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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
10867748-e052-484f-bc60-20c9569fac61 | 2,012 | fr | Faits:
A. Le 24 septembre 2010, peu avant 3 h 00, X._ a été intercepté au volant de sa Ferrari par deux policiers assermentés, sur le tronçon de l'autoroute A1 entre Rolle et Aubonne au terme de la place de repos de la Taillaz. Cette interception faisait suite à la poursuite par les policiers du véhicule de X._, poursuite au cours de laquelle ils avaient, selon leur compteur kilométrique, circulé à la vitesse maximale de leur véhicule, soit 240 km/h, sans réussir dans un premier temps à le rattraper. Ce n'est que parce que X._ avait freiné à l'approche d'un radar fixe que les agents avaient pu finalement le rejoindre et l'arrêter.
B. Par jugement du 2 avril 2012, le Tribunal de police de l'arrondissement de la Côte a condamné X._ pour violation grave des règles de la circulation (art. 90 ch. 2 LCR) à une peine pécuniaire de 50 jours-amende, à 100 fr. le jour. Cette autorité a également révoqué le sursis accordé le 5 novembre 2009 et ordonné l'exécution de la peine pécuniaire de 10 jours-amende à 30 fr. le jour.
C. Par jugement du 6 août 2012, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel de X._, admis celui du Ministère public et réformé le jugement de première instance en ce sens que le montant du jour-amende de la peine pécuniaire de 50 jours-amende était augmenté de 100 à 500 francs.
D. X._ forme un recours en matière pénale et conclut à la réforme des jugements précédents en ce sens qu'il est acquitté. Subsidiairement, il requiert l'annulation du jugement du 6 août 2012.
Aucun échange d'écritures n'a été ordonné. | Considérant en droit:
1.1 Se prévalant de la maxime in dubio pro reo et de l'interdiction de l'arbitraire dans l'appréciation des preuves, le recourant invoque une violation des art. 9 et 32 al. 1 Cst., 10 CPP et 6 par. 2 CEDH.
Les griefs d'arbitraire et de violation du principe in dubio pro reo, tels qu'ils sont motivés en l'espèce, n'ont pas de portée propre (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 41). A l'appui de l'un comme de l'autre, le recourant fait valoir que les faits retenus l'ont été ensuite d'une appréciation arbitraire des preuves.
1.2 Dans le recours en matière pénale, les faits constatés par l'autorité précédente lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'ils n'aient été établis en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, c'est-à-dire de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62). On peut renvoyer sur la notion d'arbitraire aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable ou qu'une autre solution puisse entrer en considération ou même soit préférable. Il faut que la décision soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat.
Le Tribunal fédéral n'examine les moyens fondés sur la violation d'un droit constitutionnel que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 106 al. 2 LTF). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 5).
1.3 Selon une jurisprudence constante, le seuil de gravité en matière d'infraction à la circulation routière (art. 90 ch. 2 LCR) est considéré comme atteint en cas de dépassement de la vitesse égal ou supérieur à 35 km/h quand la vitesse est limitée à 120 km/h sur les autoroutes (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 238; <ref-ruling> consid. 2b p. 261 ss; <ref-ruling> consid. 2c p. 113).
S'agissant de l'établissement de la vitesse d'un véhicule, les instructions techniques édictées par le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication concernant les contrôles de vitesse dans la circulation routière constituent de simples recommandations qui n'ont pas force de loi et ne lient pas le juge (cf. ATF <ref-ruling> consid. 2e p. 113). Le juge pénal n'est donc en principe pas restreint dans son pouvoir de libre appréciation des preuves et peut, sur la base d'une appréciation non arbitraire de l'ensemble des éléments à sa disposition, parvenir à la conclusion que le prévenu a circulé à une vitesse supérieure à celle autorisée alors même qu'elle n'aurait pas été mesurée selon les recommandations émises dans ces instructions (arrêt 6B_863/2010 du 17 janvier 2011 consid. 2.2).
Une marge de 15% entre la vitesse constatée et celle finalement retenue permet de tenir compte d'une manière plus que généreuse des potentielles erreurs de mesure dans un cas où un excès de vitesse est constaté sur la base du témoignage de policiers se fondant sur la lecture du compteur de vitesse de leur véhicule (arrêts 6B_863/2010 du 17 janvier 2011 consid. 2.2.1; 1P.90/2006 du 13 avril 2006 consid. 3.2).
1.4 En l'espèce, la cour cantonale s'est fondée sur les déclarations des deux agents assermentés qui avaient poursuivi et intercepté le véhicule du recourant. Ceux-ci ont de manière concordante déclaré avoir roulé à la vitesse maximale de leur véhicule, soit 240 km/h au compteur, sans réussir à rattraper le recourant. Ils ont ainsi constaté, au moyen du compteur de vitesse équipant leur véhicule, une vitesse sur 5'000 mètres de 240 km/h, soit une vitesse réelle du véhicule suiveur (selon étalonnage officiel) de 230 km/h. En déduisant une marge de sécurité de 15%, ils ont retenu une vitesse de 195 km/h soit, par rapport à la vitesse maximale autorisée de 120 km/h, un excès de vitesse de 75 km/h (jugement entrepris, ch. 2 p. 8).
Il résulte de la jurisprudence citée ci-dessus que la cour cantonale pouvait a priori retenir sans arbitraire la commission d'un dépassement de vitesse en se fondant sur les seules déclarations concordantes des agents assermentés, basées sur la lecture du compteur de vitesse de leur véhicule. La quotité de l'excès de vitesse retenu n'apparaît en outre pas insoutenable dans la mesure où les déductions préconisées par la jurisprudence ont été opérées, afin de tenir compte de la méthode utilisée.
1.5 Le recourant conteste la valeur probante donnée aux déclarations des agents de police, respectivement à leur constat de la commission d'un excès de vitesse.
1.5.1 Il estime premièrement que les agents n'étaient pas crédibles ayant un parti pris à son encontre. Il cite à cet égard un extrait du rapport de police, établi une semaine après les faits, dans lequel il est indiqué que "bien que poli", le recourant "s'est montré d'une évidente mauvaise foi et procédurier".
Cette annotation, placée dans la rubrique "remarques" du rapport était immédiatement suivie de la phrase suivante: "Il argua hors audition que de toute façon nous n'avions aucun moyen de preuve et qu'en ce qui concerne la condition spéciale 01 inscrite dans son permis de conduire [ndlr: "doit porter des lunettes médicales ou lentilles de contact"; rapport de police, p. 2] il ne la comprenait pas car son opticien lui avait dit qu'il n'avait pas besoin de lunettes médicales ou de lentilles pour conduire". Au vu de ces précisions et du fait que les agents avaient suivi le recourant et constaté, avant de l'interpeller, qu'il roulait à plus de 190 km/h, qu'ils l'aient considéré, même une semaine après les faits, de mauvaise foi et procédurier ne rend pas insoutenable le crédit accordé par la cour cantonale à leurs déclarations et partant l'existence de l'excès de vitesse dénoncé.
Le recourant soutient s'être référé au passage du rapport de police devant la cour cantonale. Il estime que celle-ci, en ne traitant pas cet aspect, aurait commis un déni de justice, une violation de l'obligation de motiver et aurait elle-même fait preuve d'arbitraire à son égard. La cour cantonale s'est exprimée sur la crédibilité globale des agents. Elle ne saurait dès lors se voir reprocher un déni de justice formel. Pour le surplus, comme exposé ci-dessus, le passage du rapport invoqué est inapte à établir un quelconque arbitraire dans l'appréciation des preuves.
1.5.2 Afin de démontrer que l'un des agents n'était pas fiable, le recourant se réfère à sa déposition et la commente. Il se livre toutefois à une argumentation appellatoire et ne démontre aucunement qu'il était insoutenable de considérer comme fiables les déclarations de cet agent, corroborées par celles de sa collègue.
1.5.3 Le recourant conteste encore l'existence d'un excès de vitesse en se prévalant du passage de l'audition en première instance de l'agent intercepteur, dans lequel ce dernier déclarait qu'il lui était "impossible de donner une vitesse exacte à ce moment-là". Il ressort du jugement de première instance cité qu'"à ce moment-là" se réfère à la période postérieure à l'excès de vitesse retenu, alors que le recourant avait freiné. Cette indication n'est dès lors pas propre à rendre insoutenable le constat des agents quant à la période précédent le freinage.
1.5.4 Le recourant soutient que les agents étaient manifestement stressés, dès lors qu'ils n'ont pas mesuré la vitesse du véhicule poursuivi autrement que par la seule lecture de leur compteur de vitesse, par exemple en filmant avec un téléphone portable ou en enclenchant un chronomètre. Il estime qu'on ne saurait par conséquent se fier à dite lecture.
Un tel stress des agents, leur faisant perdre la capacité de lire un compteur de vitesse, ne ressort pas du jugement entrepris. Le recourant n'invoque pas l'arbitraire de l'omission de ce fait. Au demeurant, il n'aurait pas été arbitraire de considérer que les agents n'avaient pas, au cours de la poursuite, pris d'autres mesures pour calculer la vitesse du véhicule suivi que la seule lecture de leur compteur non car ils étaient trop stressés, mais car ils étaient suffisamment occupés par la poursuite d'un véhicule à plus de 190 km/h pour le conducteur et un appel radio pour demander le concours d'une autre patrouille pour sa passagère. Le grief d'arbitraire dans l'appréciation du témoignage des policiers, fondé sur un fait non retenu par l'autorité précédente et dont l'arbitraire de l'omission n'a pas été démontré, est partant irrecevable.
1.5.5 Le recourant se réfère à plusieurs affaires dans lesquelles d'autres moyens avaient permis de retenir un excès de vitesse. Ici encore, il ne démontre pas qu'il était insoutenable de se fonder uniquement sur les déclarations des deux agents assermentés. Citant l'affaire 6B_763/2011 jugée par le Tribunal fédéral, le recourant souligne avoir toujours contesté un quelconque excès de vitesse. C'est ici oublier sa réponse aux policiers qui lui avaient dit lors de l'interception qu'il s'était fait plaisir: "vous aussi" (jugement entrepris, ch. 3.5.2 p. 15). Or par cette réponse, reprise par le jugement entrepris et non contestée par le recourant, ce dernier admettait implicitement n'avoir pas roulé, comme il le soutient, à 120 km/h. Quoiqu'il en soit, l'absence d'aveux du recourant n'exclut pas de pouvoir se fonder sur les déclarations des policiers.
1.6 Les griefs tirés d'une appréciation arbitraire des preuves sont donc infondés, dans la mesure où ils sont recevables.
2. Le recourant conteste sa peine. Il critique toutefois uniquement le montant du jour-amende, augmenté par la cour cantonale de 100 à 500 francs.
2.1 Le juge fixe le montant du jour-amende selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (art. 34 al. 2 2ème phrase CP). Les principes déduits de cette disposition ont été exposés dans l'<ref-ruling> consid. 6 p. 68 ss et dans l'arrêt 6B_845/2009 du 11 janvier 2010 consid. 1.1, auxquels on peut se référer.
Fondamentalement, l'accusé a le droit de ne pas collaborer à l'instruction et de refuser de fournir au juge les informations relatives à sa situation patrimoniale. Lorsque l'accusé use de cette prérogative ou si les renseignements fournis ne paraissent pas plausibles, l'art. 34 al. 3 CP permet au juge de s'adresser aux administrations pour obtenir des informations complémentaires. Si ces moyens s'avèrent insuffisants ou inefficaces, le juge peut encore recourir aux autres moyens ordinaires d'instruction (SANDRO CIMICHELLA, Die Geldstrafe im schweizerischen Strafrecht, 2006, p. 130; YVAN JEANNERET, in Commentaire romand, Code pénal I, 2009, n° 42 ad art. 34 CP). Le juge dispose en outre d'un large pouvoir d'appréciation, lui permettant de procéder à une estimation du montant du jour-amende en fonction des informations dont il dispose (JEANNERET, op. cit., n° 44 ad art. 34 CP et les références citées). L'accusé ne peut dans ce cas se prévaloir du principe in dubio pro reo (cf. arrêt 6P.155/2006 du 28 décembre 2006 consid. 10.3).
Le train de vie peut également être pris en compte lorsque le revenu doit être estimé car son établissement exact s'avère impossible ou car l'auteur ne fournit pas d'indication suffisante à ces fins (cf. <ref-ruling> consid. 6.3 p. 70; arrêt 6B_152/2007 du 13 mai 2008 consid. 8.4.1).
2.2 Le recourant est père de trois enfants, tous à sa charge. Son épouse ne travaille pas. Lors des débats de première instance, il a indiqué être sans emploi, ne percevoir aucun revenu et vivre sur ce qu'il lui restait de fortune, soit 300'000 francs. Il a toutefois expliqué venir d'acquérir un appartement et être propriétaire d'une Ferrari et d'une Suzuki Vitara (jugement entrepris, ch. 8.3.1 p. 21). Dans le cadre de la procédure d'appel, il a requis sa dispense de comparution à l'audience d'appel, invoquant être un joueur de poker professionnel et se trouver à Las Vegas avec sa famille depuis plusieurs semaines et pour plusieurs semaines encore (jugement entrepris, ch. 8.3.2 p. 22). L'autorité précédente a considéré que les déclarations faites par le recourant en première instance quant à sa situation financière n'était pas crédibles et qu'il n'avait partant pas établi cette dernière.
Interpellées, les autorités fiscales ont déclaré que le recourant était inconnu de leur service.
L'autorité précédente a dès lors établi les revenus du recourant en se fondant sur son activité de joueur de poker professionnel et sur les gains indiqués par le site internet Y._.fr. Il ressort du document tiré de ce site que le recourant a réalisé sur 28 mois un revenu brut total de 782'000 fr., soit environ 27'000 fr. par mois. La cour cantonale a déduit de ce revenu brut des charges mensuelles d'environ 12'000 fr., soit 3'100 fr. de minimum vital, 1'000 fr. de primes d'assurance maladie pour la famille - montant articulé par le recourant - et 8'000 fr. pour ses impôts éventuels et ses frais professionnels - montant estimé largement -. Elle est dès lors parvenue à un disponible de 15'000 fr. qui, divisé par 30, conduit à un montant de jour-amende de 500 fr. (jugement entrepris, p. 22 et 23).
2.3 Le recourant estime que la méthode consistant pour l'autorité cantonale à se fonder sur des gains annoncés sur un site internet est arbitraire. Purement appellatoire et non motivé conformément aux exigences posées par l'art. 106 al. 2 LTF, son grief est irrecevable. Au demeurant, la cour cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire en écartant les déclarations du recourant sur sa situation financière, sa fortune ne lui permettant pas d'avoir le train de vie admis et notamment d'entretenir une famille de cinq personnes durant plusieurs semaines à Las Vegas. Le prix estimé d'un tel séjour démontre au contraire que l'activité de joueur de poker professionnel du recourant lui rapporte des revenus importants (jugement entrepris, p. 22). Face à l'absence d'informations fiables fournies par le recourant, l'autorité précédente pouvait entreprendre d'autres mesures d'instruction, comme la recherche de pièces, et se fonder sans arbitraire sur celles-ci.
2.4 Le recourant estime naïve et erronée l'extrapolation à laquelle a procédé la cour cantonale pour parvenir depuis les chiffres fournis par le site internet à son revenu net, déterminant pour le calcul du montant du jour-amende. Il considère qu'une telle extrapolation ne tiendrait pas compte des "frais de représentation, de transport et d'hôtel considérables" ainsi que du prélèvement d'impôts. La cour cantonale a pris en compte de telles charges à hauteur de 8'000 francs par mois. Le recourant ne fournit aucun élément démontrant que cette estimation relèverait d'un abus du pouvoir d'appréciation accordé au juge par l'art. 34 al. 2 CP. Au contraire, le montant retenu, sans que le recourant n'ait fourni une quelconque preuve sur ses frais et sa charge fiscale, semble particulièrement généreux.
2.5 En conclusion, la cour cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire ni violé l'art. 34 al. 2 CP en fixant à 500 fr. le jour-amende.
3. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant supportera les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 francs, sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 16 novembre 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Cherpillod | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'b238f9dd-2d4a-46d4-b181-a5cc24eaec85', 'f0cef463-dcec-4c13-8e22-aa2689d1865c', 'ba16a2a9-451b-49f2-865e-e23e583f7d5f', 'ba16a2a9-451b-49f2-865e-e23e583f7d5f', 'c963e7b2-0589-4104-b73f-e15473d4c035', 'c963e7b2-0589-4104-b73f-e15473d4c035'] | [] |
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Faits:
A. Le 26 septembre 2006, Y._ et X._ ont été renvoyés en jugement, pour avoir, le 17 juin 2006, transporté en voiture, de Berne à Genève, plus de 5 kilos d'héroïne, devant être remise au dénommé Z._.
A. Le 26 septembre 2006, Y._ et X._ ont été renvoyés en jugement, pour avoir, le 17 juin 2006, transporté en voiture, de Berne à Genève, plus de 5 kilos d'héroïne, devant être remise au dénommé Z._.
B. Par jugement du 1er novembre 2006, le Tribunal de police du canton de Genève a, notamment, condamné Y._, pour infraction à l'<ref-law>, à 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans et X._, pour la même infraction, à 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans.
B. Par jugement du 1er novembre 2006, le Tribunal de police du canton de Genève a, notamment, condamné Y._, pour infraction à l'<ref-law>, à 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans et X._, pour la même infraction, à 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans.
C. Statuant sur appel du Procureur général, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise l'a admis par arrêt du 24 septembre 2007. Elle a retenu, pour les deux accusés, la circonstance aggravante de l'<ref-law>. Elle a condamné Y._ à une peine privative de liberté de 36 mois, avec sursis partiel de 18 mois pendant 5 ans, et X._ à une peine privative de liberté de 30 mois, avec sursis partiel de 15 mois pendant 5 ans.
C. Statuant sur appel du Procureur général, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise l'a admis par arrêt du 24 septembre 2007. Elle a retenu, pour les deux accusés, la circonstance aggravante de l'<ref-law>. Elle a condamné Y._ à une peine privative de liberté de 36 mois, avec sursis partiel de 18 mois pendant 5 ans, et X._ à une peine privative de liberté de 30 mois, avec sursis partiel de 15 mois pendant 5 ans.
D. Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
D.a Le 17 juin 2006, alors qu'ils déambulaient sur le quai du Mont-Blanc à Genève, X._ et Y._ ont fait l'objet d'un contrôle de police. Nonobstant leurs déclarations selon lesquelles ils avaient fait le voyage en train, il s'est avéré qu'ils étaient venus à Genève avec une voiture, immatriculée dans le canton de Berne au nom de l'épouse de X._. Lors de la fouille du véhicule, trois sacs en plastique ont été retrouvés, l'un dans le coffre et les deux autres sous les sièges avant. Les analyses effectuées ont révélé que les sacs contenaient 230 sachets d'héroïne, d'un poids total de 1112,44 grammes, dont le taux de pureté se situait entre 10 et 11,2 %, et 3 autres sachets d'héroïne, d'un poids total de 1500 grammes, dont le taux de pureté variait entre 19,6 et 21%; les sacs contenaient en outre 4 sachets de produit de coupage, d'un poids total d'environ 1400 grammes. Selon le rapport accompagnant les analyses, les produits saisis auraient permis la mise sur le marché de 4,7 à 5,5 kilos d'héroïne, d'une valeur marchande de 170'000 à 190'000 fr.
D.b Une perquisition effectuée au domicile de Y._ a permis de découvrir trois raccordements de téléphone portable, dont un seul à son nom. Ce numéro apparaissait dans une affaire de stupéfiants où 1 kilo de drogue et 14'000 fr. avaient été saisis et dans une autre où 3 kilos d'héroïne avaient été saisis. L'examen des cartes et des appels téléphoniques a par ailleurs révélé que, contrairement à Y._, X._ n'avait pas eu, durant la période examinée, de contact avec Z._.
D.c Entendu à diverses reprises au cours de l'instruction, X._ a, en bref, nié avoir su qu'il s'agissait d'un transport de drogue et dit ignorer d'où provenait celle qui avait été trouvée dans la voiture. De son côté, Y._, après avoir donné une première version des faits, en a fourni une seconde. En substance, il avait accepté de transporter, pour le compte de Z._ et contre rémunération, 1,5 à 2 kilos de bijoux ou d'or, ignorant donc qu'il s'agissait de drogue. X._ était au courant et la rémunération devait être partagée.
D.d Sur la base d'une appréciation des preuves, la Chambre pénale a retenu que Y._, qui ne contestait d'ailleurs pas s'être rendu coupable d'infraction à l'<ref-law> par dol éventuel, ne pouvait exclure qu'il transportait des stupéfiants, et non des bijoux ou de l'or; elle a de même retenu qu'il avait à tout le moins accepté que la quantité de drogue transportée soit importante. Au stade de la fixation de la peine, elle a considéré que son rôle accru justifiait de lui infliger une peine supérieure à celle de son coaccusé, estimant pour le surplus qu'une peine privative de liberté de 36 mois, dont la moitié avec sursis, était adéquate au vu de sa culpabilité.
D.d Sur la base d'une appréciation des preuves, la Chambre pénale a retenu que Y._, qui ne contestait d'ailleurs pas s'être rendu coupable d'infraction à l'<ref-law> par dol éventuel, ne pouvait exclure qu'il transportait des stupéfiants, et non des bijoux ou de l'or; elle a de même retenu qu'il avait à tout le moins accepté que la quantité de drogue transportée soit importante. Au stade de la fixation de la peine, elle a considéré que son rôle accru justifiait de lui infliger une peine supérieure à celle de son coaccusé, estimant pour le surplus qu'une peine privative de liberté de 36 mois, dont la moitié avec sursis, était adéquate au vu de sa culpabilité.
E. Y._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de la présomption d'innocence ainsi que des art. 47 et 42 al. 1CP. Il conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'il soit condamné, pour infraction à l'<ref-law>, à une peine compatible avec un sursis total; subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Il sollicite l'effet suspensif.
Des déterminations n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le recours ordinaire au Tribunal fédéral peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris les droits constitutionnels. Sous peine d'irrecevabilité, il doit être motivé conformément à l'<ref-law>, respectivement à l'<ref-law> pour les griefs mentionnés à cette disposition, dont les exigences correspondent à celles qui résultaient de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287).
1. Le recours ordinaire au Tribunal fédéral peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris les droits constitutionnels. Sous peine d'irrecevabilité, il doit être motivé conformément à l'<ref-law>, respectivement à l'<ref-law> pour les griefs mentionnés à cette disposition, dont les exigences correspondent à celles qui résultaient de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287).
2. Invoquant les art. 32 al. 1 Cst. et 6 ch. 2 CEDH, le recourant se plaint d'une violation de la présomption d'innocence, plus précisément du principe "in dubio pro reo" qui en découle, en tant que règle de l'appréciation des preuves.
2.1 Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe "in dubio pro reo" interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Sa violation prétendue revient donc à se plaindre d'arbitraire dans l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 2a p. 41 et les arrêts cités).
De jurisprudence constante, une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211 et les arrêts cités).
2.2 Le recourant admet qu'il a, objectivement, transporté de l'héroïne et cela en quantité supérieure à celle à partir de laquelle le cas est grave au sens de l'<ref-law>. Il conteste en revanche avoir envisagé et accepté de le faire, reprochant à l'autorité cantonale d'avoir tenu arbitrairement ce fait pour établi.
2.2.1 L'arrêt attaqué retient que, compte tenu, notamment, de la rémunération de 2000 fr. qu'il devait percevoir pour un trajet de moins de 2 heures, le recourant ne pouvait ignorer qu'il transportait de la drogue, et non seulement des bijoux. De même, celui-ci ne pouvait ignorer qu'il s'agissait d'une quantité importante, dès lors qu'il était invraisemblable que le dénommé Z._ lui ait demandé de se rendre de Berne à Genève pour transporter quelques grammes de drogue seulement.
2.2.2 Le recourant ne saurait soutenir qu'il pensait transporter des bijoux ou de l'or et, partant, contester avoir envisagé et accepté la possibilité qu'il pouvait s'agir de stupéfiants. Cette argumentation est en contradiction manifeste avec sa conclusion tendant à ce qu'il soit condamné en application de l'<ref-law>, laquelle implique l'admission du fait contesté.
Pour le surplus, le recourant ne démontre pas, conformément aux exigences de motivation de l'<ref-law>, qu'il était arbitraire, au sens rappelé ci-dessus, de retenir qu'il a envisagé et accepté la possibilité que la quantité de drogue transportée soit importante. Le fait qu'il n'a pas vérifié le contenu des sacs en plastique se trouvant dans la voiture ne suffit pas à le faire admettre. Au demeurant, contrairement à ce qu'il prétend, cet élément n'a pas été déterminant, le fait contesté ayant essentiellement été déduit de l'invraisemblance d'un voyage de Berne à Genève pour le transport d'une faible quantité de drogue seulement. Par ailleurs, que l'autorité cantonale ait relevé, à l'appui de l'octroi du sursis partiel, que le recourant et son coaccusé ne connaissaient pas la quantité exacte de drogue transportée, n'infirme pas qu'ils ne pouvaient ignorer qu'il s'agissait d'une quantité importante. Au reste, l'argumentation du recourant se réduit à une affirmation répétée de sa version des faits.
Sur le vu de ce qui précède, le grief ne peut être que rejeté dans la mesure où il est recevable.
Sur le vu de ce qui précède, le grief ne peut être que rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Le recourant soutient que la peine qui lui a été infligée est excessive.
3.1 Sous le nouveau comme sous l'ancien droit, l'infraction réprimée par l'<ref-law> est passible d'une peine privative de liberté de 1 an au moins, susceptible d'être cumulée avec une amende (art. 19 ch. 1 dernier alinéa LStup; art. 19 ch. 1 dernier alinéa aLStup), son maximum étant de 20 ans (<ref-law>; art. 35 aCP).
En ce qui concerne la fixation de la peine, l'<ref-law> correspond à l'art. 63aCP et à la jurisprudence y relative. Le principe demeure que la peine doit être fixée d'après la culpabilité de l'auteur et celle-ci doit être appréciée en fonction d'une série de critères, énumérés, de manière non limitative, à l'<ref-law> et dont la jurisprudence rendue en application de l'art. 63 aCP exigeait déjà qu'ils soient pris en compte (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 19; arrêt 6B_472/2007 consid. 8.1). Cette jurisprudence conserve ainsi sa valeur, de sorte qu'on peut s'y référer (cf. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 21; <ref-ruling> consid. 4 p. 79; <ref-ruling> consid. 3 p. 101, 101 consid. 2a p. 103; <ref-ruling> consid. 2c p. 101; <ref-ruling> consid. 3b p. 126; <ref-ruling> consid. 2c p. 340, 342 consid. 2f p. 349/350; cf. aussi arrêts 6B_264/2007 consid. 4.5 et 6B_14/2007 consid. 5.2).
En matière d'infractions à la LStup, le Tribunal fédéral a souligné à maintes reprises que la quantité de drogue sur laquelle a porté le trafic, comme le degré de pureté de celle-ci, n'a pas une importance prépondérante pour la fixation de la peine. Il s'agit d'un élément pertinent pour apprécier la gravité de la faute, mais qui doit être apprécié conjointement avec les autres facteurs. Par ailleurs, la quantité de drogue en jeu est d'autant moins déterminante que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2c p. 301; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 196; <ref-ruling> consid. 2c p. 348).
3.2 Des faits retenus, dont l'arbitraire n'a pas été démontré, il résulte que le recourant, agissant au moins par dol éventuel, a transporté une quantité importante de stupéfiants. Il a ainsi pris le risque, qu'il a du moins accepté, de contribuer à une opération susceptible d'avoir pour effet de mettre en danger la santé de nombreuses personnes. Son activité est au demeurant allée au-delà du simple transport, puisqu'il a participé à l'organisation de ce dernier avec le dénommé Z._. Il n'avait manifestement pas d'autre mobile que de se procurer facilement un gain non négligeable. Dans ces conditions, il ne saurait tenter de minimiser sa faute, qui n'est certes pas légère. S'agissant de sa situation personnelle, il reproche vainement à l'autorité cantonale de n'en avoir tenu compte que de manière incomplète, dès lors qu'il ne peut citer d'autres éléments que ceux qu'elle a pris en considération. Quant au caractère isolé de son acte, il a expressément été pris en compte en sa faveur.
Au vu de la culpabilité du recourant, telle qu'elle résulte des éléments pertinents à prendre en considération, ainsi que de la sanction encourue pour l'infraction en cause, la peine qui lui a été infligée, à savoir 36 mois de privation de liberté, dont la moitié avec sursis, ne peut être qualifiée d'excessive au point qu'elle doive être considérée comme procédant d'un abus du pouvoir d'appréciation. Le grief doit par conséquent être rejeté.
Au vu de la culpabilité du recourant, telle qu'elle résulte des éléments pertinents à prendre en considération, ainsi que de la sanction encourue pour l'infraction en cause, la peine qui lui a été infligée, à savoir 36 mois de privation de liberté, dont la moitié avec sursis, ne peut être qualifiée d'excessive au point qu'elle doive être considérée comme procédant d'un abus du pouvoir d'appréciation. Le grief doit par conséquent être rejeté.
4. Le sort du précédent grief prive d'objet celui pris d'une violation de l'<ref-law>, dès lors que la peine prononcée excède celle qui permet l'octroi d'un sursis complet.
4. Le sort du précédent grief prive d'objet celui pris d'une violation de l'<ref-law>, dès lors que la peine prononcée excède celle qui permet l'octroi d'un sursis complet.
5. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable et le recourant, qui succombe, supportera les frais (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge du recourant.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale.
Lausanne, le 11 mars 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Schneider Angéloz | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '53d93523-e026-40be-a8c5-6dc97082870a', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160', '653f907b-c23f-40e2-8de0-e7faf6aaa82a', '97e23a45-0d49-489c-8133-8064325683bd', '8d2c8785-1ff9-40f7-8f90-1dd4f45f51ce', '4418c1fd-d206-4442-be00-3d9226e447d9', '20472270-212a-48c3-b3f2-84641baf1eb1', '975899a5-7775-4da8-91e2-b2d148645359'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
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Faits:
A. Par arrêt rendu le 9 mai 2001, la Cour d'assises genevoise a condamné N._, né en 1960, d'origine algérienne, à huit ans de réclusion, pour infraction à l'art. 19 ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants, menaces, séquestration aggravée et délit manqué de contrainte, et a prononcé son expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans. N._ a en revanche été libéré de la prévention du délit manqué de meurtre sur la personne de L.R._.
En bref, la Cour d'assises a retenu les faits suivants: N._ exerçait l'activité de vendeur de haschisch. Parmi ses revendeurs figuraient notamment C._ et L.R._. Le 19 avril 2000, N._ a entraîné L.R._ dans son appartement, sous prétexte d'avoir une explication au sujet de la disparition d'une somme de 250 fr. provenant d'une revente de haschisch. Arrivé dans l'appartement, il a frappé L.R._ à de nombreuses reprises et a proféré à son encontre de lourdes menaces. Il a demandé par téléphone à plusieurs de ses comparses de lui prêter main forte, en particulier à C._, qui l'a rejoint dans l'appartement. Les coups et les menaces ont alors continué, jusqu'à ce que L.R._ tombe par la fenêtre et s'écrase sur une marquise située au-dessus de la rue.
Concernant la chute de L.R._, le jury a constaté ce qui suit:
"- les circonstances concrètes et exactes de la défenestration de L.R._ n'ont pas pu être déterminées.
- les traces de mains constatées en particulier sur le rebord de la fenêtre prêtent à confusion quant au déroulement de cette défenestration.
- si L.R._ avait été poussé par la fenêtre il serait vraisemblablement tombé au-delà de la marquise de l'immeuble.
- si, à l'audience de la Cour d'assises, C._ a déclaré avoir vu N._ pousser L.R._, le jury constate qu'aucun élément concret n'a été fourni quant aux circonstances qui ont précédé la chute de L.R._ et les gestes exacts de N._ lequel a pu notamment ne pas avoir poussé l'accusé par la fenêtre.
- le jury souligne qu'il ne s'agit pas d'envisager un suicide de L.R._, mais de constater qu'un doute subsiste quant aux circonstances de la défenestration et que ce doute doit profiter à l'accusé. "
N._ s'est pourvu en cassation contre ce jugement auprès de la Cour de cassation genevoise. Simultanément, L.R._ et M.R._, parties civiles, ont également recouru contre l'arrêt de la Cour d'assises pour dénoncer l'acquittement de N._ du chef de délit manqué de meurtre.
B. Par arrêt du 15 mars 2002, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi de N._, a admis le recours des parties civiles et a retourné la cause à la Cour d'assises pour qu'elle établisse un verdict de culpabilité pour le crime manqué de meurtre et fixe une nouvelle peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité supplémentaire (<ref-law>).
En bref, elle a considéré que la motivation à l'appui du verdict était insoutenable. Selon elle, au vu des faits constatés par le jury, la cause la plus déterminante, si ce n'est la plus directe, de la chute de L.R._ est l'ensemble des violences et menaces subies par ce dernier. D'après elle, il n'était pas imprévisible que la victime, prise de panique, choisisse de faire une folie plutôt que de se laisser défigurer par un jet d'acide. Sur le plan subjectif, il était impossible que N._ n'ait pas envisagé ni accepté le risque que ses violences et menaces conduisent L.R._ à se rapprocher de la fenêtre et à tomber.
En bref, elle a considéré que la motivation à l'appui du verdict était insoutenable. Selon elle, au vu des faits constatés par le jury, la cause la plus déterminante, si ce n'est la plus directe, de la chute de L.R._ est l'ensemble des violences et menaces subies par ce dernier. D'après elle, il n'était pas imprévisible que la victime, prise de panique, choisisse de faire une folie plutôt que de se laisser défigurer par un jet d'acide. Sur le plan subjectif, il était impossible que N._ n'ait pas envisagé ni accepté le risque que ses violences et menaces conduisent L.R._ à se rapprocher de la fenêtre et à tomber.
C. Agissant par l'entremise de son avocat, N._ a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 15 mars 2002. Invoquant l'arbitraire dans l'application du droit cantonal et dans l'établissement des faits ainsi que la violation du droit d'être entendu, il demande l'annulation de cet arrêt et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Procureur général du canton de Genève conclut au rejet du recours, précisant que la Cour de cassation genevoise aurait dû renvoyer la cause au premier juge pour statuer à nouveau sur le chef d'accusation de délit manqué de meurtre, et non pour établir un verdict de culpabilité pour crime de délit manqué de meurtre et fixer une nouvelle peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité supplémentaire.
L.R._ conclut également au rejet du recours et sollicite l'assistance judiciaire.
Parallèlement, le recourant a déposé un pourvoi en nullité. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité d'un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1 p. 93).
1.1 La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale, mais elle n'est pas finale, puisque la Cour de cassation genevoise se borne à constater que le recourant s'est rendu coupable de délit manqué de meurtre et renvoie le dossier à la Cour d'assises pour qu'elle fixe une peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité complémentaire (<ref-law>). Il s'agit donc d'une décision incidente qui, selon l'art. 87 al. 2 OJ, ne peut être attaquée par la voie du recours de droit public que s'il en résulte un dommage irréparable (<ref-ruling> consid. 1b p. 43).
Cette limitation des possibilités de recours vise à éviter que l'instance cantonale ne soit inutilement interrompue et renchérie et à empêcher que le Tribunal fédéral ne soit saisi du même procès à plusieurs reprises. Le dommage irréparable qui ouvre exceptionnellement la voie du recours de droit public doit être de nature juridique; un préjudice de pur fait tel que la prolongation ou le renchérissement de la procédure ne suffit pas. L'application de ces principes rendrait irrecevable le présent recours de droit public, puisque le recourant pourrait encore faire valoir ses griefs en attaquant le jugement final de la Cour de cassation genevoise (<ref-ruling> consid. 1c p. 94 s.; <ref-ruling> consid. 2 p. 210 s.; <ref-ruling> consid. 1c p. 338 s.; <ref-ruling> consid. 1a/b p. 253 s., 396 consid. 1 p. 398 s.).
1.2 Cependant, parallèlement au recours de droit public, le recourant a déposé un pourvoi en nullité, invoquant une fausse application des <ref-law> (causalité adéquate et dol éventuel en relation avec la tentative de meurtre), 184 CP (cruauté en relation avec la séquestration) et 64 CP (détresse profonde dans le cadre du délit manqué de contrainte).
1.2.1 En vertu de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Selon la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux qui statuent sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles et incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. En conséquence, le pourvoi en nullité est recevable contre une décision préjudicielle ou incidente émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, lorsque cette dernière s'est prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (<ref-ruling> consid. 2a p. 170; <ref-ruling> consid. 2 p. 191; 70 IV 129 consid. 1 p. 131 s.; 68 IV 113). En l'espèce, la Cour de cassation genevoise retourne la cause à la Cour d'assises pour qu'elle établisse un verdict de culpabilité pour le crime manqué de meurtre et rejette le recours de N._ concernant l'application des art. 184 et 64 CP. Elle tranche ainsi de manière définitive des questions qui relèvent du droit fédéral. Le pourvoi en nullité est donc recevable sous l'angle de l'art. 268 ch. 1 PPF.
1.2.2 En matière civile, la jurisprudence a renoncé à l'exigence posée à l'art. 87 al. 2 OJ et a admis la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une décision incidente qui faisait simultanément l'objet d'un recours en réforme recevable selon l'art. 50 OJ (<ref-ruling>; <ref-ruling>).
Selon cette disposition, le recours en réforme est en effet exceptionnellement recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes prises séparément du fond lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral pourra être amené dans ce cas à rendre une décision finale s'il statue dans le sens contraire à la décision attaquée et mettre ainsi fin à l'action, à la contestation elle-même (Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 347, n. 2.3 ad art. 50 OJ). L'entrée en matière sur le recours en réforme implique donc l'examen préalable du recours de droit public (art. 57 al. 5 OJ), faute de quoi le recourant perdrait la faculté de faire valoir les griefs qui sont propres à ce recours avant que la juridiction de réforme ne statue (Georges Scyboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in Les recours au Tribunal fédéral, publication FSA, vol. 15, Berne 1997, p. 7 ss, spéc. p. 24; Poudret, op. cit., n. 4.3 ad art. 50 OJ, p. 356).
1.2.3 Saisi d'un pourvoi en nullité contre un prononcé pénal, le Tribunal fédéral ne peut pas réformer l'arrêt attaqué. Il ne peut que l'annuler et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter PPF). Théoriquement, le recourant pourrait donc toujours interjeter un recours de droit public et soumettre ainsi la question litigieuse à la censure suprême du Tribunal fédéral, après le nouveau jugement rendu par la juridiction cantonale. Il serait toutefois déraisonnable d'obliger le Tribunal fédéral à examiner dans le cadre du pourvoi une question de droit sur la base d'un état de fait qui devra peut-être être annulé. Cette optique ressort du reste de l'art. 275 al. 5 PPF qui oblige en principe le Tribunal fédéral à se saisir d'abord du recours de droit public avant de statuer sur le pourvoi en nullité. A l'instar de la jurisprudence rendue en matière civile à propos du recours en réforme, il faut dès lors également admettre la recevabilité du recours de droit public à l'encontre des décisions incidentes qui font parallèlement l'objet d'un pourvoi en nullité (voir arrêt du Tribunal fédéral 6P.85/1991 du 25 septembre 1991, consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 6P.18/1998 du 20 mai 1998, consid. 1; Bernhard Sträuli, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, p. 364). La recevabilité du recours de droit public suppose naturellement que le pourvoi en nullité est recevable (cf. consid. 1.2.1) et qu'en particulier, il n'a pas été déposé abusivement, notamment uniquement dans le but d'ouvrir la voie du recours de droit public (art. 36a al. 2 OJ).
1.2.3 Saisi d'un pourvoi en nullité contre un prononcé pénal, le Tribunal fédéral ne peut pas réformer l'arrêt attaqué. Il ne peut que l'annuler et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter PPF). Théoriquement, le recourant pourrait donc toujours interjeter un recours de droit public et soumettre ainsi la question litigieuse à la censure suprême du Tribunal fédéral, après le nouveau jugement rendu par la juridiction cantonale. Il serait toutefois déraisonnable d'obliger le Tribunal fédéral à examiner dans le cadre du pourvoi une question de droit sur la base d'un état de fait qui devra peut-être être annulé. Cette optique ressort du reste de l'art. 275 al. 5 PPF qui oblige en principe le Tribunal fédéral à se saisir d'abord du recours de droit public avant de statuer sur le pourvoi en nullité. A l'instar de la jurisprudence rendue en matière civile à propos du recours en réforme, il faut dès lors également admettre la recevabilité du recours de droit public à l'encontre des décisions incidentes qui font parallèlement l'objet d'un pourvoi en nullité (voir arrêt du Tribunal fédéral 6P.85/1991 du 25 septembre 1991, consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 6P.18/1998 du 20 mai 1998, consid. 1; Bernhard Sträuli, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, p. 364). La recevabilité du recours de droit public suppose naturellement que le pourvoi en nullité est recevable (cf. consid. 1.2.1) et qu'en particulier, il n'a pas été déposé abusivement, notamment uniquement dans le but d'ouvrir la voie du recours de droit public (art. 36a al. 2 OJ).
