolg widersetzen oder führt der Gläubiger die Betreibung nicht bis zur Verwertung/Verteilung weiter, so muss er die Betreibungskosten selber tragen (Amonn/Gasser, a.a.O., § 13 N. 8; Fritzsche/Walder, a.a.O., § 15 N. 11). Betreibungskosten dürfen grundsätzlich nicht selbständig in Betreibung gesetzt werden. Ist eine Aberkennungsklage hängig, bleibt die Betreibung eingestellt und es kann keine Fortsetzung der Betreibung verlangt werden (<ref-ruling> E. 1 S. 18; <ref-ruling> E. 4.3 S. 388), insbesondere nicht für die bisher angefallenen Betreibungskosten (Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N. 76 zu <ref-law>; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1997, N. 18 zu <ref-law>). Dies gilt unabhängig davon, ob die Rechtsöffnungskosten im Aberkennungsprozess neu verlegt werden können oder nicht.
Damit erweist sich das vom Beschwerdeführer gestellte Fortsetzungsbegehren für die Gerichts- und Parteikosten des Rechtsöffnungsverfahrens, mithin für Betreibungskosten, als unzulässig. Ebenfalls ungültig ist die gestützt darauf erlassene Konkursandrohung. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
Damit erweist sich das vom Beschwerdeführer gestellte Fortsetzungsbegehren für die Gerichts- und Parteikosten des Rechtsöffnungsverfahrens, mithin für Betreibungskosten, als unzulässig. Ebenfalls ungültig ist die gestützt darauf erlassene Konkursandrohung. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
4. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (<ref-law>), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (<ref-law>). | Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin (T._ Holding AG, vertreten durch Advokat Dr. Lienhard Meyer, Elisabethenstrasse 2, Postfach 130, 4010 Basel), dem Betreibungsamt X._ und der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft, Dreierkammer des Kantonsgerichts, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juni 2003
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['cc957b24-6fc1-400d-9e2b-11e550ba9e91', '955bea36-d9f2-4150-9119-d9f3ff2efd86', 'e30f8839-bb25-4fa2-9893-9fdbfa51471e', '250a845a-81f1-4bca-a69e-4962307f8451', 'f2ce1cd8-eb84-44b0-a7e4-f4e217fe28cd'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
0f3ce530-e4a8-4b4f-9b22-f4ba36e4beb1 | 2,002 | de | Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. Der nach eigenen Angaben aus Russland stammende X._ (geb. 1968) wurde am 6. Juni 2002 in Ausschaffungshaft genommen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland (Haftrichter 4) prüfte und bestätigte diese am 10. Juni 2002. X._ gelangte hiergegen am 26. Juni 2002 an das Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag, ihn aus der Haft zu entlassen.
1. Der nach eigenen Angaben aus Russland stammende X._ (geb. 1968) wurde am 6. Juni 2002 in Ausschaffungshaft genommen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland (Haftrichter 4) prüfte und bestätigte diese am 10. Juni 2002. X._ gelangte hiergegen am 26. Juni 2002 an das Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag, ihn aus der Haft zu entlassen.
2. Die Eingabe erweist sich, soweit darauf einzutreten ist, als offensichtlich unbegründet und kann ohne Einholen der Vernehmlassungen und Akten im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden:
2.1 Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bildet ausschliesslich die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft, nicht auch die Asyl- oder Wegweisungsfrage (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 220). Soweit der Beschwerdeführer indirekt darum ersucht, hier bleiben zu können ("person in need protection"), ist auf seine Eingabe deshalb nicht einzutreten. Ob er mit seinen weiteren Ausführungen den Haftentscheid rechtsgenügend, d.h. sachbezogen (vgl. Art. 108 Abs. 2 OG; <ref-ruling> ff.), anficht, kann dahin gestellt bleiben, da dieser so oder anders kein Bundesrecht verletzt.
2.2 Das Asylgesuch des Beschwerdeführers ist rechtskräftig erledigt. Vom 16. April 2002 bis zum 6. Juni 2002 galt er bereits einmal als verschwunden. Nach Angaben des deutschen Bundesgrenzschutzes soll der Beschwerdeführer am 8. September 2000 in Deutschland wegen Beihilfe zur Erpressung erkennungsdienstlich erfasst worden sein, wobei er sich als Y._ ausgegeben habe. Den schweizerischen Behörden gegenüber hat er widersprüchliche Angaben zum Verbleib seiner Papiere gemacht; zudem ist er in Zürich im Zusammenhang mit einem Ladendiebstahl angehalten worden. Vor dem Haftrichter erklärte er, vom negativen Asylentscheid zwar Kenntnis zu haben, indessen dennoch nicht nach Russland zurückkehren zu wollen; er habe ein "moralisches Recht", hier zu bleiben, da er Schutz benötige. Es besteht bei ihm damit "Untertauchensgefahr" im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (vgl. <ref-ruling> E. 3b/aa S. 375; <ref-ruling> E. 2a S. 51), weshalb der Vollzug seiner Wegweisung - da auch alle anderen Voraussetzungen hierzu gegeben sind (Beschleunigungsgebot, Haftbedingungen) - mit Ausschaffungshaft sichergestellt werden durfte. Es kann diesbezüglich auf den angefochtenen Entscheid und die Haftanordnung des Migrationsdienstes vom 6. Juni 2002 verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
2.2 Das Asylgesuch des Beschwerdeführers ist rechtskräftig erledigt. Vom 16. April 2002 bis zum 6. Juni 2002 galt er bereits einmal als verschwunden. Nach Angaben des deutschen Bundesgrenzschutzes soll der Beschwerdeführer am 8. September 2000 in Deutschland wegen Beihilfe zur Erpressung erkennungsdienstlich erfasst worden sein, wobei er sich als Y._ ausgegeben habe. Den schweizerischen Behörden gegenüber hat er widersprüchliche Angaben zum Verbleib seiner Papiere gemacht; zudem ist er in Zürich im Zusammenhang mit einem Ladendiebstahl angehalten worden. Vor dem Haftrichter erklärte er, vom negativen Asylentscheid zwar Kenntnis zu haben, indessen dennoch nicht nach Russland zurückkehren zu wollen; er habe ein "moralisches Recht", hier zu bleiben, da er Schutz benötige. Es besteht bei ihm damit "Untertauchensgefahr" im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (vgl. <ref-ruling> E. 3b/aa S. 375; <ref-ruling> E. 2a S. 51), weshalb der Vollzug seiner Wegweisung - da auch alle anderen Voraussetzungen hierzu gegeben sind (Beschleunigungsgebot, Haftbedingungen) - mit Ausschaffungshaft sichergestellt werden durfte. Es kann diesbezüglich auf den angefochtenen Entscheid und die Haftanordnung des Migrationsdienstes vom 6. Juni 2002 verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend würde der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG); es rechtfertigt sich indessen, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (vgl. Art. 154 und Art. 153a Abs. 1 OG). Der Migrationsdienst wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass der vorliegende Entscheid dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern und dem Haftgericht III Bern-Mittelland (Haftrichter 4) sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Juli 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', 'b4119c86-afda-4838-bca6-f214ef85df2c'] | [] |
|
0f3d090e-cb7b-4e70-ad0f-358e6bfcd0a6 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A.a. M._, né en 1953, a été mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité (fondée sur une perte de gain de 70 %) à partir du 1er décembre 1993 en raison de lombalgies chroniques et de troubles somatoformes (décision de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du Valais [l'office AI] du 24 juillet 1995). Le droit à cette prestation a été confirmé à l'issue de procédures de révision menées en 1999, 2001, 2003, 2004 et 2007. Victime le 17 décembre 2008 d'un accident de la circulation, le prénommé a transmis le 23 décembre suivant une déclaration d'accident LAA à la SUVA.
A.b. Le 8 octobre 2009, l'assuré s'est annoncé auprès de l'office AI, invoquant une pancréatite à répétition et des troubles cervicaux. Il a fait état d'un revenu mensuel de 6'000 fr. pendant la période comprise entre le 1er janvier et le 31 décembre 2008. L'administration a alors suspendu avec effet immédiat le versement de la rente en raison de soupçons de fraude à l'assurance (décision du 9 octobre 2009, confirmée sur recours le 12 mai 2010 par le Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour des assurances sociales). L'office AI a réclamé à M._ 99'286 fr. à titre de prestations touchées à tort entre le 1er octobre 2004 et le 31 octobre 2009 (décision du 5 novembre 2010, qui n'a pas été contestée et est entrée en force).
L'office AI a recueilli les renseignements usuels auprès des médecins traitants de l'assuré (rapports de la doctoresse S._, spécialiste FMH en neurochirurgie [des 15 octobre 2009 et 20 mai 2010], qui a transmis des rapports des docteurs V._, spécialiste FMH en neurochirurgie [du 28 juin 2010], et C._, spécialiste FMH en neurologie [du 26 mai 2010]), ainsi que des docteurs F._, spécialiste FMH en médecine interne générale (rapport du 19 octobre 2009), et R._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur (rapport du 16 novembre 2009), et requis l'avis de son SMR (rapports du docteur B._, spécialiste FMH en médecine interne, des 4 janvier et 29 septembre 2010). Pour compléter ces données, l'administration a confié la réalisation d'une expertise au docteur H._, spécialiste FMH en neurologie. Celui-ci a retenu les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail de monoparésie proximale du membre supérieur gauche C4-C5 depuis le 4 mai 2010 et de status après spondylodèse cervicale C4-C5 et C5-C6 le 4 mai 2010, avec syndrome radiculaire C6 droit séquellaire au décours; il a considéré que la capacité de travail était entière dans une activité adaptée (rapport du 20 janvier 2011). L'administration a soumis ce document au docteur B._, qui a conclu à une pleine capacité de travail dans une activité adaptée à partir du 1er juillet 2010 (rapport du 10 février 2011). L'assuré a transmis à l'office AI un rapport de la doctoresse S._ (du 1er mars 2011). Sollicité, le docteur B._ a considéré que ce document n'était pas apte à modifier son appréciation (rapport du 25 mars 2011).
Sur la base de ces éléments, l'office AI a soumis à son assuré un projet de décision (du 6 juillet 2011) de " suppression de rente d'invalidité ". M._ s'est opposé à ce projet et a fait parvenir à l'administration un rapport de la doctoresse S._ (du 30 juillet 2011). Après avoir consulté son SMR (rapport du docteur B._ du 13 octobre 2011), l'office AI a informé l'intéressé qu'il entendait lui octroyer une demi-rente pour une période limitée comprise entre le 1er avril et le 30 septembre 2010(projet de décision du 18 décembre 2012, annulant et remplaçant celui du 6 juillet 2011). En dépit des objections de l'assuré, l'administration a maintenu sa position (décision du 27 février 2013).
B.
L'assuré a déféré cette décision devant le Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour des assurances sociales, concluant à l'octroi d'une rente entière de l'assurance-invalidité à partir du 1er octobre 2004. Par jugement du 16 juillet 2013, le tribunal cantonal a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
C.
M._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut à l'octroi d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er octobre 2004, éventuellement du 1er avril 2010 ou au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire sous forme d'expertise et nouveau jugement. | Considérant en droit:
1.
1.1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.
1.2. Selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit. La partie recourante doit notamment fournir une argumentation topique, répondant à la motivation retenue par la juridiction de recours de première instance (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 60).
2.
Selon les premiers juges, les conclusions du recourant tendant à l'octroi d'une rente entière de l'assurance-invalidité étaient irrecevables en tant qu'elles portaient sur la période antérieure au 1er novembre 2009 puisque le droit aux prestations afférent à celle-ci avait fait l'objet de la décision du 5 novembre 2010, qui était entrée en force. Par ailleurs, les éléments figurant au dossier lorsque l'office intimé s'était prononcé lui permettaient de statuer en toute connaissance de cause. Le docteur B._ avait effectivement rendu ses conclusions en se fondant sur l'examen d'un dossier médical complet (comprenant les rapports des docteurs F._, R._, S._, V._, C._ et H._) et expliqué que le recourant n'avait apporté aucun indice objectif susceptible de remettre en question l'opinion exprimée par ce dernier médecin dans son rapport d'expertise. Cela étant, il n'y avait pas lieu d'examiner plus avant les prétentions de l'intéressé, étant donné que celui-ci se contentait de réclamer des prestations supérieures à celles qui lui avaient été reconnues, sans invoquer aucune donnée médicale ni citer la moindre disposition légale.
3.
Le recourant reprend devant le Tribunal fédéral la conclusion tendant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité à compter du 1er octobre 2004 qu'il avait formulée devant les premiers juges. Il ne discute toutefois pas les motifs qui ont conduit ceux-ci à refuser d'entrer en matière sur la période antérieure au 1er novembre 2009. Dans cette mesure, sa conclusion est donc irrecevable (cf. supra 1.2).
4.
Le litige porte ainsi sur le droit du recourant à une rente entière de l'assurance-invalidité à partir du 1er novembre 2009. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et principes jurisprudentiels nécessaires à la solution du cas. Il suffit dès lors d'y renvoyer.
5.
Le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir établi les faits d'une façon manifestement incomplète et inexacte, aboutissant à une mauvaise appréciation (anticipée) des preuves, et d'avoir contrevenu par la même occasion à son droit d'être entendu. Les premiers juges auraient dû selon lui ordonner une instruction complémentaire compte tenu des éléments mis en évidence par la doctoresse S._ et du fait que les pièces médicales disponibles au moment où la décision litigieuse a été rendue n'auraient pas reflété l'état de santé qui était alors le sien.
6.
Quoi qu'en dise le recourant, les premiers juges ont tenu compte des rapports rédigés les 1er mars et 30 juillet 2011 par la doctoresse S._, considérant sur la base des rapports du SMR des 25 mars et 13 octobre 2011 que ces documents ne remettaient pas en cause les constatations du docteur H._. La juridiction cantonale a relevé que selon le docteur B._, la doctoresse en question s'était contentée de commenter le rapport d'expertise, sans examiner le recourant, avait additionné des incapacités de travail attribuées à différentes parties du corps et mentionné une atteinte à l'intégrité, notion étrangère à la détermination de la capacité de travail dans l'assurance-invalidité. Le recourant ne démontre pas en quoi cette appréciation serait insoutenable. Il ne suffit effectivement pas pour ce faire d'affirmer que " [s]ollicité par un patient de donner son avis sur son cas médical, un médecin tiendra toujours compte des différents aspects du dossier " et - en se référant à un article publié dans le journal " Le Temps "- que " [l]a partialité des experts de l'AI a souvent été mise en évidence par la jurisprudence et les milieux spécialisés ". Enfin, le recourant n'ayant jamais prétendu que son état de santé se serait modifié à partir de juillet 2011, on ne voit pas - et l'intéressé ne le précise pas non plus - en quoi le fait qu'aucun examen médical n'a été effectué depuis lors devait conduire les premiers juges à ordonner une instruction complémentaire sous peine de tomber dans l'arbitraire.
7.
Il suit de ce qui précède que le recours est mal fondé dans la mesure où il est recevable. Vu l'issue de la procédure, les frais de justice seront supportés par le recourant, qui succombe (<ref-law>). L'intimé, en qualité d'organisation chargée de tâches de droit public, ne peut prétendre des dépens même s'il obtient gain de cause (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 27 décembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
Le Greffier: Bouverat | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0f3d5768-8a32-41b8-90a9-2446cdcbde0d | 2,010 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Im angefochtenen Entscheid wurde auf einen Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weil die Begründung des Rechtsmittels nicht genügend war. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, nicht angegeben zu haben, was ihrer Ansicht nach wirr und unverständlich in seinem Rekurs gewesen sein soll. Er behauptet indessen selber nicht, dass er im Gegensatz zum Vorwurf der Vorinstanz im Rekurs konkrete Anträge gestellt und sich materiell mit den Argumenten des erstinstanzlichen Nichteintretensentscheids auseinandergesetzt hätte (angefochtener Entscheid S. 4 oben). Unter diesen Umständen kann offenbleiben, was genau in seinem Rekurs, der auch sonst den Begründungsanforderungen nicht entsprach, wirr und unverständlich gewesen sein könnte. Die übrigen Ausführungen der Beschwerde betreffen die materielle Seite der Angelegenheit. Nachdem sich die Vorinstanz dazu nicht geäussert hat, kann dies auch das Bundesgericht nicht tun. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das nachträglich eingereichte, sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Anklagekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. August 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0f3dc563-35a5-46f3-a3f6-bb51117ce50c | 2,014 | de | In Erwägung,
dass das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern X._ mit Verfügung vom 26. Juni 2013 den Führerausweis für Motorfahrzeuge gestützt auf Art. 16b Abs. 1 lit. a, Art. 16c Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. d sowie <ref-law> auf unbestimmte Zeit entzog, wobei eine Sperrfrist von mindestens zwei Jahren festgesetzt wurde (mit Beginn der Massnahme per 16. Mai 2012);
dass der Betroffene sich hiergegen an die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern wandte, welche die Beschwerde mit Entscheid vom 14. August 2013 abwies;
dass X._ sich gegen das ihm zunächst eröffnete Entscheid-Dispositiv mit Eingabe vom 11. September (Postaufgabe: 12. September) 2013 ans Bundesgericht wandte mit der Begründung, durch das ergangene "abstruse Urteil" mittellos zu werden;
dass dem Entscheid-Dispositiv vom 16. August 2013 - wie hernach auch dem begründeten Entscheid selber - die (zutreffende) Rechtsmittelbelehrung beigefügt wurde, die Beschwerde ans Bundesgericht stehe innert 30 Tagen "seit Eröffnung des motivierten Entscheides" offen;
dass die Rekurskommission die schriftlich begründete Ausfertigung des Entscheides dem Beschwerdeführer am 20. Dezember 2013 mittels Gerichtsurkunde zuzustellen versuchte, diese indes - nach unbenutzter Abholfrist bis 14. Januar 2014 - am 16. Januar 2014 mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" zurückerhalten hat (woraufhin sie den Entscheid dem Beschwerdeführer noch mittels A-Post zugestellt hat);
dass der Beschwerdeführer mit Blick auf das von ihm angestrengte Verfahren ohne weiteres von der ihm nach Treu und Glauben obliegenden Pflicht wissen muss, dafür zu sorgen, dass ihm in diesem Verfahren insbesondere auch Gerichtsurkunden zugestellt werden können (<ref-ruling> E. 2a);
dass im Fall eines Postrückbehaltungsauftrags ebenso wie im Falle einer - wie hier - mittels Gerichtsurkunde vorgenommenen gerichtlichen Sendung diese spätestens am letzten Tag der siebentägigen, ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Adressaten laufenden Frist als zugestellt gilt (<ref-ruling> E. 4 S. 52);
dass somit im vorliegenden Fall die Frist zur Begründung der Beschwerde jedenfalls Mitte Februar 2014 abgelaufen ist, nachdem die Abholfrist (14. Januar 2014) unbenutzt abgelaufen ist (s. im Übrigen auch Art. 44 ff. in Verbindung mit <ref-law>);
dass der Beschwerdeführer weder mit seiner Eingabe vom 11. bzw. 12. September 2013 noch sonstwie dargelegt hat, inwiefern die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Begründung bzw. der Entscheid selbst im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll;
dass die Beschwerde somit den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag, weshalb auf sie nicht einzutreten ist;
dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann;
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben; | wird erkannt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern sowie der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Februar 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f0f5fba0-22a4-491b-a7e0-398a59bd7bfa', 'e98e7817-fc93-4957-a49c-075e6ea24efd', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
0f3dcd2d-7ce7-4bb6-b3d6-733f1e8750dc | 2,013 | fr | Faits:
A. Par jugement du 9 mai 2012, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a notamment condamné X._ pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants à une peine privative de liberté de trente-six mois, dont 12 mois ferme et 24 mois avec sursis pendant trois ans.
B. Statuant sur appel du Ministère public vaudois, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement de première instance et augmenté la peine privative de liberté à quatre ans et demi.
En résumé, elle a retenu les faits suivants:
Au début novembre 2009 à Bâle, X._ a acheté 700 grammes d'héroïne et 2 kilos de produit de coupage pour un montant de 14'000 fr., qui lui avaient été avancés.
A Bâle, entre la fin du mois de novembre et le 9 décembre 2009, il a obtenu 200 grammes d'héroïne pour un montant de 5'000 fr. auprès de A._. Quelques jours plus tard, il a rendu la marchandise et récupéré son argent, car la drogue était de mauvaise qualité.
Sur le trajet Corcelettes-Yverdon le 25 novembre 2009, il a facilité le transport de 50 grammes d'héroïne en dépassant volontairement B._ afin d'ouvrir la voie et de sécuriser ce convoi. Il n'a rien reçu pour ce service.
A Yverdon ou à Yvonand, au début décembre 2009, il a vendu 50 grammes d'héroïne à C._ pour 2'000 francs.
A Härkingen le 9 décembre 2009, jour de son arrestation, il s'est fait remettre entre 450 et 500 grammes d'héroïne et un kilo de produit de coupage par D._. Il a ramené cette marchandise avec sa voiture et l'a déposée dans son appartement clandestin à Corcelettes. Elle lui avait été avancée.
A Corcelettes le 9 décembre 2009, lors de la fouille de l'appartement clandestin de X._, la police a découvert 846 grammes d'héroïne et 1'440 grammes de produit de coupage. Sur cette quantité, 599 grammes d'héroïne et 1'020 grammes de produit de coupage appartenaient à X._. Ils se trouvaient sous son lit. Le reste appartenait à B._ et se trouvait dans un coffre.
L'analyse de la drogue par l'Institut de police scientifique de l'université de Lausanne a révélé des taux de pureté oscillant entre 6,4 % et 37,6 %.
C. Contre ce dernier jugement, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens que la peine prononcée soit de trente-six mois, dont 12 mois ferme et 24 mois avec sursis pendant trois ans; à titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint que la cour cantonale a établi les faits de manière manifestement inexacte lorsqu'elle retient que le trafic a porté sur 1'600 grammes d'héroïne.
1.1 Le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par l'autorité précédente (<ref-law>). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits, susceptibles d'avoir une influence sur l'issue du litige, que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), c'est-à-dire arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 2.1, p. 450). On peut renvoyer, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir par ex: <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560 ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat.
1.2 En l'espèce, la cour cantonale a retenu les quantité suivantes:
- 700 grammes d'héroïne achetés au début du mois de novembre 2009;
- 200 grammes d'héroïne achetés entre la fin du mois de novembre et le 9 décembre 2009 (marchandise restituée par la suite);
- 50 grammes d'héroïne pour lesquels le recourant a facilité le transport le 25 novembre 2009;
- 50 grammes d'héroïne vendus au début du mois de décembre 2009;
- 450 à 500 grammes d'héroïne remis au recourant le 9 décembre 2009 (le jour de son interpellation).
La cour cantonale a fixé la quantité d'héroïne ayant fait l'objet du trafic à 1'600 grammes, précisant que " si le prévenu a contribué à écouler plus de 1'400 grammes d'héroïne, son trafic a porté sur 1'600 grammes puisque les 200 grammes achetés puis restitués faute pour cette dernière quantité d'avoir été de bonne qualité doivent être ajoutés aux 1'400 grammes calculés par les premiers juges " (jugement attaqué p. 15). Toutefois, si on additionne les différents postes retenus par la cour cantonale (cf. ci-dessus), qui incluent les 200 grammes achetés puis restitués, la quantité finale s'élève à 1'450 ou 1'500 grammes (700 + 200 + 50 + 50 + 450-500). Suivant le recourant, il faut admettre que la cour cantonale a fait une erreur de calcul et qu'elle a établi les faits de manière manifestement inexacte en retenant un montant de drogue trafiquée de 1'600 grammes. Cela ne signifie pas pour autant que le recours doit être admis. Encore faut-il que cette erreur influe sur l'issue de la cause (<ref-law>).
Si l'on part d'une quantité de drogue trafiquée de 1'450 ou 1'500 grammes et que l'on reprend les taux de pureté appliqués par la cour cantonale, la quantité de drogue pure est de 272,4 ou 275,6 grammes, alors que celle retenue par la cour cantonale est de 282 grammes. Cela fait donc une différence inférieure à 10 grammes. Selon la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2c), la quantité de drogue constitue certes un élément important lors de la fixation de la peine, mais n'est pas à elle seule déterminante. En outre, elle perd de l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas est grave (à savoir 12 grammes). Ainsi, au vu de la quantité de drogue trafiquée et des autres éléments pris en compte pour fixer la peine (nature et type du trafic; rôle au sein du trafic; mobiles; facteurs liés à l'auteur), une différence de moins de 10 grammes ne saurait influer sur la mesure de la peine. Le grief soulevé par le recourant doit donc être rejeté.
2. Le recourant dénonce une violation de l'<ref-law>. Il reproche à la cour cantonale d'avoir retenu une quantité de drogue supérieure à celle arrêtée par le premier juge, alors que ce point n'avait pas été remis en cause par le ministère public dans son appel.
2.1 En vertu de l'<ref-law>, la déclaration d'appel doit indiquer si le jugement est attaqué dans son ensemble ou seulement sur certaines parties. Dans ce dernier cas, l'appelant est tenu de mentionner, dans sa déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel. L'<ref-law> énumère, à ses lettres a à g, les parties du jugement qui peuvent être attaquées séparément. Selon l'<ref-law>, la juridiction d'appel n'examine que les points attaqués du jugement de première instance. Elle revoit ces points avec un plein pouvoir d'examen, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (<ref-law>).
En particulier, l'appel peut se limiter à la mesure de la peine (<ref-law>). Dans ce cadre, la juridiction d'appel peut examiner les constatations de fait et les questions de droit. Elle peut étendre son examen à des constatations de fait relatives à d'éventuelles circonstances atténuantes et aggravantes (dans ce sens arrêt 6B_548/2011 du 14 mai 2012 consid. 3) ou à d'autres faits qui sont en étroite relation avec la fixation de la peine. Par exemple, en matière de trafic de stupéfiant, lorsque seule la peine est contestée, elle peut revoir la quantité de la drogue (et avec cela la qualification comme cas grave) lorsque le premier jugement ne contient aucune donnée à ce sujet ou que celles-ci sont incomplètes, peu claires ou contradictoires (cf. dans ce sens LUZIUS EUGSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 8 ad <ref-law>).
2.2 En l'espèce, le ministère public vaudois a contesté la peine. Il s'en est pris à la quantité globale de drogue trafiquée, plus particulièrement au taux de pureté de l'héroïne. Etant donné que la quantité de drogue joue un rôle important dans la fixation de la peine, la cour cantonale était autorisée à revoir cette question avec un plein pouvoir d'examen, sans être limitée au grief soulevé (taux de pureté). Elle n'a donc pas violé l'<ref-law> en augmentant la quantité de la drogue retenue par le premier juge. Mal fondé, le grief tiré de la violation de l'<ref-law> doit être rejeté.
3. Condamné à une peine privative de liberté de quatre ans et demi, le recourant critique la sévérité de sa peine. Il remet en cause la prise en considération de certains éléments.
3.1 Selon l'<ref-law>, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 19 s.; <ref-ruling> consid. 6.1).
En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte de la quantité de drogue; même si elle ne joue pas un rôle prépondérant, la quantité constitue un élément essentiel, qui perd cependant de l'importance au fur et à mesure que s'éloigne la limite à partir de laquelle le cas est grave au sens de l'<ref-law>. Le type et la nature du trafic en cause sont déterminants. Aussi l'appréciation sera différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation doivent être prises en compte. L'étendue géographique du trafic entre également en considération: l'importation en Suisse de drogue a des répercussions plus graves que le seul transport à l'intérieur des frontières. S'agissant d'apprécier les mobiles qui ont poussé l'auteur à agir, le juge doit distinguer le cas de celui qui est lui-même toxicomane et agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain (arrêts 6B_265/2010 du 13 août 2010 consid. 2.3; 6S.21/2002 du 17 avril 2002 consid. 2c). Le comportement du délinquant lors de la procédure peut aussi jouer un rôle. Le juge pourra atténuer la peine en raison de l'aveu ou de la bonne coopération de l'auteur de l'infraction avec les autorités policières ou judiciaires notamment si cette coopération a permis d'élucider des faits qui, à ce défaut, seraient restés obscurs (<ref-ruling> consid. 2d/aa p. 204; <ref-ruling> consid. 2d p. 349).
Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il y a toutefois violation du droit fédéral lorsque le juge sort du cadre légal, se fonde sur des critères étrangers à l'<ref-law>, omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 6.1 et les références citées).
3.2 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu, à charge, la quantité du produit de coupage. Le fait que la drogue mise sur le marché était diluée devrait, au contraire, diminuer sa culpabilité et, partant, la mesure de la peine.
La cour cantonale a expliqué que les trois kilos de produit de coupage acquis " démontraient que le trafic devait se développer et porter sur des quantités brutes d'héroïne très élevées, touchant autant de consommateurs de plus ". Ce raisonnement n'est pas critiquable. En effet, la quantité de produit de coupage est un facteur pertinent pour démontrer l'ampleur du trafic auquel devait participer le recourant. Infondé, le grief soulevé doit être rejeté.
3.3 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu à sa charge le fait qu'il n'était pas toxicomane. Selon lui, le fait de consommer de la drogue serait un élément à décharge, auquel il n'aurait pas droit; l'absence de cette circonstance ne saurait signifier qu'elle doit être prise en compte à charge.
Les mobiles, c'est-à-dire les raisons qui ont poussé l'auteur à agir, ont une influence sur la détermination de la peine. En l'espèce, contrairement à ce que soutient le recourant, la cour cantonale n'a pas retenu à sa charge le fait qu'il n'était pas toxicomane, mais le fait qu'il avait agi uniquement poussé par l'appât du gain. Le grief soulevé doit donc être rejeté.
3.4 Le recourant conteste avoir eu une position de chef.
La cour cantonale a exposé que le recourant avait joué un rôle important à chaque étape d'un trafic international, à savoir lors de l'achat, du coupage, de l'entreposage et de la vente de la drogue et qu'il avait mis en place une certaine infrastructure sous la forme d'un appartement utilisé comme base arrière ainsi que l'acquisition d'un matériel élaboré. Elle n'a jamais déclaré qu'il avait une position de chef, mais a seulement mentionné qu'il " passait " pour un chef aux dires de C._, à savoir qu'il " avait l'air " d'un chef. Le grief soulevé est donc infondé.
3.5 Le recourant critique la mention de l'existence d'une condamnation précédente dans les éléments à charge sans autre précision. Il relève que cette condamnation était sans lien avec le trafic de drogue, que la peine avait été prononcée avec sursis (non révoqué) et qu'une période importante s'était écoulée depuis lors.
Si la cour cantonale a juste mentionné lors de la fixation de la peine que le recourant avait été condamné en 2003, elle a donné toutes les précisions au sujet de cette condamnation dans la partie fait du jugement (p. 11). Elle n'était pas obligée de répéter ces éléments au stade de la fixation de la peine. Le jugement forme en effet un tout et l'on doit admettre que le juge garde à l'esprit l'ensemble des éléments qui y figurent. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
3.6 Le recourant se plaint que la cour cantonale a pris en considération une " collaboration relativement modeste du prévenu ", tout en admettant que les faits reprochés n'étaient pas contestés.
La cour cantonale a exposé que le recourant avait d'abord nié les faits durant les trois premières auditions avant de les admettre, puis de se rétracter de nouveau aux débats de première instance (s'agissant des 700 grammes d'héroïne et des deux kilos de coupage). Dans cette mesure, la cour cantonale a admis justement une collaboration relativement modeste de la part du recourant. Au demeurant, le recourant n'a pas déposé d'appel ni d'appel joint et remis en cause les faits pour lesquels il avait été condamné en première instance. Ainsi, dans le cadre de la procédure d'appel, il faut admettre que les faits à la base de la condamnation du recourant n'étaient pas " contestés " et n'avaient pas à être réexaminés. Infondé, le grief soulevé doit être rejeté.
3.7 Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir pris en compte les témoins de moralité.
La cour cantonale a tenu compte de ces témoignages, dans la mesure où elle a admis que le recourant avait exprimé des regrets et pris conscience de la gravité de ses actes. Le grief du recourant doit être rejeté.
3.8 En définitive, la cour cantonale n'a pas omis d'élément important lors de la fixation de la peine et a correctement motivé celle-ci. Il convient encore d'examiner si, au vu des circonstances, la peine infligée apparaît sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
Le trafic auquel s'est livré le recourant est important. Il a porté sur une quantité d'héroïne pure de plus de 250 grammes, à savoir sur une quantité largement supérieure à la limite de 12 grammes à partir de laquelle la jurisprudence considère que le cas est grave. Le rôle du recourant n'était pas celui d'un simple vendeur; il a participé à chaque étape d'un trafic international, à savoir à l'achat, au coupage, à l'entreposage et à la vente de la drogue, et a mis en place une certaine infrastructure (appartement et matériel élaboré). Du point de vue subjectif, le recourant, qui n'était pas dépendant des stupéfiants, a agi par pur appât du gain. En ce qui concerne les facteurs liés à l'auteur, on peut relever un antécédent (condamnation à dix huit mois avec sursis pendant cinq ans pour entrave à l'action pénale en 2003), les regrets qu'il a exprimés et la prise de conscience de sa faute, son état de santé précaire et sa participation relativement modeste avec les autorités de poursuite pénales.
Au vu de l'ensemble de ces circonstances, la peine privative de liberté de quatre ans et demi n'est pas sévère de sorte qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à la cour cantonale.
4. En conclusion, le recours doit être rejeté.
Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant devra donc supporter les frais (<ref-law>), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 4 mars 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Kistler Vianin | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['4c3f7031-06b3-4930-b6c9-2898d70a2e4b', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '4418c1fd-d206-4442-be00-3d9226e447d9', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'c9e9ee21-2151-4df2-a0b5-8b024ef0241c', '975899a5-7775-4da8-91e2-b2d148645359', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
0f3e50d8-b2a0-49d9-bf9b-0b3794bbb28c | 2,006 | fr | Faits:
A.
Le 20 janvier 2000, X._, associé-gérant de l'entreprise X._ & Z._ Sàrl, a effectué une livraison de mazout pour l'immeuble situé sur la parcelle n° 3135 de la commune de Monthey, propriété de la communauté des copropriétaires de la "PPE Y._" (soit A.B._ et B.B._ pour 500/1000 e, la SI C._ pour 350/1000 eet la commune de Monthey pour 150/1000 e; ci-après: PPE). A la fin du remplissage de la citerne, X._ a débranché le tuyau d'alimentation du camion et environ 1'500 à 2'000 litres de mazout ont soudainement jailli, se répandant sur la chaussée et dans le sol aux alentours de la citerne. Du mazout s'est également écoulé dans le torrent du Nant puis dans la Vièze, par la canalisation d'évacuation des eaux de pluie.
Les frais d'assainissement, qui se sont élevés à 77'741 francs, ont été pris en charge à titre d'avance par la commune de Monthey. Le 14 mars 2002, cette dernière a demandé au Département des transports, de l'équipement et de l'environnement (ci-après: DTEE) de se prononcer sur leur répartition.
B.
Par décision du 7 octobre 2004, le chef du DTEE a réparti les coûts d'assainissement proportionnellement aux parts de responsabilité des parties concernées, soit 65 % à la charge du chauffeur-livreur X._, 20 % à celle de la commune, et 15 % à celle de la PPE.
Il a reproché à X._ de ne pas avoir consulté le rapport de révision et le cahier de contrôle; de ne pas avoir contrôlé l'existence d'un appareil de détection de fuites; de ne pas avoir vérifié visuellement l'état de la conduite compensatrice de pression avant le remplissage; de ne pas avoir calculé la quantité réelle maximale de mazout qui pouvait être injectée dans la citerne; de ne pas avoir interrompu le remplissage manuellement; de ne pas avoir vérifié que l'air pouvait correctement sortir par la conduite compensatrice de pression; et enfin, de ne pas avoir attendu que le tuyau de remplissage ne soit plus sous pression avant de le débrancher.
Il a également retenu que la conduite compensatrice de pression avait été réparée sans droit et incorrectement par un employé de la commune en 1997. Un bouchon de glace avait ainsi pu se former à la suite d'infiltrations d'eau de pluie, empêchant l'air de s'évacuer. Lors du remplissage, la citerne s'était donc progressivement mise sous pression, ce qui avait provoqué le refoulement de mazout.
Enfin, le chef du DTEE a relevé que la citerne n'avait fait l'objet d'aucun contrôle depuis 1987, alors que les propriétaires y étaient tenus au moins tous les dix ans.
C.
Le 10 novembre 2004, X._ a recouru auprès du Conseil d'Etat valaisan contre la décision du chef du DTEE, en concluant à son annulation. L'exécutif cantonal a rejeté le recours par décision du 13 avril 2005, en estimant que la répartition des frais d'assainissement décidée par le Chef du DTEE respectait les <ref-law> et 54 LEaux.
D.
Le 20 mai 2005, X._ a recouru devant le Tribunal cantonal en concluant à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat. Il a invoqué la constatation inexacte des faits pertinents, un déni de justice - le Conseil d'Etat aurait omis de statuer sur divers griefs - et la violation de son droit d'être entendu à la suite du rejet de sa requête d'expertise. Il a aussi reproché à l'autorité de ne pas avoir jugé que la commune et la PPE assumaient une responsabilité prépondérante.
Statuant par arrêt du 15 septembre 2005, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a rejeté le recours. Elle a estimé que le Conseil d'Etat n'avait pas abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en considérant que la part de responsabilité du recourant était de 65 %. Les autres griefs de nature formelle du recourant ont été rejetés.
E.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il se plaint d'une constatation inexacte des faits et d'un déni de justice. En outre, il fait grief aux autorités de recours d'avoir violé le droit fédéral en lui faisant supporter la plus grande part de la responsabilité du sinistre.
La commune de Monthey et le Conseil d'Etat concluent au rejet du recours, tandis que le Tribunal cantonal renonce à se déterminer. La PPE se rallie aux conclusions de la commune.
L'Office fédéral de l'environnement (ci-après: OFEV) a également déposé des observations.
Dans sa réplique, X._ a maintenu ses conclusions. Le Conseil d'Etat a souscrit à la détermination du DTEE, qui estime que la répartition des frais est correcte. La commune de Monthey s'en est tenue à son appréciation. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 59; <ref-ruling> consid. 1 p. 60, 137 consid. 1 p. 140 et les arrêts cités).
1.2. Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'<ref-law>, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral, ou qui auraient dû l'être (ATF <ref-ruling> consid. 1.2 p. 60; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 186).
La décision attaquée est fondée sur les art. 32c ss et 59 de la loi fédérale du 7 octobre 1985 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), l'art. 54 de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20), les art. 5, 13 et 14 de l'ordonnance du 1 er juillet 1998 sur la protection des eaux contre les liquides pouvant les polluer (OPEL; RS 814.202) et sur l'art. 17 de l'ordonnance du 26 août 1998 sur l'assainissement des sites pollués (ordonnance sur les sites décontaminés, OSites; RS 814.680). La voie du recours de droit administratif est dès lors ouverte.
1.3. Le recourant est atteint par la décision attaquée et il a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée; il a qualité pour recourir (art. 103 let. a OJ). Déposé en temps utile et dans les formes prescrites, le présent recours de droit administratif est donc en principe recevable.
2.
Dans un premier moyen, le recourant se prévaut d'une constatation inexacte des faits pertinents. Il explique que le point A de la décision attaquée ne contient que du droit; que la cour cantonale a faussement constaté le moment exact du refoulement; que la fin du point B de la décision attaquée est purement narrative; enfin, que la cour n'a pas traité certains faits pertinents et nécessaires à la résolution du litige.
2.1. Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts et incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ).
2.2. Que le point A de la décision attaquée ne contienne que du droit et que le point B soit en partie narratif ne sont à l'évidence pas des éléments propres à consacrer une constatation manifestement inexacte ou incomplète des faits. Quant aux constatations inexactes relatives au moment du refoulement du mazout, elles ne portent pas à conséquence, car il n'est pas reproché au recourant d'avoir provoqué le refoulement en connectant le tuyau, ainsi que cela résulte de la page 5 de la partie en fait de la décision attaquée.
Le recourant fait valoir que le Tribunal cantonal aurait omis de constater certains faits pertinents, à savoir la nature des travaux effectués par l'employé communal et leur conséquence sur la survenance du sinistre, les obligations de la commune quant au contrôle de la citerne, la responsabilité de la société X._ & Z._ Sàrl, et enfin l'existence du cahier de contrôle dans le canton du Valais. Les trois derniers éléments relèvent cependant du droit et non du fait, de sorte que le grief doit être rejeté à leur égard. Le recourant s'est toutefois également plaint d'un déni de justice sur ces points, de sorte qu'ils seront examinés ci-dessous (cf. consid. 4). Seul l'élément relatif aux travaux relève du domaine du fait. Les autorités cantonales ont toutefois clairement relevé que la conduite compensatrice de pression avait été endommagée en 1997 par la chute d'un lampadaire et que l'ouvrier communal ne l'avait pas réparée correctement, de sorte qu'un bouchon de glace avait pu se former en raison d'infiltrations d'eau de pluie. L'air n'ayant pas pu s'évacuer, la citerne s'était progressivement mise sous pression. Ces faits ne sont pas contestés. L'autorité cantonale a donc correctement établi quelles modifications avaient été portées à la conduite ainsi que leur rôle dans la survenance du dommage. La décision attaquée n'est dès lors pas manifestement incomplète, de sorte que le grief doit être rejeté.
3.
Dans le cadre de son grief tiré de la constatation inexacte des faits, le recourant reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir ordonné l'expertise qu'il avait sollicitée. Sur ce point, le recourant se plaint en réalité d'une violation de son droit d'être entendu.
3.1. Conformément à l'art. 104 let. a OJ, les droits constitutionnels font partie du droit fédéral susceptible d'être revu dans le cadre du recours de droit administratif (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 709; <ref-ruling> consid. 1.2. p. 318; <ref-ruling> consid. 3.4. p. 188; <ref-ruling> consid. 2b p. 60; <ref-ruling> consid. 1a p. 254).
La garantie du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) comprend le droit pour le justiciable d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 2c p. 578). Le juge peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige. Ce refus d'instruire ne viole leur droit d'être entendues que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (cf. <ref-ruling>, consid. 3 p. 157; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428; <ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135, 417 consid. 7b p. 430; <ref-ruling> consid. 4a p. 211 et les arrêts cités).
3.2. En l'espèce, le déroulement de l'accident a été établi à satisfaction par les autorités cantonales. Les différents faits constatés ne sont d'ailleurs pas sérieusement contestés par les parties. Le recourant ne critique en réalité pas l'instruction des faits et leur constatation, mais l'appréciation qui en a été faite par les autorités cantonales. Dans ces conditions, une expertise n'apparaît pas utile et c'est à bon droit que la cour cantonale a refusé de l'ordonner. Le grief doit par conséquent être rejeté.
4.
Le recourant invoque encore un déni de justice (art. 29 al. 1 Cst.). Il explique que la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur la responsabilité de la société X._ & Z._ Sàrl; qu'elle n'a pas éclairci la question de l'existence dans le canton du Valais des documents qu'il aurait dû consulter; qu'elle n'a pas tranché la question de l'applicabilité dans le canton du Valais des directives à respecter lors du remplissage de citerne à mazout établies par le canton de Vaud, dont la commune s'était prévalue; et qu'elle n'a enfin pas examiné si la commune avait l'obligation de veiller à l'application de l'OPEL.
4.1. L'autorité qui ne traite pas un grief relevant de sa compétence, motivé de façon suffisante et pertinent pour l'issue du litige commet un déni de justice formel proscrit par l'art. 29 al. 1 Cst. (<ref-ruling> consid. 3a p. 117). L'interdiction du déni de justice est un droit de nature formelle dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment du sort du recours sur le fond (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 232 et les arrêts cités).
4.2. La cour n'avait pas à se prononcer sur l'applicabilité des directives établies par le canton de Vaud, car ces dernières n'ont été évoquées par la commune que lors de la procédure extrajudiciaire, et n'ont été reprises dans aucune des décisions. Ces dernières ne se fondent en effet que sur les dispositions légales fédérales et sur les instructions figurant dans le "Guide technique du conducteur/de la conductrice chargé (e) du transport de marchandises dangereuses par route" (ci-après: guide technique), édité par l'Association suisse des transports routiers (ASTAG), dont la force obligatoire sera examinée plus loin (consid. 6.1).
S'agissant de l'éventuelle obligation de surveillance de la commune, il apparaît, à la lecture de l'OPEL et de la loi valaisanne du 16 novembre 1978 concernant l'application de la loi fédérale sur la protection des eaux contre la pollution, qu'une telle obligation n'est vraisemblablement pas à la charge de la commune. Malgré cela, cette dernière répond déjà directement de l'omission de faire procéder à la révision de la citerne au moins tous les dix ans (art. 16 al. 1 OPEL), en tant que membre de la PPE. Il est donc superflu d'examiner si elle assume de surcroît une obligation de surveillance à cet égard. Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale pouvait valablement renoncer à examiner ce point, sans commettre un déni de justice.
En revanche, il est manifeste que la question de la responsabilité de la société X._ & Z._ Sàrl est déterminante pour l'issue du litige. Les autorités ne pouvaient pas faire l'économie de l'examen de ce point. Il en va de même s'agissant de l'existence du cahier de contrôle. Cet élément est pertinent, puisqu'il est précisément reproché au recourant de ne pas avoir consulté le document. Or ni le Conseil d'Etat, ni le Tribunal cantonal, n'ont examiné si le canton du Valais en prescrivait la tenue. Le grief tiré du déni de justice est donc fondé.
Quand bien même le recours de droit administratif doit être admis et l'arrêt de la cour cantonale annulé pour ce seul motif, le principe de l'économie de procédure impose d'entrer également en matière sur le fond, qui est déjà en mesure d'être jugé.
5.
Le recourant conteste la répartition des frais arrêtée par les autorités cantonales. Selon lui, la malfaçon des travaux effectués par l'employé communal sur la conduite compensatrice de pression serait à l'origine du dommage. En outre, la PPE - dont la commune fait également partie - n'aurait pas satisfait à son obligation de faire réviser la citerne. Si cette dernière avait été régulièrement contrôlée, le défaut dont elle était affectée aurait pu être décelé et le sinistre évité. Sur ce point, le recourant se plaint d'une violation du droit fédéral.
5.1. Sur la question de la répartition des frais, les autorités cantonales ont appliqué l'<ref-law>, selon lequel celui qui est à l'origine de l'assainissement en assume les frais. Elles ont également retenu l'<ref-law>, aux termes duquel les frais provoqués par des mesures que les autorités prennent pour empêcher une atteinte imminente, ainsi que pour en déterminer l'existence et y remédier, sont mis à la charge de celui qui en est la cause. L'<ref-law>, qui prévoit que les coûts résultant des mesures prises par l'autorité pour prévenir un danger imminent pour les eaux, pour établir un constat et pour réparer les dommages sont à la charge de celui qui a provoqué ces interventions, a aussi été mentionné.
La détermination exacte de la norme applicable en l'espèce peut rester indécise, la répartition des frais obéissant de toute manière aux mêmes principes, quelle que soit la disposition en jeu.
5.2. Ni la LPE, ni la LEaux n'indiquent qui doit être considéré comme "personne à l'origine de l'assainissement". La jurisprudence fédérale a largement recouru à la notion de perturbateur utilisée en matière de police et a précisé que les frais peuvent être mis à la charge tant du perturbateur par situation que du perturbateur par comportement (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 746 s.; <ref-ruling> consid. 17a/bb p. 413; <ref-ruling> consid. 3b p. 410; arrêts du Tribunal fédéral 1A.366/1999 du 27 septembre 2000 in DEP 2000 785 et ZBl 102/2001 585, consid. 2b; 1A.67/1997 du 26 février 1998 in DEP 1998 152, consid. 4c-e; Martin Frick, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, thèse Berne 2004, p. 58; Karin Scherrer Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, thèse Berne 2005, p. 88; Mark Cummins, Kostenverteilung bei Altlastensanierungen, thèse Zurich 2000, p. 114).
5.3. Selon la doctrine dominante et la jurisprudence, doit être considérée comme un perturbateur la personne qui crée un dommage ou un danger en raison de son propre comportement ou de celui d'un tiers placé sous sa responsabilité (perturbateur par comportement), mais aussi la personne qui dispose de la maîtrise effective ou juridique de la chose ayant provoqué la situation contraire à l'ordre public (perturbateur par situation) (cf. <ref-ruling> consid. 6a p. 70; <ref-ruling> consid. 4c p. 414 s.; <ref-ruling> consid. 2a p. 48, consid. 2c/aa p. 50 s. et consid. 2c/bb p. 51; <ref-ruling> consid. 2a p. 23).
5.4. Selon la jurisprudence relative aux <ref-law> et 54 LEaux, en cas de pluralité de perturbateurs, la répartition des frais est ordonnée en tenant compte de toutes les circonstances objectives et subjectives, par une application analogique des principes généraux énoncés à l'<ref-law>. L'<ref-law> a consacré cette jurisprudence (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 747; arrêts du Tribunal fédéral 1A.366/1999 du 27 septembre 2000 in DEP 2000 785 et ZBl 102/2001 585, consid. 2b; 1A.67/1997 du 26 février 1998 in DEP 1998 152, consid. 4d et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 5 p. 209 s.; <ref-ruling> consid. 6 p. 417 ss; Hans W. Stutz, Die Kostentragung der Sanierung - Art. 32d USG, DEP 1997 767; Pierre Tschannen/Martin Frick, La notion de personne à l'origine de l'assainissement selon l'article 32d LPE, avis de droit à l'intention de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, Berne 2002, p. 5; Scherrer, op. cit., p. 117 ss; Frick, op. cit., p. 210; Cummins, op. cit., p. 138 s.).
5.5. La causalité naturelle ne suffit pas pour attribuer la qualité de perturbateur et l'obligation de payer les frais qui en découle. Dans le cadre des <ref-law> et 54 LEaux, la jurisprudence a posé l'exigence de l'immédiateté (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 747 s.; <ref-ruling> consid. 4c p. 415; <ref-ruling> consid. 2a p. 48; arrêt 1A.366/1999 du Tribunal fédéral du 27 septembre 2000 in DEP 2000 785 et ZBl 102/2001 585, consid. 2c). La doctrine préconise partiellement, à la lumière du droit de la responsabilité civile, l'application de la causalité adéquate (Paul-Henri Moix, Atteintes à l'environnement et remise en état, RVJ 1997 p. 325-349, 338 s.; Paul-Henri Moix, La prévention ou la réduction d'un préjudice, Les mesures prises par un tiers, l'Etat ou la victime, Fribourg 1995, p. 386 s.; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 73 ss). Dans de nombreux cas, la théorie de l'adéquation conduit de toute façon au même résultat que celle de l'immédiateté (<ref-ruling> consid. 5c p. 210s.; arrêt 1A.366/1999 du Tribunal fédéral du 27 septembre 2000 in DEP 2000 785 et ZBl 102/2001 585, consid. 2c; Claude Rouiller, L'exécution anticipée d'une obligation par équivalent, Mélanges Grisel, Neuchâtel 1983, p. 597 ss; voir aussi en général Scherrer, op. cit., p. 86 ss, et Frick, op. cit., p. 65 ss, et Tschannen/Frick, op. cit., p. 8 ss).
5.6. A l'instar d'un particulier, une collectivité peut être astreinte aux frais en qualité de perturbatrice par comportement ou par situation, par exemple en tant que propriétaire d'un bien-fonds ou exploitante d'une installation (<ref-ruling> consid. 3.3. p. 748; <ref-ruling> consid. 7 p. 421; arrêts du Tribunal fédéral 1A.67/1997 du 26 février 1998 in DEP 1998 152, consid. 4c/aa et bb; 1A.145/1993 du 15 juin 1994 in DEP 1994 501, consid. 4g/bb; 1A.166/1985 du 12 février 1986 in ZBl 88/1987 301, consid. 2 et 3, Scherrer, op. cit., p. 111). Elle peut également être qualifiée de perturbatrice pour ses activités relevant de la puissance publique, notamment lors de la violation illicite d'un devoir de surveillance (<ref-ruling> consid. 3 p. 748; arrêts du Tribunal fédéral 1A.67/1997 du 26 février 1998 in DEP 1998 152, consid. 4c/cc; 1A.156/1989 du 12 octobre 1990 in ZBl 92/1991 212, consid. 5b). Une telle violation n'existe cependant pas du seul fait qu'une surveillance adéquate aurait pu éviter un dommage déterminé, mais seulement lorsque - conformément au droit de la responsabilité de l'Etat - un devoir de fonction essentiel a été violé, une mesure de surveillance obligatoire omise ou lorsque la liberté d'appréciation a été fautivement exercée ou l'a été en contradiction avec les principes généraux du droit (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 748; 114 Ib consid. 2c/dd p. 53; <ref-ruling> consid. 4b p. 240; arrêts du Tribunal fédéral 1A.67/1997 du 26 février 1998 in DEP 1998 152, consid. 4c/cc; 1A.156/1989 du 12 octobre 1990 in ZBl 92/1991 212, consid. 5d/bb; Pierre Tschannen, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurich 2000, art. 32c, n. 23; Scherrer, op. cit., p. 43; cf. la jurisprudence en matière de responsabilité de l'Etat: <ref-ruling> consid. 4d/ff p. 583 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 249; <ref-ruling> consid. 2 p. 164, et les arrêts cités).
6.
Le Tribunal cantonal a désigné deux perturbateurs par comportement et un perturbateur par situation. Il a qualifié le recourant de perturbateur par comportement au premier titre. Il a fixé la part de responsabilité de ce dernier à 65 %, au vu de la violation grave de l'OPEL et du guide technique. Il a également estimé que la commune devait être regardée comme perturbatrice par comportement, en raison de la réparation défectueuse effectuée par son employé. Il a fixé la part de responsabilité de la commune à 20 %. Il a enfin estimé que la PPE devait être considérée comme perturbatrice par situation, car elle avait négligé de faire procéder à la révision décennale obligatoire de la citerne. Sa part de responsabilité a été fixée à 15 %.
Il s'agit en l'espèce de déterminer si l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en répartissant les frais de la sorte.
6.1. Les autorités cantonales ont examiné si le recourant avait correctement procédé au remplissage de la citerne, notamment au regard des prescriptions du guide technique. Il est vrai que ce dernier n'est en principe pas source de règles de droit. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, de telles directives sont cependant en général l'expression de la science et de l'expérience de professionnels éprouvés et doivent être prises en considération à ce titre (<ref-ruling> consid. 4b p. 618; arrêt 1A.51/2005 du Tribunal fédéral du 29 novembre 2005, consid. 2.3). En outre, le guide technique se base sur différentes lois et ordonnances, comme par exemple la LPE, la loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA; RS 832.20), l'ordonnance sur la protection de l'air (OPair; RS 814.318.142.1), l'ordonnance relative au transport des marchandises dangereuses par route (SDR; RS 741.621), l'OPEL, etc. Les autorités cantonales étaient par conséquent légitimées à s'appuyer sur le guide technique pour rendre leur décision.
6.1.1. Il est établi et non contesté que le recourant n'a pas respecté l'art. 14 al. 3 let. c OPEL, qui prévoit que quiconque remplit un réservoir doit interrompre manuellement l'opération au plus tard lorsque le liquide atteint le niveau de remplissage maximum admissible. Le guide technique précise à cet égard que le livreur ne peut pas compter sur les mécanismes techniques de contrôle et qu'il est au contraire tenu de mettre manuellement fin au remplissage (p. 62). Il convient en outre de se référer aux observations de l'OFEV selon lesquelles, dans un cas normal, le sifflement d'air cesse à la fin du remplissage. Or en l'espèce, le sifflement a dû se poursuivre au-delà de ce moment, en raison de l'excès de pression subsistant dans la citerne. Le recourant n'y a toutefois pas été attentif. Il aurait également dû être alerté par le bruit du camion dont la pompe devait travailler à plein régime. Ainsi, si le recourant avait été plus vigilant, il aurait stoppé manuellement le remplissage. Au lieu de cela, il a attendu que la pompe s'arrête automatiquement.
Le recourant ne s'est pas non plus assuré que le tuyau n'était plus sous pression avant de le déconnecter (guide technique, p. 62). Le juriste du DTEE ainsi que l'inspecteur du Service de la protection et de l'environnement ont affirmé que le recourant ne disposait d'aucun moyen technique pour vérifier si le tuyau était sous pression (cf. rapport de la visite des lieux du 17 septembre 2003). Toutefois, en raison des signes anormaux qui ont été mentionnés au paragraphe précédant, le recourant aurait dû faire preuve de prudence et ne pas déconnecter immédiatement le tuyau.
Il résulte de ce qui précède que le recourant n'a pas satisfait à la diligence requise. Le dommage aurait en tout cas été moins grave s'il avait interrompu le remplissage à temps et s'il n'avait pas prématurément débranché le tuyau. Par ses actes, respectivement ses omissions, le recourant a donc directement contribué à la survenance du dommage, et c'est dès lors à juste titre qu'il a été qualifié de perturbateur par comportement par l'autorité cantonale.
6.1.2. Il n'est pas contesté que le recourant a correctement placé la signalisation et contrôlé le niveau de la citerne avant de procéder au remplissage de cette dernière (cf. rapport de la police cantonale du 10 mars 2000).
On ne peut pas lui reprocher de ne pas avoir examiné si la citerne était équipée d'un détecteur de fuites et que ce dernier ne signalait aucun dérangement. Outre le fait qu'il n'est pas établi que la citerne était équipée d'un tel appareil, cette omission n'est de toute façon pas en relation de causalité avec la survenance du dommage, comme on l'a vu (cf. consid. B).
La check-list du guide technique prévoit qu'il faut s'assurer que l'air s'échappe bien de la conduite compensatrice de pression (p. 96). Le recourant se trouvait environ à 3 mètres de la sortie de l'air et il affirme avoir entendu le sifflement caractéristique pendant le remplissage. Le guide technique impose cependant un contrôle visuel de la conduite de compensation (p. 62). Il ressort du dossier que le recourant n'a pas procédé à un tel examen. Il est toutefois peu probable que le recourant ait pu se rendre compte ainsi du défaut affectant la conduite, puisque ce n'était pas la cape d'aération qui était verglacée, mais le coude du tube. Cette omission ne peut donc pas lui être imputée.
On ne peut pas non plus faire grief au recourant de ne pas avoir connu la nouvelle contenance de la citerne, réduit par la pose d'une enveloppe intérieure en 1987. Il pouvait partir de l'idée que le volume indiqué sur la citerne était correct. Les manquements de l'entreprise mandatée en 1987 et du propriétaire qui n'ont pas veillé à ce que le nouveau volume soit indiqué sur la citerne, ne peuvent être mis à la charge du recourant. Au demeurant, il n'est pas contesté que c'est l'excès de pression, et non l'erreur de dosage, qui est à l'origine du débordement de mazout.
Enfin, il ressort du guide technique que le cahier de contrôle n'est pas obligatoire dans tous les cantons (pp. 10 et 61). Le canton du Valais ne connaît apparemment pas une telle obligation: ni la loi concernant l'application de la loi fédérale sur la protection des eaux contre la pollution du 16 novembre 1978, ni la loi d'application de la législation fédérale sur la protection de l'environnement du 21 juin 1990 ne la prescrivent. Au surplus, si ce cahier de contrôle existait véritablement, sans nul doute aurait-il été produit lors de la procédure cantonale; or il n'en est rien. L'OFEV a lui-même reconnu que le chauffeur-livreur n'est tenu de s'assurer que la révision obligatoire de la citerne a été effectuée uniquement dans les cantons où une vignette ou un cahier de contrôle est prescrit, et que ce n'était pas le cas en Valais. L'autorité cantonale qui a commis un déni de justice formel sur ce point (cf. consid. 4), devra se prononcer sur cette question. A moins toutefois d'établir la prescription obligatoire de ce cahier, elle ne pourra pas faire grief au recourant de ne pas l'avoir consulté et devra écarter ce reproche.
Il découle de ce qui précède que l'ampleur des actes et omissions à imputer au recourant est considérablement réduite. Une part de responsabilité de 65 % est donc excessive. A cela s'ajoute le fait que le pourcentage de 65 % apparaît de toute façon injustifié par rapport aux responsabilités de la commune (cf. consid. 6.2) et de la PPE (cf. consid. 6.3).
6.2. En 1997, le lampadaire sur lequel est fixé le tube d'évacuation de l'air a cédé sous la pression du vent, endommageant du même coup le conduit au niveau du coude (cf. rapport de la police cantonale du 10 mars 2000). Il n'est pas contesté que l'employé de la commune n'a pas correctement effectué les travaux de réparation. S'il avait réparé la conduite avec un joint étanche, l'infiltration d'eau ne se serait pas produite, un bouchon de glace n'aurait pas pu se former et la mise sous pression de la citerne ainsi que le dommage auraient pu être évités. Le joint défectueux est donc la cause directe du sinistre. C'est dès lors avec raison que les autorités cantonales ont qualifié la commune de perturbatrice par comportement.
La part de sa responsabilité, qui a été fixée à 20 % apparaît cependant trop faible par rapport au rôle déterminant de la malfaçon dans la survenance du dommage. Les négligences du recourant n'auraient pas pu à elles seules, sans l'existence du bloc de glace, provoquer un tel dommage. La responsabilité de la commune est donc prépondérante et sa part de responsabilité doit être largement revue à la hausse.
6.3. La PPE a été considérée par le Tribunal cantonal comme perturbatrice par situation. En tant que propriétaire de la citerne, elle a sans conteste cette qualité. En revanche, les autorités cantonales n'ont pas suffisamment pris en considération le fait que la PPE n'avait pas satisfait à son devoir de soumettre la citerne à révision. L'art. 16 al. 1 OPEL prévoit en effet que les propriétaires d'installations d'entreposage soumises à autorisation doivent veiller à ce qu'une entreprise de révision définie à l'art. 17 contrôle le fonctionnement et l'étanchéité de ces dernières tous les dix ans au moins. La révision comprend en particulier un contrôle du fonctionnement des dispositifs compensateurs de pression et des sondes de limiteur de remplissage (art. 16 al. 2 let. e OPEL). La citerne a été révisée pour la dernière fois en 1987. Selon l'art. 14 al. 1 let. b OPEL, les réservoirs d'entreposage ne doivent être remplis que lorsque la révision obligatoire prévue à l'art. 16 a été effectuée et que les défauts éventuels ont été corrigés. La PPE a donc non seulement manqué à son devoir de révision, mais elle a aussi gravement violé l'art. 14 al. 1 let. b OPEL en passant sa commande de mazout, alors qu'elle savait que la citerne n'avait pas été révisée. Si la révision avait été régulièrement effectuée, les défauts dont était affectée l'installation auraient été détectés et le sinistre aurait pu être évité. La PPE - dont la commune fait partie - ne doit donc pas seulement être qualifiée de perturbatrice par situation, mais également par comportement. La part de sa responsabilité, fixée à 15% par les autorités cantonales, doit donc également être augmentée.
6.4. En résumé, il faut retenir que la répartition des frais établie par les autorités cantonales ne respecte pas les principes rappelés au considérant 5. Les coûts des mesures d'assainissement ont, à tort, été mis majoritairement à la charge du recourant. La responsabilité du recourant n'apparaît pas prépondérante au regard de l'ensemble des circonstances. Les parts de responsabilité de la commune et de la PPE doivent donc être augmentées. Le Tribunal cantonal a dès lors violé le droit fédéral, de sorte que le grief du recourant est fondé.
7.
Le recours doit par conséquent être admis, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt cantonal du 15 septembre 2005. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Vu l'issue de la cause, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la commune de Monthey et de la PPE en tant qu'intimées (art. 156 al. 1 OJ). Ces dernières doivent également verser une indemnité de dépens équitable au recourant pour la procédure fédérale (art. 159 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis et l'arrêt du 15 septembre 2005 de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais est annulé. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2.
Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis pour moitié à la charge de la commune de Monthey (soit 1'500 fr.) et pour moitié à la charge de la Communauté des copropriétaires de la "PPE Y._" (soit 1'500 fr.).
3.
Une indemnité de 2'000 fr., à payer à X._ à titre de dépens, est mis à la charge de la commune de Monthey et de la Communauté des copropriétaires de la "PPE Y._".
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, à la commune de Monthey, au Conseil d'Etat et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement.
Lausanne, le 3 juillet 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président:
La greffière: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', 'b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', 'dc5a104f-6302-4ea8-9d75-2591840465cb', 'd5ad94dc-707a-4453-9cb9-2f531c7bace5', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', 'dc5a104f-6302-4ea8-9d75-2591840465cb', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', '1867947a-4484-4b08-81b8-360c3ee1e0d7', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'ad48ac1e-9e01-4368-9c8c-d263187d9513', 'e79ef700-7fec-4d3a-a68d-e95bd9e5c9c9', '95df4183-e3aa-4c62-8581-8ecc08d59ecc', 'c41ead29-b2f5-42e2-9b36-9983d7282e11', 'cba3970d-c5a7-448c-8415-8e9c53acf1a7', '09e46ba6-acbf-4345-a134-ab55240fba1c', 'cba3970d-c5a7-448c-8415-8e9c53acf1a7', '3d230dd6-3353-40d5-abd5-924906b591c9', 'b91b3fd1-9b85-4dee-b99f-b59123e66b7f', '95df4183-e3aa-4c62-8581-8ecc08d59ecc', '5bbbb084-c4f9-4dcc-8a83-2354f2c015c5', '10d58a33-496a-4f81-8747-e8dde17301c3', 'cba3970d-c5a7-448c-8415-8e9c53acf1a7', '3d230dd6-3353-40d5-abd5-924906b591c9', '5bbbb084-c4f9-4dcc-8a83-2354f2c015c5', '95df4183-e3aa-4c62-8581-8ecc08d59ecc', '10d58a33-496a-4f81-8747-e8dde17301c3', '95df4183-e3aa-4c62-8581-8ecc08d59ecc', '95df4183-e3aa-4c62-8581-8ecc08d59ecc', '2307fb26-0624-49ce-b300-fe42c2ad47f2', '10889476-ad66-4f49-bbe3-6aa828ab5c8a', 'fda84888-864e-4882-a725-11778ca80d15', '06ba3617-3044-44e0-8239-fd71de6e6403', '83e0cc4d-ec6b-431d-a5b4-652238aa70af'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0f3e9964-623e-4fc4-991b-daa6c3f56d81 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Mit Beschluss vom 23. März 2007 änderte die Bundesversammlung im Rahmen der so genannten Unternehmenssteuerreform II verschiedene steuerrechtliche Bestimmungen des Bundes. Unter anderem fügte sie in Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) den folgenden zweiten Satz ein (BBl 2007 2321):
"Bei Dividenden, Gewinnanteilen, Liquidationsüberschüssen und geldwerten Vorteilen aus Beteiligungen aller Art, die mindestens 10 Prozent des Grund- oder Stammkapitals ausmachen (qualifizierte Beteiligungen), können die Kantone die wirtschaftliche Doppelbelastung von Körperschaften und Anteilsinhabern mildern."
Parallel dazu ergingen die Art. 18b und Art. 20 Abs. 1 lit. c und Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11), die eine Milderung der Steuerbelastung bei der direkten Bundessteuer durch eine bloss teilweise Besteuerung des Dividendenertrages vorsehen. Nachdem gegen die Unternehmenssteuerreform II ein Referendum zustande gekommen war, wurde die Gesetzesnovelle in der eidgenössischen Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 angenommen (BBl 2008 2781). Sie trat am 1. Januar 2009 in Kraft (AS 2008 2893, 2902).
B. Am 9. Juli 2007 beschloss der Kantonsrat des Kantons Zürich, das kantonale Steuergesetz vom 8. Juni 1997 (StG) mit der neuen Bestimmung von § 35 Abs. 4 zu ergänzen, die folgenden Wortlaut hat (Amtsblatt des Kantons Zürich 2007, 465):
"Ausgeschüttete Gewinne aus Kapitalgesellschaften und Genossenschaften mit Sitz in der Schweiz werden zur Hälfte des für das steuerbare Gesamteinkommen anwendbaren Steuersatzes besteuert, sofern die steuerpflichtige Person mit wenigstens 10 Prozent am Aktien-, Grund- oder Stammkapital beteiligt ist."
Nachdem gegen den Beschluss das Referendum ergriffen worden war, hiess das Stimmvolk die Änderung des Steuergesetzes in der Volksabstimmung vom 25. November 2007 gut (Amtsblatt des Kantons Zürich vom 7. Dezember 2007, 1445). Die Gesetzesnovelle trat am 1. Januar 2008 in Kraft (Offizielle Gesetzessammlung des Kantons Zürich 63, 7).
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 7. Januar 2008 an das Bundesgericht beantragt Dorothee Jaun, die Änderung des zürcherischen Steuergesetzes vom 9. Juli 2007 (Einführung eines neuen § 35 Abs. 4) aufzuheben. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, die neue Bestimmung verletze das Steuerharmonisierungsrecht des Bundes, die Prinzipien der Allgemeinheit der Besteuerung und der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (nach Art. 127 Abs. 2 BV) sowie das Rechtsgleichheitsgebot (nach Art. 8 BV).
D. In ihrer Vernehmlassung vom 7. April 2008 zur Beschwerde von Dorothee Jaun schliesst die Geschäftsleitung des Kantonsrates des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Replik vom 9. Mai 2008 hält Dorothee Jaun an ihrem Antrag fest, räumt in der Begründung allerdings grundsätzlich ein, die angefochtene kantonale Bestimmung entspreche dem revidierten Steuerharmonisierungsrecht des Bundes. Die Geschäftsleitung des Kantonsrates hält in ihrer Duplik vom 7. Juli 2008 an ihrem Standpunkt fest.
E. Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts entschied über die Beschwerde an einer öffentlichen Sitzung am 25. September 2009. | Erwägungen:
1. 1.1 Ein kantonaler Erlass kann beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden (Art. 82 lit. b BGG). Der Ausschlusskatalog von Art. 83 BGG betrifft nur Beschwerden gegen Entscheide und kommt bei der Anfechtung von Erlassen (abstrakte Normenkontrolle) nicht zur Anwendung. Gegen kantonale Erlasse ist unmittelbar die Beschwerde zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 87 Abs. 1 BGG).
1.2 Nach Art. 79 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 können kantonale Erlasse mit Ausnahme der Verfassung und der Gesetze bei einem vom Gesetz bezeichneten obersten Gericht angefochten werden, wenn geltend gemacht wird, dass sie gegen übergeordnetes Recht verstossen. Angefochten ist vorliegend eine Gesetzesbestimmung, gegen deren Erlass kein kantonales Rechtsmittel offen steht. Dagegen kann somit grundsätzlich beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden.
1.3 Nach Art. 101 BGG ist die Beschwerde gegen einen Erlass innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen. Das Ergebnis der Volksabstimmung über die angefochtene Gesetzesnovelle vom 25. November 2007 wurde am 7. Dezember 2007 im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht. Die vorliegende Beschwerde wurde der Post am 7. Januar 2008 aufgegeben. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes nach Art. 46 Abs. 1 lit. c BGG erging sie mithin fristgerecht.
1.4 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung der Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt das massgebliche Recht verletzt, das Beschwerdegrund (vgl. dazu Art. 95 ff. BGG) einer Beschwerde beim Bundesgericht bilden kann (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254).
2. 2.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 290). Virtuelles Berührtsein setzt voraus, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 210). Zur Anfechtung eines kantonalen Steuererlasses sind grundsätzlich die im betroffenen Kanton Steuerpflichtigen legitimiert, d.h. diejenigen Personen, die dort ihren Wohnsitz haben (<ref-ruling> E. 1.2 S. 176 f.). Es kann hier offen bleiben, wieweit die als AVLOCA-Praxis bekannte Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend Legitimation zur Anfechtung eines Erlasses wegen rechtsungleicher Begünstigung mit der früheren staatsrechtlichen Beschwerde (dazu <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2.6 S. 203; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.2-2.4 S. 210 f.) auch auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zugeschnitten ist, woran immerhin angesichts der unterschiedlichen Voraussetzungen gewisse Zweifel bestehen. So oder so bildet ein Steuertarif ein unteilbares Ganzes, der als solcher den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen muss. Jeder Steuerpflichtige muss die Missachtung der verfassungsrechtlichen Grundsätze im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle rügen können, selbst wenn sich ein andern Steuerpflichtigen gewährter Vorteil nicht unmittelbar zu seinem Nachteil auswirkt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1-2.3 S. 210 f.). Nicht zulässig sind hingegen Beschwerden, die im Interesse der Allgemeinheit oder der richtigen Gesetzesanwendung geführt werden (<ref-ruling> E. 3c S. 9; <ref-ruling> E. 2 S. 378 f.; <ref-ruling> E. 2c/aa S. 44; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 89 N 15).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat ihren Wohnsitz seit Jahren im Kanton Zürich und ist dort zusammen mit ihrem Ehemann steuerpflichtig. Damit untersteht sie dem zürcherischen Steuertarif und ist von diesem als unteilbares Ganzes betroffen. Die hier zu entscheidende Streitsache des anwendbaren Steuersatzes bzw. der Rechtmässigkeit desselben stellt eine Tariffrage dar. Überdies ist die Beschwerdeführerin als Anwältin unternehmerisch tätig, ohne vom angefochtenen Teilsatzverfahren profitieren zu können. Sie ist zudem Eigentümerin von Aktien mehrerer Gesellschaften, worunter solchen, die über andere Aktionäre verfügen, welche Aktienpakete von mindestens 10 % halten. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass nur beschwerdeberechtigt ist, wer wenigstens virtuell Aktionär sein kann, trifft dies somit auf die Beschwerdeführerin zu. Zumindest die virtuelle Betroffenheit kann der Beschwerdeführerin daher nicht abgesprochen werden, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist.
3. 3.1 Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot (<ref-ruling> E. 5.4 S. 721; <ref-ruling> E. 5.4 S. 263, mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/ Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Bd. 2, N. 8 zu Art. 190 BV), und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen; wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz aber angewandt werden, und das Bundesgericht kann lediglich gegebenenfalls den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern. Freilich besteht nicht in jedem Fall die Veranlassung, die bundesgesetzliche Regelung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht hin zu prüfen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2C_61/2008 vom 28. Juli 2008, E. 1.3.2). Vielmehr hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, ob sich dies rechtfertigt. Im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle ist dafür entscheidend, ob ein genügendes allgemeines Interesse an der Feststellung einer allfälligen Verfassungswidrigkeit besteht.
3.2 Im vorliegenden Fall ist eine kantonale Gesetzesbestimmung angefochten. Dafür gilt das Anwendungsgebot von Art. 190 BV grundsätzlich nicht. Auch der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber eine Materie für seinen Kompetenzbereich, hier die direkte Bundessteuer, gleich oder ähnlich wie ein Kanton ordnet, schränkt die Befugnis des Bundesgerichts zur Überprüfung eines kantonalen Erlasses nicht ein; dabei ist sogar in Kauf zu nehmen, dass sich bei einer solchen Prüfung allenfalls Zweifel an der Verfassungsmässigkeit eines Bundesgesetzes ergeben können (<ref-ruling> E. 2b S. 277 f.). Setzt das kantonale Steuergesetz jedoch unmittelbar Harmonisierungsrecht des Bundes um, das im Steuerharmonisierungsgesetz enthalten ist, greift das verfassungsrechtliche Anwendungsgebot auf das kantonale Recht durch. Das kantonale Steuergesetz, für welches das Anwendungsgebot an sich nicht gilt, wird davon als Umsetzungsakt der bundesgesetzlichen Ordnung erfasst (vgl. <ref-ruling> E. 5.4 S. 721). Auch diesfalls hängt es von den Umständen des Einzelfalles bzw. vom Vorliegen eines entsprechenden allgemeinen Feststellungsinteresses ab, ob sich die Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Verfassungsrecht trotz Anwendungsgebots rechtfertigt.
3.3 Bei einer abstrakten Normenkontrolle, namentlich bei der Überprüfung eines kantonalen Gesetzes, kann das Bundesgericht auch einer nachträglichen Änderung der Rechtslage Rechnung tragen und insbesondere neu in Kraft getretenes, übergeordnetes Recht mitberücksichtigen (<ref-ruling> E. 2c/bb S. 291; <ref-ruling> E. 4d S. 473, mit Hinweisen). Das kann aber nicht unbeschränkt gelten, sondern setzt einen engen Zusammenhang vor allem in sachlicher und zeitlicher Hinsicht voraus.
3.4 Der neue Art. 7 Abs. 1 StHG erlaubt den Kantonen für Kapitalbeteiligungen von mindestens 10 % die Einführung einer Milderung der wirtschaftlichen Doppelbelastung. Entscheiden sich die Kantone für eine solche Milderung, müssen sie zwingend eine Mindestbeteiligung von 10 % verlangen, im Übrigen verfügen sie über einen gewissen Gestaltungsspielraum bei der kantonalen Regelung. Das gilt insbesondere für die Methode der Entlastung (Teilsatz-, Teilbesteuerungs- oder anderes Verfahren) und deren Umfang. Es ist den Kantonen namentlich überlassen, ob sie die wirtschaftliche Doppelbelastung von Körperschaft und Anteilsinhaber wie in der angefochtenen zürcherischen Regelung durch eine Reduktion des Steuersatzes oder wie in den neuen, parallel ergangenen Art. 18b und Art. 20 Abs. 1 lit. c und Abs. 1bis DBG durch eine bloss teilweise Besteuerung des Dividendenertrages mildern wollen. Dagegen wird in der Literatur zwar eingewendet, die bundesrechtliche Harmonisierung beziehe sich einzig auf das Steuerobjekt, d.h. die Bemessungsgrundlage, und nicht auf den anwendbaren Tarif; die Kantone könnten daher die Milderung bei der Dividendenbesteuerung lediglich durch eine besondere Definition des Steuerobjekts, nicht aber durch einen Sondertarif umsetzen (vgl. insbes. URS R. BEHNISCH, in: Ehrenzeller/Mastronardi/ Schweizer/Vallender, a.a.O., N. 28 zu Art. 129; DERS., Steuerwettbewerb trotz seiner Zähmung ein Stein des Anstosses, in Neue Zürcher Zeitung vom 21. Februar 2007). Beim Erlass von Art. 7 Abs. 1 StHG ging der Gesetzgeber aber klarerweise davon aus, dass der Bund die Kompetenz hat, unter Einhaltung einer gewissen Regelungsautonomie der Kantone beim Ausmass und bei der Art der Entlastung Lösungen zu treffen, die auch durch tarifliche Massnahmen umgesetzt werden können (vgl. BBl 2005 4796). Der Gesetzgeber stellte denn auch den Kantonen bewusst frei, Entlastungen wie der Bund in Form von Abzügen von der Bemessungsgrundlage oder aber Steuerermässigungen in Form eigentlicher tariflicher Massnahmen vorzusehen (BBl 2005 4868). Abgesehen davon kennt das Harmonisierungsrecht auch an anderer Stelle Sondertarife, so etwa in Art. 11 StHG.
3.5 Die Beschwerdeführerin räumt in ihrer Replik an das Bundesgericht selbst ein, dass die angefochtene kantonale Gesetzesbestimmung dem revidierten Art. 7 Abs. 1 StHG entspricht und von diesem seit dessen Inkrafttreten am 1. Januar 2009 inhaltlich gedeckt ist. Eine allfällige Verfassungswidrigkeit unterliegt daher seit dem 1. Januar 2009 dem Anwendungsgebot und lässt sich jedenfalls mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt vom Bundesgericht nicht mehr korrigieren. Damit wird dem Antrag auf Aufhebung von § 35 Abs. 4 StG die Grundlage entzogen. Selbst im Falle, dass die angefochtene Bestimmung verfassungswidrig sein sollte, wäre es unverhältnismässig und würde es sich nicht rechtfertigen, diese Gesetzesnorm, die erst am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist, aufzuheben, und den Kanton nochmals in ein Gesetzgebungsverfahren zu zwingen, um eine gleich lautende Bestimmung zu erlassen, die nunmehr vom neuen Bundesgesetz gedeckt wäre. Unabhängig davon, ob die angefochtene kantonale Bestimmung und die hier nur vorfrageweise angesprochene neue bundesgesetzliche Norm verfassungskonform sind oder nicht, sind sie jedenfalls seit dem 1. Januar 2009 anwendbar.
4. 4.1 Es könnte sich immerhin fragen, ob etwas anderes zu gelten hätte, falls die kantonale Regelung über diejenige des Bundesrechts hinausginge, also insbesondere Erleichterungen gewähren würde, die vom Bundesrecht nicht mehr gedeckt wären, indem sie etwa nicht nur die wirtschaftliche Doppelbelastung beseitigen, sondern weitergehende Steuervorteile bieten würde.
4.2 Eine entsprechende taugliche Rüge erhebt die Beschwerdeführerin freilich nicht. Die Behauptung, es sei mit dem Gleichheitsgebot nicht vereinbar, Steueranreize zu schaffen, die eine vom Privatrecht vorgesehene Rechtsform in der Praxis illusorisch machen würde, genügt dafür nicht. Ebenso wenig führen insofern die Erwägungen zum Verhältnis der jeweiligen Belastungen durch die Steuern und die Sozialversicherungen weiter. Ob insofern auf die Beschwerde allenfalls nicht einzutreten wäre, kann jedoch offen bleiben.
4.3 Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass die Frage der Verfassungskonformität der Unternehmenssteuerreform in Fachkreisen schon seit längerem diskutiert wurde (vgl. etwa BERICHT DER EXPERTENKOMMISSION RECHTSFORMNEUTRALE UNTERNEHMENSBESTEUERUNG [ERU], erstattet dem Eidgenössischen Finanzdepartement, Bern 2001; BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, Gutachten betreffend die Verfassungsmässigkeit einer Teilbesteuerung von Dividenden im Privatbesitz, erstattet der Eidg. Steuerverwaltung am 29. November 2006; ULRICH CAVELTI, Die Unternehmenssteuerreform II ist verfassungskonform, in Neue Zürcher Zeitung vom 29. Januar 2008; ETIENNE GRISEL, Rechtsgutachten zu Handen des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 29. November 2006; CHRISTIAN KEUSCHNIGG/MARTIN D. DIETZ, Volkswirtschaftliche Auswirkungen der Unternehmenssteuerreform II, Gutachten im Auftrag der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 24. September 2002; RENÉ MATTEOTTI/MICHAEL FELBER, Verfassungsrechtliche Kritik an der Unternehmenssteuerreform II, Jusletter vom 11. Februar 2008; ROBERT WALDBURGER, Die Vorlage verletzt offenkundig die Verfassung, in Tagesanzeiger vom 22. Dezember 2007; ROBERT WALDBURGER/RUEDI BAUMANN, Zur Verfassungsmässigkeit der Milderung der wirtschaftlichen Doppelbelastung durch das Unternehmenssteuerreformgesetz II und das Steuergesetz des Kantons Basel-Landschaft, Gutachten vom 8. Januar 2008; vgl. auch MARKUS REICH, Die wirtschaftliche Doppelbelastung der Kapitalgesellschaften und ihrer Anteilsinhaber, Zürich 2000, 25 ff.). Dabei wurden in der Frage der Verfassungsmässigkeit von Entlastungsmassnahmen für die Dividendenbezüger, wie sie hier strittig sind, verschiedene Auffassungen vertreten. Unter anderem äusserten sogar Organe des Bundes mit guten Gründen gewisse Zweifel. Dies ist auch dem Gesetzgeber nicht entgangen und bildete ausdrücklich Thema der politischen Diskussionen sowie des Abstimmungskampfes.
4.4 In der politischen Diskussion setzte sich dann aber mehr und mehr die Auffassung durch, die wirtschaftliche Doppelbelastung zwischen Dividendenbezüger und Gesellschaft sei zu beseitigen. Die Gesetzesrevision wurde mithin in Kenntnis der allfälligen verfassungsrechtlichen Fragwürdigkeit angenommen. Insbesondere war angesichts der im Gesetzgebungsverfahren beigezogenen Gutachten klar, dass die angestrebte Beseitigung der wirtschaftlichen Doppelbelastung weiterreichen könnte, als das rein rechnerisch erforderlich wäre. Der Gesetzgeber setzte sich jedoch namentlich unter Hinweis auf angebliche volkswirtschaftliche Gesichtspunkte und eine mögliche Änderung der Verhaltensweise der Beteiligten über solche Bedenken hinweg. Im Zusammenhang mit dem Steuerharmonisierungsgesetz war mit Blick auf die parallel laufenden und teilweise bereits abgeschlossenen kantonalen Gesetzgebungsverfahren ebenso klar, dass bei den Kantonen entsprechende Entlastungen von ebenfalls bis zu 50 % als zulässig erachtet werden sollten. Die Mehrheit der Stimmberechtigten ging dabei davon aus, dass die schliesslich gewählte Lösung bzw. erlassene Regelung verfassungsrechtlich zulässig sei. Erleichterungen in diesem Umfang sind daher durch den Bundesgesetzgeber abgedeckt. Dabei muss nicht in jedem Kanton aufgrund der konkreten Steuersätze der Nachweis erbracht werden, dass in jeder möglichen Konstellation die Entlastung nicht höher ausfällt als die tatsächliche Doppelbelastung. Es besteht demnach kein genügendes allgemeines Interesse an einer verfassungsrechtlichen Überprüfung des zürcherischen Halbsatzverfahrens im vom Bundesgesetz abgedeckten Rahmen. Nebst dem Bund haben im Übrigen inzwischen mindestens 18 Kantone mehr oder weniger parallel zum Gesetzgebungsverfahren des Bundes analoge Gesetzesrevisionen durchgeführt. Darüber kann sich das Bundesgericht nicht ohne stichhaltigen Grund hinwegsetzen.
4.5 Fraglich erscheint allerdings, ob die bundesgesetzliche Regelung auch geeignet ist, die Besteuerung durch den Kanton im Jahre 2008 abzudecken. Die zürcherische Gesetzesnovelle ist bereits am 1. Januar 2008 und damit ein Jahr vor derjenigen des Bundes in Kraft getreten, weshalb dem Anwendungsgebot des Bundesgesetzes gewissermassen eine Art Vorwirkung zugesprochen werden muss, wenn es bereits für das Steuerjahr 2008 Folgen zeitigen soll. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang jedoch der zeitliche Ablauf: Entsprechende Abklärungen durch die Bundesverwaltung liefen spätestens seit dem Jahre 2001 (vgl. den bereits erwähnten BERICHT DER EXPERTENKOMMISSION RECHTSFORMNEUTRALE UNTERNEHMENSBESTEUERUNG [ERU], erstattet dem Eidgenössischen Finanzdepartement, Bern 2001). Die eigentliche Gesetzesrevision des Bundes wurde vom Parlament am 23. März 2007 beschlossen, während diejenige des Kantons Zürich vom 9. Juli 2007 datiert, also erst später erging. Der Kanton konnte allerdings seine Volksabstimmung schneller durchführen und die Revision schon auf das Jahr 2008 in Kraft setzen, während dies beim Bund erst ein Jahr später möglich war. Inhaltlich stehen die beiden Gesetzesänderungen in einem engen Zusammenhang. Die kantonale Revision kam eindeutig im Hinblick auf die parallel laufende Änderung der Bundesgesetzgebung zustande und bezweckte eine rasche Umsetzung der im Steuerharmonisierungsgesetz neu eingeführten Entlastungsmöglichkeit. Indem die kantonale Gesetzesnovelle in diesem Sinne das Ergebnis des Gesetzgebungsprozesses des Bundes vorwegnahm, ist sie daher inhaltlich auch dadurch gedeckt, selbst wenn das neue Bundesrecht erst ein Jahr später formell in Kraft trat. Damit besteht auch insofern kein genügendes allgemeines Interesse an einer weitergehenden Überprüfung der Verfassungsmässigkeit der ohnehin anwendbaren gesetzlichen Regelung.
4.6 Es könnte sich mithin noch einzig fragen, ob die zürcherische Regelung insoweit überprüfbar wäre, als sie eine Entlastung lediglich für Beteiligungen an Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz vorsieht. Eine solche Vorgabe macht das Bundesrecht nicht. Es fehlt dafür jedoch an einer rechtsgenüglichen Rüge, so dass darauf nicht näher einzugehen ist (vgl. E. 1.4).
5. 5.1 Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
5.2 Bei diesem Verfahrensausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 65 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Kanton Zürich, handelnd durch den Kantonsrat des Kantons Zürich, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. September 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Uebersax | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6ff366e3-8cd8-4145-a77b-b61ea7d37ab6', '7f73fd2c-17f4-4405-a3cd-00755df894fd', '041a2852-f171-4860-96bc-c1b7a5863c3a', '7469b4a6-5cf1-4c33-aaef-d4250890f4eb', '779915ad-fea1-47d8-8bb9-3aa541e3ad7c', '7f73fd2c-17f4-4405-a3cd-00755df894fd', '7f73fd2c-17f4-4405-a3cd-00755df894fd', 'f1a9dc52-1784-47fe-8eb8-f4a46db42ee9', 'c239a3b0-df3f-4075-a5cc-30dbf7ba21fc', '2a8f9b78-3f91-43ab-8595-276a36580bfd', 'b8fe72b5-8821-468c-b67e-0c57549ded4f', '50ea1748-6d7c-4a0b-b291-9c4977de5736', '4099f748-015f-48a9-bc53-09c16e53511d', 'b8fe72b5-8821-468c-b67e-0c57549ded4f', '250a3234-6b96-4374-9c32-8fee2474a3a9', '2e5afe95-e747-4ab5-b2f3-8da683ab0ac4'] | [] |
0f3eb1c5-700d-442f-811c-78243490ddb6 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. Der in Deutschland wohnhafte Beschwerdeführer ersuchte mit Eheschutzgesuch vom 26. September 2007 beim Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen um Festsetzung eines angemessenen Besuchsrechts gegenüber den drei, bei ihrer Mutter in der Schweiz lebenden Kindern. Mit Entscheid vom 3. Dezember 2007 trat die angerufene Instanz auf das Gesuch nicht ein und wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Dagegen appellierte der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Bern, welches mit Entscheid vom 6. März 2008 ebenso auf das Eheschutzgesuch nicht eintrat. Dabei hat der Appellationshofhat im Lichte von <ref-law> geprüft, ob nicht eine Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Parteien zuerst im Ausland angehoben worden ist. Der Appellationshof führte weiter aus, zwischen den gleichen Parteien sei die strittige Frage des Umgangsrechts hängig. Zudem sei das Kontaktrecht des Beschwerdeführers gegenüber seinen drei Kindern Gegenstand des vorliegenden Eheschutzverfahrens wie auch des in Deutschland bereits vor dem Eheschutzgesuch anhängig gemachten Scheidungsverfahrens. Beim gleichen Streitgegenstand werde im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen abgestellt. Soweit der Beschwerdeführer für die Durchsetzung des Besuchsrechts zudem weiter die Beiordnung eines Erziehungsbeistands hätte beantragen wollen, was aus seinen Eingaben nicht sehr deutlich werde, gelte es darauf hinzuweisen, dass in dem in Deutschland ergangenen Scheidungsurteil vom 7. November 2007 ein begleitetes Besuchsrecht des Beschwerdeführers angeordnet worden sei. Somit sei zu folgern, dass im Scheidungsurteil im Wesentlichen derselbe Gegenstand wie mit dem in der Schweiz angehobenen Eheschutzgesuch erfasst werde. Im vorliegenden Fall könne nicht ausgeschlossen werden, dass das deutsche Scheidungsurteil anerkennbar sei (<ref-law>). Mit dem Scheidungsurteil vom 7. November 2007 liege nunmehr eine Regelung des Besuchsrechts vor. Unabhängig davon, ob dieses Urteil weitergezogen werde, liege es zweifellos im Interesse des Kindeswohls, dass die Eltern dieser Regelung nachlebten. Die Regelung sei auf den 9. März 2008 beschränkt. Bis zu diesem Zeitpunkt sei der Streitgegestand entschieden und es fehle dem Beschwerdeführer somit am Rechtsschutzinteresse, weshalb auf das Eheschutzgesuch nicht einzutreten sei.
Der Beschwerdeführer gelangt mit Fax vom 7. April 2008 und identischer schriftlicher Eingabe vom 11. April 2008 an das Bundesgericht; in diesen Eingaben ficht er den obergerichtlichen Entscheid an. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
2. Die Beschwerde hat einen Antrag zu enthalten, wobei neue Begehren unzulässig sind (<ref-law>). Die Beschwerde ist sodann zu begründen. Mit ihr ist in gedrängter Form durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern dieser Bundesrecht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Verfassungsverletzungen werden nur geprüft, wenn sie gerügt und gehörig begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> 1.4). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>) zustande gekommen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255). In der Beschwerde in Zivilsachen dürfen überdies keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden, es sei denn, erst der Entscheid der Vorinstanz habe dazu Anlass gegeben (<ref-law>).
2.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Vollstreckung eines in Deutschland festgesetzten Besuchsrechts, welches sich seiner Ansicht nach aus dem richterlichen Vergleich vom 24. September 2004 und aus dem Beschluss des Amtsgerichts Ravensburg vom 13. April 2005 ergibt. Im vorliegenden Verfahren geht es indes nicht um die Vollstreckung des gerichtlichen Vergleichs bzw. des Urteils des Amtsgerichts Ravensburg, sondern um das in der Schweiz gestellte Gesuch um Eheschutzmassnahmen, über welches die erste Instanz am 3. Dezember 2007 und das Obergericht des Kantons Bern am 6. März 2008 entschieden hat. Der Beschwerdeführer verlangt mithin vor Bundesgericht etwas anderes als vor den kantonalen Instanzen; als neues Begehren erweist sich der Antrag als unzulässig (<ref-law>). Weist die Beschwerde keine oder nur unzulässige Anträge auf, kann auf sie nicht eingetreten werden.
Im Übrigen setzt sich der Beschwerdeführer in seiner am 7. April 2008 per Fax und am 11. April 2008 per Post eingegangenen Eingabe mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides nicht auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern der angefochtene Entscheid Bundesrecht (<ref-law>) verletzt.
2.2 Die Beschwerde erweist sich somit als offensichtlich unzulässig, weshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG durch den Präsidenten der Abteilung darauf nicht einzutreten ist. Von der Erhebung von Kosten ist abzusehen (<ref-law>).
3. Mit der vorliegenden Kostenregelung wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. April 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
0f40dbfb-c609-4da7-862b-69b565499fba | 2,007 | de | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit (auf sein erstes Fristerstreckungsgesuch hin ergangener) Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 19. September 2007 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 30. August 2007 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist bis zum 28. September 2007 dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass das vom Beschwerdeführer dem Bundesgericht am letzten Tag der Nachfrist mit Telefax übermittelte Gesuch um nochmalige Fristerstreckung unzulässig ist (Mitteilung des Schweizerischen Bundesgerichts, in: ZBJV 143/2007 S. 67f. Ziff. IV), weil bundesgerichtliche Eingaben rechtsgültig nur in den gesetzlich vorgeschriebenen Formen, d.h. durch Übergabe an das Bundesgericht oder (zu dessen Handen) an die Schweizerische Post (<ref-law>) oder aber durch Sendung mit anerkannter elektronischer Signatur (<ref-law>) eingereicht werden können,
dass im Übrigen dem zweiten Fristerstreckungsgesuch in Anbetracht der ausdrücklich als nicht erstreckbar bezeichneten Nachfrist nicht hätte stattgegeben werden können,
dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), | erkannt:
erkannt:
1. Auf das zweite Gesuch um Erstreckung der Kostenvorschussfrist wird nicht eingetreten.
1. Auf das zweite Gesuch um Erstreckung der Kostenvorschussfrist wird nicht eingetreten.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Oktober 2007
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0f410fad-9036-433e-a7c6-627118381cc1 | 2,006 | it | Fatti:
Fatti:
A. B.A._ e A.A._ sono stati privati il 22 febbraio 1996 della custodia parentale sulla figlia C.A._ (nata nel 1991), la quale è stata collocata presso una famiglia affidataria. Alla fanciulla è pure stato nominato un curatore. Negli anni seguenti le autorità giudiziarie hanno avuto occasione di statuire più volte sulla privazione della custodia parentale, sul collocamento e sulla disciplina del diritto di visita.
Il 22 giugno 2004 la Commissione tutoria regionale (CTR) 7 ha revocato l'affidamento di C.A._ alla famiglia affidataria, trasferitasi nella Svizzera tedesca, ha confermato la privazione della custodia parentale e ha collocato - a spese dei genitori - la ragazza presso un foyer a Mendrisio, con l'obbligo di frequentare la locale scuola media. La vigilanza sul collocamento è stata affidata al Servizio sociale di Lugano e il diritto di visita (sotto sorveglianza) dei genitori è stato fissato in due ore e mezzo ogni tre settimane.
Il 18 febbraio 2005 l'autorità di vigilanza sulle tutele e curatele ha respinto un ricorso 19 luglio 2004 dei genitori con riferimento alla richiesta di revocare la privazione della custodia parentale e il collocamento in un istituto. Per quanto attiene al diritto di visita, ha ritenuto superato il gravame dal nuovo assetto stabilito dalla CTR 7 e "formalizzato" dalla medesima autorità di vigilanza con decisione del 14 febbraio 2005. Ha altresì annullato il dispositivo concernente l'addebito delle rette per l'istituto, atteso che la questione è stata decisa separatamente il 12 gennaio 2005.
Il 18 febbraio 2005 l'autorità di vigilanza sulle tutele e curatele ha respinto un ricorso 19 luglio 2004 dei genitori con riferimento alla richiesta di revocare la privazione della custodia parentale e il collocamento in un istituto. Per quanto attiene al diritto di visita, ha ritenuto superato il gravame dal nuovo assetto stabilito dalla CTR 7 e "formalizzato" dalla medesima autorità di vigilanza con decisione del 14 febbraio 2005. Ha altresì annullato il dispositivo concernente l'addebito delle rette per l'istituto, atteso che la questione è stata decisa separatamente il 12 gennaio 2005.
B. Con sentenza 29 settembre 2005 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato la decisione del 18 febbraio 2005, permettendo ai genitori di visitare la figlia - riservati gli adattamenti che il curatore è abilitato a decidere di caso in caso - ogni due settimane dalle ore 11:00 del sabato fino alle ore 21:30 della domenica, una serata ogni due settimane dalle ore 18 alle ore 20, una settimana durante le vacanze scolastiche di Natale e una settimana alternativamente durante quelle di carnevale o Pasqua. Per il resto, i giudici cantonali hanno confermato quanto disposto dall'autorità di vigilanza. La Corte cantonale ha segnatamente rilevato che, sebbene l'art. 310 cpv. 3 CC non sia più applicabile in seguito alla partenza della famiglia affidataria dal Ticino, sussistono nondimeno altre gravi ragioni, suscettibili di mettere a repentaglio lo sviluppo della ragazza, che ostano al ripristino immediato della custodia parentale (art. 310 cpv. 1 CC).
B. Con sentenza 29 settembre 2005 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato la decisione del 18 febbraio 2005, permettendo ai genitori di visitare la figlia - riservati gli adattamenti che il curatore è abilitato a decidere di caso in caso - ogni due settimane dalle ore 11:00 del sabato fino alle ore 21:30 della domenica, una serata ogni due settimane dalle ore 18 alle ore 20, una settimana durante le vacanze scolastiche di Natale e una settimana alternativamente durante quelle di carnevale o Pasqua. Per il resto, i giudici cantonali hanno confermato quanto disposto dall'autorità di vigilanza. La Corte cantonale ha segnatamente rilevato che, sebbene l'art. 310 cpv. 3 CC non sia più applicabile in seguito alla partenza della famiglia affidataria dal Ticino, sussistono nondimeno altre gravi ragioni, suscettibili di mettere a repentaglio lo sviluppo della ragazza, che ostano al ripristino immediato della custodia parentale (art. 310 cpv. 1 CC).
C. Con ricorso per riforma del 29 ottobre 2005 A.A._ e B.A._, insorti pure in rappresentanza della figlia C.A._, postulano la revoca della privazione della custodia parentale e l'annullamento dei dispositivi della sentenza 22 giugno 2004 con cui la CTR 7 aveva collocato C.A._ in un foyer di Mendrisio (n. 3), posto le rette dell'internato a carico dei genitori (n. 4), attribuito la vigilanza sul collocamento al Servizio sociale di Lugano (n. 5) e affidato la regolamentazione del diritto di visita sorvegliato (una volta ogni due mesi) al curatore in collaborazione con i responsabili del foyer (n. 6). Essi chiedono altresì di essere posti al beneficio dell'assistenza giudiziaria. Dopo aver chiesto al Tribunale federale di evadere con urgenza il loro ricorso, ripercorrono ed interpretano la procedura di privazione della custodia parentale iniziata nel 1996. Ritengono inoltre che in concreto non sussistano gravi motivi ai sensi dell'art. 310 CC per negare ai genitori la custodia della figlia e affermano che semmai dovesse insorgere un pericolo per la salute della ragazza, le autorità tutorie potranno intervenire con un provvedimento adeguato alle circostanze, qualora i genitori non dovessero cercare uno specialista che li aiuti.
Non è stata chiesta una risposta al ricorso. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Giusta l'art. 44 lett. d OG, in materia di regolamentazione delle relazioni personali e di privazione o ripristino della custodia parentale è possibile adire il Tribunale federale con un ricorso per riforma. Il gravame, tempestivo, è pertanto in linea di principio ammissibile. Atteso che i genitori sono indubbiamente legittimati a chiedere in nome proprio la revoca della privazione della custodia parentale, può rimanere indecisa, ai fini della ricevibilità del presente rimedio, la questione a sapere se sussiste una collisione d'interessi con la figlia che impedirebbe loro di rappresentarla (art. 306 cpv. 2 CC che rinvia alle disposizioni sulla curatela di rappresentanza).
1.2 Nella prima pagina del ricorso, i ricorrenti indicano di essere rappresentati dal "Sindacato dei Consumatori". Sennonché, giusta l'art. 29 cpv. 2 OG, sono ammessi come difensori in cause civili - come si rivela quella in esame (Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 3.1 ad art. 29 OG) - unicamente avvocati patentati e professori di diritto di università svizzere. Il predetto sindacato non rientra manifestamente in nessuna delle due menzionate categorie. Il ricorso è tuttavia pure firmato dai ricorrenti e può quindi essere esaminato come un'impugnativa presentata da ricorrenti non patrocinati.
1.2 Nella prima pagina del ricorso, i ricorrenti indicano di essere rappresentati dal "Sindacato dei Consumatori". Sennonché, giusta l'art. 29 cpv. 2 OG, sono ammessi come difensori in cause civili - come si rivela quella in esame (Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 3.1 ad art. 29 OG) - unicamente avvocati patentati e professori di diritto di università svizzere. Il predetto sindacato non rientra manifestamente in nessuna delle due menzionate categorie. Il ricorso è tuttavia pure firmato dai ricorrenti e può quindi essere esaminato come un'impugnativa presentata da ricorrenti non patrocinati.
2. La Corte cantonale, ritenuto che l'art. 310 cpv. 3 CC non risultava più applicabile in seguito alla partenza dal Ticino della famiglia affidataria presso la quale C.A._ aveva vissuto per oltre 8 anni, ha proceduto ad un riesame della situazione, giungendo alla conclusione che l'art. 310 cpv. 1 CC ostacola un rientro immediato della ragazza nella famiglia naturale perché, per non mettere a repentaglio lo sviluppo psichico della ragazza che si trova in un'età delicata, bisogna accordare all'adolescente tempo per approfondire le relazioni di recente riallacciate con i genitori naturali. I giudici cantonali hanno del resto rilevato che il ritorno in famiglia sarà verosimilmente più impegnativo dell'attuale soggiorno in un istituto in cui ella è al riparo da pressioni e conflitti. Essi riconoscono tuttavia, citando il rapporto del direttore del foyer, che le relazioni fra figlia e genitori sono evolute a tal punto che dall'inizio 2005 la ragazza trascorre interi fine settimana con la famiglia naturale, ma ritengono che i genitori non possono pretendere di recuperare in pochi mesi una relazione tanto compromessa dal "vissuto antecedente molto conflittuale che ha generato paure, realtà frammentate, fragilità" nonché "rabbie in C.A._ e nei sistemi familiari". La Corte cantonale indica però che, qualora l'evoluzione positiva dovesse continuare, il rientro potrebbe avvenire nel giugno 2006.
I giudici cantonali, constatato che un rientro affrettato della figlia potrebbe compromettere il suo equilibrio evolutivo, hanno reputato che l'eventuale insorgere delle difficoltà prospettate dall'educatore di riferimento superino le capacità educative di genitori medi, motivo per cui la decisione di collocare la ragazza in un istituto è conforme al principio della sussidiarietà, della proporzionalità e della complementarità. Trattandosi di dover ricostruire dopo anni di separazione la relazione genitori-figlia, non è nemmeno possibile impedire eventuali minacce dello sviluppo psichico con ammonimenti o istruzioni ai genitori, misure che servono invece a colmare lacune nella cura e nell'educazione della prole. Sempre secondo la Corte cantonale, non entrano neppure in linea di conto la designazione di persone o uffici di controllo o la nomina di un curatore educativo, perché tali misure vengono adottate in caso di dubbi sulle capacità educative dei genitori, le quali non sono in concreto messe in discussione, sebbene i ricorrenti sembrino sottovalutare lo sforzo psichico richiesto alla figlia per ritornare in famiglia.
I giudici cantonali, constatato che un rientro affrettato della figlia potrebbe compromettere il suo equilibrio evolutivo, hanno reputato che l'eventuale insorgere delle difficoltà prospettate dall'educatore di riferimento superino le capacità educative di genitori medi, motivo per cui la decisione di collocare la ragazza in un istituto è conforme al principio della sussidiarietà, della proporzionalità e della complementarità. Trattandosi di dover ricostruire dopo anni di separazione la relazione genitori-figlia, non è nemmeno possibile impedire eventuali minacce dello sviluppo psichico con ammonimenti o istruzioni ai genitori, misure che servono invece a colmare lacune nella cura e nell'educazione della prole. Sempre secondo la Corte cantonale, non entrano neppure in linea di conto la designazione di persone o uffici di controllo o la nomina di un curatore educativo, perché tali misure vengono adottate in caso di dubbi sulle capacità educative dei genitori, le quali non sono in concreto messe in discussione, sebbene i ricorrenti sembrino sottovalutare lo sforzo psichico richiesto alla figlia per ritornare in famiglia.
3. Con un ricorso per riforma può essere fatta valere una violazione del diritto federale, ad esclusione dei diritti costituzionali (art. 43 cpv. 1 OG). Il Tribunale federale pone a fondamento della sua sentenza i fatti così come sono stati accertati dall'ultima autorità cantonale, salvo che siano state violate disposizioni federali in materia di prove e riservate la rettificazione d'ufficio degli accertamenti dovuti manifestamente a una svista (art. 63 cpv. 2 OG) o la necessità di un loro completamento in seguito alla mancata considerazione, da parte della Corte cantonale, di fatti pertinenti, regolarmente allegati (art. 64 OG). La parte ricorrente che nella giurisdizione per riforma vuole scostarsi dalla fattispecie accertata nella sentenza impugnata per uno dei predetti motivi deve specificare con precisione di quale trattasi (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2c pag. 252). Giova infine ricordare che giusta l'art. 55 cpv. 1 lett. c OG non possono essere criticati accertamenti di fatto: una critica dell'apprezzamento delle prove effettuato dall'autorità cantonale dev'essere proposta con un ricorso di diritto pubblico fondato sul divieto dell'arbitrio.
I ricorrenti non invocano nessuna delle eccezioni che permettono alla giurisdizione per riforma di scostarsi dagli accertamenti contenuti nella sentenza cantonale. Basandosi sulle dichiarazioni degli educatori, la cui competenza professionale non è peraltro nemmeno messa in dubbio nell'atto ricorsuale, la Corte cantonale ha effettuato una serie di accertamenti vincolanti per il Tribunale federale, fra cui la constatazione che la figlia è vissuta per anni in una famiglia affidataria, che il suo sviluppo psichico potrebbe essere compromesso nell'eventualità di un rientro affrettato nella famiglia naturale, con la quale ella aveva solo di recente riallacciato relazioni che nell'ottobre 2004 erano ancora deboli e cariche di paure.
I ricorrenti non invocano nessuna delle eccezioni che permettono alla giurisdizione per riforma di scostarsi dagli accertamenti contenuti nella sentenza cantonale. Basandosi sulle dichiarazioni degli educatori, la cui competenza professionale non è peraltro nemmeno messa in dubbio nell'atto ricorsuale, la Corte cantonale ha effettuato una serie di accertamenti vincolanti per il Tribunale federale, fra cui la constatazione che la figlia è vissuta per anni in una famiglia affidataria, che il suo sviluppo psichico potrebbe essere compromesso nell'eventualità di un rientro affrettato nella famiglia naturale, con la quale ella aveva solo di recente riallacciato relazioni che nell'ottobre 2004 erano ancora deboli e cariche di paure.
4. Giusta l'art. 310 cpv. 1 CC quando il figlio non possa essere altrimenti sottratto al pericolo, l'autorità tutoria deve toglierlo alla custodia dei genitori, o dei terzi presso cui egli si trova, e ricoverarlo convenientemente. Il pericolo che impone l'allontanamento del figlio deve risiedere nel fatto che presso i genitori egli non viene né protetto né sostenuto nel modo necessario per garantire il suo sviluppo fisico, psichico e morale. Determinante è la situazione al momento della privazione della custodia parentale. Le circostanze devono essere valutate in modo severo, atteso che il menzionato provvedimento può unicamente essere deciso se altre misure sono rimaste infruttuose o appaiano fin dall'inizio destinate all'insuccesso (Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5a ed., Berna 1999, margin. 27.36).
4.1 I ricorrenti negano che in concreto siano dati i presupposti per continuare la privazione della custodia parentale, la quale dovrebbe invece essere ripristinata. Affermano di essere disposti, qualora la figlia dovesse effettivamente avere problemi, ad avvalersi di specialisti, che devono però poter essere scelti da loro e non essere imposti dalle autorità. Quest'ultime potranno intervenire nel caso in cui essi dovessero omettere di prendere le misure necessarie, pronunciando un ammonimento od impartendo istruzioni. Ricordano che la relazione genitori-figlia si è rafforzata e affermano che in altre paragonabili situazioni l'esistenza di un conflitto di lealtà di un minore non costituiva un motivo che impediva il ripristino della custodia parentale: citano numerosi estratti di una sentenza in cui la Corte cantonale non avrebbe lasciato il figlio presso la famiglia affidataria, ma lo avrebbe fatto tornare dal padre. Sempre a mente dei ricorrenti, anche il fatto che C.A._ abbia reagito positivamente al trasferimento nell'istituto lascia presumere che ella sopporterà bene l'ulteriore cambiamento causato dal rientro in famiglia.
Nella fattispecie alla Corte cantonale non può essere rimproverata una violazione del diritto federale per aver ritenuto che il pericolo, che non permette di - immediatamente - ripristinare la custodia parentale, risiede nella minaccia che l'eventualità di un repentino ritorno in famiglia rappresenta per l'equilibrio evolutivo dell'adolescente, la quale ha trascorso la maggior parte della sua vita in una famiglia affidataria e ha avuto un vissuto molto conflittuale. A tale proposito l'argomentazione ricorsuale sembra dimenticare che in concreto non si tratta unicamente di ovviare ad un conflitto di lealtà, ma occorre ricostruire una relazione che è stata pesantemente compromessa in passato. Atteso che - come già osservato - il pericolo che minaccia l'adolescente verrebbe causato da un rientro prematuro presso la famiglia naturale, non appare possibile d'improvvisamente ripristinare la custodia parentale. L'equazione dei ricorrenti, che sembrano escludere dalla positiva integrazione della ragazza nel foyer gli effetti negativi indicati nella sentenza impugnata nel caso di un ritorno presso i genitori, misconosce la diversità delle due situazioni e che - come rilevato dai giudici cantonali - all'interno dell'istituto l'adolescente è al riparo da pressioni e conflitti. Il principio della proporzionalità non richiede del resto che una misura incisiva sia unicamente presa dopo che altre misure più blande siano state adottate e fallite. Lo scopo perseguito dalle autorità cantonali di non causare con un brusco rientro nella famiglia naturale un pericolo per lo sviluppo psichico della ragazza, può in concreto unicamente essere realizzato non ripristinando (al momento) la custodia parentale. Si può tuttavia aggiungere che la stessa Corte d'appello prospetta un rientro in famiglia della figlia al termine dell'anno scolastico in corso, se l'evoluzione dei rapporti con i genitori continua ad essere positiva.
4.2 Secondo i ricorrenti, l'autorità potrebbe inoltre unicamente impedire di riprendere il figlio a genitori che falliscono nella cura e nell'educazione, circostanza che in concreto non si verifica. Con tale argomentazione essi misconoscono che la privazione della custodia parentale ai sensi dell'art. 310 cpv. 1 CC non è una sanzione nei confronti dei genitori, ma dev'essere pronunciata quando sussiste - come in concreto - un pericolo per il figlio a cui questi non può essere sottratto in altro modo: la causa del pericolo è infatti irrilevante e non deve essere imputabile ai genitori.
4.2 Secondo i ricorrenti, l'autorità potrebbe inoltre unicamente impedire di riprendere il figlio a genitori che falliscono nella cura e nell'educazione, circostanza che in concreto non si verifica. Con tale argomentazione essi misconoscono che la privazione della custodia parentale ai sensi dell'art. 310 cpv. 1 CC non è una sanzione nei confronti dei genitori, ma dev'essere pronunciata quando sussiste - come in concreto - un pericolo per il figlio a cui questi non può essere sottratto in altro modo: la causa del pericolo è infatti irrilevante e non deve essere imputabile ai genitori.