2. Le recours de droit public de N._ est dès lors recevable. Le recourant invoque l'arbitraire dans l'application du droit cantonal et dans l'établissement des faits ainsi que la violation du droit d'être entendu.
2.1 L'application du droit cantonal est examinée par le Tribunal fédéral sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4a p. 104). Une décision est arbitraire selon la jurisprudence lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2b p. 139).
2.2 En procédure cantonale genevoise, les arrêts de la Cour d'assises peuvent être attaqués par la voie d'un pourvoi auprès de la Cour de cassation genevoise (art. 339 al. 1 let. c CPP/GE). Voie de droit extraordinaire, le pourvoi est ouvert notamment pour violation de la loi pénale, question que la Cour de cassation genevoise examine librement (art. 340 let. a CPP/GE).
S'agissant en revanche de l'établissement des faits et de l'appréciation des preuves, cette autorité n'est pas fondée à substituer, à la manière d'une instance d'appel, sa propre appréciation à celle de la Cour d'assises. Elle ne peut annuler l'arrêt attaqué que si la Cour d'assises a attribué aux faits une force probante ensuite d'une interprétation absurde, déraisonnable ou incompréhensible. Le pouvoir d'examen de la Cour de cassation genevoise sur ces points est ainsi limité à l'arbitraire. Elle ne doit pas s'engager dans une analyse complète de l'affaire qui lui est soumise; il ne lui appartient pas de remettre en cause le déroulement de l'instruction ni de se livrer à une nouvelle appréciation des témoignages, et elle n'a pas à dire si elle aurait jugé comme l'autorité de jugement. Elle jouit donc du même pouvoir d'examen que le Tribunal fédéral en ce qui concerne l'appréciation des preuves et l'établissement des faits (Pierre Dinichert/Bernard Bertossa/Louis Gaillard, Procédure pénale genevoise, in SJ 1986 p. 465 ss, 500 s.; Jacques Droin, Le pouvoir d'examen de la Cour genevoise de cassation à la lumière d'arrêts récents, in Procédure pénale, droit pénal international, entraide pénale, Études en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997, p. 31 ss, 34 s.; voir aussi arrêt du Tribunal fédéral 1P.763/1990 du 17 décembre 1991, publié in SJ 1992 p. 225 ss). C'est dire qu'elle est en principe liée par les faits constatés et par les preuves retenues dans la décision attaquée et ne peut donc compléter l'état de fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 98).
2.3 En l'espèce, la Cour d'assises a exclu tout lien de causalité entre la bagarre et la chute de la victime et ne s'est donc pas prononcée sur la volonté homicide du recourant. La Cour de cassation genevoise a cependant retenu que le recourant avait agi par dol éventuel, déclarant qu'il lui était impossible de ne pas envisager et de ne pas accepter le risque que ses violences et menaces conduisent la victime à se rapprocher de la fenêtre et à tomber. Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et relève de l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 5a p. 3). En retenant la volonté homicide du recourant, la Cour de cassation genevoise a complété l'état de fait et est clairement sortie du rôle qui lui est assigné par le Code de procédure pénale genevois. Elle a donc appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal.
2.3 En l'espèce, la Cour d'assises a exclu tout lien de causalité entre la bagarre et la chute de la victime et ne s'est donc pas prononcée sur la volonté homicide du recourant. La Cour de cassation genevoise a cependant retenu que le recourant avait agi par dol éventuel, déclarant qu'il lui était impossible de ne pas envisager et de ne pas accepter le risque que ses violences et menaces conduisent la victime à se rapprocher de la fenêtre et à tomber. Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et relève de l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 5a p. 3). En retenant la volonté homicide du recourant, la Cour de cassation genevoise a complété l'état de fait et est clairement sortie du rôle qui lui est assigné par le Code de procédure pénale genevois. Elle a donc appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal.
3. Le recours doit être admis pour ces motifs, sans qu'il soit nécessaire d'examiner au surplus si la Cour de cassation genevoise a établi de manière arbitraire les faits et si elle a violé le droit d'être entendu, comme le soutient encore le recourant.
Comme le recourant a obtenu gain de cause, il ne sera pas perçu de frais et le canton de Genève lui versera une indemnité à titre de dépens (art. 159 OJ; <ref-ruling> c. 5 p. 283) . La demande d'assistance judiciaire devient ainsi sans objet.
Il y a lieu d'accorder l'assistance judiciaire à la victime qui est incapable de travailler à la suite de sa chute. Elle sera dès lors dispensée de payer les frais judiciaires et la Caisse du Tribunal fédéral versera à son mandataire une indemnité pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 152 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2. Il n'est pas perçu de frais.
2. Il n'est pas perçu de frais.
3. Le canton de Genève versera à Me Olivier Jornot, mandataire du recourant, une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.
3. Le canton de Genève versera à Me Olivier Jornot, mandataire du recourant, une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.
4. La requête d'assistance judiciaire de la victime est admise.
4. La requête d'assistance judiciaire de la victime est admise.
5. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 1'500 fr. à Me Lorella Bertani, mandataire de la victime.
5. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 1'500 fr. à Me Lorella Bertani, mandataire de la victime.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général du canton de Genève et à la Cour de cassation genevoise.
Lausanne, le 26 juin 2002
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '44e23758-c53b-4f4a-8242-34dda200177b', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', 'f693eff4-f12d-43a6-93d8-5aff3358e39c', '777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1', 'c8aef4d7-7c01-4316-bb56-51ae3b9e21b3', '19474200-7153-494b-b067-4e5827bf84f3', '1b8551e2-d892-43d0-8472-e68e71c3e483', '35329371-c913-4ed0-aa63-38c89d8e4402', 'c67953df-66ce-463f-b8ff-3265d5ba2491', '70f6e388-de22-49be-9811-9e277bd22c6c', '877fec8a-dfb9-45e6-a7b6-f1e65facd4d8', '4d4670f9-8c28-4b34-893f-5e7594293d26', '1b67851f-cf71-4592-bfc2-3d48b33fa542'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
1088a670-04df-4e64-97f3-40d0891810e9 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A.a K._ verfügt über einen Lehrabschluss, einen Handelsschulabschluss und eine Ausbildung als Finanzberater. Zuletzt war er ab Februar 2003 als Finanzberater auf Provisionsbasis beim Firma A._ AG tätig. Am 10. Dezember 2004 meldete er sich unter Hinweis auf Kopfschmerzen, verursacht durch ein "verschlepptes Schleudertrauma", bestehend seit 1980, bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich führte erwerbliche und medizinische Abklärungen durch. Am .... 2005 erlitt K._ bei einem Verkehrsunfall ein (weiteres) Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2005 sprach die IV-Stelle K._ eine halbe Rente ab 1. Dezember 2004 zu, hauptsächlich gestützt auf eine Beurteilung des Dr. med. G._, FMH Neurologie, Klinik X._ (vom 5. Juli 2005).
Die Vaudoise Versicherungen als Unfallversicherung des K._, veranlasste eine Begutachtung bei Dr. med. H._, FMH für Neurologie, Zürich, vom 5. Januar 2007, wobei sie der IV-Stelle Gelegenheit einräumte, Zusatzfragen zu stellen. Die IV-Stelle holte zum Gutachten der Dr. med. H._ eine Beurteilung des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD; Dr. med. S._) vom 28. Februar 2007 ein und sprach K._ mit Verfügungen vom 23. November 2007 eine vom 1. November 2005 bis 30. September 2006 befristete ganze Rente, ab 1. Oktober 2006 wiederum eine halbe Rente zu.
A.b Auf Beschwerde des K._ hin hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. Dezember 2008 die Verfügungen vom 23. November 2007 auf und wies die Sache zur Vervollständigung des medizinischen Sachverhaltes an die IV-Stelle zurück.
Die IV-Stelle holte eine Expertise des Dr. med. O._, FMH für Neurologie, vom 20. April 2010 ein und verfügte nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren am 7. Juli 2011 die wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 16. Dezember 2005 sowie die Abweisung des Rentenerhöhungsgesuches vom 19. September 2005 und die Aufhebung der Rente auf Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des K._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. Dezember 2011 ab.
C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Zusprechung der "gesetzlichen Leistungen", mindestens aber einer halben Invalidenrente beantragen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur zusätzlichen interdisziplinären Abklärung.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht die Rentenaufhebungsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 7. Juli 2011 zu Recht geschützt hat.
3. 3.1 Die Vorinstanz erwog, die ursprüngliche Verfügung vom 16. Dezember 2005 habe nicht auf einer nachvollziehbaren ärztlichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit beruht und sei daher zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinn. Die Beschwerdegegnerin habe sowohl den Untersuchungsgrundsatz als auch den Grundsatz Eingliederung vor Rente verletzt, indem sie auf die Beurteilungen des Dr. med. G._ abgestellt habe, obwohl dessen erster (undatierter) Bericht nicht beweistauglich sei, die darin erwähnten Berichte sich nicht bei den Akten befänden, und eine Begründung für die 50 %ige Arbeitsfähigkeit als Finanzberater ebenso fehle wie eine Einschätzung der Leistungsfähigkeit in einer angepassten Beschäftigung. Nicht nachvollziehbar sei auch die Beurteilung des RAD, wonach die Einschätzung des Dr. med. G._ einleuchtend scheine. Entgegen den Ausführungen des RAD habe Dr. med. G._ nicht ausgeführt, eine höhere Arbeitsfähigkeit wäre auch in einer adaptierten Tätigkeit nicht zu erwarten. Demgegenüber komme dem auf persönlicher Untersuchung beruhenden, nachvollziehbar begründeten Gutachten des Dr. med. O._ voller Beweiswert zu, die abweichenden Einschätzungen des Naturarztes C._ sowie des Dr. med. G._ vermöchten daran nichts zu ändern, umso weniger als selbst Hausarzt Dr. med. R._, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, das Gutachten O._ als "nicht realitätsfremd" beurteile und die Neurologen am Universitätsspital Y._ die Kopfschmerzen als deutlich verbessert (sowie ein Medikamentenentzug für nicht mehr nötig) erachtet hätten. Eine anspruchsrelevante Einschränkung der Leistungsfähigkeit sei daher zu verneinen und die Rentenaufhebung zu schützen, zumal die Voraussetzung der erheblichen Bedeutung der Berichtigung mit Blick auf die zugesprochene Dauerleistung erfüllt werde. Hinsichtlich des Unfalles vom 30. August 2005 stehe fest, dass keine gesundheitlichen Folgen persistierten und nur eine vorübergehende unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit bestanden habe.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt namentlich, das kantonale Gericht habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem es nicht alle vorhandenen Arztberichte berücksichtigt, sich widersprechende Beurteilungen als übereinstimmend erachtet, andere - insbesondere das Gutachten der Dr. med. H._ - nur fragmentarisch gewürdigt und widersprüchliche Beurteilungen (so die Gutachten der Dres. med. O._ und H._) nicht einander gegenübergestellt habe. Gänzlich unberücksichtigt geblieben sei zum einen, dass sich die Rentenzusprache im Dezember 2005 in medizinischer Hinsicht auf mehrere Arztberichte des Dr. med. G._, das Gutachten der Dr. med. H._ sowie die Stellungnahmen des RAD stützte, zum andern dass Dr. med. G._ eine Arbeitsunfähigkeit zwischen 50 % und 100 % attestiert habe und schliesslich dass verschiedene Behandlungsversuche (z.B. mittels Neurofeedback [bei med. dent. B._] und Naturmedizin [bei Herrn C._]) erfolglos geblieben seien.
Die ursprüngliche Rentenzusprechung werde bundesrechtswidrig als offensichtlich unrichtig erachtet; sein Fall lasse sich nicht vergleichen mit dem vorinstanzlich zitierten Urteil 9C_1014/2008 (vom 14. April 2009). Nicht nur habe sich die Beschwerdegegnerin auf drei beweistaugliche Arztberichte und eine (ausführliche) Begründung des RAD abstützen können, sondern auch Dr. med. H._ habe eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit vor und nach dem Unfallereignis bestätigt. Dr. med. O._ unterstelle in Missachtung der mannigfaltigen misslungenen Therapieversuche eine Therapierbarkeit der Kopfschmerzen, ohne einen "konstruktiven Therapievorschlag" zu unterbreiten. Zudem berücksichtige er nicht, dass trotz starker Medikamente permanent ein Restschmerz vorhanden sei, welcher die Leistungs- und Konzentrationsfähigkeit beeinträchtige. Die Schätzung des Dr. med. O._ könne nicht als Diagnose gelten, seiner Beurteilung fehle es daher an Beweiskraft. Der Wiedererwägungsgrund liege im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen und sei insofern nicht von rechtlicher Tragweite, weshalb die Wiedererwägung Bundesrecht verletze. Sein Gesundheitszustand sei aktenkundig seit Anmeldung bei der Invalidenversicherung unverändert, die konstante erhebliche Kopfschmerzproblematik schränke die Arbeitsfähigkeit seit 5. Dezember 2003 lückenlos zu mindestens 50 % ein. Eine Verbesserung sei auch seit 2005 nicht eingetreten, weshalb weiterhin eine Invalidität bestehe, was eine Rentenherabsetzung ausschliesse. Der vorinstanzliche Verzicht auf eine Oberbegutachtung verletze den Untersuchungsgrundsatz.
4. Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kann der Versicherungsträger unabhängig von einem materiellen Revisionsgrund nach Art. 53 Abs. 2 ATSG wiedererwägungsweise auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, kann es die (zu Unrecht) auf Art. 17 ATSG gestützte Revisionsverfügung mit dieser substituierten Begründung schützen (<ref-ruling> E. 2 S. 369). Vorausgesetzt ist, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist (SVR 2010 IV Nr. 5 S. 10, 8C_1012/2008 E. 4.1; Urteile 9C_587/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 3.3.1 und 9C_575/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 2.2). Dieses Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Erscheint indessen die Beurteilung einzelner ermessensgeprägter Schritte der Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage sowie der Rechtspraxis (<ref-ruling> E. 3 S. 389) im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Ansonsten würde die Wiedererwägung zum Instrument einer voraussetzungslosen Neuprüfung, was sich nicht mit dem Wesen der Rechtsbeständigkeit formell zugesprochener Dauerleistungen vertrüge (Urteil 9C_418/2010 vom 29. August 2011 E. 3.2 mit Hinweis auf Urteil I 222/02 vom 19. Dezember 2002 E. 3.2).
5. 5.1 Die für die ursprüngliche Rentenzusprache massgeblichen medizinischen Beurteilungen ergeben folgendes Bild:
5.1.1 Dr. med. G._ führte mit undatiertem Bericht und Ergänzungen vom 5. Juli 2005 aus, der Versicherte sei seit 5. Dezember 2003 bis auf weiteres in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit zu 50 % arbeitsunfähig, wobei es sich wahrscheinlich um ein "Mischbild" handle, indem wegen der Kopfschmerzen an gewissen Tagen Leistungseinschränkungen bestünden, an anderen bei besserer Leistungsfähigkeit nicht ganztags gearbeitet werde könne. Eine volle Arbeitsfähigkeit existiere wahrscheinlich in keinem Bereich, weil die Kopfschmerzen stark und extrem chronifiziert seien, nur sporadisch aufträten und oft einen halben Tag oder länger anhielten. Als Diagnosen gab er ein leichtes Zervikalsyndrom und eine leichte Bewusstseinseinschränkung an. Die "ICD-10 Äquivalente" einer chronischen Aura sei die Ziffer G43.3, diejenige schmerzmittelinduzierter Kopfschmerzen bzw. "Kopfschmerzen bei Medikamenenübergebrauch" G44.41 oder G44.83. Die bisherige Medikamentenliste sei extrem hoch (gegen 20 Medikamente), eine zweimalige Botoxbehandlung sei wirkungslos geblieben. Es sei immer möglich, eine Therapie zu finden um die Arbeitsfähigkeit zu steigern, eine solche sei ihm momentan jedoch nicht bekannt. In der Folge ordnete Dr. med. G._ die Kopfschmerzen als chronische Migräne ohne Aura (International Headache Society- [IHS-] Code 1.1) und analgetikainduzierten Kopfschmerz (IHS-Code 8.2.2; Notfallkontrolle vom 5. September 2005) ein bzw. als chronische Migräne mit HWS-Myogelosen (UVG-Zeugnis vom 3. Oktober 2005) und attestierte eine 50 %ige Arbeitsunfähigkeit ab 30. August 2005 bis auf weiteres.
Nach Verfügungserlass vom 16. Dezember 2005 bestätigte er das Vorliegen einer chronischen Migräne mit HWS-Myogelosen (ärztlicher Zwischenbericht vom 11. September 2006), später hielt er ein leichtes Zervikalsyndrom fest (Nachkontrolle vom 25. April 2007) bzw. einen chronischen Spannungstypkopfschmerz (Verlaufsbericht vom 27. November 2007), und äusserte am 29. Oktober 2008 zusätzlich den Verdacht auf einen Medikamentenübergebrauchskopfschmerz ("MÜKS"; IHS-Code 8.2.3).
5.1.2 RAD-Arzt Dr. med. Regazzoni erachtete die Auskünfte des Dr. med. G._ vom 5. Juli 2005 als "ausreichend", so dass "nun ein Entschluss möglich" sei (Stellungnahme vom 9. September 2005). Mit Blick darauf, dass es sich um ein subjektives Syndrom handle, sei eine Krankheitsanamnese, der Nachweis einer Medikation und vor allem auch der Verlauf des Kopfweh-Syndroms entscheidend. Es werde eine gute Patientenmitarbeit attestiert; eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Versicherungsagent mit Haupttätigkeit Hausbesuche sei einleuchtend. Auch sei nachvollziehbar, dass keine angepassten Tätigkeiten mit höherer Arbeitsfähigkeit existierten, weitere Abklärungen wären nicht zweckmässig.
5.2 In dem von der Unfallversicherung veranlassten, nach Erlass der rentenzusprechenden Verfügung der IV-Stelle ergangenen neurologischen Gutachten vom 5. Januar 2007 (Untersuchung vom 20. September 2006) kam Dr. med. H._ zum Schluss, ca. ein Jahr nach dem Trauma sei der Status quo ante wieder erreicht worden; in bisheriger sowie in leidensangepasster Tätigkeit bestehe wiederum eine 50 %ige Arbeitsunfähigkeit aufgrund der unfallfremden chronischen Migräne und des ebenfalls unfallfremden medikamenteninduzierten Kopfschmerzes ("Naramig"-Abhängigkeit).
6. Es trifft zu, dass die von Dr. med. G._ erhobenen Diagnosen (chronische Migräne mit HWS-Myogelosen, Kopfschmerzen bei Medikamentenübergebrauch, leichtes Zervikalsyndrom, Spannungskopfschmerz) nicht ohne weiteres auf einen invalidisierenden Gesundheitsschaden schliessen lassen. Indes sind für die invalidenversicherungsrechtliche Beurteilung nicht die genaue Diagnose, sondern deren Auswirkungen auf die Arbeits- und Leistungsfähigkeit entscheidend (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 281 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 4c und 5a S. 298 f.; eine Suchtproblematik im Sinne einer Medikamentenabhängigkeit als solche ist allerdings grundsätzlich nicht invalidisierend [Urteil I 504/06 vom 25. Juli 2007 E. 5.1 mit Hinweisen auf AHI 1996 S. 301 E. 2 und <ref-ruling>]). Die gesamten Umstände, namentlich die Tatsache, dass der Versicherte, welcher seit dem 20. Altersjahr an Kopfschmerzen leidet, seit vielen Jahren sowohl in fachärztlicher Behandlung steht (insbesondere am Universitätsspital Y._, zunächst bei Dr. med. I._, nachfolgend bei Dr. med. G._) und sich nachgewiesenermassen mit zahlreichen unterschiedlichen Therapien - kooperativ, aber weitgehend erfolglos - bemühte, die Schmerzen in den Griff zu bekommen, lassen die Beurteilung des Dr. med. G._ (hälftige Arbeitsfähigkeit) und die hierauf abstellende ursprüngliche Leistungszusprache vor dem massgeblichen Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der Leistungszusprechung am 16. Dezember 2005 darbot, nicht als geradezu unvertretbar erscheinen (E. 4 hievor). Dies gilt umso mehr, als sowohl der RAD am 9. September 2005 mit nachvollziehbarer Begründung die Beurteilung des Dr. med. G._ teilte und weitere Abklärungen für unzweckmässig hielt, als auch Dr. med. H._ eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit (vor dem Unfall bzw. nach Abheilung der Unfallfolgen; Expertise vom 5. Januar 2007) bestätigte. Überdies enthalten die Akten keine Hinweise auf Simulation, Aggravation oder mangelhafte Compliance des Versicherten. Die Einschätzung des Dr. med. G._ vom 5. Juli 2005, wonach die Kopfschmerzen einerseits extrem chronifiziert seien und anderseits nur sporadisch aufträten, ist zwar in der Tat nicht auf den ersten Blick einsichtig, doch kann sie mit Blick auf den Gesamtzusammenhang vernünftigerweise nur so verstanden werden, dass Dr. med. G._ mit der Verwendung des Wortes "sporadisch" nicht ausdrücken wollte, die Kopfschmerzen träten nur vereinzelt und selten auf, sondern den wechselhaften Verlauf beschreiben wollte, wie dieser auch aus seinem undatierten Bericht hervorgeht, wonach der Versicherte in sehr unterschiedlichem Ausmass auf Medikamente angewiesen war (so benötige er monatlich an 10 bis 23 Tagen das Medikament "Naramig"). Wenn die IV-Stelle ausgehend vom Gutachten des Dr. med. O._ hinsichtlich der gesundheitlichen Einschränkungen nachträglich zu einer anderen Erkenntnis gelangte, rechtfertigt dies nach dem Gesagten nicht die wiedererwägungsweise Rentenaufhebung. Der angefochtene Entscheid verstösst insoweit gegen Bundesrecht.
7. 7.1 Zu prüfen bleibt, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit der ursprünglichen Rentenzusprechung anspruchserheblich verbessert hat und dabei besonders, ob das Gutachten des Dr. med. O._ in revisionsrechtlicher Hinsicht beweiskräftig ist. Dies hängt davon ab, ob es sich ausreichend auf das Beweisthema - erhebliche Änderung(en) des Sachverhalts - bezieht. Einer von früheren medizinischen Einschätzungen abweichenden Beurteilung fehlt es in der Regel am Beweiswert, wenn sie sich nicht hinreichend darüber ausspricht, inwiefern eine effektive Veränderung des Gesundheitszustandes stattgefunden hat, selbst wenn die Ausführungen für sich allein betrachtet vollständig, nachvollziehbar und schlüssig und daher für eine erstmalige Beurteilung der Rentenberechtigung beweistauglich wären (Urteil 9C_418/2010 vom 29. August 2011 E. 4.2 mit Hinweisen). Eine verlässliche Abgrenzung der tatsächlich eingetretenen von der nur angenommenen Veränderung ist als erforderliche Beweisgrundlage nicht erreicht, wenn bloss nominelle Differenzen diagnostischer Art bestehen. Hingegen ist die Feststellung über eine seit der früheren Beurteilung eingetretene tatsächliche Änderung genügend untermauert, wenn der medizinische Sachverständige aufzeigt, welche konkreten Gesichtspunkte in der Krankheitsentwicklung und im Verlauf der Arbeitsunfähigkeit zu ihrer neuen diagnostischen Beurteilung und Einschätzung des Schweregrades der Störungen geführt haben (BGer a.a.O. E. 4.3). Je mehr bei einer Diagnose ärztliches Ermessen eine Rolle spielt, desto wichtiger sind klinische Feststellungen, gutachtliche Verlaufsbeobachtungen und anamnestische Daten (BGer a.a.O. E. 4.4).
7.2 Dr. med. O._ hielt fest, gemäss Angaben des Beschwerdeführers sei die Kopfschmerzproblematik seit mehr als zehn Jahren weitgehend unverändert. Auch seinen übrigen Ausführungen lässt sich nichts entnehmen, was auf eine (wesentliche) gesundheitliche Veränderung schliessen liesse. Die Kernaussage seines Gutachtens besteht darin, dass die Kopfschmerzen Folge eines behandelbaren Medikamentenübergebrauchs seien, die bei unauffälligem neurologischem Befund die Leistungsfähigkeit nicht beeinträchtigten und bislang einzig noch keine genügende Behandlung erfolgt sei. Dabei aber handelt es sich lediglich um eine andere Beurteilung eines unveränderten Zustandes. Nachdem eine Vielzahl erfolgloser Therapieversuche dokumentiert ist und ein von Dr. med. G._ mehrfach angeregter stationärer Entzug an der fehlenden Bereitschaft der Krankenversicherung scheiterte, für die entsprechenden Kosten aufzukommen, ist die Feststellung des Dr. med. O._ überdies nicht nachvollziehbar, es "verwundere", dass der offenbar über Jahre hinweg hohe Triptanverbrauch bislang nicht mit adäquaten Massnahmen angegangen worden sei. Abgesehen davon, dass eine andere diagnostische Beurteilung eines im wesentlichen unveränderten Gesundheitszustandes allein revisionsrechtlich unbeachtlich ist, überzeugt die Infragestellung der von Dr. med. G._ erhobenen Diagnose (chronischer Kopfschmerz) durch Dr. med. O._ ohnehin nicht restlos. Die Begründung, der Versicherte habe laut Kopfschmerzkalender der Jahre 2009 und 2010 durchschnittlich nur an 13 Tagen monatlich Kopfschmerzen gehabt, während ein chronischer Schmerz definitionsgemäss an mehr als der Hälfte der Zeit (d.h. an 15-16 Tagen pro Monat) vorhanden sein müsse, ist schon deshalb fragwürdig, weil der Beschwerdeführer ein solches Tagebuch aktenkundig nicht lückenlos führte. Aber auch mit Blick auf den stark schwankenden Verlauf ist eine exakte Berechnung des durchschnittlichen Schmerzauftretens problematisch. Zusammengefasst ist den Ausführungen des Dr. med. O._ keine Verbesserung des Gesundheitszustandes zu entnehmen, sondern sie enthalten lediglich eine revisionsrechtlich unerhebliche abweichende medizinische Beurteilung.
7.3 Gemäss Kurzbericht der Mediziner am Universitätsspital Y._, Klinik für Neurologie (Kopfwehsprechstunde), vom 8. Februar 2011, ist indes Ende Dezember 2010 eine deutliche gesundheitliche Verbesserung eingetreten. Die Ärzte gaben an, im Januar 2011 habe der Versicherte (nurmehr) an sechs Tagen das Medikament Naramig eingenommen. Dieses Mittel helfe innert zwei bis vier Stunden, dann sei der Schmerz komplett weg; eine Entzugsbehandlung sei derzeit nicht nötig. Ob es sich dabei um eine dauerhafte Verbesserung handelt und in welchem Ausmass sich die Arbeitsfähigkeit dadurch allenfalls verbessert hat, geht aus den Akten nicht hervor. Unklar ist mit Blick auf das (nach Verfügungserlass datierende) Schreiben des Dr. med. G._ vom 2. September 2011 an die Rechtsschutzversicherung des Beschwerdeführers namentlich, ob es sich dabei nur um eine kurzfristige Verbesserung gehandelt hat. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie diesbezüglich - noch einmal - weitere Abklärungen vornimmt, etwa indem sie bei den Neurologen am Universitätsspital Y._ (Dres. med. N._ und E._) genauere Auskünfte einholt, und hernach über den Rentenanspruch neu entscheidet.
8. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-ruling>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2011 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 7. Juli 2011 werden aufgehoben. Die Sache wird an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Invalidenrente neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat die Gerichtskosten und die Parteientschädigung für das vorangegangene Verfahren neu festzusetzen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Juli 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '43a82c3f-22f5-4d83-ac76-514b5ef8f9e4', 'af1fc965-2ac4-4a26-a6a5-b8bbd651cad4', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', '4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', 'd9753432-9921-4704-8bfb-f842ebc7cccf'] | [] |
1088fcf5-e07b-4647-8960-7a73031617c8 | 2,015 | fr | Faits :
A.
La coopérative Y._, dont X._ est l'un des fondateurs, met des locaux à disposition de ses membres sur un site industriel à Vernier. La mention de X._ en tant que membre du comité de direction de la coopérative figurant au Registre du commerce a été radiée en novembre 2010. Puis, en janvier 2012, son pouvoir de signature collective à deux a été annulé et son contrat de travail, en tant que directeur, n'a pas été renouvelé à son échéance, le 31 mai 2012. Par courrier du 19 novembre 2012, X._ a été informé que le conseil d'administration de la coopérative avait prononcé son expulsion au motif que son comportement était incompatible avec son statut de coopérateur.
Le 19 décembre 2012, X._ a déposé plainte pénale contre les cosignataires du courrier susmentionné, soit A._ et B._ - respectivement président et vice-président de la coopérative -, considérant que son contenu était diffamatoire. Par lettre du 18 mars 2013, un locataire de la coopérative, E._, a déposé plainte pénale contre A._ et D._ (secrétaire du comité de direction), pour l'avoir insulté et empêché d'accéder à son atelier. Le 20 mars suivant, X._ a déposé une autre plainte pénale à l'encontre de A._, B._, D._ (secrétaire du comité de direction)et C._ (membre de la coopérative). Le plaignant leur reprochait de le harceler, de l'injurier et de prendre des mesures vexatoires à son encontre afin de l'obliger à quitter les locaux qu'il occupait; il soutenait également que A._ lui aurait craché au visage, salive qu'aurait ensuite aperçue l'employée de son restaurant où il s'était réfugié. Cette procédure a été jointe, sous référence zzz, à celle ouverte par E._.
Durant l'instruction, F._, mis en cause par X._ pour avoir diffusé la radio à plein volume dans son atelier, a été entendu par la police. Le 29 octobre 2013, A._, D._, B._ et C._ ont été mis en prévention de contrainte. Ce même jour, ils ont été entendus, en présence des parties plaignantes, par le Ministère public de la République et canton de Genève. A l'issue de cette séance, ce dernier a avisé les parties que l'instruction de la cause était terminée, les invitant à déposer, cas échéant, leurs réquisitions de preuve. Dans le délai imparti, X._ a requis une analyse de la salive contenue sur la cuillère jointe à sa plainte du 20 mars 2013 et sa comparaison avec celle de A._. Se référant à des propos émis par le concierge de la coopérative, X._ a complété sa plainte à l'encontre de C._ le 10 décembre 2013, lui reprochant l'introduction, à plusieurs reprises, de colle dans le cylindre de la porte de son local. Dans ce cadre, C._ et le concierge ont été entendus le 2 juillet 2014, respectivement le 8 août 2014; le premier a nié toute infraction et le second a contesté avoir désigné le premier en tant que responsable des dommages perpétrés sur les serrures de différents locataires.
Par ordonnance du 19 août 2014, le Ministère public a classé la procédure zzz dans la mesure où elle concernait les plaintes déposées par X._. Cette autorité a en substance considéré que la réalisation des infractions de diffamation, de dommages à la propriété, de menaces, de voies de fait et de contrainte n'avait pas pu être établie. Elle a ensuite relevé que la mesure tendant à l'analyse des salives était disproportionnée eu égard aux infractions reprochées. Par ordonnances pénales séparées du même jour, le Procureur a reconnu D._ et A._ coupables de contrainte envers E._.
B.
Le 9 mars 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours intenté par X._ contre l'ordonnance de classement.
C.
Par acte du 2 avril 2015, X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à son annulation, au renvoi de la cause à l'autorité précédente, ainsi qu'à la condamnation aux frais et dépens de A._, B._, D._ et C._ (ci-après : les intimés).
Il n'a pas été procédé à des échanges d'écritures. | Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>) et contrôle librement les conditions de recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 59).
2.
Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law> (<ref-ruling> consid. 3 p. 88).
En vertu de l'<ref-law>, il incombe à la partie recourante d'alléguer les faits qu'elle considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir. Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles. Quand bien même celle-ci aurait déjà émis de telles prétentions (cf. <ref-law>), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. <ref-law>). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 4).
En l'occurrence, le recourant prétend à l'obtention d'une indemnité pour tort moral, à hauteur de 5'000 fr., en raison d'une atteinte à ses droits de la personnalité. Dans une argumentation confuse, le recourant rappelle les comportements qu'il considère comme constitutifs des infractions de diffamation et/ou de calomnie (cf. p. 11 s. du recours). Il soutient ensuite que ces atteintes présenteraient la gravité nécessaire pour justifier une réparation pour tort moral, dès lors qu'elles seraient à la base de la dépression subie; les souffrances alors ressenties seraient d'autant plus importantes vu les violences verbales et le crachat portés à son encontre (cf. p. 13 et 14 du recours).
A l'appui de ses dires, le recourant produit un certificat médical du 16 avril 2014 attestant d'un suivi psychiatrique et d'un arrêt maladie depuis fin avril 2012 jusqu'à mars 2014. Cependant, dans la mesure où cette pièce nouvellement produite serait recevable (<ref-law>), elle permet uniquement d'établir que le recourant souffrait de problèmes psychologiques depuis avril 2012, soit préalablement aux dépôts de ses plaintes pénales. Le recourant ne se réfère ensuite qu'aux infractions de diffamation ou de calomnie pour établir sa qualité pour recourir; il n'explique en revanche pas quel serait son préjudice - moral ou matériel - s'agissant des menaces, de la contrainte et des dommages à la propriété, chefs d'infraction pourtant également reprochés aux quatre mis en cause (arrêt 6B_914/2013 du 27 février 2014 consid. 1.2). Il paraît dès lors douteux que son argumentation suffise à démontrer que les atteintes à sa personnalité résultant des seules infractions de diffamation ou de calomnie atteignent la gravité objective et subjective que la jurisprudence exige pour l'allocation d'une indemnité pour tort moral (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 12.1 p. 29; arrêt 1B_648/2012 du 11 juillet 2013 consid. 1.2); en effet, n'importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d'une personne ne justifie pas une telle réparation (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 704; <ref-ruling> consid. 3a p. 75). Cela vaut d'autant plus que les éventuelles prétentions à l'encontre des quatre intimés, respectivement de la coopération, pourraient ne pas découler des infractions pénales alléguées, mais d'autres sources d'obligations (droit des sociétés, du bail et du travail).
Cela étant, vue l'issue du litige, la question de la qualité pour recourir peut rester indécise.
3.
Les mémoires adressés au Tribunal fédéral doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve dont le recourant entend se prévaloir (<ref-law>). Le recourant doit motiver son recours en exposant succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit (<ref-law>).
En particulier, le grief d'arbitraire doit être invoqué et motivé de manière précise (<ref-law>). En effet, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par la juridiction précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356). En bref, il ne suffit pas, pour qu'il y ait arbitraire, que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat. Par conséquent, le recourant doit exposer, de manière détaillée et pièces à l'appui, que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable. Il ne saurait se borner à plaider à nouveau sa cause, contester les faits retenus ou rediscuter la manière dont ils ont été établis comme s'il s'adressait à une juridiction d'appel (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). Le Tribunal fédéral n'entre ainsi pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266).
3.1. La Chambre pénale de recours a retenu que la plainte pénale du 19 décembre 2012 - déposée un mois après le courrier allégué diffamatoire du 19 novembre 2012 - n'était pas l'objet de la présente procédure. Elle a ensuite considéré que le Ministère public avait classé avec raison la plainte du 20 mars 2013 pour diffamation. En effet, selon l'autorité précédente, cette écriture ne mentionnait aucun propos diffamatoire. Elle a aussi relevé que le recourant n'avait pas été en mesure de les préciser lors de l'audience du 29 octobre 2013 et avait uniquement indiqué que ces actes seraient intervenus en 2010; le recourant n'avait en particulier pas indiqué, tant lors de cette séance que dans son mémoire de recours, l'identité des tiers à qui se seraient adressés les quatre intimés. La juridiction précédente a ensuite considéré que c'était à juste titre que le Ministère public avait relevé l'absence d'indice - en particulier de témoin - permettant de mettre en accusation les intimés pour les dommages à la propriété subis par le recourant (pneus lacérés et colle déposée dans la serrure de son local). Selon l'autorité précédente, tel était également les cas des infractions de menaces et de voies de fait, dès lors que les allégations du recourant n'étaient étayées par aucun témoin. A cet égard, elle a aussi confirmé les refus de procéder à l'audition du témoin requis - celui-ci n'ayant pas vu le recourant se faire cracher dessus - et à l'établissement d'un profil ADN sur la base de la salive recueillie dès lors qu'il ne s'agissait pas d'un crime ou d'un délit (<ref-law>). Quant à la contrainte alléguée subie, la cour cantonale a estimé que la matérialité des autres infractions n'avait pas été rendue vraisemblable et qu'il manquait, en toutes hypothèses, des éléments pour les imputer aux intimés.
3.2. Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique. En particulier, si l'ordonnance de non-entrée en matière du 26 février 2013 ne paraît pas concerner la plainte du 19 décembre 2012, celle-ci ne figure pas non plus dans le dossier du Ministère public relatif à la cause zzz et ce dernier n'en a pas fait état dans l'ordonnance à l'origine de la présente procédure. Le recourant ne se prévaut pourtant pas d'un déni de justice à cet égard. Il ne peut ainsi être reproché à la cour cantonale de ne pas avoir retenu les allégations y figurant en lien avec des propos diffamatoires, faute notamment d'indication sur lesdits propos et sur l'identité des tiers auxquels se seraient adressés les intimés; cela vaut d'autant plus au regard des faits allégués commis en 2010 et du dépôt de plaintes intervenu uniquement en 2012 (<ref-law>). Dans son mémoire de recours devant le Tribunal fédéral, le recourant ne précise au demeurant toujours pas qui seraient ces "locataires". Quant aux infractions de dommages à la propriété et de menaces, le recourant soutient que le déroulement des faits constituerait de fortes suspicions de la commissions des actes y relatifs. Cependant, on ne voit pas en quoi un crachat relierait son auteur - par ailleurs en l'occurrence non identifié - à celui ayant lacéré les pneus et/ou mis de la colle dans la serrure du local du recourant. Cela vaut d'autant plus, ainsi que l'a relevé la cour cantonale, que le second dommage aurait également été commis à l'encontre d'autres personnes. L'absence de lien entre ces événements permet aussi de confirmer que, contrairement à ce que prétend le recourant, l'identification ADN requise par le biais de l'analyse du crachat ne tendrait pas à l'identification de (s) auteur (s) d'un crime ou d'un délit (<ref-law>, 103, 126 et 144 al. 1 CP). S'agissant enfin de l'infraction de contrainte, aucun élément ne permet de retenir que les actes susmentionnés pourraient être imputés aux intimés. Il n'est ainsi pas démontré que ceux-ci se seraient acharnés sur le recourant, étant notamment relevé que les nuisances sonores invoquées à ce propos ne sont pas le fait des intimés.
Au vu de ces considérations, la Chambre pénale de recours ne viole pas le principe "in dubio pro duriore", ni celui de l'interdiction de l'arbitraire, en confirmant l'ordonnance de classement rendue par le Ministère public le 19 août 2014 et ce grief doit être rejeté.
4.
Il s'ensuit que le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires (<ref-law>). Aucun échange d'écritures n'ayant été ordonné, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 11 novembre 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Kropf | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['4dc26a09-7e66-42fd-9dc9-82a539b2e964', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', '7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8', '59d1167d-03ed-4e22-8a4b-d27b7a5475a3', '8416dd40-e57a-4697-8b53-a8a925f91d45', '8ad5a12b-0f53-4617-b69e-aba09aaaddd4', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
10893a8a-ae0b-4955-a103-c216c35f33bf | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Gemäss Eheschutzverfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 3. Juni 2002 hatte Y._ die eheliche Wohnung bis spätestens 1. Juli 2002 zu verlassen und seiner Frau X._ "ab Aufnahme des Getrenntlebens, spätestens ab 1. Juli 2002 bis 31. August 2002" Unterhaltszahlungen von Fr. 4'100.--, anschliessend solche von Fr. 3'930.-- sowie für die Tochter Z._ jeweils ein Aliment von Fr. 1'200.-- zu zahlen.
A. Gemäss Eheschutzverfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 3. Juni 2002 hatte Y._ die eheliche Wohnung bis spätestens 1. Juli 2002 zu verlassen und seiner Frau X._ "ab Aufnahme des Getrenntlebens, spätestens ab 1. Juli 2002 bis 31. August 2002" Unterhaltszahlungen von Fr. 4'100.--, anschliessend solche von Fr. 3'930.-- sowie für die Tochter Z._ jeweils ein Aliment von Fr. 1'200.-- zu zahlen.
B. Gestützt auf diesen Entscheid leitete X._ gegen ihren Mann für Fr. 15'825.-- die Betreibung ein (Frauen- und Kinderalimente für die Monate Juli und August 2002 von total Fr. 10'600.--, rückständige Beiträge für die Zeit vom 1. Juli bis 1. November 2003 von total Fr. 5'125.-- sowie Prozessentschädigung von Fr. 100.--).
Mit Entscheid vom 17. Februar 2004 erteilte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Bülach lediglich für die Prozessentschädigung von Fr. 100.-- Rechtsöffnung, während er das weitergehende Gesuch abwies. Das Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, wies die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 6. Oktober 2004 ab.