5. Da quanto precede discende che la Corte cantonale non ha violato il diritto federale confermando la privazione della custodia parentale e il ricorso si rivela infondato su questo punto. Poiché, come peraltro espressamente indicato nel gravame, l'impugnativa si dirige unicamente contro la privazione rispettivamente contro il mancato ripristino della custodia parentale, le altre richieste ricorsuali devono essere intese come un corollario alla domanda principale, senza alcuna portata propria. Il ricorso non contiene del resto motivazione alcuna riferita a tali richieste, che si rivelano quindi inammissibili (art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
5. Da quanto precede discende che la Corte cantonale non ha violato il diritto federale confermando la privazione della custodia parentale e il ricorso si rivela infondato su questo punto. Poiché, come peraltro espressamente indicato nel gravame, l'impugnativa si dirige unicamente contro la privazione rispettivamente contro il mancato ripristino della custodia parentale, le altre richieste ricorsuali devono essere intese come un corollario alla domanda principale, senza alcuna portata propria. Il ricorso non contiene del resto motivazione alcuna riferita a tali richieste, che si rivelano quindi inammissibili (art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
6. Da quanto precede discende che il ricorso si appalesa, nella misura in cui risulta ammissibile, infondato e come tale va respinto. I ricorrenti hanno altresì postulato di essere posti al beneficio dell'assistenza giudiziaria e hanno allegato al ricorso una sommaria distinta, sprovvista di un qualsiasi documento giustificativo, concernente i loro asseriti introiti e spese. Ora, agli istanti compete, pena la reiezione della domanda di assistenza giudiziaria, di allegare e dimostrare per quanto possibile la loro situazione reddituale e patrimoniale (<ref-ruling> consid. 4a). In concreto, i ricorrenti hanno completamente ignorato la richiesta formulata per ordine del presidente della Corte adita di fornire i documenti che dimostrerebbero la pretesa indigenza, che pertanto non risulta per nulla provata. A prescindere da tale circostanza, la domanda di assistenza giudiziaria deve pure essere respinta perché fa difetto il secondo presupposto dell'art. 152 cpv. 2 OG, concernente le possibilità di esito favorevole del ricorso. La tassa di giustizia segue pertanto la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.
2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.
3. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico dei ricorrenti.
3. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico dei ricorrenti.
4. Comunicazione ai ricorrenti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58'] | [] |
0f414673-1f31-4d42-9215-26c5a960a596 | 2,001 | de | A.- Die A. AG, B. AG, C. AG und D. AG handeln mit neuen und gebrauchten Motorfahrzeugen und führen Service- und Reparaturarbeiten an Motorfahrzeugen aus. Sie sind im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen
Steuerverwaltung eingetragen. Am 16. Februar 1998 stellten sie ein Gesuch bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung um
Erlass eines Feststellungsentscheides im Sinne von Art. 51
Abs. 1 lit. f der Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994 (MWSTV, SR 641. 201) mit verschiedenen Anträgen.
B.- Am 17. September 1998 erliess die Eidgenössische
Steuerverwaltung einen Feststellungsentscheid, den sie mit
Einspracheentscheid vom 12. November 1998 (soweit hier wesentlich) wie folgt bestätigte:
1. - 3. (...)
4. Es wird festgestellt, dass die Gesuchstellerinnen bei
der Veräusserung von gebrauchten Motorfahrzeugen die
Sonderregelung des <ref-law> anwenden
können, wenn (kumulativ)
a) das Motorfahrzeug beim Ankauf einen Kilometerstand
von mindestens 2'000 km aufwies und
b) auf dem Ankaufspreis des gebrauchten Motorfahrzeuges
keine Vorsteuer abgezogen werden konnte
oder auf einen solchen Abzug verzichtet worden ist
und
c) das gebrauchte Motorfahrzeug für den Verkauf bezogen
wurde, d.h. dass
aa) mit dem gebrauchten Motorfahrzeug zwischen An-
und Verkauf nicht mehr als 5'000 km (bis
31. Dezember 1996 2'000 km) zurückgelegt wurden und
bb) das gebrauchte Motorfahrzeug zwischen An- und
Verkauf nicht für die ausschliessliche Vermietung
ausgesondert wurde; und
d) in Inseraten, Preisanschriften und in Rechnungen
nicht auf die Steuer hingewiesen worden ist.
5. Es wird festgestellt, dass die Lieferung von in den
Betrieben der Gesuchstellerinnen tatsächlich gebrauchten
Motorfahrzeugen und anderen Gegenständen,
deren Bezug nicht zum Vorsteuerabzug berechtigte, von
der Mehrwertsteuer ausgenommen ist, sofern an diesen
keine zum Vorsteuerabzug berechtigende Arbeiten, insbesondere
Unterhalt und Reparatur, bewirkt wurden.
Der Bezug und das blosse Auffüllen von Treibstoffen
und Schmiermitteln sowie das Zuführen von elektrischer
Energie gelten nicht als vorsteuerabzugsberechtigende
Arbeiten in diesem Sinne.
6. (...)
C.- Die Steuerpflichtigen führten Beschwerde bei der
Eidgenössischen Steuerrekurskommission.
Diese wies mit Entscheid vom 23. Juni 1999 die Beschwerde ab, soweit sie sich gegen die Kilometerregelung richtete, und bestätigte den Einspracheentscheid, Ziff. 4a - c, in diesem Punkt. Sie versagte jedoch der Praxis der Eidgenössischen
Steuerverwaltung die Anwendung, wonach das Recht des Steuerpflichtigen zur Differenzbesteuerung dahinfalle, wenn dieser entgegen <ref-law> in der Rechnung auf die Steuer hinweise (s. auch Einspracheentscheid Ziff. 4d).
Insofern hiess sie die Beschwerde gut. Die Praxis der Eidgenössischen
Steuerverwaltung zur Besteuerung von im Betrieb gebrauchten Gegenständen und besonders von Motorfahrzeugen (Einspracheentscheid Ziff. 5) überprüfte die Steuerrekurskommission nicht, weil sie der Ansicht ist, Art. 14 Ziff. 20
MWSTV sei verfassungswidrig und die Lieferung solcher Gegenstände (Betriebsmittel) sei in jedem Fall zu versteuern. Im
Ergebnis hiess die Steuerrekurskommission die Beschwerde teilweise (in Bezug auf Ziff. 4d des Einspracheentscheides) gut und wies sie im Übrigen ab.
D.- Die Eidgenössische Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde u.a. mit den Anträgen:
1. - 2. ...
3. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen
bei der Veräusserung von gebrauchten Motorfahrzeugen
die Sonderregelung der Differenzbesteuerung nur anwenden
können, wenn in Inseraten, Preisanschriften
und in Rechnungen nicht auf die Steuer hingewiesen
worden sei.
4. Es sei festzustellen, dass <ref-law>
verfassungsmässig sei.
5. Es sei festzustellen, dass die Lieferung von in den
Betrieben der Beschwerdegegnerinnen tatsächlich gebrauchten
Motorfahrzeugen und anderen Gegenständen,
deren Bezug nicht zum Vorsteuerabzug berechtigte, gestützt
auf <ref-law> von der Mehrwertsteuer
ausgenommen sei, sofern an diesen keine zum
Vorsteuerabzug berechtigenden Arbeiten, insbesondere
Unterhalt und Reparatur, bewirkt worden seien. Der
Bezug und das blosse Auffüllen von Treibstoffen und
Schmiermitteln sowie das Zuführen von elektrischer
Energie gelten nicht als vorsteuerabzugsberechtigende
Arbeiten in diesem Sinne. | Aus den Erwägungen:
1.- Feststellungsentscheide sind nach Art. 51 Abs. 1 lit. f der hier noch anwendbaren Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994 (MWSTV, SR 641. 201) zulässig, wenn "für einen bestimmten Fall vorsorglich die amtliche Feststellung der Steuerpflicht, der Steuerschuld, des Anspruchs auf Vorsteuerabzug, der Grundlagen der Steuerbemessung, des anwendbaren Steuersatzes oder der Mithaftung beantragt wird oder als geboten erscheint". Gegenstand einer Feststellungsverfügung können indes nur die konkreten, aus einem hinreichend festgelegten Sachverhalt für einen bestimmten Bürger sich ergebenden Rechte und Pflichten sein. Das folgt aus dem Verfügungscharakter (<ref-law>) dieser Entscheide und kommt auch in der Formulierung von <ref-law> ("für einen bestimmten Fall") zum Ausdruck. Nicht feststellungsfähig ist demnach eine abstrakte Rechtslage, wie sie sich aus einem Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 144; Imboden/ Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl. 1976, Nr. 36 B III a; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 22). Feststellungsentscheide setzen zudem voraus, dass ein aktuelles Interesse am Rechtsschutz besteht ("vorsorglich"), und sind deshalb nicht zulässig, wenn eine gestaltende Verfügung ergehen kann, insbesondere über die Steuerabrechnung. Diese Grundsätze gelten auch für Feststellungsentscheide im Bereich der Mehrwertsteuer (<ref-ruling>, nicht publ. E. 1b; Urteil i.S. Eidg. Steuerverwaltung c. E. SA vom 23. Januar 2001, E. 1, nicht publ. ). Zu weit geht die Auffassung der Vorinstanz im Urteil in ASA 67 S. 222 E. 2b, dass eine Feststellungsverfügung immer dann zu erlassen sei, wenn in Bezug auf ein andauerndes Rechtsverhältnis in präjudizieller Weise ebenso künftige Leistungen zu beurteilen seien.
Die Vorinstanz trat auf die Beschwerde ein, obschon bereits im Zeitpunkt des Gesuchs um Erlass eines Feststellungsentscheids (16. Februar 1998) die Steuerabrechnungen vorlagen und über die streitige Frage ebenso gut (oder besser) im Rahmen der Leistungsentscheide hätte befunden werden können. Die Voraussetzungen für einen Feststellungsentscheid waren somit bereits in diesem Zeitpunkt nicht gegeben. Die Problematik von Feststellungsentscheiden zeigt sich auch im vorliegenden Fall, wo weder der Entscheid der Rekurskommission noch der Einspracheentscheid genügend konkrete Angaben zum Sachverhalt enthalten. Es ist dort lediglich die Rede vom Handel mit gebrauchten Motorfahrzeugen und "anderen gebrauchten Gegenständen". Es fehlt insofern nicht nur an einem aktuellen Feststellungsinteresse, sondern auch an einem genügend konkreten Sachverhalt, um einen Feststellungsentscheid treffen zu können.
Ein Nichteintretensentscheid indes liesse sich angesichts der Verfahrensdauer im heutigen Verfahrensstadium nicht mehr rechtfertigen. Auch haben die Beschwerdegegnerinnen in ihrem Gesuch um Erlass eines Feststellungsentscheids vom 16. Februar 1998 zwei Fälle geschildert, die sich in ihren Betrieben praktisch täglich zutragen. Auf diese kann abgestellt werden, nachdem andere Sachverhaltsfeststellungen nicht gemacht worden sind. Nur bezogen auf diese beiden Fälle vermag freilich der vorliegende Entscheid zwischen den
Parteien Recht zu schaffen.
3.- Der vorliegende Fall betrifft zwei verschiedene Sachverhalte:
a) Einerseits geht es um die Sonderregelung in Bezug auf die Steuerberechnung beim Handel mit gebrauchten Motorfahrzeugen gemäss Art. 26 Abs. 7, 28 Abs. 4 und 30 Abs. 5 MWSTV, die so genannte Differenzbesteuerung: Die Beschwerdegegnerinnen erwähnen den Fall, wo eine Garage ein Motorfahrzeug liefert, das sie für den direkten Verkauf steuerbelastet bezogen hat (z.B. Eintauschfahrzeug von einem Privaten), wobei das Fahrzeug zwischen Ankauf und Verkauf im Betrieb ausschliesslich zu Vorführzwecken verwendet wird. Streitig ist vor Bundesgericht, welche Bedeutung der Vorschrift in <ref-law> zukommt, wonach bei der Anwendung der Differenzbesteuerung jegliche Hinweise auf die Steuer in Rechnungen, Preisanschriften und dergleichen zu unterbleiben haben. Darauf beziehen sich die nachfolgenden Erwägungen 4 - 6.
b) Andererseits stehen die von der Steuer ausgenommenen Lieferungen von im Betrieb gebrauchten Gegenständen gemäss <ref-law> in Frage: Die Beschwerdegegnerinnen beziehen sich auf den Fall, wo eine Garage ein Motorfahrzeug verkauft, das sie ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug steuerbelastet bezogen (z.B. Eintauschfahrzeug von einem Privaten) und vorübergehend im Betrieb eingesetzt hat. Es stellt sich die Frage, ob sie die Lieferung zu versteuern hat, wenn am Fahrzeug zum Vorsteuerabzug berechtigende Arbeiten (z.B. für Unterhalt) ausgeführt worden sind. Diese Frage ist Gegenstand der Erwägungen 7 - 9.
I. Differenzbesteuerung
4.- a) Gemäss <ref-law> wird die Steuer vom Entgelt berechnet. Für den Handel mit gebrauchten Motorfahrzeugen enthält <ref-law> folgende Bestimmung:
"7 Hat der Steuerpflichtige ein gebrauchtes Motorfahrzeug
für den Verkauf bezogen, so kann er für die
Berechnung der Steuer auf dem Verkauf den Ankaufspreis
vom Verkaufspreis abziehen, sofern er auf dem
Ankaufspreis keine Vorsteuer abziehen durfte oder
den möglichen Vorsteuerabzug nicht geltend gemacht hat. "
Die Vorschrift regelt die so genannte Differenz- oder Margenbesteuerung: Durfte der Steuerpflichtige beim Bezug eines gebrauchten Motorfahrzeugs keine Vorsteuer abziehen (namentlich beim Kauf von einem nicht steuerpflichtigen Privaten) oder hat er den möglichen Vorsteuerabzug nicht geltend gemacht, so kann er für die Berechnung der Steuer auf dem Verkauf den Ankaufspreis vom Verkaufspreis abziehen. In diesen Fällen tritt der Abzug des Ankaufspreises (oder Vorumsatzes) vom Verkaufspreis an die Stelle des Vorsteuerabzugs. Die Steuer ist somit nur auf jenem Betrag zu entrichten, um den der Verkaufspreis den Ankaufspreis übersteigt (s. auch Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, ad Art. 26 Abs. 7). Müsste demgegenüber der Wiederverkäufer nach der Regelbesteuerung (<ref-law>) die Mehrwertsteuer auf dem vollen Verkaufspreis bezahlen, so wäre für den Erwerber des Occasionswagens bei voller Überwälzung der Steuer der Preis auf jeden Fall höher. Dieser könnte zudem die Vorsteuer nur dann zum Abzug geltend machen, wenn er steuerpflichtig ist und das erworbene Fahrzeug für einen weiteren steuerbaren Umsatz verwendet. Die Differenzbesteuerung ist daher für die Beteiligten im Allgemeinen günstiger, als wenn die Steuer auf dem vollen Verkaufspreis des Gebrauchtwagens berechnet wird. Überhaupt keine Steuer fällt an, wenn der Verkaufspreis den Erwerbspreis nicht übersteigt.
b) Die Differenzbesteuerung wird in der Verfassung (vgl. Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. f und h BV bzw. Art. 8 Abs. 2 lit. f und h ÜbBest. aBV) nicht ausdrücklich erwähnt, doch wird deren Verfassungsmässigkeit zu Recht von keiner Seite in Zweifel gezogen:
Die Vorinstanz rechtfertigt die Differenzbesteuerung damit, dass auf dem gebrauchten Gegenstand bereits die Mehrwertsteuer laste, weshalb in der Höhe des Ankaufspreises auf dem gleichen Gegenstand keine Steuer mehr erhoben werden soll. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin besteht der Zweck der Differenzbesteuerung demgegenüber darin, den Nachteil zu mindern, der dem Wiederverkäufer (Garagist) bei Anwendung der Regelbesteuerung gegenüber einem privaten Verkäufer dadurch entsteht, dass der Garagist die Mehrwert- steuer für das gebrauchte Motorfahrzeug auf dem vollen Wiederverkaufspreis berechnen muss (selbst wenn das Geschäft für ihn keinen Gewinn abwirft), während der private Verkäufer keine Mehrwertsteuer schuldet.
Es ist im vorliegenden Zusammenhang nicht nötig, zu diesen Ansichten abschliessend Stellung zu nehmen. Es ist offensichtlich, dass im Falle der Regelbesteuerung beim Handel mit gebrauchten Motorfahrzeugen der steuerpflichtige Wiederverkäufer gegenüber dem nicht steuerpflichtigen Anbieter von gebrauchten Motorfahrzeugen benachteiligt ist, wenn an der Regelbesteuerung in allen Fällen festgehalten wird. Es gibt neben den steuerpflichtigen Anbietern gebrauchter Motorfahrzeuge eine grosse Zahl von Anbietern am Markt, die der Steuer nicht unterstehen. Zudem geht es beim Gebrauchtwagenhandel um relativ hohe Beträge, so dass sich die Differenzbesteuerung rechtfertigt. Die Beschränkung der Besteuerung auf die Marge (Differenz zwischen Ankaufs- und Wiederverkaufspreis) führt zwar zu Ausfällen bei den Fiskaleinnahmen des Bundes, doch werden diese durch den Ausschluss des Vorsteuerabzugs sowohl beim Garagisten (Art. 26 Abs. 7 und 30 Abs. 5 MWSTV) wie auch beim steuerpflichtigen Abnehmer (<ref-law>) bis zu einem gewissen Mass kompensiert. Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Differenzbesteuerung die Steuerabrechnung für andere Steuerpflichtige erschwere. Es handelt sich bei der Differenzbesteuerung um eine Sonderregelung, die der Bundesrat aus Gründen der Neutralität der Steuer eingeführt hat und die sich an die Vorgaben hält, die der Verfassungsgeber für Vereinfachungen bei der Mehrwertsteuer aufgestellt hat (Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. l BV bzw. Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest. aBV). Die Differenzbesteuerung (Margenbesteuerung) wurde in Art. 35 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (MWSTG, SR 641. 20) übernommen und auf alle gebrauchten beweglichen Gegenstände einschliesslich Kunstgegenstände, Sammlungsstücke und Antiquitäten ausgedehnt. Sie lehnt sich an das Mehrwertsteuerrecht der Europäischen Gemeinschaften an (vgl. Art. 26a der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern, 77/388/EWG; Abl. EG 1977 Nr. L 145, S. 1) und ist insofern "eurokompatibel" (vgl. <ref-ruling> E. 6a, 372 E. 7b). Die Differenzbesteuerung, wie sie der Bundesrat in der Mehrwertsteuerverordnung vorgesehen hat, kann mithin nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden.
5.- Die Differenzbesteuerung, wie sie in <ref-law> vorgesehen ist, hat allerdings auch Auswirkungen auf den Vorsteuerabzug und die Rechnungsstellung.
a) Da die Mehrwertsteuer nur auf der Differenz zwischen Verkaufspreis und Ankaufspreis berechnet wird und gar keine Steuer anfällt, wenn der Verkaufspreis den Ankaufspreis nicht übersteigt, könnte, wenn überhaupt, nur die auf der Marge bezahlte Steuer von einem steuerpflichtigen Käufer in Abzug gebracht werden. Die Mehrwertsteuerverordnung (vgl. <ref-law>) und die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung, wie sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Ausdruck kommt, schliessen indes bei einem nach der Differenzbesteuerung abgewickelten Geschäft jeglichen späteren Vorsteuerabzug aus. Das ist aber zulässig und wurde von der Vorinstanz mit Recht nicht in Frage gestellt: Bei der Differenzbesteuerung handelt es sich um eine Sonderregelung, die vom Bundesrat in die Mehrwertsteuerverordnung eingeführt wurde, um die Nachteile auszugleichen, die den steuerpflichtigen Gebrauchtwagenhändlern gegenüber den nicht steuerpflichtigen Verkäufern von gebrauchten Motorfahrzeugen dadurch entstehen, dass diese keine Steuer schulden. Der Ausschluss des Vorsteuerabzugsrechts hat für den Lieferanten zudem den Vorteil, dass er gegenüber dem Käufer seine Marge nicht ausweisen muss. Der Steuerpflichtige kann aber nach seiner Wahl auch die Regelbesteuerung anwenden. Dass der Bundesrat den ihm zustehenden Ermessens- oder Gestaltungsspielraum (vgl. <ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen) überschritten habe, kann nicht gesagt werden.
b) Damit es aber bei der Differenzbesteuerung zu keiner ungerechtfertigten Steuerrückerstattung kommt, darf der Verkäufer gegenüber dem Käufer keine Steuer ausweisen. Deshalb bestimmt <ref-law>, dass der Steuerpflichtige, wenn er die Steuer auf dem Verkauf gebrauchter Motorfahrzeuge nach <ref-law> berechnet, weder in Preisanschriften, Preislisten oder sonstigen Angeboten noch in Rechnungen auf die Steuer hinweisen darf. Das gilt namentlich für die Rechnungsstellung. Denn mit dem Steuerausweis in der Rechnung erklärt der Aussteller dem Empfänger, dass er die ausgewiesene Mehrwertsteuer gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung abrechnen werde. Die Rechnung dient dem Empfänger überdies dazu, die bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer geltend zu machen (Camenzind/Honauer, Handbuch zur neuen Mehrwertsteuer, Bern/Stuttgart/Wien 1995, S. 231 Rz. 839). Die Mehrwertsteuer ist eine Selbstveranlagungssteuer, bei welcher der Steuerpflichtige seine Umsätze und Vorsteuern selbst abrechnen muss (<ref-law>). Es muss deshalb verhindert werden, dass ein steuerpflichtiger Abnehmer eines gebrauchten Motorfahrzeuges bei dessen Verwendung für einen steuerbaren Umsatz in seinen Steuerabrechnungen eine Vorsteuer zum Abzug geltend macht, die nicht erhoben worden ist. Diese Möglichkeit besteht, wenn namentlich in Rechnungen, aber auch in Preislisten, Offerten und dergleichen, auf eine Steuer hingewiesen wird. <ref-law> erscheint daher als notwendige Ergänzung zur Sonderregelung über die Differenzbesteuerung und muss wie diese als verfassungsmässig bezeichnet werden.
6.- Fraglich ist, welche Rechtsfolgen sich ergeben, wenn der Lieferant entgegen <ref-law> in Rechnungen, Inseraten, Offerten und dergleichen auf die Mehrwertsteuer hinweist. Die Vorinstanz (Entscheid E. 5) hat der Praxis der Beschwerdeführerin, wonach die Differenzbesteuerung dahinfällt und die Steuer vollumfänglich zu entrichten sei, wenn entgegen <ref-law> in Rechnungen auf die Steuer hingewiesen werde, die Anwendung versagt und die Beschwerde der Steuerpflichtigen in diesem Punkt geschützt. Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid damit, dass <ref-law> die Rechnungsstellung regle (vgl. Marginalie), nicht aber die Voraussetzungen für die Differenzbesteuerung. Die Eidgenössische Steuerverwaltung sei daher nicht befugt gewesen anzuordnen, dass die Differenzbesteuerung dahinfalle, wenn der Steuerpflichtige die Vorschrift über die Rechnungsstellung missachte. Eine solche Praxis habe steuerbegründenden, wenn nicht sogar pönalen Charakter. Widersetze sich der Steuerpflichtige <ref-law>, so sei er vielmehr auf Grund der kodifizierten strafrechtlichen Normen zu sanktionieren. Die Vorinstanz hat mithin <ref-law>, was die Voraussetzungen für die Differenzbesteuerung betrifft, den Charakter einer blossen Ordnungsvorschrift zugesprochen.
In dieser Hinsicht lässt sich der Entscheid der Vorinstanz nicht aufrechterhalten. Die Vorinstanz übersieht, dass <ref-law> die notwendige Ergänzung zu <ref-law> bildet und mit diesem die Voraussetzungen für die Differenzbesteuerung regelt. Sofern dem Bundesrat die Kompetenz zusteht, Vorschriften über die Differenzbesteuerung aufzustellen, muss er auch zuständig sein, Vorschriften über die Rechnungsstellung zu erlassen, die erfüllt sein müssen, damit die Differenzbesteuerung angewendet werden kann. <ref-law> will bei den nach der Differenzmethode abgerechneten Geschäften einen Vorsteuerabzug wirksam verhindern, indem nicht gestützt auf Hinweise auf die Steuer ungerechtfertigte Vorsteuerabzüge und Steuerrückerstattungen geltend gemacht werden. Die Vorschrift ist zwar nicht im 4. Kapitel "Vorsteuerabzug", sondern im 3. Kapitel "Berechnung und Überwälzung der Steuer" enthalten. Mit dieser Überschrift steht jedoch <ref-law> in einem sachlichen Zusammenhang, weil es um die Rechnungsstellung geht. Aus der systematischen Stellung von <ref-law> kann deshalb nichts zu Gunsten der Auffassung der Vorinstanz abgeleitet werden.
Die Vorinstanz übersieht zudem, dass die Frage, welche Folgen sich bei unrichtiger Rechnungsstellung ergeben, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Die Beschwerdegegnerinnen haben die Beschwerdeführerin um einen Feststellungsentscheid ersucht und die Beschwerdeführerin hat dem Begehren entsprochen. Sie hat im Einspracheentscheid ihre Praxis zur Margenbesteuerung und zu <ref-law> festgelegt, wenn sie die Beschwerdegegnerinnen angewiesen hat, bei den nach der Differenzbesteuerung abgewickelten Geschäften in Inseraten, Preisanschriften und Rechnungen jegliche Hinweise auf die Steuer zu unterlassen. Welche Konsequenzen sich ergeben, wenn ein Steuerpflichtiger eine diesen Anforderungen nicht genügende Rechnung ausfertigt, ist im Rahmen dieses Feststellungsverfahrens nicht zu entscheiden. Hierüber ist vielmehr zu befinden, wenn sich die Frage konkret stellt. Im vorliegenden Feststellungsverfahren ist kein solcher Fall streitig. Hingegen sind bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung verschiedene Verfahren (Leistungsverfahren) hängig, bei der sich diese Frage stellt, und auch beim Bundesgericht ist inzwischen eine Beschwerde eingegangen, wo über diese Frage zu befinden ist. Es geht daher nicht an, diese Verfahren mit dem vorliegenden Feststellungsverfahren zu präjudizieren.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit begründet, soweit die Beschwerdeführerin verlangt, es sei festzustellen, dass für die Anwendung der Differenzbesteuerung jegliche Hinweise auf die Steuer in Inseraten, Preisanschriften und Rechnungen unterlassen werden müssen.
II. Lieferung von Betriebsmitteln
7.- a) <ref-law> bestimmt:
"Von der Steuer sind ausgenommen (...)
20. die Lieferungen gebrauchter Gegenstände, die ausschliesslich für eine nach diesem Artikel von der Steuer ausgenommene Tätigkeit verwendet wurden, sofern diese Gegenstände mit der Warenumsatzsteuer belastet sind oder deren Bezug nicht zum Vorsteuerabzug berechtigte, sowie die Lieferungen im Betrieb gebrauchter Gegenstände, deren Bezug vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen war. "
<ref-law> will die Mehrfachbesteuerung der im Betrieb gebrauchten Gegenstände (Betriebsmittel) vermeiden. Sofern für diese Gegenstände bei der Anschaffung und beim Unterhalt kein Vorsteuerabzug geltend gemacht werden konnte oder diese Gegenstände noch mit der Warenumsatzsteuer belastet sind, wird die Steuer nicht erhoben, wenn sie aus dem Betrieb ausgeschieden und veräussert werden. Von dieser Regelung betroffen sind in erster Linie Gegenstände (Betriebsmittel), die zur Erzielung der nach <ref-law> von der Steuer ausgenommenen Umsätze verwendet werden, weil diese Gegenstände ohne Berechtigung zum Vorsteuerabzug angeschafft und unterhalten werden müssen (<ref-law>). Die Vorschrift ist ferner anwendbar auf die Veräusserung (Lieferung) von Betriebsmitteln durch Betriebe, die subjektiv nicht steuerpflichtig sind, weil sie die Umsatzgrenze nicht erreichen (<ref-law>) oder weil sie eine nach Art. 17 Abs. 4 oder Art. 19 MWSTV von der Steuer ausgenommene Tätigkeit ausüben. Schliesslich erfasst <ref-law> die Lieferung von Gegenständen des Geschäftsvermögens, die gemäss <ref-law> vom Vorsteuerabzug gänzlich ausgeschlossen sind, wie Motorräder ab 125 ccm, Segel- und Motorboote sowie Sportflugzeuge (vgl. Camenzind/Honauer, a.a.O., S. 163 Ziff. 573 ff.; s. auch Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, ad Art. 14 Ziff. 20).
Die Praxis der Beschwerdeführerin geht weiter und nimmt in Anlehnung an <ref-law> die Lieferung einer weiteren Kategorie gebrauchter Gegenstände von der Steuer aus, wenn diese aus dem Betrieb herausgenommen und veräussert werden: Nämlich Gegenstände (Betriebsmittel), bei deren Bezug ein Vorsteuerabzug deswegen nicht möglich war, weil sie von einem Privaten erworben worden sind. Dass diese Gegenstände für eine nach <ref-law> von der Steuer ausgenommene Tätigkeit verwendet wurden, ist nicht erforderlich (vgl. das Beispiel in der Wegleitung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige, Ziff. 669: Kauf eines Computers von einer Privatperson für die Verwendung im Betrieb). Voraussetzung ist gemäss dieser Praxis jedoch, dass während der Gebrauchsdauer an diesen Gegenständen keine zum Vorsteuerabzug berechtigenden Unterhalts- oder sonstige Arbeiten vorgenommen werden. Auch an den in <ref-law> ausdrücklich erwähnten Gegenständen dürfen keine Arbeiten, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, ausgeführt worden sein, wie sich aus der Verordnung ergibt (Art. 13 und 30 Abs. 1 MWSTV).
b) Auf diese Verwaltungspraxis berufen sich die Beschwerdegegnerinnen. Sie machen geltend, dass auch dann, wenn eine Garage ein gebrauchtes Motorfahrzeug von einem Privaten erwirbt, zeitweilig im Betrieb einsetzt und sodann veräussert, die Lieferung von der Steuer ausgenommen sei (vgl. vorn E. 3b). Das ist zwischen den Parteien unbestritten. Die Beschwerdegegnerinnen verlangen jedoch eine Änderung der Praxis in dem Sinne, dass die Steuerausnahme unabhängig davon, ob an diesem Motorfahrzeug zum Vorsteuerabzug berechtigende Arbeiten ausgeführt worden seien oder nicht, zum Zuge kommen müsse.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid (E. 6) die Verwaltungspraxis nicht geprüft, weil sie der Ansicht ist, <ref-law> sei verfassungswidrig; die Vorschrift könne nicht zur Folge haben, dass die Lieferung im Betrieb gebrauchter Gegenstände, deren Bezug nicht zum Vorsteuerabzug berechtigte, von der Steuer ausgenommen sei. Bevor über die Praxis der Beschwerdeführerin zur Besteuerung von im Betrieb gebrauchten Motorfahrzeugen befunden werden kann, sind daher die Gründe zu prüfen, welche die Vorinstanz bewogen haben, <ref-law> als verfassungswidrig zu erklären.
8.- a) Die Vorinstanz begründet die Verfassungswidrigkeit von <ref-law> damit, dass der Verfassungsgeber die Leistungen, die ohne Recht auf Vorsteuerabzug von der Steuer ausgenommen sind, in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. aBV abschliessend aufgezählt habe und der Bundesrat nicht befugt gewesen sei, eine weitere Steuerausnahme einzuführen.
Richtig ist, dass nach dem System der schweizerischen Mehrwertsteuer, wie es der Bundesverfassung zugrunde liegt, Lieferungen und Dienstleistungen gegen Entgelt (Umsätze) grundsätzlich steuerpflichtig sind, sofern sie nicht von der Steuer ausgenommen oder befreit sind. Diese Gesetzestechnik liegt auch dem <ref-law> zu Grunde, wo der Verordnungsgeber (Bundesrat) aus sozialpolitischen und kulturellen Gründen sowie aus Gründen der Zweckmässigkeit und zur Vermeidung von Doppelbesteuerungen Umsätze von der Steuer ausgenommen hat (Camenzind/Honauer, a.a.O., S. 132 Rz. 427). Diese Ausnahmen sind in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. aBV (Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. b BV) allgemein umschrieben und in <ref-law> durch den Bundesrat konkretisiert worden, was aber nicht bedeutet, dass der Bundesrat im Rahmen seiner Verordnungskompetenz (<ref-ruling> E. 3a) den Ausnahmenkatalog nicht ergänzen durfte. Der Bundesrat hatte die Aufgabe, eine vollständige und den verfassungsrechtlichen Prinzipien entsprechende Mehrwertsteuerordnung zu schaffen, was voraussetzt, dass er nötigenfalls in der Verfassung nicht vorgesehene Ausnahmen von der Steuer einführt. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die Aufzählung der Steuerausnahmen in der Bundesverfassung sei eine abschliessende.
So wurde in <ref-law> das Zurverfügungstellen von Personal durch bestimmte Einrichtungen im Bereich des Gesundheitswesens, der Sozialfürsorge und Erziehung von der Steuer ausgenommen; dies im Hinblick darauf, dass Lieferungen und Dienstleistungen solcher Einrichtungen von der Steuer weitgehend ausgenommen sind (vgl. Art. 14 Ziff. 2 - 9 MWSTV) und verhindert werden soll, dass diese Einrichtungen durch das Zurverfügungstellen von Personal für solche Tätigkeiten steuerpflichtig werden. Ferner sind auch Umsätze gemäss <ref-law> (Lieferung von Mehrweggebinden) oder <ref-law> (Leistungen in Ausübung hoheitlicher Gewalt) von der Steuer ausgenommen, ohne dass es in der Verfassung vorgesehen wäre, was zulässig ist (vgl. <ref-ruling> E. 5; Pra 2000 Nr. 116 S. 679). Es ist deshalb nicht zu sehen, weshalb die Bundesverfassung dem Bundesrat verbieten sollte, eine weitere sich als notwendig erweisende Steuerausnahme einzuführen.
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 3. März 1999 (nicht publ. ). Das Bundesgericht hat dort lediglich festgestellt, die Ausnahmeliste gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. aBV und <ref-law> sei abschliessend.
b) Die Vorinstanz betrachtet <ref-law> auch deshalb als verfassungswidrig, weil eine Vorschrift nicht zum Hauptzweck haben könne, was sie zum Vornherein nicht zu erfüllen vermöge. Unechte Steuerbefreiungen auf einer Zwischenstufe führten auf Grund des Vorsteuerabzugsverbots zu einer Steuerkumulation. Dieser Effekt entstehe auch bei Anwendung von <ref-law>, wenn der Abnehmer des Gebrauchtgegenstandes steuerpflichtig sei und damit wiederum steuerbare Leistungen bewirke.
Die Vorinstanz übersieht, dass die "steuerkumulierende" Wirkung nicht wegen, sondern trotz <ref-law> eintritt. <ref-law> nimmt die Lieferung von Gegenständen von der Steuer aus, bei denen der Vorsteuerabzug nicht vorgenommen werden konnte. Der Ausschluss des Vorsteuerabzuges bewirkt, dass der Gegenstand immer mit einer Mehrwertsteuer belastet bleibt. Darin liegt die "steuerkumulierende" Wirkung und nicht darin, dass bei der Veräusserung des Gegenstandes nach <ref-law> keine Steuer mehr bezahlt werden muss. Ohne <ref-law> käme eine weitere Steuerbelastung hinzu. Auch mit dieser Begründung kann <ref-law> nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden.
c) <ref-law> will die neuerliche Besteuerung von Gegenständen, die in einem Unternehmen als Betriebsmittel verwendet wurden, verhindern, sofern auf diesen Gegenständen bei ihrem Bezug oder ihrer Anschaffung kein Vorsteuerabzug geltend gemacht werden konnte oder keine Anrechnung der Warenumsatzsteuer möglich war. Das ist sicherlich ein Grund, der es rechtfertigt, dass der Bundesrat <ref-law> in die Mehrwertsteuerverordnung aufgenommen hat. Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest. aBV (jetzt Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. l BV) erlaubt dem Bundesrat, Vereinfachungen anzuordnen, wenn sich daraus weder auf die Steuereinnahmen noch auf die Wettbewerbsverhältnisse in wesentlichem Ausmass Auswirkungen ergeben und sofern dadurch die Steuerabrechnung für andere Steuerpflichtige nicht erschwert wird. <ref-law> ist eine solche Vereinfachung. Es ergeben sich daraus nicht in wesentlichem Ausmass Auswirkungen auf die Steuereinnahmen, sofern der Vorsteuerabzug nicht zugelassen wird, und auch die Steuerabrechnung für andere Steuerpflichtige wird dadurch nicht erschwert. Als verfassungswidrig kann diese Vorschrift nicht bezeichnet werden. Der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt zu korrigieren.
9.- Es bleibt zu prüfen, ob die Praxis der Beschwerdeführerin sich halten lässt, wonach die Lieferung von im Betrieb gebrauchten Motorfahrzeugen im Sinne von <ref-law> nur dann von der Steuer ausgenommen ist, wenn an den Motorfahrzeugen keine zum Vorsteuerabzug berechtigenden Arbeiten vorgenommen wurden.
Die Beschwerdeführerin versteht den Begriff der zum Vorsteuerabzug berechtigenden Unterhalts- und Reparaturarbeiten in einem weiten Sinn. Sie erlaubt nur, dass Treibstoffe aufgefüllt und Schmiermittel verwendet werden und elektrische Energie zugeführt wird. Alle anderen Leistungen, insbesondere Unterhaltsarbeiten (wie der komplette Ölwechsel) oder der Ersatz von Verschleissteilen (wie Bremsbeläge oder Reifen) schliessen die Anwendung von <ref-law> aus. Die Beschwerdegegnerinnen haben gegen diese Auslegung, die jegliche Form von Unterhaltsarbeiten verbietet, eingewendet, sie sei wirklichkeitsfremd, weil jedes Fahrzeug regelmässigen Unterhalt erfordere und der Gebrauch eines Fahrzeuges mit einem gewissen Verschleiss verbunden sei. Solche Arbeiten stünden zudem regelmässig in direktem Zusammenhang mit steuerpflichtigen Umsätzen, weshalb mit dem Vorsteuerabzug keine Steuerverkürzung entstehen könne. Anders verhalte es sich nur bei wertvermehrenden Arbeiten.
Der Einwand der Beschwerdegegnerinnen ist verständlich, doch ist der Zweck der Ausnahmeregelung zu beachten: Wird ein Gegenstand ausschliesslich für von der Steuer ausgenommene Umsätze im Sinne von <ref-law> verwendet, kann auf den Unterhalts- und Reparaturleistungen kein Vorsteuerabzug geltend gemacht werden. Gleiches gilt für die in <ref-law> erwähnten Gegenstände, weil diese Bestimmung den Vorsteuerabzug für alle Steuerbeträge auf Ausgaben für Anschaffung und Unterhalt solcher Gegenstände ausschliesst. Wenn daher die Verwaltung die Steuerausnahme auf einen weiteren Tatbestand ausdehnt, ist es richtig, auch für diesen Tatbestand vorsteuerabzugsberechtigende Arbeiten zu untersagen.
Die Beschwerdegegnerinnen übersehen, dass <ref-law> nicht primär auf steuerpflichtige Garagen zugeschnitten ist. Die Ausnahmebestimmung will erreichen, dass Unternehmen, die nach <ref-law> von der Steuer ausgenommene Umsätze tätigen oder die subjektiv nicht steuerpflichtig sind, und deren Betriebsmittel aus diesen Gründen mit der Steuer belastet sind, die Veräusserung ihrer Betriebsmitteln nicht versteuern müssen. So verhält es sich beispielsweise bei einem Unternehmen, das mit speziell eingerichteten Fahrzeugen Krankentransporte durchführt (vgl. <ref-law>). Eine andere Situation liegt indessen bei einer Garage vor. Es ist bekannt, dass der Unterhalt namentlich bei nicht mehr ganz neuen Fahrzeugen einen bedeutenden Kostenfaktor darstellt, der auf den Wiederverkaufspreis durchschlagen kann. Bereits der Ersatz von Teilen, die dem Verschleiss oder der Abnutzung unterliegen, wie Bremsbeläge, Reifen oder Auspuffkomponenten kann den Wiederverkaufspreis beeinflussen, vor allem wenn solcher Unterhalt kurz vor der Veräusserung des Fahrzeuges vorgenommen wird. Würde der Verkauf eines solchen Fahrzeuges nach <ref-law> von der Steuer ausgenommen, obschon zum Vorsteuerabzug berechtigende Arbeiten vorgenommen wurden, hätte das Steuerausfälle zur Folge, die nicht hingenommen werden können, zumal der Verordnungsgeber den Garagenbetrieben bereits mit der Möglichkeit der Differenzbesteuerung entgegengekommen ist.
Aus diesen Gründen ist die Praxis der Beschwerdeführerin gerechtfertigt, soweit sich das im vorliegenden Feststellungsverfahren überprüfen lässt. Der Einspracheentscheid ist in diesem Punkt zu bestätigen. (Teilweise Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. )
_
Lausanne, 22. Februar 2001 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['38b63696-c964-4c78-836a-ccdaffc30fb9', 'ca687ba0-3d52-441c-8ddd-a1fbdfd9a7bf', '6bad605b-b3f7-4466-a37b-16cb1df53652', 'c90d1c93-b786-45d5-9481-ea6fec8776d8', '4f2db73f-cdc6-407c-8a88-3197b6c02225', '60f006e5-c77e-4b84-8798-e4bc0721b5e0'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '62e5b30c-46b9-46f9-951d-f643ebbe9fb0', '7e603a9a-0de5-466f-ad54-63794cce4303', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'fa16d695-d9a3-4b21-80b1-1b23e0f85953', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
|
0f41b51f-6d8b-46ba-9f08-4fb8e1bc5474 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A.a. D._, née en 1960, est mère d'une fille prénommée L._, née en 1993. Le 29 août 2002, elle a passé une convention avec le service cantonal genevois d'avance et de recouvrement des pensions alimentaires (ci-après: le SCARPA), en vertu de laquelle celui-ci était chargé d'effectuer toutes les démarches nécessaires afin d'encaisser la pension alimentaire due par le père de L._. Le SCARPA a alloué à D._, en faveur de sa fille, une avance mensuelle de 673 fr. à compter du mois de septembre 2002.
A.b. Par décision du 7 avril 2009, l'Office cantonal genevois de la population (ci-après: l'OCP) a notifié à D._ qu'il inscrivait au registre cantonal de la population son départ du canton de Genève pour la commune de C._ (F) avec effet au 1 er janvier 2004. Saisi d'un recours contre cette décision, le Tribunal administratif de la République et canton de Genève l'a rejeté dans la mesure où il était recevable par jugement du 4 août 2010 (ATA/535/2010). L'intéressée n'a pas recouru contre ce jugement.
A.c. Par décision du 24 juin 2011, le SCARPA a résilié avec effet au 31 décembre 2003 la convention de recouvrement de la pension alimentaire. Se fondant sur la décision de l'OCP du 7 avril 2009 et le jugement du tribunal administratif du 4 août 2010, il a retenu que D._ et sa fille n'étaient plus domiciliées dans le canton de Genève depuis le 1 er janvier 2004. En outre, le SCARPA a réclamé à l'intéressée la restitution d'un montant de 28'266 fr. correspondant aux avances de pension alimentaire allouées durant la période du 1 er janvier 2004 au 30 juin 2007.
Par jugement du 31 juillet 2012 (ATA/480/2012), la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté, dans la mesure où il était recevable, un recours formé par D._ contre cette décision.
Saisi d'un recours contre ce jugement, le Tribunal fédéral l'a déclaré irrecevable par arrêt du 19 novembre 2012 (8C_699/2012).
A.d. Par ordonnance du 28 août 2013, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé le séquestre de la part de copropriété appartenant à D._ sur un appartement sis rue xxx (parcelle n° zzz située sur la commune de V._). Ce séquestre était motivé par la créance du SCARPA en restitution des avances de pension alimentaire, laquelle était fondée sur la décision du 24 juin 2011, confirmée par le jugement cantonal du 31 juillet 2012 (ATA/480/2012), entré en force ensuite de l'arrêt d'irrecevabilité du Tribunal fédéral du 19 novembre 2012 (8C_699/2012).
A.e. Le 8 octobre 2013, les époux D._ et F._ ont adressé à la Chambre administrative de la Cour du justice une demande de révision de la décision de l'OCP du 7 avril 2009, ainsi que du jugement du Tribunal administratif du 4 août 2010 (ATA/535/2010).
B.
Par écriture du 5 novembre 2013 adressée à la Chambre administrative de la Cour du justice, D._ a requis, par ailleurs, la révision de la décision du SCARPA du 24 juin 2011, ainsi que celle du jugement cantonal du 31 juillet 2012 (ATA/480/2012). Au titre de nouveau moyen de preuve à l'appui de sa demande, elle a produit un certificat établi par la Mairie de C._ (F), aux termes duquel l'intéressée, bien que propriétaire d'un bien immobilier sis rue yyy à C._, n'avait jamais été domiciliée dans cette commune. En outre, l'intéressée a présenté une demande de mesures provisionnelles tendant à la suspension de l'exécution de la décision du SCARPA et du jugement cantonal concernés, notamment par voie de poursuite ou de séquestre, jusqu'à droit connu sur l'issue de sa requête en révision.
Par décision du 6 novembre 2013, la juridiction cantonale a suspendu la procédure de révision du jugement du 31 juillet 2012 en matière de restitution des avances de pension alimentaire (ATA/480/2012) jusqu'à droit connu sur l'issue de la procédure de révision du jugement du 4 août 2010 concernant l'inscription au registre cantonal de la population (ATA/535/2010).
C.
D._ forme un recours en matière de droit public contre cette décision dont elle requiert l'annulation, sous suite de frais et dépens. Elle demande au Tribunal fédéral d'ordonner à la juridiction cantonale de statuer sans délai sur sa requête de mesures provisionnelles, ainsi que sur sa demande de révision. En outre, elle présente une demande de mesures provisionnelles tendant à la suspension de l'exécution de la décision du SCARPA du 24 juin 2011, ainsi que du jugement cantonal du 31 juillet 2012 (ATA/480/2012), notamment par voie de poursuite ou de séquestre. | Considérant en droit:
1.
1.1. Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 LTF), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (art. 92 al. 1 LTF). Selon l'art. 93 al. 1 LTF, les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
La décision de suspension de la procédure du 6 novembre 2013 est une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF, de sorte que le recours formé contre ce prononcé n'est admissible qu'aux conditions posées à l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF.
1.2. Un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF s'entend du dommage qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale. Selon la jurisprudence, conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, dans la mesure où elles ne sont pas immédiatement données, la partie recourante doit exposer en quoi les conditions de recevabilité sont réunies. Il lui appartient notamment d'alléguer et d'établir la possibilité qu'une décision incidente lui cause un dommage irréparable (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 428 s. et les références citées), à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (arrêts 8C_780/2011 du 4 décembre 2012 consid. 1.2.1; 2C_8/2011 du 3 mars 2011 consid. 2.2).
En l'occurrence, la recourante fait valoir qu'en omettant de statuer sur sa demande de mesures provisionnelles tendant à suspendre l'exécution du jugement cantonal du 31 juillet 2012 (ATA/480/2012) qui confirme la décision de restitution des avances du SCARPA du 24 juin 2011, la juridiction cantonale lui fait encourir le risque que la procédure de recouvrement et d'exécution forcée suive son cours et qu'elle conduise en particulier à la réalisation forcée de sa part de copropriété, objet de l'ordonnance de séquestre du tribunal de première instance du 28 août 2013.
Ce point de vue est bien fondé. Dès lors que le dommage résultant de la réalisation forcée de la part de copropriété ne pourrait pas être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale, il y a lieu d'admettre l'existence d'un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Aussi, le recours apparaît-il admissible dans la mesure où la recourante reproche à la juridiction saisie de s'être abstenue de rendre une décision sujette à recours sur sa requête de mesures provisionnelles et demande à ce qu'il lui soit ordonné de statuer sans délai sur ce point (art. 94 LTF).
En revanche, l'intéressée n'expose pas en quoi la suspension de la procédure de révision du jugement du 31 juillet 2012 en matière de restitution des avances de pension alimentaire (ATA/480/2012) jusqu'à droit connu sur l'issue de la demande de révision du jugement du 4 août 2010 concernant l'inscription au registre cantonal de la population (ATA/535/2010) lui cause un préjudice irréparable et cette possibilité n'apparaît pas d'emblée réalisée. Par ailleurs, elle n'allègue pas que la suspension du procès est de nature à entraîner une procédure probatoire longue et coûteuse. Partant, il n'y a rien qui justifie une entrée en matière exceptionnelle sur la base de l'art. 93 al. 1 let. b LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 430 et les arrêts cités).
Cela étant, la conclusion tendant à ce qu'il soit ordonné à la juridiction cantonale de statuer sans délai sur sa demande de révision du jugement du 31 juillet 2012 n'est pas recevable.
2.
2.1. Aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause et, entre autres critères, sont notamment déterminants le degré de complexité de l'affaire, l'enjeu que revêt le litige pour l'assuré ainsi que le comportement de celui-ci et des autorités intimées. A cet égard, il appartient au justiciable d'entreprendre certaines démarches pour inviter l'autorité à faire diligence, notamment en incitant celle-ci à accélérer la procédure ou en recourant pour retard injustifié (<ref-ruling> consid. 5.1 et 5.2 p. 331 s. et les références).
2.2. La demande de révision du jugement cantonal du 31 juillet 2012 a été remise le 5 novembre 2013 à la juridiction cantonale, laquelle a rendu sa décision de suspension de la procédure le 6 novembre suivant. Le 29 novembre 2013, l'intéressée a recouru devant le Tribunal fédéral en reprochant notamment à ladite juridiction de s'être abstenue de statuer sur sa requête de mesures provisionnelles. Or, la décision de suspension de la procédure de révision ne présumait en rien de la suite qui allait être donnée à la demande de mesures provisionnelles. En d'autres termes, ce prononcé ne signifiait pas que la juridiction cantonale entendait s'abstenir de rendre sur cette requête une décision sujette à recours. Dès lors que la recourante n'a pas interpelé la juridiction cantonale pour s'enquérir de l'avancement de la procédure relative aux mesures provisionnelles, respectivement des motifs pour lesquels elle n'avait pas encore statué sur ce point, elle a manqué d'entreprendre quelque démarche que ce soit pour l'inviter à faire diligence. Elle aurait pu ainsi éviter de saisir le Tribunal fédéral d'un recours pour refus de statuer à un moment où elle n'aurait pas encore été fondée à se plaindre d'un retard inadmissible à statuer.
Dans ces conditions, le recours se révèle mal fondé dans la mesure où il est recevable.
3.
Etant donné l'issue de la procédure, la demande de mesures provisionnelles adressée au Tribunal fédéral est sans objet.
4.
La recourante supportera les frais inutiles qu'elle a causés (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête de mesures provisionnelles est sans objet.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lucerne, le 20 décembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Leuzinger
Le Greffier: Beauverd | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d'] | [] |
0f4291af-67f1-4888-875b-38446fb17498 | 2,007 | it | Fatti:
Fatti:
A. A.a S._, nato il 15 settembre 1939, ha lavorato alle dipendenze della T._ SA. Ai fini previdenziali è stato dapprima assicurato presso la Fondazione di previdenza a favore del personale della T._ (dal 1985 al 31 dicembre 1989), in seguito presso la Fondazione collettiva LPP della U._ (dal 1° gennaio 1990) e presso la Fondazione collettiva LPP della Rentenanstalt (dal 1° ottobre 2000), quest'ultima a sua volta gestita dalla Società svizzera di Assicurazioni generali sulla vita dell'uomo Rentenanstalt/Swiss Life.
In seguito a due infortuni occorsigli nel 1989 e 1990, l'interessato è stato posto al beneficio di una rendita (complementare) di invalidità dell'assicurazione infortuni del 35% (per un importo di fr. 1'433.- mensili) dal 1° aprile 1993, del 70% (per un importo pari a fr. 2'574.- mensili) dal 1° aprile 1998, e del 100% (per un importo che è stato portato a fr. 3'248.- mensili dal 1° gennaio 2003) a partire dal 1° aprile 2002.
Dal canto suo, l'assicurazione per l'invalidità (AI) lo ha riconosciuto invalido nella misura del 40% dal 1° settembre 1995, del 50% dal 1° maggio 1996 e del 100% dal 1° luglio 1996, erogandogli le relative rendite. A partire dal 1° gennaio 2004 S._ è pure stato posto al beneficio di un assegno per grandi invalidi di grado esiguo di fr. 422.- mensili.
A sua volta, la Fondazione collettiva LPP della Rentenanstalt gli ha riconosciuto una rendita intera di invalidità secondo le disposizioni minime della LPP con effetto dal 1° aprile 1998 e per un importo che, al 1° gennaio 2003, risultava di fr. 8'017.- annui. Oltre a ciò ha pure versato prestazioni arretrate per il periodo 1° luglio 1996 - 30 novembre 1997.
A.b Al compimento del 65esimo anno di età, l'istituto assicuratore ha comunicato che dal 1° ottobre 2004 l'assicurato avrebbe maturato il diritto a una rendita di vecchiaia della previdenza professionale di fr. 15'657.- annui. Per una questione di sovraindennizzo, la prestazione non poteva tuttavia essergli versata, bensì doveva essere accreditata sul conto patrimoniale della Fondazione.
A.b Al compimento del 65esimo anno di età, l'istituto assicuratore ha comunicato che dal 1° ottobre 2004 l'assicurato avrebbe maturato il diritto a una rendita di vecchiaia della previdenza professionale di fr. 15'657.- annui. Per una questione di sovraindennizzo, la prestazione non poteva tuttavia essergli versata, bensì doveva essere accreditata sul conto patrimoniale della Fondazione.
B. Con petizione del 13 marzo 2005 S._, rappresentato dalla Società di soccorso senza confine, ha chiesto al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino di condannare la Fondazione collettiva LPP della Rentenanstalt al versamento della rendita di vecchiaia.
Con giudizio del 10 ottobre 2005 la Corte cantonale ha parzialmente accolto l'azione condannando la convenuta a versare, con effetto dal 1° ottobre 2004, ma limitatamente alla parte relativa alla previdenza obbligatoria, la rendita di vecchiaia. A mente del Tribunale di prima istanza, poiché la rendita di invalidità era stata trasformata in rendita di vecchiaia al momento del raggiungimento dell'età del pensionamento, essa - per la parte della previdenza obbligatoria - non soggiaceva a riduzione.
Con giudizio del 10 ottobre 2005 la Corte cantonale ha parzialmente accolto l'azione condannando la convenuta a versare, con effetto dal 1° ottobre 2004, ma limitatamente alla parte relativa alla previdenza obbligatoria, la rendita di vecchiaia. A mente del Tribunale di prima istanza, poiché la rendita di invalidità era stata trasformata in rendita di vecchiaia al momento del raggiungimento dell'età del pensionamento, essa - per la parte della previdenza obbligatoria - non soggiaceva a riduzione.
C. La Fondazione ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) al quale, protestate spese e ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio cantonale nella misura in cui ha escluso - per la parte obbligatoria - la riduzione, per sovraindennizzo, della rendita di vecchiaia. In via subordinata chiede il rinvio degli atti alla precedente istanza per (nuovo) esame del conteggio di sovrassicurazione e nuovo giudizio. Delle motivazioni si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
Chiamato a pronunciarsi sul gravame, S._, rappresentato dall'avv. Patrizia Casoni Delcò, ne ha proposto la reiezione, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
Diritto:
1. La legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110) è entrata in vigore il 1° gennaio 2007 (RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione impugnata è stata pronunciata precedentemente a questa data, la procedura resta disciplinata dall'OG (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 395).
1. La legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110) è entrata in vigore il 1° gennaio 2007 (RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione impugnata è stata pronunciata precedentemente a questa data, la procedura resta disciplinata dall'OG (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 395).
2. 2.1 Oggetto del contendere è la questione se la prestazione della previdenza professionale obbligatoria, alla quale S._ avrebbe diritto dal 1° ottobre 2004, sottostia o meno a riduzione a causa di sovrassicurazione.
2.2 Unitamente alla risposta, l'assicurato ha domandato che la rendita non venga ridotta nemmeno per l'ambito della previdenza sovraobbligatoria. Dal momento però che egli non ha impugnato il giudizio cantonale, quest'ultimo, nella misura in cui ha statuito sulla parte sovraobbligatoria, è cresciuto in giudicato e non fa più parte dell'oggetto litigioso. Il resistente poteva unicamente proporre l'irricevibilità o la disattenzione, integrale o parziale, del ricorso, ma non aveva la possibilità di formulare conclusioni indipendenti. La procedura del ricorso di diritto amministrativo non conosce in effetti l'istituto del ricorso adesivo. Ne deriva che la conclusione dell'opponente intesa a ottenere l'erogazione, senza alcuna riduzione, della rendita sia per la previdenza obbligatoria che per quella più estesa è irricevibile (<ref-ruling> consid. 1 pag. 155 con rinvio).
2.2 Unitamente alla risposta, l'assicurato ha domandato che la rendita non venga ridotta nemmeno per l'ambito della previdenza sovraobbligatoria. Dal momento però che egli non ha impugnato il giudizio cantonale, quest'ultimo, nella misura in cui ha statuito sulla parte sovraobbligatoria, è cresciuto in giudicato e non fa più parte dell'oggetto litigioso. Il resistente poteva unicamente proporre l'irricevibilità o la disattenzione, integrale o parziale, del ricorso, ma non aveva la possibilità di formulare conclusioni indipendenti. La procedura del ricorso di diritto amministrativo non conosce in effetti l'istituto del ricorso adesivo. Ne deriva che la conclusione dell'opponente intesa a ottenere l'erogazione, senza alcuna riduzione, della rendita sia per la previdenza obbligatoria che per quella più estesa è irricevibile (<ref-ruling> consid. 1 pag. 155 con rinvio).
3. La vertenza in lite è di competenza delle autorità giudiziarie menzionate all'<ref-law> sia ratione temporis che ratione materiae (<ref-ruling> consid. 1.1 pag. 105 con riferimenti), sicché il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile sotto quest'aspetto.
3. La vertenza in lite è di competenza delle autorità giudiziarie menzionate all'<ref-law> sia ratione temporis che ratione materiae (<ref-ruling> consid. 1.1 pag. 105 con riferimenti), sicché il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile sotto quest'aspetto.
4. Nella misura in cui - come si avvera in concreto trattandosi di una controversia in materia di sovrassicurazione (<ref-ruling> consid. 1b pag. 470) - la procedura di ricorso concerne l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, l'ambito del potere cognitivo di questo Tribunale non è limitato all'esame della violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, ma si estende anche all'esame dell'adeguatezza della decisione impugnata; la Corte in tal caso non è vincolata all'accertamento di fatto operato dai primi giudici e può scostarsi dalle conclusioni delle parti, a loro vantaggio o pregiudizio (art. 132 OG).
4. Nella misura in cui - come si avvera in concreto trattandosi di una controversia in materia di sovrassicurazione (<ref-ruling> consid. 1b pag. 470) - la procedura di ricorso concerne l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, l'ambito del potere cognitivo di questo Tribunale non è limitato all'esame della violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, ma si estende anche all'esame dell'adeguatezza della decisione impugnata; la Corte in tal caso non è vincolata all'accertamento di fatto operato dai primi giudici e può scostarsi dalle conclusioni delle parti, a loro vantaggio o pregiudizio (art. 132 OG).
5. Il 1° gennaio 2005 (eccezion fatta per alcune disposizioni la cui entrata in vigore è stata fissata al 1° aprile 2004 e al 1° gennaio 2006 [RU 2004 1700]) è entrata in vigore la novella legislativa del 3 ottobre 2003 che ha apportato numerose modifiche all'ordinamento in materia di previdenza professionale (1a revisione della LPP; RU 2004 1677).
Da un punto di vista temporale, sono di principio determinanti le disposizioni in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 4). Trattandosi in concreto di esaminare l'esistenza di un'eventuale situazione di sovrassicurazione al 1° ottobre 2004, il caso di specie è retto dalle disposizioni della LPP in vigore fino al 31 dicembre 2004 (cfr. inoltre pure la lett. f cpv. 1 delle disposizioni transitorie della modifica del 3 ottobre 2003, secondo cui le rendite d'invalidità in corso prima dell'entrata in vigore della presente modifica sono rette dal diritto anteriore [sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni del 26 gennaio 2005 B 69/03, consid. 2]).
Da un punto di vista temporale, sono di principio determinanti le disposizioni in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 4). Trattandosi in concreto di esaminare l'esistenza di un'eventuale situazione di sovrassicurazione al 1° ottobre 2004, il caso di specie è retto dalle disposizioni della LPP in vigore fino al 31 dicembre 2004 (cfr. inoltre pure la lett. f cpv. 1 delle disposizioni transitorie della modifica del 3 ottobre 2003, secondo cui le rendite d'invalidità in corso prima dell'entrata in vigore della presente modifica sono rette dal diritto anteriore [sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni del 26 gennaio 2005 B 69/03, consid. 2]).
6. 6.1 Richiamandosi alle pertinenti disposizioni legali e ai principi giurisprudenziali in materia, i giudici cantonali hanno dapprima osservato che soggette a riduzione sono unicamente le prestazioni previdenziali per i superstiti o quelle per l'invalidità, ma non le prestazioni di vecchiaia, che hanno una predominante componente di risparmio e che pertanto non possono concorrere - ed essere se del caso ridotte - con altri redditi che si basano per contro su un evento danneggiante. Dopo avere esaminato il regolamento della Fondazione, essi hanno quindi sostanzialmente concluso che, con il compimento del 65esimo anno di età, la precedente rendita d'invalidità si sarebbe estinta e l'assicurato avrebbe maturato il diritto a una rendita di vecchiaia, in quanto tale non riducibile.
6.2 Dal canto suo la Fondazione ricorrente sostiene che la trasformazione, in base al regolamento, della rendita di invalidità in rendita di vecchiaia sarebbe dovuta a un'esigenza della tecnica d'assicurazione che però non modificherebbe il carattere vitalizio della rendita di invalidità della LPP inglobata nella rendita sovraobbligatoria. Di conseguenza, la prestazione dovrebbe essere (interamente) soggetta a riduzione.
6.2 Dal canto suo la Fondazione ricorrente sostiene che la trasformazione, in base al regolamento, della rendita di invalidità in rendita di vecchiaia sarebbe dovuta a un'esigenza della tecnica d'assicurazione che però non modificherebbe il carattere vitalizio della rendita di invalidità della LPP inglobata nella rendita sovraobbligatoria. Di conseguenza, la prestazione dovrebbe essere (interamente) soggetta a riduzione.
7. Giusta l'<ref-law>, il diritto alle prestazioni d'invalidità si estingue con la morte dell'avente diritto o con la cessazione dell'invalidità.
Secondo l'<ref-law>, il Consiglio federale emana prescrizioni per impedire indebiti profitti dell'assicurato o dei suoi superstiti in caso di concorso di prestazioni (cpv. 1). Se vi è concorso fra le prestazioni previste dalla presente legge e prestazioni analoghe di altre assicurazioni sociali è applicabile l'articolo 66 capoverso 2 LPGA. Le prestazioni della presente legge non possono essere ridotte se l'assicurazione militare versa rendite per coniugi o per orfani in caso di prestazioni previdenziali insufficienti giusta l'articolo 54 LAM (cpv. 2).
Per l'<ref-law>, le rendite e le indennità in capitale delle varie assicurazioni sociali sono cumulabili, salvo nei casi di sovraindennizzo. Le rendite e le indennità in capitale sono fornite secondo le disposizioni della singola legge interessata e nel seguente ordine (cpv. 2): dall'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti o dall'assicurazione per l'invalidità (a); dall'assicurazione militare o dall'assicurazione contro gli infortuni (b); dalla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità secondo la LPP (c; sulla portata di questa norma e sui contestuali adattamenti della LPP cfr. <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 79).
A sua volta, l'art. 24 OPP 2, nel tenore applicabile in concreto (consid. 5), prevede che l'istituto di previdenza può ridurre le prestazioni per i superstiti o quelle d'invalidità nella misura in cui, aggiunte ad altri redditi conteggiabili, superano il 90 per cento del guadagno presumibilmente perso dall'assicurato (cpv. 1). Per il capoverso 2 sono considerati redditi conteggiabili le prestazioni di natura e scopo affine che vengono versati alle persone aventi diritto sulla base dell'evento danneggiante, quali le rendite o le prestazioni in capitale al loro valore di trasformazione in rendite, provenienti da assicurazioni sociali e da istituti di previdenza svizzeri ed esteri, ad eccezione degli assegni per grandi invalidi, delle indennità per menomazioni dell'integrità e di prestazioni analoghe. È inoltre conteggiato il reddito dell'attività lucrativa conseguito da beneficiari di prestazioni d'invalidità.
A sua volta, l'art. 24 OPP 2, nel tenore applicabile in concreto (consid. 5), prevede che l'istituto di previdenza può ridurre le prestazioni per i superstiti o quelle d'invalidità nella misura in cui, aggiunte ad altri redditi conteggiabili, superano il 90 per cento del guadagno presumibilmente perso dall'assicurato (cpv. 1). Per il capoverso 2 sono considerati redditi conteggiabili le prestazioni di natura e scopo affine che vengono versati alle persone aventi diritto sulla base dell'evento danneggiante, quali le rendite o le prestazioni in capitale al loro valore di trasformazione in rendite, provenienti da assicurazioni sociali e da istituti di previdenza svizzeri ed esteri, ad eccezione degli assegni per grandi invalidi, delle indennità per menomazioni dell'integrità e di prestazioni analoghe. È inoltre conteggiato il reddito dell'attività lucrativa conseguito da beneficiari di prestazioni d'invalidità.
8. L'art. 15 cpv. 1 paragrafo 6 del regolamento della Fondazione collettiva LPP della Rentenanstalt per l'opera di previdenza della T._ SA, valido dal 1° ottobre 2000, dispone che il diritto alla rendita di invalidità si estingue in caso di cessazione dell'invalidità, come pure se la persona assicurata decede o raggiunge l'età del pensionamento.
L'art. 13 cpv. 1 precisa inoltre che con riserva dei cpv. 3 e 4, la persona assicurata ha diritto a una rendita vitalizia di vecchiaia al raggiungimento dell'età di pensionamento. Per il cpv. 2, terzo paragrafo, del medesimo disposto, se al raggiungimento dell'età del pensionamento una persona assicurata è invalida ai sensi dell'AI la rendita di vecchiaia risultante dall'avere di vecchiaia ai sensi della LPP viene paragonata alla rendita d'invalidità ai sensi della LPP. Nel caso in cui la rendita di vecchiaia fosse inferiore, la differenza viene versata in aggiunta alla rendita di vecchiaia esigibile a norma del regolamento.
Giusta l'art. 9 cpv. 1 del regolamento di previdenza applicabile, in caso di un evento assicurato contemplato dalla LAINF o dalla LAM, la rendita di invalidità e la rendita per figli d'invalidi, la rendita per vedove (o l'indennità unica per vedove) e la rendita per orfani sono coperte nei limiti delle prestazioni minime secondo la LPP. Aggiunte ai redditi conteggiabili secondo il cpv. 2 lett. a (segnatamente: le prestazioni dell'AVS/AI, della LAINF, della LAM, le prestazioni di assicurazioni sociali e di istituti di previdenza svizzeri ed esteri, ad eccezione degli assegni per grandi invalidi, delle indennità per menomazione dell'integrità e di prestazioni analoghe) e, in caso di invalidità, a un eventuale reddito di lavoro conseguito dalla persona assicurata, esse non possono tuttavia superare il 90% del guadagno presumibilmente perso. Per il capoverso 2, le prestazioni regolamentari vengono ridotte allorché aggiunte ad altri redditi conteggiabili e, in caso di invalidità, a un eventuale reddito di lavoro conseguito dalla persona assicurata, superino il 90% del guadagno presumibilmente perso.
Giusta l'art. 9 cpv. 1 del regolamento di previdenza applicabile, in caso di un evento assicurato contemplato dalla LAINF o dalla LAM, la rendita di invalidità e la rendita per figli d'invalidi, la rendita per vedove (o l'indennità unica per vedove) e la rendita per orfani sono coperte nei limiti delle prestazioni minime secondo la LPP. Aggiunte ai redditi conteggiabili secondo il cpv. 2 lett. a (segnatamente: le prestazioni dell'AVS/AI, della LAINF, della LAM, le prestazioni di assicurazioni sociali e di istituti di previdenza svizzeri ed esteri, ad eccezione degli assegni per grandi invalidi, delle indennità per menomazione dell'integrità e di prestazioni analoghe) e, in caso di invalidità, a un eventuale reddito di lavoro conseguito dalla persona assicurata, esse non possono tuttavia superare il 90% del guadagno presumibilmente perso. Per il capoverso 2, le prestazioni regolamentari vengono ridotte allorché aggiunte ad altri redditi conteggiabili e, in caso di invalidità, a un eventuale reddito di lavoro conseguito dalla persona assicurata, superino il 90% del guadagno presumibilmente perso.
9. Riguardo alla possibilità di ridurre, per sovrassicurazione, una prestazione di vecchiaia della previdenza professionale, questa Corte ha già avuto modo di escludere simile ipotesi per l'ambito obbligatorio facendo notare che le disposizioni di coordinamento di cui agli <ref-law> e 24 OPP 2 non includono le prestazioni di vecchiaia (cfr. la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni del 29 marzo 2004 B 74/03 [riassunta in RSAS 2004 pag. 576], consid. 2 e 3.1; in questo senso pure la posizione dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, il quale, distanziandosi parzialmente dal parere espresso dal Consiglio federale nel Messaggio concernente la LPP del 19 dicembre 1975 [FF 1976 I 223], alla pag. 38 del proprio commentario al progetto di Ordinanza 2 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità [OPP 2] del 9 agosto 1983 ha escluso, senza eccezione, le prestazioni di vecchiaia dal calcolo del sovraindennizzo; sul tema si veda infine anche Erich Peter, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag. 326 seg.]).
Del medesimo avviso è la dottrina dominante (Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurigo 2005, pag. 327 seg., cifra marg. 877 seg.; Jürg Brühwiler, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., pag. 2055, cifra marg. 143 ; Markus Moser, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, tesi Basilea 1992, pag. 231 seg.; si veda anche Urs Ch. Nef, Die Leistungen der beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, in: RSAS 1987 pag. 26).
Del medesimo avviso è la dottrina dominante (Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurigo 2005, pag. 327 seg., cifra marg. 877 seg.; Jürg Brühwiler, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., pag. 2055, cifra marg. 143 ; Markus Moser, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, tesi Basilea 1992, pag. 231 seg.; si veda anche Urs Ch. Nef, Die Leistungen der beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, in: RSAS 1987 pag. 26).
10. 10.1 Quanto alla natura giuridica, sempre nell'ambito della previdenza obbligatoria, di una rendita d'invalidità dopo il conseguimento dell'età del pensionamento, e meglio alla questione se una eventuale modifica in rendita di vecchiaia al momento del pensionamento sia di natura sostanziale oppure puramente formale, questo Tribunale ha avuto modo di affermare in <ref-ruling> (cfr. in particolare le pagg. 104 e 106) che dal fatto che alcuni istituti trasformino la rendita di invalidità in prestazione di vecchiaia non va concluso che la prima perda il suo carattere.
10.2 Al riguardo parte della dottrina sottolinea la necessità di tener conto della funzione della rendita. Questa funzione muterebbe con il raggiungimento dell'età del pensionamento e si apparenterebbe, nel caso di una rendita d'invalidità della previdenza professionale versata oltre tale data, a quella di una rendita di vecchiaia (cfr. Jean-Louis Duc, Prévoyance professionnelle - Examen de deux situations particulières, in: RSAS 2003 pag. 339 segg., pag. 343 seg.; Moser, op. cit., pag. 232, 234 [l'autore propone, de lege ferenda, di sostituire la rendita di invalidità con una rendita di vecchiaia, come avviene in ambito AI conformemente all'<ref-law>]). Orbene, dal momento che il legislatore non avrebbe disposto il coordinamento delle rendite di vecchiaia della previdenza professionale e che per giurisprudenza non esisterebbe un divieto generale di sovraindennizzo, una riduzione per sovrassicurazione non si giustificherebbe nemmeno per le rendite di invalidità erogate dopo il raggiungimento dell'età del pensionamento (cfr. in particolare Ueli Kieser, Die Koordination von BVG-Leistungen mit den übrigen Sozialversicherungsleistungen, in: René Schaffhauser/Hans-Ulrich Stauffer [editori], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, San Gallo 2000, pag. 118).
10.2 Al riguardo parte della dottrina sottolinea la necessità di tener conto della funzione della rendita. Questa funzione muterebbe con il raggiungimento dell'età del pensionamento e si apparenterebbe, nel caso di una rendita d'invalidità della previdenza professionale versata oltre tale data, a quella di una rendita di vecchiaia (cfr. Jean-Louis Duc, Prévoyance professionnelle - Examen de deux situations particulières, in: RSAS 2003 pag. 339 segg., pag. 343 seg.; Moser, op. cit., pag. 232, 234 [l'autore propone, de lege ferenda, di sostituire la rendita di invalidità con una rendita di vecchiaia, come avviene in ambito AI conformemente all'<ref-law>]). Orbene, dal momento che il legislatore non avrebbe disposto il coordinamento delle rendite di vecchiaia della previdenza professionale e che per giurisprudenza non esisterebbe un divieto generale di sovraindennizzo, una riduzione per sovrassicurazione non si giustificherebbe nemmeno per le rendite di invalidità erogate dopo il raggiungimento dell'età del pensionamento (cfr. in particolare Ueli Kieser, Die Koordination von BVG-Leistungen mit den übrigen Sozialversicherungsleistungen, in: René Schaffhauser/Hans-Ulrich Stauffer [editori], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, San Gallo 2000, pag. 118).
11. 11.1 Nella previdenza professionale obbligatoria la rendita di invalidità ha carattere vitalizio. Pertanto una rendita di invalidità non è rimpiazzata da una rendita di vecchiaia quando l'assicurato raggiunge l'età del pensionamento (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 370 con riferimenti). Se di conseguenza non riacquista la capacità di guadagno all'età conferentegli il diritto ad una rendita di vecchiaia (<ref-law>), l'interessato continua a beneficiare di una rendita d'invalidità vitalizia (<ref-ruling>). Il regolamento può tuttavia prevedere, nell'ambito della previdenza più estesa (Brühwiler, op. cit., pag. 2036, cifra marg. 88), che una rendita d'invalidità sia trasformata in una rendita di vecchiaia. In tal caso, per l'ambito obbligatorio, l'ammontare della rendita di vecchiaia deve corrispondere almeno a quella della rendita di invalidità percepita fino a quel momento, vale a dire deve esserle equivalente (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 370; sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni del 23 novembre 2004 B 6/04, riassunta in RSAS 2005 pag. 434).
11.2 Nel caso di specie si osserva che con il raggiungimento dell'età di pensionamento, il 1° ottobre 2004 (cfr. art. 4 cpv. 2 del regolamento), da parte del resistente, non si è in realtà realizzato, nell'ambito della previdenza obbligatoria, né un nuovo evento assicurato, né una trasformazione della rendita di invalidità in rendita di vecchiaia (cfr. <ref-ruling> segg. consid. 4; cfr. pure <ref-ruling>). Infatti, una volta prodottosi il caso di previdenza "invalidità", non può più realizzarsi un nuovo caso di previdenza se l'assicurato invalido non recupera la sua capacità lucrativa. Essendo la rendita di invalidità della previdenza professionale obbligatoria una prestazione vitalizia, l'assicurato continua ad avere diritto alla precedente rendita d'invalidità LPP (art. 26 cpv. 3 a contrario; Brühwiler, op. cit., pag. 2036, cifra marg. 88). Ciononostante, questa continuata rendita d'invalidità LPP, che viene versata al posto di una rendita di vecchiaia della previdenza professionale, non può essere ridotta per motivo di sovrassicurazione poiché, funzionalmente, è assimilabile a una prestazione di vecchiaia. Questa conclusione si impone implicitamente già solo alla luce dell'<ref-law>, secondo cui la previdenza professionale, insieme con l'assicurazione vecchiaia, superstiti e invalidità, deve rendere possibile l'adeguata continuazione del tenore di vita abituale (cfr. Brühwiler, op. cit., pag. 2055, cifra marg. 143).
11.3 Ne discende che la Fondazione ricorrente non poteva ridurre per preteso sovraindennizzo la controversa prestazione dell'assicurato. Sostenendo il contrario, il ricorso di diritto amministrativo si rivela infondato.
11.3 Ne discende che la Fondazione ricorrente non poteva ridurre per preteso sovraindennizzo la controversa prestazione dell'assicurato. Sostenendo il contrario, il ricorso di diritto amministrativo si rivela infondato.
12. Vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative (art. 134 OG), la procedura è gratuita. Vincente in lite, l'assicurato, patrocinato da un legale, ha diritto a ripetibili che saranno poste a carico della Fondazione ricorrente (art. 159 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La Fondazione collettiva LPP della Rentenanstalt verserà a S._ la somma di fr. 2'000.- a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
3. La Fondazione collettiva LPP della Rentenanstalt verserà a S._ la somma di fr. 2'000.- a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
4. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '044c7db2-8012-4718-a97a-fdc096432bcf', '2db637aa-3d67-49da-95dd-0a10d19046fc', '06c7066a-7df6-482c-8892-b7c1bf1daa26', '1bd1c901-160a-4452-b1de-ad3eb301ddf7', 'ba17b70b-df1c-42e8-9ee5-8b9d70c8784b', '31586aae-5f6e-477f-ade6-1c4ea6d4bdc8', '66cad8c0-35bc-4b69-9cfa-940890f55c75', '20f4a9f2-0e4f-49da-97bf-1a74fbab7640', '66cad8c0-35bc-4b69-9cfa-940890f55c75', '20f4a9f2-0e4f-49da-97bf-1a74fbab7640'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0f462647-8f45-4b26-8525-2c61708876ca | 2,009 | fr | Faits:
A. Souffrant de troubles lombaires, S._ a déposé le 17 septembre 2001 une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI). Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'office AI a ordonné la réalisation d'une expertise rhumatologique qu'il a confiée au docteur G._. Dans son rapport du 5 août 2002, l'expert a retenu les diagnostics de troubles somatoformes douloureux sous la forme de lombalgies avec pseudo-sciatalgies droites, de cervicalgies chroniques et de gonalgie droite, de troubles dégénératifs cervicaux modérés à importants et lombaires discrets, d'arthrose fémoro-patellaire droite débutante et de reflux gastro-oesophagien avec hernie hiatale. Selon ce praticien, l'assuré disposait d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans son ancienne activité de manoeuvre en génie civil et de 85 % dans une activité adaptée permettant l'alternance des positions assise et debout, mais sans mobilisation du rachis en porte-à-faux, sans travaux lourds ni port de charges supérieures à 15 kilos et évitant la marche prolongée. L'office AI a encore confié la réalisation d'un examen psychiatrique à son Service médical régional (SMR), lequel a retenu un syndrome douloureux somatoforme persistant sans comorbidité psychiatrique, n'ayant pas d'incidence sur la capacité de travail de l'assuré (cf. rapport du 5 décembre 2002). Se fondant sur les conclusions des pièces médicales précitées, l'office AI a alloué à l'assuré un quart de rente d'invalidité à partir du 1er mai 2003 (décision du 2 mai 2003 confirmée sur opposition le 9 octobre 2003).
Victime d'un infarctus du myocarde le 17 mai 2004, l'assuré a demandé la révision de son droit à la rente d'invalidité (cf. lettre de son mandataire du 23 juillet 2004). Dans un rapport du 11 septembre 2004, le docteur B._, spécialiste FMH en cardiologie, a considéré que sur le plan professionnel, l'assuré pouvait reprendre une activité sédentaire ou physiquement légère, telle que gardien ou surveillant, à raison de quatre à huit heures par jour. L'office AI a mandaté la doctoresse T._ pour une expertise cardiologique. Dans son rapport subséquent du 5 octobre 2006, complété le 12 décembre suivant, l'expert a posé le diagnostic de status post-infarctus inféro-latéral le 24 mai 2004, de status post-coronarographie mettant en évidence une maladie coronarienne bi-tronculaire avec sténose du segment proximal de l'artère circonflexe, de la partie proximale de la coronaire droite et de la partie verticale de la coronaire droite avec triple angioplastie et implantation de trois stents, de dysfonction ventriculaire gauche discrète à modérée avec fraction d'éjection estimée à 45 % - 50 %, de troubles somatoformes multiples, d'hypertension artérielle traitée, d'hypercholestérolémie traitée et de tabagisme stoppé en 2004. Sur le plan professionnel, la doctoresse T._ a considéré qu'une activité sans effort physique, sédentaire, à l'abri du froid, du stress et du tabac et évitant le port de charges supérieures à 5 kilos, était exigible à 60 %. Se fondant sur les conclusions de cette expertise, la division de réadaptation professionnelle de l'AI a procédé à la comparaison des revenus et abouti à un taux d'invalidité de 57 %, compte tenu d'un abattement maximal de 25 % sur le revenu d'invalide calculé sur la base des données statistiques de l'Enquête suisse sur la structure des salaires. Le 6 juin 2007, l'office AI a rendu un projet d'acceptation de rente, reconnaissant à l'assuré le droit à une demi-rente à partir du 1er août 2004. Ce dernier s'y est opposé en produisant un rapport du docteur J._, du 19 juin 2007, faisant état de dorso-lombalgies de plus en plus invalidantes. L'office AI a soumis ledit rapport à son SMR, lequel était de l'avis que les limitations fonctionnelles ainsi que l'exigibilité d'une capacité de travail fixée à 60 % dans le cas de l'assuré tenaient à la fois compte des lombalgies attestées par le docteur J._ et de l'atteinte cardiaque (cf. avis médical du 23 juillet 2007). Le 6 décembre 2007, l'office AI a rendu une décision par laquelle il a remplacé le quart de rente d'invalidité octroyé à S._ par une demi-rente à partir du 1er août 2004, au motif que ce dernier présentait, après comparaison des revenus déterminants, un taux d'invalidité de 57 %.
B. S._ a interjeté recours contre cette décision le 2 janvier 2008, en concluant à l'octroi d'une rente entière. A l'appui de celui-ci, il a produit deux rapports médicaux, l'un du docteur O._, du 4 février 2008 et l'autre du docteur E._, du 4 mars 2008. Dans un avis médical du 10 avril 2008, le SMR a indiqué que les arguments apportés par le docteur E._ n'apportaient pas d'éléments nouveaux en faveur d'une aggravation de l'état de santé de l'assuré ou d'une nouvelle atteinte qui n'aurait pas encore été prise en compte.
Par jugement du 9 septembre 2008, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours.
C. S._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation en concluant, principalement à l'octroi d'une rente entière d'invalidité et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Il a requis en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
D. Par ordonnance du 9 décembre 2008, le Tribunal fédéral a rejeté la demande d'assistance judiciaire et une avance de frais a été demandée au recourant, au motif que son recours paraissait voué à l'échec.
S._ a versé l'avance de frais dans le délai imparti à cet effet.
Le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments du recourant ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
1.2 Devant la Cour de céans, le recourant produit un rapport médical du 20 octobre 2008 établi par le docteur K._. Il s'agit cependant d'une preuve nouvelle au sens de l'<ref-law> qui n'est pas recevable: établie postérieurement au jugement entrepris, elle ne peut par définition résulter du jugement entrepris (ULRICH MEYER, in Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 43 ad <ref-law>).
2. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables en matière de révision de la rente d'invalidité (<ref-law>), de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
3. Les premiers juges ont considéré que depuis la décision sur opposition du 9 octobre 2003 (décision initiale de rente), l'état de santé du recourant s'était aggravé à la suite d'un infarctus survenu en mai 2004. Ils ont constaté que selon l'expertise cardiologique de la doctoresse T._, le recourant ne pouvait désormais travailler qu'à 60 % dans une activité adaptée légère. Au vu des ces éléments, les premiers juges ont confirmé le taux d'invalidité de 57 % auquel était arrivé l'intimé dans sa décision du 6 décembre 2007.
4. 4.1 Le recourant reproche à la juridiction cantonale de ne pas avoir ordonné une expertise complémentaire à la suite de la péjoration de son état de santé sur le plan physique et psychique depuis 2002. Il se plaint par ailleurs d'un défaut de motivation en ce qui concerne certains considérants (15 à 17 et 19 et 20) du jugement attaqué.
4.2 Même si la motivation de l'acte attaqué peut paraître succincte, voire sommaire, notamment en ce qui concerne le calcul du taux d'invalidité du recourant, dans la mesure où la juridiction cantonale s'est contentée de renvoyer à la décision de l'office AI du 6 décembre 2007, elle ne viole toutefois pas le droit d'être entendu du recourant (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 445 et les références; arrêt 2A.783/2006 du 23 janvier 2008 consid. 4.1 et les références) qui n'a été empêché ni de comprendre la portée du jugement entrepris, ni de recourir utilement à son encontre.
4.3 Sur le fond, il ressort des constatations des premiers juges qu'après avoir été victime d'un infarctus en 2004, le recourant a fait l'objet d'une expertise cardiologique par la doctoresse T._. Se fondant sur les conclusions de cette dernière, les premiers juges ont évalué à 60 % la capacité résiduelle de travail du recourant dans une activité légère. Ils ont par ailleurs retenu qu'une activité légère exercée à 60 % était compatible avec les nouvelles atteintes dorsales diagnostiquées par le docteur J._. Quant aux rapports des docteurs E._ et O._ produits par le recourant en procédure cantonale, ils n'apportaient aucun élément nouveau selon les premiers juges.
Compte tenu de son pouvoir d'examen restreint (cf. supra consid. 1.1), il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder une nouvelle fois à l'appréciation des preuves administrées, mais à la partie recourante d'établir en quoi celle opérée par l'autorité cantonale serait manifestement inexacte ou incomplète. En se contentant de renvoyer d'une part à une pièce médicale ne figurant pas au dossier (rapport du docteur H._, du 15 juillet 2008, auquel se réfère le recourant dans son mémoire de recours) et, d'autre part, à une preuve nouvelle irrecevable (cf. le rapport du docteur K._, du 20 octobre 2008), le recourant n'explique pas concrètement en quoi l'appréciation de la juridiction cantonale serait insoutenable.
Entièrement mal fondé, le recours doit être rejeté.
5. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant (<ref-law>) qui ne peut prétendre des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. La présente ordonnance est communiquée aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 5 octobre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Fretz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0f4628df-5a31-4299-bb24-2a7d59cb17fc | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des A._ vom 12. Juni 2014 gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. April 2014 betreffend Invalidenversicherung, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person konkret mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 2 S. 88 mit weiteren Hinweisen),
dass die Beschwerde vom 12. Juni 2014 diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da sie kein Begehren enthält und sich der Versicherte nicht in konkreter Weise mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt und namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern das kantonale Gericht im Sinne von Art. 95 f. BGG Recht verletzt resp. - soweit überhaupt beanstandet - den Sachverhalt gemäss <ref-law> qualifiziert unrichtig oder als auf einer Rechtsverletzung beruhend festgestellt haben sollte,
dass hieran die in der Beschwerde vorgetragenen Ausführungen, mit denen der Versicherte zur Hauptsache lediglich die eigene Sicht der Dinge schildert bzw. seinen Tagesablauf und die Krankengeschichte beschreibt, nichts zu ändern vermögen,
dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, kein gültiges Rechtsmittel eingereicht wurde, weshalb auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich vorliegend rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Juni 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0f46371e-62dc-4091-bdff-c576e3e8ed6d | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. C._ (Beschwerdeführer) war vom 23. März 1998 bis zu seiner Frühpensionierung am 31. Juli 2007 als Konstruktionsschlosser bei der X._ AG (Beschwerdegegnerin) angestellt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nicht abgeschlossen. Mündlich vereinbarten die Parteien eine wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden und einen Bruttomonatslohn von anfänglich Fr. 5'000.-- (ab 2004: Fr. 5'500.--, ab 2005: Fr. 5'600.--, ab 2006: Fr. 5'650.-- und ab 2007: Fr. 5'700.--).
Am 26. Juni 2009 reichte C._ beim Bezirksgericht March, Lachen, Klage gegen die X._ AG ein und beantragte, diese habe ihm Fr. 28'944.80 (aufgeteilt in Fr. 24'785.35 Überstundenabgeltung und Fr. 3'859.45 Entschädigung für nicht bezogene Ferientage sowie Fr. 300.-- Vermittlungsgebühr) nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2007 zu bezahlen. In ihrer Klageantwort vom 18. September 2009 anerkannte die X._ AG die Forderung für nicht bezogene Ferien der Jahre 2005 und 2006 im Betrag von Fr. 2'592.15, beantragte aber im Übrigen die Abweisung der Klage. Die ehemalige Arbeitgeberin überwies die anerkannte Summe am 10. Dezember 2009 an C._. Nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels hiess das Bezirksgericht die Klage mit Einzelrichterentscheid vom 28. Februar 2011 teilweise gut und verpflichtete die X._ AG, C._ Fr. 3'859.45 brutto (abzüglich Sozialversicherungsbeiträge für AHV/IV/EO und ALV) nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2007 auf dem sich für Fr. 1'267.30 ergebenden Nettobetrag, sowie 5 % Zins auf dem sich für Fr. 2'592.15 ergebenden Nettobetrag für die Zeit vom 1. August 2007 bis 10. Dezember 2009 zu bezahlen, wobei die X._ AG berechtigt sei, davon den am 10. Dezember 2009 bereits bezahlten Betrag von Fr. 2'592.15 in Abzug zu bringen; im Übrigen wies es die Klage ab (Dispositiv-Ziffer 1).
B. In teilweiser Gutheissung der dagegen von C._ erhobenen Berufung hob das Kantonsgericht Schwyz Dispositiv-Ziffer 1 des Bezirksgerichtsentscheids auf und verpflichtete die X._ AG zur Bezahlung von Fr. 1'421.15, vermindert um die von C._ geschuldeten Sozialabzüge auf dem massgeblichen Lohn, nebst Zins zu 5 % ab 1. August 2007 bis 10. Dezember 2009 zusätzlich auf Fr. 2'592.15; im Übrigen wies es die Klage ab, soweit sie nicht als durch Anerkennung erledigt abgeschrieben wurde (Entscheid vom 30. August 2011).
C. C._ lässt Beschwerde in Zivilsachen führen und das Rechtsbegehren stellen, in Abänderung des Kantonsgerichtsentscheids sei die X._ AG zu verpflichten, ihm weitere Fr. 24'785.35 brutto (gesamthaft Fr. 26'206.50), vermindert um die vom Arbeitnehmer geschuldeten Sozialabzüge auf dem massgeblichen Lohn, nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2007 zu bezahlen.
Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Die X._ AG lässt ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde schliessen. | Erwägungen:
1. Die Streitsache ist zivilrechtlicher Natur, womit die Beschwerde in Zivilsachen das ordentliche Rechtsmittel ist (<ref-law>). Angefochten ist ein Endurteil (<ref-law>) einer oberen kantonalen Instanz, die als Rechtsmittelbehörde entschieden hat (<ref-law>). Der für die Beschwerdefähigkeit massgebende Streitwert (<ref-law>) für arbeitsrechtliche Fälle von Fr. 26'206.50 (Fr. 24'785.35 Überstundenabgeltung zuzüglich die vorinstanzlich zugesprochenen Fr. 1'421.15 für nicht bezogene Ferien) übersteigt die Grenze nach <ref-law>. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind nach Massgabe von <ref-law> zu begründen (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.).
3. Vor Bundesgericht ist einzig noch die Überstundenentschädigung umstritten. Bereits im vorinstanzlichen Verfahren waren sich die Parteien einig, dass sie zu Beginn des Arbeitsverhältnisses mündlich eine Wochenarbeitszeit von 45 Stunden verabredet hatten. Diese Arbeitszeitregelung liegt über der wöchentlichen Arbeitszeit gemäss Art. 23.1 des - unstreitig auf das vorliegende Arbeitsverhältnis anwendbaren - Gesamtarbeitsvertrages für das Schweizerische Carrosseriegewerbe (GAV, gültig ab 1. Februar 2003 bis 30. Juni 2006 mit Verlängerung der Allgemeinverbindlicherklärung bis 30. Juni 2009) von 41 Stunden pro Woche. Der Beschwerdeführer nimmt an, bei der Differenz von vier Wochenstunden handle es sich um Überzeit, welche nunmehr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitgeberin zu entschädigen sei. Die Beschwerdegegnerin geht demgegenüber davon aus, im Zeitpunkt der Allgemeinverbindlicherklärung des GAV sei zwischen den Parteien stillschweigend die Beibehaltung der ursprünglichen Wochenarbeitszeit von 45 Stunden vereinbart worden, weshalb die Forderung ihres ehemaligen Arbeitnehmers unbegründet sei.
4. Gemäss <ref-law> sind Abreden in einem Einzelarbeitsvertrag nichtig, wenn sie gegen die unabdingbaren Bestimmungen eines GAV verstossen, und werden durch dessen Bestimmungen ersetzt. Jedoch können abweichende Vereinbarungen zu Gunsten des Arbeitnehmers getroffen werden. Haben die Parteien eine vom GAV abweichende Regelung getroffen, ist somit ein so genannter Günstigkeitsvergleich vorzunehmen. Es muss bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis geprüft werden, ob die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger ist als die Regelung im GAV oder nicht (JEAN-FRITZ STÖCKLI, in: Berner Kommentar, 1999, N. 37 zu <ref-law>). Dabei kommt es nicht darauf an, welche Regelung dem konkreten Arbeitnehmer lieber ist. Vielmehr muss von einem objektiven Massstab ausgegangen werden (<ref-ruling> E. 2a/aa S. 155). Es ist darauf abzustellen, wie ein vernünftiger Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Berufsstandes und der Verkehrsanschauung die Bewertung treffen würde (VISCHER/ALBRECHT, in: Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 23 zu <ref-law>; STÖCKLI, a.a.O., N. 38 zu <ref-law>). Die Objektivierung des Massstabs hat auch zur Folge, dass man nicht die einzelnen Bestimmungen isoliert miteinander vergleichen kann. Andererseits ist es aber auch nicht zulässig, in einem so genannten Gesamtvergleich den Einzelarbeitsvertrag insgesamt mit dem GAV zu vergleichen. Vielmehr ist ein Gruppenvergleich vorzunehmen (<ref-ruling> E. 2a/bb S. 156; VISCHER/ALBRECHT, a.a.O., N. 23 f. zu <ref-law>; STÖCKLI, a.a.O., N. 39 zu <ref-law>). Mit dem Gruppenvergleich werden eng zusammenhängende Bestimmungen des GAV mit den entsprechenden Regelungen im Einzelarbeitsvertrag verglichen (<ref-ruling> E. 3.2.4.3 S. 402 f.; VISCHER/ALBRECHT, a.a.O., N. 24 zu <ref-law>).
5. 5.1 Das Kantonsgericht weist darauf hin, dass die allgemeinverbindlich erklärten GAV-Bestimmungen als normative Regelungen mit Rechtsetzungscharakter als bekannt vorauszusetzen sind, und nimmt an, vorliegend seien auch überzeugende Anhaltspunkte für eine tatsächliche Kenntnis des GAV durch die Parteien vorhanden. Eine GAV-konforme Wochenarbeitszeit von 41 anstelle der bisherigen 45 Stunden sei offenbar zu keiner Zeit thematisiert worden. Aus der Untätigkeit bzw. dem Schweigen des Beschwerdeführers sei unter diesen Umständen auf einen konkludenten Willen zur Abrede nach <ref-law> zu schliessen. Diese vom GAV abweichende Vereinbarung der Wochenarbeitszeit habe nicht zwingend schriftlich festgehalten werden müssen. Bei den differenten vier Wochenarbeitsstunden handle es sich nicht um Überstunden "im klassischen Sinn". Vielmehr liege eine Ausdehnung der geschuldeten Normalarbeitszeit vor, welche innerhalb der Grenzen des öffentlichen Rechts (<ref-law> und Art. 26.2 GAV) zulässig sei. Die abweichende Vereinbarung betreffend Wochenarbeitszeit bedürfe denn auch nicht zwingend einer betrieblichen Notwendigkeit, zumal die Arbeitsleistung nicht einseitig durch die Arbeitgeberin angeordnet worden sei. Der Günstigkeitsvergleich nach <ref-law> in Form eines Gruppenvergleichs durch Gegenüberstellung des Minimallohns gemäss GAV zuzüglich Überstundenentschädigung und des vereinbarten Lohns ergebe, dass der vereinbarte Lohn für den Arbeitnehmer günstiger gewesen sei, was zur Verneinung einer Verletzung des Günstigkeitsprinzips führe. Das Bezirksgericht sei für den Günstigkeitsvergleich durchgängig vom höheren Mindestlohn gemäss GAV 2006 von Fr. 3'750.-- ausgegangen. Durch die Addition der Arbeitszeitausdehnung pro Tag, aufgerechnet auf die Arbeitstage pro Monat und umgerechnet in Stundenlohn zuzüglich 25 % Zuschlag im Sinne von <ref-law> ergebe sich für das Jahr 2004 ein Verdienst von Fr. 4'422.25, im Jahr 2005 betrage er Fr. 4'434.40, im Jahr 2006 Fr. 4'634.80 und im Jahr 2007 Fr. 4'642.70. Dieses Einkommen stehe dem vereinbarten Lohn von Fr. 5'500.-- (2004), Fr. 5'600.-- (2005), Fr. 5'650.-- (2006) und Fr. 5'700.-- (2007) gegenüber. Dabei sei zu Gunsten des Beschwerdeführers für die Jahre 2006 und 2007 auf fünf anstatt vier Stunden wöchentlicher Arbeitszeitausdehnung und auf den von ihm errechneten Stundenlohn abgestellt worden. Der vereinbarte Bruttomonatslohn habe selbst bei dieser Berechnungsweise den GAV-Minimallohn samt Überstundenentschädigung jeweils um mehr als Fr. 1'000.-- überstiegen und wäre sogar bei - nicht beantragter - Mitberücksichtigung einer Jahresendzulage höher gewesen. Der hier anzuwendende GAV sehe keine zwingende wöchentliche Arbeitszeit oder Höchstarbeitszeit vor, welche durch die geleistete Mehrarbeit verletzt worden wäre. Vielmehr sei in Art. 26.2 GAV ausdrücklich festgehalten, dass nebst einem Ausgleich in Form der Kompensation durch Freizeit auch eine allfällige Auszahlung nach betrieblicher Praxis erfolgen könne. Die Zulässigkeit einer Arbeitszeitausdehnung auf 45 Wochenarbeitsstunden erscheine bei der vorliegenden, überproportional höheren Entlöhnung und in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedenfalls als sachgerecht. Es sei nicht Aufgabe der Gerichte, im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs zu untersuchen, welcher Lohn für den konkreten Arbeitnehmer angemessen wäre, sondern es sei bloss zu prüfen, ob die durch den GAV gesetzten Schranken und Mindestanforderungen eingehalten seien. Unter diesen Umständen bestehe in casu keine Forderung infolge unvergüteter Überstunden.
5.2 Gegen die Erwägungen des kantonalen Gerichts wird in der Beschwerde nichts vorgebracht, woraus auf eine Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> oder einen Mangel in der vorinstanzlichen Feststellung des Sachverhalts gemäss <ref-law> zu schliessen wäre:
5.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Feststellung im angefochtenen Gerichtsentscheid, wonach auf einen konkludenten Willen der Parteien zum Abschluss einer Abrede gemäss <ref-law> geschlossen werden könne und er demnach bereit gewesen sein solle, gegenüber der gesamtarbeitsvertraglichen Arbeitszeit vier Stunden Mehrarbeit pro Woche ohne zusätzliche Entschädigung zu leisten, sei willkürlich. Grundsätzlich sei gestützt auf <ref-law> davon auszugehen, dass ein Gesamtarbeitsvertrag, der während eines laufenden Arbeitsverhältnisses in Kraft trete, widersprechende Regelungen des Einzelarbeitsvertrages automatisch ausser Kraft setze. Deshalb habe er davon ausgehen dürfen, dass seine Arbeitspflicht ab 1. Februar 2003 nur noch 41 Stunden pro Woche umfasse und alle weiteren Stunden als Überstunden zu betrachten und zu entschädigen seien. Er habe sich auf die Unverzichtbarkeit der aus dem Gesamtarbeitsvertrag fliessenden Forderungen gemäss <ref-law> verlassen dürfen. Dies gelte unabhängig davon, ob er sich dieser Rechtslage im massgeblichen Zeitpunkt tatsächlich bewusst gewesen sei. Er habe den Umstand, dass die ehemalige Arbeitgeberin zwar weiterhin die Leistung von 45 Wochenstunden verlangt, diese Mehrleistung aber nicht entschädigt habe, nicht als Offerte zum Abschluss einer seine Rechtsposition massiv schwächenden Vereinbarung betrachten müssen. Es sei weder in seinem Interesse noch seine Pflicht gewesen, sie auf die bestehende Diskrepanz zwischen Zahlung und Berechtigung gemäss GAV hinzuweisen. Dazu komme, dass ihre Weigerung, die Arbeitszeitregelung des GAV einzuhalten, definitiv erst im Klageverfahren, als sie erstmals eine stillschweigende Vereinbarung behauptet habe, klar geworden sei und als Offerte für den Abschluss der dem Beschwerdeführer unterstellten Vereinbarung verstanden werden könnte. Das Akzept dieser "Offerte" würde diesfalls aber auf einen unzulässigen rückwirkenden Verzicht auf die Überstundenentschädigung hinauslaufen.
Die Parteien bestreiten die Annahme der Vorinstanz, wonach sie beide den Inhalt des GAV von Anfang an gekannt hätten, nicht. Der Beschwerdeführer weist letztinstanzlich sogar ausdrücklich darauf hin, dass er ab 1. Februar 2003, mit der Allgemeinverbindlicherklärung des GAV, von einer nur noch 41 Wochenstunden umfassenden Arbeitspflicht (gemäss Art. 23.1 GAV) habe ausgehen dürfen. Diese Argumentation zeigt, dass ihm die GAV-Regelung und insbesondere die Differenz zur mit der Arbeitgeberin mündlich vereinbarten Arbeitszeit von 45 Wochenstunden bereits vor der Allgemeinverbindlicherklärung bewusst war. Dennoch hatte er zu keiner Zeit darauf bestanden, nur noch 41 Stunden pro Woche zu arbeiten. Bei seiner Argumentation, wonach die Vorinstanz ihm nicht unterstellen könne, er hätte mit einem Schlag eine Lohnreduktion von über 10 % akzeptiert, indem er durch Schweigen oder Untätigkeit bei einer Arbeitszeit von 41 Stunden zuzüglich vier Überstunden mit Zuschlag pro Woche geblieben sei, übersieht er, dass sein Lohn vor der Geltung des GAV gemäss mündlicher Übereinkunft mit der Arbeitgeberin auf der betriebsüblichen Arbeitszeit von 45 Stunden pro Woche basierte. Die Beschwerdegegnerin wendet zu Recht ein, dass er wohl mit einer Lohnreduktion im Rahmen einer Änderungskündigung hätte rechnen müssen, wenn er ab 1. Februar 2003 mit der bisherigen Arbeitszeit von 45 Stunden pro Woche nicht mehr einverstanden gewesen wäre. So aber konnte er auch ab 1. Februar 2003 von einem gleichbleibend hohen Lohnniveau profitieren. Das kantonale Gericht hat mit Blick auf die gesamten Umstände willkürfrei festgestellt, dass die Parteien mit der bewussten Beibehaltung der Wochenarbeitszeit von 45 Stunden eine stillschweigende, von der GAV-Regelung abweichende Vereinbarung gemäss <ref-law> getroffen haben.
5.2.2 Als Eventualbegründung bringt der Beschwerdeführer vor, das Günstigkeitsprinzip gemäss <ref-law> sei verletzt, falls von einer solchen konkludenten Abrede ausgegangen werde. Die absolut zwingende Vorschrift des <ref-law> bezeichne die über die gesamtarbeitsvertraglich bestimmte Arbeitszeit hinausgehenden Arbeitsstunden unmissverständlich als Überstunden. Nichts anderes habe auch das Bundesgericht in <ref-ruling> festgehalten. Die von der Vorinstanz ohne Angabe von Literatur oder Rechtsprechung neu eingeführte "Arbeitszeitausdehnung" bzw. die Leistung von Mehrarbeit gegenüber dem gesamtarbeitsvertraglichen Soll führe zu nichts anderem als zu gewöhnlichen Überstunden. Dabei verkennt der Beschwerdeführer allerdings, dass die vom GAV abweichende, stillschweigende Abrede unter den Parteien eben gerade die Leistung von Mehrarbeit (im Vergleich zur vom GAV vorgegebenen Normalarbeitszeit) - was von der Vorinstanz durchaus zutreffend als "Arbeitszeitausdehnung" umschrieben wird - und nicht die Verpflichtung zur permanenten Leistung von Überstunden zum Inhalt hatte. Eine solche Vereinbarung ist nicht von vornherein nichtig. Ihre Gültigkeit hängt davon ab, ob sie für den Arbeitnehmer günstiger ist (<ref-law>; Urteil 4C.67/2005 vom 4. Mai 2005 E. 4; vgl. E. 4 hiervor). Da der von den Vorinstanzen durchgeführte Günstigkeitsvergleich im Sinne eines Gruppenvergleichs, bei welchem auf den vier Mehrstunden pro Wochen ein Überstundenzuschlag auf der Basis des effektiven Lohnes berücksichtigt wurde, ergab, dass der Beschwerdeführer durch die konkludente Abrede eine (lohnmässige) Besserstellung erfuhr, wurde eine Verletzung von <ref-law> zu Recht verneint. Dem Einwand des Beschwerdeführers, dass eine GAV-widrige Regelung nicht durch einen finanziellen Sondervorteil erkauft werden könne, ist entgegenzuhalten, dass die einzelvertragliche Vereinbarung einer höheren als der im GAV vorgesehenen Arbeitszeit zu einem entsprechend höheren Lohn dem Interesse des Arbeitnehmers im Zweifelsfall eher entspricht als die im GAV vorgesehene Regelung, sofern beim Abschluss des Einzelarbeitsvertrags kein Druck auf den Arbeitnehmer ausgeübt wurde und dieser sich der im GAV vorgesehenen Regelung bewusst war (VISCHER/ALBRECHT, a.a.O., N. 27 zu <ref-law>).
Der Beschwerdeführer spricht sich für einen Einzelvergleich aus, da bezüglich der sich beim Gruppenvergleich stellenden Frage der sachlogisch eng zusammenhängenden Bestimmungen, die zu einer Gruppe zusammengefasst werden dürfen, in der Rechtsprechung grosse Verwirrung herrsche. Dem kann zumindest für die vorliegende Angelegenheit nicht beigepflichtet werden. Von einem engen Zusammenhang zwischen Arbeitszeit und Verdienst ist schon in <ref-ruling> und auch im Urteil 4C.67/2005 vom 4. Mai 2005, welchem ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde liegt, ausgegangen worden. Es werden keine stichhaltigen Gründe vorgebracht, weshalb der vorliegende Fall anders behandelt werden sollte. Unklar bleibt schliesslich auch, welche Vorteile sich für den Beschwerdeführer aus dem von ihm favorisierten Einzelvergleich ergeben. Er erachtet es als offensichtlich, dass die Abrede, wonach er wöchentlich regelmässig vier Stunden Mehrarbeit leisten müsse, "ohne dafür eine besondere Vergütung zu erhalten", im Rahmen eines Einzelvergleichs nichtig wäre, "selbst wenn sie tatsächlich zustande gekommen wäre". Dabei lässt er allerdings wiederum unberücksichtigt, dass eine Herabsetzung der Arbeitszeit von anfänglich 45 Wochenstunden auf die 41 Wochenstunden gemäss GAV per 1. Februar 2003 auch eine Lohnreduktion im Rahmen einer Änderungskündigung nach sich gezogen hätte. Seine Hypothese erweist sich als Trugschluss, da der Mehrarbeit auch bei einem Einzelvergleich ein entsprechender Verdienst gegenübersteht. Es erübrigt sich daher an dieser Stelle, auf die in der Beschwerde mehrfach zitierte Literaturmeinung von WOLFGANG PORTMANN (Einzelvergleich oder Gruppenvergleich?, ARV 2009 S. 185; vgl. DERSELBE in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 41 zu <ref-law>) einzugehen, wonach die Rechtsprechung einen Übergang zum Einzelvergleich zu vollziehen habe.
6. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen vermögen zusammenfassend an der vorinstanzlich bestätigten Ablehnung eines Anspruchs auf Überstundenentschädigung nichts zu ändern.
7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Für die Gerichtskosten kommt ein reduzierter Ansatz zur Anwendung, da es sich um eine Streitigkeit aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu Fr. 30'000.-- handelt (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin deren Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu ersetzen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juni 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Berger Götz | CH_BGer_004 | Federation | 106 | 20 | 294 | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '3f166c24-0b0b-4670-b69a-34643490d1c6', '3f166c24-0b0b-4670-b69a-34643490d1c6', 'dc96e6b8-69cc-4f33-be0a-11113efc3565', '354c8366-2eae-4c96-a052-513bcdb904f9', '354c8366-2eae-4c96-a052-513bcdb904f9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c74f0097-c49c-44f2-8565-a9749a96bf97', 'd46fd978-4b71-472b-bdb3-c209ff5cdfb7', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '5375b4b9-ceab-42b5-a8cb-fffa36aee521', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0f4a10ac-e265-4ad3-9c5f-a30f02e0c3ce | 2,010 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass er unter anderem wegen Motorfahrens in angetrunkenem Zustand unter Einbezug einer vollziehbar erklärten früheren Strafe zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 50.-- sowie zu einer Busse von Fr. 200.-- bzw. zwei Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt wurde. Er macht vor Bundesgericht geltend, die Beschuldigungen seien zu Unrecht gegen ihn erhoben worden. Der Sachverhalt kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren indessen mit Erfolg nur bemängelt werden, wenn er durch die kantonalen Richter offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> festgestellt wurde. Willkürlich ist eine Feststellung, wenn die kantonalen Richter von einem Sacherhalt ausgehen, der mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (<ref-ruling> E. 1.3). Die Rüge der Willkür muss vor Bundesgericht präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>). Dieser Voraussetzung genügt die vorliegende Beschwerde nicht, da sie sich auf unzulässige appellatorische Kritik beschränkt. Der Beschwerdeführer macht geltend, er spreche schlecht Deutsch und sein Gehör sei nicht mehr so gut, was eine Ursache dafür sein könnte, dass er sich mit den Polizisten nicht gut habe verständigen können. Der angefochtene Entscheid beruht indessen zur Hauptsache auf den Beobachtungen der Polizisten und auf zwei Gutachten (Urteil Strafgericht vom 13. März 2009 S. 3/4). Folglich vermögen die Behauptungen des Beschwerdeführers zu seinen Sprachkenntnissen und zu seinem Gehör von vornherein nicht darzutun, dass und inwieweit die kantonalen Richter in Willkür im oben umschriebenen Sinn verfallen sein könnten. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das nachträglich gestellte sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juli 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
0f4aba64-4d23-4c87-bc35-4eeb37abfb69 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1961 geborene J._ arbeitete seit 11. August 1989 zunächst zu 100 % und seit 1993 zu 50 % als Küchenangestellte im Alters- und Pflegeheim I._ und war bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (vormals: Elvia, im Folgenden: Allianz) obligatorisch unfallversichert. Am 5. März 1999 wurde sie als Lenkerin eines Personenwagens in eine Auffahrkollision verwickelt, als ein hinter ihr fahrender Sattelschlepper auf ihr stehendes Fahrzeug auffuhr. Die Versicherte wurde durch die Ambulanz ins Spital Z._ überführt, wo sie während fünf Tagen hospitalisiert war; es wurden eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) diagnostiziert und Parästhesien der linken Körperhälfte - armbetont - festgestellt. Als Therapie wurde ein weicher Halskragen, Analgesie und Muskelrelaxation (medikamentös) sowie Physiotherapie verschrieben. Bis 17. März 1999 wurde die Versicherte zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben (Austrittsbericht vom 11. März 1999). Der nachbehandelnde Arzt Dr. med. R._ sprach im Bericht vom 4. Juni 1999 von einem sehr verzögerten Verlauf, zunehmenden Schmerzen und einer Abnahme der HWS-Beweglichkeit trotz eingesetzter Physiotherapie; die Versicherte klage über eine Schwäche der Muskulatur und die Unfähigkeit, den Kopf zu halten. Im Bericht der Rheumaklinik des Spitals A._ vom 15. Juli 1999 wurde die Diagnose einer HWS-Distorsion bestätigt und bezüglich des Verlaufes festgehalten, dass die beim Unfallereignis aufgetretenen Parästhesien am linken Arm regredient seien: nach wie vor bestünden jedoch Nacken- und Kopfschmerzen sowie subjektiv eine Kraftlosigkeit und ein Schweregefühl im linken Arm. Eine Arbeitsaufnahme sei zur Zeit noch nicht vorgesehen. In einem weiteren Bericht dieser Klinik vom 30. August 1999 wurden ein cervicocephales Schmerzsyndrom bei Fehlhaltung der Wirbelsäule sowie ein Status nach HWS-Distorsionen 1994 und am 5. März 1999 diagnostiziert. In der Zwischenanamnese wurde darauf hingewiesen, dass eine neurologische Untersuchung am 4. August 1999 Spannungstypkopfschmerzen bei Status nach HWS-Distorsionstrauma sowie den Verdacht auf eine larvierte Depression ergeben habe. Weiter wurde festgestellt, dass eine 50%ige Arbeitsfähigkeit bei einem 50%igen Pensum habe verwertet werden können. Ab 20. September 1999 bestehe eine 100%ige Arbeitsfähigkeit im Rahmen des früheren 50%igen Arbeitspensums. Im Bericht vom 1. November 1999 stellte Frau Dr. med. B._, Augenärztin FMH, für den Zeitpunkt der ersten Konsultation am 17. Mai 1999 die Diagnose einer wahrscheinlich posttraumatischen Porie; diese war aber in der Kontrolle vom 30. Juni 1999 nicht mehr vorhanden. Am 25. September 2000 erstattete Prof. Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Neurologie, ein Gutachten, worin er Folgendes diagnostizierte: vor rund 5 Jahren HWS-Distorsionsverletzung, am 5. März 1999 eher überdurchschnittlich schwere HWS-Distorsionsverletzung. Vom 16. November 2000 bis zum 4. Dezember 2000 weilte die Versicherte in der Rehaklinik X._. Diese stellte im Bericht vom 18. Dezember 2000 folgende Diagnosen: Status nach HWS-Distorsion am 3. März 1999 (persistierender zervikozephaler Symptomenkomplex; vegetative Dysregulation; Anpassungsstörung, Angst und depressive Reaktion gemischt); Status nach Verkehrsunfall 1994, Restitutio ad integrum. Am 10. Januar 2001 nahm die Arbeitsgruppe für Unfallmechanik eine biomechanische Kurzbeurteilung des Unfalls vom 5. März 1999 vor. In seinem zweiten Gutachten vom 14. Juli 2001 diagnostizierte Prof. Dr. med. M._ einen Status nach eher schwerem HWS-Distorsionstrauma am 5. März 1999 und konstatierte Schmerzen im Bereich des Nackens und des Kopfes sowie Veränderungen des Verhaltens. Mit Verfügung vom 24. Mai 2002 stellte die Allianz die Versicherungsleistungen per 30. April 2001 ein. Sie verneinte die Adäquanz des Kausalzusammenhangs unter Anwendung der Schleudertraumapraxis. Hiegegen erhoben die Versicherte und ihr Krankenversicherer Einsprache. Letztere zog sie am 1. Juli 2002 zurück. Mit Entscheid vom 22. November 2002 wies die Allianz die Einsprache der Versicherten ab, wobei sie die Adäquanz nunmehr nach der für psychische Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Rechtsprechung verneinte.