Mit Entscheid vom 17. Februar 2004 erteilte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Bülach lediglich für die Prozessentschädigung von Fr. 100.-- Rechtsöffnung, während er das weitergehende Gesuch abwies. Das Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, wies die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 6. Oktober 2004 ab.
C. Gegen diesen Beschluss hat X._ am 24. November 2004 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung. In seiner Vernehmlassung hat Y._ auf Abweisung der Beschwerde geschlossen. Zudem beantragen beide Parteien die unentgeltliche Prozessführung. Das Obergericht hat auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin macht einzig die fehlenden Unterhaltszahlungen an sich und die Tochter Z._ für die Monate Juli und August 2002 von total Fr. 10'600.-- zum Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde. Sie wirft dem Obergericht vor, willkürlich entschieden und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben.
1. Die Beschwerdeführerin macht einzig die fehlenden Unterhaltszahlungen an sich und die Tochter Z._ für die Monate Juli und August 2002 von total Fr. 10'600.-- zum Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde. Sie wirft dem Obergericht vor, willkürlich entschieden und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben.
2. Mit Bezug auf die Alimente für die Monate Juli und August 2002 hat das Obergericht auf die erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen. Diesen zufolge handelt es sich um Unterhaltszahlungen gemäss <ref-law>, da sie an das Auszugsdatum vom 1. Juli 2002 geknüpft seien; ansonsten würde es sich um die Festsetzung von Geldbeiträgen an den Unterhalt der Familie gemäss <ref-law> handeln. Die Formulierung in der Eheschutzverfügung "ab Aufnahme des Getrenntlebens, spätestens ab 1. Juli 2002" habe deshalb nicht die Bedeutung, dass die Unterhaltszahlungen ab diesem Zeitpunkt sowieso geschuldet wären, sondern habe damit zu tun, dass in der Verfügung auch der Auszug des Beschwerdegegners spätestens ab diesem Datum hätte erfolgen sollen. Nun habe die Beschwerdeführerin gemäss dem Rechtsöffnungsprotokoll vom 26. August 2003 ausgesagt, dass sie und der Beschwerdegegner entgegen der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vereinbart hätten, dass der Auszug aus der ehelichen Wohnung erst am 1. Dezember 2002 stattfinde. Somit hätten die Parteien in den interessierenden Monaten Juli und August 2002 noch zusammengelebt und entsprechend seinen für diese Zeit keine Unterhaltsbeiträge als Nebenfolge des Getrenntlebens geschuldet.
2. Mit Bezug auf die Alimente für die Monate Juli und August 2002 hat das Obergericht auf die erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen. Diesen zufolge handelt es sich um Unterhaltszahlungen gemäss <ref-law>, da sie an das Auszugsdatum vom 1. Juli 2002 geknüpft seien; ansonsten würde es sich um die Festsetzung von Geldbeiträgen an den Unterhalt der Familie gemäss <ref-law> handeln. Die Formulierung in der Eheschutzverfügung "ab Aufnahme des Getrenntlebens, spätestens ab 1. Juli 2002" habe deshalb nicht die Bedeutung, dass die Unterhaltszahlungen ab diesem Zeitpunkt sowieso geschuldet wären, sondern habe damit zu tun, dass in der Verfügung auch der Auszug des Beschwerdegegners spätestens ab diesem Datum hätte erfolgen sollen. Nun habe die Beschwerdeführerin gemäss dem Rechtsöffnungsprotokoll vom 26. August 2003 ausgesagt, dass sie und der Beschwerdegegner entgegen der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vereinbart hätten, dass der Auszug aus der ehelichen Wohnung erst am 1. Dezember 2002 stattfinde. Somit hätten die Parteien in den interessierenden Monaten Juli und August 2002 noch zusammengelebt und entsprechend seinen für diese Zeit keine Unterhaltsbeiträge als Nebenfolge des Getrenntlebens geschuldet.
3. An der Sache vorbei geht zunächst das Vorbringen der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe sich kaum mit ihren Argumenten befasst, sondern es bei der Aussage bewenden lassen, die Zahlungspflicht sei an eine Suspensivbedingung geknüpft, nämlich an die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, und die damit implizit verbundene Rüge der Verletzung der Begründungspflicht, die einen Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör bildet (<ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236). Das Obergericht hat zur Begründung auf die ausführlichen Erwägungen des Bezirksgerichts verwiesen und sich dabei auf § 161 GVG/ZH gestützt. Der Verweis auf die vorinstanzliche Begründung ist zulässig, soweit im Rechtsmittelverfahren nicht neue und erhebliche Argumente vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 3a S. 409; letztmals bestätigt im Entscheid 1P.69/2004 vom 7. April 2004, E. 1.1.4), was vorliegend nicht der Fall war. Mit dem zulässigen Verweis wird die erstinstanzliche Begründung zum Bestandteil des angefochtenen Urteils und kann deshalb mit angefochten werden (<ref-ruling>, nicht publ. E. 1).
3. An der Sache vorbei geht zunächst das Vorbringen der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe sich kaum mit ihren Argumenten befasst, sondern es bei der Aussage bewenden lassen, die Zahlungspflicht sei an eine Suspensivbedingung geknüpft, nämlich an die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, und die damit implizit verbundene Rüge der Verletzung der Begründungspflicht, die einen Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör bildet (<ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236). Das Obergericht hat zur Begründung auf die ausführlichen Erwägungen des Bezirksgerichts verwiesen und sich dabei auf § 161 GVG/ZH gestützt. Der Verweis auf die vorinstanzliche Begründung ist zulässig, soweit im Rechtsmittelverfahren nicht neue und erhebliche Argumente vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 3a S. 409; letztmals bestätigt im Entscheid 1P.69/2004 vom 7. April 2004, E. 1.1.4), was vorliegend nicht der Fall war. Mit dem zulässigen Verweis wird die erstinstanzliche Begründung zum Bestandteil des angefochtenen Urteils und kann deshalb mit angefochten werden (<ref-ruling>, nicht publ. E. 1).
4. In der Sache selbst wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht eine willkürliche Auslegung der Eheschutzverfügung und willkürliche Rechtsanwendung vor. Die Verfügung stelle einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar und halte unmissverständlich fest, dass die Unterhaltszahlungen spätestens ab 1. Juli 2002 geschuldet seien.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Wortlaut der Eheschutzverfügung sei klar, stösst ins Leere: Die kantonalen Gerichte haben keineswegs übersehen, dass die Zahlungspflicht spätestens auf den 1. Juli 2002 festsetzt worden ist. Sie haben jedoch erwogen, der Eheschutzrichter sei davon ausgegangen bzw. habe verfügt, dass der Beschwerdegegner die eheliche Wohnung spätestens auf dieses Datum zu verlassen habe. Indes hätten die Parteien anschliessend eine hievon abweichende Vereinbarung getroffen, wonach der Auszug erst auf den 1. Dezember 2002 erfolgen soll. Weil nun die Eheschutzverfügung vom 3. Juni 2002 Unterhaltszahlungen nach <ref-law> festgesetzt habe und diese begriffsnotwendig die tatsächliche Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes voraussetzten, könnten für die Monate Juli und August 2002 keine Unterhaltszahlungen gemäss <ref-law> geschuldet sein.
Soweit die Beschwerdeführerin diesbezüglich geltend macht, der Rechtsöffnungsrichter dürfe nicht über den materiellen Bestand einer Forderung befinden, übersieht sie, dass mit der Eheschutzverfügung gar nicht über einen materiellen Forderungsbestand entschieden, sondern eine periodische Leistungspflicht begründet worden ist. Mit anderen Worten wurde mit der Eheschutzverfügung nicht über eine bereits vorbestehende Forderung durch Urteil ein definitiver Rechtsöffnungstitel ausgestellt, sondern überhaupt erst die Grundlage geschaffen, um die zur Diskussion stehenden Forderungen periodisch entstehen zu lassen. Die Praxis geht deshalb davon aus, dass Entscheide über Unterhaltsbeiträge bedingt vollstreckbar sind (Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, Einleitungstext § 110 II) und der Rechtsöffnungsrichter zu prüfen hat, ob und inwieweit die gesetzlichen Voraussetzungen für gerichtlich zugesprochene Unterhaltsbeiträge noch vorhanden sind (Panchaud/Caprez, a.a.O., § 110 II, Ziff. 1, ferner Ziff. 16 ff.). Es ist deshalb nicht willkürlich, wenn der Rechtsöffnungsrichter umgekehrt geprüft hat, ob die gesetzlichen Voraussetzungen bereits vorhanden waren, und er diese Frage verneint hat mit der Begründung, das tatsächliche Getrenntleben sei Voraussetzung für die Leistungspflicht gemäss <ref-law>. Ohnehin setzt sich die Beschwerdeführerin entgegen dem aus Art. 90 Abs. 1 lit. b OG fliessenden Rügeprinzip nicht mit der von den kantonalen Instanzen gemachten Unterscheidung zwischen Geldbeiträgen während des Zusammenlebens gemäss <ref-law> und Leistungen als Folge der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes nach <ref-law> auseinander. Insofern mangelt es der staatsrechtlichen Beschwerde an einer hinreichenden Substanziierung.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass im angefochtenen Entscheid mit Bezug auf die Unterhaltszahlungen für die Monate Juli und August 2002 keine Willkür zu erkennen ist.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass im angefochtenen Entscheid mit Bezug auf die Unterhaltszahlungen für die Monate Juli und August 2002 keine Willkür zu erkennen ist.
5. Die weiteren Willkür- und Gehörsrügen (betreffend die superprovisorische Verfügung vom 20. Juni 2003 und die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 11. Dezember 2003) stehen im Zusammenhang mit den Unterhaltsbeiträgen für die Zeit zwischen 1. Juli und 1. November 2003, die nach der ausdrücklichen Erklärung der Beschwerdeführerin nicht Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden. Sie macht in diesem Zusammenhang jedoch geltend, die Rügen hätten insofern eine Bedeutung, als die kantonalen Verfahrenskosten anders zu verteilen gewesen wären, habe doch ihre ursprüngliche Forderung zur Zeit der kantonalen Entscheide bestanden und hätte ihr deshalb eigentlich Rechtsöffnung erteilt werden müssen. Die Beschwerdeführerin übergeht dabei, dass die kantonalen Instanzen die Kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verlegt und damit den für die Kostenverteilung massgeblichen Grundsatz befolgt haben. Was daran willkürlich sein soll bzw. welche prozessrechtliche Bestimmung dabei willkürlich angewandt worden sein soll, zeigt sie nicht auf. Die Rügen sind deshalb unbegründet, soweit sie überhaupt genügend substanziiert sind.
5. Die weiteren Willkür- und Gehörsrügen (betreffend die superprovisorische Verfügung vom 20. Juni 2003 und die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 11. Dezember 2003) stehen im Zusammenhang mit den Unterhaltsbeiträgen für die Zeit zwischen 1. Juli und 1. November 2003, die nach der ausdrücklichen Erklärung der Beschwerdeführerin nicht Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden. Sie macht in diesem Zusammenhang jedoch geltend, die Rügen hätten insofern eine Bedeutung, als die kantonalen Verfahrenskosten anders zu verteilen gewesen wären, habe doch ihre ursprüngliche Forderung zur Zeit der kantonalen Entscheide bestanden und hätte ihr deshalb eigentlich Rechtsöffnung erteilt werden müssen. Die Beschwerdeführerin übergeht dabei, dass die kantonalen Instanzen die Kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verlegt und damit den für die Kostenverteilung massgeblichen Grundsatz befolgt haben. Was daran willkürlich sein soll bzw. welche prozessrechtliche Bestimmung dabei willkürlich angewandt worden sein soll, zeigt sie nicht auf. Die Rügen sind deshalb unbegründet, soweit sie überhaupt genügend substanziiert sind.
6. Beide Parteien verlangen die unentgeltliche Rechtspflege.
Die Beschwerdegegnerin verfügt nach eigenen Angaben über Einkünfte von Fr. 6'742.-- (inkl. Unterhaltszahlungen). Diesen stehen ausgehend von den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 24. November 2000 (publ. in BlSchK 2001, S. 14 ff.) nachgewiesene Ausgaben von Fr. 4'472.-- gegenüber (Grundbetrag Beschwerdeführerin Fr. 1'250.--, Grundbetrag Z._ Fr. 500.--, Mietkosten Fr. 2'250.--, obligatorische Krankenversicherung Beschwerdeführerin Fr. 248.--, obligatorische Krankenversicherung Z._ Fr. 224.--). Im Grundbetrag enthalten sind die Kosten für Telefon/Radio/TV. Weil sodann die über den Grundbetrag hinausgehenden Kosten nur anerkannt werden können, wenn deren Bezahlung nachgewiesen ist (vgl. <ref-ruling>), sind die (ohnehin nicht zusammengestellten) Krankheitskosten von Fr. 500.-- pro Monat, die offenbar nicht von der Krankenkasse gedeckt würden, nicht zu berücksichtigen. Gleiches gilt für die Steuern und Versicherungsprämien; nach der Zusammenstellung der Beschwerdeführerin sind sie für die Jahre 2003 und 2004 denn auch gar nicht bezahlt. Schliesslich werden die geltend gemachten Kosten für die auswärtige Verpflegung von Z._ in den nächsten Monaten wegen ihres Klinikaufenthaltes nicht anfallen. Unter Berücksichtigung der geltend gemachten Berufsauslagen der Beschwerdeführerin (Auto und Verpflegung) von Fr. 300.--, ergibt sich ein Überschuss von rund Fr. 2'000.-- pro Monat, der es ihr selbst bei effektiver Bezahlung weiterer Positionen erlaubt, die anfallenden Gerichtskosten (die unentgeltliche Rechtspflege erstreckt sich nicht auf die gegnerischen Anwaltskosten) innert nützlicher Frist zu tilgen, ohne dass sie dabei Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Tochter notwendig sind (<ref-ruling> E. 3b S. 205; <ref-ruling> E. 2.5.1 S. 232). Die zivilprozessuale Bedürftigkeit als Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 152 Abs. 2 OG) ist somit nicht erstellt.
Der Beschwerdegegner legt seine Einkommensverhältnisse nicht dar, weshalb sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unsubstanziiert bleibt. Ohnehin würde ihm nach eigenen Angaben ein Überschuss von Fr. 1'000.-- pro Monat verbleiben, womit er die anfallenden Kosten zu tragen vermöchte.
Nach dem Gesagten sind die Gesuche beider Parteien abzuweisen.
Nach dem Gesagten sind die Gesuche beider Parteien abzuweisen.
7. Zufolge Abweisung der Beschwerde wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die beidseitigen Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.
2. Die beidseitigen Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. März 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '8df51bcc-03bf-4c66-8b80-34314d64b625', '91dcd72c-1cbd-46a0-b2c0-f1758e33982b', '782b45a0-a0fd-4e9d-a084-7c29826bbf24', '5a27d460-29d9-47a6-bf7b-52ae3388c5b8', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
1089b119-bc28-4923-ac74-99c963c64427 | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par décision rendue sur réclamation le 22 juin 2010, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud a confirmé l'avertissement prononcé le 11 mai 2010 à l'encontre de X._ en raison d'un dépassement de 29 km/h de la vitesse maximale autorisée commis le 27 février 2009 sur l'autoroute A1.
La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci après: la cour cantonale) a confirmé cette décision, sur recours de l'intéressé, au terme d'un arrêt rendu le 19 décembre 2011.
X._ a recouru le 7 janvier 2012 auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt qu'il tient pour non conforme à la légalité.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. La cour cantonale a produit son dossier.
2. La voie du recours en matière de droit public, au sens des <ref-law>, est seule ouverte contre une décision rendue en dernière instance cantonale au sujet d'une mesure administrative prise en application de la loi fédérale sur la circulation routière. Déposé en temps utile par le destinataire de l'arrêt attaqué, qui a un intérêt digne de protection à l'annulation de celui-ci, le présent recours est en principe recevable.
Conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, les motifs que doit contenir tout mémoire de recours doivent exposer succinctement en quoi l'arrêt attaqué viole le droit fédéral. Il doit exister un lien entre la motivation et la décision attaquée. Lorsque le mémoire de recours consiste à reprendre devant le Tribunal fédéral, mot pour mot, la même motivation que celle présentée devant l'instance inférieure, un tel lien n'existe pas et le recours est inadmissible sous l'angle de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 246).
3. Le recourant rappelle tout d'abord les raisons pour lesquelles il a fait opposition à l'avertissement qui lui a été infligé, à savoir que le retrait du permis de conduire n'est plus une simple mesure administrative, mais une peine pénale depuis l'entrée en vigueur de l'<ref-law> et que, cumulé à l'amende préfectorale qui lui a été infligée pour les mêmes faits, l'avertissement constitue une nouvelle condamnation qui contrevient au principe ne bis in idem consacré à l'art. 4 du Protocole additionnel n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
Se fondant sur un arrêt du Tribunal fédéral publié aux <ref-ruling>, la cour cantonale a considéré que l'interdiction de conduire prévue par l'<ref-law> ne s'appliquait pas au recourant et que les autorités administratives demeuraient compétentes pour prononcer un retrait du permis de conduire ou un avertissement en cas de violation des règles de la circulation routière. Pour conclure à l'absence de toute violation du principe ne bis in idem, elle s'est référée à plusieurs arrêts rendus qui concernaient le recourant et à un arrêt du Tribunal fédéral rendu le 26 septembre 2011 dans la cause 1C_105/2011 dont elle lui a communiqué une copie.
Le recourant ne développe aucune argumentation en lien avec ces motivations. Il se contente de reprendre mot pour mot celle qu'il avait développée sans succès devant la cour cantonale. Une telle manière de faire n'est pas admissible sous l'angle de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 précité). En l'absence de griefs suffisamment motivés, il convient de renvoyer sur ces points aux considérants pertinents de l'arrêt attaqué, respectivement aux arrêts du Tribunal fédéral auxquels il se réfère (<ref-law>).
4. Le recourant tient l'état de fait de l'arrêt attaqué pour incomplet. Il relève qu'il conduit depuis plus longtemps que le 21 décembre 1970, date à laquelle le permis de conduire les véhicules automobiles de la catégorie B lui a été délivré, puisqu'il a passé le 19 octobre 1968 le permis de conduire des motocycles de cylindrée supérieure à 125 cm3 et qu'il a parcouru près de deux millions de kilomètres sans aucun accident ni mesure administrative.
L'<ref-law> n'autorise le recourant à critiquer les constatations de faits que si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. Tel n'est pas le cas en l'occurrence. Les faits que la cour cantonale aurait constaté de manière incomplète ou omis de relever sont dénués de pertinence pour juger du bien-fondé de l'avertissement infligé au recourant. Le Service des automobiles et de la navigation s'en est strictement tenu à la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle un excès de vitesse de 29 km/h sur une autoroute représente une infraction légère sanctionnée, selon l'<ref-law>, par un avertissement si, au cours des deux années précédentes, le permis de conduire n'a pas été retiré et aucune mesure administrative n'a été prononcée (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 88; <ref-ruling> consid. 2a p. 477; arrêts 1C_303/2007 du 15 mai 2008 consid. 8.1 et 1C_83/2008 du 16 octobre 2008 consid. 2.1 in JdT 2008 I 447). Le fait que le recourant conduise depuis quarante-quatre ans et ait parcouru près de deux millions de kilomètres de manière irréprochable ne permettrait pas de faire obstacle à l'application de cette jurisprudence et de renoncer à toute sanction. Les vices qui affecteraient l'état de fait ne portent ainsi pas sur des éléments pertinents pour l'issue du litige qui imposeraient l'annulation de l'arrêt attaqué.
5. Le recourant relève que l'arrêt attaqué mentionne l'avertissement et le retrait du permis de conduire pour une durée d'un mois dont il a fait l'objet pour des excès de vitesse commis en mars 2008 et en novembre 2009. Il met en doute la possibilité pour la cour cantonale de se prévaloir de ces mesures qui ne sont pas définitives étant donné que les arrêts du Tribunal fédéral rendus à leur sujet font l'objet d'une requête individuelle pendante devant la Cour européenne des droits de l'homme.
Le recourant perd de vue qu'une telle requête ne suspend pas l'entrée en force des arrêts du Tribunal fédéral et le caractère exécutoire des mesures administratives qu'ils confirment, sous réserve d'une décision contraire, non établie en l'espèce, de la Cour européenne des droits de l'homme prise en application de l'art. 39 de son règlement (cf. arrêt 4P.187/2011 du 19 septembre 2001 consid. 2 et les références citées). Aussi la cour cantonale était légitimée à faire état de l'avertissement et du retrait du permis de conduire dont le recourant a fait l'objet. Cette question est au demeurant théorique car les mesures administratives précitées n'ont joué de rôle ni dans la sanction qui a été prononcée par le Service des automobiles et de la navigation ni dans la motivation retenue par la cour cantonale pour confirmer ce prononcé.
6. Le recourant fait encore observer que les deux derniers excès de vitesse commis en novembre 2009 se sont produits à des endroits qu'il qualifie de non "accidentogènes" et que les contrôles de vitesse n'avaient dans ces cas aucun caractère préventif. Il s'agit d'arguments nouveaux qui n'ont pas été invoqués en dernière instance cantonale pour mettre en cause l'avertissement qui lui a été infligé et qui sont de ce fait en principe irrecevables. Ils concernent d'autres infractions commises ultérieurement à celle litigieuse, qui ne sont pas propres à faire apparaître la sanction prononcée pour contraire au droit.
7. Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable, selon la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service des automobiles et de la navigation et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral des routes, pour information.
Lausanne, le 13 février 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'bcb53fef-bbca-44f9-ac05-2d691f575c59', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '7b0adab4-396a-40da-8392-98de99f7b98a', '5687234c-2652-42ee-ba12-985458c07aef'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
1089f0d3-87f4-41b4-86f6-b3d1de0ac21c | 2,013 | fr | Faits:
A.
M. A.X._, né en 1984, et Mme B.X._, née en 1985, se sont mariés en 2007. Trois enfants sont issus de cette union, soit C._, née en 2007, D._, né en 2009, et E._, née en 2011.
Les époux vivent séparés depuis le début de l'été 2012. L'épouse est demeurée avec les enfants dans le logement conjugal.
B.
B.a. Statuant par jugement du 22 avril 2013 sur requête de mesures protectrices de l'union conjugale déposée par Mme B.X._, le Tribunal de première instance de Genève a attribué la garde des trois enfants à Mme B.X._, réservé un droit de visite sur ceux-ci à M. A.X._, lequel s'exercera, sauf accord contraire des parties, pour C._ et D._, le mardi soir de 18h00 à 20h00, pour les trois enfants, un jour par semaine, le samedi ou le dimanche de 09h00 à 18h00, et dès la rentrée scolaire 2013 pour les trois enfants, un soir par semaine jusqu'à 20h00, un week-end sur deux du vendredi 18h00 au dimanche 18h00 ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, mais au maximum pendant deux semaines consécutives en 2013, ordonné l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles d'une durée d'une année, condamné M. A.X._ à verser à Mme B.X._, par mois et d'avance, à titre de contribution à l'entretien de la famille, allocations familiales non comprises, la somme de 2'000 fr., et attribué à Mme B.X._ la jouissance exclusive du logement conjugal.
B.b.
B.b.a. Par acte du 17 mai 2013, M. A.X._ a interjeté un appel auprès de la Cour de justice du canton de Genève contre cette décision. En substance, il a conclu, tant à titre de mesures provisionnelles qu'au fond, principalement, à l'instauration d'une garde alternée des enfants une semaine sur deux et au versement d'une contribution mensuelle à l'entretien de la famille de 1'000 fr., allocations familiales non comprises, et, subsidiairement, à l'instauration d'un large droit de visite en sa faveur sur les enfants, lequel s'exercera, sauf accord contraire des parties, du mardi soir à partir de 18h00 au mercredi matin à 09h00 ainsi que " le samedi ou le dimanche de 09h00 à 20h00, tous les week-end du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00" ( sic !) ainsi que durant la moitié des vacances scolaires mais au maximum pendant deux semaines consécutives en 2013, et au versement d'une contribution mensuelle d'entretien de 1'500 fr., allocations familiales non comprises.
A titre préalable, M. A.X._ a requis que l'effet suspensif soit octroyé à son appel.
B.b.b. Par arrêt du 25 juin 2013, la Présidente de la Chambre civile de la Cour de justice a rejeté la requête de M.X._ tendant à la suspension de l'effet exécutoire attaché au jugement rendu le 22 avril 2013.
C.
Par acte posté le 29 juillet 2013, M. A.X._ interjette un recours en matière civile contre cette décision. Il conclut à sa réforme en ce sens que, principalement, l'effet suspensif est accordé et la garde alternée est attribuée aux parents, et, subsidiairement, l'effet suspensif est accordé et un large droit de visite sur les enfants lui est réservé, lequel s'exercera, sauf accord contraire entre les parties, du mardi soir à partir de 18h00 au mercredi matin à 09h00 ainsi que " le samedi ou le dimanche de 09h00 à 20h00, tous les week-end du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00" ( sic !) ainsi que durant la moitié des vacances scolaires mais au maximum pendant deux semaines consécutives en 2013. Encore plus subsidiairement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. En substance, il invoque la violation de l'art. 9 Cst. dans l'établissement des faits et dans l'application des <ref-law> et 176 al. 3 CC, ainsi que la violation des art. 13 al. 1 Cst. et 8 § 1 CEDH.
Des observations n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1.
La décision querellée refuse de suspendre l'exécution d'une décision de mesures protectrices attribuant la garde des enfants à leur mère, réservant un droit de visite au père et fixant une contribution d'entretien mensuelle à 2'000 fr. en faveur de la famille, décision contre laquelle le recourant a fait appel. Il s'agit là d'une décision incidente en matière civile (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1 et les références).
Hormis les décisions mentionnées à l'<ref-law>, une décision préjudicielle ou incidente peut être entreprise immédiatement si elle peut causer un préjudice irréparable (<ref-law>) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>). Selon la jurisprudence, la décision entreprise peut entraîner un préjudice irréparable: puisque la garde et le droit de visite sont en effet arrêtés pour la durée de la procédure, même si le recourant obtient finalement gain de cause au fond, aucune réparation ne sera possible pour la période écoulée (<ref-ruling> consid. 1 et les références).
L'autorité cantonale n'a pas statué sur recours mais en qualité d'instance cantonale unique sur l'effet suspensif requis dans le cadre d'une procédure d'appel; le recours en matière civile est cependant admissible en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2.2).
Interjeté en temps utile par une partie qui a succombé dans ses conclusions en instance cantonale, contre une décision rendue dans une contestation de nature non pécuniaire dans son ensemble (arrêt 5A_13/2013 du 11 février 2013 consid. 1 et les références), le recours est également recevable au regard des art. 100 al. 1, 76, et 74 al. 1 LTF.
2.
2.1. La décision refusant l'effet suspensif, comme celle d'exécution provisoire, et celle de retrait ou d'octroi de l'effet suspensif (<ref-ruling> consid. 2 et les références), est une décision de mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law>, de sorte que seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation (<ref-law>), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.3.1; <ref-ruling> consid. 1.4). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 2; cf. ATF 136 I précité et 134 II 244 consid. 2.1).
En particulier, le recourant qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi manifestement insoutenable (<ref-ruling> consid. 3 et les références).
2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'<ref-law>, le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt attaqué que s'il démontre la violation de droits constitutionnels par l'autorité cantonale, grief qu'il doit motiver en se conformant aux exigences du principe d'allégation précité (cf. supra consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 4.1).
Dans le domaine de l'appréciation des preuves et de la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière à l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 1b et les références). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1); encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause. Cette retenue est d'autant plus grande lorsque le juge n'examine la cause que d'une manière sommaire et provisoire (<ref-ruling> consid. 3.3 et les références; <ref-ruling> consid. 2b/bb).
3.
Le recourant se plaint tout d'abord de la constatation tant erronée que contraire à l'art. 9 Cst. des faits relatifs à l'exercice de son droit de visite. Il soutient qu'il ne peut voir ses enfants que très rarement en raison du comportement de l'intimée.
En tant que le recourant ne dénonce, dans la première partie de sa critique, aucune violation d'un droit constitutionnel, son grief est irrecevable. En tant que, dans la seconde partie de sa critique, le recourant dénonce certes la violation de l'art. 9 Cst., mais se borne à relater sa propre version des faits, son grief est également irrecevable, faute de répondre aux exigences posées par le principe d'allégation (cf. supra consid. 2.2). Au demeurant, les problèmes liés à l'exécution du droit de visite sont postérieurs au jugement de première instance. Or, le refus de l'effet suspensif ou l'octroi de celui-ci ne saurait s'appuyer sur des faits nouveaux, survenus postérieurement à la décision entreprise: en effet, l'instance de recours statuant sur l'effet suspensif à bref délai, l'enfant ne devrait pas être déplacé tant que celle-ci n'a pas statué, des changements successifs n'étant manifestement pas dans son intérêt (arrêt 5A_780/2012 du 8 novembre 2012 consid. 3.3.2).
4.
Le recourant se plaint de la violation de l'art. 9 Cst. dans l'application des <ref-law> et 176 al. 3 CC, ainsi que de celle des art. 13 al. 1 Cst. et 8 § 1 CEDH, en tant que l'autorité cantonale n'a pas accordé d'effet suspensif à son appel concernant l'attribution de la garde des enfants à l'intimée.
4.1.
4.1.1. L'autorité cantonale a considéré que l'intimée avait déjà la garde de fait des enfants et que l'exécution du jugement attaqué ne portait pas une atteinte difficilement réparable aux droits de l'appelant, compte tenu du large droit de visite fixé par le premier juge. Elle a alors rejeté la requête d'effet suspensif.
4.1.2. Le recourant reprend pour l'essentiel sa critique de fait déclarée précédemment irrecevable. Pour le reste, dans une critique confuse où il mélange ses arguments en lien avec le droit de garde et le droit de visite, le recourant paraît soutenir que le refus d'accorder l'effet suspensif à son appel porte gravement atteinte au respect de sa vie de famille, étant donné qu'il a toujours été un père très concerné et présent dans la vie de ses enfants.
4.2.
4.2.1. L'appel n'a en principe pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (<ref-law>). À teneur de l'<ref-law>, l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Saisie d'une demande d'effet suspensif, l'autorité de recours doit faire preuve de retenue et ne modifier la décision de première instance que dans des cas exceptionnels; elle dispose cependant d'un large pouvoir d'appréciation permettant de tenir compte des circonstances concrètes du cas d'espèce. Les mesures protectrices de l'union conjugale, comme les mesures provisionnelles rendues dans une procédure de divorce, constituent des mesures provisionnelles au sens de l'art. 315 al. 4 let. b et 5 CPC (<ref-ruling> consid. 4.3.1; <ref-ruling> consid. 4.1 et les références).
4.2.2. Selon la jurisprudence rendue en matière de procédures de mesures protectrices ou de mesures provisionnelles pour la durée de la procédure de divorce, les principes suivants sont applicables:
Lorsqu'en vertu de la décision de première instance, l'enfant demeure chez le parent qui prenait principalement soin de lui avant l'introduction de la procédure (parent de référence/ Bezugsperson ), l'instance d'appel doit rejeter la requête d'effet suspensif du parent sollicitant un changement de garde, des motifs sérieux devant toutefois être réservés, notamment lorsque la décision attaquée menace le bien de l'enfant et apparaît manifestement infondée (<ref-ruling> consid. 4.3.2; arrêt 5A_780/2012 du 8 novembre 2012 consid. 3.3.2).
En revanche, lorsque le juge de première instance statue sur la garde ou modifie celle-ci de sorte que l'enfant devrait être séparé du parent qui prend actuellement soin de lui, le bien de l'enfant commande alors, dans la règle, de maintenir les choses en l'état et de laisser celui-ci auprès de la personne qui lui sert de référence. La requête d'effet suspensif du parent qui entend conserver la garde doit ainsi généralement être admise, sauf si l'appel paraît sur ce point d'emblée irrecevable ou manifestement infondé (<ref-ruling> consid. 4.3.2; arrêt 5A_194/2012 du 8 mai 2012 consid. 5.1.3). Le fait que la décision querellée ne paraisse pas insoutenable n'est en revanche pas suffisant pour refuser l'effet suspensif (<ref-ruling> consid. 4.3.2; arrêt 5A_780/2012 du 8 novembre 2012 consid. 3.3.2 et les références).
4.3. En l'espèce, par sa critique, le recourant ne démontre pas l'arbitraire de la décision attaquée, qui est conforme à la première hypothèse de la jurisprudence précitée, la mère exerçant la garde de fait des enfants depuis la séparation des époux aux début de l'été 2012 et étant donc leur "parent de référence". Pour autant qu'il soit recevable, son grief de la violation de l'art. 9 Cst. doit être rejeté.
Dans la mesure où l'ingérence au respect de sa vie familiale pour la durée de la procédure d'appel est justifiée par le bien des enfants, la décision attaquée n'est de plus contraire ni à l'art. 8 CEDH, ni à l'art. 13 Cst.
Pour le reste, en tant que le recourant semble vouloir critiquer l'attribution de la garde à l'intimée sur le fond de la cause, il se méprend sur l'objet du litige.
5.
Le recourant semble encore critiquer la décision en tant que celle-ci le priverait de l'exercice de son droit de visite, exercice que l'intimée entraverait. Outre qu'il présente à cet égard des conclusions subsidiaires totalement incompréhensibles sur ce qu'il souhaite obtenir s'agissant des visites le week-end, le recourant se méprend manifestement sur l'objet du litige, lorsqu'il suppose que l'octroi de la mesure sollicitée vaudrait ordonnance d'exécution du droit de visite conformément au jugement de première instance attaqué en appel.
Sans objet, ses griefs à cet égard doivent être rejetés dans la mesure de leur recevabilité.
6.
En conclusion, le recours en matière civile est rejeté, dans la faible mesure où il est recevable, aux frais de son auteur (<ref-law>). L'intimée n'ayant pas été invitée à déposer d'observations, aucun dépens n'est dû (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours en matière civile est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 11 septembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Achtari | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e7dcfcee-210f-4e42-8d95-c4ef2a4e20de', 'e7dcfcee-210f-4e42-8d95-c4ef2a4e20de', '685a4107-d810-4415-b78f-7a21fd2ea208', '5a5cc439-d0fe-4bc2-b5c8-3cc3324f3e86', 'e7dcfcee-210f-4e42-8d95-c4ef2a4e20de', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', '9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485', 'f66482fd-1246-4434-be0f-5f223d902ee6', 'e7dcfcee-210f-4e42-8d95-c4ef2a4e20de', 'f66482fd-1246-4434-be0f-5f223d902ee6', 'f66482fd-1246-4434-be0f-5f223d902ee6', 'f66482fd-1246-4434-be0f-5f223d902ee6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
108a040b-09b5-4737-a644-29246459d803 | 2,010 | it | Fatti:
A. In data 14 novembre 2007 S._, nata nel 1967, di professione parrucchiera, è rimasta vittima di un tamponamento a catena mentre sostava ad un semaforo, subendo un trauma distorsivo del rachide cervicale con spondilosi C5-C6 e rettilineizzazione della colonna. Al momento dell'infortunio l'interessata, che svolgeva attività lavorativa presso la A._, era assicurata d'obbligo contro gli infortuni presso l'Assicurazione Helsana Infortuni SA, la quale ha assunto il caso e corrisposto prestazioni di corta durata.
In data 27 novembre 2007 l'assicurata ha ripreso a svolgere attività lavorativa al 50%, dal 21 dicembre 2007 al 1° gennaio 2008 ha lavorato al 25% ed in seguito di nuovo al 50%.
Dopo aver sottoposto l'interessata all'esame specialistico del dott. B._, neurologo, con decisione del 28 luglio 2008, confermata in data 9 giugno 2009 anche in seguito all'opposizione presentata dall'assicurata, l'assicuratore infortuni ha decretato la soppressione del diritto a prestazioni assicurative di corta durata per carenza di nesso di causalità naturale con effetto dalla (prima) decisione amministrativa e dichiarato l'assicurata abile al lavoro al 100% dalla medesima data. L'assicurazione ha inoltre negato l'insorgenza del quadro clinico caratterizzante il trauma distorsivo del rachide cervicale, così come l'esistenza di un nesso di casualità adeguato con i disturbi psichici diagnosticati dal dott. F._.
B. S._ si è aggravata al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, chiedendo l'annullamento della decisione su opposizione impugnata, con conseguente assegnazione delle prestazioni di legge alla luce della perizia specialistica da esperire pendente causa.
Per pronuncia del 3 novembre 2009 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto il gravame, senza procedere all'allestimento di una perizia, poiché da un lato i disturbi ancora lamentati dall'assicurata non erano (più) riconducibili all'infortunio, rispettivamente ulteriori cure non avrebbero prodotto alcun miglioramento, mentre i disturbi psichici non si trovavano in nesso di causalità adeguata con l'incidente.
C. Assistita dall'avv. Marco Cereghetti, l'assicurata interpone ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo da un lato (in via principale) l'annullamento del giudizio impugnato e il rinvio dell'incarto al Tribunale cantonale amministrativo (o all'assicuratore LAINF) per complemento istruttorio e nuova pronuncia/decisione. Dall'altro, in ogni caso, postula l'annullamento del giudizio impugnato con assegnazione delle prestazioni LAINF e, meglio, delle indennità giornaliere e delle spese di cura anche dopo il 28 luglio 2008, non essendo il caso ancora stabilizzato. Nell'ipotesi in cui questa Corte ritenesse il caso stabilizzato, la ricorrente chiede che gli atti siano ritornati all'Helsana, alfine di determinare le prestazioni di lunga durata tramite una nuova decisione. Dei motivi si dirà, se necessario, nei considerandi.
Chiamati a pronunciarsi sul ricorso, la Helsana Infortuni SA ne propone la reiezione, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
1. 1.1 Oggetto del contendere è in primo luogo il diritto della ricorrente a prestazioni di corta durata dell'assicurazione infortuni anche dopo il 28 luglio 2008.
1.2 Nella misura in cui l'assicurata chiede l'applicazione dell'art. 21 cpv. 1 lett. c LAINF, secondo cui, determinata la rendita, le prestazioni sanitarie e il rimborso delle spese sono accordati se il beneficiario abbisogna durevolmente di trattamento e cure per la capacità residua di guadagno, il ricorso è irricevibile. Nella procedura di ricorso in materia amministrativa infatti sono di massima esaminabili e giudicabili solo i rapporti giuridici sui quali la competente autorità amministrativa si è precedentemente, e in maniera vincolante, determinata con una decisione. Di conseguenza, se non è (ancora) stata emessa una decisione (o una decisione su opposizione), è carente l'oggetto impugnato e quindi un presupposto processuale (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 164 seg.; <ref-ruling> consid. 1a pag. 414 con riferimenti; cfr. pure sentenza 8C_549/2007 del 30 maggio 2008 consid. 4). In concreto sul tema né l'assicuratore infortuni, né il Tribunale cantonale si sono espressi.
2. 2.1 Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. L'accertamento dei fatti può venir censurato solo se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> e se l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento (art. 97 cpv. 1 e 105 cpv. 1 e 2 LTF). Se, tuttavia, il ricorso è presentato contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni - come nel caso concreto - può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti (<ref-law>); il Tribunale federale in tal caso non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore (<ref-law>).
2.2 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>). Esso non è vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può quindi accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte ricorrente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella ritenuta nel giudizio impugnato.
Secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il ricorso dev'essere motivato in modo sufficiente. Il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se quest'ultime non sono presentate nella sede federale (<ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254; sentenza 1B_222/2007 del 29 novembre 2007 consid. 1.3).
3. 3.1 La ricorrente sostiene in primo luogo che, essendo le sequele dell'infortunio in sede cervicale oggettivabili e oggettivate, anche il nesso di causalità adeguato dev'essere ammesso. Al riguardo l'interessata adduce una violazione del suo diritto di essere sentita ed un accertamento incompleto dei fatti, non avendo il Tribunale cantonale ordinato una perizia giudiziaria per dirimere la questione circa l'esistenza di un substrato organico oggettivabile, né tenuto conto delle dichiarazioni da lei esposte in relazione allo stato di salute. Riferendosi poi alla perizia del dott. F._, la ricorrente afferma che lo status quo ante/sine non sarebbe ancora raggiunto, in quanto la situazione non si sarebbe finora stabilizzata. In ogni caso essa presenterebbe anche i sintomi tipici del trauma da accelerazione della colonna cervicale e pure il nesso di causalità adeguato sarebbe dato.
3.2 Il Tribunale cantonale amministrativo dal canto suo ha ritenuto superfluo risolvere la questione circa l'esistenza o meno, in concreto, del quadro clinico tipico del trauma da accelerazione della colonna cervicale, ritenuto da un lato che la chiusura del caso non dava adito a critiche (la situazione era stabilizzata e non vi erano - più - sequele organiche) e che dall'altro, in ogni caso, non era dato un nesso di causalità adeguato tra disturbi (psichici) e infortunio.
4. Ai sensi dell'<ref-law> le parti hanno diritto di essere sentite. Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prendere conoscenza e di determinarsi in proposito (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 370 e sentenze ivi citate). Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale, la cui violazione implica di regola l'annullamento della decisione impugnata a prescindere dalle possibilità di successo nel merito (<ref-ruling> consid. 5.1 pag. 390; <ref-ruling> consid. 3d/aa pag. 437).