A. Die 1961 geborene J._ arbeitete seit 11. August 1989 zunächst zu 100 % und seit 1993 zu 50 % als Küchenangestellte im Alters- und Pflegeheim I._ und war bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (vormals: Elvia, im Folgenden: Allianz) obligatorisch unfallversichert. Am 5. März 1999 wurde sie als Lenkerin eines Personenwagens in eine Auffahrkollision verwickelt, als ein hinter ihr fahrender Sattelschlepper auf ihr stehendes Fahrzeug auffuhr. Die Versicherte wurde durch die Ambulanz ins Spital Z._ überführt, wo sie während fünf Tagen hospitalisiert war; es wurden eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) diagnostiziert und Parästhesien der linken Körperhälfte - armbetont - festgestellt. Als Therapie wurde ein weicher Halskragen, Analgesie und Muskelrelaxation (medikamentös) sowie Physiotherapie verschrieben. Bis 17. März 1999 wurde die Versicherte zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben (Austrittsbericht vom 11. März 1999). Der nachbehandelnde Arzt Dr. med. R._ sprach im Bericht vom 4. Juni 1999 von einem sehr verzögerten Verlauf, zunehmenden Schmerzen und einer Abnahme der HWS-Beweglichkeit trotz eingesetzter Physiotherapie; die Versicherte klage über eine Schwäche der Muskulatur und die Unfähigkeit, den Kopf zu halten. Im Bericht der Rheumaklinik des Spitals A._ vom 15. Juli 1999 wurde die Diagnose einer HWS-Distorsion bestätigt und bezüglich des Verlaufes festgehalten, dass die beim Unfallereignis aufgetretenen Parästhesien am linken Arm regredient seien: nach wie vor bestünden jedoch Nacken- und Kopfschmerzen sowie subjektiv eine Kraftlosigkeit und ein Schweregefühl im linken Arm. Eine Arbeitsaufnahme sei zur Zeit noch nicht vorgesehen. In einem weiteren Bericht dieser Klinik vom 30. August 1999 wurden ein cervicocephales Schmerzsyndrom bei Fehlhaltung der Wirbelsäule sowie ein Status nach HWS-Distorsionen 1994 und am 5. März 1999 diagnostiziert. In der Zwischenanamnese wurde darauf hingewiesen, dass eine neurologische Untersuchung am 4. August 1999 Spannungstypkopfschmerzen bei Status nach HWS-Distorsionstrauma sowie den Verdacht auf eine larvierte Depression ergeben habe. Weiter wurde festgestellt, dass eine 50%ige Arbeitsfähigkeit bei einem 50%igen Pensum habe verwertet werden können. Ab 20. September 1999 bestehe eine 100%ige Arbeitsfähigkeit im Rahmen des früheren 50%igen Arbeitspensums. Im Bericht vom 1. November 1999 stellte Frau Dr. med. B._, Augenärztin FMH, für den Zeitpunkt der ersten Konsultation am 17. Mai 1999 die Diagnose einer wahrscheinlich posttraumatischen Porie; diese war aber in der Kontrolle vom 30. Juni 1999 nicht mehr vorhanden. Am 25. September 2000 erstattete Prof. Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Neurologie, ein Gutachten, worin er Folgendes diagnostizierte: vor rund 5 Jahren HWS-Distorsionsverletzung, am 5. März 1999 eher überdurchschnittlich schwere HWS-Distorsionsverletzung. Vom 16. November 2000 bis zum 4. Dezember 2000 weilte die Versicherte in der Rehaklinik X._. Diese stellte im Bericht vom 18. Dezember 2000 folgende Diagnosen: Status nach HWS-Distorsion am 3. März 1999 (persistierender zervikozephaler Symptomenkomplex; vegetative Dysregulation; Anpassungsstörung, Angst und depressive Reaktion gemischt); Status nach Verkehrsunfall 1994, Restitutio ad integrum. Am 10. Januar 2001 nahm die Arbeitsgruppe für Unfallmechanik eine biomechanische Kurzbeurteilung des Unfalls vom 5. März 1999 vor. In seinem zweiten Gutachten vom 14. Juli 2001 diagnostizierte Prof. Dr. med. M._ einen Status nach eher schwerem HWS-Distorsionstrauma am 5. März 1999 und konstatierte Schmerzen im Bereich des Nackens und des Kopfes sowie Veränderungen des Verhaltens. Mit Verfügung vom 24. Mai 2002 stellte die Allianz die Versicherungsleistungen per 30. April 2001 ein. Sie verneinte die Adäquanz des Kausalzusammenhangs unter Anwendung der Schleudertraumapraxis. Hiegegen erhoben die Versicherte und ihr Krankenversicherer Einsprache. Letztere zog sie am 1. Juli 2002 zurück. Mit Entscheid vom 22. November 2002 wies die Allianz die Einsprache der Versicherten ab, wobei sie die Adäquanz nunmehr nach der für psychische Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Rechtsprechung verneinte.
B. Die Versicherte liess beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde erheben mit den Anträgen, in Aufhebung des Einspracheentscheides seien ihr weiterhin die vollen Versicherungsleistungen, insbesondere 100%ige Taggelder und/oder eine volle Invalidenrente seit dem 1. Mai 2001 sowie eine 50%ige Integritätsentschädigung, zuzusprechen. Im Rahmen des Schriftenwechsels reichte die Allianz ein im IV-Verfahren erstelltes Gutachten des Externen Psychiatrischen Dienstes (EPD) vom 19. November 2002 ein. Mit Entscheid vom 9. Juni 2004 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab. Es bejahte den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Gesundheitsschaden, verneinte aber unter Zugrundelegung der Schleudertraumapraxis die Adäquanz.
B. Die Versicherte liess beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde erheben mit den Anträgen, in Aufhebung des Einspracheentscheides seien ihr weiterhin die vollen Versicherungsleistungen, insbesondere 100%ige Taggelder und/oder eine volle Invalidenrente seit dem 1. Mai 2001 sowie eine 50%ige Integritätsentschädigung, zuzusprechen. Im Rahmen des Schriftenwechsels reichte die Allianz ein im IV-Verfahren erstelltes Gutachten des Externen Psychiatrischen Dienstes (EPD) vom 19. November 2002 ein. Mit Entscheid vom 9. Juni 2004 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab. Es bejahte den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Gesundheitsschaden, verneinte aber unter Zugrundelegung der Schleudertraumapraxis die Adäquanz.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Versicherte die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren erneuern. Sie reicht unter anderem die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 25. Juli 2003 und deren Einspracheentscheid vom 12. November 2003 ein, gemäss welchen ihr ab 1. März 2000 eine halbe Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 64,5 % zugesprochen wurde, wobei für den erwerblichen Bereich (Küchenhilfe) eine 100%ige Erwerbsunfähigkeit angenommen wurde.
Die Allianz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und legt ein Medikamentenrezept des Dr. med. R._ vom 12. Mai 1999 auf. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Mit Eingabe vom 4. Januar 2005 hält die Versicherte an ihren Ausführungen fest. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat richtig erwogen, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 nicht anwendbar ist (<ref-ruling> Erw. 1.2 und 356 Erw. 1, je mit Hinweisen).
Im Weiteren hat die Vorinstanz die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht der Unfallversicherung vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) zutreffend dargelegt (<ref-ruling> Erw. 3.1, 406 Erw. 4.3.1, je mit Hinweisen). Richtig sind auch die Ausführungen zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> f. Erw. 3.2 und 3.3, 405 Erw. 2.2, RKUV 2004 Nr. U 505 S. 249 f. Erw. 2.1 und 2.2, je mit Hinweisen) sowie bei Folgen eines Unfalls mit HWS-Schleudertrauma ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling>; RKUV 2003 Nr. U 489 S. 357 ff.; Plädoyer 4/2004 S. 70 ff.). Gleiches gilt zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) sowie zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> Erw. 3a; RKUV 2003 Nr. U 487 S. 345 Erw. 5.1). Darauf wird verwiesen.
1.2 Zu ergänzen ist, dass nach der Rechtsprechung für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Gesundheitsschaden und Unfallereignis nicht entscheidend ist, ob die im Anschluss an ein Schleudertrauma oder eine äquivalente Verletzung der HWS auftretenden Beschwerden medizinisch eher als organischer oder als psychischer Natur bezeichnet werden (<ref-ruling> Erw. 5d/aa). Die Unterscheidung ist jedoch insoweit von Belang, als die Adäquanzbeurteilung nicht nach den für Schleudertraumen und äquivalente Verletzungen der HWS (<ref-ruling> ff.), sondern nach den für psychische Unfallfolgen (<ref-ruling> ff.) geltenden Regeln zu erfolgen hat, wenn die zum typischen Beschwerdebild einer solchen Verletzung gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise vorliegen, im Vergleich zur psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten (<ref-ruling> Erw. 5b/bb). Dies setzt indessen voraus, dass die psychische Problematik bereits unmittelbar nach dem Unfall eindeutige Dominanz aufweist. Wird die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 2a in einem späteren Zeitpunkt angewendet, ist zu prüfen, ob im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt die physischen Beschwerden gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben und damit ganz in den Hintergrund getreten sind. Nur wenn dies zutrifft, ist die Adäquanz nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen zu beurteilen (RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437).
Die für Schleudertraumen und äquivalente Verletzungen massgebenden Kriterien sind zudem nur anwendbar, wenn die im Anschluss an den Unfall auftretenden psychischen Störungen zum typischen Beschwerdebild eines HWS-Traumas gehören, nicht aber, wenn es sich um eine selbstständige Gesundheitsschädigung handelt. Erforderlichenfalls ist daher vorgängig der Adäquanzbeurteilung zu prüfen, ob es sich bei den im Anschluss an den Unfall geklagten psychischen Beeinträchtigungen um blosse Symptome des erlittenen Traumas oder aber um eine selbstständige (sekundäre) Gesundheitsschädigung handelt, wobei für die Abgrenzung insbesondere Art und Pathogenese der Störung, das Vorliegen konkreter unfallfremder Faktoren und der Zeitablauf von Bedeutung sind (RKUV 2001 Nr. U 412 S. 79 f.; Urteil E. vom 30. März 2005 Erw. 6.1, U 426/04).
Die für Schleudertraumen und äquivalente Verletzungen massgebenden Kriterien sind zudem nur anwendbar, wenn die im Anschluss an den Unfall auftretenden psychischen Störungen zum typischen Beschwerdebild eines HWS-Traumas gehören, nicht aber, wenn es sich um eine selbstständige Gesundheitsschädigung handelt. Erforderlichenfalls ist daher vorgängig der Adäquanzbeurteilung zu prüfen, ob es sich bei den im Anschluss an den Unfall geklagten psychischen Beeinträchtigungen um blosse Symptome des erlittenen Traumas oder aber um eine selbstständige (sekundäre) Gesundheitsschädigung handelt, wobei für die Abgrenzung insbesondere Art und Pathogenese der Störung, das Vorliegen konkreter unfallfremder Faktoren und der Zeitablauf von Bedeutung sind (RKUV 2001 Nr. U 412 S. 79 f.; Urteil E. vom 30. März 2005 Erw. 6.1, U 426/04).
2. 2.1 Die in den Akten vorhandenen Arztberichte gehen übereinstimmend davon aus, dass die Versicherte beim Unfall vom 5. März 1999 ein HWS-Distorsionstrauma mit dem dafür typischen Beschwerdebild (Schwindel, Nacken- und Kopfschmerzen, depressive Entwicklung) erlitten hat. Dies genügt praxisgemäss zur Annahme eines natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und der Beeinträchtigung der Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit (<ref-ruling> Erw. 4b; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2).
2.2 Im Weiteren hat die Vorinstanz in einlässlicher Würdigung der medizinischen Akten zutreffend erkannt, dass die Adäquanzbeurteilung nicht nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> ff.), sondern nach der Schleudertraumapraxis (<ref-ruling> ff.) vorzunehmen ist.
Dies wird denn auch von der Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht beanstandet. Sie macht indessen geltend, Prof. Dr. med. M._ habe im Gutachten vom 14. Juli 2001 die Arbeitsunfähigkeit zu 25 % als organisch bedingt taxiert. In diesem Umfang decke sich die adäquate, d.h. rechtserhebliche Kausalität weitgehend mit der natürlichen Kausalität, weshalb sich eine Adäquanzbeurteilung erübrige (<ref-ruling> Erw. 5b/bb) und die Allianz leistungspflichtig sei. Die Adäquanzprüfung sei nur hinsichtlich der restlichen, 75%igen Arbeitsunfähigkeit erforderlich.
Prof. Dr. med. M._ diagnostizierte in den Gutachten vom 25. September 2000 und 14. Juli 2001 keine weiteren Verletzungen neben dem nach seiner Auffassung eher schweren HWS-Distorsionstrauma. In der ersten Expertise führte er aus, es fehlten objektive pathologische Befunde; die Schmerzen könnten nicht objektiviert werden. Wenn er im zweiten Gutachten neu darlegte, (lediglich) 25 % der Unfallfolgen seien organisch bedingt, kann dem nicht gefolgt werden, da er dies in keiner Weise nachvollziehbar belegt hat. Demnach rechtfertigt sich keine Differenzierung zwischen organischen und nicht-organischen Faktoren der Arbeitsunfähigkeit, zumal sich das typische Beschwerdebild nach einem HWS-Distorsionstrauma gerade dadurch auszeichnet, dass die Beschwerden oft organisch nicht oder nicht hinreichend nachweisbar sind (Urteile E. vom 30. März 2005 Erw. 4.1, U 426/04, und P. vom 15. Oktober 2003 Erw. 2.3, U 154/03, je mit Hinweisen).
Prof. Dr. med. M._ diagnostizierte in den Gutachten vom 25. September 2000 und 14. Juli 2001 keine weiteren Verletzungen neben dem nach seiner Auffassung eher schweren HWS-Distorsionstrauma. In der ersten Expertise führte er aus, es fehlten objektive pathologische Befunde; die Schmerzen könnten nicht objektiviert werden. Wenn er im zweiten Gutachten neu darlegte, (lediglich) 25 % der Unfallfolgen seien organisch bedingt, kann dem nicht gefolgt werden, da er dies in keiner Weise nachvollziehbar belegt hat. Demnach rechtfertigt sich keine Differenzierung zwischen organischen und nicht-organischen Faktoren der Arbeitsunfähigkeit, zumal sich das typische Beschwerdebild nach einem HWS-Distorsionstrauma gerade dadurch auszeichnet, dass die Beschwerden oft organisch nicht oder nicht hinreichend nachweisbar sind (Urteile E. vom 30. März 2005 Erw. 4.1, U 426/04, und P. vom 15. Oktober 2003 Erw. 2.3, U 154/03, je mit Hinweisen).
3. Zu prüfen bleibt die adäquate Kausalität zwischen dem Unfall vom 5. März 1999 und der Einschränkung der Arbeitsfähigkeit.
3.1 Der Auffahrunfall ist in Anbetracht des aktenkundigen Geschehensablaufs und der Verletzungen, die sich die Versicherte dabei zugezogen hat, als mittelschwer zu qualifizieren, entgegen der Vorinstanz jedoch nicht im unteren, sondern im mittleren Bereich. Denn die Versicherte weist - unter Bezugnahme auf das Gutachten des Prof. Dr. med. M._ vom 25. September 2000 - mit Recht darauf hin, dass die durch das Auffahren des Sattelschleppers frei gesetzte hohe Energie massiv auf ihren Körper einwirkte. Hinzu kommt, dass sie der Aufprall unvorbereitet traf. Für die Zuordnung des Unfalles zum mittleren Bereich spricht auch die Schwere der erlittenen Verletzungen, konnte sich doch die Versicherte nach dem Unfall kaum bewegen und war gemäss Polizeirapport nicht in der Lage, selbstständig das Fahrzeug zu verlassen. Sie erlitt neben der HWS-Distorsion auch Parästhesien in der linken Körperhälfte und musste notfallmässig ins Spital eingeliefert werden, wo sie bis 10. März 1999 hospitalisiert war (Austrittsbericht des Spitals Z._ vom 11. März 1999).
Von den weiteren objektiv erfassbaren und unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehenden oder als Folge davon erscheinenden Umständen, welche als massgebende Kriterien in die Gesamtwürdigung einzubeziehen sind (<ref-ruling> Erw. 6a), müssten demnach für eine Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs entweder ein einzelner in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (<ref-ruling> f. Erw. 6b; Urteil B. vom 2. November 2004 Erw. 2.3.2, U 108/04).
3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, es seien einzig die Kriterien der teilweisen Arbeitsunfähigkeit und der Dauerbeschwerden erfüllt. Dies reiche für die Bejahung der adäquaten Kausalität nicht aus.
3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, es seien einzig die Kriterien der teilweisen Arbeitsunfähigkeit und der Dauerbeschwerden erfüllt. Dies reiche für die Bejahung der adäquaten Kausalität nicht aus.
3.3 3.3.1 Der Unfall vom 5. März 1999 trug sich unbestrittenermassen weder unter besonders dramatischen Begleitumständen zu, noch war er von besonderer Eindrücklichkeit.
3.3.2 Es bestehen sodann unstreitig keinerlei Anzeichen für eine ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen verschlimmert hätte.
3.3.3 Die Diagnose einer HWS-Distorsion vermag für sich allein die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzung nicht zu begründen (Urteile E. vom 30. März 2005 Erw. 7.2.2, U 426/04, B. vom 23. Februar 2005 Erw. 3.3.2.1, U 56/04, und K. vom 11. Februar 2004 Erw. 5.3, U 97/03; SZS 2001 S. 448 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Vorliegend ist indessen zu beachten, dass die Versicherte nach dem Unfall zusätzlich an Parästhesien in der linken Körperhälfte (armbetont) gelitten hat. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sie vorgeschädigt war, da sie bereits im Jahre 1994 eine HWS-Distorsion erlitten hatte und seither gelegentlich, vor allem nach Anstrengung, Schmerzen occipital und im Nacken verspürte. Unter diesen Umständen ist in Anbetracht der nach dem Unfall aufgetretenen Häufung verschiedener, für die HWS-Distorsion typischer Beschwerden und der schwerwiegenden Auswirkungen das Kriterium der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzung zu bejahen (<ref-ruling> Erw. 7b; Urteil H. vom 28. Mai 2003 Erw. 4.2.2, U 12/03).
3.3.4 Praxisgemäss wird eine Behandlungsbedürftigkeit während zwei bis drei Jahren nach einer HWS-Distorsion noch als üblich betrachtet (Urteile E. vom 30. März 2005 Erw. 7.2.3, U 426/04, und B. vom 2. November 2004 Erw. 2.3.3, U 108/04, je mit Hinweisen). Vorliegend ist erstellt, dass die Versicherte bis 14. Juli 2001 auf ärztliche Anordnung hin regelmässig in medikamentöser und ambulanter physiotherapeutischer Behandlung stand. Vom 16. November bis 14. Dezember 2000 erfolgte eine stationäre Behandlung in der Rehaklinik X._. Im EPD-Gutachten vom 19. November 2002 wurde ausgeführt, es wäre eine Antidepressiva-Therapie kombiniert mit einer psychotherapeutischen Behandlung indiziert. Weiter wurde ein Schmerzprogramm in der Rehaklinik Y._ empfohlen. Das Kriterium der ungewöhnlich langen ärztlichen Behandlungsdauer bzw. -bedürftigkeit ist demnach erfüllt.
3.3.5 Laut dem Bericht der Rehaklinik X._ vom 18. Dezember 2000 klagte die Versicherte über Schwindel, vor allem beim Liegen, und Kopfschmerzen im Nackenbereich ausstrahlend in beide Augen. Zudem habe eine ausgeprägte muskuläre Verspannung beider Schultern bestanden. Gesamthaft gesehen habe die Beweglichkeit im Nacken- und Schultergürtelbereich verbessert werden können; die Schmerzsymptomatik habe jedoch nicht anhaltend beeinflusst werden können. Empfohlen werde eine ambulante Physiotherapie und eine stützende Psychotherapie. Gemäss der Expertise des Prof. Dr. med. M._ vom 14. Juli 2001 litt die Versicherte weiterhin an Nackenschmerzen, täglichen Kopfschmerzen und gelegentlichem Morgenschwindel. Im EPD-Gutachten vom 19. November 2002 wurde dargelegt, die Versicherte leide seit dem Unfall an Rücken-, Nacken- und Kopfschmerzen, die mit der Zeit zugenommen hätten. Unter diesen Umständen sind die Kriterien der Dauerbeschwerden und des schwierigen Heilungsverlaufs mit erheblichen Komplikationen zu bejahen.
3.3.6 Die Versicherte war nach dem Unfall vom 5. März 1999 bis Juli 1999 zu 100 % arbeitsunfähig. Am 11. Juli 1999 nahm sie ihre Arbeit zu 50 % und am 20. September 1999 zu 100 % ihres früheren 50%igen Arbeitspensums wieder auf. Wegen Zunahme der Nacken- und Kopfschmerzen arbeitete sie seit April 2000 nicht mehr. Die Rehaklinik X._ ging im Bericht vom 18. Dezember 2000 von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit bis 14. Januar 2001 aus. Ab 15. Januar 2001 befürwortete sie im Sinne eines therapeutischen Arbeitseinsatzes eine 25%ige Arbeitsfähigkeit beim bisherigen Arbeitgeber. Laut dem EPD-Gutachten vom 19. November 2002 war indessen die Rehabilitation in der Rehaklinik X._ erfolglos und die Arbeitsunfähigkeit betrug weiterhin 100 %. Das Kriterium des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist daher als gegeben zu er+achten (vgl. RKUV 2001 Nr. U 442 S. 544 ff.).
3.4 Nach dem Gesagten sind fünf unfallbezogene Kriterien gegeben und damit die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zu bejahen. Demnach ist die Sache an die Allianz zur Prüfung ihrer Leistungspflicht zurückzuweisen. Hiebei ist zu beachten, dass in der EPD-Expertise vom 19. November 2002 eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F32.11) im Zusammenhang mit mehrjährigem Schmerzerleben und eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) diagnostiziert wurden. Zudem wurden weitere medizinische Behandlungen als indiziert erachtet (Erw. 3.3.4 hievor), die zu einer Verbesserung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit führen könnten. Eine psychiatrische Behandlung verspreche jedoch wegen fehlender Krankheitseinsicht und mangelnder Motivation der Versicherten wenig Erfolg.
Auf Grund dieser Aktenlage ist eine abschliessende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit und des Integritätsschadens nicht möglich. Notwendig ist eine medizinische Begutachtung, in deren Rahmen zu prüfen ist, ob der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin durch zusätzliche medizinische Massnahmen verbessert werden kann und ob ihr eine allfällige Behandlung zumutbar ist (Art. 19 Abs. 1, Art. 24 Abs. 2 und Art. 48 UVG). Der Klärung bedarf weiter die Frage, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmass von der Versicherten objektiv betrachtet bei Aufbietung allen guten Willens verlangt werden kann, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (<ref-ruling> ff. Erw. 2.2). Danach wird die Allianz über den Leistungsanspruch neu zu befinden haben.
Auf Grund dieser Aktenlage ist eine abschliessende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit und des Integritätsschadens nicht möglich. Notwendig ist eine medizinische Begutachtung, in deren Rahmen zu prüfen ist, ob der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin durch zusätzliche medizinische Massnahmen verbessert werden kann und ob ihr eine allfällige Behandlung zumutbar ist (Art. 19 Abs. 1, Art. 24 Abs. 2 und Art. 48 UVG). Der Klärung bedarf weiter die Frage, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmass von der Versicherten objektiv betrachtet bei Aufbietung allen guten Willens verlangt werden kann, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (<ref-ruling> ff. Erw. 2.2). Danach wird die Allianz über den Leistungsanspruch neu zu befinden haben.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 9. Juni 2004 und der Einspracheentscheid vom 22. November 2002 aufgehoben werden und die Sache an die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen über die Leistungspflicht neu verfüge.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 9. Juni 2004 und der Einspracheentscheid vom 22. November 2002 aufgehoben werden und die Sache an die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen über die Leistungspflicht neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 20. Mai 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
i.V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '11fc4e5e-d4fe-458c-9999-801ae61432cc'] | [] |
0f4c8aa4-e40d-4f2b-bb49-68312bb3500a | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der 1939 geborene X._ war von 1959 bis 1963 als Produktionsmitarbeiter der Firma Y._ bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufskrankheiten versichert. Im Januar 2004 suchte der Versicherte wegen Atembeschwerden das Spital M._, Italien, auf, wo eine "Pleurite basale sinistra" festgestellt wurde. Am 20. April 2004 wurde im Spital V._, Italien, ein malinges Pleuromesotheliom diagnostiziert. Daraufhin beantragte der Versicherte am 13. Oktober 2004 bei der SUVA die Anerkennung seines Leidens als Berufskrankheit.
Am 31. März 2005 verstarb X._.
Die SUVA sprach mit Verfügung vom 9. Oktober 2007 der Witwe des Versicherten, A._, eine Hinterlassenenrente ab 1. April 2005 zu. Demgegenüber verneinte die Anstalt mit Verfügung vom 7. November 2007 und Einspracheentscheid vom 17. Januar 2008 einen Anspruch des Versicherten (resp. seiner Erben) auf eine Integritätsentschädigung.
B. Die von A._, B._, C._, D._ und E._ als Erben des X._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 24. Juni 2009 ab.
C. Mit Beschwerde beantragen die Erben des X._, die Sache sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides an die SUVA zur Festsetzung einer Integritätsentschädigung zurückzuweisen.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere auch die Verletzung der Bundesverfassung gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Da für eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde neben der zulässigen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kein Raum verbliebe und nicht auf sie einzutreten wäre (Art. 113 BGG; vgl. auch Urteil 9C_838/2009 vom 24. Dezember 2009 E. 1.1), kann offenbleiben, ob der Antrag des Beschwerdeführers, gegebenenfalls ein "giudizio di costituzionalità" zu erlassen, als solche zu interpretieren wäre.
1.3 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Im kantonalen Entscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung der Unfallversicherung (Art. 24 f. UVG), insbesondere nach Eintritt einer Berufskrankheit (vgl. Art. 9 UVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Es ist unbestritten, dass der Versicherte spätestens ab Januar 2004 an einer Lungenkrankheit litt und an dieser am 31. März 2005 verstorben ist. Im Weiteren anerkennt die SUVA die Kausalität zwischen dem Ausüben einer versicherten Tätigkeit mit Exposition zu Asbeststaub zu Beginn der 1960er Jahre bei der Firma Y._ und diesem Leiden. Die Beschwerdegegnerin sprach mit Verfügung vom 9. Oktober 2007 der Witwe des Versicherten, A._, eine Hinterlassenenrente ab 1. April 2005 zu. Streitig und zu prüfen ist demgegenüber, ob der Versicherte vor seinem Ableben einen Anspruch auf eine Integritätsentschädigung der Unfallversicherung erworben hat.
4. 4.1 Das kantonale Gericht hat in zutreffender Darstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erwogen, die Integritätsentschädigung bezwecke nicht einen Ausgleich körperlicher oder psychischer Leiden der versicherten Person während der ärztlichen Behandlung, sondern die pauschalierte Abgeltung der nach Abschluss der ärztlichen Behandlung verbleibenden Unbill, welche aus der dauerhaften erheblichen Schädigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Integrität hervorgeht (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 ff. S. 230 f.). Eine Berufskrankheit mit erheblicher Beeinträchtigung der Lebenserwartung des Versicherten bewirkt daher dann keinen dauernden Integritätsschaden, wenn zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Behandlung keine Verbesserung des Zustandes mehr versprach, und demjenigen des Todes weniger als zwölf Monate lagen (<ref-ruling> E. 5.4 S. 231 f.).
4.2 Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht bezweckt die Integritätsentschädigung nicht einen Ausgleich der erheblichen Schädigung als solcher, sondern der Unbill, welche aus dieser Schädigung hervorgeht. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Entschädigung - anders als die Genugtuung - nicht aufgrund der konkreten Umständen des Einzelfalles, sondern in Anwendung von einheitlichen Tabellen bestimmt wird. Massgebend ist dabei die Unbill, welche bei einem Durchschnittsmenschen durch eine bestimmte Schädigung ausgelöst wird (vgl. Thomas Frei, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, 1998, S. 27; zum egalitären Chrakter vgl. auch Walter Gilg/Hans Zollinger, Die Integritätsentschädigung nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 1984 S. 38 und Ghélew/Ramelet/Ritter, Commentaire de la Loi sur l'Assurance Accidents [LAA], 1992, S. 121). Daraus folgt, dass Schädigungen, welche bei einem Durchschnittsmenschen keine erhebliche Unbill auslösen, nicht entschädigungspflichtig sind (vgl. etwa Urteil 8C_92/2009 vom 4. August 2009 E. 4). Zudem wird eine Entschädigung nur ausgerichtet für die Unbill, die nach einer Stabilisierung des Gesundheitszustandes voraussichtlich dauernd bestehen wird (vgl. Art. 24 UVG). Bei dieser Zwecksetzung der Entschädigung stellt es gerade keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes und damit keine Verfassungswidrigkeit dar, wenn rechtsprechungsgemäss eine gewisse Mindestdauer des nach der Stabilisierung des Gesundheitszustandes persistierenden Leidens als Anspruchsvoraussetzung verlangt wird (vgl. auch Gustavo Scartazzini, Neuere Fragen zur Integritätsentschädigung, in: SZS 2007, S. 291 ff., S. 307).
4.3 Das kantonale Gericht hat in Würdigung der gesamten medizinischen Akten, insbesondere auch gestützt auf die Stellungnahme des SUVA-Arztes Dr. med. R._, FMH für Dermatologie, Venereologie und Arbeitsmedizin, vom 5. November 2007 festgestellt, der Übergang von der kurativen zur rein palliativen Behandlung und damit die "Stabilisierung" des Gesundheitszustandes im Sinne der Rechtsprechung habe beim Versicherten am 10. März 2005, mithin bloss 21 Tage vor seinem Ableben stattgefunden. Auf die Berichte versicherungsinterner Ärzte kann rechtsprechungsgemäss dann abgestellt werden, wenn auch nicht geringe Zweifel an der Richtigkeit ihrer Schlussfolgerungen bestehen (BGE 8C_216/2009 E. 4.7). Solche werden vorliegend auch durch das Privatgutachten des Dr. med. L._, Chirurge und Spezialarzt für Arbeitsmedizin sowie für Hygiene und medizinische Prävention, O._, Italien, vom 13. August 2008 nicht begründet. Aus seiner Schlussbemerkung mit dem Hinweis auf das Urteil U 327/00 vom 4. April 2002 (auszugsweise publiziert in: RKUV 2002 Nr. U 460 S. 415), ist zu schliessen, dass diesem Gutachter der vorliegend massgebende Leitentscheid <ref-ruling> E. 5.1 ff. S. 230 f. nicht bekannt war. Der Experte geht denn auch unzutreffenderweise (vgl. E. 4.1 und 4.2 hievor) davon aus, die Integritätsentschädigung bezwecke die Abgeltung der erheblichen Schädigung als solcher. Da im Weiteren die Abgrenzung der kurativen von der palliativen Behandlung gemäss dem zitierten Leitentscheid bezweckt, jenen Zeitpunkt festzulegen, in dem sich der Gesundheitszustand stabilisiert hatte, ist es unerheblich, ob die Behandlung vor dem 10. März 2005 neben dem kurativen auch einen palliativen Zweck verfolgte: Massgeblich ist einzig der Zeitpunkt, ab dem die Therapie ausschliesslich palliativen Charakter aufwies. Entgegen der in der Literatur vertretenen Auffassung (so etwa Massimo Aliotta/David Husmann, Die Zusprechung von Integritätsentschädigungen gemäss Unfallversicherungsgesetz bei durch Asbeststaub verursachten Berufskrankheiten, in: SZS 2008, S. 148 ff., S. 156) kann zudem aus dem Umstand, dass eine vollständige Heilung der Krankheit nach dem heutigen Stand der medizinischen Wissenschaft sehr unwahrscheinlich ist, noch nicht geschlossen werden, jeder medizinische Behandlungsversuch bei einem malingen Pleuromesotheliom sei ausschliesslich palliativ und der Gesundheitszustand eines Asbestopfers schon ab dem Zeitpunkt des Ausbruches der Berufskrankheit stabil: Anspruch auf eine die Integritätsentschädigung vorerst ausschliessende (vgl. Art. 24 Abs. 2 UVG) Heilbehandlung der Unfallversicherung besteht auch in jenen Fällen, in denen beim Eintritt des versicherten Risikos bereits feststeht, dass der status quo ante vel sine nicht wieder erreicht werden kann.
4.4 Überlebte der Versicherte den Zeitpunkt der "Stabilisierung" seines Gesundheitszustandes lediglich um 21 Tage, so hat er vor seinem Tode keinen Anspruch auf eine Integritätsentschädigung mehr erworben. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
5. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. Februar 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Holzer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd8def8fd-d9c7-44c2-88a9-b12ed9722d28', 'd8def8fd-d9c7-44c2-88a9-b12ed9722d28', 'd8def8fd-d9c7-44c2-88a9-b12ed9722d28'] | [] |
0f4cb05d-afd1-4069-80d1-e04cc3006c06 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die dem Bundesgericht u. a. am 15. Juli 2014 überwiesene Beschwerde des A._ gegen den Beschluss des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 2014, mit welchem auf das Rechtsmittel des Versicherten infolge ungenügender Beschwerdeerhebung und einer - trotz der mit Verfügung vom 25. April 2014 eingeräumten Nachfrist unter Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall - unverbessert gebliebenen Eingabe nicht eingetreten wurde,
in die weiteren Eingaben betr. A._ insbesondere vom 24. Juli sowie vom 4., 7., 13., 20./21. und 27. August sowie vom 3. September 2014, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG u. a. die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingegangen und im Einzelnen aufgezeigt wird, welche Vorschriften bzw. Rechte und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287; vgl. auch <ref-ruling> E. 2 S. 88, 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.),
dass im vorliegenden Fall die Beschwerde des Versicherten sowie dessen weitere Eingaben den vorgenannten Erfordernissen offensichtlich nicht genügen, indem sie sich - abgesehen von einem rechtsgenüglichen Begehren - nicht in hinreichender Weise mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz (Nichteintreten mangels genügender Beschwerdeerhebung und infolge der - trotz einer mit Verfügung vom 25. April 2014 eingeräumten Nachfrist unter Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall - unverbessert gebliebenen Eingabe) auseinandersetzen und insbesondere nicht darlegen, weshalb das erstinstanzliche Gericht mit seinem Beschluss eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine für den Entscheid wesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte,
dass sich auch in den vom Beschwerdeführer der Vorinstanz und dem Bundesgericht eingereichten Unterlagen keine Eingaben befinden, welche namentlich eine den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht im Sinne von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG genügende Rechtsschrift darstellen würde,
dass deshalb keine gültige Beschwerde eingereicht worden ist, so dass auf das - offensichtlich unzulässige - Rechtsmittel in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich vorliegend rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>),
dass sich das Gericht vorbehält, weitere gleichartige Eingaben des Beschwerdeführers in dieser Angelegenheit unbeantwortet abzulegen,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. September 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0f4cfb1c-d385-4682-9dc3-62f9583a1e46 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._, Jahrgang 1960, (fortan: Beschwerdeführer) stammt aus Kinshasa (Demokratische Republik Kongo). Im Dezember 1986 reiste er in die Schweiz ein und ersuchte erfolglos um Asyl. Sein Gesuch um Erstreckung der Ausreisefrist bis Mitte Januar 1990, damit er in der Schweiz einen Autofahrlehrgang abschliessen könne, wurde abgewiesen. Es blieb bei der Ausreisefrist bis zum 31. Oktober 1989.
Am 3. Oktober 1989 meldeten der Beschwerdeführer und E._, Schweizerin mit Jahrgang 1966, beim Zivilstandsamt von T._ (Kanton Luzern) ihr Eheversprechen an. Sie heirateten einen Monat später und wurden am 2. September 1994 Eltern eines Sohnes namens K._. Der Beschwerdeführer stellte am 19. Juli 1994 ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Er und seine Ehefrau unterzeichneten am 3. Oktober 1995 die Erklärung, dass sie beide in einer tatsächlichen, stabilen, ungetrennten ehelichen Gemeinschaft an derselben Adresse lebten und zur Kenntnis nähmen, dass die erleichterte Einbürgerung nicht möglich sei, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt habe oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr bestehe. Am 31. Oktober 1995 wurde der Beschwerdeführer erleichtert eingebürgert und erwarb mit dem Schweizer Bürgerrecht die Bürgerrechte des Kantons Bern und der Gemeinde V._.
Am 7. Oktober 1996 klagte der Beschwerdeführer auf Ehescheidung und focht seine Vaterschaft an. Das Amtsgericht Luzern-Land hob das Kindesverhältnis zwischen ihm und K._ auf. Es stützte sich dabei auf die übereinstimmenden Erklärungen der Ehegatten, wonach der Beschwerdeführer nicht der Vater des ehelichen Kindes sei, und auf die Erklärung von H._, der K._ als seinen Sohn anerkannte (Urteil vom 6. März 1997). Das Amtsgericht Luzern-Land schied die Ehegatten gestützt auf deren Vereinbarung, in der sie möglichst schnell und ohne weitere gegenseitige Verpflichtungen zu scheiden wünschten (Urteil vom 5. Mai 1997).
Am 28. Mai 1997 ersuchte der Beschwerdeführer die kantonale Migrationsbehörde, seiner künftigen Ehefrau Y._, Jahrgang 1973, Staatsangehörige der Demokratischen Republik Kongo mit Wohnsitz in Deutschland, eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Im Gesuch eingeschlossen waren deren Kinder L._, Jahrgang 1993, und M._, Jahrgang 1995, die der Beschwerdeführer am 25. November 1997 als seine Töchter anerkannte. Aus der Beziehung des Beschwerdeführers mit Y._ ging sodann der gemeinsame Sohn N._ hervor, Jahrgang 1997. Der Beschwerdeführer und Y._ gaben am 8. August 1997 beim Schweizerischen Generalkonsulat in S._ ihr Eheversprechen ab und heirateten am 1. April 1999 in Luzern.
Die Aufenthaltsbewilligung wurde vorläufig erteilt. Zur Familie gehört ferner eine Adoptivtochter des Beschwerdeführers.
Die Aufenthaltsbewilligung wurde vorläufig erteilt. Zur Familie gehört ferner eine Adoptivtochter des Beschwerdeführers.
B. Am 15. Februar 1997 wurde E._ zum Verdacht einer "Schein- beziehungsweise Bürgerrechtsehe" von der Kantonspolizei Luzern einvernommen. Ein entsprechender Bericht ging an das damals für die Nichtigerklärung von erleichterten Einbürgerungen zuständige Bundesamt für Polizeiwesen.
Am 29. April 1998 teilte das Bundesamt für Polizeiwesen dem Beschwerdeführer mit, es erwäge, die erleichterte Einbürgerung für nichtig zu erklären. Der Heimatkanton Bern erteilte am 4. Februar 1999 seine Zustimmung zur Nichtigerklärung. Der Beschwerdeführer konnte sich im Verfahren mehrfach äussern. Das nunmehr zuständige Bundesamt für Ausländerfragen erklärte die erleichterte Einbürgerung des Beschwerdeführers für nichtig. Auf das Begehren des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege trat es nicht ein (Verfügung vom 25. September 2000).
Am 25. Oktober 2000 focht der Beschwerdeführer die Verfügung des Bundesamtes an. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wies die Beschwerde ab (Dispositiv-Ziff. 1), erhob keine Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziff. 2), bewilligte dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und setzte die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands auf Fr. 1'500.-- (inkl. MwSt.) fest (Dispositiv-Ziff. 3 des Entscheids vom 17. Januar 2005).
Am 25. Oktober 2000 focht der Beschwerdeführer die Verfügung des Bundesamtes an. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wies die Beschwerde ab (Dispositiv-Ziff. 1), erhob keine Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziff. 2), bewilligte dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und setzte die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands auf Fr. 1'500.-- (inkl. MwSt.) fest (Dispositiv-Ziff. 3 des Entscheids vom 17. Januar 2005).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Februar 2005 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht zur Hauptsache, die Nichtigerklärung seiner erleichterten Einbürgerung aufzuheben. Er verlangt, ihm für das Verfahren vor dem Bundesamt die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und seinem unentgeltlichen Rechtsbeistand für das Verwaltungsverfahren eine Entschädigung gemäss seiner Kostennote zuzusprechen. Der Beschwerdeführer ersucht für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege. Das Departement verwies in materieller Hinsicht auf den angefochtenen Entscheid, schloss aber in formeller Hinsicht ein Versehen betreffend unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren vor dem Bundesamt nicht aus. Es wurde ein Schriftenwechsel angeordnet und dem Beschwerdeführer zuletzt Einsicht in die von ihm verlangten Akten gewährt mit der Möglichkeit, abschliessende Bemerkungen einzureichen. Der Beschwerdeführer hat darauf verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG, SR 141.0) sieht vor, dass die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden kann, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist (Art. 41 Abs. 1 BüG). Verfügungen des Bundesamtes (heute: für Migration) können beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement mit Beschwerde angefochten werden (Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 47a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren, VwVG, SR 172.021). Der Beschwerdeentscheid des Departementes unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG (vgl. Art. 51 Abs. 1 BüG; z.B. Urteil des Bundesgerichts 5A.18/2003 vom 19. November 2003, E. 1.1, in: ZZW 72/2004 S. 31). Das Bundesgericht kann dabei die Anwendung des Bundesrechts und die Feststellung des Sachverhalts frei überprüfen (Art. 104 lit. a und b und Art. 105 Abs. 1 OG). Zum Bundesrecht gehören auch die Bundesverfassung (BV) und die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK; <ref-ruling> E. 1.3 S. 341; <ref-ruling> E. 1.2 S. 318). Auf die - im Weiteren fristgerecht (Art. 106 Abs. 1 OG) - erhobene Beschwerde kann eingetreten werden. Formelle Einzelfragen werden im Sachzusammenhang zu erörtern sein.
1. Das Bundesgesetz über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG, SR 141.0) sieht vor, dass die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden kann, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist (Art. 41 Abs. 1 BüG). Verfügungen des Bundesamtes (heute: für Migration) können beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement mit Beschwerde angefochten werden (Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 47a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren, VwVG, SR 172.021). Der Beschwerdeentscheid des Departementes unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG (vgl. Art. 51 Abs. 1 BüG; z.B. Urteil des Bundesgerichts 5A.18/2003 vom 19. November 2003, E. 1.1, in: ZZW 72/2004 S. 31). Das Bundesgericht kann dabei die Anwendung des Bundesrechts und die Feststellung des Sachverhalts frei überprüfen (Art. 104 lit. a und b und Art. 105 Abs. 1 OG). Zum Bundesrecht gehören auch die Bundesverfassung (BV) und die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK; <ref-ruling> E. 1.3 S. 341; <ref-ruling> E. 1.2 S. 318). Auf die - im Weiteren fristgerecht (Art. 106 Abs. 1 OG) - erhobene Beschwerde kann eingetreten werden. Formelle Einzelfragen werden im Sachzusammenhang zu erörtern sein.
2. Der Beschwerdeführer bemängelt, dass ihm von den Verwaltungsbehörden nicht vollständig Einsicht in die Akten gewährt worden sei. Der Einwand ist teilweise berechtigt, wie das auch das Departement einräumt. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, z.B. für verwaltungsinterne Akten (<ref-ruling> E. 4a S. 474), haben die Verfahrensbeteiligten Anspruch auf Akteneinsicht. Im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung sollen sie von den Entscheidungsgrundlagen vorbehaltlos und ohne Geltendmachung eines besonderen Interesses Kenntnis nehmen können (Art. 29 Abs. 2 BV; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88 und 249 E. 3 S. 253). Der Beschwerdeführer hat in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde und seiner Eingabe vom 25. Mai 2005 die Akten bezeichnet, in die er zusätzlich Einsicht nehmen will. Die Akten betreffend Familiennachzug/Aufenthaltsbewilligung hat ihm das kantonale Amt für Migration direkt zugestellt, und in die Akten des Asylverfahrens hat ihm das Bundesgericht Einsicht gegeben mit der Möglichkeit, abschliessende Bemerkungen einzureichen. Der Verfahrensmangel ist mit Blick auf die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts im vorliegenden Verfahren (E. 1 hiervor) als geheilt zu betrachten (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 135).
2. Der Beschwerdeführer bemängelt, dass ihm von den Verwaltungsbehörden nicht vollständig Einsicht in die Akten gewährt worden sei. Der Einwand ist teilweise berechtigt, wie das auch das Departement einräumt. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, z.B. für verwaltungsinterne Akten (<ref-ruling> E. 4a S. 474), haben die Verfahrensbeteiligten Anspruch auf Akteneinsicht. Im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung sollen sie von den Entscheidungsgrundlagen vorbehaltlos und ohne Geltendmachung eines besonderen Interesses Kenntnis nehmen können (Art. 29 Abs. 2 BV; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88 und 249 E. 3 S. 253). Der Beschwerdeführer hat in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde und seiner Eingabe vom 25. Mai 2005 die Akten bezeichnet, in die er zusätzlich Einsicht nehmen will. Die Akten betreffend Familiennachzug/Aufenthaltsbewilligung hat ihm das kantonale Amt für Migration direkt zugestellt, und in die Akten des Asylverfahrens hat ihm das Bundesgericht Einsicht gegeben mit der Möglichkeit, abschliessende Bemerkungen einzureichen. Der Verfahrensmangel ist mit Blick auf die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts im vorliegenden Verfahren (E. 1 hiervor) als geheilt zu betrachten (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 135).
3. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots erblickt der Beschwerdeführer darin, dass das Verfahren vor dem Bundesamt mehr als zwei Jahre und das anschliessende Beschwerdeverfahren mehr als vier Jahre gedauert hat. Angemessene Sanktion für eine derartige Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei die Einstellung der Verfahrens. In Anbetracht der Verfahrensdauer dürfe die erleichterte Einbürgerung nicht mehr für nichtig erklärt werden (S. 18 f. Ziff. 4 der Beschwerdeschrift).
Ungeachtet der Frage, ob sie bereits vor dem Departement erhoben wurde, ist die erhobene Rüge zulässig, soweit sie die Dauer des Verwaltungsbeschwerdeverfahrens oder des gesamten Verfahrens vor beiden Verwaltungsbehörden betrifft (<ref-ruling> E. 2a, nicht veröffentlicht).
Das Gesetz sieht die beantragte Sanktion im Falle überlanger Verfahrensdauer nicht vor. Art. 41 Abs. 1 BüG befristet die Nichtigerklärung der Einbürgerung auf fünf Jahre. Diese Frist ist nach der Rechtsprechung gewahrt, wenn - wie hier - das erstinstanzlich zuständige Bundesamt mit Verfügung vom 25. September 2000 die am 31. Oktober 1995 erfolgte Einbürgerung für nichtig erklärt hat (Urteile des Bundesgerichts 5A.3/2002 vom 29. April 2002, E. 3, und 5A.27/2004 vom 27. Januar 2005, E. 3.3.3). Weitergehende Wirkungen einer mehrjährigen Berechtigung, zumindest formell Schweizer Bürger gewesen zu sein, kennt das materielle Recht nicht. Als Folge überlanger Verfahrensdauer fallen somit nur die Feststellung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots oder Geldleistungen als Schadenersatz oder Genugtuung in Betracht. Darauf bezogene Anträge stellt der Beschwerdeführer nicht, so dass insoweit auf seine Beschwerde nicht einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 OG), abgesehen von der fehlenden Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung vermögensrechtlicher Ansprüche im vorliegenden Verfahren (BGE <ref-ruling> E. 5.3 S. 333; <ref-ruling> E. 1.3-1.4 S. 417 f. und E. 3.4 S. 422).
Das Gesetz sieht die beantragte Sanktion im Falle überlanger Verfahrensdauer nicht vor. Art. 41 Abs. 1 BüG befristet die Nichtigerklärung der Einbürgerung auf fünf Jahre. Diese Frist ist nach der Rechtsprechung gewahrt, wenn - wie hier - das erstinstanzlich zuständige Bundesamt mit Verfügung vom 25. September 2000 die am 31. Oktober 1995 erfolgte Einbürgerung für nichtig erklärt hat (Urteile des Bundesgerichts 5A.3/2002 vom 29. April 2002, E. 3, und 5A.27/2004 vom 27. Januar 2005, E. 3.3.3). Weitergehende Wirkungen einer mehrjährigen Berechtigung, zumindest formell Schweizer Bürger gewesen zu sein, kennt das materielle Recht nicht. Als Folge überlanger Verfahrensdauer fallen somit nur die Feststellung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots oder Geldleistungen als Schadenersatz oder Genugtuung in Betracht. Darauf bezogene Anträge stellt der Beschwerdeführer nicht, so dass insoweit auf seine Beschwerde nicht einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 OG), abgesehen von der fehlenden Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung vermögensrechtlicher Ansprüche im vorliegenden Verfahren (BGE <ref-ruling> E. 5.3 S. 333; <ref-ruling> E. 1.3-1.4 S. 417 f. und E. 3.4 S. 422).
4. Der Beschwerdeführer bemängelt, es hätten keine ausreichenden Gründe vorgelegen, seine erleichterte Einbürgerung nachträglich für nichtig zu erklären. Die zuständigen Behörden hätten den ihnen obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass er entgegen seiner damaligen Bestätigung im massgebenden Zeitpunkt nicht in tatsächlicher Gemeinschaft mit seiner Ehefrau E._ gelebt habe. Dafür habe er selber den Beweis geleistet (S. 11 ff. Ziff. 2 und S. 14 ff. Ziff. 3 der Beschwerdeschrift).
4.1 Gemäss Art. 27 Abs. 1 BüG kann ein Ausländer nach der Eheschliessung mit einem Schweizer Bürger ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn er insgesamt fünf Jahre in der Schweiz gewohnt hat, seit einem Jahr hier wohnt und seit drei Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit dem Schweizer Bürger lebt. Unter "ehelicher Gemeinschaft" ist nach der Rechtsprechung nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft zu verstehen, und zwar sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheids (<ref-ruling> E. 2 S. 483 f.). Fehlt es daran, kann die Einbürgerung gemäss Art. 41 Abs. 1 BüG vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist (vgl. zu letzterer Voraussetzung: E. 5 hiernach).
Die Beweislast für die Voraussetzungen der Nichtigerklärung trifft die Verwaltungsbehörde. Der (direkte) Beweis dafür, dass im massgeblichen Zeitpunkt keine tatsächlich gelebte Ehe bestanden hat, ist schwierig zu erbringen, geht es doch um eine negative Tatsache und im Wesentlichen um innere Vorgänge, die unbeteiligten Dritten regelmässig nicht bekannt sein können. Die beweisbelastete Verwaltungsbehörde ist deshalb darauf angewiesen, von bekannten Tatsachen auf unbekannte zu schliessen. Es handelt sich dabei um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die auf Grund der Lebenserfahrung gezogen werden. Spricht die daherige Vermutung gegen das Bestehen einer gelebten Ehe im massgebenden Zeitpunkt, obliegt es dem Betroffenen auf Grund seiner Mitwirkungspflicht, die Vermutung durch den Gegenbeweis bzw. durch das Erwecken erheblicher Zweifel an deren Richtigkeit umzustürzen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 485 f.).
Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers bedeutet diese Rechtsprechung weder eine Beweislastumkehr noch etwas völlig Neues im Verfahren der Nichtigerklärung einer Einbürgerung (vorab S. 12 f. Ziff. 2.2 und 2.4 der Beschwerdeschrift). Es geht um den im Verwaltungsverfahren zulässigen Indizienbeweis. Er ist ein indirekter Beweis, weil nicht der rechtserhebliche Sachumstand als solcher Gegenstand des Hauptbeweises ist, sondern ein anderer Sachumstand, der aber den Schluss auf die Existenz der rechtserheblichen Tatsache zulässt (z.B. <ref-ruling> E. 3b S. 101; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2.A. Bern 1983, S. 272). Den Indizienbeweis hat das Bundesgericht schon bisher im Verfahren der Nichtigerklärung der Einbürgerung genügen lassen (z.B. Urteil 5A.10/1996 vom 17. September 1996, E. 2b Abs. 3, mit Hinweis auf Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, I., 6.A. Basel 1986, Nr. 89 IV, S. 555, und Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N. 63 S. 47). Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Indizienbeweise beruhen somit auf tatsächlichen Vermutungen, die der Beweiserleichterung dienen, sich aber nur in der Beweiswürdigung auswirken und die Verteilung der Beweislast nicht beeinflussen (Urteil des Bundesgerichts 4C.335/1995 vom 5. Juni 1996, E. 2b/bb, in: Praxis 85/1996 Nr. 239 S. 937; <ref-ruling> E. 4.1 S. 703; vgl. dazu Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, N. 5 zu Art. 19 VRPG, mit Hinweis auf das erstzitierte Urteil; Kummer, Berner Kommentar, 1962/66, N. 363 f. zu Art. 8 ZGB).
4.2 Der Beschwerdeführer reiste im Dezember 1986 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Nach rechtskräftiger Abweisung seines Gesuchs wurde ihm eine Frist zur Ausreise bis am 31. Oktober 1989 gesetzt. Der Beschwerdeführer begründete seinen Antrag auf Erstreckung der Ausreisefrist mit dem begonnenen Autofahrlehrgang und nicht etwa mit seiner Beziehung zu einer Schweizerin und den gemeinsamen Heiratsabsichten, obschon er seine spätere Ehefrau E._ nach deren Angaben bereits rund ein halbes Jahr kannte. Knapp zwei Wochen nach Abweisung des Erstreckungsgesuchs meldeten der Beschwerdeführer und E._ das Eheversprechen an und heirateten.