Alla luce delle considerazioni che seguono, le censure sollevate dalla ricorrente in ordine alla mancata erezione di una perizia giudiziaria, così come al mancato ossequio del principio dell'accertamento d'ufficio dei fatti (art. 61 cpv. 1 lett. c LPGA), risultano infondate. In effetti il Tribunale di prime cure poteva statuire sulla base degli atti medici in suo possesso senza procedere ad ulteriori accertamenti.
5. 5.1 Nei considerandi del giudizio impugnato l'autorità cantonale ha indicato in modo corretto le norme legali e l'ordinamento giurisprudenziale applicabili in concreto per quanto concerne l'assegnazione di prestazioni dell'assicurazione infortuni (art. 10 e 16 LAINF e <ref-law>). A questa esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza ancora precisare che il diritto a prestazioni a dipendenza di un infortunio presuppone in primo luogo l'esistenza di un nesso di causalità naturale fra l'evento infortunistico e il danno alla salute. Questo presupposto è da considerarsi adempiuto qualora sia lecito ammettere che, senza l'evento infortunistico, il danno alla salute non si sarebbe potuto verificare del tutto o comunque non nel modo in cui si è prodotto. Non occorre, viceversa, che l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno alla salute; è sufficiente che l'evento, se del caso unitamente ad altri fattori, abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato, vale a dire che l'evento appaia come una condizione sine qua non del danno. È questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione amministrazione e giudice, fondandosi essenzialmente su indicazioni di natura medica, si determinano secondo il principio della probabilità preponderante applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento delle prove in materia di assicurazioni sociali. Ne discende che ove l'esistenza di un nesso di causalità tra infortunio e danno sembri possibile, ma essa non possa essere reputata probabile, il diritto a prestazioni derivato dall'infortunio assicurato dev'essere negato (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 181, 402 consid. 4.3.1; <ref-ruling> consid. 1 pag. 337; <ref-ruling> consid. 1b pag. 289 e sentenze ivi citate).
5.2 Se uno stato patologico preesistente è aggravato oppure si manifesta in seguito a un infortunio, l'obbligo dell'assicurazione contro gli infortuni di corrispondere le prestazioni decade se l'evento non costituisce più la causa naturale (e adeguata) del danno, ossia se quest'ultimo è da ricondurre soltanto ed esclusivamente a fattori extra-infortunistici. Ciò si verifica in particolare con il ripristino dello stato di salute esistente immediatamente prima dell'infortunio (status quo ante) oppure con il raggiungimento di quello stato che, prima o poi, secondo l'evoluzione ordinaria, sarebbe intervenuto anche senza l'infortunio (status quo sine; cfr. RAMI 1994 no. U 206 pag. 329, U 180/93; 1992 no. U 142 pag. 75, U 61/91, consid. 4b e riferimenti). L'estinzione del nesso di causalità deve essere stabilita con il grado della verosimiglianza preponderante richiesto in materia di assicurazioni sociali. La semplice possibilità che l'evento non esplichi più effetto causale non è sufficiente. Trattandosi della soppressione del diritto a prestazioni, l'onere della prova non incombe all'assicurato, bensì all'assicuratore (RAMI 2000 no. U 363 pag. 46, U 355/98, consid. 2; 1994 no. U 206 pag. 329, U 180/93, consid. 3b; 1992 no. U 142 pag. 76, U 61/91, consid. 4b). Esso deve tuttavia provare che le cause riconducibili all'infortunio non esplicano più effetti, non anche l'esistenza di un motivo estraneo all'incidente (RAMI 1994 no. U 206 pag. 328, U 180/93, consid. 3b).
5.3 Il Tribunale federale (delle assicurazioni) ha già avuto modo di affermare che una lombalgia o una lombosciatalgia cronica sviluppatasi in seguito ad un evento traumatico che ha reso sintomatica un'affezione preesistente, ma non ha provocato alcuna lesione morfologica della colonna vertebrale, è piuttosto riconducibile ad altri fattori extrainfortunistici (cfr. ad es. le sentenze U 179/03 del 7 luglio 2004 consid. 4.4.2 e U 129/03 del 25 maggio 2004 consid. 5.5 con riferimento all'opinione dottrinale di Bär/Kiener, Prellung, Verstauchung oder Zerrung der Wirbelsäule, in: Medizinische Mitteilungen der SUVA no. 67, dicembre 1994, pag. 45 segg.). Secondo l'esperienza medica recepita dalla giurisprudenza, inoltre, in presenza di un aggravamento di un'affezione degenerativa preesistente - clinicamente silente - alla colonna vertebrale in seguito ad un infortunio, lo stato anteriore può considerarsi ristabilito dopo sei mesi o al più tardi dopo un anno (cfr. sentenza 8C_174/2008 dell'8 agosto 2008 consid. 4.2 con riferimenti). Un peggioramento duraturo ("allfällige richtungsgebende Verschlimmerung") va dimostrato radiologicamente e deve distinguersi da un'evoluzione dello stato di salute consono all'età della persona interessata ("altersübliche Progression": sentenze 8C_82/2009 del 19 ottobre 2009 consid. 3.3, 8C_174/2008 dell'8 agosto 2008 consid. 4.2, 8C_326/2008 del 24 giugno 2008 consid. 3.3 e 8C_330/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 2.3).
6. 6.1 In materia di lesioni al rachide cervicale conseguenti ad un infortunio del tipo "colpo di frusta" senza prova di deficit funzionale, l'esistenza di un rapporto di causalità naturale tra l'infortunio e l'incapacità di lavoro o di guadagno deve essere ammessa, di principio, in presenza del quadro clinico tipico riconosciuto in tale ambito, caratterizzato da disturbi multipli, quali diffusi mal di testa, vertigini, disturbi della concentrazione e della memoria, nausee, affaticabilità, disturbi della vista, irritabilità, labilità affettiva, depressione ecc. Occorre tuttavia che l'esistenza di un tale trauma cervicale come pure le sue conseguenze siano debitamente attestate da indicazioni mediche attendibili (DTF <ref-ruling> consid. 2b/aa pag. 340). Ciò significa che non basta dimostrare l'esistenza di un trauma cervicale per ricondurre a quest'ultimo tutta una serie di disturbi, peraltro rientranti nel quadro tipico di una simile lesione, senza avere precedentemente accertato se i singoli disturbi siano o meno conseguenza del trauma cervicale oppure eventualmente di una patologia preesistente (sentenza del Tribunale federale [delle assicurazioni] U 299/02 del 2 settembre 2003 consid. 2.3).
6.2 Affinché il nesso di causalità naturale possa essere ammesso, i disturbi a livello della nuca o del rachide cervicale devono manifestarsi entro 72 ore al massimo dall'evento infortunistico. In questa valutazione assumono particolare rilievo gli avvenimenti del giorno dell'infortunio e del periodo successivo, le indicazioni della persona infortunata e l'esattezza con la quale esse vengono riportate, così come pure le modalità - anche di tempo - nelle quali i medici intervenuti hanno compiuto i propri accertamenti (sentenza del Tribunale federale [delle assicurazioni] U 264/97 del 12 agosto 1999, in: RAMI 2000 no. U 359 pag. 29). Questa giurisprudenza è stata ripetutamente confermata. Il citato limite si riferisce solo ai predetti disturbi e non anche a quelli rientranti nel quadro clinico tipico del trauma cervicale (SVR 2007 UV no. 23 pag. 75). A questo riguardo la giurisprudenza ha più volte negato l'esistenza di un nesso di causalità naturale ad esempio nell'ipotesi in cui essi si erano manifestati solo due, tre anni dopo l'infortunio (v. sentenze del Tribunale federale [delle assicurazioni] U 22/01 del 29 ottobre 2002 e U 33/01 del 7 agosto 2001; sul significato attribuito dalla giurisprudenza alla manifestazione tardiva dei sintomi cfr. sentenze del Tribunale federale [delle assicurazioni] U 350/04 del 12 ottobre 2006, U 34/02 del 12 luglio 2002 [tempo di latenza: 2 anni dall'ultimo infortunio] e U 249/98 del 10 dicembre 1999 [tempo di latenza: 3 anni e mezzo]).
7. Per potersi determinare sull'esistenza e sull'estinzione di un rapporto di causalità naturale, il Tribunale deve ricorrere, in ambito medico, alle indicazioni di personale sanitario specializzato (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 181, 402 consid. 4.3.1; <ref-ruling> consid. 1 pag. 337; <ref-ruling> consid. 1b pag. 289 e sentenze ivi citate).
Quanto alla valenza probatoria di un rapporto medico, determinante, secondo la giurisprudenza, è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è tanto né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio, quale perizia o rapporto (<ref-ruling> consid. 3a pag. 352; <ref-ruling> consid. 1c pag. 160; Hans-Jakob Mosimann, Zum Stellenwert ärztlicher Beurteilungen, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 266). Nella sentenza I 128/98 del 24 gennaio 2000, pubblicata in VSI 2001 pag. 106 segg., il Tribunale federale (delle assicurazioni) ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive in relazione alla valutazione di determinate forme di rapporti e perizie.
Così, in particolare, i referti affidati dagli organi dell'amministrazione a medici esterni oppure ad un servizio specializzato indipendente che fondano le proprie conclusioni su esami e osservazioni approfondite, dopo aver preso conoscenza dell'incarto, e che giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non vi siano indizi concreti a mettere in discussione la loro attendibilità (VSI 2001 pag. 109 consid. 3b/bb e pag. 110 consid. 3c, I 128/98).
In relazione alle attestazioni del medico curante, la Corte federale ha già ripetutamente stabilito che il giudice può ritenere, secondo la generale esperienza della vita, che, nel dubbio, alla luce del rapporto di fiducia esistente col paziente, egli tenda ad esprimersi a suo favore (<ref-ruling> consid. 3b/cc pag. 353; <ref-ruling> consid. 4 pag. 175; VSI 2001 pag. 109 consid. 3b/cc, I 128/98).
Se infine vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la vertenza senza valutare l'intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (sentenza del Tribunale federale [delle assicurazioni] I 673/00 dell'8 ottobre 2002 consid. 3.3). Al riguardo va tuttavia precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze indicando qual è l'opinione più adeguata (consid. 4b non pubblicato in <ref-ruling>, ma in SVR 2000 UV no. 10 pag. 35).
8. 8.1 Infine, un evento è da ritenere causa adeguata di un determinato effetto quando, secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita, è idoneo a provocare un effetto come quello che si è prodotto, sicché la sua realizzazione appare in linea generale propiziata dall'avvenimento in questione (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 181, 402 consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 5a pag. 461 e sentenze ivi citate). In presenza di un danno alla salute fisica la questione della causalità adeguata praticamente non si pone, in quanto l'assicuratore risponde anche in caso di complicazioni particolarmente singolari e gravi che, secondo l'esperienza medica, non si producono abitualmente (DTF <ref-ruling> consid. 3a pag. 291). È quindi essenzialmente in presenza di un'affezione psichica che la causalità adeguata riveste un ruolo importante.
8.2 Per accertare l'esistenza di un nesso di causalità adeguato tra disturbi psichici e infortunio (<ref-ruling> consid. 3e pag. 104; <ref-ruling> consid. 6-7 pag. 138 segg., 403 consid. 4-6), rispettivamente in caso di infortunio con "colpo di frusta", lesione equivalente della colonna cervicale o traumatismo cranio-cerebrale senza prova di deficit funzionale (<ref-ruling>; cfr. pure le precisazioni in <ref-ruling>), la giurisprudenza ha sviluppato dei criteri obbiettivi classificando gli infortuni, a seconda della dinamica, nella categoria degli eventi insignificanti o leggeri, in quella degli eventi gravi e in quella degli eventi di grado medio (cfr. anche RDAT 2003 II no. 67 pag. 279 consid. 4.2).
Nei casi di infortunio insignificante (l'assicurato per esempio ha leggermente battuto la testa o si è slogato il piede) o leggero (egli è caduto o scivolato in modo banale) l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra evento ed eventuali disturbi psichici può di regola essere a priori negata. Secondo l'esperienza della vita e ritenute le cognizioni acquisite in materia di medicina degli infortuni, può in effetti essere ammesso, senza dover procedere ad accertamenti psichici particolari, che un infortunio insignificante o leggero non sia di natura tale da provocare un'incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica.
Se l'assicurato è rimasto vittima di un infortunio grave, l'esistenza del nesso di causalità adeguata tra evento e successiva incapacità lucrativa dovuta a disturbi psichici deve di regola essere riconosciuta. Secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita gli infortuni gravi sono infatti idonei a provocare danni invalidanti alla salute psichica.
Sono considerati infortuni di grado medio tutti gli eventi che non possono essere classificati nelle due predette categorie. La questione circa l'esistenza di un rapporto di causalità adeguata non può essere risolta riferendosi unicamente all'evento stesso. Occorre piuttosto tener conto, da un profilo oggettivo, di tutte le circostanze che sono strettamente connesse con l'infortunio o che risultano essere un effetto diretto o indiretto dell'evento assicurato. Esse possono servire da criterio di apprezzamento nella misura in cui secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita sono tali da provocare o aggravare, assieme all'infortunio, un'incapacità lavorativa e di guadagno.
Precisando la sua precedente giurisprudenza (<ref-ruling>), nella <ref-ruling> il Tribunale federale ha parzialmente modificato i criteri rilevanti per l'esame dell'adeguatezza nell'ambito della prassi riguardante i "colpi di frusta" e i traumi equivalenti. Tali criteri comprendono circostanze concomitanti particolarmente drammatiche o la particolare spettacolarità dell'infortunio, la gravità o particolare caratteristica delle lesioni lamentate, la specifica cura medica protratta e gravosa, i notevoli disturbi, la cura medica errata che aggrava notevolmente gli esiti dell'infortunio, il decorso sfavorevole della cura e le complicazioni rilevanti intervenute, nonché la rilevante incapacità lavorativa malgrado la dimostrazione degli sforzi compiuti (cfr. <ref-ruling> consid. 10.3 pag. 130; sentenza 8C_424/2009 del 22 febbraio 2010 consid. 4.2).
I criteri da applicare in caso di evoluzione psichica abnorme (DTF <ref-ruling> e, meglio, le circostanze concomitanti particolarmente drammatiche o la particolare spettacolarità dell'infortunio, la gravità o particolare caratteristica delle lesioni lamentate, segnatamente la loro idoneità, secondo l'esperienza, a determinare disturbi psichici, la durata eccezionalmente lunga della cura medica, i dolori somatici persistenti, la cura medica errata che aggrava notevolmente gli esiti dell'infortunio, il decorso sfavorevole della cura e le complicazioni rilevanti intervenute, nonché il grado e la durata dell'incapacità lavorativa dovuta alle lesioni fisiche) sono per contro ancora attuali (sentenza 8C_641/2007 del 17 settembre 2008 consid. 2.5).
9. 9.1 In concreto dagli atti dell'incarto emerge che l'assicurata, in seguito all'incidente della circolazione intervenuto il 14 novembre 2007, ha riportato un trauma distorsivo del rachide cervicale con spondilosi C5-C6 e rettilineizzazione della colonna (diagnosi posta dai medici del pronto soccorso dell'Ospedale X._ a cui l'assicurata si è rivolta una settimana dopo l'infortunio). Dopo l'infortunio ha lamentato cefalea, dolori cervicali con irradiazione sulla nuca e sul collo, capogiri e nausea.
Il dott. S._, specialista in medicina interna e medico fiduciario dell'Helsana, che ha visitato l'assicurata in data 29 gennaio 2008, ha confermato la diagnosi posta, attestando, a titolo di disturbi residui, dolori alla colonna cervicale con mobilità ridotta e dolori lombo-sacrali con bloccaggio. Quali fattori estranei all'infortunio sono stati indicati discartrosi e spondilosi posteriore su tutti i livelli della colonna cervicale. Dal canto suo l'assicurata ha dichiarato di soffrire saltuariamente di vertigini e mal di testa.
In data 3 marzo 2008 il medico curante, dott. A._, ha attestato dolori alla colonna cervicale con formicolio alle mani e difficoltà di flessione e estensione.
Il 1° aprile 2008 è quindi stata eseguita una risonanza magnetica della colonna lombo-sacrale e cervicale, come proposto dal medico fiduciario. Il secondo esame non ha in particolare evidenziato lesioni ossee, per contro la presenza di una protruzione recessale del disco C3-C4 a sinistra, senza conflitti radicolari, e lievi segni di uncartrosi a livello C5-C6 a destra, senza chiaro conflitto radicolare.
In occasione dell'ulteriore visita eseguita dal dott. S._ il 30 aprile 2008 l'assicurata ha in particolare nuovamente attestato vertigini e nausea ai cambiamenti di posizione, formiche alle mani e ai piedi, dolori cervicali e lombari. Secondo il medico fiduciario tutte le alterazioni descritte nella risonanza, riassumibili in una sindrome panvertebrale su squilibrio muscolare, avrebbero avuto origine degenerativa.
Su richiesta dell'Helsana, in data 17 giugno 2008 l'assicurata è stata quindi esaminata approfonditamente dal dott. B._, specialista in neurologia. In tale occasione ha precisato di soffrire di dolori cervicali bilaterali (che si accentuerebbero in caso di movimenti bruschi del capo e si associerebbero talvolta a nausea e capogiri) e dolori lombari. Lo specialista ha dal canto suo diagnosticato distorsione cervicale e lombare su trauma da colpo di frusta e discrete discopatie cervicali (C3/4, C4/5 e C5/6) e lombari (L4/5 e L/S1), precisando che inizialmente vi era un'importante sintomatologia vertiginosa, che ha lasciato il posto progressivamente a dolori cervicali e lombari presenti giornalmente in modo fluttuante con accentuazione in determinate situazioni, ad es. in posizioni sedute prolungate o con movimenti in rotazione della colonna cervicale o lombare. L'esame neurologico dettagliato è risultato perfettamente normale: in particolare non hanno potuto essere evidenziati deficit riferibili ad un danno del sistema nervoso centrale né di tipo radicolare. A mente del dott. B._, "ciò è confermato anche dagli esami neuroradiologici con una RM cervicale e lombare che ha mostrato solo minime discopatie ma senza reperti maggiori determinanti un danno delle strutture neurologiche cervicali e lombari". Il medico ha quindi constatato una discrepanza tra reperto oggettivo e soggettivo, precisando che "dal punto di vista oggettivo il reperto neurologico ed anche radiologico è da considerare blando senza elementi patologici significativi ed anche la componente dolorosa muscolo-tensiva è, al momento dell'esame odierno, relativamente contenuta". A proposito del nesso di causalità naturale lo specialista ha indicato perlomeno probabile che la maggior parte dei sintomi fossero da imputare effettivamente all'evento in esame, precisando che se gran parte dei pazienti risultano poco sintomatici in pochi mesi, una piccola percentuale presenta dolori anche per oltre sei mesi dopo il trauma. A suo dire, inoltre, pure la perizia biomeccanica si esprimeva in favore di questa tesi. Da un punto di vista oggettivo, quindi, secondo il medico è stato raggiunto lo status quo sine/ante. La rilevanza dei fattori preesistenti è infine stata ritenuta pressoché nulla dal perito.
In merito alla capacità lavorativa residua, il medico ha attestato un'abilità del 75% per ulteriori due/tre settimane, in modo che l'assicurata potesse eseguire ancora da 1 a 2 cicli di fisioterapia, e, in seguito, del 100%.
9.2 Nel corso della procedura amministrativa di opposizione l'assicurata si è sottoposta ad esami psicologici e neuropsicologici eseguiti dal dott. F._, neuropsicologo, nel settembre 2008 presso la clinica Y._. L'interessata ha in particolare dichiarato (per la prima volta) di soffrire di risvegli frequenti, di concentrazione e memoria diminuite, di portare a termine a fatica la giornata, di essere irritabile e sfiduciata. Lo specialista, dopo aver eseguito i test di rito, ha diagnosticato "disturbi neuropsicologici con alterazione della memoria e dell'attenzione, disturbo dell'umore con sintomatologia depressiva ed ansiosa, associata a probabile disturbo post-traumatico da stress", attestando che i disturbi oggettivati sembravano in stretta relazione con l'infortunio. Secondo l'esperto di parte, la situazione non sarebbe quindi stabilizzata, in quanto l'assicurata necessiterebbe di un supporto psicoterapico, così come di riabilitazione neuropsicologica. Egli ha quindi attestato una capacità lavorativa del 50% e indicato che, grazie alle terapie consigliate, la situazione era suscettibile di miglioramento.
Alfine di ottenere una valutazione della capacità funzionale il 6/7 ottobre 2008 l'assicurata si è inoltre sottoposta ad ulteriori esami presso la clinica Z._. Il referto attesta in particolare un'estinzione del nesso di causalità naturale, per quanto riguarda i disturbi a livello lombare, non tuttavia per quelli a livello cervicale in seguito alla presenza di nodosità miogelotiche. Secondo i medici vi sarebbe una riduzione della capacità lavorativa del 25% se le sedie utilizzate sul posto di lavoro non permettono un posizionamento adeguato della testa del cliente e altresì i ritmi di lavoro non permettono l'inserimento di periodi di pausa (10 minuti ogni ora).
10. Da quanto emerge dagli atti medici succitati, in seguito all'incidente della circolazione del 14 novembre 2007 l'assicurata ha senz'altro subito - fatto peraltro non contestato - un trauma da accelerazione della colonna cervicale, che ha comportato deficit in parte oggettivabili quali gonfiore ad una mano in seguito ad un nervo schiacciato, mobilità cervicale ridotta e colonna dolente, formicolio alle mani, difficoltà ad estendere e flettere la colonna, senz'altro in nesso di causalità naturale e adeguato con l'infortunio, che sono andati via via riducendosi, come attestato nel referto ben motivato e approfondito del dott. B._. Il perito, infatti, al momento dell'erezione del referto, nel corso del mese di giugno 2008, ha attestato, come già s'è visto, che "dal punto di vista oggettivo il reperto neurologico ed anche radiologico è da considerare blando senza elementi patologici significativi ed anche la componente dolorosa muscolo-tensiva è, al momento dell'esame odierno, relativamente contenuta", indicando di ravvisare una discrepanza tra situazione soggettiva e oggettiva.
Leggeri disturbi, consistenti in nodosità miogelotiche, sono stati riscontrati durante l'esame medico eseguito presso la clinica Z._ nel corso del mese di ottobre 2008. Tuttavia pure in tale occasione da un punto di vista neurologico non è stato riscontrato alcunché, così come nessuna contrattura toracale e cervicale. Radiologicamente invece è stata attestata una "degenerazione segmentale C5/C6 con apposizioni spondilotiche marginali e segni di moderata uncartrosi, lieve protrusione C3/C4/C5".
Alla luce di quanto sopra esposto, ritenuto che la perizia del dott. B._, che attesta l'insorgenza dello status quo sine/ante all'incirca due/tre settimane dopo l'erezione del referto e, quindi, conformemente all'esperienza medica, all'incirca 8 mesi e mezzo dopo l'infortunio, risulta affidabile e ben motivata né alcun altro documento è atto a metterla fondamentalmente in discussione - riguardando tra l'altro la perizia neuropsicologica del dott. F._ ambiti differenti e, meglio, quello psicologico e neuropsicologico -, si deve ritenere verosimile, anche alla luce degli altri atti dell'incarto, che il nesso di causalità naturale si è estinto in data 28 luglio 2008, e, meglio, che è stato raggiunto lo stato che, secondo l'evoluzione ordinaria, sarebbe intervenuto anche senza l'infortunio. Il fatto del resto che il fattore delta-v si è rivelato essere leggermente superiore (18-20 km/h) a quello stabilito dal perito dell'Helsana (9,6-13,9 km/h) è inoltre irrilevante, ritenuto che il medico ha fatto riferimento alla perizia biomeccanica per confermare l'esistenza di un nesso di causalità naturale dei disturbi con l'infortunio.
11.
11.1 Per quanto concerne l'eventuale esistenza del quadro clinico tipico del trauma da accelerazione della colonna cervicale, che giustificherebbe di per sé il riconoscimento del nesso di causalità naturale, va rilevato che l'assicurata ha senz'altro manifestato sin dall'inizio una parte dei sintomi, e, meglio, mal di testa, capogiri (anche se dopo qualche tempo solo in certe situazioni e in seguito a determinati movimenti), nausea (saltuariamente) e dolori cervicali. Tuttavia altri disturbi, quali irritabilità, stanchezza, difficoltà di concentrazione e perdita di memoria, ansia e depressione, sono comparsi solo circa dieci mesi dopo l'infortunio e, meglio, in concomitanza con la visita presso il dott. F._. In effetti agli atti non ne risulta traccia prima del settembre 2008 e neppure vengono menzionati ai medici della clinica Z._. In simili condizioni non si può senz'altro concludere che il quadro clinico sia dato, se non solo parzialmente e sporadicamente (per un caso d'applicazione si confronti sentenza U 215/05 del 30 gennaio 2007). Come correttamente indicato dal Tribunale di prime cure la questione non va tuttavia necessariamente risolta in questa sede ritenuto che, effettivamente, non è dato il nesso di causalità adeguato né alla luce della giurisprudenza in materia di "colpo di frusta" (<ref-ruling>) né in base a quella relativa ai disturbi psichici consecutivi ad infortunio ("evoluzione psichica abnorme": DTF <ref-ruling>).
11.2 Al riguardo va rilevato che la giurisprudenza considera di regola il tamponamento di un veicolo fermo (ad un semaforo, davanti alle strisce pedonali) quale infortunio di grado medio al limite di quelli leggeri (RAMI 2005 no. U 549 pag. 236 consid. 5.1.2; sentenze 8C_655/2008 del 9 ottobre 2008 consid. 3.1, 8C_542/2008 del 20 novembre 2008 consid. 5.1, in cui la velocità di entrambi i veicoli era molto limitata e il fattore delta-v pari a 4-9 km/h). In tal caso il cambiamento di velocità provocato dall'incidente (fattore delta-v) è inferiore a 10-15 km/h (sentenze 8C_262/2008 dell'11 febbraio 2009 consid. 5 e giurisprudenza citata, 8C_542/2008 del 20 novembre 2008 consid. 5.1, U 138/06 del 16 luglio 2007 consid. 10.1), mentre negli infortuni di grado medio esso è superiore a tale valore (sentenza 8C_875/2008 del 6 marzo 2009 consid. 5.1).
11.3 Indipendentemente dalla qualifica dell'infortunio (di grado medio, oppure di grado medio al limite degli infortuni leggeri), come detto, nessuno dei criteri suelencati (consid. 8.2) appare in concreto adempiuto, nemmeno quello riguardante il decorso sfavorevole della cura, indicato dall'assicurata, in quanto esso non risulta tale.
12. Alla luce di quanto sopra esposto, essendosi il nesso di causalità naturale estinto, l'assicurata non ha più diritto a prestazioni di corta durata dopo il 28 luglio 2008. D'altronde proprio perché il perito ha attestato una capacità lavorativa piena da tale data, dopo l'esecuzione di due cicli finali di fisioterapia, ulteriori cure mediche non potrebbero più contribuire ad un miglioramento sensibile del suo stato di salute. Secondo l'<ref-law> infatti, il diritto alla rendita nasce qualora dalla continuazione della cura medica non sia da attendersi un sensibile miglioramento della salute dell'assicurato e siano conclusi eventuali provvedimenti d'integrazione dell'AI. Il diritto alla cura medica ed alle indennità giornaliere cessa con la nascita del diritto alla rendita. Per giurisprudenza costante, l'assicurato ha pertanto diritto alla cura appropriata dei postumi d'infortunio fintanto che dalla continuazione della cura medica sia da attendersi un sensibile miglioramento della salute (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 114). Dal momento che l'assicurazione sociale contro gli infortuni si riferisce a persone esercitanti un'attività lucrativa, per interpretare il concetto di "sensibile miglioramento della salute dell'assicurato" va fatto riferimento ad un incremento, rispettivamente ad un recupero della capacità lavorativa, nella misura in cui si è deteriorata in seguito all'infortunio. L'aggettivo "sensibile" evidenzia che il miglioramento dev'essere importante. Progressi trascurabili non bastano (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 115).
Quanto precede sarebbe valido anche nell'ipotesi in cui si riconoscesse una riduzione della capacità lavorativa, come attestato dai medici della clinica Z._, in quanto essa sarebbe riconducibile ad una non ottimale possibilità, sul posto di lavoro, di posizionare le sedie (fatto in concreto non dimostrato) e quindi le teste dei clienti e altresì alla necessità di fare una pausa tra un cliente e l'altro, mentre le misure terapeutiche proposte riguarderebbero la parte lombare della colonna vertebrale, i cui disturbi, secondo la clinica Z._, non sono più conseguenti all'infortunio.
Visto quanto sopra, nella misura in cui è ricevibile, il ricorso tendente all'assegnazione di prestazioni di corta durata dopo il 28 luglio 2008 va respinto.
Lo stesso vale per la richiesta di "rinvio" degli atti all'assicurazione infortuni per statuire su un eventuale diritto alla rendita. Malgrado il caso vada ritenuto stabilizzato, l'Helsana avrebbe dovuto statuire sul diritto alla rendita (<ref-law> succitato) nel caso in cui avesse riconosciuto un nesso di causalità naturale, ciò che, conformemente alla giurisprudenza in vigore, non ha fatto.
13. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico della ricorrente (<ref-law>). L'Helsana, vittoriosa in causa, non ha diritto all'assegnazione di spese ripetibili (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 750.- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni e all'Ufficio federale della sanità pubblica. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['571bdc08-03c6-4e78-94d9-387f6aea0118', 'e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', 'cc5427d4-8470-4983-843c-6bb569bdc87a', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', 'cc5427d4-8470-4983-843c-6bb569bdc87a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '029570a8-0a10-4e23-8a5a-570a93d7d5cf', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '4b4b525f-c6d8-45aa-853d-44cd46588d06', 'cc5427d4-8470-4983-843c-6bb569bdc87a', '69f8c4b4-8c1a-4022-9f45-bce88282b695', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
108a2b91-44c4-4a62-b640-901d8c26b8a5 | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
In einem Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in Sachen Auskunftsgesuch betreffend Einsicht in die Datenbanken des Nachrichtendienstes des Bundes NDB bestätigte das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 11. Juni 2014 den Eingang des Rückzugs des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege der Beschwerdeführerin A._. Gleichzeitig forderte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- bis zum 2. Juli 2014 zu leisten, ansonsten auf die Beschwerde unter Kostenfolge nicht eingetreten werde.
2.
A._ führt mit Eingabe vom 16. Juni 2014 (Postaufgabe 23. Juni 2014) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Juni 2014. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein.
Das Bundesverwaltungsgericht verfügte den Kostenvorschuss gestützt auf <ref-law>. Gemäss dieser Bestimmung ist das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich gehalten, von der Beschwerdeführerin einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu erheben. Es kann nur dann ganz oder teilweise auf einen Vorschuss verzichten, "wenn besondere Gründe vorliegen". Die Beschwerdeführerin, die ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zurückgezogen hat, legt vorliegend nicht dar, inwiefern das Bundesverwaltungsgericht in rechts- bzw. verfassungswidriger Weise derartige Gründe für einen Verzicht auf die Kostenvorschussleistung übergangen haben sollte. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
4.
Auf eine Kostenauflage ist zu verzichten (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Nachrichtendienst des Bundes NDB und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Juni 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
|
108a828d-00de-40ee-ad65-d28d2ece9619 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. G._, geb. 1951, war bei der Versicherung X._ als Aussendienstmitarbeiter tätig, als er am 14. Januar 2000 bei einer Auffahrkollision laut Zeugnis des erstbehandelnden Arztes ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule erlitt (Unfallmeldung der Arbeitgeberin vom 19. Januar 2000; Arztzeugnis des Dr. med. W._ vom 22. Januar 2000). Die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) anerkannte in ihrer Eigenschaft als obligatorischer Unfallversicherer ihre Leistungspflicht für das gemeldete Ereignis, kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder auf der Grundlage einer vollen Arbeitsunfähigkeit aus. Mit Verfügung vom 27. Juni 2002 eröffnete sie G._, gestützt auf die laut Mitteilung der Organe der Invalidenversicherung rückwirkend ab Januar 2001 zugesprochene ganze Invalidenrente resultiere zum 31. Mai 2002 eine Überentschädigung in Höhe von Fr. 25'132.20; weiter werde das Taggeld ab 1. Juni 2002 neu auf Fr. 110.10 (statt wie bisher Fr. 154.55) gekürzt. In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Einsprache hob die Helsana die Verfügung vom 27. Juni 2002 im Überentschädigungspunkt auf, während sie die Neufestsetzung des Taggeldes bestätigte (Einspracheentscheid vom 12. August 2002).
A. G._, geb. 1951, war bei der Versicherung X._ als Aussendienstmitarbeiter tätig, als er am 14. Januar 2000 bei einer Auffahrkollision laut Zeugnis des erstbehandelnden Arztes ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule erlitt (Unfallmeldung der Arbeitgeberin vom 19. Januar 2000; Arztzeugnis des Dr. med. W._ vom 22. Januar 2000). Die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) anerkannte in ihrer Eigenschaft als obligatorischer Unfallversicherer ihre Leistungspflicht für das gemeldete Ereignis, kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder auf der Grundlage einer vollen Arbeitsunfähigkeit aus. Mit Verfügung vom 27. Juni 2002 eröffnete sie G._, gestützt auf die laut Mitteilung der Organe der Invalidenversicherung rückwirkend ab Januar 2001 zugesprochene ganze Invalidenrente resultiere zum 31. Mai 2002 eine Überentschädigung in Höhe von Fr. 25'132.20; weiter werde das Taggeld ab 1. Juni 2002 neu auf Fr. 110.10 (statt wie bisher Fr. 154.55) gekürzt. In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Einsprache hob die Helsana die Verfügung vom 27. Juni 2002 im Überentschädigungspunkt auf, während sie die Neufestsetzung des Taggeldes bestätigte (Einspracheentscheid vom 12. August 2002).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden hiess die dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut und hob den Einspracheentscheid sowie die Verfügung vom 27. Juni 2002 auf (Entscheid vom 26. November 2003).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden hiess die dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut und hob den Einspracheentscheid sowie die Verfügung vom 27. Juni 2002 auf (Entscheid vom 26. November 2003).
C. Die Helsana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
G._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit reicht keine Vernehmlassung ein. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Bundesrecht verletzte (Art. 104 lit. a OG), indem sie zwecks Vermeidung einer zukünftigen Überentschädigung das Taggeld mit Verfügung vom 27. Juni 2002, bestätigt im Einspracheentscheid vom 12. August 2002, auf den 1. Juni 2002 hin von bisher Fr. 154.55 neu auf Fr. 110.10 festsetzte. Dem Beschwerdegegner war nach Lage der Akten im Frühsommer 2002 rückwirkend ab 1. Januar 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zugesprochen worden, woraus für die Zeit von Januar 2001 bis Mai 2002 laut Mitteilung der Ausgleichskasse Y._ vom 17. Mai 2002 ein Nachzahlungsbetrag von Fr. 42'976.- resultierte. Das kantonale Gericht hat die für die Beurteilung dieser Frage einschlägigen altrechtlichen, d.h. bis am 31. Dezember 2002 in Geltung gestandenen Bestimmungen und Grundsätze in allen Teilen zutreffend dargelegt, weshalb darauf verwiesen wird (Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz OG).
1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Bundesrecht verletzte (Art. 104 lit. a OG), indem sie zwecks Vermeidung einer zukünftigen Überentschädigung das Taggeld mit Verfügung vom 27. Juni 2002, bestätigt im Einspracheentscheid vom 12. August 2002, auf den 1. Juni 2002 hin von bisher Fr. 154.55 neu auf Fr. 110.10 festsetzte. Dem Beschwerdegegner war nach Lage der Akten im Frühsommer 2002 rückwirkend ab 1. Januar 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zugesprochen worden, woraus für die Zeit von Januar 2001 bis Mai 2002 laut Mitteilung der Ausgleichskasse Y._ vom 17. Mai 2002 ein Nachzahlungsbetrag von Fr. 42'976.- resultierte. Das kantonale Gericht hat die für die Beurteilung dieser Frage einschlägigen altrechtlichen, d.h. bis am 31. Dezember 2002 in Geltung gestandenen Bestimmungen und Grundsätze in allen Teilen zutreffend dargelegt, weshalb darauf verwiesen wird (Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz OG).
2. 2.1 In tatsächlicher Hinsicht steht fest und ist zu Recht allseits unstrittig, dass Taggeldleistungen über den 31. Mai 2002 hinaus erbracht wurden, weil gemäss Einspracheentscheid vom 12. August 2002 die auf den 23. April 2001 verfügte Einstellung der vorübergehenden Geldleistungen auf Einsprache hin am 20. Juli 2001 aufgehoben worden war.
2.2 Treffen Taggelder der Unfallversicherung mit einer Rente der Invalidenversicherung zusammen, beginnt die für die Globalrechnung (<ref-ruling>) nach aArt. 40 UVG (aufgehoben auf den 31. Dezember 2002) massgebende Berechnungsperiode mit der Entstehung des Taggeldanspruchs (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 8. November 1991, U 15/91); sie endet - auch dies hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt - in der Regel mit dem Abschluss der vorübergehenden Geldleistungen; d.h. die Globalrechnung ist erst nach Einstellung der Taggelder vorzunehmen (RKUV 2000 Nr. U 376 S. 182 Erw. 2b). Hinreichende Gründe, abweichend davon den Beginn der Rentenleistungen gemäss IVG als Endpunkt für eine erste Berechnungsperiode gemäss aArt. 40 UVG festzusetzen, um für die Zukunft auf der Grundlage der entsprechenden Überentschädigungsrechnung das Taggeld neu festzusetzen, sind nicht ersichtlich (zur Praxisänderung: <ref-ruling> Erw. 3.2 mit Hinweisen). Insbesondere sind überversicherungserhebliche Änderungen im Taggeld- oder Rentenverlauf nicht ausgeschlossen, geht doch die Beschwerdeführerin anscheinend davon aus, die Voraussetzungen für einen Fallabschluss seien nicht gegeben, wie die fortgesetzte Taggeldausrichtung zeigt. Die von der Beschwerdeführerin verfügte Taggeldkürzung ist nach dem Gesagten bundesrechtswidrig und der kantonale Entscheid zu bestätigen.
2.2 Treffen Taggelder der Unfallversicherung mit einer Rente der Invalidenversicherung zusammen, beginnt die für die Globalrechnung (<ref-ruling>) nach aArt. 40 UVG (aufgehoben auf den 31. Dezember 2002) massgebende Berechnungsperiode mit der Entstehung des Taggeldanspruchs (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 8. November 1991, U 15/91); sie endet - auch dies hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt - in der Regel mit dem Abschluss der vorübergehenden Geldleistungen; d.h. die Globalrechnung ist erst nach Einstellung der Taggelder vorzunehmen (RKUV 2000 Nr. U 376 S. 182 Erw. 2b). Hinreichende Gründe, abweichend davon den Beginn der Rentenleistungen gemäss IVG als Endpunkt für eine erste Berechnungsperiode gemäss aArt. 40 UVG festzusetzen, um für die Zukunft auf der Grundlage der entsprechenden Überentschädigungsrechnung das Taggeld neu festzusetzen, sind nicht ersichtlich (zur Praxisänderung: <ref-ruling> Erw. 3.2 mit Hinweisen). Insbesondere sind überversicherungserhebliche Änderungen im Taggeld- oder Rentenverlauf nicht ausgeschlossen, geht doch die Beschwerdeführerin anscheinend davon aus, die Voraussetzungen für einen Fallabschluss seien nicht gegeben, wie die fortgesetzte Taggeldausrichtung zeigt. Die von der Beschwerdeführerin verfügte Taggeldkürzung ist nach dem Gesagten bundesrechtswidrig und der kantonale Entscheid zu bestätigen.
3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG; nicht veröffentlichte Erw. 1 des in <ref-ruling> teilweise publizierten Urteils M. vom 8. November 1991, U 21/91). Entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses hat der obsiegende Beschwerdegegner zu Lasten der unterliegenden Beschwerdeführerin Anspruch auf eine dem Aufwand entsprechende Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Helsana Versicherungen AG haben dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- zu bezahlen.
3. Die Helsana Versicherungen AG haben dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 10. Dezember 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d60157ba-bbd4-4d8f-9747-103d193f3859', 'd60157ba-bbd4-4d8f-9747-103d193f3859'] | [] |
108c04bf-cd64-422a-b9a4-5e57d645e9af | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 15 septembre 2005, la Chambre pupillaire de Z._ a prononcé l'interdiction de X._, né le 30 mai 1940, nommé la Tutrice officielle de Monthey en qualité de tutrice de l'interdit, retiré l'effet suspensif à un éventuel recours et ordonné la publication de la décision dans le Bulletin officiel du canton.
Statuant le 22 mars 2006, le Juge II du district de Monthey a, sous suite de frais, rejeté le recours de X._ et confirmé le prononcé de l'autorité tutélaire.
Statuant le 22 mars 2006, le Juge II du district de Monthey a, sous suite de frais, rejeté le recours de X._ et confirmé le prononcé de l'autorité tutélaire.
B. X._, qui est assisté d'un avocat, exerce un recours en réforme et un recours de droit public. Dans ce dernier, il conclut à l'annulation de la décision cantonale et à l'allocation de dépens, les frais judiciaires étant mis à la charge du fisc.
Il n'a pas été requis d'observations.
Il n'a pas été requis d'observations.
C. Par ordonnance du 1er juin 2006, le Président de la IIe Cour civile a déclaré sans objet la demande d'effet suspensif, vu le recours en réforme connexe qui, selon l'art. 54 al. 2 OJ, suspend l'exécution de l'arrêt attaqué. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Conformément au principe de l'art. 57 al. 5 OJ, il convient d'examiner en premier le recours de droit public.
1. Conformément au principe de l'art. 57 al. 5 OJ, il convient d'examiner en premier le recours de droit public.
2. Interjeté en temps utile - compte tenu des féries de Pâques (art. 34 al. 1 let. a OJ) - contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 117 al. 6 LACC/VS) pour interprétation arbitraire du droit cantonal de procédure (art. 10 LPJA/VS) ainsi que pour violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst., art. 6 § 1 CEDH, art. 14 al. 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques [Pacte ONU II; RS 0.103.2]) et du droit à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst., art. 5 § 1 CEDH, art. 9 al. 1 et 3 Pacte ONU II), le recours est recevable au regard des art. 84 al. 1 let. a et al. 2, 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.
2. Interjeté en temps utile - compte tenu des féries de Pâques (art. 34 al. 1 let. a OJ) - contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 117 al. 6 LACC/VS) pour interprétation arbitraire du droit cantonal de procédure (art. 10 LPJA/VS) ainsi que pour violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst., art. 6 § 1 CEDH, art. 14 al. 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques [Pacte ONU II; RS 0.103.2]) et du droit à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst., art. 5 § 1 CEDH, art. 9 al. 1 et 3 Pacte ONU II), le recours est recevable au regard des art. 84 al. 1 let. a et al. 2, 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.
3. Le recourant se plaint d'une interprétation arbitraire (art. 9 Cst.) de l'art. 10 al. 1 LPJA/VS. Il reproche au juge de district de ne pas avoir examiné d'office les autres cas de récusation, en particulier ceux prévus aux lettres a (intérêt personnel dans l'affaire) et e (circonstances de nature à faire suspecter l'impartialité), alors même que le droit de la tutelle est régi par la maxime d'office. Il s'attache ensuite à démontrer que ces cas de récusation étaient donnés en l'espèce. Il se fonde à cet effet sur le fait que, dans le cadre d'une hoirie, des intérêts divergents l'opposent à la belle-mère du Président de la Chambre pupillaire, qui est au demeurant son parent au cinquième degré, et que celui-ci avait donc un intérêt personnel à le mettre sous tutelle, afin que la succession soit liquidée au plus vite. Il conclut qu'en ignorant ce motif de récusation, l'autorité intimée est tombée dans l'arbitraire. Il y voit aussi une violation de son droit à obtenir une décision motivée garanti par les art. 29 al. 2 Cst., 6 § 1 CEDH, 14 al. 1 Pacte II ONU.
La pertinence des critiques fondées sur l'arbitraire supposait que le recourant eût démontré au préalable en vertu de quelle disposition du droit cantonal le juge de district devait se saisir d'office de tous les motifs de récusation résultant du dossier. Une éventuelle application arbitraire de l'art. 10 al. 1 LPJA/VS, qui régit les cas de récusation, ne peut en effet se concevoir que dans le cadre de la prémisse selon laquelle le juge doit statuer en la matière d'office, indépendamment des conclusions prises à cet égard. Une telle violation impliquait au demeurant que les faits sur lesquels le grief se fonde eussent été établis. Or, la décision attaquée fait certes état du lien de parenté entre le Président de la Chambre pupillaire et le recourant ainsi que de l'obstruction systématique de celui-ci à la liquidation de ses droits successoraux. Elle ne constate toutefois nullement, sans que le moindre grief ne soit soulevé à cet égard, que la belle-mère du Président de l'autorité tutélaire et le recourant seraient tous deux membres de l'hoirie en question et y auraient des intérêts opposés. Partant, le recours est de ce point de vue irrecevable, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le moyen pris du défaut de motivation, dont on ne voit plus l'objet dans ce contexte.
La pertinence des critiques fondées sur l'arbitraire supposait que le recourant eût démontré au préalable en vertu de quelle disposition du droit cantonal le juge de district devait se saisir d'office de tous les motifs de récusation résultant du dossier. Une éventuelle application arbitraire de l'art. 10 al. 1 LPJA/VS, qui régit les cas de récusation, ne peut en effet se concevoir que dans le cadre de la prémisse selon laquelle le juge doit statuer en la matière d'office, indépendamment des conclusions prises à cet égard. Une telle violation impliquait au demeurant que les faits sur lesquels le grief se fonde eussent été établis. Or, la décision attaquée fait certes état du lien de parenté entre le Président de la Chambre pupillaire et le recourant ainsi que de l'obstruction systématique de celui-ci à la liquidation de ses droits successoraux. Elle ne constate toutefois nullement, sans que le moindre grief ne soit soulevé à cet égard, que la belle-mère du Président de l'autorité tutélaire et le recourant seraient tous deux membres de l'hoirie en question et y auraient des intérêts opposés. Partant, le recours est de ce point de vue irrecevable, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le moyen pris du défaut de motivation, dont on ne voit plus l'objet dans ce contexte.
4. Autant que, se prévalant d'un défaut de motivation, le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir méconnu les conditions matérielles de la tutelle, il s'en prend en réalité à l'application du droit civil fédéral, dont la violation doit être soulevée par la voie du recours en réforme (art. 43 al. 1 et 44 let. e OJ).
4. Autant que, se prévalant d'un défaut de motivation, le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir méconnu les conditions matérielles de la tutelle, il s'en prend en réalité à l'application du droit civil fédéral, dont la violation doit être soulevée par la voie du recours en réforme (art. 43 al. 1 et 44 let. e OJ).
5. Le recourant prétend que sa liberté personnelle garantie par les art. 10 al. 2 Cst., 5 § 1 CEDH et 9 al. 1 et 3 Pacte II ONU a été violée, les conditions d'une mise sous tutelle n'étant pas réalisées en l'espèce.
Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur ce grief. Les droits conférés dans le cadre des règles sur l'interdiction sont déterminés de manière concrète par le droit fédéral, qui tient compte de la liberté personnelle (cf. Steinauer/Deschenaux, Personnes physiques et tutelle, 4e éd., nos 860 ss; Schnyder/Murer, Berner Kommentar, n. 51 ad Vorbemerkungen zu Art. 369-375; Langenegger, Basler Kommentar, n. 7 ad Vorbemerkungen zu Art. 360-456; cf. en matière de privation de liberté à des fins d'assistance: <ref-ruling> consid. 2 p. 171; en matière d'adoption: <ref-ruling> consid. 4 p. 274). Se plaindre du non-respect de cette garantie revient ainsi à soulever une violation des <ref-law>, notamment du principe de la proportionnalité (arrêt 5C.74/2003 publié in FamPra. ch 2003 p. 975), laquelle doit être invoquée devant le Tribunal fédéral par le recours en réforme (art. 44 let. e OJ).
Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur ce grief. Les droits conférés dans le cadre des règles sur l'interdiction sont déterminés de manière concrète par le droit fédéral, qui tient compte de la liberté personnelle (cf. Steinauer/Deschenaux, Personnes physiques et tutelle, 4e éd., nos 860 ss; Schnyder/Murer, Berner Kommentar, n. 51 ad Vorbemerkungen zu Art. 369-375; Langenegger, Basler Kommentar, n. 7 ad Vorbemerkungen zu Art. 360-456; cf. en matière de privation de liberté à des fins d'assistance: <ref-ruling> consid. 2 p. 171; en matière d'adoption: <ref-ruling> consid. 4 p. 274). Se plaindre du non-respect de cette garantie revient ainsi à soulever une violation des <ref-law>, notamment du principe de la proportionnalité (arrêt 5C.74/2003 publié in FamPra. ch 2003 p. 975), laquelle doit être invoquée devant le Tribunal fédéral par le recours en réforme (art. 44 let. e OJ).
6. Cela étant le recours est irrecevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et au Juge II du district de Monthey.
Lausanne, le 17 octobre 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['d554f5b5-2bb7-47d6-b2e6-7ef77dae4b64', 'f3f07a9c-d673-4c53-ad25-861c3a9a66d6'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
108c74f2-5bb9-45b5-97f1-32e8395dfcab | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 22. Oktober 1996 sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) dem 1944 geborenen S._ für die Folgen der in den Jahren 1968, 1978 und 1985 erlittenen Unfälle mit Verletzungen am rechten Knie sowie am linken und am rechten oberen Sprunggelenk mit Wirkung ab 1. November 1990 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 40 Prozent und eine Integritätsentschädigung zu.
Ende 2005 meldete S._ der SUVA einen Rückfall, nachdem im rechten Knie, im linken Fuss- und Kniegelenk sowie im rechten oberen Sprunggelenk erneut Beschwerden aufgetreten waren. Gestützt auf den Bericht der Klinik X._, vom 21. Dezember 2005 und die Beurteilung der Unfallkausalität ihres Kreisarztes vom 21. Dezember 2005 erteilte die SUVA Kostengutsprache für die Behandlung des oberen Sprunggelenkes rechts, des rechten Knies und des linken oberen Sprunggelenkes. Mit Verfügung vom 13. Januar 2006 eröffnete sie dem Versicherten, dass sie die Kosten für die durchgeführte Operation des rechten Knies übernehme; Taggeldleistungen würden hingegen nicht erbracht, da kein versicherter Verdienst ausgewiesen sei, er in der Schweiz keine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübe und Rentner der Sozialversicherung keinen Anspruch auf das Minimal-Taggeld hätten. Die dagegen erhobene Einsprache wies die SUVA mit Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2006 ab.
B. Die von S._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 5. Dezember 2007 ab. Gleichzeitig wies es auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt S._ geltend machen, die SUVA sei zu verpflichten, ihm spätestens ab dem 11. Dezember 2005 Taggelder zuzusprechen; eventuell sei die SUVA anzuweisen, die unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit durch ein medizinisches Gutachten beurteilen zu lassen und Abklärungen über die Einkommensverhältnisse vor dem Rückfall im Jahre 2005 zu tätigen. Überdies ersucht er um unentgeltliche Verbeiständung für das vorinstanzliche und um unentgeltliche Rechtspflege für das letztinstanzliche Verfahren. In der Begründung wird unter anderem erklärt, das kantonale Gericht habe trotz eines entsprechenden Antrags keine Parteiverhandlung durchgeführt.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) beantragt Gutheissung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, weil das kantonale Gericht entgegen dem in der vorinstanzlichen Replik gestellten Antrag keine Parteiverhandlung durchgeführt habe.
2.1 Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat - unter Vorbehalt der in Satz 2 derselben Bestimmung vorgesehenen Ausnahmen - jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat.
2.2 Im Sozialversicherungsprozess hat das erstinstanzliche Gericht grundsätzlich eine öffentliche Verhandlung anzuordnen, wenn eine solche beantragt wird. Der Antrag auf eine öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK muss klar und unmissverständlich gestellt werden. Verlangt eine Partei beispielsweise lediglich eine persönliche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinvernahme oder einen Augenschein, liegt bloss ein Beweisantrag vor, welcher noch nicht auf den Wunsch nach einer konventionskonformen Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit schliessen lässt (<ref-ruling> E. 3b S. 55 f.).
2.3 In der vorinstanzlichen Replik wurde beantragt, das kantonale Gericht habe bei Zweifeln über das Vorliegen eines Erwerbsausfalles eine Parteiverhandlung durchzuführen. Darin liegt kein Antrag, welcher das kantonale Gericht aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verpflichtet hätte. Die Vorinstanz durfte daher von einer solchen absehen, ohne eine Konventionsverletzung zu begehen. Über die Durchführung einer Parteibefragung durfte sie somit - in antizipierter Beweiswürdigung - im Rahmen der materiellen Beurteilung entscheiden.
3. In materieller Hinsicht streitig ist der Anspruch auf Taggelder ab 11. Dezember 2005 für den geltend gemachten Rückfall.
3.1 Taggelder und Renten werden nach dem versicherten Verdienst bemessen (<ref-law>). Als versicherter Verdienst für die Bemessung der Taggelder gilt der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn (<ref-law>). Gemäss <ref-law> erlässt der Bundesrat Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen.
3.2 Auf Verordnungsstufe bestimmt <ref-law>, der versicherte Verdienst entspreche - bis zum Höchstbetrag gemäss <ref-law> - dem nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebenden Lohn mit bestimmten Abweichungen. Grundlage für die Bemessung der Taggelder bildet der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (<ref-law>). <ref-law> legt den massgebenden Lohn für das Taggeld in Sonderfällen dar. Gemäss Abs. 8 dieser Bestimmung ist bei Rückfällen der unmittelbar zuvor bezogene Lohn, mindestens aber ein Tagesverdienst von 10 Prozent des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes massgebend, ausgenommen bei Rentnern der Sozialversicherung. Rentnern der Sozialversicherung wird kein Mindestbetrag ausgerichtet (RKUV 2006 Nr. U 570 S. 74, U 357/04 E. 1.5.3).
3.3 Ist der Versicherte infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig, so hat er Anspruch auf ein Taggeld (<ref-law>). Das Taggeld beträgt bei voller Arbeitsunfähigkeit 80 Prozent des versicherten Verdienstes; bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird es entsprechend gekürzt (<ref-law>). Bei Rückfällen und Spätfolgen gelangt der Versicherte, trotz bereits festgesetzter Rente, wieder in den Genuss der vorübergehenden Leistungen nach Massgabe von <ref-law>. Erleidet er bei Rückfällen eine Verdiensteinbusse, so erhält er ein Taggeld, das nach dem letzten vor der neuen Heilbehandlung erzielten Verdienst bemessen wird (Art. 21 Abs. 3 zweiter Satz UVG).
4. 4.1 Die SUVA hat den Anspruch auf Taggelder für den Rückfall im Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2006 mit der Begründung verneint, es sei weder eine selbstständige noch eine unselbstständige Arbeitstätigkeit noch eine diesbezügliche Arbeitsunfähigkeit rechtsgenüglich nachgewiesen. Amtliche Bestätigungen oder Arbeitsverträge, welche belegen würden, dass die behauptete Tätigkeit als Museums- und Restaurationsleiter in Y._ tatsächlich ausgeübt werde, seien nicht eingereicht worden. Ebensowenig sei ein versicherter Verdienst nachgewiesen. Der Versicherte behaupte zwar, vom Staat ein Budget erhalten zu haben und zusammen mit den Einnahmen aus dem Billetverkauf den Lebensunterhalt und die Löhne der Angestellten beglichen zu haben, ohne dafür jedoch irgendwelche Belege ins Recht zu legen.
4.2 Das kantonale Gericht hat erwogen, es sei zwar anzunehmen, dass der Versicherte vor der Wiederaufnahme der Heilbehandlung mit seiner Erwerbstätigkeit in Y._ Einkünfte erzielt habe, doch handle es sich dabei nicht um versicherten Verdienst beziehungsweise um massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung. Gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sei unter dem versicherten Verdienst der nach dem AHVG massgebende Lohn zu verstehen. Das Entgelt müsse daher im Sinne von <ref-law> von einem Arbeitgeber mit einer Betriebsstätte in der Schweiz entrichtet werden und es müssten darauf Beiträge erhoben (<ref-law>) beziehungsweise Prämien festgesetzt worden sein (<ref-law>). Ein in Y._ erzieltes Einkommen vermöge daher keinen Anspruch auf Taggeld zu begründen.
4.3 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Auffassung, wonach nur in der Schweiz erwirtschaftetes Einkommen Berücksichtigung finden könne, finde weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Stütze. Wenn das Unfallversicherungsgesetz vorsehe, dass der Unfallversicherer bei einem Rückfall für die Heilungskosten und den Erwerbsausfall aufzukommen habe, dürfe bei Personen, welche sich nach dem Unfall ins Ausland begäben, nicht in willkürlicher Weise eine zusätzliche Voraussetzung geschaffen werden. Weder entspreche es dem Willen des Gesetzgebers noch ergebe sich aus dem Gesetz selber, dass sämtliche Versicherten, welche nach der Zusprache einer Invalidenrente nach UVG die Schweiz verlassen und im Ausland arbeiten, bei einem Rückfall vom Taggeldanspruch auszuschliessen seien.
4.4 Nach Auffassung des BAG besteht hinsichtlich der Frage, ob eine Person, welche einen Rückfall zu einem versicherten Unfall erleide, nachdem sie ins Ausland ausgewandert und dort einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, Anspruch auf Taggeld habe, eine echte Gesetzeslücke. Diese sei dahingehend zu schliessen, als der Verdienst, welcher die versicherte Person im Ausland aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit erziele, für die Begründung des Taggeldanspruchs und die Höhe des Taggeldes zu berücksichtigen sei, zumal der Rückfall auf einen versicherten Unfall zurückgehe und grundsätzlich sämtliche aus einem versicherten Unfall sich ergebenden Erwerbsausfälle bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes gedeckt seien.
5. 5.1 Geht der Gesetzgeber in <ref-law> davon aus, dass bei Rückfällen und Spätfolgen jenen versicherten Personen ein Taggeld - zusätzlich zur Rente - gewährt wird, die während der ärztlichen Behandlung eine Verdiensteinbusse erleiden und wird gemäss <ref-law> darauf abgestellt, was die versicherte Person vor dem Rückfall verdient hat, ergibt sich daraus, dass das Erleiden einer Lohneinbusse insofern für die Taggeldberechtigung konstitutiv ist, als dieses Ersatzeinkommen auf einem versicherten Verdienst zu bemessen ist (RKUV 2006 Nr. U 570 S. 74, U 357/04), über welchen sich die versicherte Person grundsätzlich bei jedem Eintritt unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit auszuweisen hat (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 166/95 vom 4. März 1996). Eine Erwerbseinbusse muss zumindest mit dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht (<ref-ruling> E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).
5.2 Nach <ref-law> prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Gemäss <ref-law> stellt das Versicherungsgericht unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei.
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (<ref-ruling> E. 3b S. 264). Diese Beweisgrundsätze gelten auch bei Rückfällen und Spätfolgen (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 326, U 180/93).
6. 6.1 Der Beschwerdeführer machte am 21. Februar 2006 geltend, er habe seit Februar 1997 bei der Firma Z._ als managing director und secretary gearbeitet und alle Restaurationsarbeiten an den verschiedenen Museumsobjekten geleitet. Seit dem 1. Dezember 2005 erhalte er weder Lohn noch Vergünstigungen vom Museum, da er nicht arbeiten könne. Während er in der vorinstanzlichen Beschwerdeschrift ausführte, er hätte den Nachweis für die erfolgten Zahlungen mittels Bankauszügen nachweisen können, wenn ihn die SUVA dazu aufgefordert hätte, brachte er in der vorinstanzlichen Replik vor, er habe sein Haupteinkommen nicht mit dem Museum, sondern mit Restaurations- und Reparaturarbeiten von Oldtimern erzielt und dabei durchschnittlich Fr. 4500.- im Monat verdient. Da er sich seit rund zwei Jahren in der Schweiz aufhalte, könne er keine Buchhaltungsabschlüsse vorlegen, da diese sicher verwahrt seien und von keiner Vertrauensperson vor Ort eingesehen werden könnten. Überdies seien diese Dokumente für den laufenden Betrieb nicht entscheidend.
6.2 Liegen somit keine verwertbaren Belege oder Bestätigungen vor, welche die tatsächliche Erzielung erheblicher Einkünfte mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen vermöchten und können solche auch nicht mehr beigebracht werden, ist nicht ersichtlich, was die SUVA oder das Gericht noch abklären sollen, zumal auch die Angaben des Versicherten zur ausgeübten Tätigkeit nicht widerspruchsfrei sind. Damit liegt mit Bezug auf den geltend gemachten Verdienstausfall Beweislosigkeit vor, welche sich zu Ungunsten des Beschwerdeführers auswirkt. Fehlt es am Nachweis eines Verdienstausfalles, kann offen gelassen werden, ob ein im Ausland erzieltes Einkommen überhaupt als versicherter Verdienst in Frage kommt. Da überdies nach <ref-law> bei Rentnern der Sozialversicherung kein Mindestbetrag zur Anrechnung gelangt, besteht kein Anspruch auf Taggeld. In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis zu bestätigen.
7. 7.1 Gemäss <ref-law> muss das Recht, sich verbeiständen zu lassen, im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht gewährleistet sein. Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt. Die unentgeltliche Verbeiständung ist dann zu gewähren, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die Verbeiständung durch einen Anwalt notwendig oder doch geboten ist.
7.2 Die Vorinstanz hat die Beiordnung von Advokat Nicolai Fullin als unentgeltlichen Rechtsbeistand zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen. Aufgrund der sich stellenden Rechtsfragen kann die Beschwerde vor kantonalem Gericht jedoch nicht als aussichtslos bezeichnet werden, und eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt erwies sich als geboten. Die Bedürftigkeit hat die Vorinstanz als gegeben betrachtet. Die Beschwerde ist daher bezüglich der unentgeltlichen Verbeiständung für das vorinstanzliche Verfahren gutzuheissen und die Sache zur Festsetzung der Entschädigung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
8. 8.1 In der Hauptsache sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei aufzuerlegen (<ref-law>). Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist stattzugeben, da die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist.
8.2 Entsprechend seinem Ausgang sind im Beschwerdeverfahren um die unentgeltliche Prozessführung für das vorinstanzliche Verfahren keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.- zu entschädigen (vgl. Urteile 8C_89/2007 vom 20. August 2008 E. 9.2, 5A_368/2007 vom 18. September 2007 E. 4). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 5. Dezember 2007 wird aufgehoben, soweit damit die unentgeltliche Rechtsverbeiständung verweigert wurde. Advokat Nicolai Fullin, Basel, wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers für das vorinstanzliche Verfahren bestellt. Die Sache wird zur Festsetzung seiner Entschädigung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird im bundesgerichtlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.- zu entschädigen.
5. Advokat Nicolai Fullin, Basel, wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2000.- ausgerichtet.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. November 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:
Widmer Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', 'bbde938b-33a4-4343-a131-12cdd4aa12ab', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', '687c991b-ccfb-45ba-8ea0-aa9d26486c1e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
108cc881-2d55-4e48-84bf-b7d39b3080b3 | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Le 2 octobre 2009, B._ a déposé une plainte pénale pour tentative de contrainte contre A._. Il lui reprochait en substance de lui avoir notifié deux commandements de payer de 2'750'000 fr. et 133'420 fr. afin de le contraindre à reprendre des négociations qu'il avait interrompues.
Le 1er septembre 2010, le Procureur général de la République et canton de Genève a classé cette plainte vu la nature civile du litige et faute de prévention pénale suffisante. Par arrêt du 4 février 2011, la Chambre d'accusation de la République et canton de Genève a admis le recours interjeté par le plaignant contre cette décision qu'elle a annulée et a renvoyé la cause au Ministère public pour qu'il ouvre une instruction du chef de tentative de contrainte au sens de l'<ref-law> à l'encontre de A._.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de confirmer la décision de classement du Procureur général de la République et canton de Genève du 1er septembre 2010.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
Vu la nature de la contestation, seul le recours en matière pénale au sens des <ref-law> entre en considération. L'arrêt attaqué, qui annule la décision de classement de la plainte pénale déposée par l'intimé pour tentative de contrainte et renvoie la cause au Ministère public afin qu'il ouvre une instruction, ne met pas fin à la procédure pénale ouverte contre le recourant et revêt un caractère incident (cf. arrêt 6S.213/2006 du 27 juin 2006 consid. 2). Il ne s'agit pas d'une décision séparée portant sur la compétence ou sur une demande de récusation, de sorte que l'<ref-law> n'est pas applicable. Le recours en matière pénale n'est recevable contre une telle décision que si elle est de nature à causer un préjudice irréparable (<ref-law>) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>).
Dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable se rapporte à un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant; un dommage de pur fait, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (<ref-ruling> consid. 4 p. 95). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de procédure: en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que le recourant subit effectivement un dommage définitif (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 263). Or, de jurisprudence constante, la décision par laquelle une autorité cantonale de recours admet un pourvoi contre une ordonnance de non-lieu et renvoie la cause à la juridiction inférieure pour qu'elle statue à nouveau n'entraîne en principe pas de dommage irréparable pour le prévenu (<ref-ruling> consid. 1a p. 253; <ref-ruling> et les références citées; cf. arrêts 1B_340/2010 du 18 octobre 2010 consid. 2 et 1B_112/2008 du 29 mai 2008 consid. 4). Il n'en va pas différemment de l'arrêt attaqué, qui annule une décision de classement de plainte et renvoie la cause au Ministère public pour qu'il ouvre une instruction (cf. arrêt 6S.213/2006 du 27 juin 2006 consid. 3). Le recourant n'invoque aucune circonstance qui permettrait d'aboutir à une autre conclusion. Il ne cherche pas davantage à démontrer que la seconde condition posée à l'<ref-law> pour que le Tribunal fédéral puisse entrer matière sur le présent recours serait remplie, comme il lui appartenait de le faire dès lors qu'elle n'est pas manifestement réalisée (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 429; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 292). L'arrêt attaqué ne saurait donc faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral en vertu de l'<ref-law>.
3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable, ce qui rend sans objet la requête d'effet suspensif présentée par le recourant. Ce dernier prendra en charge les frais du présent arrêt (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimé qui n'a pas été invité à déposer des observations. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties ainsi qu'au Procureur général et à la Chambre d'accusation de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 16 mars 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Fonjallaz Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', '06f24826-560f-430a-b472-e9af5d9c534e', '777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1', 'f98ebcc1-b0de-4384-99af-d1b487b9e3b2', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', 'd26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
108d54e1-a7a0-4876-9660-11cdf8ca7b06 | 2,003 | it | Fatti:
Fatti:
A. Ritenutosi oggetto di una procedura esecutiva LEF non soltanto infondata, ma addirittura abusiva, A._ - amministratore di fatto e direttore tecnico di una ditta edile - ha fatto pubblicare sui giornali ticinesi un annuncio a pagamento a tutela del suo credito e della sua reputazione. Ha indi convenuto in giudizio avanti al Pretore di Lugano la presunta creditrice, B._, chiedendo l'accertamento dell'inesistenza del debito, la condanna di lei alla rifusione delle spese della citata pubblicazione e delle spese legali attinenti, inoltre che alla convenuta venisse fatto divieto - sotto comminatoria dell'<ref-law> - di reiterare l'esecuzione litigiosa per i medesimi motivi, infine la pubblicazione della sentenza pretorile.
A. Ritenutosi oggetto di una procedura esecutiva LEF non soltanto infondata, ma addirittura abusiva, A._ - amministratore di fatto e direttore tecnico di una ditta edile - ha fatto pubblicare sui giornali ticinesi un annuncio a pagamento a tutela del suo credito e della sua reputazione. Ha indi convenuto in giudizio avanti al Pretore di Lugano la presunta creditrice, B._, chiedendo l'accertamento dell'inesistenza del debito, la condanna di lei alla rifusione delle spese della citata pubblicazione e delle spese legali attinenti, inoltre che alla convenuta venisse fatto divieto - sotto comminatoria dell'<ref-law> - di reiterare l'esecuzione litigiosa per i medesimi motivi, infine la pubblicazione della sentenza pretorile.
B. Con decisione 12 settembre 2001, il Pretore ha accolto unicamente la domanda principale rivolta all'accertamento dell'inesistenza del debito, accollando le spese di causa alle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili. Con sentenza 19 luglio 2002, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto integralmente l'appello 3 ottobre 2001, ponendo le spese della procedura di appello a carico dell'attore.
B. Con decisione 12 settembre 2001, il Pretore ha accolto unicamente la domanda principale rivolta all'accertamento dell'inesistenza del debito, accollando le spese di causa alle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili. Con sentenza 19 luglio 2002, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto integralmente l'appello 3 ottobre 2001, ponendo le spese della procedura di appello a carico dell'attore.
C. Contro il merito della sentenza di appello, A._ è insorto al Tribunale federale con ricorso per riforma, trattato parallelamente. Con il qui discusso ricorso di diritto pubblico, il ricorrente censura invece che il Tribunale di appello abbia respinto la sua domanda di rivedere l'accollamento delle spese giudiziarie di prima istanza, senza per nulla motivare la propria decisione, ciò che costituisce un diniego di giustizia. Inoltre, la sentenza impugnata applicherebbe - in punto alle conseguenze di tassa e spese giudiziarie - il diritto cantonale in modo arbitrario.
Il ricorrente ha tuttavia usato a questa Corte la premura di renderla attenta alla contemporanea pendenza del ricorso per riforma ed anche di un'istanza di revisione cantonale, facendone discendere che l'evasione del presente ricorso di diritto pubblico potrebbe divenire superflua in caso di accoglimento di almeno uno degli altri due rimedi di diritto.
Non è stato ordinato uno scambio di scritti.
Non è stato ordinato uno scambio di scritti.
D. La trattazione di entrambi i rimedi di diritto federale è stata sospesa per decisione del Presidente della II Corte civile in attesa dell'evasione dell'istanza di revisione cantonale proposta dal ricorrente contro l'omessa trattazione, appunto, della questione delle spese e ripetibili (art. 57 cpv. 1 OG rispettivamente combinati art. 40 OG e 6 cpv. 1 PC). | Diritto:
Diritto:
1. Il giudizio, che ha respinto l'istanza di revisione ritenendo degna di conferma la soluzione adottata dal Pretore, è stato prolato in data 16 luglio 2003, e trasmesso a questo Tribunale qualche giorno più tardi. Nulla più osta, pertanto, all'esame del ricorso di diritto pubblico, in linea di principio prioritario rispetto al ricorso per riforma (art. 57 cpv. 5 OG).
1. Il giudizio, che ha respinto l'istanza di revisione ritenendo degna di conferma la soluzione adottata dal Pretore, è stato prolato in data 16 luglio 2003, e trasmesso a questo Tribunale qualche giorno più tardi. Nulla più osta, pertanto, all'esame del ricorso di diritto pubblico, in linea di principio prioritario rispetto al ricorso per riforma (art. 57 cpv. 5 OG).
2. 2.1 Nella sentenza impugnata, il Tribunale di appello ha omesso di confrontarsi con una delle censure sollevate, la suddivisione paritaria delle spese di prima istanza operata dal Pretore. Tant'è che il ricorrente ha motivato il presente gravame basandosi esclusivamente sulla motivazione addotta dal Pretore - o, quanto meno, desumibile dagli scarni passaggi sulla questione nella decisione di fondo di quel magistrato. In assenza di una motivazione concreta da confutare, l'unica censura a prima vista non sprovvista di fondamento è pertanto quella del diniego di giustizia.
2.2 Vi è da chiedersi, tuttavia, se questa censura, benché come detto apparentemente fondata per rapporto alla sentenza di appello 19 luglio 2002 effettivamente impugnata, non sia nondimeno divenuta di fatto priva d'oggetto a seguito della nuova sentenza del Tribunale di appello del Cantone Ticino del 16 luglio 2003, emanata - pendente il presente ricorso di diritto pubblico - a seguito del rimedio straordinario cantonale della revisione introdotta dal medesimo qui ricorrente. La nuova sentenza, infatti, tratta esaustivamente proprio la questione delle spese e ripetibili di prima sede.
2.2 Vi è da chiedersi, tuttavia, se questa censura, benché come detto apparentemente fondata per rapporto alla sentenza di appello 19 luglio 2002 effettivamente impugnata, non sia nondimeno divenuta di fatto priva d'oggetto a seguito della nuova sentenza del Tribunale di appello del Cantone Ticino del 16 luglio 2003, emanata - pendente il presente ricorso di diritto pubblico - a seguito del rimedio straordinario cantonale della revisione introdotta dal medesimo qui ricorrente. La nuova sentenza, infatti, tratta esaustivamente proprio la questione delle spese e ripetibili di prima sede.
3. Va pertanto definito prima di tutto in quale rapporto stiano le due sentenze della Corte di appello ticinese.
3.1 Merita attenzione il particolare motivo di revisione invocato dal ricorrente, e sulla base del quale si è pronunciata la Corte cantonale: l'omessa pronuncia su domande formulate, come all'art. 340 cpv. 1 lit. a CPC ticinese. Si tratta manifestamente di un motivo di revisione improprio, sconosciuto alla maggior parte delle procedure cantonali (ma ritenuto invece per la giurisdizione federale, art. 136 lit. c OG) e più vicino al ricorso per cassazione (Max Guldener, Zivilprozessrecht, 3a ed., Zurigo 1979, pag. 532), che si caratterizza giustappunto per l'assenza di motivazione e decisione. Ora, visto che la nuova decisione su revisione deve appunto ovviare alle pecche della sentenza originaria, si deve logicamente ammettere che essa subentri e si sostituisca alla sentenza impugnata, rispettivamente la integri nella misura della domanda di revisione. Ciò si manifesta esplicitamente quando la revisione viene accolta: se la Corte cantonale ammette l'istanza di revisione dopo averla ritenuta fondata nel merito, essa deve annullare la sentenza impugnata e pronunciare una nuova sentenza, se del caso facendo ripetere del tutto o in parte il procedimento (Hans Ulrich Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4a ed., Zurigo 1996, § 39 margin. 76, con riferimento al CPC zurighese). Ma ciò deve valere pure per il caso in cui la Corte cantonale non si veda costretta a modificare il dispositivo della sentenza impugnata, come nel caso presente in cui ha potuto respingere l'appello tanto con la prima quanto con la seconda sentenza: in effetti, nonostante l'identità del dispositivo delle due sentenze, esse sono profondamente diverse l'una dall'altra, proprio perché la seconda tratta un tema trascurato dalla prima, e non si può dire che la conclusione sia stata implicitamente evasa con la decisione sul merito (Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, volume V, Berna 1992, nota 4 ad art. 136 OG, pag. 17). Si presenta, in altre parole, una situazione non dissimile da quella in cui vi è necessità di determinare la portata di una sentenza - res iudicata -, e nella quale, non bastando il dispositivo, il ricorso alla motivazione è ammesso (v. ad es. <ref-ruling> consid. 2a in fine; Fabienne Hohl, Procédure civile I, Berna 2001, margin. 1311; Walder-Richli, op. cit., § 26 margin. 41 ss.).
3.2 Discende da quanto appena detto, ed in particolare dall'autonoma portata della sentenza su revisione, che quest'ultima si è sostituita alla prima. Ciò significa due cose: in primo luogo, che venendo a cadere eo ipso la prima sentenza su appello, viene pure a cadere un interesse giuridico concreto ai sensi dell'art. 88 OG a rivedere tale prima sentenza. Secondariamente, che per discutere gli argomenti offerti nella nuova sentenza su revisione, il ricorrente doveva impugnarla separatamente, con un nuovo ricorso di diritto pubblico. Ne discende che, cadendo la sentenza d'appello impugnata, cade pure il ricorso interposto contro di essa, divenuto - grazie all'emanazione di una nuova sentenza - privo d'oggetto. Il fatto che contro la nuova sentenza cantonale su revisione non sia stato interposto alcun rimedio di diritto è irrilevante per la presente fattispecie.
3.2 Discende da quanto appena detto, ed in particolare dall'autonoma portata della sentenza su revisione, che quest'ultima si è sostituita alla prima. Ciò significa due cose: in primo luogo, che venendo a cadere eo ipso la prima sentenza su appello, viene pure a cadere un interesse giuridico concreto ai sensi dell'art. 88 OG a rivedere tale prima sentenza. Secondariamente, che per discutere gli argomenti offerti nella nuova sentenza su revisione, il ricorrente doveva impugnarla separatamente, con un nuovo ricorso di diritto pubblico. Ne discende che, cadendo la sentenza d'appello impugnata, cade pure il ricorso interposto contro di essa, divenuto - grazie all'emanazione di una nuova sentenza - privo d'oggetto. Il fatto che contro la nuova sentenza cantonale su revisione non sia stato interposto alcun rimedio di diritto è irrilevante per la presente fattispecie.
4. Il presente ricorso va pertanto stralciato dai ruoli siccome divenuto privo d'oggetto, con conseguenza di tassa e spese a carico del ricorrente soccombente. Non sono invece attribuite ripetibili alla controparte, che non è stata invitata a presentare risposta e dunque non è incorsa in spese per la sede federale. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso di diritto pubblico è stralciato dai ruoli siccome divenuto privo d'oggetto.
1. Il ricorso di diritto pubblico è stralciato dai ruoli siccome divenuto privo d'oggetto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['db38e4cd-c181-47bd-9980-ec0007259b1e'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
108d54e4-f494-4039-94b7-e778f5e5c82e | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par jugement du 12 novembre 2014, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel de X._ et confirmé le jugement rendu le 1 er septembre 2014 par le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte le condamnant à une peine privative de liberté de deux mois pour vol. Il lui était reproché d'avoir dérobé, le 28 janvier 2011 entre 11h30 et 13h00 en compagnie d'un tiers non identifié, six rails en acier de barrage militaire de 200 kg la pièce et 224 fr. l'unité. Les deux hommes avaient accédé librement au dépôt militaire de U._, puis chargé le butin dans un véhicule de marque xxx, immatriculé yyy, avant de quitter les lieux.
2.
X._ saisit le Tribunal fédéral d'un recours en matière pénale à l'encontre du jugement cantonal. Dans ce contexte, il requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Les mémoires adressés au Tribunal fédéral doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve dont le recourant entend se prévaloir (<ref-law>). Le recourant doit motiver son recours en exposant succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit (<ref-law>). En particulier, le grief d'arbitraire doit être invoqué et motivé de manière précise (<ref-law>). En effet, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par la juridiction précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte - à savoir arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356). En bref, il ne suffit pas, pour qu'il y ait arbitraire, que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat. Par conséquent, le recourant doit exposer, de manière détaillée et pièces à l'appui, que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable. Il ne saurait se borner à plaider à nouveau sa cause, contester les faits retenus ou rediscuter la manière dont ils ont été établis comme s'il s'adressait à une juridiction d'appel (<ref-ruling>). Le Tribunal fédéral n'entre ainsi pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 ; <ref-ruling> consid. 6 p. 397).
A l'appui de la culpabilité du recourant, la juridiction cantonale s'est fondée sur trois témoignages convergents. Elle a ajouté que la version du recourant incriminant A._ et B._ n'était pas crédible, ces personnes n'ayant jamais pu être localisées malgré les investigations entreprises. En outre, le recourant avait déjà invoqué l'erreur judiciaire lors de sa condamnation en 2005, de sorte qu'il était coutumier d'une ligne de défense le présentant comme victime du système judiciaire suisse.
Comme en instance cantonale, le recourant conteste les faits qui lui sont reprochés et réclame une nouvelle audition de A._, B._ ainsi que des témoins à charge afin d'établir son innocence. Ce faisant, il ne démontre pas en quoi la juridiction cantonale aurait procédé à une appréciation arbitraire des preuves. En particulier, il ne soutient pas qu'elle aurait procédé à une retranscription erronée des déclarations sur lesquelles elle s'est fondée. En réclamant une nouvelle audition des témoins, il se borne à vouloir opposer sa version des faits à celle retenue par l'autorité précédente. Purement appellatoire, pareille critique ne satisfait pas aux exigences de motivation d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, de sorte que le présent mémoire doit être écarté en application de l'<ref-law>.
3.
Comme les conclusions du recours étaient dépourvues de chances de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant devra supporter les frais judiciaires (<ref-law>), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière laquelle n'apparaît pas favorable. | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 10 février 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Gehring | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
108ddb9e-effa-4a2e-b5b5-cd7fb1e441b1 | 2,012 | fr | Faits:
A. Le 3 juin 2011, l'Office fédéral de la police a transmis au Ministère public du canton de Genève une communication de soupçons de blanchiment d'argent émanant de la banque X._. Selon cette communication, les époux A._ et B._ étaient co-titulaires d'une relation bancaire depuis le 23 janvier 2009 qui avait été approvisionnée par trois apports en 2010, dont un chèque de USD 254'000.- provenant des Etats-Unis d'Amérique (ci-après: USA). Or, la presse avait relaté que A._, psychothérapeute, avait été arrêté en Argentine où il résidait, pour escroquerie à l'assurance-maladie: il aurait réclamé au gouvernement américain et à des compagnies d'assurance privées le remboursement de factures pour des prestations non effectuées.
Le Ministère public a requis de la banque X._ la transmission de la documentation relative au compte susmentionné, ainsi que la saisie des avoirs y afférents; le solde de ce compte au 9 juin 2011 s'élevait à USD 2'858'580.-. Il a également pris connaissance de documents bancaires concernant les comptes-joints ouverts par les époux auprès de quatre autres établissements suisses, successivement récipiendaires du patrimoine des précités entre 2003 et 2010.