Das gemeinsame Eheleben wurde nach den übereinstimmenden Angaben der Ehegatten nicht sofort und nur zeitweise aufgenommen, weil die Ehefrau E._ zunächst noch drei Semester in Wien studierte und anschliessend wegen ehelichen Schwierigkeiten - nach ihren Angaben "während Tagen und Wochen" - vom Beschwerdeführer getrennt lebte. In dieser Zeit hatte E._ eine aussereheliche Beziehung, aus der am 2. September 1994 ihr Sohn K._ hervorging. Ihren Angaben gemäss war nach der Geburt des Sohnes klar, dass der Beschwerdeführer nicht der Vater sein konnte. Danach will sich E._ vom Beschwerdeführer endgültig getrennt haben und zum Kindsvater gezogen sein (vgl. Ziff. 7 der Befragung vom 15. Februar 1997, Bürgerrechtsakten BFM K 254 574, act. 8). Der Beschwerdeführer seinerseits pflegte eine aussereheliche Beziehung mit Y._. Deren 1993 und 1995 geborene Töchter anerkannte der Beschwerdeführer als seine Kinder. Rund ein halbes Jahr nach der erleichterten Einbürgerung vom 31. Oktober 1995 entschlossen sich die Ehegatten - nach der Darstellung des Beschwerdeführers - zur Trennung. Auf Klage des Beschwerdeführers wurde die Ehe am 5. Mai 1997 geschieden. Rund drei Wochen danach stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Familiennachzug für Y._, die er später heiratete, sowie für seine Töchter.
Auf Grund dieser Eckdaten besteht die Vermutung, dass zwischen dem Beschwerdeführer und seiner damalige Ehefrau E._ mindestens seit Oktober 1995 keine tatsächlich gelebte Ehegemeinschaft (mehr) bestanden hat. Der Beschwerdeentscheid (S. 10 Ziff. 18) ist insoweit nicht zu beanstanden. Die entsprechende Schlussfolgerung wird durch eine Vielzahl von Indizien gestützt: Heirat im Zusammenhang mit einem Wegweisungsverfahren, nur kurze Bekanntschaftszeit vor der Heirat, kurzes Zusammenleben und teilweises Fehlen einer Wohngemeinschaft, Aufnahme dauerhafter ausserehelicher Beziehungen beider Ehegatten und Familiennachzug/Heirat nach der Scheidung vom Schweizer Ehepartner.
4.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, es sei ihm der direkte Beweis dafür gelungen, dass seine eheliche Beziehung im Oktober 1995 noch stabil gewesen und erst Anfang 1996 in die Brüche gegangen sei. Er beruft sich auf die Aussagen seiner damaligen Ehefrau E._ an der Befragung vom 15. Februar 1997 sowie auf deren Bestätigung vom Februar 1999 (S. 14 f. Ziff. 3.1 und 3.2 der Beschwerdeschrift). Das Departement hat weder die Aussage für glaubhaft noch die befragte Ehefrau für glaubwürdig gehalten. Zu deutlich habe die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers anlässlich der polizeilichen Einvernahme zu erkennen gegeben, dass sie ihrem geschiedenen Ehemann eine mögliche Ausreise nach der Trennung ersparen wolle (S. 13/14 Ziff. 19 des Beschwerdeentscheids).
Es steht ausser Zweifel, dass die Aussage der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers - als Zeugin oder als Auskunftsperson - im Verfahren der Nichtigerklärung der Einbürgerung ein wichtiges Beweismittel sein kann (<ref-ruling> Nr. 16). Beweiswürdigend zu beurteilen ist einerseits anhand des Inhalts der Aussage deren Glaubhaftigkeit und andererseits anhand der Persönlichkeit, der Motivationslage und des Aussageverhaltens der befragten Person deren Glaubwürdigkeit (vgl. etwa Zweidler, Die Würdigung von Aussagen, ZBJV 132/1996 S. 105 ff., S. 115 ff. Ziff. 3.3).
Ihre Motivationslage hat E._ unmissverständlich dargelegt. Sie hat dem Beschwerdeführer keine Steine in den Weg legen wollen (vgl. Ziff. 9 der Befragung vom 15. Februar 1997, Bürgerrechtsakten BFM K 254 574, act. 8). Dass sie ihm in seiner schweren Lebenslage hat helfen wollen, belegt auch die Bestätigung im Verfahren der Nichtigerklärung, die sie auf Anfrage des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers verfasst hat (Eingabe des Beschwerdeführers vom 3. März 1999 mit Bestätigung, Bürgerrechtsakten BFM K 254 574, act. 8). Mit Blick auf ihre Motivationslage ist nicht zu beanstanden, dass das Departement auf Aussagen der damaligen Ehefrau des Beschwerdeführers zu dessen Gunsten mangels Glaubwürdigkeit nicht abgestellt hat. Unter diesen Umständen durfte auch davon ausgegangen werden, ihre weitergehende Befragung wäre offensichtlich nicht geeignet, über die hier streitigen Tatsachen Beweis zu erbringen. Der Verzicht auf eine zusätzliche Befragung der damaligen Ehefrau kann deshalb nicht beanstandet werden. Derart vorweggenommene Beweiswürdigung verletzt entgegen der Annahme des Beschwerdeführers seinen Beweisanspruch nicht (vgl. etwa Gygi, a.a.O., S. 274; <ref-ruling> E. 1d S. 162; <ref-ruling> E. 2.1, nicht veröffentlicht).
4.4 Was der Beschwerdeführer als indirekten Beweis vorträgt (S. 15 ff. Ziff. 3.3 und 3.4), vermag keine erheblichen Zweifel daran zu wecken, dass im Oktober 1995 keine tatsächliche Lebensgemeinschaft der Ehegatten (mehr) bestanden hat:
4.4.1 Der Beschwerdeführer verhält sich widersprüchlich, wenn er einerseits wiederholt die Aussage von E._ zu seinen Gunsten anruft, dann aber andererseits deren Aussagen zu seinen Lasten nicht gelten lassen will, weil sie über den Grund der Befragung in die Irre geführt worden sei und weil die Protokollierung offenkundig nur vom Bestreben des Polizeibeamten getragen gewesen sei, einen für den Beschwerdeführer möglichst negativen Bericht zu erstellen. Beide Einwände sind nicht stichhaltig. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers wird nicht erst am Schluss des Protokolls darauf hingewiesen, die Befragung werde eventuell einem Gesamtbericht über Scheinehen beigelegt. Ein entsprechender Hinweis mit noch deutlicherem und direkt auf den Beschwerdeführer bezogenem Inhalt findet sich vor der ersten Frage als Einleitung zur Befragung insgesamt. Von einer Irreführung kann nicht ausgegangen werden. Weiter bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Protokoll der Befragung die Aussagen von E._ nicht korrekt wiedergibt. Die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers hat das Protokoll nicht nur am Schluss als "abgelesen und bestätigt" unterschrieben, sondern jede Seite einzeln unterschriftlich abgezeichnet (vgl. Befragung vom 15. Februar 1997, Bürgerrechtsakten BFM K 254 574, act. 8). Es bleibt somit dabei, dass die Aussagen von E._ so gewürdigt werden durften, wie sie gewürdigt worden sind (E. 4.3 soeben).
4.4.2 Zur Hauptsache wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Annahme einer ausserehelichen Beziehung mit seiner späteren Ehefrau Y._. Seine Vorbringen vermögen die Beweiswürdigung des Departementes nicht zu erschüttern. Zum einen bedeutet die aussereheliche Beziehung des Beschwerdeführers nur eines von vielen Indizien, die gegen den Bestand einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer und E._ im Oktober 1995 sprechen. Zum anderen bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass er bereits im November 1995 gegenüber der Arbeitslosenkasse die 1995 geborene Tochter von Y._ als sein Kind bezeichnet hat. Ob er für dieses Kind jemals Zulagen bezogen hat, ist unerheblich für die Frage, ob sich der Beschwerdeführer - entgegen seiner Behauptung - schon vor der formellen Anerkennung der Kinder im November 1997 bewusst gewesen ist, dass er der Vater der Tochter von Y._ ist. Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer nicht nur die beiden Töchter von Y._ anerkannt hat, sondern nach der Scheidung von E._ im Mai 1997 praktisch sofort ein Gesuch um Familiennachzug für Y._ mit deren Töchtern gestellt und mit ihr im Frühjahr 1997 einen gemeinsamen Sohn gezeugt hat. In Anbetracht dieser langjährigen Beziehung zu Y._, die schon während der Ehe mit E._ bestanden und nach der Scheidung dieser Ehe alsogleich zur Heirat geführt hat, vermögen die Bestreitungen des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen. Auf die Würdigung, mit der das Departement die vom Beschwerdeführer heute erneuerten Einwände widerlegt hat, kann daher verwiesen werden (S. 11 f. Ziff. 19 des Beschwerdeentscheids).
4.4.3 Schliesslich wendet sich der Beschwerdeführer gegen Ausführungen in den Ziff. 3 und 9 des Beschwerdeentscheids. Es handelt sich dabei um die Wiedergabe der Verfügung des Bundesamtes (S. 3 Ziff. 3) bzw. der Mitteilung des kantonalen Arbeitsamtes (S. 5 Ziff. 9) und nicht um die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Departementes (ab S. 6 ff. Ziff. 12 ff. des Beschwerdeentscheids). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern sich die angeblich unrichtig oder ungenaue Sachverhaltsdarstellung auf den Sachentscheid ausgewirkt haben soll. Auf allgemein gehaltene Kritik kann nicht eingetreten werden (Art. 108 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 2c/aa S. 151; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 320).
4.5 Aus den dargelegten Gründen ist die Annahme des Departementes nicht zu beanstanden, dass im Zeitpunkt der Erklärung des Beschwerdeführers und seiner damaligen Ehefrau (3. Oktober 1995) und im Zeitpunkt der Einbürgerung des Beschwerdeführers (31. Oktober 1995) die Voraussetzung der ehelichen Gemeinschaft im Sinne von Art. 27 Abs. 1 BüG nicht erfüllt war.
4.5 Aus den dargelegten Gründen ist die Annahme des Departementes nicht zu beanstanden, dass im Zeitpunkt der Erklärung des Beschwerdeführers und seiner damaligen Ehefrau (3. Oktober 1995) und im Zeitpunkt der Einbürgerung des Beschwerdeführers (31. Oktober 1995) die Voraussetzung der ehelichen Gemeinschaft im Sinne von Art. 27 Abs. 1 BüG nicht erfüllt war.
5. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er die Einbürgerung erschlichen habe. Der ihm heute zur Last gelegte Sachverhalt, der gegen eine tatsächliche Lebensgemeinschaft im Zeitpunkt der Einbürgerung spreche, sei damals der Kantonspolizei bekannt gewesen. Unter diesen Umständen habe er nichts wissentlich verschwiegen und vielmehr davon ausgehen dürfen, seine Lebensverhältnisse entsprächen der "tatsächlichen, stabilen, ungetrennten ehelichen Gemeinschaft an derselben Adresse" gemäss der "Erklärung betreffend eheliche Gemeinschaft", die er und seine damalige Ehefrau E._ am 3. Oktober 1995 unterzeichnet hätten (S. 10 f. Ziff. 1 und S. 12 Ziff. 2.3 der Beschwerdeschrift).
5.1 Die Nichtigerklärung gemäss Art. 41 Abs. 1 BüG ist nur zulässig, wenn die Einbürgerung "erschlichen", d.h. mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist. Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestandes ist nicht erforderlich. Immerhin ist notwendig, dass der Betroffene bewusst falsche Angaben macht bzw. die Behörde bewusst in einem falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, die Behörde über eine erhebliche Tatsache zu informieren. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen im Zeitpunkt des Entscheids über das Einbürgerungsgesuch genügt also nicht (<ref-ruling> E. 2 S. 484). Die Nichtigerklärung dient nicht dazu, einen Irrtum der zuständigen Behörden über die Voraussetzungen der Einbürgerung zu korrigieren (<ref-ruling> E. 3d und 4 S. 197 f.).
5.2 Der Beschwerdeführer beruft sich auf den "Bericht über das Erschleichen des Schweizer Bürgerrechtes durch unwahre Angaben", erstellt am 20. März 1998 durch Korporal P._ von der Kantonspolizei Luzern, Dienststelle R._. Unter Ziff. 5 heisst es darin, am 4. Juli 1995 habe der Beschwerdeführer alleine seine Wohnung in R._ bezogen. Zeitgleich sei auch seine heutige Ehefrau - Y._ - bei ihm eingezogen. Offiziell seien es "Besuchsaufenthalte" gewesen. Sie sei in die Wohnung in R._ für längere "Besuchsaufenthalte" eingezogen. Weiter heisst es im Bericht: "Ich sah sie auch oft zusammen, mit den beiden Kindern" (Bürgerrechtsakten BFM K 254 574, act. 8).
Derselbe Mitarbeiter der Kantonspolizei, damals noch Gefreiter auf dem Posten R._/U._, hat am 22. Juli 1995 den "Einbürgerungsbericht" erstellt, der als Teil des Erhebungsberichts am 3. August 1995 an das Bundesamt für Polizeiwesen weitergeleitet wurde. Auf entsprechende Frage ist darin die Aussage des Beschwerdeführers und seiner damaligen Ehefrau E._ protokolliert, sie wohnten seit dem 4. Juli 1995 in R._ im selben Haushalt. Unter der Rubrik "Allfällige Ergänzungen des zuständigen Erhebungsbeamten" heisst es, der Beschwerdeführer beabsichtige, seine Tochter in Kinshasa in die Schweiz zu holen, um sie hier aufwachsen und die Schule besuchen zu lassen. Da er erst seit drei Wochen in der Gemeinde wohne, könnten über den Leumund des Beschwerdeführers keine Angaben gemacht werden (Bürgerrechtsakten BFM K 254 574, act. 8).
Die zeitlichen Abläufe verdeutlichen, dass der berichtende Mitarbeiter der Kantonspolizei den Beschwerdeführer zwischen dem 4. Juli 1995 (Wohnungsbezug in R._) und dem 22. Juli 1995 (Erstellung des Berichts) mit seiner heutigen Ehefrau Y._ und den beiden Kindern gesehen hat. Nur darauf kann sich der Hinweis im Bericht vom 20. März 1998 beziehen, er habe "sie auch oft zusammen, mit den beiden Kindern" gesehen. Da der betreffende Mitarbeiter der Kantonspolizei den Beschwerdeführer erst gerade während knapp drei Wochen gekannt haben konnte, hatte er auch keinen Anlass im "Einbürgerungsbericht" irgendwelche Zweifel über das Bestehen einer ehelichen Gemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer und seiner damaligen Ehefrau E._ zu vermerken, und zwar um so weniger, als sie angegeben haben, sie lebten "im selben Haushalt" und die Anwesenheit von Kindern des Beschwerdeführers zumindest in seiner Aussage eine Erklärung findet, er wolle seine in Kinshasa lebende (Adoptiv-) Tochter in die Schweiz holen. Es ist zudem nachvollziehbar, dass Korporal P._ gewisse im Juli 1995 gemachte Beobachtungen, denen er damals keine Bedeutung beimass und auch nicht beimessen musste, erst anders einordnete, als er im Frühjahr 1998 beauftragt war, einen Bericht über ein allfälliges Erschleichen des Schweizer Bürgerrechts zu verfassen. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers lassen sich den angerufenen Akten somit keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, die zuständigen Behörden hätten bereits im Sommer 1995 gewusst, dass er und seine Ehefrau E._ endgültig getrennt lebten und keine tatsächliche Ehegemeinschaft bestehe.
5.3 Entscheidend bleibt nach dem Gesagten die "Erklärung betreffend eheliche Gemeinschaft", die das Bundesamt dem Beschwerdeführer und E._ am 27. September 1995 zugestellt hat und die die Ehegatten am 3. Oktober 1995 unterzeichnet zurückgesendet haben. Auf Grund des bereits Dargelegten (E. 4 hiervor) muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer und seine damalige Ehefrau mit ihren Unterschriften wahrheitswidrig bestätigt haben, "dass sie beide in einer tatsächlichen, stabilen, ungetrennten ehelichen Gemeinschaft an derselben Adresse leben". Dass sie sich der Bedeutung der unterschriebenen Erklärung nicht bewusst gewesen wären und insoweit unwissentlich falsche Angaben gemacht hätten, wird durch die Belehrung im Formular selbst widerlegt, wonach "die erleichterte Einbürgerung nicht möglich ist, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt hat oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr besteht". In Anbetracht dessen ist nicht zu beanstanden, dass das Departement angenommen hat (S. 14 f. Ziff. 20), der Beschwerdeführer habe die Einbürgerung "erschlichen" im Sinne von Art. 41 Abs. 1 BüG. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss auch in diesem Punkt abgewiesen werden.
5.3 Entscheidend bleibt nach dem Gesagten die "Erklärung betreffend eheliche Gemeinschaft", die das Bundesamt dem Beschwerdeführer und E._ am 27. September 1995 zugestellt hat und die die Ehegatten am 3. Oktober 1995 unterzeichnet zurückgesendet haben. Auf Grund des bereits Dargelegten (E. 4 hiervor) muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer und seine damalige Ehefrau mit ihren Unterschriften wahrheitswidrig bestätigt haben, "dass sie beide in einer tatsächlichen, stabilen, ungetrennten ehelichen Gemeinschaft an derselben Adresse leben". Dass sie sich der Bedeutung der unterschriebenen Erklärung nicht bewusst gewesen wären und insoweit unwissentlich falsche Angaben gemacht hätten, wird durch die Belehrung im Formular selbst widerlegt, wonach "die erleichterte Einbürgerung nicht möglich ist, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt hat oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr besteht". In Anbetracht dessen ist nicht zu beanstanden, dass das Departement angenommen hat (S. 14 f. Ziff. 20), der Beschwerdeführer habe die Einbürgerung "erschlichen" im Sinne von Art. 41 Abs. 1 BüG. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss auch in diesem Punkt abgewiesen werden.
6. In verfahrensrechtlicher Hinsicht bemängelt der Beschwerdeführer, das Departement habe seine Rüge nicht behandelt, ihm sei im Verfahren vor dem Bundesamt die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden. Er macht weiter geltend, im Verfahren vor dem Departement sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zwar gewährt worden, doch habe das Departement seine Kostennote ohne jegliche Begründung massiv gekürzt (S. 19 ff. Ziff. 5 der Beschwerdeschrift).
6.1 In formeller Hinsicht muss bezogen auf die Legitimation unterschieden werden: Zur Anfechtung der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren vor dem Bundesamt ist allein der Beschwerdeführer berechtigt (<ref-ruling> E. 1b, in: SJ 1984 S. 52). Demgegenüber liegt die Legitimation grundsätzlich beim unentgeltlichen Rechtsbeistand, was die Bemessung der ihm direkt zuerkannten Entschädigung im Verfahren vor dem Departement angeht (<ref-ruling> E. 2 S. 363; Urteil des Bundesgerichts 5P.274/1994 vom 25. August 1994, E. 2). Dass der heutige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in diesem Punkt nicht ausdrücklich auch in eigenem Namen Beschwerde geführt hat, schadet ausnahmsweise nicht, hat er doch in der Begründung als Unterzeichnender selbst um Neufestsetzung des Honorars ersucht (z.B. S. 21 Ziff. 5.5 der Beschwerdeschrift).
6.2 Den Bürgerrechtsakten BFM (K 254 574, act. 8) lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer bereits in seinem ersten Schreiben vom 21. Mai 1998 die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung seines heutigen Rechtsvertreters zum unentgeltlichen Rechtsbeistand beantragt und im weiteren Verlauf des Verfahrens immer wieder auf sein Gesuch hingewiesen hat (z.B. in den Stellungnahmen vom 18. Februar 1999, S. 14 f. Ziff. 6, und zuletzt vom 30. August 2000, S. 6 Ziff. 4). Das Bundesamt ist auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Hinweis auf die Kostenlosigkeit des Verfahrens nicht eingetreten (Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung vom 25. September 2000). In seiner Verwaltungsbeschwerde vom 25. Oktober 2000 hat der Beschwerdeführer sowohl für das Verfahren vor dem Bundesamt wie auch für das Beschwerdeverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege und die Bestellung seines heutigen Rechtsvertreters zum unentgeltlichen Rechtsbeistand beantragt (S. 2 Ziff. 3) und die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren vor dem Bundesamt gerügt (S. 18 Ziff. 9). Das Departement hat den Antrag des Beschwerdeführers offensichtlich übersehen und in seiner heutigen Beschwerdeantwort diesbezüglich ein Versehen eingeräumt und anerkannt, dass dem Beschwerdeführer auch im Verfahren vor dem Bundesamt ein unentgeltlicher Rechtsbeistand hätte bestellt werden müssen. Die Voraussetzungen dazu sind hier fraglos erfüllt (allgemein: <ref-ruling> E. 2.2 S. 182; <ref-ruling> E. 2.3 S. 227 und E. 2.5.2 S. 232).
6.3 Der unentgeltliche Rechtsbeistand hat dem Departement am 10. November 2004 eine Kostennote eingereicht und darin seine Entschädigung für die Verfahren vor dem Bundesamt und vor dem Departement auf insgesamt Fr. 8'986.-- (Honorar, Auslagen und MwSt.) beziffert. Unter "Besondere Bemerkungen" hat er auf die Richtlinien des Verwaltungsgerichts Luzern verwiesen. Das Departement hat darauf zu Recht nicht abgestellt. Massgebend ist die Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0), die in Art. 8 vorsieht, dass die Bestimmungen über die Anwaltskosten im Tarif des Bundesgerichts über die Entschädigungen an die Gegenpartei sinngemäss anwendbar sind (Abs. 3) und dass die Entschädigung für das Honorar des Vertreters oder Beistandes im Rahmen der Tarifbestimmung über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bemessen wird, wobei sich der danach in der Regel zulässige Höchstbetrag für Beschwerden an die Departemente oder eidgenössischen Rekurskommissionen um einen Viertel und für Beschwerden an andere Bundesbehörden um die Hälfte vermindert (Abs. 4). Der verwiesene Tarif über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht vom 9. November 1978 (SR 173.119.1) legt in Art. 6 Abs. 2 fest, dass das Honorar in Streitfällen ohne Vermögensinteresse nach der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Sache und nach dem Arbeitsaufwand in der Regel 500 - 15'000 Franken beträgt.
Die angefochtene Entschädigung kann das Bundesgericht nicht auf die Angemessenheit überprüfen (Art. 104 lit. c OG), wohl aber daraufhin, ob sie rechtsfehlerhaft festgelegt wurde, wozu Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gehören (Art. 104 lit. a OG). Im Verfahren vor dem Departement hat der unentgeltliche Rechtsbeistand eine neunzehn Seiten umfassende Verwaltungsbeschwerde eingereicht, wobei auf zwölfeinhalb Seiten Ausführungen wiederholt werden (S. 6 - 18), die der unentgeltliche Rechtsbeistand bereits im Verfahren vor dem Bundesamt gemacht hat. Es handelt sich um die wörtliche Wiedergabe im Kleindruck der Eingaben an das Bundesamt vom 18. Februar 1999 (15 S.) und vom 30. August 2000 (6 S.). Im Verfahren vor dem Departement hat der unentgeltliche Rechtsbeistand Akteneinsicht genommen und eine Stellungnahme von fünf Seiten zur Vernehmlassung des Bundesamtes und weiteren Akten eingereicht. Die übrigen - rund ein Dutzend - Mitteilungen sind zur einfachen Korrespondenz zu rechnen (mehrfach Gesuche um Fristerstreckung, Hinterlegung von Akten u.ä.). Unter Berücksichtigung der massgebenden Kriterien, namentlich des Arbeitsaufwands, sowie der überdurchschnittlich langen Dauer des Beschwerdeverfahrens kann die Bemessung des Honorars auf Fr. 1'500.-- für das Verfahren vor dem Departement nicht als rechtsfehlerhaft bezeichnet werden.
Der unentgeltliche Rechtsbeistand und das Departement beantragen, die Entschädigung für das Verfahren vor dem Bundesamt direkt festzulegen. Wie soeben dargelegt, hat der Hauptaufwand des unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Abfassung der beiden Eingaben vom 18. Februar 1999 (15 S.) und vom 30. August 2000 (6 S.) bestanden. Auch im Verfahren vor dem Bundesamt hat der unentgeltliche Rechtsbeistand Akteneinsicht genommen. Die übrigen - rund ein halbes Dutzend - Mitteilungen sind zur einfachen Korrespondenz zu rechnen (mehrfach Gesuche um Fristerstreckung, Hinterlegung von Akten u.ä.). Zu beachten ist allerdings, dass es sich um ein selbstständiges und neues Verfahren gehandelt hat und der unentgeltliche Rechtsbeistand aus seiner früheren Vertretung des Beschwerdeführers keinen wesentlichen Nutzen hat ziehen können. Mit Rücksicht darauf und auch auf die Dauer des Verfahrens vor dem Bundesamt erscheint eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- als gerechtfertigt.
Der unentgeltliche Rechtsbeistand und das Departement beantragen, die Entschädigung für das Verfahren vor dem Bundesamt direkt festzulegen. Wie soeben dargelegt, hat der Hauptaufwand des unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Abfassung der beiden Eingaben vom 18. Februar 1999 (15 S.) und vom 30. August 2000 (6 S.) bestanden. Auch im Verfahren vor dem Bundesamt hat der unentgeltliche Rechtsbeistand Akteneinsicht genommen. Die übrigen - rund ein halbes Dutzend - Mitteilungen sind zur einfachen Korrespondenz zu rechnen (mehrfach Gesuche um Fristerstreckung, Hinterlegung von Akten u.ä.). Zu beachten ist allerdings, dass es sich um ein selbstständiges und neues Verfahren gehandelt hat und der unentgeltliche Rechtsbeistand aus seiner früheren Vertretung des Beschwerdeführers keinen wesentlichen Nutzen hat ziehen können. Mit Rücksicht darauf und auch auf die Dauer des Verfahrens vor dem Bundesamt erscheint eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- als gerechtfertigt.
7. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss aus den dargelegten Gründen im Kostenpunkt teilweise gutgeheissen werden. Der Beschwerdeführer wird damit anteilsmässig kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 3 OG) und hat Anspruch auf eine herabgesetzte Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 3 OG). Soweit er unterliegt, muss sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege beurteilt werden. Es kann gutgeheissen werden, zumal die gesetzlichen Voraussetzungen gemäss Art. 152 OG erfüllt sind. Soweit der Beschwerdeführer obsiegt, wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Das Departement hat keinen Gerichtskostenanteil zu tragen (Art. 156 Abs. 2 OG), wohl aber dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine herabgesetzte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 17. Januar 2005 wird aufgehoben und wie folgt ergänzt:
3. Dem Beschwerdeführer wird für das Verfahren K 254 574 vor dem Bundesamt für Migration und für das Beschwerdeverfahren E7-0020849 vor dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt Peter Wicki als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Rechtsanwalt Peter Wicki wird für seine anwaltlichen Bemühungen eine Entschädigung von insgesamt Fr. 3'500.-- (inkl. MwSt.) ausgerichtet. Dieser Betrag ist vom Beschwerdeführer zurückzuerstatten, sollte er zu hinreichenden Mitteln gelangen.
3. Dem Beschwerdeführer wird für das Verfahren K 254 574 vor dem Bundesamt für Migration und für das Beschwerdeverfahren E7-0020849 vor dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt Peter Wicki als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Rechtsanwalt Peter Wicki wird für seine anwaltlichen Bemühungen eine Entschädigung von insgesamt Fr. 3'500.-- (inkl. MwSt.) ausgerichtet. Dieser Betrag ist vom Beschwerdeführer zurückzuerstatten, sollte er zu hinreichenden Mitteln gelangen.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird ihm Rechtsanwalt Peter Wicki als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird ihm Rechtsanwalt Peter Wicki als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
3. Die herabgesetzte Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
3. Die herabgesetzte Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. 4.1 Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
4.2 Rechtsanwalt Peter Wicki wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
4.2 Rechtsanwalt Peter Wicki wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. September 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['f1d3ec33-8d64-4466-838f-638f85817690', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', 'f9e912d2-a49b-496c-9bf3-6fece3cdbe0f', '8e47c554-7eca-4e26-b3b2-2218abf338a5', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '4559ffba-34e0-4c11-85f1-47d2789d07b0', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '958a2e01-a048-4525-b2a3-0bac4641bd6b', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '8416dd40-e57a-4697-8b53-a8a925f91d45', 'b6b77f0d-d023-45ea-878b-633545319e18', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', 'b6b77f0d-d023-45ea-878b-633545319e18', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '5a09e1e7-6b1b-45ea-af4a-c249dadbf8d0', '0a8c01a6-dcf0-4f7a-a060-58e1aee72da4', 'c86cad93-086c-4fff-9b23-914b46b240e3', '3ff3c31f-b799-40ac-993b-bc2e1e589bd3', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29'] | [] |
0f4d944d-e90c-4c21-b89f-8e6083240345 | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.
Le 17 juin 2013, le Juge IV du district de Sion a déclaré irrecevable l'opposition de X._ à l'ordonnance pénale rendue contre lui le 25 mars 2013, dès lors qu'elle était subordonnée à une condition. Le 3 juillet 2013, le Juge unique de la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours de X._ contre le prononcé du Juge IV du district de Sion, le contenu du mémoire se focalisant sur les circonstances de l'intervention policière à l'origine de la dénonciation de X._ par le Service cantonal de la circulation routière puis de l'ordonnance pénale. X._ interjette un recours en matière pénale contre l'ordonnance cantonale. Il reproche à la justice valaisanne de rendre des décisions contraires au droit et à la police d'user de procédés violents et mensongers. Pour autant, il n'expose pas en quoi les considérations cantonales précitées ne seraient pas conformes au droit. Cela étant, le recours ne répond pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF aux termes duquel le recourant doit motiver son recours en exposant succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit. Il est par conséquent irrecevable (cf. <ref-law>).
2.
Exceptionnellement, le présent arrêt peut être rendu sans frais (cf. <ref-law>). | Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas prélevé de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office régional du ministère public du Valais central, au Tribunal du district de Sion et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Juge unique de la Chambre pénale.
Lausanne, le 12 septembre 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Schneider
La Greffière: Gehring | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0f4e15a3-24a8-4e4b-a482-c17b46ccd33f | 2,015 | de | In Erwägung,
dass der Beschwerdeführer das Urteil des Kantonsgerichts Schaffhausen vom 11. Dezember 2012 mit Berufung beim Obergericht des Kantons Schaffhausen anfocht;
dass das Obergericht die Berufung mit Verfügung vom 28. November 2014 als durch Rückzug erledigt abschrieb;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 8. Januar 2015 datierte Rechtsschrift einreichte, in der er erklärte, die Verfügung des Obergerichts mit Beschwerde anzufechten;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Rechtsschrift des Beschwerdeführers vom 8. Januar 2015 diesen Begründungsanforderungen offensichtlich nicht genügt, weshalb auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Januar 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0f4e7943-f954-4a5c-baa6-00decbbc2b03 | 2,001 | fr | A.- Ressortissante marocaine, A._ est arrivée en Suisse en novembre 1998. En raison de son mariage le 21 janvier 1999 avec C._, citoyen italien né le 18 novembre 1965, titulaire d'une autorisation d'établissement, elle a bénéficié d'une autorisation de séjour.
En raison des violences graves et permanentes de son époux qui au surplus la séquestrait, elle s'est enfuie du domicile conjugal le 31 août 1999 à l'occasion d'un déménagement pour se réfugier dans un foyer.
Le 3 septembre 1999, elle a déposé plainte pénale contre son mari pour lésions corporelles, violences conjugales, séquestration et viol entre époux.
Le 26 janvier 2000, elle a intenté une action en séparation de corps contre son conjoint.
B.- Le 27 janvier 2000, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a informé l'intéressée qu'il renonçait, en l'état, "à mettre en exécution [son] intention de ne pas renouveler son autorisation de séjour". Il a toutefois réservé l'approbation de l'Office fédéral des étrangers (ci-après: l'Office fédéral).
Le 10 mars 2000, ce dernier office a refusé de donner son approbation au renouvellement de l'autorisation de séjour.
Le 12 octobre 2000, le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment prononcé la séparation de corps entre les époux.
Le 19 octobre 2000, A._ a donné naissance à une fille nommée D._.
Le 31 octobre 2000, le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral) a rejeté le recours de l'intéressée contre la décision prise le 10 mars 2000 par l'Office fédéral. Il a essentiellement considéré que, les époux vivant séparés depuis le 31 août 1999, A._ ne pouvait se prévaloir d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, peu importaient les motifs et responsabilités de la séparation du couple. Par ailleurs, l'intéressée ne s'était pas créé, pendant son séjour en Suisse, de liens particulièrement intenses et profonds avec son pays d'accueil, les conjoints s'étant séparés après huit mois et aucun enfant n'étant issu de leur union. Elle avait en outre conservé de fortes attaches avec le Maroc où elle était née, avait été éduquée et passé toute son adolescence et ses premières années d'adulte, de sorte qu'elle n'avait pas atteint un niveau d'intégration tel qu'il se justifierait de renouveler son autorisation de séjour dont elle avait bénéficié uniquement en raison de son mariage avec un ressortissant étranger titulaire d'une autorisation d'établissement. Enfin, il ne s'imposait pas non plus d'approuver le renouvellement de son autorisation de séjour pour qu'elle puisse assister aux procédures civiles et pénales intentées contre son mari, dès lors qu'elle pourrait obtenir un visa ponctuel à cet effet. Les coûts de voyage élevés invoqués n'étaient pas relevant à cet égard, car il appartiendrait aux autorités judiciaires de déterminer dans quelle mesure sa présence aux procédures précitées était nécessaire et de prendre le cas échéant les dispositions pour assurer sa comparution.
Le 7 novembre 2000, l'Office fédéral a imparti à A._ un délai échéant le 30 janvier 2001 pour quitter la Suisse.
C.- Le 30 novembre 2000, le Département fédéral a déclaré irrecevable la demande en révision de sa décision prise le 31 octobre 2000 présentée par l'intéressée. Il a estimé en substance que la naissance de sa fille D._ n'était pas un fait nouveau important ouvrant la voie de la révision dès lors que A._ avait accouché avant que la décision dont elle demandait la révision ne soit prise et qu'elle était déjà enceinte, probablement de onze semaines, au moment où elle a interjeté recours contre la décisiondu 10 mars 2000 de l'Office fédéral. L'acte de naissancene constituait pas non plus une preuve nouvelle dans la mesure où il porte sur un fait qu'elle ne pouvait ignorer et qu'elle n'avait en outre pas invoqué. Par ailleurs, l'accouchement ayant eu lieu avant la décision départementale du 31 octobre 2000, la naissance de l'enfant ne pouvait pas non plus être invoquée dans le cadre d'une demande de réexamen adressée à l'Office fédéral. Enfin, le Département fédéral n'a pas exclu que la naissance de D._ puisse avoir une incidence sur l'éloignement et a invité l'Office cantonal à examiner attentivement cette question dans le cadre des mesures visant à l'exécution du renvoi.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise le 31 octobre 2000 par le Département fédéral et celle prise le 10 mars 2000 par l'Office fédéral. Elle requiert également d'ordonner le renouvellement de son autorisation de séjour et de "renvoyer le dossier à l'administration" pour nouvelle décision dans ce sens. Elle demande en outre à être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Département fédéral conclut à l'irrecevabilité du recours.
E.- Par ordonnance du 21 décembre 2000, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif présentée par l'intéressée.
F.- Par courrier du 23 février 2001, A._ a fait parvenir à l'autorité de céans l'arrêt rendu le 6 février 2001 par la Cour d'assises du canton de Genève condamnant son mari notamment à six ans de réclusion pour séquestrations aggravées, lésions corporelles simples, injures, viols et menaces.
Le 27 février 2001, le Département fédéral a également envoyé cet arrêt pour le joindre à son dossier. | Considérant en droit :
1.- a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas de droit. Selon l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (<ref-ruling> consid. 1 p. 427; 377 consid. 2 p. 381; 335 consid. 1a p. 337/338 et les arrêts cités).
b) L'art. 17 al. 2 1ère phrase LSEE dispose que le conjoint d'un étranger possédant une autorisation d'établissement a droit à une autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Cette disposition légale n'est applicable qu'aussi longtemps qu'existe une communauté conjugale juridique et effectivement vécue, contrairement à l'art. 7 LSEE qui n'exige que l'existence formelle du mariage pour que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse puisse prétendre à une autorisation de séjour. Peu importe la cause pour laquelle les époux ne vivent pas ensemble, pour autant que cette séparation ne soit pas de très courte durée et qu'une reprise de la vie commune ne soit pas sérieusement envisagée. Il est également sans importance qu'aucune procédure en divorce n'ait été introduite ou qu'elle ne soit pas terminée (arrêt non publié du 1er avril 1998 en la cause Loukili contre le Département fédéral de justice et police consid. 2b; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 p. 267 ss, p. 278).
En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante s'est mariée avec un étranger titulaire du permis d'établissement le 21 janvier 1999 et qu'elle vit séparée de son mari depuis le 31 août 1999, soit depuis une année et demie environ.
Le 12 octobre 2000, la séparation de corps entre les époux a en outre été prononcée. Ainsi, dans la mesure où la recourante ne fait plus ménage commun avec son conjoint depuis une assez longue période et que la reprise de la vie commune paraît exclue, elle ne peut pas déduire de l'art. 17 al. 2 1ère phrase LSEE un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, ce qu'elle ne prétend au demeurant pas.
c) aa) L'intéressée se réclame de l'art. 8 par. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (ci-après:
CEDH; RS 0.101) et soutient qu'elle aurait le droit de résider en Suisse en raison de son lien avec sa fille D._ qui aurait le droit d'être incluse dans le permis d'établissement de son père légal. Ce dernier ne serait toutefois pas le père biologique.
bb) Selon l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE, si un étranger possède l'autorisation d'établissement, ses en-fants célibataires âgés de moins de dix-huit ans ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement aussi longtemps qu'ils vivent auprès de leurs parents.
L'art. 8 par. 1 CEDH, qui garantit le respect de la vie privée et familiale, confère en principe un droit à l'autorisation de séjour, à condition que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse (en principe nationalité suisse ou permis d'établissement) soit étroite et effective (<ref-ruling> consid. 2a p. 427; 377 consid. 2b et 2c p. 382-386).
cc) De l'aveu de la recourante, son époux n'est pas le père de sa fille avec qui elle ne vit plus. Son enfant ne demeure pas non plus avec celui-ci. L'intéressée ne prétend par ailleurs pas que son mari entretiendrait des contacts avec sa fille ou qu'il exercerait un droit de visite. Son enfant D._ n'a dès lors pas de droit à être incluse dans l'autorisation d'établissement de son père légal. Il importe peu à cet égard que son époux soit le père légal de sa fille en vertu de l'<ref-law>. Partant, la recourante ne peut se prévaloir d'une relation étroite et effective avec un membre de sa famille - D._ en l'occurrence - ayant le droit de s'établir en Suisse.
Au demeurant, l'intéressée ne prétend pas non plus qu'elle ou son enfant D._ entretiendraient une relation vécue et effective avec le père biologique de sa fille, ni d'ailleurs que ce dernier bénéficierait d'un permis d'établissement ou aurait le droit d'obtenir un tel permis.
d) Dès lors, la recourante n'a pas de droit à l'autorisation de séjour, que ce soit sur la base de l'art. 17 al. 2 LSEE ou de l'art. 8 par. 1 CEDH - la conduite d'un procès concernant sa vie privée et familiale ne conférant au demeurant pas non plus de droit à une telle autorisation. Son recours de droit administratif se révèle donc irrecevable en vertu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ. Par ailleurs, le présent recours est également irrecevable comme recours de droit public car l'autorité intimée est une autorité fédérale (art. 84 al. 1 OJ a contrario).
2.- Pour le surplus, la question de savoir si l'intéressée remplit le cas échéant les conditions de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823. 21) ne fait pas l'objet de la présente procédure, de sorte qu'elle ne doit pas être examinée (à ce sujet cf. Wurzburger, op. cit. , p. 291 à 298).
3.- Vu ce qui précède, le recours est irrecevable.
Au surplus, le Tribunal fédéral a pris note que l'Office cantonal était invité à examiner attentivement la situation de la recourante dans le cadre des mesures visant à l'exécution du renvoi.
L'intéressée a présenté une requête d'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 OJ. Celle-ci doit toutefois être rejetée, les conclusions du recours apparaissant d'emblée vouées à l'échec. Toutefois, compte tenu de la situation financière modeste de la recourante, il y a lieu de fixer l'émolument judiciaire mis à sa charge au minimum prévu par l'art. 153a al. 2 lettre b OJ. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Déclare le recours irrecevable.
2. Rejette la demande d'assistance judiciaire.
3. Met un émolument judiciaire de 200 fr. à la charge de la recourante.
4. Communique le présent arrêt en copie à la recourante et au Département fédéral de justice et police.
_
Lausanne, le 5 mars 2001 DVR/mnv
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['14f8144c-273c-4cd5-abbf-7339a1314372', '14f8144c-273c-4cd5-abbf-7339a1314372'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0f4faa88-b272-4683-a16a-e9b7dac47ec0 | 2,008 | fr | Faits:
A. Par contrat du 30 mars 1981, la Ville de Genève a remis à bail aux époux X._ et Y._ un appartement de quatre pièces dans un immeuble, à Genève. Le loyer annuel, sans les charges, s'élevait en dernier lieu à 8'088 fr.
Selon un rapport d'entretien du 1er mars 2004 établi par la Gérance Municipale Immobilière, Y._ vit en Espagne depuis 2002 et son époux habite l'appartement avec leur fille, W._ et l'enfant de celle-ci; X._ se prépare à rejoindre son épouse en Espagne et accepte de continuer à payer le loyer; W._ est invitée à s'inscrire d'urgence auprès de la gérance.
Du 30 mars 2004 au 30 mars 2006, X._ a été au bénéfice d'une autorisation d'absence délivrée par l'Office cantonal de la population.
Par courrier du 3 mai 2005, le Centre d'action sociale et de la santé des Pâquis a demandé à la Ville de Genève de transférer le bail au nom de W._, en précisant que X._ logeait dans l'appartement lors de ses visites en Suisse.
Par lettre du 30 mai 2005, la Ville de Genève a refusé le transfert du bail au motif que W._ ne s'était pas inscrite auprès de ses services et qu'un ordre de priorité, tenant compte de la date d'inscription, devait être respecté dans l'attribution des logements. Un formulaire d'inscription était joint au courrier.
Le lendemain, la Ville de Genève a résilié le bail pour son terme contractuel du 30 septembre 2005. Dans un pli du 20 juin 2005, elle a précisé que le congé était motivé par le départ des locataires à l'étranger et l'absence d'inscription de leur fille pour l'attribution d'un appartement.
B. X._ et Y._ ont contesté la validité de la résiliation. Ils concluaient à la constatation de la nullité du congé, subsidiairement à l'annulation de la résiliation et, plus subsidiairement, à une prolongation du bail de quatre ans. Ils faisaient valoir que le congé n'avait pas été signé par le Conseil administratif de la Ville de Genève et que X._ vivait encore régulièrement avec sa fille dans l'appartement au moment de la résiliation.
La Commission de conciliation a constaté la nullité du congé.
La Ville de Genève a porté la cause devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, qui a statué sans procéder à des enquêtes ni entendre les parties. Par jugement du 23 mars 2007, le tribunal a déclaré le congé valable et refusé d'accorder une prolongation de bail aux locataires.
Statuant le 10 décembre 2007, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel formé par X._ et Y._, faute d'un intérêt juridique et actuel des locataires «à faire constater leur droit de rester dans l'appartement litigieux».
C. X._ et Y._ interjettent un recours en matière civile. Ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 10 décembre 2007 puis, principalement, de renvoyer la cause à la cour cantonale pour instruction et jugement au fond. A titre subsidiaire, ils concluent à la constatation de la nullité du congé ou à son annulation ou encore à la prolongation du bail jusqu'au 30 septembre 2009.
Par ordonnance du 25 février 2008, le Président de la cour de céans a accordé au recours l'effet suspensif réclamé par les locataires.
La Ville de Genève propose que le recours soit déclaré irrecevable, voire rejeté. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 630 et les arrêts cités).
1.1 L'intimée nie l'intérêt juridique des recourants à saisir le Tribunal fédéral.
Aux termes de l'<ref-law>, la qualité pour former un recours en matière civile suppose d'avoir pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou d'avoir été privé de la possibilité de le faire (let. a) ainsi que d'avoir un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b). Ces conditions sont remplies en l'espèce. D'une part, les recourants étaient parties à la procédure cantonale. D'autre part, le refus d'entrer en matière sur leur appel et d'examiner la cause au fond met indéniablement en cause l'intérêt juridique des recourants, Au demeurant, le litige a trait à la validité d'un congé signifié à des locataires et, subsidiairement, à la prolongation d'un bail. Il s'agit donc d'une affaire civile «proprement dite», dans laquelle la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law> est reconnue à la partie qui a pris part à l'instance précédente et qui a succombé dans ses conclusions (<ref-ruling> consid. 1.1). Les recourants disposent dès lors de la qualité pour recourir au Tribunal fédéral.
1.2 Le recours est dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>).
Au fond, la contestation porte principalement sur la validité d'une résiliation de bail. En pareil cas, la valeur litigieuse se détermine selon le loyer dû pour la période durant laquelle le contrat subsiste nécessairement, en supposant que l'on admette la contestation, et qui s'étend jusqu'au moment pour lequel un nouveau congé aurait pu être donné ou l'a été effectivement (<ref-ruling> consid. 1 p. 149; <ref-ruling> consid. 1 p. 386). Lorsque le bail bénéficie de la protection contre les congés des <ref-law>, il convient, sauf exceptions, de prendre en considération la période de trois ans prévue à l'art. 271a al. 1 let. e CO (cf. ATF <ref-ruling> consid. 1 p. 386; arrêt 4C.264/2002 du 25 août 2003, consid. 1.1, reproduit in SJ 2004 I p. 93; sous le nouveau droit de procédure fédéral, entre autres, arrêt 4A_277/2007 du 26 septembre 2007, consid. 2). Comme le loyer annuel payé par les recourants s'élève à plus de 8'000 fr., la valeur litigieuse de 15'000 fr. exigée par l'<ref-law> pour les contestations relatives à un bail à loyer est atteinte en l'espèce.
Pour le surplus, déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, le recours est recevable.
2. La cour cantonale a déclaré irrecevable l'appel interjeté par les recourants. Elle a jugé que ceux-ci n'avaient pas d'intérêt juridique actuel à contester la validité de la résiliation ou à obtenir la prolongation du bail dès lors qu'ils étaient désormais domiciliés en Espagne et qu'ils n'avaient pas allégué vouloir habiter à nouveau en Suisse.
2.1 Selon les recourants, qui invoquent l'art. 9 Cst., il est arbitraire de nier l'intérêt du locataire à contester le congé simplement parce que ledit preneur n'occupe plus le logement en cours de procédure. Ils font valoir que la décision de première instance confirmant la validité de la résiliation mettait fin à un contrat auquel ils étaient parties et que leurs droits de locataires, en particulier celui de sous-louer, ont été supprimés. Ils estiment dès lors avoir un intérêt juridique actuel à remettre en cause le jugement du Tribunal des baux et loyers.
Les recourants se plaignent également d'une application arbitraire de la loi de procédure civile genevoise (LPC/GE) qui, selon eux, ne prévoirait pas l'exigence d'un intérêt juridiquement protégé pour former appel d'un jugement du Tribunal des baux et loyers.
2.2 Ni les art. 443 à 445 LPC/GE relatifs à l'appel des jugements du Tribunal des baux et loyers, ni les <ref-law>/GE qui réglementent l'appel en général, ne mentionnent expressément l'intérêt juridique au recours comme condition de recevabilité de l'appel. Il est toutefois admis que, comme pour tout recours, une personne ne peut appeler d'un jugement que si elle dispose d'un intérêt juridiquement protégé à le faire (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la LPC/GE, volume II, n. 13 ad art. 291).
Les recourants fondent leur intérêt à appeler du jugement du Tribunal des baux et loyers sur leur qualité de parties au bail à loyer, lequel est régi par le droit fédéral. Lorsque le droit fédéral est en jeu, le droit cantonal ne doit pas empêcher le Tribunal fédéral de pouvoir contrôler librement son application dans un tel litige, en vertu du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.) (cf. <ref-ruling>). Sous l'empire de l'OJ, le Tribunal fédéral avait posé qu'une autorité cantonale ne pouvait pas refuser d'entrer en matière sur un recours faute d'intérêt, lorsqu'il aurait existé un intérêt juridique à interjeter un recours en réforme; en particulier, la notion d'intérêt juridique ne devait pas être interprétée de manière plus restrictive en droit cantonal qu'en droit fédéral (arrêt 4P.137/2003 du 17 novembre 2003, consid. 2.2). Ce principe se retrouve aujourd'hui à l'<ref-law>, aux termes duquel la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. En l'espèce, cela signifie que l'intérêt à l'appel doit se comprendre dans le même sens que l'intérêt juridique mentionné à l'<ref-law> (cf. Bernhard Ehrenzeller, Basler Kommentar, n. 4 ad <ref-law>) et que la cour de céans peut revoir la question librement, et non sous l'angle restreint de l'arbitraire dans l'application du droit cantonal.
2.3 La mention expresse de l'intérêt juridique à l'<ref-law> n'a pas modifié fondamentalement les règles jurisprudentielles consacrées sous l'ancien droit de procédure fédéral (Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in SJ 2006 II p. 350; Denis Tappy, Le recours en matière civile, in La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, CEDIDAC 2007, p. 89/90). L'intérêt juridique suppose que le recourant soit lésé par la décision attaquée, plus particulièrement par son dispositif. Il y a lésion formelle (formelle Beschwer) lorsque la partie n'a pas obtenu le plein de ses conclusions. Mais il faut en plus une lésion matérielle (materielle Beschwer): le jugement attaqué doit atteindre les droits de la partie et lui être défavorable quant à ses effets juridiques; en principe, un tel intérêt existe en cas de lésion formelle (arrêt précité du 17 novembre 2003, consid. 2.1 et les références; Kathrin Klett, Basler Kommentar, n. 1 ad <ref-law>). Pour les parties principales au procès, l'intérêt juridiquement protégé résulte de leur propre implication matérielle dans le litige ou de droits de procédure accordés par la loi (Klett, op. cit., n. 5 ad <ref-law>).
2.4 En l'espèce, le Tribunal des baux et loyers a rejeté les conclusions des locataires en nullité, respectivement en annulation de la résiliation, ainsi que celles en prolongation du bail. Les recourants ont donc été lésés formellement par le dispositif du jugement qu'ils contestaient en appel.
En principe, cette lésion formelle implique une lésion matérielle. La cour cantonale a toutefois jugé que tel n'était pas le cas. Elle n'a pas établi si le recourant X._ occupait encore régulièrement le logement loué au moment de la résiliation. En revanche, elle a constaté que les recourants étaient domiciliés en Espagne lors du dépôt de leur appel et qu'ils n'avaient pas allégué avoir l'intention de revenir en Suisse. Elle en a déduit qu'ils n'avaient pas d'intérêt actuel à recourir contre la décision confirmant la validité du congé et refusant la prolongation du bail.
Les recourants sont parties à un contrat de bail qui leur confère des droits et des obligations. Si ce contrat est résilié par la bailleresse, la situation juridique des locataires est manifestement atteinte: ils perdent les droits liés au bail, indépendamment de la question de savoir s'ils occupent ou non le logement en cause. Par exemple, les droits du locataire comprennent la sous-location avec le consentement du bailleur, qui ne peut le refuser qu'à des conditions déterminées (<ref-law>). Dans le cas particulier, les preneurs allèguent du reste avoir sous-loué l'appartement à leur fille avec le consentement implicite de la bailleresse. Or, par définition, ce droit s'exerce alors que le locataire n'occupe pas le logement loué.
Il faut donc reconnaître aux recourants un intérêt juridiquement protégé à contester la décision qui confirme la validité du congé et refuse la prolongation du bail. La cour cantonale tire un parallèle avec le cas du bailleur qui recourt contre un refus d'expulsion alors que le locataire a déjà quitté les lieux. L'analogie n'est pas pertinente. Le bailleur n'a plus d'intérêt actuel à recourir car il a obtenu satisfaction dans les faits (<ref-ruling> consid. 2). Ce n'est pas le cas des recourants qui entendent, eux, poursuivre le bail et n'ont pas été exaucés. Les raisons pour lesquelles les locataires s'opposent à la fin du contrat n'apparaissent pas plus déterminantes pour juger de l'intérêt au recours. Elles peuvent en revanche être pertinentes pour juger du fond du litige, sous l'angle d'un éventuel abus de droit.
C'est le lieu de relever que, dans les considérants de la décision entreprise, la Chambre d'appel observe, en une phrase, que même s'il était recevable, l'appel serait mal fondé par identité de motifs. Il ne s'agit pas là d'une motivation alternative à prendre en compte par le Tribunal fédéral, dès lors que, dans le dispositif de l'arrêt attaqué, la cour cantonale prononce l'irrecevabilité de l'appel.
En conclusion, la cour cantonale a, dans le cas particulier, interprété la notion d'intérêt juridique à l'appel d'une manière contraire au droit fédéral. Le recours doit être admis pour ce motif, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs développés par les recourants. L'arrêt attaqué sera annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle se prononce au fond sur l'appel déposé par les locataires.
3. Agissant en qualité de bailleresse dont l'intérêt patrimonial est manifestement en cause, l'intimée, qui succombe, prendra à sa charge les frais judiciaires (art. 66 al. 1 et 4 LTF). En outre, elle versera des dépens aux recourants (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. L'intimée versera aux recourants, créanciers solidaires, une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 9 avril 2008
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Corboz Godat Zimmermann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '013ebdfc-5f83-4dd4-94f0-a9f00bb04063', 'e119ee84-24c1-4db8-8fd0-0157866d1ce0', '5f624a36-2f81-4998-a1d2-19742e752664', 'a9cd4661-2a37-45b4-b5f5-4b0c63d5071f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0f4fd497-e059-4840-9629-604b59e1b5f0 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Der 1952 geborene F._ arbeitete als Polierer/Schleifer in einer Maschinenbaufirma, bis er diese Tätigkeit wegen starken Rückenbeschwerden am 26. Februar 2003 aufgeben musste. Im April 2003 wurde eine ventrale Diskektomie HW5/6 durchgeführt. F._ konnte seine bisherige Tätigkeit nicht mehr aufnehmen. Mit Verfügung vom 31. März 2005 und Einspracheentscheid vom 23. Februar 2006 sprach ihm die IV-Stelle Basel eine halbe Invalidenrente zu. Das Sozialversicherungsgericht Basel hiess eine dagegen geführte Beschwerde dahingehend gut, als es den Invaliditätsgrad auf 62 % festsetzte und damit einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente bejahte. Das Bundesgericht wies eine dagegen geführte Beschwerde des Versicherten mit Urteil vom 16. Mai 2007 ab. In Ausführung des rechtskräftigen Urteils verfügte die IV-Stelle am 24. Juli 2007 die Ausrichtung der Dreiviertelsrente.
Während des laufenden Verfahrens bezüglich der Höhe des Rentenanspruchs zog sich F._ bei einem Sturz am 4. März 2006 eine Bimalleolarfraktur rechts zu, wofür die SUVA dem arbeitslosen Versicherten Leistungen erbrachte. Mit Gesuch vom 30. Mai 2006 liess F._ revisionsweise die Gewährung einer ganzen Invalidenrente beantragen. Dieses wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. November 2007 ab und eröffnete dem Versicherten, sein Invaliditätsgrad betrage immer noch 62 %, womit er weiterhin Anspruch auf die bisherige Dreiviertelsrente habe.
B. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 24. September 2008 ab.
C. F._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>).
2. Streitig ist, ob der Beschwerdeführer ab Juni 2006 Anspruch auf eine höhere als eine Dreiviertelsrente hat.
Das kantonale Gericht hat die einschlägigen materiellrechtlichen ATSG- und IVG-Bestimmungen über die revisionsweise Erhöhung, Herabsetzung oder Aufhebung laufender Invalidenrenten (<ref-law>; vgl. auch <ref-law> [in der seit 1. März 2004 geltenden Fassung]; <ref-ruling> E. 3.5 S. 349 ff., ferner <ref-ruling> E. 5 S. 110 ff.), den revisionsrechtlich massgebenden Vergleichszeitraum (<ref-ruling>) sowie die Abstufung des Rentenanspruchs nach Massgabe des Invaliditätsgrades (<ref-law> in den vor Inkrafttreten der 4. IV-Revision [1. Januar 2004] und ab jenem Zeitpunkt bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassungen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Die mit der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Rechtsänderungen sind intertemporalrechtlich nicht anwendbar (<ref-ruling> E. 1 S. 108 f., 133 E. 1 S. 136 und 242 E. 2.1 S. 243 f., je mit Hinweisen).