Le 9 septembre 2011, A._ a requis la levée du blocage du compte ouvert auprès de la banque X._. Il soutenait pour l'essentiel que les fonds déposés provenaient de donations familiales ainsi que de ses activités d'auteur et de conférencier, à l'exclusion de sa pratique médicale. Il contestait les accusations portées contre lui aux USA. Cela étant, selon l'"Indictement" qui lui avait été notifié le 21 décembre 2010, il lui était reproché d'avoir détourné la somme de USD 530'000.- tout au plus ainsi que quelques frais mineurs à hauteur de USD 12'000.-, de sorte que le séquestre intégral de sa fortune auprès de cette banque était disproportionné. De plus, l'essentiel des avoirs avait été crédité avant la période couverte par la demande d'extradition et résultait de plus-values réalisées sur les marchés financiers. Une partie du solde du compte provenait du patrimoine de son épouse, en particulier de la vente d'une propriété réalisée en mars 2010; cette transaction était payable en deux fois: le premier versement en USD 254'249.- effectué par chèque tiré sur la banque X._ Miami le 7 juillet 2010 et le second paiement "sous forme d'un autre chèque".
Le 16 septembre 2011, le Ministère public a indiqué aux intéressés que les documents dont il disposait ne lui permettaient pas de confirmer l'origine licite de leur fortune; la presse avait par ailleurs fait état de remboursements indus de plus de USD 1 million pour des consultations à Hawaï. Le même jour, le Ministère public a décerné une commission rogatoire aux autorités hawaïennes visant à l'audition de A._ au sujet de l'origine des fonds crédités sur le compte-joint litigieux et leur utilisation. Celui-ci devait également s'exprimer sur les motifs économiques des deux chèques susmentionnés.
Le 21 octobre 2011, les époux ont à nouveau demandé au Procureur la levée partielle du séquestre opéré. Le 16 novembre 2011, ils ont renouvelé leur requête, laquelle a été jugée prématurée par le Ministère public le 17 novembre 2011, l'instruction devant recueillir plus d'information sur l'origine de l'argent.
Par arrêt du 3 janvier 2012, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours formulé par l'épouse contre la décision précitée. Elle a considéré que l'intéressée n'avait fourni aucun élément tangible permettant de faire le lien entre l'origine du patrimoine allégué (donations familiales, revenus issus de l'activité de son époux et leurs investissements et vente d'un terrain sis en Argentine) et les fonds déposés en Suisse en 2003. Dans ces circonstances, le Procureur restait habilité à garder sous main de la justice les avoirs saisis, ceux-ci étant susceptibles de receler des "producta sceleris". En outre, aucune pièce justificative n'était produite pour démontrer le soi-disant préjudice majeur subi par les époux. Enfin, il incombait au Procureur de circonscrire rapidement la quotité du préjudice estimé par les autorités de poursuite américaines.
Le 14 février 2012, les époux ont à nouveau sollicité la levée partielle du séquestre, demande renouvelée le 20 mars 2012. Par décision du 26 mars 2012, le Procureur a refusé de lever le séquestre pénal conservatoire au motif qu'aucun changement significatif des circonstances n'était intervenu depuis sa décision du 17 novembre 2011 confirmée par la Cour de justice.
B. Par arrêt du 8 juin 2012, la Cour de justice a rejeté le recours déposé par les époux contre la décision du Ministère public. Elle a considéré que les pièces produites ne permettaient pas d'établir la licéité des fonds saisis. Les recourants n'ayant pas encore pu être interrogés, il n'avait pas été possible de déterminer la quotité exacte des fonds pouvant provenir d'une activité criminelle; un doute sérieux existait toujours sur ce point, quand bien même le préjudice des autorités américaines n'apparaissait pas excéder USD 530'000.-. Enfin, les époux n'avaient pas produit de pièces justificatives probantes attestant qu'ils n'étaient plus en mesure de couvrir leur minimum vital.
C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, B._ et A._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et d'ordonner la levée partielle du séquestre sur leur compte joint auprès de la banque X._, soit de limiter le séquestre à concurrence de USD 530'000.-. Ils se plaignent d'une violation de l'<ref-law> ainsi que des principes de la proportionnalité (art. 36 Cst.), de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt. Le Ministère public s'en tient à sa décision et propose le rejet du recours. Les recourants persistent dans les termes et conclusions prises dans le recours. | Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué, qui confirme le maintien du séquestre provisoire, est une décision rendue en matière pénale au sens de l'<ref-law>. En tant que titulaires des avoirs saisis, les recourants peuvent se prévaloir d'un intérêt juridique à obtenir l'annulation ou la modification de cette décision, de sorte qu'ils ont la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 282 s.; <ref-ruling> consid. 1a p. 148; <ref-ruling> consid. 1a p. 155 s.). La décision par laquelle le juge prononce, maintient ou refuse un séquestre pénal constitue une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure (<ref-ruling> consid. 1 p. 131; <ref-ruling> consid. 1b p. 100 et les références). Cela étant, la jurisprudence admet que le séquestre de valeurs patrimoniales cause en principe un dommage irréparable au sens de l'<ref-law>, dans la mesure où le détenteur se trouve privé temporairement de la libre disposition des valeurs saisies (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 101; voir également <ref-ruling> consid. 4 p. 141; <ref-ruling> consid. 1 p. 131; <ref-ruling> consid. 4 p. 187 et les références). Pour le surplus, le recours est formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision rendue en dernière instance cantonale (<ref-law>) et les conclusions présentées sont recevables au regard de l'<ref-law>, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2. Les recourants se plaignent d'une violation de l'<ref-law>. Selon eux, il n'existerait pas d'indices sérieux permettant d'établir un lien entre les fonds séquestrés et le produit de l'activité illégale reprochée au recourant - susceptible d'avoir été blanchi en Suisse -, à tout le moins pour toute somme supérieure au montant de USD 530'000.-; les indices ne se seraient pas renforcés depuis le début de l'enquête, le Ministère public n'ayant recueilli aucun élément pertinent depuis plus d'une année. Ce grief se confond en substance avec ceux également tirés de la violation du principe de la proportionnalité, de la garantie de la propriété et de l'interdiction de l'arbitraire.
2.1 Le séquestre, comme mesure restreignant le droit de propriété, n'est compatible avec la Constitution que s'il repose sur une base légale, est justifié par un intérêt public suffisant et respecte le principe de la proportionnalité (art. 26 al. 1 Cst. en relation avec l'art. 36 al. 1 à 3 Cst.; cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 221, 2c p. 221/222). Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (<ref-ruling> consid. 3e p. 44/45; <ref-ruling> consid. 2a p. 353; <ref-ruling> consid. 2b p. 397 et les arrêts cités).
Le séquestre pénal contesté est fondé sur l'<ref-law>. Cette mesure conservatoire provisoire est destinée à préserver les objets ou valeurs que le juge du fond pourrait être amené à confisquer ou qui pourraient servir à l'exécution d'une créance compensatrice. Elle est proportionnée lorsqu'elle porte sur des avoirs dont on peut admettre qu'ils pourront être vraisemblablement confisqués en application du droit pénal. Tant que l'instruction n'est pas achevée, une simple probabilité suffit car, à l'instar de toute mesure provisionnelle, la saisie se rapporte à des prétentions encore incertaines. L'autorité doit pouvoir décider rapidement du séquestre provisoire (cf. <ref-law>), ce qui exclut qu'elle résolve des questions juridiques complexes ou qu'elle attende d'être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (<ref-ruling> consid. 3a p. 99). Le séquestre conservatoire peut être maintenu tant que subsiste la probabilité d'une confiscation, l'intégralité des fonds devant demeurer à disposition de la justice aussi longtemps qu'il existe un doute sur la part des fonds qui pourrait provenir d'une activité criminelle (arrêt 1B_175/2012 du 5 septembre 2012 consid. 4.1; arrêt 1P.405/1993 du 8 novembre 1993 consid. 3 publié in SJ 1994 p. 97; cf. également LEMBO/JULEN BERTHOD, in Commentaire romand CPP, 2011, n. 27 ad <ref-law>). Enfin, pour que le maintien du séquestre pendant une période prolongée se justifie, il importe que les présomptions se renforcent en cours d'enquête (<ref-ruling> consid. 4 p. 96; LEMBO/JULEN BERTHOD, op. cit., n. 26 ad <ref-law>).
2.2 Les recourants ne critiquent pas l'existence d'indices suffisants permettant de suspecter qu'une partie des valeurs patrimoniales saisies sur le compte litigieux puisse être le produit d'infractions. Ils limitent leur recours à la question de la levée partielle du séquestre et contestent le maintien du séquestre sur l'intégralité des avoirs déposés sur le compte litigieux.
En vertu du principe de la proportionnalité qui s'applique à tous les stades de la procédure, l'étendue du séquestre doit rester en rapport avec le produit de l'infraction poursuivie (<ref-ruling> consid. 6). En l'occurrence, la décision de séquestre du Ministère public du 7 juin 2011 se fonde sur des articles de presse relatant les soupçons pesant à l'encontre du recourant qui aurait obtenu des remboursements indus auprès de compagnies d'assurance-maladie pour des consultations à Hawaï. L'arrêt entrepris relève que la quotité exacte des fonds pouvant provenir d'une activité criminelle n'avait pas encore pu être déterminée; l'instance précédente précisait qu'un doute sérieux existait à ce sujet, quand bien même le préjudice des autorités américaines n'apparaissait pas excéder les USD 530'000.- (cf. consid. 2.3.1 de l'arrêt attaqué). Selon l'acte d'inculpation ("indictment") établi le 21 décembre 2010 par le Tribunal de district de l'Etat de Hawaï - document produit par les recourants et ayant été transmis aux autorités argentines dans le cadre de la demande d'extradition formulée par les USA -, il est reproché au recourant d'avoir facturé aux compagnies d'assurance environ un million de USD et d'avoir effectivement reçu plus de USD 530'000.- auxquels il n'avait pas entièrement droit. Ce document mentionne également le fait que le recourant aurait eu recours à la poste pour envoyer des factures pour un montant total de USD 9'600.-
La probabilité d'une confiscation pour un montant supérieur à USD 530'000.-, soit à celui figurant dans l'acte d'inculpation ne s'est pas renforcée depuis plus d'un an d'instruction, seul ce montant étant clairement allégué. Les autorités suisses et étrangères n'ont apporté aucun élément supplémentaire par rapport à ceux présents au début de l'enquête qui permettrait à ce stade de justifier le maintien du séquestre sur l'intégralité des avoirs des époux déposés sur le compte litigieux. En particulier, le Ministère public ne fournit aucune indication permettant de suspecter que les fonds potentiellement illicites seraient supérieurs au dommage allégué par les autorités américaines selon l'acte d'inculpation du 21 décembre 2010. Le maintien du séquestre sur l'intégralité des avoirs des époux s'avère dès lors disproportionné et doit être en partie levé, tout en garantissant néanmoins le paiement des éventuels frais de la procédure pénale (cf. 263 al.1 let. b CPP), comme l'admettent les recourants dans le recours.
Par conséquent, le séquestre doit être confirmé à hauteur de USD 600'000.-, montant en capital qui comprend les intérêts et les frais prévisibles de la procédure. Le recours est admis en ce sens que les avoirs dépassant le montant précité sont libérés. Dans ces circonstances, point n'est besoin d'examiner plus avant la critique des recourants quant à leur droit au minimum vital.
3. Le recours doit par conséquent être admis. L'arrêt entrepris est annulé et la cause est renvoyée au Ministère public pour nouvelle décision au sens des considérants. Les recourants obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat, de sorte qu'ils ont droit à des dépens, qui sont mis à la charge du canton de Genève. Ceux-ci comprendront également l'indemnité à laquelle les recourants ont droit pour la procédure cantonale (<ref-law>). Conformément à l'<ref-law>, il n'est pas perçu de frais judiciaires. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt entrepris est annulé. La cause est renvoyée au Ministère public pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Une indemnité de dépens de 4'500 fr. est allouée aux recourants pour les procédures devant le Tribunal fédéral et devant la Chambre pénale de recours de la Cour de justice, à la charge du canton de Genève.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Ministère public et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 30 octobre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Arn | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['82e604e6-7def-471b-9183-ef0b878f9ca3', 'd3bb5e6f-27c0-471f-ba21-9a5980df3b32', 'ab6d5a83-8c19-4249-aea6-8e7516cac46b', 'ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', 'ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', '3b668243-ce96-4ec5-8f96-54f5e4f65b66', '09592bb4-3f8b-4855-abdb-9d7e0ade7877', '06074c86-769b-4a9c-845a-3cf4e04e4895', 'fadd64c1-b023-4f43-8bc3-f477a5bb4c24', '29243d1f-443e-4560-b5f8-822a6955da58', '3858f218-11a0-4361-9f90-60a3a28dd5cb', 'afd11f18-2ea7-4045-a39a-e866c8d2b550', '9554be2a-3f0d-4aa3-9025-930f60077f3c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
108df7bd-2621-45b4-afcd-1b5c84885a06 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.X._ und B.X._ sind Miteigentümer des Grundstücks Nr. 2348 (Grundbuchkreis West) in St. Gallen. Das Grundstück hat eine Fläche von rund 90'000 m2 und liegt in der Landwirtschaftszone. Ungefähr in seiner Mitte befindet sich, neben zwei Scheunen und einer Garage, ein Wohnhaus. Das Grundstück wird durch einen Privatweg erschlossen, welcher ungefähr in Ost-West-Richtung verläuft, am Wohnhaus vorbeiführt und den Solitüdenweg mit dem Menzlenwaldweg verbindet. Der Weg ist nach dem Gemeindestrassenplan der Stadt St. Gallen nicht klassiert.
Mit Beschluss vom 27. März 2007 entschied der Stadtrat von St. Gallen, den Weg in den Strassenplan aufzunehmen und als Gemeindeweg 2. Klasse einzuteilen. Nach der Auflage des betreffenden Teilstrassenplans im Amtsblatt des Kantons St. Gallen erhoben A.X._ und B.X._ Einsprache. Mit Beschluss vom 23. Oktober 2007 wies der Stadtrat die Einsprache ab. Darauf erhoben die beiden Miteigentümer Rekurs beim Baudepartement des Kantons St. Gallen. Dieses wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 18. Februar 2009 indessen ebenfalls ab, soweit es darauf eintrat. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 3. Dezember 2009 schliesslich gutgeheissen. Das Verwaltungsgericht erwog, die Widmung und Klassierung des Verbindungswegs führe zu einem unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie (<ref-law>). Es hob deshalb die Beschlüsse des Stadtrats und den Rekursentscheid des Baudepartements auf.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 25. Januar 2010 an das Bundesgericht beantragt die politische Gemeinde St. Gallen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2009 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid des Stadtrats vom 23. Oktober 2007 sowie der Rekursentscheid des Baudepartements vom 18. Februar 2009 seien zu bestätigen. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihre Autonomie und macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Tragweite der Eigentumsgarantie missachtet.
Das Verwaltungsgericht beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. A.X._ und B.X._ als Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Baudepartement beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung seines eigenen Rekursentscheids. In ihrer Stellungnahme dazu hält die politische Gemeinde St. Gallen an ihren Anträgen und Rechtsauffassungen fest. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Das Verwaltungsgericht verneinte das Recht der politischen Gemeinde St. Gallen, einen in Privateigentum stehenden Weg in den Strassenplan aufzunehmen und als Gemeindeweg zu klassieren. Die Gemeinde ist durch diesen Entscheid in ihren hoheitlichen Befugnissen betroffen. Sie ist daher nach <ref-law> legitimiert, mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unter Berufung auf Art. 89 KV/SG (SR 131.225) eine Verletzung ihrer Gemeindeautonomie geltend zu machen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 304 mit Hinweisen). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde kann unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung eingetreten werden.
1.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, was in der Beschwerde näher darzulegen ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 226 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin reichte im bundesgerichtlichen Verfahren eine Reihe von Luftbildern und Situationsplänen ein um aufzuzeigen, dass im Landwirtschaftsgebiet öffentlich zugängliche Wege seit jeher unmittelbar an landwirtschaftlichen Wohnhäusern vorbeiführten. Damit zeigt sie nicht auf, inwiefern erst der Entscheid der Vorinstanz zu den neuen Beweismitteln Anlass gegeben hat. Die Beweismittel erweisen sich als unzulässig.
2. 2.1 Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (<ref-ruling> E. 2.2 S. 241 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 294; je mit Hinweisen).
2.2 Ob eine Strasse als öffentlich bezeichnet und wieweit gegebenenfalls der Gemeingebrauch gehen soll (d.h. welcher der möglichen Strassenkategorien die Gemeindestrasse zuzuteilen ist), beurteilt sich zwar im Rahmen von Art. 1 ff. und Art. 7 ff. des Strassengesetzes des Kantons St. Gallen vom 12. Juni 1988 (sGS 732.1; im Folgenden: StrG) und damit nach kantonalem Recht. Die genannten Vorschriften belassen der Gemeinde jedoch einen grossen Entscheidungsspielraum. Diese ist deshalb in dem hier strittigen Bereich autonom im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil 1P.347/1992 vom 9. Februar 1993 E. 2 mit Hinweisen).
2.3 Eine in ihrer Autonomie betroffene Gemeinde kann sich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden Vorschriften unrichtig auslegt und anwendet. Ferner kann sie geltend machen, die kantonale Behörde habe die Tragweite von verfassungsmässigen Rechten missachtet. Schliesslich kann sie sich auf das Willkürverbot und auf Verfahrensgrundrechte berufen, soweit diese Vorbringen mit der behaupteten Rüge der Autonomieverletzung in engem Zusammenhang stehen. Die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots. Das Bundesgericht auferlegt sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung der Streitsache von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (<ref-ruling> E. 1.2 S. 305 mit Hinweisen).
3. 3.1 Das Verwaltungsgericht ging zutreffend davon aus, dass die Aufnahme einer Privatstrasse in den Gemeindestrassenplan gemäss Art. 7 ff. StrG eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung darstellt, die einer gesetzlichen Grundlage bedarf, durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein muss (Art 26 i.V.m. <ref-law>). Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist. Erforderlich ist eine Massnahme dann, wenn das Ziel nicht mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann. Die Massnahme muss sich zudem für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweisen; es muss mit anderen Worten eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (<ref-ruling> E. 7.2 S. 62 mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht erwog, es bestehe zweifellos ein öffentliches Interesse daran, Naherholungsgebiete gut zu erschliessen und ein gut ausgebautes und zweckmässiges Netz an öffentlichen Wegen zu erstellen. Der südlich vom Privatweg verlaufende Solitüdenweg sei bis zum Waldrand hin relativ anspruchsvoll und der Spazierweg Wilenstrasse-Menzlenstrasse-Hochwachtstrasse erschliesse den Menzlenwald von der Ostseite her nicht direkt. Mit dem Einbezug des Privatwegs in das öffentliche Wegnetz würde der Menzlenwald dagegen mit einem bequem zu bewältigenden Weg direkt zugänglich und es entstünde ein eigentlicher Rundweg. Ein öffentliches Interesse an der Widmung könne damit bejaht werden.
Laut dem angefochtenen Entscheid sind dagegen die Voraussetzungen der Erforderlichkeit und der Zumutbarkeit nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies und rügt eine fehlerhafte Anwendung von <ref-law> durch das Verwaltungsgericht.
3.2 Zur Erforderlichkeit führte die Vorinstanz aus, es bestünden verschiedene Zugänge zum Menzlenwald: ein längerer, einfach zu begehender und auch für Kinderwagen tauglicher Weg über die Wilenstrasse, und ein kürzerer, an gewissen Stellen naturbelassener Weg. Der Privatweg der Beschwerdegegner könne das bestehende, gut ausgebaute Wegnetz lediglich ergänzen. Von einer eigentlichen Lücke im Wegnetz könne dagegen nicht gesprochen werden. Zudem würde der Privatweg für Menschen mit Gehbehinderungen keinen erleichterten Zugang zum Menzlenwald schaffen, denn bereits das Wegstück zwischen dem Privatweg und dem Siedlungsgebiet sei steil.
Mit dieser Erwägung verkannte die Vorinstanz die Bedeutung des Begriffs der Erforderlichkeit. Dieser setzt nicht voraus, dass eine eigentliche Lücke im Wegnetz besteht bzw. dass der umstrittene Weg das öffentliche Wegnetz stark aufzuwerten vermag. Vielmehr ist ausreichend, dass das öffentliche Interesse nicht mit einer milderen Massnahme erreicht werden kann. Das öffentliche Interesse erblickte die Vorinstanz darin, dass mit dem Einbezug des Privatwegs in das öffentliche Wegnetz der Menzlenwald mit einem bequem zu bewältigenden Weg direkt zugänglich würde und ein eigentlicher Rundweg entstünde. Dass für die Erreichung dieses Ziels auch eine mildere Massnahme genügt hätte, ist nicht ersichtlich und wird im angefochtenen Entscheid auch gar nicht geltend gemacht.
3.3 Die Zumutbarkeit wurde vom Verwaltungsgericht mit der Begründung verneint, das Naherholungsgebiet sei bereits gut erschlossen und die Einschränkung, welche die öffentliche Nutzung des Wegs für die Beschwerdegegner bedeuten würde, sei erheblich. Es führte aus, auf der südlichen Seite des Wohnhauses der Beschwerdegegner befinde sich ein mit Steinen belegter Vorplatz. Auf der nördlichen Fassadenseite führe der Privatweg durch. Selbst wenn sich die Beschwerdegegner hauptsächlich auf dem Vorplatz vor der südlichen, der Sonne zugewandten Hausfassade aufhielten, so sei zu berücksichtigen, dass der Weg unmittelbar an ihrem Haus vorbeiführe und die Nutzung der unmittelbaren Umgebung beeinträchtige. Verständlich sei insbesondere, dass die Beschwerdegegner einen Hund halten wollten. Indessen führe dies erfahrungsgemäss zu Konflikten mit den Wegbenutzern. Zudem sei die Beeinträchtigung der Privatsphäre erheblich.
Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass der Menzlenwald und die Solitüde unmittelbar an Siedlungsgebiete angrenzen und damit eine erhebliche Bedeutung als Naherholungsgebiete besitzen. Sie hebt weiter die positiven Eigenschaften des umstrittenen Wegs hervor, wie sie auch dem angefochtenen Urteil zu entnehmen sind. So ist der Privatweg offenbar einfacher zu begehen als der südlich davon verlaufende Solitüdenweg. Dies kommt auch auf der Landeskarte der Schweiz, Massstab 1:25'000, Blatt 1095 "Gais" zum Ausdruck, wo der Privatweg der fünften Klasse (Velo-, Karr- und Saumweg) zugeteilt ist, während der Solitüdenweg im gleichen Bereich lediglich als Weg der sechsten Klasse (Fussweg) ausgewiesen wird. Der alternative Spazierweg Wilenstrasse-Menzlenstrasse-Hochwachtstrasse erschliesst sodann im Gegensatz zum Privatweg den Menzlenwald von der Ostseite her nicht direkt. Die Beschwerdeführerin macht zudem geltend, dass das Wegstück zwischen dem Privatweg und dem Siedlungsgebiet zwar steil sei, aber doch immerhin asphaltiert und zumindest in West-Ost-Richtung keineswegs beschwerlich für Fussgänger. Insgesamt ist mit der Beschwerdeführerin deshalb davon auszugehen, dass ein erhebliches öffentliches Interesse am Gemeingebrauch des strittigen Wegstücks besteht.
Das entgegenstehende private Interesse der Beschwerdegegnerin vermag dieses öffentliche Interesse nicht aufzuwiegen. Die Nutzung des Wohnhauses und seines Umschwungs wird nicht stärker eingeschränkt, als dies bei den allermeisten Liegenschaften in der Bau- wie auch der Landwirtschaftszone, welche durch öffentliche Wege erschlossen werden, auch der Fall ist. Vorliegend kommt dazu, dass der Weg auf der Nordseite des Hauses vorbeiführt, während sich die Beschwerdeführer laut angefochtenem Entscheid vornehmlich auf dem Vorplatz südlich des Hauses aufhalten. Schliesslich ist davon auszugehen, dass für die Hundehaltung eine praktikable Lösung gefunden werden kann, bei welcher Konflikte mit den Wegnutzern minimiert werden.
4. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Klassierung des Verbindungswegs zwischen Solitüdenweg und Menzlenwaldweg als öffentlicher Weg zu Unrecht als eine unverhältnismässige Beschränkung der Eigentumsgarantie qualifiziert. Die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie erweist sich damit als begründet. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Der Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2007 des Stadtrats der Stadt St. Gallen und der Rekursentscheid vom 18. Februar 2009 des Baudepartements des Kantons St. Gallen sind zu bestätigen (<ref-law>). Die Angelegenheit ist zur neuen Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang tragen die Beschwerdegegner die Gerichtskosten (<ref-law>). Weder die Beschwerdegegner noch die politische Gemeinde St. Gallen, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat, haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 und 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und das Urteil vom 3. Dezember 2009 des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen aufgehoben.
Der Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2007 des Stadtrats St. Gallen und der Rekursentscheid vom 18. Februar 2009 des Baudepartements des Kantons St. Gallen werden bestätigt.
Die Angelegenheit wird zur neuen Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Baudepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. April 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Dold | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ebf88c7d-db65-4ce7-b9ca-e09e1a7b114d', '834e117f-5258-436f-aa3b-d6cc6a832e07', 'e96de393-e671-4c68-9a30-817e797e308c', 'b85043f2-3f0a-494e-a1b1-fbe120e6e9a9', 'ebf88c7d-db65-4ce7-b9ca-e09e1a7b114d', '01457eed-ca82-4e31-a860-14b8b5a777a8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
108e1c66-ab25-4151-9a79-d15620d49735 | 2,013 | fr | Faits:
A.
X._ fait l'objet d'une instruction pénale pour assassinats conduite par le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public). Il lui est reproché d'avoir exécuté ou fait exécuter douze personnes entre novembre 2005 et septembre 2006, alors qu'il était Directeur général de la police nationale civile du Guatemala.
Le prévenu a requis une première fois, le 31 août 2012, la récusation du Procureur Y._ (ci-après: le Procureur), en raison de ses liens prétendus avec l'association Z._, laquelle s'était jointe aux dénonciations formées contre X._ et s'était impliquée pour obtenir l'arrestation du prévenu et l'audition de témoins à charge. Cette demande a été rejetée le 15 octobre 2012 par la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), les motifs allégués ne permettant pas de fonder un soupçon de prévention du Procureur. Par arrêt du 10 janvier 2013 (1B_685/2012), le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par X._; alors qu'il était avocat, le Procureur Y._ avait relu et corrigé bénévolement, en 2003, un ouvrage publié par Z._; il était aussi intervenu aux côtés de cette association; toutefois, aucune de ces interventions, qui remontaient à dix ans, n'était en rapport avec X._, le Guatemala ou l'Amérique centrale; le manque de réponse aux nombreuses questions du requérant, les souvenirs imprécis du magistrat et les irrégularités de procédures alléguées ne constituaient pas non plus des motifs de récusation.
B.
Le 13 décembre 2012, X._ a sollicité une deuxième fois la récusation du Procureur Y._, notamment au motif que celui-ci, lors de l'audition d'un témoin, n'avait pas relevé les contradictions existant avec ses déclarations antérieures filmées par Z._, n'avait pas autorisé l'enregistrement de cette audition et avait refusé de mentionner au procès-verbal les déclarations de l'interprète. Il lui reprochait aussi de ne pas avoir fait figurer les DVD de Z._ dans la copie du dossier qui lui avait été remise. La Cour de justice a rejeté cette deuxième demande de récusation. Le recours formé par X._ contre cet arrêt a été rejeté par le Tribunal fédéral, par arrêt du 19 avril 2013 (1B_86/2013).
C.
X._ a déposé une troisième demande de récusation, le 9 mars 2013, vu la manière dont les auditions avaient été menées entre les 4 et 8 mars 2013. Il a également fait grief au Procureur Y._ d'avoir eu un entretien à huis clos avec l'avocate de la partie plaignante lors d'une suspension d'audience. Le 6 avril 2013, il a à nouveau requis la récusation du magistrat prénommé, au motif que celui-ci aurait tenté d'intimider un témoin à décharge produit par la défense. Par arrêt du 6 mai 2013, la Cour de justice a rejeté cette troisième demande de récusation. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté contre cet arrêt, le 9 août 2013 (1B_205/2013) : aucun des motifs avancés par le recourant ne permettait d'admettre l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant la récusation du Procureur.
D.
Le 26 juillet 2013, X._ a formulé une quatrième demande de récusation. Il a reproché cette fois au Procureur de ne pas avoir répondu à la question posée par ses conseils le 23 juillet 2013, "avez-vous été membre de l'association Z._ ?". Ce silence constituerait une démonstration évidente de partialité. Dans ses observations devant la cour cantonale, le Procureur a précisé qu'il n'était pas membre de Z._ et qu'il ne se souvenait pas avoir jamais demandé à en faire partie. Par arrêt du 19 août 2013, la Cour de justice a déclarée irrecevable la requête en récusation pour cause de tardiveté. Elle a considéré en substance que ladite requête, déposée onze mois après l'arrestation du requérant et alors que la question liée à l'indépendance du Procureur vis-à-vis de Z._ avait déjà justifié deux requêtes de même nature, qui avaient été rejetées en dernier lieu par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 10 janvier 2013 (1B_685/2012), était tardive.
E.
Agissant par la voie du recours en matière pénale assorti d'une demande d'assistance judiciaire, X._n demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et d'ordonner la récusation du Procureur Y._. Il sollicite subsidiairement qu'ordre soit donné au Procureur d'indiquer s'il a été membre de l'association Z._ et de le récuser en cas de réponse affirmative ou de refus de réponse.
Invités à se déterminer, la Cour de justice se réfère à son arrêt, sans observations, alors que le Procureur Y._ conclut au rejet du recours. Le recourant a déposé de nouvelles observations, le 28 octobre 2013, persistant dans ses conclusions. | Considérant en droit:
1.
Le recours est dirigé contre une décision finale d'irrecevabilité prise en dernière instance cantonale; sur le fond, la contestation porte sur la récusation d'un magistrat pénal. Le recours est dès lors recevable comme recours en matière pénale selon les art. 78 et 92 al. 1 LTF. Le recourant, dont la demande de récusation a été rejetée, a qualité pour agir (<ref-law>).
Les juges cantonaux ayant refusé d'entrer en matière sur le recours, seule la question de la recevabilité de la requête de récusation peut donc être portée devant le Tribunal fédéral qui n'a, à ce stade, pas à examiner le fond de la contestation. Les conclusions du recourant tendant à la récusation du Procureur sont donc irrecevables (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 414).
Pour le reste, les autres conditions de recevabilité sont réunies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Le recourant se plaint d'une violation des art. 30 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 56 let. f CPP. Il reproche à la Cour de justice d'avoir retenu qu'il aurait dû poser plus tôt la question de l'appartenance passée du Procureur à l'association Z._, alors que celui-ci aurait dû divulguer spontanément cet élément en vertu de l'<ref-law>.
2.1. Conformément à l'<ref-law>, la récusation doit être demandée sans délai, dès que la partie a connaissance du motif de récusation.
Selon l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Même si l'<ref-law> ne semble imposer qu'aux autorités pénales de se conformer au principe de la bonne foi, le respect des règles de la bonne foi vaut aussi pour le prévenu (Piquerez/Macaluso, Procédure pénale suisse, 2011, n. 431 pour qui la lettre a de l'<ref-law> est trop restrictive; Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2012, n. 579; Jeanneret/Kuhn, Précis de procédure pénale, 2013, n. 4004; Hausheer/Aebi-Müller, Berner Kommentar, 2012, n. 314 ad art. 2 ZGB; voir également l'art. 52 du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272] qui prévoit que "quiconque participe à la procédure doit se conformer aux règles de la bonne foi").
Celui qui omet de se plaindre immédiatement de la prévention d'un magistrat et laisse la procédure se dérouler sans intervenir agit contrairement à la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.) et voit son droit se périmer (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 4; <ref-ruling> consid. 4.3.1 p. 21 et les références). Il est en effet contraire aux règles de la bonne foi de garder ce moyen en réserve pour ne l'invoquer qu'en cas d'issue défavorable ou lorsque l'intéressé se serait rendu compte que l'instruction ne suivait pas le cours désiré (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 124; <ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 609; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 449 et les arrêts cités; Jean-Marc Verniory, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n. 5 et 6 ad. <ref-law>; Markus Boog, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 7 ad art. 58).
Dès lors, même si l'<ref-law> ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d'admettre que la récusation doit être demandée aussitôt, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (arrêt 1B_209/2013 du 15 août 2013 consid. 3.1 et les arrêts cités).
Par ailleurs, l'<ref-law>, à l'instar des <ref-law> et 35 LTF, prévoit un devoir spontané du magistrat de déclarer un motif de récusation.
2.2. En l'espèce, le Procureur a déclaré ne pas être membre de Z._ et ne jamais avoir demandé à l'être. A sa connaissance, il n'a pas été membre de cette association. Il n'avait dès lors pas d'obligation de déclarer un motif de récusation au sens de l'<ref-law>. Par conséquent seule entre en considération la requête présentée par le prévenu dès qu'il a eu connaissance du motif de récusation (<ref-law>).
Or la question des liens du magistrat avec l'association précitée est évoquée depuis le début de la procédure. Elle a fait l'objet de la première demande de récusation du 31 août 2012. Par courrier du 1er septembre 2012, le conseil du recourant avait écrit au Procureur pour lui demander de préciser les rapports qu'il avait entretenus avec les membres du comité de Z._. Cette problématique a été traitée par la Cour de justice dans son arrêt du 15 octobre 2012, puis par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 10 janvier 2013 (1B_685/2012). Dans l'arrêt précité, celui-ci avait notamment constaté qu'il ne suffisait pas que le Procureur ait eu par le passé des engagements proches de ceux défendus par l'association Z._ et qu'il ait pu côtoyer des membres de celle-ci pour imposer sa récusation, à l'instar de ce que la jurisprudence avait considéré pour un juge du Tribunal des baux autrefois avocat d'une association de défense des locataires (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 4).
Si le recourant avait jugé lacunaire le traitement de la problématique des liens entre le magistrat en cause et l'association Z._ au motif que la question de l'appartenance passée du Procureur à cette association n'avait pas été abordée, il lui appartenait de soumettre cette question dès réception de l'arrêt de la Cour de justice du 15 octobre 2012, au plus tard dès réception de l'arrêt du Tribunal fédéral du 10 janvier 2013. Le prévenu n'explique pas pourquoi il a attendu le 23 juillet 2013 pour le faire, alors qu'entre temps il a déposé plusieurs requêtes de récusation reposant sur d'autres motifs. Dans ces conditions, en gardant ce moyen en réserve pour l'invoquer onze mois après son arrestation, alors que l'instruction ne suit pas le cours désiré, il a contrevenu au principe de la bonne foi. Ce principe imposait en effet qu'il pose sans retard - s'il l'estimait utile - la question de l'appartenance passée du magistrat à cette association, sous peine d'irrecevabilité. En attendant six mois depuis la réception de l'arrêt susmentionné du Tribunal fédéral traitant des liens entre le magistrat et l'association précitée, l'intéressé a vu son droit de se prévaloir de ce motif de récusation se périmer. La Cour de justice pouvait ainsi, sans violer le droit fédéral, déclarer la requête tardive et donc irrecevable au motif qu'elle n'avait pas été présentée "sans délai" au sens de l'<ref-law>.
2.3. Il s'ensuit que le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
3.
Dans la mesure où le recours paraissait d'emblée voué à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 64 al. 1 et 2 LTF). Il convient cependant, dans les circonstances données, de renoncer à percevoir des frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant, au Procureur Y._ et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 30 octobre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', 'd7126f1e-3a79-45b1-8747-91a00d772116', 'd2dd486a-5119-492c-804f-8ce8717e31b3', 'c38e1ff9-44c9-493a-a7a4-9375f52d7c09', '16c25ecf-744d-403d-b358-f7292336a42d', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
108e453a-d0c9-44cf-a34a-51eb4d206b31 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 4. August 2014 des Kantonsgerichts St. Gallen, das eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an die Beschwerdegegnerin für Fr. 14'400.-- abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Kantonsgericht im Entscheid vom 4. August 2014 erwog, die Betreibungsforderung beruhe auf einem vor dem Vermittleramt A._ abgeschlossenen Vergleich und damit auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel (<ref-law>), Einwendungen nach <ref-law> habe die Beschwerdeführerin bereits vor der Vorinstanz keine erhoben, mit den vorinstanzlichen Erwägungen setze sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, die Einwendungen der Beschwerdeführerin, mit denen diese ihre Schuldpflicht und die Leistungsfähigkeit bestreite, seien im Rechtsöffnungsverfahren ebenso wenig zu prüfen wie die Gründe der fehlenden Leistungsfähigkeit und die Lebensgeschichte der Beschwerdeführerin,
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, auch vor Bundesgericht die materielle Begründetheit der Betreibungsforderung zu bestreiten,
dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Kantonsgerichts vom 4. August 2014 verletzt sein sollen,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. August 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
108eaaf4-099c-45a2-88b7-d512c4d29266 | 2,013 | fr | Vu:
le recours interjeté le 15 février 2013 par X._ contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des prud'hommes, du 15 janvier 2013 dans la cause précitée;
l'ordonnance présidentielle du 19 février 2013 invitant l'intimée à se déterminer sur la requête d'effet suspensif et sur le recours jusqu'au 12 mars 2013;
la lettre du 4 mars 2013 par laquelle la recourante déclare retirer le recours; | considérant:
qu'il y a lieu de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle (<ref-law>);
que la recourante supporte les frais judiciaires réduits (art. 66 al. 2 et 3 LTF); | par ces motifs, la Présidente ordonne:
1. L'ordonnance présidentielle du 19 février 2013 est annulée.
2. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. La présente ordonnance est communiquée aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des prud'hommes.
Lausanne, le 6 mars 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
108eaf27-abe9-4bbb-875e-a513b6951248 | 2,001 | de | Niederlassungsbewilligung, hat sich ergeben:
A.- Der aus der Dominikanischen Republik stammende D._, geboren am **. ** 1971, reiste am 31. Mai 1995 in die Schweiz ein und heiratete am **. ** 1995 die am **. ** 1966 geborene Schweizerin B._. Am **. ** 1999 kam der gemeinsame Sohn C._ zur Welt.
Am 8. Oktober 1998 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich D._ wegen mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Hierauf verwarnte ihn die Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit Verfügung vom 15. Januar 1999. Mit Urteil vom 6. März 2000 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich D._ in zweiter Instanz wegen mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Zuchthausstrafe von 27 Monaten; es ordnete zudem den Vollzug der am 8. Oktober 1998 vom Bezirksgericht Zürich ausgesprochenen viermonatigen Gefängnisstrafe an.
B.- Mit Verfügung vom 23. Juni 2000 verweigerte die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (Im Folgenden: Fremdenpolizei) D._ die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Dagegen rekurrierte dieser am 24. Juli 2000 an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2000 entliess der Strafvollzugsdienst des Kantons Zürich D._ auf den 14. Januar 2001 bedingt aus dem Strafvollzug.
Mit Verfügung vom 26. April 2000 wies die Einzelrichterin in Ehesachen des Bezirksgerichts X._ das mit der Scheidungsklage von B._ verknüpfte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit ab, worauf B._ mit Schreiben vom 23. Mai 2000 die Scheidungsklage zurückzog. Mit Schreiben vom 19. September 2000 stellte sie beim Bezirksgericht X._ ein Eheschutzbegehren. Am 2. November 2000 ersuchte sie den Sozialdienst der Y._, ihren Ehemann nicht mehr zu ihr in den Urlaub zu entlassen; sie begrün-dete dieses Ersuchen mit unüberwindlichen Eheproblemen. Mit Verfügung vom 24. November 2000 merkte die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich vor, dass die Parteien seit dem
21. November 2000 getrennt leben, und stellte das Kind C._ für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut seiner Mutter. Sie setzte das Besuchsrecht des Vaters für den Fall, dass sich die Parteien nicht einigen könnten, auf zwei Sonntage im Monat fest und verpflichtete diesen, für das Kind einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.-- zu leisten.
Mit Beschluss vom 9. Januar 2001 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich die Beschwerde gegen den Entscheid der Fremdenpolizei vom 23. Juni 2000 ab. Dagegen erhob D._ am 14. Februar 2001 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Er beantragte, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen; eventualiter sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Mit Entscheid vom 23. Mai 2001 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Dagegen hat D._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Fremdenpolizei anzuweisen, ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen; eventualiter sei die Fremdenpolizei anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Er ersucht zudem darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die Staatskanzlei (für den Regierungsrat) sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D.- Dem Gesuch um aufschiebende Wirkung hat der Abteilungspräsident mit Formularverfügung vom 11. Juli 2001 insoweit Rechnung getragen, als er bis zum Entscheid darüber vorläufig alle Vollziehungsvorkehrungen untersagt hat. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, er oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (<ref-ruling> E. 1a S. 62 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 427, je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der Beschwerdeführer als Ehegatte einer Schweizer Bürgerin grundsätzlich Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung; nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er zudem Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung.
Im Zusammenhang mit der Eintretensfrage ist einzig darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung besteht; anders als bei Art. 8 EMRK ist nicht erforderlich, dass die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird. Die Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der in Art. 7 ANAG genannten Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (<ref-ruling> E. 1b S. 266, mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer ist nach wie vor mit einer Schweizerin verheiratet; auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
c) Der ununterbrochene Aufenthalt des Beschwerdeführers nach seiner Heirat mit einer Schweizerin am 14. Oktober 1995 hat mehr als fünf Jahre gedauert. Es fragt sich damit, ob der Beschwerdeführer grundsätzlich einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung - und nicht nur auf eine blosse Aufenthaltsbewilligung - hat.
Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Anwesenheitsbewilligung - sei es die Aufenthaltsbewilligung oder die Niederlassungsbewilligung - ohnehin erloschen ist.
2.- Der Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder der Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG entfällt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt.
Nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft werden soll. Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Dabei ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Beschwerdeführers, auf die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142. 201]). Die Nichterteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung an den wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilten ausländischen Ehegatten einer Schweizer Bürgerin setzt in gleicher Weise eine Interessenabwägung voraus. Der Anspruch auf Erteilung der Bewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG erlischt nicht bereits dann, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilt wurde, sondern erst, wenn auch die Interessenabwägung ergibt, dass die Bewilligung zu verweigern ist (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 12 f., mit Hinweis).
3.- a) Der Beschwerdeführer wurde wegen Drogendelikten zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten sowie zu einer Zuchthausstrafe von 27 Monaten verurteilt. Damit liegt ein Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG vor.
Das Obergericht hat in seinem Urteil vom 6. März 2000 ausgeführt, der Beschwerdeführer sei in drei grössere Drogengeschäfte verwickelt gewesen, indem er Ende Februar 1999 einem Abnehmer 100 Gramm Kokain zum Kauf angeboten, ihm das Rauschgift aber nicht verkauft habe, dass er ihm hingegen im März 1999 ca. 150 Gramm Kokain verkauft habe, und zudem im Mai 1999 von einer andern Person ca. 114, 7 Gramm Kokain übernommen habe mit der Absicht, davon den grössten Teil zu verkaufen. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer nicht auf der untersten Stufe der Händlerhierarchie - als Kleindealer auf der Gasse - anzusiedeln ist; es hat sein Verschulden insgesamt als schwer bezeichnet.
Aufgrund dieser Verfehlungen besteht ein gewichtiges Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers aus der Schweiz.
b) Bei der Interessenabwägung sind die dem Beschwerdeführer und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen.
aa) Die Ehefrau des Beschwerdeführers hat am 25. April 2000 gegenüber der Fremdenpolizei ausgesagt, in den letzten zwei Jahren sei ihr Mann oft abwesend gewesen; sie habe später erfahren, dass er eine Freundin gehabt und mit dieser ein Kind gezeugt habe; sie habe das Gefühl, er habe sie nur geheiratet, um in der Schweiz zu bleiben. Sie führte aus, sie habe genug von ihrem Ehemann, und sie habe ihm geschrieben, dass er sie in Ruhe lassen solle; sie sehe im Moment keine Zukunft mit ihm und wehre sich nicht dagegen, dass er ausgeschafft werde. Gemäss Aktennotiz der Staatskanzlei des Kantons Zürich vom 26. Oktober 2000 teilte die Ehefrau dem zuständigen Rekurssekretär telefonisch mit, sie halte an ihrer Darstellung vom 25. April 2000 fest und sie sei nicht gewillt, die eheliche Wohn- und Lebensgemeinschaft jemals wieder aufzunehmen.
Der Beschwerdeführer hat schon im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eingeräumt, dass eine gelebte eheliche Beziehung mit seiner Ehefrau nicht mehr bestehe.
Auch vor Bundesgericht beruft er sich für die Interessenabwägung nicht mehr auf die Beziehung zu seiner Ehefrau.
Es ist daher davon auszugehen, dass keine reale Chance auf eine Wiedervereinigung der Eheleute besteht, womit eine durch das Verweigern einer Anwesenheitsbewilligung bedingte Trennung des Beschwerdeführers von seiner Ehefrau für die Interessenabwägung im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung ist.
bb) Der Beschwerdeführer beruft sich hingegen auf die Beziehung zu seinem - nicht unter seiner Obhut stehen-den - Sohn.
Die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung führt dazu, dass die schon bisher - aufgrund des Gefängnisaufenthalts des Beschwerdeführers - nur besuchsweise bestehende Beziehung zu seinem Sohn erschwert würde. Falls der Beschwerdeführer nach Italien, wo seine Mutter sowie zwei seiner Halbbrüder wohnen, ausreisen könnte, sollte indessen ein Besuch von ca. einmal pro Monat möglich bleiben. Schwieriger würde die Ausübung des Besuchsrechts, wenn der Beschwerdeführer in Italien kein Aufenthaltsrecht bekäme und in seine Heimat zurückkehren müsste: Angesichts der räumlichen Distanz zur Dominikanischen Republik sowie der Flugkosten wäre ein regelmässiges Besuchsrecht wohl kaum mehr realistisch. Die Trennung des Beschwerdeführers von seinem Sohn ist aber angesichts der Schwere der von ihm begangenen Delikte hinzunehmen.
cc) Aus der - ohnehin nicht sehr langen - Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, hat er doch schon Ende 1997 Drogen verkauft, was zum ersten Strafurteil vom 8. Oktober 1998 führte; die Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, die zur 27-monatigen Zuchthausstrafe führten, beging er im Frühjahr 1999. Seit dem 14. Mai 1999 befand sich der Beschwerdeführer in Untersuchungshaft und anschliessend in Sicherheitshaft; der Normalvollzug begann am 6. März 2000, und die bedingte Entlassung fiel auf den
14. Januar 2001. Damit hat der Beschwerdeführer einen wesentlichen Teil seines Aufenthalts in der Schweiz im Gefängnis verbracht; von einer besonderen Integration in schweizerische Verhältnisse kann nicht die Rede sein.
Das Verweigern einer Anwesenheitsbewilligung an den Beschwerdeführer erweist sich auch unter diesem Gesichtspunkt als verhältnismässig. Dass dieser - falls er nicht nach Italien ausreisen kann - in der Dominikanischen Republik auch von seiner in Italien lebenden Mutter sowie den in Italien und in der Schweiz lebenden Halbbrüdern getrennt wird, mag zwar hart sein, ist aber angesichts der Schwere der von ihm begangenen Delikte zumutbar.
4.- a) Art. 8 EMRK - wie seit dem 1. Januar 2000 auch <ref-law> - gewährleistet das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Wird in einem solchen Fall der Aufenthalt untersagt, kann dies Art. 8 EMRK (bzw. <ref-law>) verletzen. Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde in Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen beschränkt (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 427, mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer kann sich in Bezug auf seine Ehefrau nicht auf Art. 8 EMRK berufen, da diese Beziehung nicht mehr gelebt wird.
Der Sohn C._ wurde am **. ** 1999 geboren, als sich der Beschwerdeführer schon im Strafvollzug befand.
Entsprechend konnte dieser eine Beziehung zu seinem Sohn zunächst nur im Rahmen der Besuche seiner Frau im Gefängnis - offenbar anfangs nur durch die Glasscheibe - aufbauen. Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht geltend, er übe das - ihm am 24. November 2000 durch die Eheschutzrichterin eingeräumte - Besuchsrecht regelmässig aus und komme seiner Unterhaltspflicht nach.
Damit kann sich der Beschwerdeführer grundsätzlich in Bezug auf seinen Sohn auf Art. 8 EMRK berufen; indessen rechtfertigen seine Straftaten ohne weiteres einen Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 geschützte Rechtsgut (Art. 8 Ziff. 2EMRK).
c) Der in <ref-law> garantierte Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt darüber hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche (<ref-ruling> E. 7 S. 394).
5.- Der Beschwerdeführer beruft sich auch auf Art. 9 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtekonvention; SR 0.107). Das Bundesgericht hat jedoch festgehalten, dass sich der UNO-Kinderrechtekonvention in Bezug auf die Erteilung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen keine gerichtlich durchsetzbaren Ansprüche entnehmen lassen (<ref-ruling> E. 5d S. 391 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 367, mit Hinweisen).
6.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Mit dem Urteil in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wir dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht (2. Kammer) des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 23. Oktober 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '14f8144c-273c-4cd5-abbf-7339a1314372', '0ff856b7-5799-4bad-969d-0bb6694a9426', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '14f8144c-273c-4cd5-abbf-7339a1314372', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
108f32f6-5e81-4bcf-9022-b8e2411deec4 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A.a Am 15. Juni 1992 überkletterten A._ und B._ den Grenzzaun, um von Konstanz (Deutschland) nach Kreuzlingen zu gelangen. Sie führten sechs Kilogramm Heroin mit sich. Die schweizerische Grenzwache nahm die beiden fest. Im Laufe des Ermittlungsverfahrens stellte sich heraus, dass die Verhafteten nach der Einreise X._ und C._ im Restaurant D._ treffen wollten, um mit deren Hilfe die Drogen nach Rorschach weiterzutransportieren und an Dritte zu übergeben.
A.b Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau klagte X._ am 29. März 1993 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz an und beantragte eine Zuchthausstrafe von vier Jahren.
A.c Das Bezirksgericht Kreuzlingen lud X._ am 26. April 1993 zur Hauptverhandlung vom 21. Juni 1993 vor. Wenige Tage später ersuchte der amtliche Verteidiger um freies Geleit für X._. Das Bezirksgericht Kreuzlingen bewilligte dieses Gesuch am 6. Mai 1993. X._ reiste am 7. Mai 1993 aus der Schweiz aus, nachdem sein Asylgesuch definitiv abgelehnt worden war. Er blieb der Hauptverhandlung vom 21. Juni 1993 fern.
A.d Das Bezirksgericht Kreuzlingen verurteilte X._ am 21. Juni 1993 im Abwesenheitsverfahren wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu fünf Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 70 Tagen. Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
A.e Am 10. Oktober 2011 wurde X._ bei seiner Einreise in die Schweiz verhaftet und dem Strafvollzug zugeführt.
B. X._ beantragte am 19. Oktober 2011, das Strafverfahren sei neu zu beurteilen, und es sei festzustellen, dass die Verfolgungsverjährung eingetreten sei. Die Berufungsfrist sei wiederherzustellen. Das Bezirksgericht Kreuzlingen wies das Gesuch mit Beschluss vom 30. Dezember 2011 ab. Das Obergericht des Kantons Thurgau lehnte die dagegen gerichtete Beschwerde am 9. Februar 2012 ab, soweit auf sie einzutreten war.
C. X._ erhebt gegen das Urteil des Obergerichts Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben. Das Bezirksgericht Kreuzlingen sei anzuweisen, das Urteil vom 21. Juni 1993 aufzuheben, das Verfahren wieder aufzunehmen, die Verjährung zu prüfen und festzustellen, dass diese eingetreten sei. Eventualiter sei die Frist zur Anmeldung der Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 21. Juni 1993 wiederherzustellen, und es sei festzustellen, dass diese gewahrt worden sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen.
D. Das Gesuch von X._ um aufschiebende Wirkung bzw. um Haftentlassung wurde mit Präsidialverfügung vom 17. April 2012 abgewiesen.
E. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde.
F. Das Bundesgericht hat den Entscheid öffentlich beraten. | Erwägungen:
1. Nicht einzutreten ist auf die Ausführungen, in welchen der Beschwerdeführer auf frühere Rechtsschriften verweist (vgl. Beschwerde S. 8 und S. 10; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, der von der Vorinstanz hinsichtlich des Gesuchs um Neubeurteilung festgestellte Sachverhalt sei willkürlich. Aus seinem Antrag um freies Geleit könne nicht abgeleitet werden, er habe Kenntnis von der Vorladung gehabt. Der Kontakt zu seinem Verteidiger sei abgebrochen gewesen. Dieser habe seine Interessen ohne Rücksprache bestmöglich wahren wollen.
2.2 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 2.4; <ref-ruling> E. 5.4; je mit Hinweisen).
2.3 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe von der Vorladung und der Anklageschrift gewusst. Dies ergebe sich aus seinem Antrag vom 29. April 1993 auf freies Geleit (Urteil S. 8, S. 10). Darin führt der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wörtlich aus:
"In oberwähnter Strafsache findet am 21.06.1993, 08.00 Uhr, die Gerichtsverhandlung statt. Da die Schweizerische Asylrekurskommission das Asylgesuch des Angeklagten am 02.04.1993 rechtskräftig abgewiesen hat und er demzufolge die Schweiz bis zum 15.05.1993 verlassen muss, kann er an der Gerichtsverhandlung nicht teilnehmen. X._ möchte jedoch unbedingt an der Gerichtsverhandlung selbst auch teilnehmen, weshalb ich Sie ersuche, ihm freies Geleit zuzusichern, und zwar in der Weise, als er wegen der in der 'Geleitserklärung' bezeichneten strafbaren Handlung nicht in Haft gesetzt wird."
2.4 Die Vorinstanz durfte ohne Willkür zum Schluss gelangen, der Beschwerdeführer habe die Anklage und die Vorladung zur Hauptverhandlung erhalten und darüber mit seinem amtlichen Verteidiger gesprochen. Dieser konnte Ende April 1993 nur aufgrund einer aktuellen Instruktion durch den Beschwerdeführer wissen, dass dessen Asylgesuch Anfang April 1993 definitiv abgewiesen worden war. Ein vorsorglich, ohne Absprache mit dem Beschwerdeführer erfolgter Antrag um freies Geleit fällt aufgrund der Wortwahl des Verteidigers, sein Mandant wolle als Angeklagter "unbedingt" an der Verhandlung vom 21. Juni 1993 teilnehmen, ausser Betracht. Nur der Beschwerdeführer konnte entscheiden, ob er den Aufwand einer Wiedereinreise auf sich nehmen wollte. Das Argument, der Kontakt zum Verteidiger sei abgebrochen gewesen, ist daher nicht stichhaltig. Hinzu kommt, dass sich auch den Akten, namentlich dem Urteil vom 21. Juni 1993, keine Hinweise entnehmen lassen, dass der Beschwerdeführer vor der Hauptverhandlung keinen Kontakt mehr zu seinem damaligen Verteidiger hatte. Für den Erhalt der Vorladung spricht schliesslich der Umstand, dass die Vorladung an die vom Beschwerdeführer wiederholt angegebene Zustelladresse erfolgte, und die Post die eingeschriebene Sendung nicht als unzustellbar an das Gericht zurücksandte (Urteil S. 7 mit Verweis auf das erstinstanzliche Urteil S. 14). Hingegen lässt sich aus den aktuelleren Visumsanträgen und aus der Einreise kurz vor Ablauf der Vollzugsverjährung (Beschwerde S. 7, S. 10, S. 12) nichts zum Informationsstand des Beschwerdeführers im früheren Verfahren ableiten. Die Rügen erweisen sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.3.1 mit Hinweisen).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz lehne seinen Antrag auf eine neue Beurteilung des Strafverfahrens zu Unrecht ab. Die Vorinstanz verletze Art. 368 StPO (SR 321.0), die Ansprüche auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 BV und auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie das Willkürverbot nach Art. 9 BV.
3.2 Gemäss der übergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 452 Abs. 2 StPO werden nach dem 1. Januar 2011 gestellte Gesuche um neue Beurteilung nach einem unter dem kantonalen Strafprozessrecht ergangenen Abwesenheitsurteil nach dem Recht beurteilt, das für die gesuchstellende Person günstiger ist. Der Beschwerdeführer geht mit der Vorinstanz von der Anwendbarkeit von Art. 368 StPO als günstigerem Recht aus.
3.2 Gemäss der übergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 452 Abs. 2 StPO werden nach dem 1. Januar 2011 gestellte Gesuche um neue Beurteilung nach einem unter dem kantonalen Strafprozessrecht ergangenen Abwesenheitsurteil nach dem Recht beurteilt, das für die gesuchstellende Person günstiger ist. Der Beschwerdeführer geht mit der Vorinstanz von der Anwendbarkeit von Art. 368 StPO als günstigerem Recht aus.
3.3 3.3.1 Das Recht auf persönliche Teilnahme an der Verhandlung ergibt sich aus den Ansprüchen auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Es gilt jedoch nicht absolut. Abwesenheitsverfahren sind zulässig, sofern der Verurteilte nachträglich verlangen kann, dass ein Gericht, nachdem es ihn zur Sache angehört hat, nochmals überprüft, ob die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen begründet sind. Der Anspruch auf Neubeurteilung kann von bestimmten Formen und Fristen abhängig gemacht werden. Ferner ist es mit Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar, wenn eine Neubeurteilung deswegen abgelehnt wird, weil der in Abwesenheit Verurteilte sich geweigert hat, an der Verhandlung teilzunehmen oder er die Unmöglichkeit, dies zu tun, selbst verschuldet hat (<ref-ruling> E. 6.2 mit Hinweisen, namentlich auf die Rechtsprechung des EGMR). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist die Abwesenheit nicht nur im Falle höherer Gewalt, d.h. bei objektiver Unmöglichkeit zu erscheinen, gültig entschuldigt, sondern auch im Falle subjektiver Unmöglichkeit aufgrund der persönlichen Umstände oder eines Irrtums (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 1b). Abwesenheit aus Furcht vor einer Verhaftung wird gemäss <ref-ruling> E. 4 nicht als entschuldbare subjektive Unmöglichkeit gewertet, da das öffentliche Interesse an der Durchführung des Strafverfahrens (auch gegen einen Abwesenden) schwerer wiegt als das gegenläufige persönliche Interesse des Beschuldigten, sich einer in einem anderen Verfahren bereits rechtskräftig ausgesprochenen Strafe durch Flucht entziehen zu können. Hingegen ist die Wiederaufnahme des Strafverfahrens grundsätzlich zu gewährleisten, wenn der in Abwesenheit Verurteilte von der gerichtlichen Vorladung keine Kenntnis erhalten und auch nicht versucht hat, sich der Strafverfolgung zu entziehen (<ref-ruling> E. 6.2 mit Hinweisen).
3.3.2 Diese Rechtsprechung wurde in Art. 368 StPO verankert. Gemäss Art. 368 Abs. 3 StPO lehnt das Gericht das Gesuch um Neubeurteilung ab, wenn die verurteilte Person ordnungsgemäss vorgeladen worden, aber der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben ist.
In Anlehnung an die Rechtsprechung des EGMR dürfen an die Entschuldbarkeit des Fernbleibens im Sinne von Art. 368 Abs. 3 StPO keine strengen Anforderungen gestellt werden. Verlangt wird, dass die beschuldigte Person der Verhandlung bewusst und freiwillig fernblieb (vgl. etwa NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 5 zu Art. 368 StPO; DERS., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, N. 1411 S. 645; SARAH SUMMERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 8 zu Art. 368 StPO; vgl. auch THOMAS MAURER, in: Schweizerische Strafprozessordnung, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 368 StPO; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2008, zu Art. 368 StPO). Der Betroffene muss die entschuldigenden Gründe glaubhaft vorbringen. Der Nachweis, dass die Abwesenheit verschuldet war, obliegt dem Staat (vgl. <ref-ruling> E. 6.2; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 368 StPO; DERS., Handbuch, a.a.O., N. 1411 S. 645; SUMMERS, a.a.O., N. 13 f. zu Art. 368 StPO; MAURER, a.a.O., N. 15 zu Art. 368 StPO).
3.4 Die Vorinstanz durfte eine ordnungsgemässe Vorladung gemäss Art. 368 Abs. 3 StPO bejahen. Der Beschwerdeführer hatte nach den willkürfreien Feststellungen der Vorinstanz Kenntnis vom Verhandlungstermin und von der Anklage (vgl. oben E. 2). Seine Einwände gegen die gesetzeskonforme Zustellung sind nicht stichhaltig.
3.5 Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Landesabwesenheit für sich gesehen keine Entschuldbarkeit im Sinne von Art. 368 Abs. 3 StPO begründet. Mit der Bewilligung des freien Geleits schuf das Bezirksgericht Kreuzlingen die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer nach seiner migrationsrechtlichen Wegweisung zur Verhandlung vom 21. Juni 1993 in die Schweiz einreisen konnte. Weitere Gründe, welche die Abwesenheit als unverschuldet erscheinen lassen könnten, macht er nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz nicht glaubhaft. Insbesondere behauptet er nicht, er habe aus finanziellen Gründen auf die Reise verzichtet oder die türkischen Behörden hätten ihn zur Zeit der Verhandlung festgehalten. Die angeblichen Verhöre durch die türkischen Behörden bei der Einreise in sein Heimatland sowie die Organisation von Unterkunft und Arbeit reichen nicht aus, um die Abwesenheit an der Verhandlung zu entschuldigen, weil diese Termine zeitlich koordiniert werden konnten. Soweit der Beschwerdeführer die Aufmerksamkeit der türkischen Behörden durch eine erneute Ausreise nicht auf sich bzw. auf seine Familie lenken wollte (Beschwerde S. 10 f.), begründet dies keinen entschuldbaren Hinderungsgrund. Der Beschwerdeführer konnte auch nicht annehmen, das Verfahren habe sich erledigt. Ihm stand ein amtlicher Verteidiger zur Seite, der ihn zum Verfahrensablauf beraten und den er jederzeit kontaktieren konnte. Aufgrund der längeren Untersuchungshaft und des hohen Strafantrags der Staatsanwaltschaft lag es auf der Hand, dass das Strafverfahren schwerwiegende Vorwürfe umfasste, die nicht formlos fallen gelassen würden. Der Beschwerdeführer kann sich nicht darauf berufen, er sei stets von seiner Unschuld bzw. von harmlosen Vorwürfen ausgegangen, und die Mitangeklagten hätten ihn erst in der Hauptverhandlung erheblich belastet (vgl. Beschwerde S. 9). Seine Rügen sind unbegründet.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze Art. 94 StPO, indem sie die Wiederherstellung der Berufungsfrist ablehne.
4.2 Die Vorinstanz geht davon aus, das Urteil vom 21. Juni 1993 sei dem Beschwerdeführer gültig zugestellt worden (Urteil S. 10). Der Beschwerdeführer beanstandet dies nicht.
4.3 Für die Frage, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Wiederherstellung der Berufungsfrist hat, muss das bis am 31. Dezember 2010 geltende kantonale Strafprozessrecht zur Anwendung gelangen, wenn das erstinstanzliche Urteil wie vorliegend vor dem 1. Januar 2011 erging und sich gemäss Art. 453 Abs. 1 StPO auch das Berufungsverfahren nach dem alten Prozessrecht richtet (vgl. NIKLAUS SCHMID, Übergangsrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 112 f. S. 31).
Nachdem die Vorinstanz zu Unrecht von der Anwendbarkeit der StPO ausgeht, kann dem Beschwerdeführer nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er sich in seiner Beschwerde auf Art. 94 StPO beruft und keine willkürliche Anwendung der thurgauischen Strafprozessordnung rügt. Da sowohl Art. 94 Abs. 1 StPO als auch § 43 Abs. 2 StPO/TG vom Beschwerdeführer verlangen, dass er zumindest glaubhaft macht, dass ihn an der Säumnis kein Verschulden trifft, schadet ihm die Anwendung des neuen anstelle des alten Prozessrechts aber nicht.
4.4 In der Sache durfte die Vorinstanz eine unverschuldete Säumnis verneinen. Der Beschwerdeführer wiederholt, er sei erst an der Hauptverhandlung von den Mitangeklagten massiv belastet worden, er habe keinen Kontakt zu seinem amtlichen Verteidiger gehabt, dieser habe seine Interessen mangels Anfechtung des Urteils nicht hinreichend wahrgenommen oder er sei ein Jahr vor Ablauf der Vollzugsverjährung in die Schweiz eingereist, was die fehlende Kenntnis von der Verurteilung belege (Beschwerde S. 10 ff.).
Diese Rügen sind nicht geeignet, das fehlende Verschulden an der Säumnis glaubhaft darzutun. Der von Beschwerdeführer zu verantwortende spätere Abbruch des Kontakts zu seinem Verteidiger in der Schweiz lässt die Säumnis nicht entschuldbar erscheinen. Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers kann dem amtlichen Verteidiger nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er den Entscheid vom 21. Juni 1993 nicht vorsorglich anfocht, da nicht gegen jedes erstinstanzliche Urteil der Rechtsmittelweg ergriffen werden muss und sich der Beschwerdeführer - wie sich gezeigt hat - bis zu seiner Festnahme im Jahre 2011 auch nicht weiter um das Urteil kümmern wollte.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, das öffentliche Interesse und das Verhältnismässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 2 BV bzw. § 2 Abs. 2 und § 8 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (KV/TG; RB 101) seien verletzt, sofern die Strafe vollzogen werde. Infolge des Zeitablaufs habe das Strafbedürfnis abgenommen. Er habe sich nichts mehr zuschulden kommen lassen.
5.2 Der Gesetzgeber hat mit den Bestimmungen über die Vollstreckungsverjährung geregelt, wie lange der Vollzug einer Strafe im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Er ging davon aus, bis zu den in Art. 99 Abs. 1 StGB festgesetzten Fristen seien ein öffentliches Interesse am Strafvollzug gegeben und der Verhältnismässigkeitsgrundsatz gewahrt. Das Bundesgericht ist daran gebunden (Art. 190 BV). Eine Verletzung von Art. 99 Abs. 1 StGB macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend.
6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist gutzuheissen, da die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war und die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers erstellt scheint (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es sind keine Kosten zu erheben. Der Vertreter des Beschwerdeführers ist für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Bernhard Jüsi, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. August 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'ef7cf5cb-ee9a-4092-9983-750b7b5fee8b', '2e1fd6cb-053e-4bd6-b412-bd4a550d98bf', '8b081c5d-5a81-4d25-a17c-8a101502b1ea', '2e1fd6cb-053e-4bd6-b412-bd4a550d98bf', 'ef7cf5cb-ee9a-4092-9983-750b7b5fee8b', 'ef7cf5cb-ee9a-4092-9983-750b7b5fee8b'] | [] |
108fab8e-8840-43dd-9910-f735c7a15551 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die polnische Staatsangehörige X._, geboren 1957, reiste im August 1971 zusammen mit ihrer Mutter in die Schweiz ein und erhielt in der Folge die Niederlassungsbewilligung. Aus ihrer im Juli 1982 eingegangenen Ehe mit einem spanischen Staatsangehörigen gingen vier Kinder (geb. 1981, 1982, 1984 und 1988) hervor. Nachdem sich X._ 1995 von ihrem Ehemann getrennt hatte, kehrte sie am 31. Januar 1997 zusammen mit ihren beiden jüngsten Kindern nach Polen zurück. Ihr Gesuch um Aufrechterhaltung ihrer Niederlassungsbewilligung wies die Fremdenpolizei des Kantons Aargau mit Schreiben vom 28. August 1997 wegen Gefahr einer Fürsorgeabhängigkeit ab. Im Juli 2001 übersiedelte der jüngste Sohn von X._ im Rahmen des Familiennachzugs zu seinem Vater zurück in die Schweiz. Am 15. Januar 2002 wurde die Ehe von X._ geschieden. Am 20. Dezember 2002 reiste sie gemeinsam mit ihrer jüngsten Tochter wieder in die Schweiz ein. Letzterer wurde eine Niederlassungsbewilligung EG/EFTA zum Verbleib bei ihrem Vater erteilt. Am 6. bzw. 8. Mai 2003 stellte X._ ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihren Kindern.
A. Die polnische Staatsangehörige X._, geboren 1957, reiste im August 1971 zusammen mit ihrer Mutter in die Schweiz ein und erhielt in der Folge die Niederlassungsbewilligung. Aus ihrer im Juli 1982 eingegangenen Ehe mit einem spanischen Staatsangehörigen gingen vier Kinder (geb. 1981, 1982, 1984 und 1988) hervor. Nachdem sich X._ 1995 von ihrem Ehemann getrennt hatte, kehrte sie am 31. Januar 1997 zusammen mit ihren beiden jüngsten Kindern nach Polen zurück. Ihr Gesuch um Aufrechterhaltung ihrer Niederlassungsbewilligung wies die Fremdenpolizei des Kantons Aargau mit Schreiben vom 28. August 1997 wegen Gefahr einer Fürsorgeabhängigkeit ab. Im Juli 2001 übersiedelte der jüngste Sohn von X._ im Rahmen des Familiennachzugs zu seinem Vater zurück in die Schweiz. Am 15. Januar 2002 wurde die Ehe von X._ geschieden. Am 20. Dezember 2002 reiste sie gemeinsam mit ihrer jüngsten Tochter wieder in die Schweiz ein. Letzterer wurde eine Niederlassungsbewilligung EG/EFTA zum Verbleib bei ihrem Vater erteilt. Am 6. bzw. 8. Mai 2003 stellte X._ ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihren Kindern.
B. Mit Verfügung vom 19. Juni 2003 verweigerte das Migrationsamt des Kantons Aargau die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an X._ und setzte ihr Frist zum Verlassen der Schweiz. Des Weiteren widerrief es die Niederlassungsbewilligung der jüngsten Tochter.
In teilweiser Gutheissung einer dagegen eingereichten Einsprache hob das Migrationsamt mit Entscheid vom 3. Dezember 2003 den Widerruf der Niederlassungsbewilligung der Tochter auf. Bestätigt wurde hingegen die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung an X._.
In teilweiser Gutheissung einer dagegen eingereichten Einsprache hob das Migrationsamt mit Entscheid vom 3. Dezember 2003 den Widerruf der Niederlassungsbewilligung der Tochter auf. Bestätigt wurde hingegen die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung an X._.
C. Mit Urteil vom 30. August 2004 wies das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau eine von X._ gegen den Entscheid des Migrationsamtes vom 3. Dezember 2003 gerichtete Beschwerde ab. Es kam zum Schluss, die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung an X._ stehe im Einklang mit nationalem Recht sowie den als verletzt angerufenen bilateralen Staatsverträgen und halte zudem vor dem in Art. 8 EMRK verankerten Recht auf Achtung des Familienlebens stand.
C. Mit Urteil vom 30. August 2004 wies das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau eine von X._ gegen den Entscheid des Migrationsamtes vom 3. Dezember 2003 gerichtete Beschwerde ab. Es kam zum Schluss, die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung an X._ stehe im Einklang mit nationalem Recht sowie den als verletzt angerufenen bilateralen Staatsverträgen und halte zudem vor dem in Art. 8 EMRK verankerten Recht auf Achtung des Familienlebens stand.
D. Mit als "Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 23. September 2004 an das Bundesgericht beantragt X._ die Aufhebung des Urteils des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 30. August 2004. Ferner ersucht sie für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Migrationsamt des Kantons Aargau beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Rekursgericht im Ausländerrecht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; heute: Bundesamt für Migration, BFM) auf Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 148; <ref-ruling> E. 1a S. 164, je mit Hinweisen).
1.2 Als anspruchsbegründende Sondernormen kommen die den Aufenthalt betreffenden Bestimmungen des Anhangs I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Frage (<ref-ruling> E. 3.3 S. 257 f.). Das am 26. Oktober 2004 unterzeichnete Protokoll über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen EG-Mitgliedstaaten (BBl 2004 S. 5943 ff.), welches - als dereinst integrierender Bestandteil des Abkommens (Art. 4 des Protokolls) - die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens für die neuen Mitgliedstaaten (darunter Polen) unter den im Protokoll festgelegten Bedingungen für ebenso verbindlich erklärt wie für die derzeitigen Vertragsparteien (Art. 1 Ziff. 2 des Protokolls), ist noch nicht in Kraft getreten. Infolgedessen können Staatsangehörige der neuen EG-Mitgliedstaaten daraus noch keine Anwesenheitsrechte ableiten.
1.3 Nichts anderes ergibt sich nach dem von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufenen Handelsübereinkommen vom 26. Juni 1922 zwischen der Schweiz und Polen (BS 14 505). Dieses Abkommen, welches gewisse Vorschriften über die Niederlassung enthielt, wurde seitens der Republik Polen auf den 26. Juli 2004 gekündigt (AS 2004 S. 4027). Es kann offen bleiben, ob sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren noch auf diese Bestimmungen berufen könnte, denn es lässt sich nach ständiger Praxis aus derartigen Niederlassungsverträgen (im Unterschied zu den sog. Niederlassungsvereinbarungen) so oder so kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung mehr herleiten. Die darin enthaltenen Freizügigkeitsbestimmungen gelten lediglich für Angehörige eines Vertragsstaates, welche bereits nach den Bestimmungen der schweizerischen Ausländergesetzgebung eine Niederlassungsbewilligung erhalten haben (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 127 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 66; <ref-ruling> E. 1 S. 67 ff.; <ref-ruling> E. 3c S. 219; ferner: M. Ruth, Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 63-65 bzw. S. 11 f.; Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt [ANAG-Weisungen] des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung, 2. Aufl., Stand Januar 2004, Ziff. 021.21, S. 20 sowie Anhang 0/1; Peter Kottusch, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986 S. 521 ff.; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 53/1997 1 S. 303 ff.; Peter Uebersax, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Rz. 5.50).
1.4 Nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin liesse sich ableiten, wenn - wie von ihr behauptet - vorliegend gemäss den von der Praxis entwickelten Kriterien ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) zu bejahen wäre. Die Anerkennung eines Härtefalles im Sinne von Art. 13 lit. f BVO, worüber allein das Bundesamt für Migration entscheidet (Art. 52 lit. a BVO), bewirkt nur, dass der Ausländer von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen ist, führt dagegen nicht dazu, dass dadurch ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung entstünde. Die kantonalen Fremdenpolizeibehörden bleiben vielmehr - im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland (Art. 4 ANAG) - in ihrem Entscheid über die Bewilligungserteilung frei (<ref-ruling> E. 1a S. 35, 91 E. 1d S. 95), was auch dann gilt, wenn sie - wie hier die Vorinstanz - vorfrageweise selber über die Unterstellungsfrage entscheiden (<ref-ruling> E. 1c/aa S. 338; <ref-ruling>). Selbst bei gegebenen Voraussetzungen trifft die kantonalen Organe keine Pflicht, bei der zuständigen Bundesbehörde um eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung zu ersuchen (Urteil des Bundesgerichts 2A.446/2002 vom 17. April 2003, E. 2.3). Die Verweigerung der Feststellung eines Härtefalles kann (nach erfolgloser Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wenn das Bundesamt auf Ersuchen des Kantons, der gegebenenfalls zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bereit wäre, entschieden hat, nicht aber dann, wenn der Kanton aufgrund eigener Würdigung der Sachlage das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 13 lit. f BVO verneint und dem Bundesamt kein entsprechendes Gesuch unterbreitet hat.
1.5 Eine Bestimmung, die einem Elternteil Anspruch auf Anwesenheit bei seinem in der Schweiz ansässigen minderjährigen Kind vermitteln würde, kennt das innerstaatliche Gesetzesrecht nicht; ein solcher kann sich demgegenüber aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK (bzw. <ref-law>) verankerten Recht auf Achtung des Familienlebens ergeben (<ref-ruling> E. 1c S. 292 ff.; <ref-ruling> E. 1d S. 64 ff.). Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es dieses Grundrecht verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Gegen einen negativen Bewilligungsentscheid kann er selber oder sein Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht führen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 285 f.; <ref-ruling> E. 1d/aa S. 64 f., je mit Hinweisen).
Mit ihrer jüngsten Tochter (geb. 1988) hat die Beschwerdeführerin ein minderjähriges Kind mit Niederlassungsbewilligung und damit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 2 OG) steht die Tochter derzeit unter der Obhut der Beschwerdeführerin. Die Beziehung zwischen Mutter und Kind ist an sich intakt. Die Beschwerdeführerin besitzt damit gestützt auf Art. 8 EMRK grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung der anbegehrten Aufenthaltsbewilligung. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach einzutreten.
Mit ihrer jüngsten Tochter (geb. 1988) hat die Beschwerdeführerin ein minderjähriges Kind mit Niederlassungsbewilligung und damit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 2 OG) steht die Tochter derzeit unter der Obhut der Beschwerdeführerin. Die Beziehung zwischen Mutter und Kind ist an sich intakt. Die Beschwerdeführerin besitzt damit gestützt auf Art. 8 EMRK grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung der anbegehrten Aufenthaltsbewilligung. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach einzutreten.
2. 2.1 Im angefochtenen Entscheid stellte das Rekursgericht fest, der Tochter der Beschwerdeführerin sei, nachdem sie zusammen mit ihrer Mutter in die Schweiz eingereist sei und ihren Aufenthaltszweck mit "Schulbesuch" angegeben habe, die Niederlassungsbewilligung zum Verbleib beim Vater erteilt worden. Nach massiven Schwierigkeiten in der Schule und nachdem sich gezeigt habe, dass der Vater die Betreuung der Tochter nicht habe sicherstellen können, sei diese in einer Pflegefamilie fremdplatziert worden, was sich als ungeeignete Massnahme erwiesen habe, weshalb sie vorläufig wieder unter die Obhut der mit ihr in die Schweiz eingereisten Mutter gestellt worden sei. Die Beschwerdeführerin ihrerseits sei heute nicht in der Lage, selbständig für ihren Lebensunterhalt aufzukommen; sie werde von ihrem früheren Ehemann und weiteren Bekannten unterstützt; zudem habe sie bei ihrer Wohngemeinde um finanzielle Hilfe ersucht. Bereits anlässlich ihres ersten Aufenthalts in der Schweiz habe die damals als Musikerin und Klavierlehrerin arbeitende Beschwerdeführerin ihren Lebensunterhalt nicht allein bestreiten können und sei in den Jahren 1988-1996 auf Unterstützung durch die Sozialhilfe angewiesen gewesen. Im Zeitpunkt ihrer Rückkehr nach Polen hätten gegen sie 44 Betreibungen und 28 offene Verlustscheine im Umfang von Fr. 40'000.-- bzw. Fr. 25'000.-- vorgelegen. Mit ihrer aktuellen Situation knüpfe sie nahtlos an die früheren Umstände an. Von einer nachhaltigen beruflichen Integration oder einer finanziellen Unabhängigkeit könne auch heute nicht gesprochen werden.
2.2 Die vom Rekursgericht aus den tatsächlichen Feststellungen gezogenen Schlussfolgerungen lassen sich nicht beanstanden. Grundsätzlich ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung davon auszugehen, dass einem minderjährigen Kind zugemutet werden kann, seinen Eltern bzw. dem für ihn sorgenden Elternteil ins Ausland zu folgen, wenn es sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet (<ref-ruling> E. 3c S. 298; <ref-ruling> E. 2a S. 67). Vorliegend ist die Tochter der Beschwerdeführerin zwar bereits 16-jährig, doch befindet sie sich selber erst seit Ende 2002 wieder in der Schweiz und hat vorher sechs Jahre mit ihrer Mutter zusammen in Polen gelebt. Auch machten sich bei ihr hierzulande erhebliche Integrationsschwierigkeiten bemerkbar. Abgesehen von der notwendig gewordenen Fremdplatzierung fällt ins Gewicht, dass sie im Mai 2003 vorzeitig vom Schulbesuch suspendiert werden musste. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil konnte sie auch beruflich nicht Fuss fassen. Das Verhältnis der Tochter zu ihrem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Vater ist dadurch gekennzeichnet, dass sie die - nach der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK beim Familiennachzug zu getrennt lebenden Elternteilen an sich erforderliche (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 639 ff. mit Hinweisen) - vorrangige familiäre Beziehung offensichtlich nicht zu ihm, sondern zur Beschwerdeführerin unterhält und er ihre Betreuung sicherzustellen überdies auch nicht in der Lage war. Allerdings ist auch die Beschwerdeführerin nicht in der Lage, ihre Aufsichts- und Fürsorgepflicht für die Tochter wahrzunehmen, weshalb die Intensität der Beziehung zu ihr nicht ausreichen dürfte, um einen Anspruch auf Verbleib in der Schweiz aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK abzuleiten. Jedenfalls ist der Tochter eine Rückkehr zusammen mit ihrer Mutter nach Polen, welche sie selber denn auch nicht ausschliesst, zumutbar. Insofern wird die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Entscheid nicht daran gehindert, mit ihrer Tochter zusammenzuleben. Die übrigen Kinder der Beschwerdeführerin sind volljährig und es wird kein besonderes Abhängigkeitsverhältnis gegenüber ihrer Mutter dargetan, welches ihre Anwesenheit als zwingend erforderlich erscheinen liesse.
Was die Beschwerdeführerin selbst betrifft, ist zu beachten, dass sie Schulden in nicht unerheblicher Höhe hat und nicht in der Lage ist, für ihren eigenen Lebensunterhalt aufzukommen, was gegen die Bewilligung des Aufenthaltes in der Schweiz spricht (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2d S. 68 f.). Sie hat denn auch ihre Wohngemeinde um finanzielle Hilfe ersucht. Selbst wenn sie - wie in der Beschwerde vorgebracht - bei geklärtem Aufenthaltsstatus die Möglichkeit haben sollte, als Klavierlehrerin und Musikerin eine Stelle zu finden, würde dies nicht ohne weiteres zu einem gesicherten Auskommen führen, wie sich mit Blick auf ihren früheren Aufenthalt in der Schweiz zeigt, wo sie über mehrere Jahre von der Sozialhilfe hatte unterstützt werden müssen.
Nach dem Gesagten überwiegt das öffentliche Interesse an einer Ausreise der Beschwerdeführerin ihr privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz. Die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung erscheint somit als verhältnismässiger Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens und damit als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt.