3. 3.1 Die Vorinstanz hat erwogen, der ursprünglichen Rentenverfügung vom 27. Juli 2007 - welche aufgrund der Urteile des Sozialversicherungsgerichts vom 9. Juni 2006 und des Bundesgerichts vom 16. Mai 2007 erlassen wurde - lägen in medizinischer Hinsicht die Berichte der Neurochirurgischen Klinik des Spitals X._ vom 16. September 2003 und vom 28. Januar 2005 sowie derjenige des Hausarztes Dr. med. M._ vom 20. Januar 2005 zugrunde. Demgemäss habe der Beschwerdeführer an einer chronifizierten Zervikobrachialgie auf der Höhe C5/C6 sowie einem residuellen Reiz- und sensomotorischen Ausfallsyndrom auf der Höhe C6 rechts gelitten, was ihm noch ermögliche, in einer leicht bis vereinzelt mittelschwer belastenden Tätigkeit mit einigen Einschränkungen eine 50 % Arbeitsfähigkeit zu verwerten. Hinzu kämen gemäss Austrittsbericht der Klinik Y._ vom 6. November 2006 durch den Unfall vom März 2006 noch protrahierte Mobilisationsbeschwerden am rechten oberen Sprunggelenk sowie eine Sensibilitätsstörung und ein Funktionsausfall des rechten Hallux. Allein bezogen auf die Unfallverletzung am Sprunggelenk und Fuss seien dem Beschwerdeführer leichte bis mittelschwere Tätigkeiten ganztags zumutbar, wobei diese wechselbelastend sein müssten. Das kantonale Gericht hat gestützt darauf, sowie auf die Beurteilung des SUVA-Kreisarztes Dr. med. W._ vom 18. Februar 2008, festgestellt, die Einschätzung der IV-Stelle, wonach der Unfall vom 4. März 2006 die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht wesentlich verschlechtert habe, sei nicht zu beanstanden. Selbst wenn den zusätzlichen Einschränkungen durch eine Erhöhung des Leidensabzugs von 10 % auf 25 % Rechnung getragen würde, erweise sich der verfügte Anspruch auf eine Dreiviertelsrente als richtig.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, in den medizinischen Berichten, auf welche sich das kantonale Gericht vorwiegend stütze, wie insbesondere dem Austrittsbericht der Klinik Y._ vom 6. November 2006, werde die Zumutbarkeitsbeurteilung allein unter Berücksichtigung der Unfallfolgen getroffen. Einzig derjenige des Kreisarztes vom 18. Januar 2008 erwähne als Diagnosen auch das unfallfremde Cervicobrachialsyndrom und ein psychisches Leiden. Dies alleine belege schon veränderte Verhältnisse, welche zu einer Revision Anlass gäben. Schliesslich sei auch zu berücksichtigen, dass die SUVA eine volle Arbeitsunfähigkeit anerkenne indem sie ein volles Taggeld bezahle, was auch durch die Invalidenversicherung zu berücksichtigen sei; zumindest müsste begründet werden, weshalb man zu einer anderen Einschätzung gelange.
4. 4.1 Gemäss <ref-law> ist bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat. Der Beschwerdeführer hat sich die Fussverletzung anlässlich des Unfalls vom 4. März 2006 zugezogen. Die Bimalleolarfraktur wurde mittels Plattenosteosynthese operativ behandelt. Ab jenem Moment bestand auch in einer seiner vorbestehenden Cervicalbeschwerden angepassten Tätigkeit eine volle Arbeitsunfähigkeit. Das kantonale Gericht hat nicht geprüft und daher auch keine verbindliche Feststellung (vgl. E.1) darüber getroffen, wie sich die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse drei Monate nach dem Unfall, also im Juni 2006 darstellten. Das Bundesgericht ist daher frei, diesbezüglich eigene Sachverhaltsfeststellungen zu treffen.
4.2 Gemäss Bericht vom 6. Juni 2006 des Dr. med. N._, Oberarzt an der chirurgischen Poliklinik des Spitals X._, bestanden im Bereiche des Achillessehnenansatzes und medial anterior am oberen Sprunggelenk noch belastungsabhängige Beschwerden. Es bestand keine Arbeitsfähigkeit. Der Arzt schlug bei mangelnder Besserung eine stationäre Rehabilitation an der SUVA-Klinik in Y._ vor. Diese fand denn auch vom 16. August bis 27. September 2006 statt. Demnach ist durch den Unfall vom 4. März 2006 eine gesundheitliche Verschlechterung mit entsprechender Auswirkung auf die Erwerbsfähigkeit zu verzeichnen, welche ohne Unterbrechung drei Monate angedauert hat, weshalb der Beschwerdeführer ab Juni 2006 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hatte.
5. Zu untersuchen bleibt, ob es in der Folge wieder zu einer Besserung der gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse kam.
5. Zu untersuchen bleibt, ob es in der Folge wieder zu einer Besserung der gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse kam.
5.1 5.1.1 Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen bezüglich des Gesundheitszustandes und der zumutbaren Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers beziehen sich auf den Zeitpunkt der ablehnenden Revisionsverfügung vom 28. November 2008. Sie stützen sich auf eine sorgfältige Würdigung der medizinischen Akten und sind weder offensichtlich unrichtig noch beruhen sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law>.
5.1.2 Was in der Beschwerde vorgebracht wird, führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Es wird - wie schon im vorinstanzlichen Verfahren - geltend gemacht, die Klinik Y._ habe bei ihrer Zumutbarkeitsbeurteilung im November 2006 das erst im August 2007 diagnostizierte komplexe regionale Schmerzsyndrom Typ I (CRPS Typ I) am rechten Fuss noch nicht miteinbezogen; zudem seien einzig die Unfallfolgen berücksichtigt worden, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne. Im angefochtenen Entscheid hat sich das kantonale Gericht eingehend mit den gesamten medizinischen Akten auseinandergesetzt. Im Vergleich der Zumutbarkeitsbeurteilungen, die zur ursprünglichen Rentenverfügung geführt haben, mit derjenigen des Dr. med. W._ vom 18. Februar 2008 hat es für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass sich die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in Bezug auf die Art der zumutbaren Tätigkeiten etwas verschlechtert, indessen in Bezug auf den zeitlichen Umfang der Arbeitstätigkeit sogar etwas verbessert hat. Ein halbes Arbeitspensum sei ihm aber auch unter Berücksichtigung der hinzugekommenen Fussbeschwerden zumutbar. Diese Würdigung ist im Rahmen der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis nicht zu beanstanden. Es ist denn auch nicht einzusehen, weshalb dem Beschwerdeführer eine körperlich leichte wechselbelastende Tätigkeit ohne Überkopfarbeit und ohne Heben und Tragen von schweren Lasten über 15 kg während eines halben Tages - wie sie gemäss Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 6. Juni 2006 (E. 2d S. 4) der ursprünglichen Rentenverfügung zu Grunde lag - auch mit den zusätzlichen Fussbeschwerden nicht zumutbar sein sollte.
5.2 Damit haben sich die gesundheitlichen Verhältnisse seit Juni 2006 wieder gebessert. Nach der primären Heilung der Fraktur und der von Mitte August bis Ende September 2006 erfolgten stationären Rehabilitation in Y._ ist von der Zumutbarkeitsbeurteilung im Austrittsbericht vom 6. November 2006 auszugehen. Ab Beendigung des Aufenthalts in Y._ wurden bezüglich der Sprunggelenke/Füsse wieder eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit mit Wechselbelastung als zumutbar erachtet. Dies entspricht dem Profil, wie es schon vor dem Unfall bestand. Hinsichtlich der Bemessung des Invaliditätsgrades kann auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden, die - ausser in Bezug auf die zumutbare Tätigkeit - auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird. Da bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen ist, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird (<ref-law>), ist der ab Juni 2006 bestehende Anspruch auf eine ganze Invalidenrente ab Oktober 2006 zu revidieren. Ab diesem Zeitpunkt besteht wiederum ein solcher auf eine Dreiviertelsrente.
6. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Parteien anteilsmässig aufzuerlegen (<ref-law>). Die IV-Stelle hat dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 24. September 2008 und die Verfügung der IV-Stelle Basel-Stadt 28. November 2007 werden aufgehoben, soweit damit der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 30. September 2006 abgelehnt wurde. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer Fr. 300.- und der Beschwerdegegnerin Fr. 200.- auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1000.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Juli 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Schüpfer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'e544a21f-62ee-4261-aed5-19c65e0ca692'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0f50c3ec-e84d-4811-b113-98d1b903a378 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die von B._ erhobene Beschwerde vom 24. November 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 17. September 2008 betreffend den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung, | in Erwägung,
dass die neu eingereichten Berichte des Dr. med. C._ vom 24. Juni 2008 und der Frau Dr. med. E._ vom 30. April 2008 als neue Beweismittel unzulässig sind (<ref-law>) und ohnehin nicht den sich bis 25. Mai 2007 erstreckenden gerichtlichen Prüfungszeitraum betreffen (<ref-ruling> E. 2.1.2.1 S. 412; <ref-ruling> E. 1a S. 248), sowenig wie das schon vorinstanzlich eingereichte Schreiben des Spitals X._ vom 18. März 2008,
dass dem Beschwerdeführer bei verändertem Sachverhalt (vgl. <ref-ruling> E. 3.5 S. 349; Urteil 9C_552/2007 vom 17. Januar 2008 E. 3.1.2) das Neuanmeldungsrecht nach Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 IVV zur Verfügung steht,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form dazulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Eingabe des Beschwerdeführers - soweit sie den zeitlich massgebenden Sachverhalt betrifft - den gesetzlichen Mindestanforderungen an die Begründung nicht genügt, da ihr auch nicht ansatzweise eine inhaltliche, sachbezogene Auseinandersetzung mit den entscheidwesentlichen Erwägungen der Vorinstanz zu entnehmen und jedenfalls nicht ersichtlich ist, inwiefern die Vorinstanz bei ihren Feststellungen über Beginn, Ausmass und Dauer der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>) als Entscheidung über Tatfragen Bundesrecht verletzt haben sollte (Art. 95, Art. 105 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 3.2 S. 397 f.),
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> die Beschwerde, soweit zulässig, abzuweisen ist und der Rechtsmitteleinleger nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig wird, | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse Promea und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. Januar 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1f052549-5231-4b10-b1b2-6e546d5b5049', 'f22ec505-3132-4ee3-b32b-fcf1e60841f0', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0f53cd35-e7df-440d-abcd-f5ae3471b514 | 2,011 | fr | Faits:
A. D._, née en 1946, a déposé une demande de rente de vieillesse auprès de l'agence communale de la Caisse de compensation Y._ (ci-après: l'agence communale). La collaboratrice de l'agence communale a rempli la demande de rente pour l'intéressée, en cochant la case "non" à la question "voulez-vous anticiper le versement de la rente de vieillesse?". Elle a ensuite fait parvenir la demande de prestations à la Caisse de compensation Y._, qui l'a transmise le 13 juillet 2009 à Caisse de compensation X._ (ci-après: la caisse), déjà compétente pour le versement d'une rente d'invalidité à l'époux de D._. Le 16 décembre 2009, au cours d'un entretien téléphonique avec la caisse, l'assurée a appris que sa rente de vieillesse ne lui serait versée qu'en date du 1er novembre 2010 et non de façon anticipée dès le 1er novembre 2009 comme elle l'aurait souhaité.
Par courrier du 9 janvier 2010, l'agence communale a expliqué à la caisse qu'elle avait répondu par erreur négativement à la question du versement anticipé contrairement aux indications données par D._. Elle lui a, par conséquent, demandé de rectifier son erreur et d'anticiper d'une année le versement de la rente de l'assurée. Par décision du 11 janvier 2010, confirmée par décision sur opposition du 9 février 2010, la caisse a rejeté la demande de versement anticipé de la rente de vieillesse avec effet rétroactif au 1er novembre 2009.
B. Par jugement du 11 août 2010, le Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, a admis le recours de l'intéressée, annulé la décision sur opposition de la caisse, et reconnu que la caisse était tenue de verser à l'assurée une rente de vieillesse anticipée dès le 1er novembre 2009.
C. La caisse interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation en ce sens que le droit à une rente de vieillesse anticipée avec effet au 1er novembre 2009 ne soit pas reconnu à l'assurée. Elle demande également l'exonération du paiement des dépens pour la procédure cantonale.
Le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), que le Tribunal fédéral applique d'office (art. 106 al. 1 LTF), n'étant limité ni par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF).
2. Le litige porte sur le droit de l'intimée à une rente de vieillesse anticipée à partir du 1er novembre 2009. Le jugement entrepris expose correctement les règles légales applicables, en particulier celles sur le versement anticipé d'une rente de vieillesse et l'interdiction de requérir une telle prestation à titre rétroactif, si bien qu'il suffit d'y renvoyer.
3. La recourante ne conteste pas l'état de fait retenu par la juridiction de première instance. En revanche, elle soutient que l'intimée aurait dû vérifier le questionnaire une fois rempli par l'agence communale. En substance, elle lui reproche un laxisme grave, qui empêcherait d'admettre la protection de la bonne foi selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, Elle cite à cet égard l'<ref-ruling>, selon lequel il y aurait lieu d'examiner sous l'angle de la bonne foi, si l'intéressé aurait dû identifier le vice juridique ("Rechtsmangel") existant en faisant preuve de l'attention requise.
4. Selon les constatations de la juridiction cantonale, l'intimée a indiqué à l'agence communale le 30 juin 2009 qu'elle souhaitait percevoir une rente de vieillesse anticipée. La collaboratrice de l'agence, qui s'est engagée à remplir ultérieurement le formulaire selon les renseignements donnés, a bien compris la demande de l'assurée. Elle a toutefois coché par erreur la mauvaise case. Les premiers juges ont, par ailleurs, retenu que ce n'était qu'à la mi-décembre 2009 que l'intimée avait pu se rendre compte de la faute commise par l'agence communale, lorsqu'elle a remarqué que la rente ne lui avait toujours pas été versée. Il en résultait un préjudice, puisqu'elle s'attendait à percevoir la rente de vieillesse dès le 1er novembre 2009 et non pas un an plus tard. Les premiers juges ont également rappelé que l'intéressée avait signé la formule en blanc à la demande expresse de l'agence communale, qui s'était engagée à la remplir ultérieurement conformément à ses indications, notamment au sujet de l'anticipation du versement de la rente de vieillesse. La juridiction cantonale a donc admis que la bonne foi de l'assurée devait être protégée.
Il n'y a pas lieu de s'écarter en définitive de la solution retenue par les premiers juges, quoi qu'en dise la recourante, sans examiner plus avant la pertinence du raisonnement qu'ils ont suivi sous l'angle du principe de la bonne foi. Vu les éléments mis en évidence par la juridiction cantonale, il est patent et non contesté que l'intimée, plus de trois mois avant le versement anticipé qu'elle sollicitait, a remis une formule de demande dûment remplie et signée à la recourante et clairement manifesté sa volonté de percevoir une rente de vieillesse de manière anticipée devant un organe habilité à recevoir une telle demande. Dans de telles circonstances, on ne saurait parler de prestations requises à titre rétroactif contraires au droit fédéral.
5. Au vu de ce qui précède, le recours se révèle mal fondé et les conclusions de la recourante doivent être rejetées.
6. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 11 août 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
La Greffière: Reichen | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ee4bd3b6-dd45-4336-9c21-8935586fc1b9'] | [] |
0f5405fb-41df-400c-810a-2b6a29c9b611 | 2,008 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin beschuldigt ihren Sohn, sie bestohlen zu haben. Die Beschwerde richtet sich dagegen, dass auf eine entsprechende Strafanzeige nicht eingetreten wurde. Die Beschwerdeführerin ist indessen entgegen ihrer Meinung (Beschwerde S. 3 Ziff. 1) nicht Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG. Opfer ist, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (<ref-law>). Dass die Beschwerdeführerin durch den angeblichen Diebstahl ihres Sohnes in ihrer psychischen Integrität beeinträchtigt worden wäre, behauptet sie selber nicht. Als Geschädigte, die nicht Opfer ist, ist sie zur Beschwerde gegen das Nichteintreten auf ihre Strafanzeige nicht legitimiert (<ref-ruling>).
2. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt. Als Begründung führte sie an, die kantonale Beschwerde sei von vornherein aussichtslos gewesen (angefochtener Entscheid S. 4 E. 5). Es trifft folglich nicht zu, dass der angefochtene Entscheid "jede Begründung vermissen" liesse (Beschwerde S. 4 Ziff. 3). Inwieweit die Feststellung der Vorinstanz, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sei wegen Aussichtslosigkeit der kantonalen Beschwerde abzuweisen, gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte, wird in der Beschwerde nicht ausgeführt. Sie genügt folglich in diesem Punkt den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht.
3. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin ist durch eine herabgesetzte Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juli 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn | CH_BGer_006 | Federation | 100 | 19 | 283 | penal_law | nan | ['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
|
0f540874-da03-47bc-9be6-cf672225e376 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
D._, geboren 1968, war seit 1. Dezember 2007 als Leiterin des Pflegedienstes des Spitals X._ angestellt. Anlässlich einer Besprechung vom 19. April 2011 wurde das Arbeitsverhältnis auf den 31. Oktober 2011 aufgelöst. Die Kündigung wurde am gleichen Tag schriftlich bestätigt und D._ per sofort freigestellt. Am 17. August 2011 erhob D._ Einsprache gegen die Kündigung. Der folgende Schriftenwechsel brachte keine Einigung.
B.
Die am 24. Januar 2012 erhobene verwaltungsgerichtliche Klage wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 9. Oktober 2012 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt D._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Beschwerdegegner zu einer Entschädigung gemäss <ref-law> von maximal drei Monatslöhnen zu verpflichten.
Während die Vorinstanz und das Spital X._ auf Abweisung der Beschwerde schliessen lassen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden könne, hält D._ mit ihrer Eingabe vom 14. März 2013 an ihrem gestellten Antrag fest. | Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid, ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 BGG), betrifft ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis, d.h. eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von <ref-law>. Der Ausschlussgrund von <ref-law> ist nicht gegeben, da die Beschwerde Entschädigungsansprüche und somit vermögensrechtliche Angelegenheiten betrifft. Die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.- (<ref-law>) ist überschritten.
2.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können Rechtsverletzungen im Sinne von <ref-law> gerügt werden. Rügen gegen die Sachverhaltsfeststellung sind nur zulässig, wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252). Die Rüge, im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung sei der grundrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, kann jedoch uneingeschränkt erhoben werden (Urteil des Bundesgerichts 1C_560/2008 vom 6. April 2009 E. 1.2 mit Hinweis).
2.2. Die Rüge der willkürlichen Auslegung des kantonalen Rechts ist zulässig (<ref-law>). Willkürlich ist eine Auslegung oder Anwendung des Gesetzes nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Wegen Willkür ist ein Entscheid überdies nur aufzuheben, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133, 133 I 149 E. 3.1 S. 153, je mit Hinweisen). Erforderlich ist sodann, dass die Willkürrüge in einer den Anforderungen von <ref-law> genügenden Weise substanziiert wird. Dabei wird die Praxis zum Rügeprinzip gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b des früheren Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) weitergeführt (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; Urteil 8C_251/2010 vom 29. Juni 2010 E. 1.3). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262, 129 I 113 E. 2.1 S. 120, je mit Hinweisen).
3.
Streitgegenstand bildet letztinstanzlich die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht - unter dem dargelegten, sachverhaltsmässig eingeschränkten kognitionsrechtlichen Blickwinkel - die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende Oktober 2011 vor dem Hintergrund der erwähnten Kündigungsgründe als sachlich gerechtfertigt beurteilte.
3.1. Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b des Personalreglements vom 1. Juli 2007 des Spitals X._ das Dienstverhältnis unter Vorbehalt einer besonderen Vereinbarung im Arbeitsvertrag nach der Probezeit mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten aufgelöst werden kann, wovon die Parteien Gebrauch gemacht haben. Die arbeitsvertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von sechs Monaten wurde eingehalten, weshalb unbestrittenermassen eine ordentliche Kündigung vorliegt. Da das Personalreglement oder seine Ausführungsbestimmungen keine Gründe für eine ordentliche Kündigung nennen, gelangen nach Art. 2 Abs. 3 des Personalreglements die Bestimmungen des Obligationenrechts über Kündigungsbeschränkungen (<ref-law>) ergänzend als subsidiäres öffentliches Recht zur Anwendung. Mit der Vorinstanz ist weiter festzuhalten, dass sachliche oder triftige Gründe für die Auflösung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses vorliegen müssen, welche aber nicht die Intensität eines wichtigen Grundes erreichen müssen, welcher die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar macht. Grundsätzlich ist eine Kündigung dann sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung des betreffenden Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht. Dies kann bei unzureichenden Leistungen, unbefriedigendem Verhalten, erheblichen Störungen der Arbeitsgemeinschaft oder aus betrieblichen Gründen der Fall sein. Einmalige geringfügige Beanstandungen reichen dabei jedoch noch nicht aus, denn es wird ein sachlicher Grund von einem gewissen Gewicht bzw. wiederholte oder andauernde Schlecht- oder Nichterfüllung von Aufgaben verlangt (Urteile 8C_826/2009 vom 1. Juli 2010 E. 2; 8C_260/2010 vom 12. Januar 2011 E. 3.2; MATTHIAS MICHEL, Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 299 f.). Auf jeden Fall als unsachlich gelten Kündigungen, welche im Sinne des Obligationenrechts missbräuchlich wären (<ref-law>).
3.2. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdegegner habe der Beschwerdeführerin mehrmals die Gründe für die Kündigung erläutert, nämlich die fehlende fachliche Ausbildung und notwendige Berufserfahrung für die Ausübung der Pflegedienstleitung auf Stufe Spitalleitung sowie die nicht mehr vorhandene Vertrauensbasis in der Zusammenarbeit. Dass das Vertrauensverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem neuen Spitaldirektor erheblich gestört gewesen sei, ergäbe sich auch aus ihren eigenen Darlegungen. Ebenso habe sie selbst in ihrem Antrag MAS in Leadership und Management vom 22. Januar 2010 [recte: 22. Juni 2010] ihre Leistungsdefizite gegenüber dem Spitalvorstand benannt, weshalb die Kündigung sachlich gerechtfertigt sei. Eine rechtsmissbräuchliche Kündigung im Sinne von <ref-law> liege - namentlich auch mit Blick auf die von beiden Parteien aufgrund von Bildungslücken als notwendig erachtete Weiterbildung - nicht vor, zumal die Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt eine Kostenübernahmepflicht des Arbeitgebers geltend gemacht habe.
3.3. Die Beschwerdeführerin verneint das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrunds. Das kantonale Gericht habe zudem seine Begründungspflicht verletzt und den Sachverhalt in Bezug auf die rechtlichen Folgen nicht gewürdigt und so eine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen. Inwiefern die Sachverhaltsfeststellung und die Beweiswürdigung krass falsch und damit willkürlich sein sollen, wird jedoch nicht klar dargelegt. Denn entgegen den Ausführungen in der Beschwerde, würdigte das Verwaltungsgericht sämtliche im Recht liegenden Akten und schlussfolgerte daraus in nachvollziehbarer und überzeugender Weise, dass aufgrund der unterschiedlichen Erwartungen sowohl seitens der Beschwerdeführerin (Weiterbildung) wie auch seitens des Beschwerdegegners (Kommunikation auf Managementebene, uneingeschränkte Umsetzung der Zielvorgaben der Spitaldirektion), von einem gestörten Vertrauensverhältnis auszugehen ist. Der Vertrauensverlust bestand gemäss Aktenlage gegenüber der Spitalleitung, welche auch auf den fehlenden Rückhalt in der Ärzteschaft verwies. Die damalige Spitalleitung legte klar dar, dass weder Leistung noch Verhalten der Beschwerdeführerin befriedigend waren und insbesondere das mangelnde Vertrauen in die uneingeschränkte Umsetzung ihrer Zielvorgaben zum Vertrauensverlust geführt hat. Hinsichtlich der von beiden Seiten anerkannten Leistungsmängel konnte keine Einigung über eine adäquate Weiterbildung und deren Finanzierung gefunden werden, indem die Beschwerdeführerin dem Vorstandsentscheid zur Weiterbildung MAS in Leadership und Management vom 11. November 2010 mit Übernahme von maximal 50 % der Kurskosten und des Zeitaufwandes seitens des Spitals, nicht zustimmte. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, diese tatsächlichen Feststellungen und die Würdigung des Verwaltungsgerichts als willkürlich erscheinen zu lassen. Es entspricht einer allgemeinen Erfahrung, dass ein gravierend gestörtes Arbeitsklima sich über kurz oder lang negativ auf den Betrieb selber auswirkt. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt in einem Fall von Vertrauensverlust grundsätzlich im öffentlichen Interesse. Die betrieblichen Interessen sind ein sachliches Kriterium, das bei der Wahl, wem zu kündigen ist, berücksichtigt werden darf (Urteile 8C_340/2009 vom 24. August 2009 E. 4.4.3 und 1C_354/2008 vom 4. Mai 2009 E. 2.4).
Der Standpunkt des kantonalen Gerichts, wonach eine sachlich gerechtfertigte, nicht missbräuchliche Kündigung vorliegt, verletzt demnach das Willkürverbot nicht.
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Das Spital X._ hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da es in seinem amtlichen Wirkungskreis tätig war (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Mai 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0f541e51-985f-448b-8b99-b1f16855d13e | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Mit Arbeitsvertrag vom 27. Dezember 1995 stellte die X._ AG (Arbeitgeberin) Y._ (Arbeitnehmer) als "Geschäftsleiter" der Arbeitgeberin und deren Schwestergesellschaft, der Garage Z._ AG, an. Gemäss Ziffer 1 des Arbeitsvertrages oblag dem Arbeitnehmer namentlich die Führung eines geordneten Taxi- und Garagenbetriebes, die Verantwortung aller administrativer und vertraglicher Belange der beiden Gesellschaften und die Rekrutierung und Ausbildung des Personals. Ziffer 2 des Arbeitsvertrages sah folgendes Konkurrenzverbot vor:
"Nach einer allfälligen Beendigung des Arbeitsverhältnisses verpflichtet sich der Arbeitnehmer im Sinne von OR 340 während der Dauer von zwei Jahren, in der Stadt Zürich und angrenzenden Gemeinden, weder auf eigenen Namen ein mit den beiden Gesellschaften sich konkurrenzierendes Geschäft zu betreiben oder sich in einem solchen zu betätigen.
Bei Zuwiderhandlungen gegen dieses Konkurrenzverbot hat der Arbeitnehmer eine Konventionalstrafe von CHF 20 000.-- zu bezahlen. Die Arbeitgeberin kann neben der Bezahlung dessen auch die Aufhebung des vertragswidrigen Zustandes verlangen."
Mit Schreiben vom 27. November 2008 kündigte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag auf den 31. Mai 2009 und stellte ihn bis zu diesem Zeitpunkt frei.
B. Am 14. April 2009 klagte der Arbeitnehmer (Kläger) beim Arbeitsgericht Zürich gegen die Arbeitgeberin (Beklagte) auf Zahlung von Fr. 2'135.-- brutto. Mit Eingabe vom 23. Mai 2009 erhöhte der Kläger seine Forderung auf Fr. 27'829.10.
Seit dem 1. Juni 2009 betreibt der Kläger in Zürich ein Taxiunternehmen.
An der Sühneverhandlung vom 2. Juni 2009 erhob die Beklagte Widerklage auf Zahlung von Fr. 22'862.-- zuzüglich Zins zu 5 % ab 2. Juni 2009. Gemäss den an der Hauptverhandlung vom 29. Juli 2009 geänderten Widerklagebegehren Ziff. 3-5 beantragte die Beklagte zudem, dem Kläger als vorsorgliche Massnahme im Sinne von <ref-law>/ZH unter Androhung der Bestrafung nach <ref-law> zu verbieten, bis am 31. Mai 2011 auf dem Gebiet der Stadt Zürich und angrenzenden Gemeinden auf eigenen Namen ein mit der Beklagten konkurrenzierendes Geschäft zu betreiben oder sich in einem solchen zu betätigen.
Dieses Massnahmebegehren wies das Arbeitsgericht am 29. Juli 2009 ab. Einen dagegen erhobenen Rekurs der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 12. April 2010 ab.
C. Die Beklagte (Beschwerdeführerin) erhebt beim Bundesgericht Beschwerde mit den Anträgen, den Beschluss des Obergerichts vom 12. April 2010 aufzuheben und Ziff. 3 bis 5 des anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 29. Juli 2009 geänderten Widerklagebegehrens gutzuheissen.
Der Kläger (Beschwerdegegner) beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen (<ref-law>). Die Voraussetzung der Letztinstanzlichkeit ist gegeben, da gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahme die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist (<ref-law>/ZH; Urteil 5A_257/2009 vom 26. Oktober 2009 E. 1.2.2).
1.2 Der angefochtene Entscheid ist im Rahmen eines Zivilverfahrens ergangen, ohne dieses abzuschliessen, weshalb er einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> darstellt (<ref-ruling> E. 3.1 S. 86 f.). Gegen einen solchen Entscheid ist die Beschwerde zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>). Ein solcher Nachteil wird angenommen, wenn durch vorsorgliche Massnahmen ein bestimmtes Handeln verboten werden soll, welches faktisch nicht nachträglich rückgängig gemacht werden kann (Urteil 9C_45/2010 vom 12. April 2010 E. 1.2; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 87; Urteil 5A_202/2007 vom 13. Juni 2007 E. 1.1). Da dies vorliegend zutrifft, ist ein möglicher nicht wieder gutzumachender Nachteil zu bejahen.
1.3 Bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide bestimmt sich der Streitwert nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (<ref-law>), wobei der Betrag einer Widerklage nicht mit demjenigen der Hauptklage zusammengerechnet wird (<ref-law>).
Die Beschwerdeführerin verlangte in der Hauptsache mit ihrer Widerklage Fr. 22'862.--. Damit wird die Streitwertgrenze bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten von Fr. 15'000.-- erreicht (<ref-law>). Da auch die weiteren Voraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde unter Vorbehalt der rechtsgenüglichen Begründung der Rügen einzutreten.
1.4 Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Die Verletzung solche Rechte prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen).
2. 2.1 Gemäss <ref-law> ist ein Konkurrenzverbot nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
Unter den Begriff des Geschäftsgeheimnisses fallen Besonderheiten des Arbeitgebers im kaufmännisch-organisatorischen Bereich, so z.B. bezüglich der Preisberechnungen, Margen, Betriebsorganisation oder des Personalwesens, welche nicht allgemein bekannt und nicht leicht zu ermitteln sind, und die der Arbeitgeber geheim halten will (<ref-ruling> E. 2b S. 284; REHBINDER/STÖCKLI, in: Berner Kommentar, Bd. VI.2.2.1, 2010, N. 13 zu <ref-law>). Kenntnisse, welche in allen Unternehmen einer Branche erworben werden können, betreffen nicht Geheimnisse. Solche Branchenkenntnisse bilden vielmehr die allgemeine Berufserfahrung des Arbeitnehmers (Urteile 4A_31/2010 vom 16. März 2010 E. 2.1; 4A_417/2008 vom 3. Dezember 2008 E. 4.1; je mit Hinweisen).
2.2 Im kantonalen Verfahren machte die Beschwerdeführerin geltend, der Beschwerdegegner habe Geschäftsgeheimnisse gekannt, da er Einblick in die Buchhaltung, Bilanz und Erfolgsrechnung und die Daten der angestellten Mitarbeiter gehabt habe. Dies habe ihm insbesondere bei der Anstellung von Fahrern geholfen, weil er in Kenntnis ihres bisherigen Lohnes gewusst habe, welchen Lohn er bieten müsse, um Fahrer abwerben zu können.
2.3 Das Obergericht erwog, die Beschwerdeführerin habe nicht glaubhaft machen können, dass der Beschwerdegegner Geschäftsgeheimnisse gekannt habe, zumal es jedem Mitarbeiter frei stehe, über seinen Lohn zu sprechen und dieser damit nicht geheim sein könne. Zudem lege die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern die betrieblichen Kennzahlen (Buchhaltung, Bilanz und Erfolgsrechnung) Geheimnisse im Sinne von <ref-law> seien, durch deren Verwendung der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin auf dem Angebotsmarkt erheblich schädigen könnte. Demnach habe die Klage auf Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes gemäss <ref-law> keine Aussicht auf Erfolg, weshalb das Massnahmebegehren abzuweisen sei.
2.4 Vor Bundesgericht rügt die Beschwerdeführerin, das Obergericht habe sich nicht fundiert mit ihren Ausführungen zu den Geschäftsgeheimnissen auseinandergesetzt und damit ihr rechtliches Gehör gemäss <ref-law> verletzt.
Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch nicht auf, welche Argumente das Obergericht nicht beachtet haben soll. Die Rüge ist demnach nicht rechtsgenüglich begründet, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. E. 1.4 hiervor).
2.5 Weiter bringt die Beschwerdegegnerin vor, der Beschwerdegegner habe als Geschäftsführer Kenntnis der Bilanz und Erfolgsrechnung, der Mitarbeitersaläre und der Preiskalkulationen gehabt. Diese Kennzahlen seien nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich und könnten nicht durch eine einfache Recherche in Erfahrung gebracht werden, weshalb es sich um Geschäftsgeheimnisse im Sinne von <ref-law> handle. Von diesem Wissen über die Betriebsorganisation und die betriebswirtschaftlichen Kennzahlen der Beschwerdeführerin habe der Beschwerdeführer beim Aufbau seines Konkurrenzbetriebs profitiert. Es habe ihm geholfen, die Mitarbeitersaläre zu definieren und Mitarbeiter der Beschwerdeführerin zu einem Übertritt zu überreden. Dies habe der Beschwerdeführerin Kosten für die Rekrutierung und Ausbildung von neuen Fahren verursacht. Demnach sei die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdegegner habe keinen Einblick in Geschäftsgeheimnisse mit Schädigungspotenzial für die Beschwerdeführerin gehabt, willkürlich und verstosse gegen <ref-law>.
2.6 Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist. Dies trifft namentlich zu, wenn er zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder er eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148; <ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 2.1; je mit Hinweisen).
2.7 Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Annahme des Obergerichts, die Löhne der Beschwerdegegnerin seien nicht geheim gewesen, unhaltbar sein soll. Dem Beschwerdegegner wäre daher ohne Weiteres, etwa durch blosse Nachfrage, möglich, höhere Löhne anzubieten, auch wenn er nicht gewusst hätte, wie die Kennzahlen der Beschwerdeführerin lauteten, zumal er über eine langjährige Erfahrung in der Taxibranche und entsprechende Branchenkenntnisse verfügt. Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, sie weise in organisatorischer oder finanzieller Hinsicht nicht allgemein bekannte Besonderheiten auf, welche der Beschwerdegegner hätte übernehmen können. Somit ist das Obergericht nicht in Willkür verfallen, wenn es annahm, die Beschwerdeführerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass der Beschwerdegegner Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin gekannt habe, deren Verwendung sie erheblich hätte schädigen können.
3. Den Erwägungen des Obergerichts zur konkurrenzierenden Tätigkeit des Beschwerdegegners kommt keine entscheiderhebliche Bedeutung zu. Auf die gegen diese Erwägungen gerichtete Kritik der Beschwerdeführerin ist demnach nicht einzutreten.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten, welche unter Anwendung von <ref-law> zu bestimmen sind, der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat zudem dem Beschwerdegegner eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. August 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Gelzer | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '706f713e-a2ec-4d4f-9785-d4a81e14c895', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0f546235-7f69-491a-905a-fae1a943ff15 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Im Rahmen eines vom Untersuchungsamt Gossau geführten Strafverfahrens kam es am Vormittag des 8. Februar 2013 zur Hafteröffnungseinvernahme. Rechtsanwalt X._ war amtlicher Verteidiger. Er wollte sich neben den Beschuldigten setzen. Der Staatsanwalt forderte ihn auf, hinter dem Beschuldigten Platz zu nehmen. Die Aussagen darüber, wie lange sich Rechtsanwalt X._ weigerte, dem nachzukommen, gehen auseinander. Der Staatsanwalt verwies Rechtsanwalt X._ in der Folge des Raumes und brach die Einvernahme ab. Am Nachmittag des 8. Februar fand die Einvernahme in Anwesenheit von Rechtsanwalt X._ statt. Dieser musste hinter dem Beschuldigten Platz nehmen.
B.
Am 18. Februar 2013 erhoben der Beschuldigte und Rechtsanwalt X._ in eigenem Namen Beschwerde bei der Anklagekammer des Kantons St. Gallen. Sie beantragten unter anderem die Feststellung, dass die Wegweisung von Rechtsanwalt X._ und der (behauptete) Widerruf der amtlichen Verteidigung am Morgen des 8. Februar 2013 rechtswidrig gewesen sei.
Am 24. April 2013 wies die Anklagekammer die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
C.
Rechtsanwalt X._ führt in eigenem Namen Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Er beantragt die Feststellung, dass seine Wegweisung und der Widerruf der amtlichen Verteidigung rechtswidrig gewesen sei, und stellt weitere Anträge.
D.
Die Anklagekammer und das Untersuchungsamt haben auf Vernehmlassung verzichtet.
E.
Mit Verfügung vom 1. Juli 2013 hat der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1.
Über die vorliegende Beschwerde entscheidet gemäss Art. 29 Abs. 3 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht (SR 173.110.131) die I. öffentlich-rechtliche Abteilung. Bundesrichter Oberholzer ist Mitglied der Strafrechtlichen Abteilung. Das gegen diesen gestellte Ausstandsbegehren ist daher gegenstandslos.
2.
2.1. Der angefochtene Entscheid schliesst das Strafverfahren nicht ab. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid.
Der Verfahrensgegenstand im Rechtsmittelverfahren wird durch die Anträge der Beschwerdeführer bestimmt (<ref-ruling> E. 1.2.3 S. 26 mit Hinweis). Vor Vorinstanz stellten der Beschuldigte und der Beschwerdeführer zahlreiche Anträge. Damit richteten sie sich gegen die Verfahrensführung des Staatsanwalts. Verfahrensgegenstand vor Vorinstanz war somit weder die Frage des Ausstands noch der Zuständigkeit. Der angefochtene Entscheid stellt damit einen "anderen Zwischenentscheid" nach <ref-law> dar. Dagegen ist die Beschwerde gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung zulässig, a) wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann, oder b) wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
Diese Voraussetzungen dienen der Entlastung des Bundesgerichts. Es soll sich möglichst nur einmal mit einem Fall befassen müssen. Sie sind deshalb strikt zu handhaben (Urteil 1B_239/2013 vom 12. November 2013 E. 1.2.1 mit Hinweis).
2.2. Die Variante nach <ref-law> fällt hier ausser Betracht.
Nach der Rechtsprechung muss es sich beim nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss <ref-law> im Bereich der Beschwerde in Strafsachen um einen solchen rechtlicher Natur handeln. Ein derartiger Nachteil liegt vor, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr gänzlich behoben werden kann. Ein bloss tatsächlicher Nachteil wie die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht (<ref-ruling> E. 1 S. 115; <ref-ruling> E. 4 S. 95; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer muss - wenn das nicht offensichtlich ist - im Einzelnen darlegen, inwiefern ihm ein nicht wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur drohen soll. Andernfalls genügt er seiner Begründungspflicht nach Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG nicht (<ref-ruling> E. 1.1 S. 329; <ref-ruling> E. 4 S. 95; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer äussert sich nicht substanziiert dazu, weshalb ihm der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur bewirken können soll. Das ist auch nicht offensichtlich. Soweit er die Kostenverlegung rügt, kann diese mangels Anfechtbarkeit des Zwischenentscheids im Hauptpunkt erst mit Beschwerde gegen den Endentscheid bzw. erst dannzumal angefochten werden (<ref-ruling> E. 1.2 S. 331; Urteil 1B_108/2012 vom 19. Juni 2012 E. 3.2 mit Hinweisen). Auf die Beschwerde kann deshalb nicht eingetreten werden.
3.
Der Beschwerdeführer hätte im Übrigen an der beantragten Feststellung, wonach seine Wegweisung und der angebliche Widerruf der amtlichen Verteidigung am Morgen des 8. Februar 2013 rechtswidrig gewesen sei, kein aktuelles praktisches Interesse. Der Staatsanwalt brach die Einvernahme nach der Wegweisung des Beschwerdeführers ab. Am Nachmittag des 8. Februar 2013 liess der Staatsanwalt den Beschwerdeführer zu und dieser konnte in der Folge die amtliche Verteidigung wie zuvor fortsetzen. Damit kam der Staatsanwalt auf die Wegweisung und den Widerruf der amtlichen Verteidigung (sofern dieser - was die Vorinstanz offen lässt - überhaupt erfolgt sein sollte) zurück, womit für den Beschwerdeführer die Beschwer entfiel.
Ein Fall, in dem es sich gerechtfertigt hätte, auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses zu verzichten, hätte hier nicht vorgelegen, da der Beschwerdeführer keine Rechtsfragen aufwirft, an deren Beantwortung ein öffentliches Interesse besteht (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 208 mit Hinweisen).
4.
Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Gossau, und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Januar 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['aa3c48aa-91f7-4a45-aa1e-d6b54ba2499a', '9a9b3585-3b14-4a92-90c5-b12036751614', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', '39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', '483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', 'ce8f3c63-7672-4415-8cab-0b386d3927b5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0f550232-e41d-4f65-b60e-63c9aed12498 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ führt in R._ eine Psychiatriepraxis. Da er diese an einem 1. April eröffnete, wählte er in seiner Buchhaltung als Geschäftsjahr den Zeitraum vom 1. April bis zum 31. März. Er erstellte letztmals per 31. März 2000 einen Geschäftsabschluss für eine solche Zeitperiode. Darauf entschloss er sich, seiner Buchhaltung das Kalenderjahr zugrundezulegen. Die Umstellung erfolgte durch Einschaltung eines Langjahres von 21 Monaten, das vom 1. April 2000 bis zum 31. Dezember 2001 dauerte.
Der Kanton Solothurn stellte am 1. Januar 2001 sein Steuersystem von der Vergangenheits- auf die einjährige Gegenwartsbemessung um. X._ und seine Ehefrau deklarierten für das Steuerjahr 2001 als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zunächst den Betrag von Fr. **.--, d.h. 12/21 des von ihrem Treuhänder zunächst ermittelten Ergebnisses des Geschäftsabschlusses des erwähnten Langjahres über Fr. **.--. Die Veranlagungsbehörde akzeptierte die Umrechnung auf zwölf Monate nicht und lehnte zudem den Abzug einiger Positionen ab. Sie veranlagte für die Einkommenssteuer in der Steuerperiode 2001 das gesamte, während der 21 Monate von X._ in seiner Praxis erzielte Einkommen mit einem Betrag von Fr. **.--. Die von den Eheleuten X._ dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
B. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2007 erhebt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das zuletzt in dieser Sache ergangene Urteil des Kantonalen Steuergerichts Solothurn vom 13. August 2007. Er beantragt sinngemäss, diesen Entscheid aufzuheben und als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit für die Steuerperiode 2001 lediglich 12/21 des Geschäftsergebnisses des Langjahres einzusetzen oder das Einkommen aufgrund eines nur für das Kalenderjahr 2001 zu erstellenden Geschäftsabschlusses neu zu bestimmen. Er macht überspitzten Formalismus und eine Verletzung des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geltend.
C. Das Kantonale Steuergericht und die Steuerverwaltung des Kantons Solothurn stellen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Eidgenössische Steuerverwaltung ersucht um Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Das Kantonale Steuergericht hat hier nur ein Urteil erlassen, obwohl es an sich um zwei Entscheide geht: Zum einen über die Veranlagung zur direkten Bundessteuer, zum anderen über die Veranlagung zu den Kantons- und Gemeindesteuern. Das müssen die Vorinstanzen ebenso wie der Beschwerdeführer klar auseinanderhalten, auch wenn es zulässig ist, beide Entscheide in einem Urteil zu behandeln, und der Steuerpflichtige sie mit einer einzigen Rechtsschrift beim Bundesgericht anfechten kann (vgl. <ref-ruling> E. 8.3 S. 511). Nach dieser Unterscheidung richten sich auch die folgenden Erwägungen.
I. Direkte Bundessteuer
2. Die Vorinstanz geht von der Regel aus, dass als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit das Ergebnis des in der Steuerperiode abgeschlossenen Geschäftsjahrs gilt. Sie stützt sich dabei auf Art. 210 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11). Das Einkommen des Beschwerdeführers aus seiner Psychiatriepraxis für das Jahr 2001 bestimmt sich aufgrund dieser Vorschrift nach dem Ergebnis des von ihm in diesem Jahr erstellten Geschäftsabschlusses.
Weiter erklärt die Vorinstanz, dass nach Art. 3 der Verordnung vom 16. September 1992 über die zeitliche Bemessung der direkten Bundessteuer bei natürlichen Personen (SR 642.117.1) der Geschäftsabschluss auch dann massgebend sei, wenn das Geschäftsjahr wegen neuer Festlegung der Buchhaltungsperiode mehr als zwölf Monate umfasse. Sie lehnte deshalb eine Umrechnung des vom 1. April 2000 bis zum 31. Dezember 2001 erzielten Ergebnisses auf zwölf Monate ab.
Diese Bestimmungen als solche haben die Vorinstanzen zutreffend angewendet. Der Beschwerdeführer wendet sich vor Bundesgericht denn auch nicht mehr gegen die entsprechende Gesetzesauslegung und -anwendung.
3. Der Beschwerdeführer rügt jedoch, die Haltung der kantonalen Steuerbehörden laufe in seinem Fall auf einen überspitzten und damit verfassungswidrigen Formalismus hinaus. Zur Begründung erklärt er, sein Treuhänder habe irrtümlicherweise einen Abschluss über 21 Monate eingereicht. Die kantonalen Steuerbehörden schätzten ihn aufgrund dieses Geschäftsabschlusses ein, anstatt ihm die Gelegenheit zu geben, einen neuen Abschluss über zwölf Monate einzureichen. Das sei für ihn ein unerträglicher Formalismus, da er dazu führe, dass er als Familienvater für das Jahr 2001 so hohe Steuern bezahlen müsse, dass sie fast sein ganzes in diesem Jahr erzieltes Einkommen aufzehrten.
Die Vorinstanz verweist im angefochtenen Entscheid auf die Vernehmlassung der kantonalen Steuerverwaltung, wonach sich die Umstellung der Buchhaltung auf das Kalenderjahr ohne die unerwünschten steuerlichen Folgen hätte durchführen lassen. Der Beschwerdeführer hätte einen zusätzlichen Geschäftsabschluss per 31. Dezember 2000 erstellen können (mit "separater Besteuerung von allfällig ausserordentlichem Einkommen"), so dass für die Steuerperiode 2001 nur das zwölf Monate zählende Geschäftsjahr 2001 massgebend gewesen wäre.
Der Treuhänder des Beschwerdeführers ist nach seinen eigenen Angaben nicht so vorgegangen, weil nach der Veranlagungspraxis im Kanton Solothurn vor der Umstellung auf die Gegenwartsbemessung für die Abschlüsse stets eine Minimaldauer von zwölf Monaten verlangt worden sei. Zudem habe er angenommen, dass die Einkünfte aus dem Jahr 2000 in die Bemessungslücke fielen und daher nicht zur Besteuerung herangezogen werden dürften; insoweit beruft er sich auf eine Aussage in einem Beiblatt der Steuerbehörden zur Steuererklärung 2001A, in welchem es heisst, "die Einkünfte des Jahres 2000 dienen nie zur Steuerbemessung".
4. Der Beschwerdeführer, der sich vor den kantonalen Instanzen durch seinen Treuhänder vertreten liess, verlangte zwar jeweils, als Einkommen aus seiner Psychiatriepraxis nur 12/21 des im Langjahr erzielten Geschäftsergebnisses zu berücksichtigen. Dieser Antrag wurde - wie erwähnt (E. 2 hievor) - zu Recht abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat sich indes in persönlichen, als Beilage zur Einsprache bzw. zum Rekurs bezeichneten Schreiben vom 24. April und 5. Mai 2003 jeweils rechtzeitig an die Vorinstanzen gewandt. Darin hat er für den Fall, dass eine Umrechnung des Geschäftsergebnisses auf zwölf Monate nicht in Frage komme, darum ersucht, getrennte Abschlüsse für die Jahre 2000 und 2001 einreichen zu können, um die unerwartete Mehrbelastung aufgrund des Abschlusses für ein Langjahr zu vermeiden. Die Vorinstanz geht auf dieses Verlangen des Beschwerdeführers nicht ein. Sie behandelt allein den vom Treuhänder ausdrücklich gestellten Antrag und führt im Übrigen aus, das Steuerjustizverfahren diene nicht dazu, falsche Vorstellungen über die Veranlagungspraxis oder verpasste Möglichkeiten zur Steueroptimierung nachträglich durch den Richter zu korrigieren.
Es fragt sich, ob diese Haltung überspitzt formalistisch ist, wie dies der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht.
5. 5.1 Nach <ref-law> muss der Steuerpflichtige in einer beim Kantonalen Steuergericht erhobenen Beschwerde Begehren stellen, die sie begründenden Tatsachen und Beweismittel angeben sowie Beweisurkunden beilegen oder genau bezeichnen. Es ist zwar nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz in erster Linie an die Anträge hält, die in den Rechtsschriften ausdrücklich als solche bezeichnet werden. Die Eingabe des Treuhänders, der den Beschwerdeführer vertreten hat, enthält den Antrag, als Einkommen aus der Psychiatriepraxis für das Jahr 2001 nur 12/21 des Geschäftsabschlusses des Langjahres zu berücksichtigen.
5.2 Allerdings ergibt sich aus der Begründung, dass es dem Beschwerdeführer vor allem darum geht, mit Blick auf den Übergang zur Gegenwartsbemessung eine Besteuerung des im Jahre 2000 erzielten Einkommens aus der Psychiatriepraxis im Steuerjahr 2001 zu vermeiden und nicht in erster Linie um die Durchsetzung seines Standpunkts betreffend die Umrechnung des Geschäftsergebnisses auf ein Jahr. Die bereits erwähnten persönlichen Schreiben des Beschwerdeführers unterstreichen dies in aller Deutlichkeit. Er erklärt darin, dass nach seiner Ansicht nur 12/21 des Geschäftsergebnisses zu besteuern seien oder dass ihm die Möglichkeit zu geben sei, nachträglich zwei getrennte Geschäftsabschlüsse für die Jahre 2000 und 2001 einzureichen, um die steuerliche Mehrbelastung zu vermeiden. Der eindringliche Verweis des Beschwerdeführers auf die missliche Situation, in die er hineingeraten ist, lässt keine Zweifel zu, dass es ihm nicht allein darum geht, eine Umrechnung des Geschäftsabschlusses auf zwölf Monate zu erwirken, sondern dass er - auf welchem Weg auch immer - vor allem eine Veranlagung für ein Steuerjahr aufgrund des Geschäftsergebnisses von 21 Monaten vermeiden will. Die Beauftragung eines Vertreters für die Rechtsmittelverfahren führt nicht dazu, dass die persönlichen Eingaben des Beschwerdeführers von vornherein unbeachtlich sind (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling>; Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, Bern 1990, S. 162, Art. 29 OG N. 3.1 in fine).
Ausserdem ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der streitige Sachverhalt die Zeit des Übergangs von der Vergangenheits- zur Gegenwartsbemessung betrifft. Dieser Wechsel weist besondere Schwierigkeiten für die Steuerpflichtigen auf, namentlich mit Blick auf die Bestimmung bzw. Behandlung des Einkommens, das in die sog. Bemessungslücke fällt.
5.3 Unter diesen Umständen erscheint es im Lichte der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2a/bb S. 34) als überspitzt formalistisch und verletzt es <ref-law>, wenn die Vorinstanz das vom Beschwerdeführer laienhaft ausgedrückte Verlangen, nachträglich getrennte Buchhaltungen für die Jahre 2000 und 2001 einzureichen, nicht als Antrag betrachtet und nicht darauf eintritt. Zudem hätte dem Begehren entsprochen werden müssen, zumal es der Beschwerdeführer schon im Einspracheverfahren vorgebracht hat, in dem weder eine Begründung noch ein formeller Antrag erforderlich sind, soweit - wie hier - nicht eine Ermessensveranlagung zur Diskussion steht (vgl. <ref-law> e contrario; Botschaft über die Steuerharmonisierung in BBl 1983 III 134 f.). Bereits die Einsprachebehörde hätte sich nicht darauf beschränken dürfen, eine Umrechnung des Geschäftsergebnisses auf zwölf Monate abzulehnen, sondern hätte dem Beschwerdeführer Gelegenheit geben müssen, getrennte Abschlüsse für die Jahre 2000 und 2001 einzureichen.
5.4 Ob der von der Vorinstanz getroffene Entscheid, das gesamte Geschäftsergebnis von 21 Monaten in einem einzigen Steuerjahr zu veranlagen, den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (<ref-law>) verletzt, kann nach dem Gesagten offen bleiben.
II. Staats- und Gemeindesteuern
6. Der Beschwerdeführer macht betreffend die Staats- und Gemeindesteuern die gleichen Rügen geltend wie bei der direkten Bundessteuer.
6.1 Für die kantonalen und kommunalen Steuern stützt sich die Vorinstanz auf § 75 Abs. 2 des solothurnischen Gesetzes vom 1. Dezember 1985 über die Staats- und Gemeindesteuern (StG/SO, in der Fassung vom 30. Juni 1999). Danach ist für die Ermittlung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit das Ergebnis der in der Steuerperiode abgeschlossenen Geschäftsjahre massgebend. Diese Bestimmung entspricht Art. 64 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14), der mit <ref-law> wörtlich übereinstimmt.
6.2 Zur Begründung eines an das Kantonale Steuergericht adressierten Rechtsmittels enthält § 160 Abs. 3 Satz 1 StG/SO eine gleich lautende Regelung wie <ref-law>; zudem heisst es in Art. 50 Abs. 2 Satz 1 StHG, dass der "Rekurs zu begründen" ist. Wie bei der Bundessteuer bedarf es aber auch im Einspracheverfahren bei der Veranlagungsbehörde weder eines Antrags noch einer Begründung durch den Steuerpflichtigen, wenn es nicht um eine Ermessensveranlagung geht (§ 149 Abs. 4 StG/SO und Art. 48 Abs. 2 StHG e contrario; Botschaft über die Steuerharmonisierung in BBl 1983 III 134 f.).
6.3 Daraus ist zu schliessen, dass die vorstehenden Erwägungen zur Bundessteuer (E. 2-5) entsprechend für die Staats- und Gemeindesteuern gelten. Demzufolge hätte die Einsprachebehörde dem Beschwerdeführer auf seine Einsprache hin auch für diese Steuern Gelegenheit geben müssen, getrennte Abschlüsse für die Jahre 2000 und 2001 einzureichen.
III. Entscheid; Kosten- und Entschädigungsregelung
7. 7.1 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Angesichts der klaren Rechtslage erscheint es angezeigt, die Sache gestützt auf <ref-law> direkt an die Veranlagungsbehörde zurückzuweisen, damit sie dem Beschwerdeführer Frist ansetzt, um für die Jahre 2000 und 2001 getrennte Geschäftsabschlüsse vorzulegen.
7.2 Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Kanton Solothurn, der vermögensrechtliche Interessen wahrnimmt, aufzuerlegen (<ref-law>). Praxisgemäss ist dem nicht anwaltschaftlich vertretenen Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren keine Entschädigung zuzusprechen. Der Entscheid über die Festsetzung einer Parteientschädigung für die vorinstanzlichen Rechtsmittelverfahren, in welchen der Beschwerdeführer durch einen Treuhänder vertreten war, wird dem Kantonalen Steuergericht Solothurn übertragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kantonalen Steuergerichts Solothurn vom 13. August 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an das Steueramt des Kantons Solothurn zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Kanton Solothurn auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Steueramt des Kantons Solothurn, dem Kantonalen Steuergericht Solothurn und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Februar 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Merz | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['748889c5-f25a-4e95-b45e-17f1a6e9bdf7', '0f474dfa-a076-48dd-8317-912175008278', '9d2de4b8-29db-46a4-aab0-11a58e61276c', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
0f55e9f2-2f22-4d4d-a0d6-ffdc17584112 | 2,005 | fr | Faits:
A. Le territoire de la Commune de Champéry est régi par un plan d'affectation des zones homologué par le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) le 24 mai 1995. Il comporte une zone sportive consacrée au domaine skiable, que le règlement communal de construction et des zones (RCC) définit en ces termes à l'art. 103:
Zone sportive : domaine skiable
Le domaine skiable comprend les terrains utilisés pour la pratique du ski. L'utilisation du sol à cette fin est toutefois subordonnée à l'utilisation agricole qui reste prioritaire.
Pour ce faire, les propriétaires des fonds concernés doivent laisser leur terre accessible aux skieurs pour la période hivernale. A l'intérieur du domaine skiable tel que précisé sur les plans d'affectation, tout mur, haie vive, clôture, construction, plantation d'arbres, etc., gênant la pratique du ski est interdit. Seules les clôtures amovibles sont autorisées durant la saison d'été. Elles seront déposées pendant la saison d'hiver.
Toute altération du site (pollution du sol, dégâts aux champs et alpages) qui entraînerait pour l'agriculteur une perte de gain (et ce à dire d'expert) peut justifier une demande d'indemnité couvrant le préjudice.
Le degré de sensibilité DS III est attribué pour cette zone.
Par avis paru au Bulletin officiel du canton du Valais du 7 février 2003, la Commune de Champéry a soumis à l'enquête publique un projet de modification partielle de la zone sportive dans le secteur de la piste de "Planachaux-Grand Paradis" et de l'art. 103 RCC, dont la nouvelle teneur serait la suivante:
Zone d'activités sportives destinées au domaine skiable
a) Les zones destinées à la pratique des activités sportives et récréatives comprennent notamment l'emprise des pistes de ski, les espaces nécessaires aux constructions et installations de remontées mécaniques, les commerces et lieux d'accueils pour les usages du domaine skiable ainsi que les aires de détente ou de délassement et les terrains de sport que la commune entend préserver pour ce mode d'utilisation.
b) L'utilisation du sol à cette fin est toutefois subordonnée à l'utilisation agricole qui reste prioritaire en cas de superposition. Les propriétaires des fonds concernés doivent cependant laisser leur terre accessible aux skieurs pour la période hivernale. Toute altération du site (pollution du sol, dégâts aux champs et alpages) qui entraînerait pour l'agriculteur une évidente perte de gain (et ce à dire d'expert) peut justifier une demande d'indemnité couvrant le préjudice.
c) Les installations nécessaires à la pratique des activités sportives doivent faire l'objet d'une demande d'autorisation de construire conformément aux articles 22 ou 24 LAT. En cas d'application de l'article 24 LAT, lorsque les installations sont reconnues comme imposées par leur destination, on vérifiera qu'aucun intérêt prépondérant ne s'oppose à la réalisation de ces installations notamment au niveau forestier, de la protection de la nature et du paysage, de l'environnement et de la protection des eaux.
d) Les installations d'enneigement technique sont possibles pour autant qu'elles desservent la zone d'activité sportive conformément au plan des équipements selon l'art. 14 LcAT et répondent aux conditions suivantes:
- améliorer les passages ponctuels délicats et dangereux;
- garantir l'enneigement des pistes appropriées pour le retour à la station;
- garantir l'enneigement des pistes assurant la liaison entre les domaines skiables;
- assurer l'enneigement des pistes de compétition homologuées;
- garantir l'enneigement des pistes de ski de fond au moyen d'enneigeurs amovibles.
e) Les installations d'enneigement technique sont soumises à une autorisation de construire et doivent être compatibles avec les intérêts de l'environnement, de la protection des eaux, de la protection de la nature et du paysage ainsi que de la conservation de la forêt. Leur exploitation doit respecter les conditions suivantes:
- les ressources suffisantes en eau et en électricité doivent être garanties;
- l'adjonction de produits dans l'eau peut être admise avec des produits qui doivent être obligatoirement autorisés par l'instance cantonale compétente;
- les exigences fixées par l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB) doivent être remplies;
- la production de neige ne peut commencer avant le début novembre et doit se terminer pour la fin mars.
- l'enneigement des nouvelles pistes de ski alpin ne peut s'opérer qu'à la limite de 1500 m d'altitude, sauf si les conditions locales le justifient;
- les lieux doivent être remis en état à la fin de la saison d'hiver, notamment le démontage des installations visibles.
f) Toute autre construction ou aménagement (bâtiments, murs, talus, etc.) de nature à gêner la pratique des activités sportives est interdit. Les clôtures doivent être démontées pour permettre la pratique des activités sportives hivernales.
g) Le degré de sensibilité au bruit (DS) est fixé selon l'article 43 de l'OPB à DS III.
La modification du plan d'affectation des zones consiste dans le transfert de 63'000 mètres carrés de la zone d'alpage et pâturage en zone d'activités sportives destinées au domaine skiable et dans le déclassement d'une surface de 95'000 mètres carrés précédemment colloquée en zone sportive. Selon la Commune de Champéry, elle vise à ajuster le plan au tracé des pistes de ski existantes dans la région entre "Planachaux" et "Le Grand-Paradis", alors que la modification partielle de l'art. 103 RCC tend à adapter cette disposition au plan directeur cantonal et, en particulier, à la fiche de coordination D.10 "Installations d'enneigement", approuvée par le Conseil fédéral le 13 février 2003.
Ce projet a suscité diverses oppositions, dont celles de Pro Natura-Ligue suisse pour la protection de la nature (ci-après: Pro Natura) et du WWF Suisse, que le Conseil communal de Champéry a rejetées le 17 mars 2003. L'assemblée primaire de Champéry a approuvé le projet de révision partielle du plan d'affectation des zones et du règlement communal de construction et des zones aux termes d'une décision prise le 18 mars 2003 et publiée au Bulletin officiel du canton du Valais du 28 mars 2003.
Pro Natura et le WWF Suisse ont recouru contre ces décisions auprès du Conseil d'Etat. Selon eux, le projet litigieux aurait en réalité pour objectif de permettre la régularisation ultérieure des installations d'enneigement artificiel réalisées sans autorisation dans la zone d'activités sportives destinées au domaine skiable et nécessiterait l'élaboration d'un plan d'affectation spécial détaillé, basé sur une planification globale du domaine skiable des Portes du Soleil, dont fait partie intégrante la piste de ski "Planachaux-Grand Paradis".
Par décision du 21 janvier 2004, le Conseil d'Etat a homologué les modifications partielles du plan d'affectation des zones et du règlement de construction et des zones de Champéry, telles qu'approuvées par l'assemblée primaire de Champéry, sous réserve d'une modification du texte de la lettre e de l'art. 103 RCC et de l'adjonction d'une nouvelle lettre f pour tenir compte du préavis du Service cantonal de la protection de l'environnement. Par décision du même jour, il a déclaré le recours de Pro Natura et du WWF Suisse irrecevable en tant qu'il concluait à l'annulation de la modification partielle du plan d'affectation des zones de Champéry; selon lui, ces organisations ne pouvaient fonder leur qualité pour agir sur ce point sur les art. 55 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) et 12 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451) car la modification visée ne nécessitait aucune étude d'impact sur l'environnement et ne mettait pas en cause une tâche imposée par la législation fédérale. Il a en revanche admis leur qualité pour recourir contre la modification de l'art. 103 RCC en tant qu'elle pouvait entrer en conflit avec la protection des eaux souterraines. Il a rejeté le recours sur le fond, après avoir estimé qu'un plan d'affectation spécial n'entrait pas en considération, et écarté les griefs invoqués à l'encontre du nouveau texte de l'art. 103 RCC.
La Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal ou la cour cantonale) a rejeté le recours formé contre ces décisions au terme d'un arrêt rendu le 19 mai 2004.
B. Agissant par la voie du recours de droit administratif, Pro Natura et le WWF Suisse demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Selon eux, la cour cantonale aurait confirmé à tort l'irrecevabilité de leur recours en ce qui concerne la modification du plan d'affectation des zones de Champéry; les autorités communales auraient failli à leur obligation de planifier en déclarant conformes à la zone d'activités sportives destinées au domaine skiable les constructions énumérées à l'art. 103 RCC révisé sans avoir procédé à une pesée des intérêts en jeu; en outre, cette disposition ne tiendrait aucun compte de la présence du bas-marais d'importance nationale de L'Echereuse dans la zone d'activités sportives destinées au domaine skiable et violerait l'art. 5 al. 2 let. a de l'ordonnance sur la protection des bas-marais d'importance nationale (Ordonnance sur les bas-marais; RS 451.33).
Le Tribunal cantonal et le Conseil d'Etat ont renoncé à prendre position. La Commune de Champéry a présenté de brèves observations. Invité à se déterminer, l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage conclut que l'art. 103 RCC n'est pas conforme au droit fédéral en ce qui concerne le bas-marais d'importance nationale.
Pro Natura et le WWF Suisse ont répliqué. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 60 et les arrêts cités).
1.1 Le recours est dirigé contre une décision finale, prise en dernière instance cantonale, confirmant l'irrecevabilité d'un recours interjeté contre la modification d'un plan d'affectation communal au sens de l'art. 14 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) et rejetant pour le surplus les moyens invoqués à l'encontre de son règlement d'application.
1.2 Une décision de refus d'entrer en matière prise par une autorité cantonale statuant en dernière instance (cf. art. 98 let. g OJ) ou une décision de cette autorité confirmant une décision antérieure d'irrecevabilité peut, même quand elle est fondée sur le droit cantonal de procédure, faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral dans les cas où l'autorité, si elle avait statué sur le fond, aurait dû appliquer le droit administratif fédéral. Tel est le cas en l'occurrence où le recours invoquait, entre autres arguments, une violation de la loi fédérale sur l'étude de l'impact sur l'environnement et du droit fédéral relatif à la protection des biotopes (<ref-ruling> consid. 1a p. 267; <ref-ruling> consid. 2b p. 13; <ref-ruling> consid. 2c p. 277; <ref-ruling> consid. 3a p. 192; <ref-ruling> consid. 1 p. 338). Les recourants ont un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 103 let. a OJ, à obtenir l'annulation de la décision du Tribunal cantonal déclarant leur recours irrecevable dès lors qu'elle a pour conséquence de ne pas entrer en matière sur le fond (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 502; <ref-ruling> consid. 3a p. 317 et les arrêts cités). Les autres conditions de recevabilité sont remplies.
1.2.1 En vertu des art. 33 al. 3 let. a LAT et 98a al. 3 OJ, la qualité pour recourir devant les instances cantonales doit être reconnue dans les mêmes limites qu'en matière de recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur la loi fédérale sur l'aménagement du territoire et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution de cette loi. Ont notamment qualité pour recourir par la voie du recours de droit administratif les organisations auxquelles la législation fédérale accorde le droit de recours (art. 103 let. c OJ en relation avec les <ref-law> et 55 al. 3 LPE).
1.2.2 La cour cantonale a dénié aux recourants la qualité pour agir contre la modification du plan d'affectation des zones de Champéry, car celle-ci ne prévoyait, selon elle, aucune mesure particulière d'aménagement pour la piste de ski litigieuse et ne réglait pas dans le détail l'affectation du sol plus précisément que pour le reste du territoire régi par le plan d'affectation général, de sorte qu'elle ne préjugeait pas de l'autorisation d'installer des canons à neige à l'intérieur du périmètre de la zone d'activités sportives destinées au domaine skiable. Les recourants prétendaient que la modification du plan avait au contraire pour but de permettre la régularisation ultérieure des installations d'enneigement technique réalisées sans autorisation sur la piste de ski "Planachaux-Grand Paradis" en rendant ces installations conformes à la zone et, partant, susceptibles d'être autorisées en vertu de l'art. 22 LAT, alors qu'elles devaient faire l'objet d'une planification détaillée, fondée sur une étude de l'impact sur l'environnement, en raison de leur incidence sur l'aménagement du territoire et l'environnement. La modification du plan d'affectation des zones de Champéry et de son règlement d'application reviendrait ainsi à éluder le droit fédéral.
Selon la jurisprudence, l'application de l'art. 24 LAT relève de l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'<ref-law> et les organisations d'importance nationale sont habilitées à faire valoir qu'elle serait éludée par des mesures de planification (<ref-ruling> consid. 1e p. 292; <ref-ruling> consid. 5a/bb p. 510), notamment qu'un classement en zone à bâtir aurait essentiellement pour but de légaliser des constructions existantes érigées sans droit, en violation de cette disposition (<ref-ruling> consid. 2b/cc p. 11). Certes, le simple fait d'affirmer que le projet litigieux concerne une tâche fédérale ne suffit pas. Encore faut-il que les recourants allèguent, avec une certaine vraisemblance, qu'il touche effectivement à l'application du droit matériel de la Confédération (<ref-ruling> consid. 2c p. 7). En l'occurrence, Pro Natura et le WWF Suisse ont toujours soutenu que des canons à neige étaient implantés illégalement sur les terrains transférés de la zone d'alpage et pâturage dans la zone d'activités sportives destinées au domaine skiable et que leur intégration avait au moins accessoirement pour but de régulariser ces installations. Ils se référaient à ce propos au rapport d'impact versé au dossier de la procédure de régularisation de ces installations actuellement pendante devant la Commission cantonale des constructions et au rapport explicatif établi le 18 décembre 2002 par la Commune de Champéry dans la présente procédure en vertu de l'art. 47 al. 1 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire (OAT; RS 700.1), à l'intention de l'autorité d'approbation des plans. Les recourants ont ainsi à tout le moins rendu vraisemblable leur grief. S'il tenait les moyens de preuve invoqués pour insuffisants, le Tribunal cantonal devait soit procéder à une instruction complémentaire soit trancher au fond, mais il ne pouvait dénier la qualité pour agir aux recourants (<ref-ruling> consid. 2c précité). Ce faisant, il a violé l'<ref-law>, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si la vocation pour recourir de Pro Natura et du WWF Suisse aurait également dû leur être reconnue en application de l'art. 55 al. 1 let. a et 3 LPE parce que les exigences posées à l'<ref-law> auraient également été violées.
Le recours est donc bien fondé sur ce point.
2. Les recourants contestent l'art. 103 RCC en tant qu'il tient pour conformes à l'affectation de la zone d'activités sportives destinées au domaine skiable les constructions en relation avec la pratique du ski et, en particulier, les installations d'enneigement technique; une telle zone nécessiterait une réglementation détaillée prévoyant une justification du besoin d'éventuelles constructions et de leur localisation, sur la base d'une pesée complète de tous les intérêts en présence, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l'art. 24 LAT.
2.1 Dans son ancienne teneur, l'art. 103 RCC prévoyait que la zone sportive consacrée au domaine skiable était inconstructible, sous réserve des constructions conformes à la zone agricole à laquelle elle se superpose; les constructions et les installations liées à la pratique du ski ne pouvaient être autorisées que moyennant l'octroi d'une autorisation dérogatoire fondée sur l'art. 24 LAT. En revanche, dans sa nouvelle teneur, l'art. 103 RCC autorise notamment les installations de remontées mécaniques, les commerces et lieux d'accueil à destination des skieurs, les aires de détente ou de délassement, les terrains de sport que la commune entend réserver pour ce mode d'utilisation ainsi que, sous diverses conditions, les installations d'enneigement technique. Il les soumet à une autorisation de construire fondée sur les art. 22 ou 24 LAT.
2.2 Les zones de pistes de ski font partie des autres zones que les cantons sont habilités à prévoir dans leur plan d'affectation général en vertu de l'art. 18 al. 1 LAT (Andrea Greiner, Errichten und Ändern von Skisportanlagen, thèse Bâle 2003, p. 25; cf. art. 25 al. 1 de la loi cantonale concernant l'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, du 23 janvier 1987 (LcAT) en relation avec l'art. 11 al. 2 de cette loi). Il s'agit de zones en principe inconstructibles, qui peuvent se superposer à la zone agricole (DFJP/ OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, n. 5 ad art. 18, p. 226; Greiner, op. cit., p. 38/39). Tel est le cas de la zone d'activités sportives destinées au domaine skiable de la Commune de Champéry (cf. art. 103 let. b RCC). Il importe peu à cet égard qu'elle intègre déjà des constructions qui ne sont pas imposées par leur destination dans cette zone, dans la mesure où elle ne se trouve pas dans la partie du territoire largement bâti selon l'art. 15 LAT (Greiner, op. cit., p. 31). Le fait qu'il ne s'agit pas d'une zone à bâtir au sens de cette disposition implique que les constructions et les installations qui y sont projetées doivent répondre à la condition de l'art. 24 LAT pour être autorisées et ne pas éluder le droit fédéral et, en particulier, le principe de la séparation du territoire bâti et non bâti (cf. en ce sens, DFJP/OFAT, op. cit., n. 2 ad art. 18, p. 225; Greiner, op. cit., p. 34/35). Ainsi, seules les constructions et les installations qui sont imposées par leur destination dans ce type de zone, c'est-à-dire celles qui sont immédiatement liées à la pratique du ski, peuvent en principe être autorisées, pour autant qu'elles répondent à un besoin objectif à l'emplacement prévu et ne puissent prendre place à proximité, dans une autre zone ouverte à la construction (Brandt/Moor, op. cit., n. 27 ad art. 18; Greiner, op. cit., p. 34/35).
2.3 En l'occurrence, l'art. 103 let. a RCC autorise les commerces et les lieux d'accueil liés à la pratique du ski dans la zone d'activités sportives destinées au domaine skiable, sans autre précision quant à la nature de ces constructions et à leur emplacement. Or, des commerces de vente d'articles de sport ne sont manifestement pas conformes à l'affectation d'une telle zone, mais doivent trouver place dans les zones ouvertes aux installations de ce type. Il en va de même des hôtels ou des logements de vacances (Greiner, op. cit., p. 65). Les restaurants ne pourraient être admis dans la zone d'activités sportives destinées au domaine skiable que si les skieurs ne disposaient d'aucune possibilité de se restaurer dans d'autres établissements existants sur le domaine skiable ou à proximité de celui-ci, ce qui n'est pas établi. De surcroît, les commerces et lieux d'accueil au sens de cette disposition pourraient prendre place n'importe où dans la zone, voire même, à la rigueur du texte, aussi dans le périmètre du bas-marais d'importance nationale de L'Echereuse, ce qui n'est à l'évidence pas admissible au regard de l'art. 78 al. 5 in fine Cst. Quant aux aires de détente et de délassement, également visées à l'art. 103 let. a RCC, elles ne sont pas définies de manière suffisamment précise pour que l'on puisse admettre en principe qu'elles doivent nécessairement prendre place dans la zone d'activités sportives du domaine skiable, plutôt que dans une autre zone ouverte à ce type d'activités sise à un autre emplacement du territoire communal.
Compte tenu de ces incertitudes, les installations visées à l'art. 103 let. a RCC ne sauraient être tenues d'emblée pour conformes à la zone sans éluder les règles de l'art. 24 LAT. Aussi, dans la mesure où, telle qu'elle est rédigée, cette disposition réglementaire permet en principe l'implantation de telles installations dans la zone d'activités sportives destinées au domaine skiable sur la base d'une autorisation de construire fondée sur l'art. 22 LAT, elle est contraire au droit fédéral.
2.4 Par ailleurs, l'art. 103 let. d RCC autorise en principe, sous certaines conditions, l'aménagement d'installations d'enneigement technique sur toute la surface de la zone. L'art. 103 let. e RCC laisse entendre que ces installations pourraient être autorisées par la voie de la procédure du permis de construire.
Or, l'adoption d'une zone de piste de ski dans la réglementation de base du plan général d'affectation n'est pas suffisante pour autoriser de nouvelles installations importantes d'enneigement artificiel en application des art. 22 ou 24 LAT. De telles installations peuvent en effet avoir des conséquences notables sur l'organisation du territoire et l'environnement. Dans ce cas, l'obligation de planifier consacrée à l'art. 2 LAT impose que la pesée des intérêts se fasse dans le cadre d'une procédure de planification spéciale comprenant un examen détaillé de leur impact sur l'environnement, si un tel examen n'a pas été effectué lors de l'adoption ou de la modification du plan général d'affectation des zones communal (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 65; <ref-ruling> consid. 5 p. 212; Brandt/Moor, op. cit., n. 49 ad art. 18; OFIAMT/ OFAT, Installations d'enneigement, Nouvelle orientation de la politique fédérale, Berne 1991, p. 47), respectivement si elles posent des problèmes de coordination qui ne peuvent être résolus de manière adéquate dans la procédure d'autorisation de construire (Pierre Moor, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 84 ad art. 14; Greiner, op. cit., p. 51 et 285; cf. arrêt 1A.234/1999 du 1er mai 2000 consid. 5 paru à la ZBl 102/2001 p. 530; arrêt 1A.23/1994 du 21 décembre 1994 publié à la RDAT 1995 II n. 63 p. 165 consid. 3).
En l'occurrence, il n'est pas établi qu'une pesée complète des intérêts en présence aurait été effectuée en ce qui concerne les installations d'enneigement technique équipant la piste de ski "Planachaux-Grand Paradis", dont nul ne conteste l'importance. Le Service cantonal de l'aménagement du territoire prétend certes qu'une telle appréciation aurait été faite lors de la révision globale du plan d'affectation de zones et de son règlement d'application, homologuée par le Conseil d'Etat le 24 mai 1995; toutefois, cette pesée des intérêts ne concernait que la piste de ski elle-même et non d'éventuelles installations d'enneigement artificiel, puisque selon l'art. 103 RCC adopté à cette époque, seules les constructions agricoles étaient autorisées dans la zone sportive consacrée au domaine skiable. Le Service cantonal de la protection de l'environnement a, il est vrai, annexé à son préavis du 14 octobre 2003 un rapport d'évaluation des impacts des installations d'enneigement litigieuses sur l'environnement établi le 13 février 2002 dans le cadre de la procédure d'autorisation de construire relative à la régularisation de l'enneigement artificiel et de l'aménagement de pistes de ski à Champéry et Val d'Illiez. Ce rapport est notamment fondé sur une étude d'impact concernant la piste de ski "Planachaux-Grand Paradis" réalisée en 1999 par la société qui exploite cette installation. Il n'est cependant nullement établi que ces documents faisaient partie du dossier soumis à l'enquête publique relative au projet de modifications partielles du plan d'affectation de zones de la Commune de Champéry et de son règlement d'application. En outre, la cour cantonale ne pouvait renvoyer l'examen de cette question à la procédure ultérieure du permis de construire. Certes, l'art. 4 al. 2 du règlement cantonal d'application de l'ordonnance fédérale relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (RcOEIE) tient cette dernière procédure pour décisive s'agissant des canons à neige soumis à une étude de l'impact sur l'environnement en application du chiffre 60.4 de l'annexe 1 de ladite ordonnance (OEIE; RS 814.011). Toutefois, l'art. 5 RcOEIE prévoit, en dérogation à la règle générale, que la procédure d'élaboration du plan d'affectation spécial est la procédure décisive lorsque, comme en l'espèce, l'installation nécessite l'élaboration d'un plan d'affectation spécial en vertu du droit fédéral (<ref-law>) et que les dispositions comportent des mesures détaillées applicables à un projet dont il est possible de définir l'ampleur et la nature de l'impact sur l'environnement.
Aussi, en tant qu'il laisse entendre que les installations d'enneigement technique sont soumises à une demande d'autorisation de construire, l'art. 103 let. e RCC n'est pas conforme au droit fédéral. Dans cette mesure, le recours est bien fondé.
3. Les recourants s'en prennent de manière générale à l'art. 103 RCC en tant qu'il ne tiendrait aucun compte de la présence du bas-marais d'importance nationale de L'Echereuse dans le périmètre de la zone d'activités sportives destinées au domaine skiable. Ils dénoncent à ce propos une violation de l'art. 5 al. 2 let. a de l'ordonnance sur les bas-marais.
3.1 L'obligation faite aux autorités communales de prendre en considération les exigences liées à la protection des biotopes dans l'élaboration de leur plan d'affectation relève d'une tâche fédérale selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2c/aa p. 31). Dans cette mesure, Pro Natura et le WWF Suisse ont qualité, au sens de l'<ref-law>, pour reprocher aux autorités communales et cantonales d'avoir méconnu ces exigences lors de la modification du règlement de construction et des zones de Champéry.
3.2 Le marais de L'Echereuse figure à l'inventaire fédéral des bas-marais d'importance nationale sous chiffre n° 3734. A ce titre, il bénéficie de la protection accordée par les art. 78 al. 5 Cst., 18a LPN, 14 al. 2 OPN et 3 à 5 de l'ordonnance sur les bas-marais.
L'art. 78 al. 5 Cst., interdit d'aménager des installations et de modifier le terrain dans le périmètre protégé des marais et des sites marécageux d'importance nationale. Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 24sexies al. 5 aCst., dont l'art. 78 Cst. reprend la teneur, la protection accordée aux biotopes marécageux par cette disposition est absolue et exclut la prise en considération d'autres intérêts d'importance nationale de valeur égale ou supérieure dans les cas concrets (<ref-ruling> consid. 5b p. 26 et les références citées; Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, n. 14 ad art. 78, p. 633). L'art. 78 al. 5 in fine Cst. prévoit uniquement des exceptions en faveur des installations qui servent à la protection de ces espaces ou à la poursuite de leur exploitation à des fins agricoles. Répondent à la première condition toutes les installations, constructions et modifications de terrain qui favorisent de manière active et positive le but de protection attaché à un objet concret (<ref-ruling> consid. 5b précité et les références citées).
A teneur de l'<ref-law>, il appartient aux cantons de régler la protection et l'entretien des biotopes d'importance nationale. Selon l'art. 14 al. 2 OPN, la protection des biotopes est notamment assurée par des mesures visant à sauvegarder et, si nécessaire, à reconstituer leurs particularités et leur diversité biologique (let. a), par un entretien, des soins et une surveillance assurant à long terme l'objectif de la protection (let. b), par des mesures d'aménagement permettant d'atteindre l'objectif visé par la protection, de réparer les dégâts existants et d'éviter des dégâts futurs (let. c), par la délimitation de zones tampon suffisantes du point de vue écologique (let. d) et par l'élaboration de données scientifiques (let. e). Enfin, aux termes de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur les bas-marais, les cantons ont l'obligation de prendre toutes les mesures de protection et d'entretien adéquates pour conserver intacts les objets, en accordant une importance particulière au maintien et à l'encouragement d'une exploitation agricole adaptée. Ils veillent notamment à ce que les plans et les prescriptions qui réglementent le mode d'utilisation du sol au sens de la législation en matière d'aménagement du territoire soient conformes à la présente ordonnance (let. a), à ce que soient interdites toute installation ou construction et toute modification de terrain, notamment les drainages, le labour et l'apport de substances ou produits au sens de l'ordonnance du 9 juin 1986 sur les substances (let. b), à ce que l'entretien et la rénovation d'installations et de constructions réalisées légalement ne portent pas une atteinte supplémentaire au but visé par la protection (let. c), à ce que le régime local des eaux soit maintenu, si cela favorise la régénération du marais, amélioré (let. g) et à ce que l'exploitation à des fins touristiques et récréatives soit en accord avec le but visé par la protection (let. m).
3.3 Dans la mesure où l'art. 103 RCC s'applique à l'ensemble de la zone d'activités sportives destinées au domaine skiable, et non seulement aux terrains nouvellement transférés dans cette zone, l'autorité communale devait tenir compte des impératifs découlant de la présence d'un bas-marais d'importance nationale dans le périmètre de la zone. Elle n'était pas fondée à attendre l'issue de la procédure d'adoption de l'arrêté relatif à la mise sous protection du bas-marais de L'Echereuse pour prendre les mesures d'aménagement et de protection adéquates dans son règlement de construction et de zones (arrêt 1A.40/1998 du 21 janvier 1999 consid. 2b publié in DEP 1999 p. 251). En tant qu'il autorise, à la rigueur du texte, l'implantation des constructions et autres installations énumérées aux lettres a à e sur tout le périmètre du biotope et sur ses zones d'influence, sans autre mesure de protection ou d'aménagement que celles prescrites à la lettre f, à la demande du Service cantonal de la protection de l'environnement, l'art. 103 RCC n'est pas conforme aux dispositions précitées. Le seul fait de réserver les intérêts prépondérants susceptibles de s'opposer à la réalisation de ces installations en cas d'application de l'art. 24 LAT ne suffit pas. Les mesures de protection des biotopes doivent en effet être prévues dans une procédure qui assure une participation adéquate de la population conformément à l'art. 4 LAT, ce qui n'est pas le cas de la procédure d'autorisation de construire (cf. sur les conflits potentiels en ce domaine et la manière de les résoudre, Mario Broggi/Georg Willi/Rudolf Staub, Pistes de ski alpin et nordique, installations d'enneigement et protection des marais, in Manuel "Conservation des marais en Suisse", vol. 2, 1996, contribution 6.1.2).
Le recours est donc également fondé en tant qu'il remet en cause la réglementation de la zone d'activités sportives destinées au domaine skiable en regard des dispositions fédérales relatives à la protection des biotopes d'importance nationale. Il n'appartient au surplus pas au Tribunal fédéral de déterminer de quelle manière ces exigences doivent être prises en compte par l'autorité de planification au vu des alternatives qui s'offrent à celle-ci. On observera cependant que la modification du plan d'affectation des zones et de sa réglementation d'application ne saurait être menée de manière indépendante des autres procédures actuellement en cours et, en particulier, de celle pendante concernant l'arrêté cantonal relatif à la mise sous protection du bas-marais de L'Echereuse, qui peut avoir des effets directs et contraignants importants sur la planification du domaine skiable, mais qu'une coordination est nécessaire.
4. Le recours de droit administratif est admis. L'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée directement au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau dans le sens des considérants et en coordination avec l'arrêt rendu le même jour par la cour de céans dans la cause 1A.183/2004. En application de l'art. 156 al. 2 OJ, le canton du Valais est dispensé de l'émolument judiciaire; il versera une indemnité de dépens aux organisations recourantes, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis; l'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais pour nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Une indemnité de 2'500 fr. est allouée à titre de dépens au WWF Suisse et à Pro Natura - Ligue suisse pour la protection de la nature, créanciers solidaires, à la charge du canton du Valais.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, à la Commune de Champéry, au Conseil d'Etat et au Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage.
Lausanne, le 25 juillet 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', 'e607a27c-607e-4f1f-9abb-869c0d655d08', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', '599d8492-dbf4-415d-aaa2-6c0e2a3d6595', 'ed042a50-340a-48a9-a1af-954987ff2331', '5713fad3-df58-40ab-881f-1733cbced318', 'ea1f8105-58ff-42f2-b319-2740f80da36a', 'ba5e0a6c-8f35-4da2-80ff-7be97cb590c3', '5d8b7434-5b51-43b0-8324-fbe5370d1206', '76524801-823b-41a4-a979-79d0120d4eb6', '67574bcf-bcb1-4066-bcea-78297e67ee79', '5667d4a4-df8a-4ca6-9a44-e73ef3345e7b', '31403567-8da8-4d31-9389-77b29b8e208c', 'bb75259c-2cee-4526-af7a-56078cf92888', '60075853-c5ee-4007-83de-b0dbcfbb7331', 'e2f7860f-2cd8-4b5e-a4d8-d6193fb80bce', 'e2f7860f-2cd8-4b5e-a4d8-d6193fb80bce'] | ['e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', '4dcc915a-02b6-4a39-8587-05c719a5e024', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', '560334f8-c2b6-4b42-8d2a-297d18c5fc8a', '72b5ba1c-f596-4fae-8d09-39949abf6471', 'ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed'] |
0f560427-06dd-4e2d-a6e0-e94d3cfddf15 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die 1960 geborene J._ war in einem 80%-Pensum im Verkauf/Büro in der Firma B._ AG tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Sie erlitt als Autolenkerin am 3. Dezember 2002 einen ersten und am 28. März 2003 einen zweiten Heckauffahrunfall. Gemäss den Berichten des Hausarztes vom 11. März und 28. April 2003 zog sie sich dabei jeweils ein Beschleunigungstrauma der Halswirbelsäule (HWS) zu. Der Hausarzt bestätigte eine Arbeitsunfähigkeit ab dem zweiten Unfall. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld). Am 28. April 2003 sprach die Firma B._ AG die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus, worauf sich die Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung anmeldete. Vom 30. August bis 4. Oktober 2004 war J._ in der Klinik S._ hospitalisiert. Am 3. November 2004 teilte die SUVA der Versicherten mit, ab 5. Oktober 2004 sei gemäss Austrittsbericht der Klinik S._ eine mindestens 80%ige Arbeitsfähigkeit gegeben und es bestehe daher kein Anspruch auf Taggeld mehr. Mit Verfügung vom 18. Juli 2005 bestätigte die SUVA dies. Sie stellte überdies die Heilbehandlung per 31. Juli 2005 ein und verneinte einen Anspruch auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung. Zur Begründung führte sie aus, die noch geklagten Beschwerden stünden nicht in einem rechtserheblichen Zusammenhang zum Unfall vom 28. Februar 2003. Daran hielt die SUVA auf die von der Versicherten erhobene Einsprache hin fest. Sie verneinte dabei auch einen kausalen Zusammenhang zwischen den noch geklagten Beschwerden und dem Unfall vom 3. Dezember 2002 (Einspracheentscheid vom 31. Januar 2007).
B. Die von J._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 29. Oktober 2009 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt J._ beantragen, in Aufhebung von Einsprache- und kantonalem Entscheid sei die SUVA zu verpflichten, weiterhin Taggeld und Heilbehandlung zu erbringen und den Anspruch auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung zu prüfen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin aus den Unfällen vom 3. Dezember 2002 und 28. Februar 2003 Anspruch auf Taggeld über den 4. Oktober 2004 hinaus, auf Heilbehandlung über den 31. Juli 2005 hinaus sowie auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung hat.
Die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der Streitsache sind im angefochtenen Entscheid, auf den verwiesen wird, zutreffend dargelegt. Das gilt namentlich für die Bestimmungen über den Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung (<ref-law>), insbesondere auf Heilbehandlung (<ref-law>), auf Taggeld (<ref-law>; <ref-law>) sowie auf eine Invalidenrente (<ref-law>). Ebenfalls richtig sind die Erwägungen über die für einen Leistungsanspruch erforderlichen kausalen Zusammenhänge und die sich stellenden beweisrechtlichen Fragen.
Hervorzuheben ist, dass die Leistungspflicht des Unfallversicherers nebst anderem einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden voraussetzt. Liegt eine Gesundheitsschädigung mit einem klaren organischen Substrat vor, kann der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel ohne weiteres zusammen mit dem natürlichen Kausalzusammenhang bejaht werden. Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier lässt sich die Adäquanzfrage nicht ohne eine besondere Prüfung beantworten. Dabei ist vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen. Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (sog. Psycho-Praxis), während bei Schleudertraumen und äquivalenten Verletzungen der HWS sowie Schädel-Hirntraumen auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (sog. Schleudertrauma-Praxis; zum Ganzen: <ref-ruling> E. 2.1 S. 112 mit Hinweisen).
3. 3.1 Umstritten ist zunächst, ob die über den 31. Juli 2005 noch geklagten Beschwerden mit einer natürlich unfallkausalen, organisch objektiv ausgewiesenen Gesundheitsschädigung zu erklären sind.
Das kantonale Gericht hat dies verneint. Diese Beurteilung beruht auf einer eingehenden und überzeugenden Würdigung der medizinischen Akten, insbesondere auch der mittels bildgebenden Verfahren erhobenen Befunde an der HWS.
Was in der Beschwerde vorgetragen wird, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Geltend gemacht wird, die Versicherte habe am 16. Oktober 2008 eine erneute Auffahrkollision mit Kopfanprall erlitten. Deswegen sei eine Untersuchung des Schädels mittels MRI erfolgt, welche einen auf die früheren Unfälle zurückzuführenden Befund ergeben habe. Die Beschwerdeführerin legt den Bericht vom 23. Oktober 2008 über diese Untersuchung sowie eine Stellungnahme des Hausarztes hiezu vom 5. November 2008 auf.
3.2 Die Frage der prozessualen Zulässigkeit dieses neuen Vorbringens und der hiefür aufgelegten Beweismittel (vgl. BGE 8C_934/2008 vom 17. März 2009 E. 2 und 3) kann offen bleiben. Denn die Dokumente vermöchten eine organische Folge der früheren Unfälle, welche die bestehenden Beschwerden erklären könnte, ohnehin nicht nachzuweisen. Das zeigen die folgenden Erwägungen. Damit erübrigt sich auch von vornherein der zweite Schriftenwechsel, den die Versicherte im Hinblick auf die Äusserungen der SUVA zur Novenfrage beantragt hat.
3.3 Das MRI vom 23. Oktober 2008 hat den Befund eines kleinvolumigen linksseitigen corticalen/subcorticalen Hirnparenchymdefekts ergeben. Gemäss hausärztlicher Stellungnahme vom 5. November 2008 soll diese Läsion auf den Unfall von 2003, eventuell auf den Unfall von 2002, zurückgehen.
Abgesehen davon, dass sich ein solcher Befund nur schwer so weit zurückliegenden Ereignissen zuordnen lässt, überzeugt auch die vom Hausarzt abgegebene Begründung für seine Annahme nicht. Er führt zunächst aus, der Befund werde vom Radiologen als alter Kontusionsherd kommentiert. Das trifft so nicht zu. Im MRI-Bericht vom 23. Oktober 2003 wird nur vermutungsweise von einem alten kleinen Kontusionsherd ausgegangen. Im Weiteren gibt der Hausarzt an, die bereits im April 2003 von der Patientin rapportierten neuropsychologischen Störungen (erhebliche Ermüdbarkeit sowie Konzentrationsstörungen) passten ins Bild der beschriebenen Läsion. Derartige Symptome lassen sich indessen zwanglos auch anders, als mit einer organischen Unfallfolge interpretieren. Hinzu kommt, dass der Hausarzt in den damaligen, echtzeitlichen Berichten vom 11. März und 28. April 2003 einen Kopfanprall verneint hat und einzig von erlittenen HWS-Beschleunigungstraumen ausgegangen ist. Eine einigermassen erhebliche unfallbedingte Hirnverletzung hätte sich wohl auch in entsprechenden Symptomen (Amnesie, allenfalls Bewusstseinsverlust) ausgewirkt. Solche sind aber nicht aktenkundig. Dass dem Hausarzt gemäss Stellungnahme vom 5. November 2008 ausserhalb der Unfälle von 2002 und 2003 keine Ereignisse bekannt sind, welche den nun erhobenen Befund zu erklären vermöchten, genügt ebenfalls nicht, um mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 181) auf einen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen der mittels MRI festgestellten Läsion sowie allenfalls davon herrührenden Beschwerden einerseits und den früheren Unfällen anderseits schliessen zu können.
4. Nach dem Gesagten liegt keine organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolge vor, welche die über den 31. Juli 2005 hinaus geklagten Beschwerden zu erklären vermöchte. Das schliesst zwar die natürliche Unfallkausalität dieser Beschwerden nicht aus. Anders als bei einem klaren unfallbedingten organischen Korrelat kann der adäquate Kausalzusammenhang aber nicht ohne besondere Prüfung bejaht werden (E. 2 hievor).
4.1 Eine solche Adäquanzprüfung hat die Vorinstanz vorgenommen. Sie hat zunächst erwogen, es könne offen bleiben, ob die persistierenden Beschwerden mit einer natürlich unfallkausalen Verletzung im Sinne der Schleudertrauma-Praxis zu erklären seien. Denn der adäquate Kausalzusammenhang - und damit eine weitere Leistungspflicht des Unfallversicherers - sei ohnehin nicht gegeben.
Diese Beurteilung ist richtig, wenn die Adäquanz auch nach der Schleudertrauma-Rechtsprechung, welche in der Regel (vgl. Urteil 8C_986/2008 vom 23. März 2009 E. 4.1) und jedenfalls hier für die versicherte Person günstiger ist als die Psycho-Praxis, zu verneinen ist. Diesfalls erübrigt sich, wie das kantonale Gericht richtig erkannt hat, auch von vornherein die Einholung eines medizinischen Gutachtens im von der Beschwerdeführerin beantragten Sinne. Denn diese Beweismassnahme würde der Beantwortung der Frage dienen, ob die Schleudertrauma-Praxis zur Anwendung gelangt oder nicht (vgl. <ref-ruling> E. 9).
4.2 Für die Adäquanzbeurteilung ist an das (objektiv erfassbare) Unfallereignis anzuknüpfen. Abhängig von der Unfallschwere sind je nachdem weitere Kriterien in die Beurteilung einzubeziehen (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126; E. 2 hievor).
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die beiden Auffahrkollisionen vom 3. Dezember 2002 und 28. Februar 2003 seien den mittelschweren Unfällen zuzuordnen, wobei das zweite Ereignis sogar im Grenzbereich zu den schweren Unfällen einzureihen sei.
Dieser Betrachtungsweise kann nur teilweise gefolgt werden. Massgebend für die Beurteilung der Unfallschwere ist der augenfällige Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften (SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26 E. 5.2 und 5.3.1, [U 2, 3 und 4/07]; Urteil 8C_536/2007 vom 11. Juni 2008 E. 6.1). Einfache Auffahrunfälle werden regelmässig den mittelschweren Unfällen an der Grenze zu den leichten Unfällen zugerechnet (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86 E. 5.2 [U 339/06]; RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 E. 5.1.2 mit Hinweisen [U 380/04]). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, davon abzuweichen. Dass die Versicherte, wie sie geltend macht, beim zweiten Unfall bei einer Ursprungsgeschwindigkeit von ca. 40 km/h zunächst eine Vollbremsung eingeleitet hatte, worauf die Heckauffahrkollision erfolgte, ändert hieran nichts. Gegen erhebliche Krafteinwirkungen sprechen im Übrigen namentlich auch die recht geringfügigen Beschädigungen am Fahrzeug der Beschwerdeführerin.
4.3 Von den weiteren massgeblichen Kriterien (vgl. <ref-ruling> E. 10.3 S. 130) müssten für eine Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhanges entweder ein einzelnes in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f., 117 V 359 E. 6 S. 367 f.).
Das kantonale Gericht ist zum Ergebnis gelangt, es seien, jeweils nicht in besonders ausgeprägter Weise, die Kriterien der Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen, der erheblichen Beschwerden sowie allenfalls der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen erfüllt.
Die Versicherte macht geltend, mit Ausnahme des Kriteriums der ärztlichen Fehlbehandlung seien sämtliche adäquanzrelevanten Kriterien erfüllt, und zwar mindestens in überdurchschnittlicher, teilweise in besonders ausgeprägter Weise.
4.4 Was es mit einer überdurchschnittlichen Erfüllung eines Kriteriums für eine Bewandtnis haben soll, wird in der Beschwerde nicht ausgeführt. Es bleibt daher ohne weiteres bei der gebräuchlichen Unterscheidung bei den einzelnen Kriterien. Danach wird differenziert, ob ein Kriterium in der einfachen Form oder aber in besonders ausgeprägter Weise gegeben ist.
Die Prüfung der geltend gemachten Kriterien ergibt Folgendes:
4.4.1 Dem zweiten Unfall kann, da die Vollbremsung nach Angabe der Versicherten erfolgte, um die Kollision mit einem Kind zu verhindern, eine gewisse Eindrücklichkeit nicht abgesprochen werden. Eine besondere Eindrücklichkeit oder besonders dramatische Begleitumstände im Sinne des entsprechenden Kriteriums sind aber mit der Vorinstanz zu verneinen. Vom ersten Unfall sind ebenfalls keine Umstände bekannt, welche die Bejahung des Kriteriums gestatten könnten.
4.4.2 Ob das Kriterium der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen aufgrund des bestehenden Tinnitus bejaht werden kann, wie dies das kantonale Gericht getan hat, erscheint fraglich. Jedenfalls ist das Kriterium entgegen der Auffassung der Versicherten nicht in besonders ausgeprägter Weise gegeben. Daran vermag der Umstand, dass kurz nacheinander zwei Beschleunigungstraumen der HWS auftraten, nichts zu ändern, zumal das erste Trauma aufgrund des Verlaufes ganz offensichtlich geringfügiger Natur war. Die weiteren Vorbringen in der Beschwerde rechtfertigen ebenfalls keine andere Betrachtungsweise.
4.4.3 Eine fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung liegt nicht vor. Die Versicherte verweist auf ein- bis zweimal wöchentlich durchgeführte physische Therapien, den einmonatigen Aufenthalt in der Klinik S._, eine ab 2004 erfolgte Psychotherapie sowie auf ärztliche Konsultationen, eine medikamentöse Behandlung und zu Hause durchgeführte Übungen. All dies genügt indessen nicht für die Bejahung des Kriteriums (vgl. etwa Urteile 8C_623/2007 vom 22. August 2008 E. 8.3 und 8C_500/2007 vom 16. Mai 2008 E. 5.4 mit Hinweis).
4.4.4 Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, kann das Kriterium der erheblichen Beschwerden bejaht werden, allerdings aufgrund der durchaus noch möglichen verschiedenartigen Betätigungen nicht in besonders ausgeprägter Weise. Soweit die Versicherte aus dem angefochtenen Entscheid anderes ableiten oder darin enthaltene Widersprüche geltend machen will, kann ihr mit Blick auf die klaren Erwägungen des kantonalen Gerichts nicht gefolgt werden. Auch die weiteren Vorbringen in der Beschwerde lassen das Kriterium nicht als besonders ausgeprägt erfüllt erscheinen.
4.4.5 Ein schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen lassen sich zuverlässig verneinen. Der Verlauf unterscheidet sich nicht wesentlich von dem bei Schleudertrauma-Verletzungen Üblichen. Besondere Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben (vgl. aus jüngerer Zeit: Urteile 8C_1015/2008 vom 6. April 2009 E. 5.3.3 mit Hinweis und 8C_304/2008 vom 1. April 2009 E. 5.2.1 mit Hinweisen), liegen nicht vor. Was die Versicherte vorbringt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dies gilt namentlich auch, soweit den Tinnitus und den Umstand, dass es zu zwei Beschleunigungstraumen der HWS gekommen ist, hingewiesen wird.
4.4.6 Erfüllt sind nach dem bislang Gesagten zwei Kriterien in jeweils nicht besonders ausgeprägter Weise. Um den adäquaten Kausalzusammenhang bejahen zu können, müsste das verbleibende Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz erheblicher Anstrengungen in besonders ausgeprägter Weise vorliegen. Das trifft nicht zu, zumal der erste Unfall nach Lage der Akten zu keiner Arbeitsunfähigkeit führte und bereits zwei Wochen nach dem zweiten Unfall wieder eine hälftige Arbeitsfähigkeit bestand. Selbst wenn zwischenzeitlich eine höhere Arbeitsunfähigkeit bestünde, wie dies namentlich vom seit November 2004 behandelnden Psychiater mit Wirkung ab 22. April 2005 bestätigt wird (vgl. E. 5.2 hienach), wäre das Kriterium nicht in besonders ausgeprägter Weise gegeben. Damit kann offen bleiben, ob das Kriterium in der einfachen Form erfüllt wäre.
4.5 Zusammenfassend liegen höchstens drei Kriterien in jeweils nicht besonders ausgeprägter Weise vor. Das genügt nicht für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs. Das kantonale Gericht hat daher eine rechtserhebliche Bedeutung der beiden Unfälle vom 3. Dezember 2002 und 28. Februar 2003 und damit eine Leistungspflicht der SUVA für die über den 31. Juli 2005 hinaus geklagten Beschwerden zu Recht verneint. Damit erübrigt sich auch, weiter darauf einzugehen, ob von weiterer Heilbehandlung ab diesem Zeitpunkt noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden konnte. Denn eine solche Heilbehandlung hätte nach dem Gesagten nicht der Besserung eines unfallkausalen Gesundheitsschadens gedient. Der entsprechende Einwand, mit welchem die Versicherte den Zeitpunkt des erfolgten Fallabschlusses beanstandet, ist daher unbegründet (vgl. <ref-ruling> E. 3 und 4 S. 113 ff.).
5. Zu prüfen bleibt, ob der Unfallversicherer zu Recht das Taggeld bereits auf den 4. Oktober 2004 - mithin vor dem auf den 31. Juli 2005 erfolgten Fallabschluss - eingestellt hat. Das kantonale Gericht hat dies mit der Begründung bejaht, die Arbeitsfähigkeit habe ab 5. Oktober 2004 wieder 80 % betragen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei ab dem 5. Oktober 2004 noch in einem deutlich höheren Masse, mindestens zu 50 %, arbeitsunfähig gewesen.
5.1 Die Vorinstanz geht wie dargelegt davon aus, bei einer 80%igen Arbeitsfähigkeit bestehe kein Anspruch auf Taggeld mehr. Sie stützt sich dabei auf <ref-law>. Gemäss dieser Bestimmung erbringt die Unfallversicherung die ganze Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit eines arbeitslosen Versicherten mehr als 50 Prozent beträgt, und die halbe Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit mehr als 25, aber höchstens 50 Prozent beträgt (erster Satz). Bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 und weniger Prozent besteht kein Taggeldanspruch (zweiter Satz).
Trifft indessen im vorliegenden Fall zu, dass die Arbeitsfähigkeit 80 % betrug, so war die Versicherte wieder in der Lage, das bis zum zweiten Unfall ausgeübte Arbeitspensum zu verrichten. Ein Taggeldanspruch wäre daher mit dieser Begründung zu verneinen und es müsste nicht beurteilt werden, ob sich Gleiches auch aus <ref-law> ergäbe. Es müsste dann insbesondere auch die von der Rechtsprechung bislang offen gelassene Frage nach der Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestimmung (vgl. <ref-ruling> E. 3c. S. 128 f. und seitherige Entscheide, aus jüngerer Zeit: Urteil 8C_173/2008 vom 28. August 2008 E. 2.2) nicht beantwortet werden. Gleiches gilt, wenn die noch bestehende Arbeitsunfähigkeit nicht mehr unfallkausal war. Darauf wird nachfolgend eingegangen.
5.2 Die vorinstanzliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit beruht auf dem Austrittsbericht der Klinik S._ vom 12. Oktober 2004. Danach bestand ab 5. Oktober 2004, dem Tag nach dem Klinikaustritt, wieder eine 80%ige Arbeitsfähigkeit mit der Möglichkeit einer Steigerung. Diese Einschätzung beruht auf den während einer immerhin einmonatigen Hospitalisation gewonnenen und einlässlich gewürdigten Erkenntnissen zum physischen und psychischen Gesundheitszustand. Sie ist mit der Vorinstanz als überzeugend anzusehen. Das gilt jedenfalls für den 5. Oktober 2004.
Dass die Arbeitsfähigkeit zwischen diesem Zeitpunkt und dem 31. Juli 2005 unfallbedingt wiederum stärker eingeschränkt wurde, kann zuverlässig verneint werden. Zwar wird in den von der Versicherten eingeholten Gutachten des Prof. Dr. med. N._, FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 30. Mai 2005 und der Neuropsychologin Frau Dr. phil. O._ vom 15. Mai 2006 von einer höheren Arbeitsunfähigkeit ausgegangen. Sodann bestätigt Dr. med. K._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, in dessen Behandlung die Versicherte seit 8. November 2004 steht, mit Wirkung ab 22. April 2005 eine volle Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen (Berichte und Zeugnisse vom 13. Januar, 22. April und 16. Juni 2005). Selbst wenn die in diesen Berichten beschriebenen gesundheitlichen Probleme aber als natürlich unfallkausal zu betrachten wären, fehlte es jedenfalls an einer organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolge und am adäquaten Kausalzusammenhang zu den Unfällen vom 3. Dezember 2002 und 28. März 2003. Es besteht kein Anlass, hier anders zu entscheiden als bei den nach dem 31. Juli 2005 noch bestandenen Gesundheitsschäden (E. 3 und 4 hievor). Soweit Unfallversicherer und Vorinstanz einen Taggeldanspruch ab 5. Oktober 2004 verneint haben, ist dies daher, jedenfalls im Ergebnis, richtig. Die Beschwerde ist somit in allen Teilen unbegründet.
6. Die Kosten des Verfahrens sind von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. April 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0f561b38-c94c-443d-af44-a3eb027fc864 | 2,005 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. A.X._ führt einen Landwirtschafts- und Gartenbaubetrieb in Oftringen. 1998 nahm er ein "Abschreibung/Wertberichtigung" auf seinem Grundbesitz in der Höhe von 147'829.60 Franken vor, welche die Steuerverwaltung des Kantons Aargau in der Folge nicht akzeptierte. Sie veranlagte die Ehegatten A.X._ und B.X._ für die Staats- und Gemeindesteuern 1999/2000 mit einem steuerbaren Einkommen von 109'300 Franken (Einspracheentscheid vom 19. November 2002). Hiergegen gelangten die Ehegatten A.X._ und B.X._ erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Urteil vom 6. Juli 2005).
1. A.X._ führt einen Landwirtschafts- und Gartenbaubetrieb in Oftringen. 1998 nahm er ein "Abschreibung/Wertberichtigung" auf seinem Grundbesitz in der Höhe von 147'829.60 Franken vor, welche die Steuerverwaltung des Kantons Aargau in der Folge nicht akzeptierte. Sie veranlagte die Ehegatten A.X._ und B.X._ für die Staats- und Gemeindesteuern 1999/2000 mit einem steuerbaren Einkommen von 109'300 Franken (Einspracheentscheid vom 19. November 2002). Hiergegen gelangten die Ehegatten A.X._ und B.X._ erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Urteil vom 6. Juli 2005).
2. Am 13. September 2005 haben A.X._ und B.X._ beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Aargauer Verwaltungsgerichts vom 6. Juli 2005 aufzuheben.
Eine staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201, mit Hinweisen). Es erscheint fraglich, ob die vorliegende Eingabe - mit welcher primär eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 70) geltend gemacht wird - diesen Anforderungen genügt oder sich bloss in unzulässiger appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid erschöpft. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, zumal die staatsrechtliche Beschwerde offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG (summarische Begründung, Verzicht auf Einholung von Akten und Vernehmlassungen) abzuweisen ist.
Eine staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201, mit Hinweisen). Es erscheint fraglich, ob die vorliegende Eingabe - mit welcher primär eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 70) geltend gemacht wird - diesen Anforderungen genügt oder sich bloss in unzulässiger appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid erschöpft. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, zumal die staatsrechtliche Beschwerde offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG (summarische Begründung, Verzicht auf Einholung von Akten und Vernehmlassungen) abzuweisen ist.
3. Das Verwaltungsgericht hat die Abschreibung, welche sich auf ein im Jahre 1996 für 500'000 Franken erworbenes Grundstück bezog, darum nicht akzeptiert, weil der Beschwerdeführer seinen Boden stets aufgrund einer Gruppenbewertung bilanziert habe; ausserordentliche Abschreibungen auf einzelnen Grundstücken seien deshalb nicht möglich. Im Übrigen sei weder behauptet noch dargetan, dass der durchschnittliche Buchwert vor der streitigen Abschreibung in der Höhe von 5,12 Franken pro Quadratmeter zu hoch sei.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, seine Grundstücke in der Buchhaltung stets gesamthaft unter einer Position bilanziert zu haben. Er macht aber geltend, weil der Wert der 1996 zugekauften Grundstücke aus den Unterlagen ersichtlich sei, könne die streitige Wertberichtigung (recte: Abschreibung) "nachvollziehbar einer Einzelparzelle zugewiesen werden". Darauf kann es indessen nicht ankommen: Der Beschwerdeführer hat selbst gewählt, seinen landwirtschaftlichen Grundbesitz buchmässig als Gesamtheit zu behandeln. Bei diesen Voraussetzungen ist es jedenfalls nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht Abschreibungen nur insoweit zulässt, als sie mit Blick auf den einen einzigen Bilanzposten bildenden Gesamtwert des Bodens angezeigt sind. Zwar gilt im schweizerischen Steuerrecht grundsätzlich das Prinzip der Einzelbewertung, wonach in der Bilanz jedes einheitliche Wirtschaftsgut für sich zu bewerten ist und die Wertsteigerung eines Vermögenswerts nicht mit der Entwertung eines anderen kompensiert werden darf. Eine Gruppenbewertung ist jedoch bei mehr oder weniger gleichartigen Gütern ausnahmsweise zulässig (vgl. Urteil 2A.571/1998 in ASA 69 S. 876, E. 3b). Mithin ist es nicht unhaltbar, dass die kantonalen Steuerbehörden den Beschwerdeführer vorliegend auf seiner eigenen Bilanzierungs- und Bewertungsmethode behaften. Die in der staatsrechtlichen Beschwerde zitierten Präjudizien zu Abschreibungen auf landwirtschaftlichen Grundstücken betreffen das Rechtsgebiet der direkten Bundessteuer, bezüglich welcher dem Bundesgericht freie Kognition zukommt; für die vorliegende Streitigkeit, bei welcher die Anwendung des kantonalen Steuerrechts nur auf Willkür überprüft werden kann, lässt sich aus ihnen deshalb zum Vornherein nichts Verbindliches ableiten.
Unerheblich ist nach dem Gesagten schliesslich, welche Landpreise gemäss kantonaler Landhandelsstatistik im Gebiet erzielt werden, in welchem das Grundstück liegt, auf dem der Beschwerdeführer die streitige Abschreibung vorgenommen hat. Es verstösst bereits deshalb weder gegen das Willkürverbot noch gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>), wenn das Verwaltungsgericht auf die beantragte Edition der Landhandelsstatistik verzichtet hat.
Unerheblich ist nach dem Gesagten schliesslich, welche Landpreise gemäss kantonaler Landhandelsstatistik im Gebiet erzielt werden, in welchem das Grundstück liegt, auf dem der Beschwerdeführer die streitige Abschreibung vorgenommen hat. Es verstösst bereits deshalb weder gegen das Willkürverbot noch gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>), wenn das Verwaltungsgericht auf die beantragte Edition der Landhandelsstatistik verzichtet hat.
4. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 156 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (vgl. Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern sowie dem Steueramt und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. September 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.