2.3 Nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin lässt sich aus dem ebenfalls in Art. 8 EMRK (bzw. in <ref-law>) garantierten Recht auf Achtung des Privatlebens ableiten, aus welchem sich ausnahmsweise ein Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung ergeben kann (<ref-ruling> E. 3.2/3.3 S. 286 ff. mit Hinweisen). Zwar reiste die Beschwerdeführerin 1971 als 14-Jährige in die Schweiz ein, wo sie bis im Januar 1997 lebte, doch ist sie damals ohne zwingenden Grund in ihr Heimatland zurückgekehrt und alsdann dort während rund sechs Jahren geblieben. Der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin durch gesundheitliche und eheliche Probleme veranlasst sah, die Schweiz zu verlassen, spricht nicht für das Vorliegen von besonders intensiven, über eine normale Integration hinausgehenden privaten Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur, wie sie gemäss Rechtsprechung erforderlich sind (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 286). Ebenso wenig liegen Hinweise vor, wonach die Beschwerdeführerin hierzulande vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich pflegen würde. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin nach ihrer Rückkehr in Polen angeblich nicht mehr hat Fuss fassen können, zumal sie dies nicht daran hinderte, während rund sechs Jahren im Heimatland zu verbleiben. In der Verweigerung des Anwesenheitsrechtes in der Schweiz kann unter den gegebenen Umständen, trotz des langjährigen hiesigen Aufenthaltes der Beschwerdeführerin keine Verletzung des Rechtes auf Achtung des Privatlebens erblickt werden.
2.3 Nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin lässt sich aus dem ebenfalls in Art. 8 EMRK (bzw. in <ref-law>) garantierten Recht auf Achtung des Privatlebens ableiten, aus welchem sich ausnahmsweise ein Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung ergeben kann (<ref-ruling> E. 3.2/3.3 S. 286 ff. mit Hinweisen). Zwar reiste die Beschwerdeführerin 1971 als 14-Jährige in die Schweiz ein, wo sie bis im Januar 1997 lebte, doch ist sie damals ohne zwingenden Grund in ihr Heimatland zurückgekehrt und alsdann dort während rund sechs Jahren geblieben. Der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin durch gesundheitliche und eheliche Probleme veranlasst sah, die Schweiz zu verlassen, spricht nicht für das Vorliegen von besonders intensiven, über eine normale Integration hinausgehenden privaten Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur, wie sie gemäss Rechtsprechung erforderlich sind (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 286). Ebenso wenig liegen Hinweise vor, wonach die Beschwerdeführerin hierzulande vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich pflegen würde. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin nach ihrer Rückkehr in Polen angeblich nicht mehr hat Fuss fassen können, zumal sie dies nicht daran hinderte, während rund sechs Jahren im Heimatland zu verbleiben. In der Verweigerung des Anwesenheitsrechtes in der Schweiz kann unter den gegebenen Umständen, trotz des langjährigen hiesigen Aufenthaltes der Beschwerdeführerin keine Verletzung des Rechtes auf Achtung des Privatlebens erblickt werden.
3. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet abzuweisen.
Soweit die Rechtsmitteleingabe bezüglich jener Rechtsnormen, aus denen sich kein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung ergibt, als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln wäre, könnte darauf mangels eines legitimationsbegründenden rechtlich geschützten Interesses im Sinne von Art. 88 OG nicht eingetreten werden (vgl. <ref-ruling> E. 3-7 S. 85 ff. mit Hinweisen). Eigentliche Verfahrensrügen, welche unabhängig von der Legitimation in der Sache selbst zulässig sind ("Star-Praxis", <ref-ruling> E. 3c S. 312 f.; vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 3b S. 167; <ref-ruling> E. 3b S. 86 sowie E. 7b S. 94), erhebt die Beschwerdeführerin nicht.
Soweit die Rechtsmitteleingabe bezüglich jener Rechtsnormen, aus denen sich kein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung ergibt, als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln wäre, könnte darauf mangels eines legitimationsbegründenden rechtlich geschützten Interesses im Sinne von Art. 88 OG nicht eingetreten werden (vgl. <ref-ruling> E. 3-7 S. 85 ff. mit Hinweisen). Eigentliche Verfahrensrügen, welche unabhängig von der Legitimation in der Sache selbst zulässig sind ("Star-Praxis", <ref-ruling> E. 3c S. 312 f.; vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 3b S. 167; <ref-ruling> E. 3b S. 86 sowie E. 7b S. 94), erhebt die Beschwerdeführerin nicht.
4. Die Beschwerdeführerin hat für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Aufgrund des einlässlich begründeten Entscheides der Vorinstanz konnte nicht ernsthaft mit einer Gutheissung der Beschwerde gerechnet werden. Die gestellten Rechtsbegehren sind als zum Vornherein aussichtslos zu betrachten (Art. 152 OG); das Gesuch ist demzufolge abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, wobei ihrer wirtschaftlichen Situation bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen ist (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Migrationsamt und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Januar 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '2c7e8158-18e3-4118-80c5-03493976584c', '50ea1748-6d7c-4a0b-b291-9c4977de5736', '97c0946a-7882-4174-b90e-fe8c991eba1c', 'd20deb8d-b95d-4d5e-8dcd-6dccc4e90701', 'f7fe481d-ede4-413c-a7e8-eb289183205b', '485350d5-b600-4853-8bfa-4bc776eab627', '3a010778-a8f1-4fb6-b9dc-409886b507de', '8d42cc7d-84e2-4ca4-bf03-119421a248c6', '15fcb7c1-6435-4a0a-99f5-ad4899e6c6b0', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639', '2c7e8158-18e3-4118-80c5-03493976584c', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
108fcf02-cf3d-4cc0-adf9-df74e6436577 | 2,007 | de | Das Präsidium zieht in Erwägung:
Das Präsidium zieht in Erwägung:
1. Am 11. Februar 2005 erstattete der Beschwerdeführer beim Statthalteramt Laufen gegen den Beschwerdegegner Anzeige wegen Sachbeschädigung, Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz sowie Reizen oder Scheumachen von Tieren. Er gab an, anlässlich eines Spaziergangs sei seine Hündin von den beiden besonders aggressiven Hunden des Beschwerdgegners angegriffen und verletzt worden. Mit Beschluss vom 28. Juli 2006 stellte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft das Verfahren ein. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wurde durch das Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft mit Beschluss vom 8. Januar 2007 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. Vor Bundesgericht beantragt der Beschwerdeführer, es seien die Beschlüsse des Verfahrensgerichts und der Staatsanwaltschaft aufzuheben und diese anzuweisen, die Strafuntersuchung gegen den Beschwerdegegner unverzüglich fortzusetzen und die noch nötigen Untersuchungshandlungen vorzunehmen, um Anklage erheben zu können.
Zur Frage seiner Beschwerdelegitimation führt der Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG aus, er habe ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des Beschlusses der Vorinstanz. Er sei Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (OHG), weil er wegen des Vorfalls so betroffen gewesen sei, dass er nachher schlecht geschlafen und sich schliesslich in eine Therapie bei einer Ärztin begeben habe. Zudem sei seine Hündin Opfer des Vorfalls, und er mache die entsprechenden Rechte für seine Hündin geltend (angefochtener Entscheid S. 2/3 Ziff. 3, S. 5 Ziff. 10).
Nach der Darstellung der Vorinstanz steht "ausser Zweifel", dass der Beschwerdeführer kein Opfer im Sinne des OHG sei (angefochtener Entscheid S. 3). Er hatte dies in der kantonalen Beschwerde unter dem Titel "Zuständigkeit und Legitimation" (S. 2 Ziff. 2) denn auch nicht behauptet. Was er heute vor Bundesgericht geltend macht, stellt deshalb ein neues Vorbringen dar. Ein solches ist nur insoweit zulässig, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Der Beschwerdeführer berief sich vor der Vorinstanz auf § 136 Abs. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft (StPO/BL). Diese Bestimmung steht in Verbindung mit § 14 StPO/BL, wonach unter anderem das Opfer gemäss den Bestimmungen des OHG Partei in einem Verfahren auf öffentliche Klage ist. Der Beschwerdeführer hätte folglich Anlass gehabt, der Vorinstanz seine Opferstellung darzulegen. Das neue Vorbringen kann nicht gehört werden.
Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes kann im Übrigen nur ein Mensch sein. Die Angabe des Beschwerdeführers, er mache für seine Hündin deren Opferrechte geltend, ist abwegig.
Dass der Beschwerdeführer aus einem anderen Grund ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids hätte, macht er nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
Dass der Beschwerdeführer aus einem anderen Grund ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids hätte, macht er nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner, der vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte, ist keine Entschädigung zuzusprechen. | Demnach erkennt das Präsidium:
Demnach erkennt das Präsidium:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und dem Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. April 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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10902887-f282-4938-b6e4-48aac73f9a24 | 2,010 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. C._ ha escusso B._ e il 24 ottobre 2006 l'Ufficio di esecuzione di Lugano ha pignorato in via provvisoria quattro fondi (particelle www, xxx, yyy e zzz di Agno) di proprietà di quest'ultimo. L'11 maggio 2007 è stato annotato a registro fondiario a favore della A._SA un diritto di compera frazionabile e cedibile concernente i predetti fondi.
2. Il 13 ottobre 2009 l'Ufficio ha respinto una richiesta della A._SA di autorizzare il trapasso di proprietà a registro fondiario relativamente ai fondi xxx, yyy e zzz in seguito all'esercizio del diritto di compera.
3. Il 23 ottobre 2009 la A._SA è insorta contro tale provvedimento alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino - quale autorità di vigilanza - chiedendo, dietro versamento del prezzo di acquisto, la ratifica dell'esercizio del diritto di compera, nonché la liberazione dei fondi dagli aggravi ipotecari, pignoramenti, restrizioni della facoltà di disporre ed impedimenti derivanti dal procedimento esecutivo. L'autorità di vigilanza ha respinto il ricorso con sentenza 30 novembre 2009. Essa ha ritenuto che il diritto di compera è stato annotato a registro fondiario dopo il pignoramento motivo per cui, in ragione della priorità nel tempo prevista dall'<ref-law>, quest'ultimo prevale sul diritto della ricorrente, che non può pretenderne la cancellazione.
4. Con ricorso in materia civile del 14 dicembre 2009 la A._SA postula l'annullamento della decisione dell'autorità di vigilanza e "la liberazione dal pignoramento" dei fondi xxx, yyy e zzz per "permettere l'esercizio del diritto di compera", dietro deposito all'Ufficio del prezzo di vendita. Afferma che la Sezione agricoltura avrebbe dato l'autorizzazione per l'acquisto e fissato il prezzo al metro quadrato dei due mappali (yyy e xxx) che sarebbero siti nella zona agricola e ritiene che non vi sarebbe motivo per non liberare i predetti fondi dietro surrogazione del prezzo di vendita. Anche il terzo mappale - di natura boschiva - potrebbe essere facilmente svincolato, perché il prezzo stabilito fra i contraenti ammonterebbe a 2,5 volte quello indicato dal perito. Cita pure una serie di norme (art. 164 cpv. 1, 97 cpv. 2, 130 cpv. 2 e 143b LEF) che lascerebbero trasparire la "ratio legis" e permetterebbero di liberare i beni in questione contro surrogazione del prezzo di vendita.
Non è stato ordinato uno scambio di scritti.
5. Giusta l'<ref-law> ha diritto di interporre ricorso in materia civile chi ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo (lett. a) e ha un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata (lett. b).
La ricorrente giustifica la sua legittimazione ricorsuale affermando di avere "un interesse degno di protezione" quale beneficiaria di un diritto di compera cedibile e annotato sui menzionati fondi che la decisione dell'autorità cantonale non le permette di esercitare. Ora, la ricorrente non è manifestamente parte alla procedura di esecuzione e ci si può chiedere se il semplice fatto di aver, dopo il pignoramento, concluso con l'escusso un diritto di compera fatto annotare a registro fondiario e poi esercitato sia sufficiente per riconoscerle un interesse giuridicamente protetto ad impugnare una decisione, che rifiuta la sua richiesta di ottenere lo svincolo dei beni pignorati dietro versamento all'Ufficio del prezzo di acquisto. Atteso che il ricorso si rivela in ogni caso inammissibile, la questione non merita tuttavia maggiore disamina.
6. 6.1 Giova innanzi tutto rilevare che giusta l'<ref-law> il pignoramento di un fondo limita la facoltà di disporne e che in concreto non è contestato che la restrizione della facoltà di disporre motivata da tale provvedimento esecutivo è stata annotata a registro fondiario prima del diritto di compera di cui si prevale la ricorrente. Ne segue che, come rilevato dall'autorità di vigilanza, in ragione del principio di priorità nel tempo (<ref-law>), il pignoramento prevale sul negozio giuridico annotato successivamente.
6.2 È poi opportuno osservare che le norme della LEF citate nel ricorso si riferiscono a fattispecie diverse da quella in esame e non sono di alcuna pertinenza ai fini del presente giudizio. Con un pignoramento viene fatto divieto al debitore di disporre degli oggetti pignorati, sotto minaccia di pena, senza l'autorizzazione dell'Ufficiale (<ref-law>). Come risulta dal citato testo legale, quest'ultimo può però permettere all'escusso di disporre dei beni pignorati: una siffatta autorizzazione può unicamente essere accordata se i diritti acquisiti dal creditore non vengono pregiudicati o minacciati (JAEGER/WALDER/ KULL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 5a ed. 2006, n. 7 all'<ref-law>; BÉNÉDICT FOëX, Commento basilese, n. 12 all'<ref-law>, cfr. anche PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, n. 49 all'<ref-law>, secondo cui, al fine di evitare un'azione di responsabilità, l'Ufficiale deve anche accertarsi del consenso dei creditori pignoranti). Per i motivi che seguono non occorre tuttavia in concreto esaminare se l'<ref-law>, peraltro nemmeno menzionato nel ricorso, sia stato violato.
6.3 Il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può rettificarlo o completarlo, se è manifestamente inesatto, incompleto o stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>). La parte che intende prevalersi di una fattispecie diversa da quella constatata nella sentenza impugnata deve esporre in modo inequivocabile per quale motivo ciò sarebbe chiaramente il caso (art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2). Le allegazioni di una parte che non trovano riscontro nel vincolante accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata si rivelano inammissibili (<ref-ruling> consid. 1.5).
Nella fattispecie, la ricorrente fonda il suo rimedio sull'affermazione che in concreto sussisterebbe la particolarità che due dei tre fondi in discussione sarebbero agricoli e che per essi la competente autorità avrebbe fissato, dopo una particolare procedura, il prezzo di vendita, mentre per il terzo fondo verrebbe corrisposto un prezzo di fr. 5.-- al metro quadrato invece dei fr. 2.-- stimati dal perito. La ricorrente pare dedurne che il prezzo di vendita sia equivalente al valore dei mappali e che per tale motivo sarebbe possibile sostituire quest'ultimi con l'importo fissato nel rogito. Sennonché delle predette circostanze riportate nel gravame e su cui viene basata l'argomentazione ricorsuale non vi è traccia nei fatti constatati nella decisione impugnata, e la ricorrente nemmeno afferma che la fattispecie accertata dall'autorità di vigilanza sia incompleta. Così stando le cose, il ricorso si appalesa inammissibile.
7. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>), mentre non occorre assegnare ripetibili agli opponenti, che non essendo stati invitati a determinarsi sull'impugnativa non sono incorsi in spese per la procedura federale. | per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, all'Ufficio di esecuzione del distretto di Lugano e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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10916dab-eef3-48b9-9093-5bbfaa075159 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die marokkanische Staatsangehörige A._, geb. 1959, heiratete am 10. April 1998 in ihrer Heimat einen damals in der Schweiz niedergelassenen Landsmann, der nebst der marokkanischen auch die deutsche Staatsbürgerschaft besitzt. Anfangs Juni 1998 zog sie zu ihrem Ehemann in den Kanton Aargau, wo sie gestützt auf die Ehe eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Am **. ** 2000 wurde der gemeinsame Sohn B._ geboren, dem - gestützt auf die Niederlassungsbewilligung des Vaters - seinerseits die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde. Seit Frühjahr 2001 leben die Ehegatten getrennt; die Obhut über den Sohn ist A._ übertragen. Der Ehemann kündigte per Ende Oktober 2001 seine Stelle in der Schweiz und übersiedelte, nach vorübergehendem Aufenthalt in Marokko, nach Belgien, wo er seither einer Erwerbstätigkeit nachgeht.
Am 22. Mai 2002 erklärte sich die Fremdenpolizei des Kantons Waadt, wohin A._ mit ihrem Sohn gezogen war, mit einer Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung einverstanden. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (heute: Bundesamt für Migration) verweigerte mit Verfügung vom 5. September 2002 die Zustimmung zur Bewilligungserteilung und verfügte die Wegweisung von A._. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wies die gegen die Verfügung des Bundesamtes erhobene Beschwerde am 7. Februar 2005 ab, soweit es darauf eintrat.
Am 22. Mai 2002 erklärte sich die Fremdenpolizei des Kantons Waadt, wohin A._ mit ihrem Sohn gezogen war, mit einer Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung einverstanden. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (heute: Bundesamt für Migration) verweigerte mit Verfügung vom 5. September 2002 die Zustimmung zur Bewilligungserteilung und verfügte die Wegweisung von A._. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wies die gegen die Verfügung des Bundesamtes erhobene Beschwerde am 7. Februar 2005 ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. März 2005 beantragt A._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements aufzuheben und ihr die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Dem in der Beschwerdeschrift im Hinblick auf die mit dem angefochtenen Entscheid verbundene Wegweisung gestellten Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde am 22. März 2005 superprovisorisch entsprochen. Zugleich wurde das Departement zur Stellungnahme zum Gesuch eingeladen; es äusserte sich am 6. April 2005 dazu; das Gesuch wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos. Weitere Instruktionsmassnahmen (Schriftenwechsel, Einholen der Vorakten) sind nicht angeordnet worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Zulässig ist sie nur, wenn der um Bewilligung nachsuchende Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen sich hiefür auf eine Sondernom des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen können (<ref-ruling> E. 2.1 S. 284 mit Hinweisen).
1.1 Die Beschwerdeführerin will eine Anwesenheitsberechtigung aus dem Umstand ableiten, dass sie mit einem Ausländer verheiratet ist, der unter anderem die deutsche Staatsbürgerschaft besitzt und hier über eine Niederlassungsbewilligung verfügte.
1.1.1 Zu Unrecht beruft sie sich vorerst auf Art. 7 ANAG, welcher ausschliesslich die ausländerrechtlichen Verhältnisse eines mit einem Schweizer Bürger verheirateten Ausländers regelt. Als landesrechtliche Anspruchsnorm käme allein Art. 17 Abs. 2 ANAG in Frage, welcher regelt, wann dem ausländischen Ehegatten des Ausländers mit Niederlassungsbewilligung ein Anspruch auf Anwesenheit zusteht; Voraussetzung für einen derartigen Bewilligungsanspruch ist indessen, im Unterschied zur Regelung von Art. 7 ANAG, dass die Ehegatten zusammen wohnen (Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG). Die Beschwerdeführerin lebt seit Jahren nicht mehr mit ihrem Ehemann zusammen, und beiden Ehegatten fehlt erkennbar der Wille, eine eheliche Gemeinschaft aufrechtzuerhalten. Gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG besteht kein Bewilligungsanspruch.
1.1.2 Die Beschwerdeführerin ist weiter der Auffassung, dass die Ehe mit einem deutschen Staatsangehörigen ihr einen Rechtsanspruch gemäss dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und den Mitgliedern der Europäischen Gemeinschaft andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) verschaffe.
Art. 7 lit. d FZA bestimmt, dass die Vertragsparteien das mit der Freizügigkeit zusammenhängende Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, im Anhang I zum Abkommen regeln. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Die Familienangehörigen, die nicht Staatsangehörige eines EU-Staates sind, haben nach dem Wortlaut der Bestimmung bloss ein vom Anwesenheitsrecht des EU-Staatsangehörigen abgeleitetes Anwesenheitsrecht, das abhängig ist von dessen (Fort-)Bestand. Dieses abgeleitete Recht besteht nur solange, als der originär Berechtigte die ihm durch das Freizügigkeitsabkommen zuerkannte Freizügigkeit ausübt bzw. sich dazu in der Schweiz aufhält (<ref-ruling> E. 7.2 und 7.3 S. 125 ff. mit Hinweisen). Der Ehemann der Beschwerdeführerin hat die Schweiz gegen Ende 2001 (schon vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens per 1. Juni 2002) verlassen und beansprucht die Freizügigkeit, die ihm als Erwerbstätigen zustehen würde, nicht. Das Departement hat zu Recht festgestellt, dass der Beschwerdeführerin diesbezüglich kein Anspruch gemäss Freizügigkeitsabkommen zustehe.
1.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter darauf, dass ihr Sohn deutscher Staatsbürger ist und die Niederlassungsbewilligung besitzt.
1.2.1 Zu Unrecht geht sie davon aus, dass ihr aus diesem Grunde ein Anspruch aus dem Freizügigkeitsabkommen zustehe. Wohl ist ihr Sohn Unionsbürger. Art. 18 EG-Vertrag, welcher den Unionsbürgern grundsätzlich ein Recht einräumt, sich im Hoheitsgebiet der EU-Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (s. dazu Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Oktober 2004 in der Rechtssache C-200/02, Zhu und Chen, publ. in: EuGRZ 2004 S. 787 ff.), gilt jedoch im Verhältnis zur Schweiz nicht. Es muss einer der im Freizügigkeitsabkommen bzw. im Anhang I dazu erwähnten Tatbestände vorliegen, damit der EU-Bürger zur Aufenthaltsnahme in der Schweiz berechtigt ist. Da der Sohn nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder im Hinblick darauf in der Schweiz weilt, stellt sich für ihn die Frage eines Anspruchs aus dem Abkommen, gleich wie bei der Beschwerdeführerin, nur unter dem Gesichtspunkt des Familiennachzugs gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA. Nachdem der Vater aus der Schweiz ausgereist ist und die Freizügigkeit als Erwerbstätiger nicht beansprucht, ist der Sohn nicht anwesenheitsberechtigt. Ein besonderer Umstand bezüglich seiner Ausbildung, der für ihn und damit mittelbar auch für seine Mutter allenfalls ein Bleiberecht hätte entstehen lassen können, liegt nicht vor (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17. September 2002 in der Rechtssache C-413/99, Baumbast, Slg. 2002, I-7091). Der Kindergartenbesuch des auch heute noch nicht fünfjährigen Sohnes genügt diesbezüglich nicht. Im Übrigen wurde dieser lange nach dem Wegzug des Vaters und damit zu einem Zeitpunkt aufgenommen, als kein (abgeleitetes) Recht aus dem Abkommen hätte geltend gemacht werden können (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2A.94/2004 vom 6. August 2004 E. 4).
1.2.2 Die Beschwerdeführerin hat jedoch einen - bedingten - Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG gestützt auf die Niederlassungsbewilligung ihres Sohnes. Dass dieser die Niederlassungsbewilligung ohne weitere Voraussetzung allein durch Miteinbezug in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters erworben hat (vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG), der nicht mehr in der Schweiz weilt, ändert nichts daran, dass es sich dabei um ein gefestigtes Anwesenheitsrecht handelt, das geeignet ist, seiner Mutter unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 EMRK einen Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung zu verschaffen (<ref-ruling> E. 1d/bb und 1e S. 65 ff.).
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach grundsätzlich einzutreten. Nicht zulässig ist dabei aber in diesem reinen Zustimmungsverfahren (s. E. 2.1) der Antrag, es sei die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach grundsätzlich einzutreten. Nicht zulässig ist dabei aber in diesem reinen Zustimmungsverfahren (s. E. 2.1) der Antrag, es sei die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, zuständig für die Bewilligungserteilung im Kanton Waadt sei der Kanton Waadt; eine Zustimmungskompetenz des Bundesamtes für Migration könne sie nicht erkennen. Sie ist diesbezüglich auf E. 12 des angefochtenen Entscheids zu verweisen, welche vollumfänglich zu bestätigen und welcher nichts beizufügen ist.
2.2 Wenn auch die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 8 EMRK in Berücksichtigung der Niederlassungsbewilligung ihres Sohnes grundsätzlich einen Bewilligungsanspruch hat, schliesst dies die Ablehnung ihres Gesuchs um eine ausländerrechtliche Bewilligung nicht aus; es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei insbesondere der speziellen Natur der Niederlassungsbewilligung bzw. der Art des Bewilligungserwerbs gebührend Rechnung getragen werden muss: Das Kind hat die Bewilligung nicht wegen seiner besonderen Beziehung zur Schweiz, sondern bloss wegen der familiären Beziehung zum niedergelassenen Elternteil und zum Zwecke erworben, diese Beziehung leben zu können; selbständige, über die Beziehung zu den Eltern hinausgehende Anknüpfungspunkte zur Schweiz hat es als Kleinkind vorerst kaum (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 67).
Die Interessenabwägung des Departements geht richtigerweise von dieser Grundlage aus. Der Sohn der Beschwerdeführerin ist auch heute noch nicht fünf Jahre alt. Besondere Schwierigkeiten, mit denen das Leben in Marokko für ihn verbunden sein könnte, sind nicht ersichtlich und werden vor Bundesgericht auch nicht (mehr) geltend gemacht. Warum der in Belgien lebende Vater sein (wegen der Distanz faktisch eingeschränktes) Besuchsrecht nicht ebenso gut in Marokko ausüben könnte wie in der Schweiz, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin ihrerseits, die den grössten Teil ihres Lebens in Marokko verbracht hat, wo sie unter anderem einer Erwerbstätigkeit als Krankenschwester nachging, ist mit den Verhältnissen in ihrem Heimatland vertraut. Ein Teil ihrer nächsten Angehörigen wohnt nach wie vor dort, und sie weilte zusammen mit ihrem Sohn sowohl im Jahr 2001 als auch im Jahr 2003 während insgesamt mehrerer Monate dort. Wenn das Departement aus den gesamten Verhältnissen geschlossen hat, dass auch seitens der Beschwerdeführerin keine vertiefte Integration vorliege, erscheint dies als nachvollziehbar und wird dem in der Beschwerdeschrift nichts entgegengehalten. Anders als die Beschwerdeführerin meint, bleibt auch nicht völlig ohne Belang, dass sie Sozialhilfe beanspruchen musste; sie begab sich in den Kanton Waadt, ohne über eine Zusicherung zur Aufenthaltsnahme und zum Stellenantritt zu verfügen.
Die Interessenabwägung des Departements (s. vorab E. 16.2-16.4) lässt sich nach dem Gesagten insgesamt nicht beanstanden.
2.3 Die Verweigerung der Zustimmung zur Bewilligungserteilung erweist sich als verhältnismässig und verletzt Bundesrecht nicht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.2.2 am Ende), unbegründet und abzuweisen.
2.3 Die Verweigerung der Zustimmung zur Bewilligungserteilung erweist sich als verhältnismässig und verletzt Bundesrecht nicht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.2.2 am Ende), unbegründet und abzuweisen.
3. Die Beschwerdeführerin hat für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Nach Kenntnisnahme vom insgesamt sorgfältig begründeten Beschwerdeentscheid des Departements konnte sie nicht ernsthaft damit rechnen, dass ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde Erfolg beschieden sein könnte. Das Gesuch ist somit wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren (vgl. Art. 152 OG) abzuweisen. Dementsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 OG), wobei ihren finanziellen Verhältnissen bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr (Art. 153 Abs. 1 OG) Rechnung getragen werden kann (Art. 153a Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement sowie dem Service de la population des Kantons Waadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. April 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7'] | [] |
10918cd3-7dfe-4de6-a43a-ff53f48e35ee | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Le 10 septembre 2011, A._ a déposé plainte pénale contre l'entreprise B._, à Aubonne, pour escroquerie et mise en danger de la vie d'autrui.
La Procureure de l'arrondissement de La Côte n'est pas entrée en matière sur cette plainte au terme d'une ordonnance rendue le 28 septembre 2011.
La Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé cette décision sur recours de la plaignante par arrêt du 25 octobre 2011.
A._ a recouru le 10 février 2012 au Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Par ordonnance présidentielle du 15 mars 2012, elle a été invitée à verser une avance de frais de 1'000 francs jusqu'au 30 mars 2012.
Ce versement n'ayant pas été effectué, un délai supplémentaire non prolongeable au 7 mai 2012 a, par ordonnance présidentielle du 26 avril 2012, été imparti à la recourante pour procéder au paiement de l'avance de frais, à peine d'irrecevabilité.
A._ n'a pas fourni l'avance de frais dans le délai fixé, ni produit en temps utile une attestation établissant que la somme réclamée aurait été débitée de son compte postal ou bancaire.
2. En vertu de l'art. 62 al. 1 LTF, la partie qui saisit le Tribunal fédéral doit fournir une avance de frais d'un montant correspondant aux frais judiciaires présumés. Le juge instructeur fixe un délai approprié pour fournir l'avance de frais ou les sûretés. Si le versement n'est pas fait dans ce délai, il fixe un délai supplémentaire. Si l'avance ou les sûretés ne sont pas versées dans ce second délai, le recours est irrecevable (art. 62 al. 3 LTF).
En l'occurrence, la recourante ne s'est pas acquittée de l'avance de frais requise dans le délai supplémentaire imparti par l'ordonnance du 26 avril 2012, réputée avoir été notifiée au plus tard le 5 mai 2012 (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 89; <ref-ruling> consid. 2b p. 35; JEAN-MAURICE FRÉSARD, Commentaire de la LTF, 2009, n. 17 ad art. 44 LTF, p. 296). Elle n'a pas davantage allégué, dans ce délai, des motifs particuliers qui auraient dû amener le Tribunal fédéral à renoncer à exiger tout ou partie de l'avance de frais.
3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable conformément à l'art. 62 al. 3 in fine LTF. Le présent arrêt sera rendu selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. a LTF. Des frais réduits seront mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante ainsi qu'au Ministère public central et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 21 mai 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6c17b35b-42d0-45e0-b42f-a62346b86d67', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135'] | [] |
|
10956ad9-06d2-4cd4-bc5b-a8c2281d7add | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Erben D._ sind Eigentümer des Grundstücks X._ GBB-xxx. Das benachbarte Grundstück X._-GBB-yyy steht im Eigentum von B._. Am 25. August 2000 verkauften die Erben D._ ihr Grundstück an die Kollektivgesellschaft C._, wobei der Eigentumsübergang erst erfolgen soll, wenn die Käuferin über eine definitive Baubewilligung für ihr Bauprojekt verfügt.
Unter dem Stichwort "Baubeschränkung" ist im Grundbuch eine Dienstbarkeit zu Gunsten des Grundstücks Nr. yyy und zu Lasten von Nr. xxx eingetragen. Ziff. 9 des massgeblichen Grundstückskaufvertrages aus dem Jahr 1950 lautet:
Baubeschränkung für den westlichen Teil des Grundstückes No xxx des Verkäufers zugunsten des Kaufsgrundstückes No yyy: Auf dem westlichen Teil des Grundstückes No xxx d.h. westlich des neuerstellten Wohnhauses des Verkäufers darf nicht höher gebaut werden als das vom Verkäufer neuerstellte Wohnhaus, gemessen an der Firsthöhe im Schwerpunkt des Gebäudes.
Berechtigtes Grundstück: No yyy
Belastetes Grundstück: No xxx
Ziff. 10 desselben Vertrags lautet wie folgt:
Der Käufer hat das Vorkaufsrecht auf dem westlich des vom Verkäufer neuerstellten Wohnhauses gelegenen Terrain.
Belastetes Grundstück: No xxx, westlicher Teil.
Belastetes Grundstück: No xxx, westlicher Teil.
B. Mit Klage vom 10. September 2001 verlangte die Kollektivgesellschaft C._ die Feststellung, dass das Bauprojekt nicht gegen die Dienstbarkeit verstosse, sowie Ersatz für den durch die privatrechtliche Einsprache entstandenen Schaden. Mit Eingabe vom 22. April 2002 stellte sie sich auf den Eventualstandpunkt, dass das Balkongeländer des zu erstellenden Gebäudes auf die Linie des heutigen Hauptgebäudes zurückversetzt würde, falls das Geländer nach der Auffassung des Gerichts von der Höhenbeschränkung erfasst würde.
Mit Urteil vom 27. August 2002 stellte das Amtsgericht Luzern-Land, Abteilung I, fest, dass das geplante 5-Familienhaus gemäss dem Eventualstandpunkt, wonach der westliche Teil des Daches als begrüntes Dach ausgebaut und nicht als Gartenterrasse benutzt werde, mit der Baubeschränkung vereinbar sei. Auf das Schadenersatzbegehren trat das Amtsgericht nicht ein. Die Gerichtskosten auferlegte es dem Ehepaar A._ und B._, die Parteikosten schlug es wett.
Am 29. April 2003 fällte das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, ein gleich lautendes Urteil, mit dem insbesondere auch der erstinstanzliche Kostenspruch bestätigt wurde.
Am 29. April 2003 fällte das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, ein gleich lautendes Urteil, mit dem insbesondere auch der erstinstanzliche Kostenspruch bestätigt wurde.
C. Gegen das Urteil des Obergerichts haben A._ und B._ staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und aufschiebende Wirkung. Diese ist mit Präsidialverfügung vom 23. Juni 2003 erteilt worden. In der Sache selbst werden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat festgehalten, es gehe nicht um eine Bauverbotsdienstbarkeit, sondern um eine Begrenzung der Bauhöhe westlich des bestehenden Wohnhauses auf dem Grundstück Nr. xxx. Streitig sei dabei, ob der im Dienstbarkeitsvertrag verwendete Begriff "Wohnhaus" einzig den Wohntrakt (Position der Beschwerdeführer) oder auch den Anbau mit der Garage und Loggia umfasse (Position der Beschwerdegegnerin), und ab welcher Stelle entsprechend die Höhenbeschränkung gelte. Sodann hat es erwogen, bereits im Januar 1950 sei auf dem belasteten Grundstück ein Einfamilienhaus mit angebauter Garage und Loggia geplant gewesen und am 4. Februar 1950 sei die Baubewilligung erteilt worden. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, dass die im unbestrittenermassen am 28. August 1950 ins Tagebuch eingetragenen Grundstückskaufvertrag begründete Dienstbarkeit in Kenntnis dieses Bauprojekts vereinbart worden sei. Der Begriff "Wohnhaus" könne in Ziff. 10 des Vertrages nicht anders verstanden werden, als dass Garage und Loggia dazugehörten, andernfalls die Ausübung des Vorkaufsrechts zu einer Abspaltung eines Gebäudeteils führen würde. Wenn aber der Begriff "Wohnhaus" in Ziff. 10 umfassend verstanden worden sei, wäre nicht einzusehen, wieso derselbe Begriff in der unmittelbar vorangehenden Ziff. 9 anders interpretiert werden müsste, zumal es in beiden Fällen um eine Beschränkung der freien Verfügbarkeit gehe.
Im Weiteren hat das Obergericht auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen, wonach lediglich zu prüfen sei, ob das zu erstellende Gebäude im streitigen Bereich Garage/Loggia mit Sinn und Zweck der Baubeschränkung vereinbar sei. Aus den Situationsplänen und Photos gehe hervor, dass das Bauprojekt im Vergleich zu demjenigen, das nach dem gegnerischen Standpunkt gebaut werden dürfte, die Aussicht auf dem Grundstück der Beschwerdeführer im streitigen Bereich nicht substanziell verschlechtere und auch insgesamt im Wesentlichen belasse, weshalb eine Auslegung, wonach die Baubeschränkung erst westlich von Garage und Loggia beginne, mit Sinn und Zweck der Dienstbarkeit vereinbar sei. Mit diesen Erwägungen des Amtsgerichts haben sich die Beschwerdeführer nach der Auffassung des Obergerichts nicht gehörig auseinander gesetzt. Zur Darstellung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks hätten sie insbesondere einen Vergleich der Aussicht mit bzw. ohne Höhenbeschränkung im Bereich Garage/Loggia anstellen müssen.
Im Weiteren hat das Obergericht auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen, wonach lediglich zu prüfen sei, ob das zu erstellende Gebäude im streitigen Bereich Garage/Loggia mit Sinn und Zweck der Baubeschränkung vereinbar sei. Aus den Situationsplänen und Photos gehe hervor, dass das Bauprojekt im Vergleich zu demjenigen, das nach dem gegnerischen Standpunkt gebaut werden dürfte, die Aussicht auf dem Grundstück der Beschwerdeführer im streitigen Bereich nicht substanziell verschlechtere und auch insgesamt im Wesentlichen belasse, weshalb eine Auslegung, wonach die Baubeschränkung erst westlich von Garage und Loggia beginne, mit Sinn und Zweck der Dienstbarkeit vereinbar sei. Mit diesen Erwägungen des Amtsgerichts haben sich die Beschwerdeführer nach der Auffassung des Obergerichts nicht gehörig auseinander gesetzt. Zur Darstellung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks hätten sie insbesondere einen Vergleich der Aussicht mit bzw. ohne Höhenbeschränkung im Bereich Garage/Loggia anstellen müssen.
2. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbots betreffend Augenschein.
2.1 Im Einzelnen bringen sie vor, das Obergericht hätte selbst einen Augenschein durchführen müssen, umso mehr als der erstinstanzliche nur von der Terrasse, nicht auch vom Garten aus gemacht worden sei, sie aber in ihrer Appellationsbegründung ausgeführt hätten, dass von ihrem Garten aus ein wesentlicher Teil der Bergkette nicht mehr sichtbar wäre.
2.2 Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde angefochten werden kann (absolute Subsidiarität).
Mit ihrem Vorwurf, das Obergericht habe den angebotenen Augenscheinsbeweis nicht abgenommen, behaupten die Beschwerdeführer eine Verletzung ihres Beweisführungsanspruchs. Weil dieser ein Teilgehalt von <ref-law> und die vorliegende Sache berufungsfähig ist, hätten die Beschwerdeführer ihr Vorbringen mit Berufung vortragen müssen (<ref-ruling> E. 6a/aa S. 145; <ref-ruling> E. 2a S. 290; <ref-ruling> E. 4a S. 317). Insoweit ist auf die Rüge der Gehörsverletzung und der willkürlichen Rechtsanwendung nicht einzutreten.
2.3 Weil die antizipierte Beweiswürdigung von <ref-law> nicht umfasst ist, kann hingegen auch in berufungsfähigen Fällen mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgebracht werden, die in vorweggenommener Würdigung erfolgte Abweisung eines Beweisantrages sei willkürlich (<ref-ruling> E. 3b S. 31; <ref-ruling> E. 2a S. 291; <ref-ruling> E. 3c S. 223; Münch, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., N. 4.62). Solches wird indes nicht in hinreichend substanziierter Form dargetan, setzen sich doch die Beschwerdeführer mit der Erwägung des Obergerichts, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass sie vor erster Instanz für den Augenschein noch einen anderen Standort als die Terrasse verlangt hätten, ebenso wenig auseinander wie mit dem vorinstanzlichen Hinweis auf die Situationspläne und die Photos. Die Willkürrüge bleibt damit unsubstanziiert, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
2.3 Weil die antizipierte Beweiswürdigung von <ref-law> nicht umfasst ist, kann hingegen auch in berufungsfähigen Fällen mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgebracht werden, die in vorweggenommener Würdigung erfolgte Abweisung eines Beweisantrages sei willkürlich (<ref-ruling> E. 3b S. 31; <ref-ruling> E. 2a S. 291; <ref-ruling> E. 3c S. 223; Münch, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., N. 4.62). Solches wird indes nicht in hinreichend substanziierter Form dargetan, setzen sich doch die Beschwerdeführer mit der Erwägung des Obergerichts, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass sie vor erster Instanz für den Augenschein noch einen anderen Standort als die Terrasse verlangt hätten, ebenso wenig auseinander wie mit dem vorinstanzlichen Hinweis auf die Situationspläne und die Photos. Die Willkürrüge bleibt damit unsubstanziiert, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
3. In materieller Hinsicht behaupten die Beschwerdeführer, die Vorinstanz sei in Willkür und überspitzen Formalismus verfallen.
3.1 Inwiefern es überspitzt formalistisch sein soll, wenn das Obergericht von den Beschwerdeführern einen Vergleich zwischen der Beeinträchtigung mit und ohne Höhenbeschränkung im Bereich Garage/ Loggia verlangt hat, ist nicht ersichtlich, geht es doch dabei genau um den Beweis des von ihnen vertretenen Standpunktes. Im Übrigen behaupten auch die Beschwerdeführer nicht, es sei von ihnen Unmögliches verlangt worden, liessen sich doch die angeblich wesentlichen Unterschiede mit den Situationsplänen und insbesondere anhand des Photomaterials durchaus darstellen. Insoweit bleibt die Rüge des überspitzten Formalismus unsubstanziiert, weshalb auf sie nicht einzutreten ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
3.2 Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Aussicht werde - wenn auch angeblich nicht wesentlich - unbestrittenermassen eingeschränkt und dies widerspreche Sinn und Zweck einer Aussichtsservitut, gehen sie über das zentrale Argument der Vorinstanzen hinweg, die ohnehin zulässige Baute werde die Sicht der Beschwerdeführer bereits erheblich einschränken, während die zusätzliche Einschränkung im Bereich Garage/Loggia nicht (mehr) ins Gewicht falle.
Die an der vorinstanzlichen Erwägung, entweder sei der Horizont ohne Bergkette oder teilweise die Bergkette mit Horizont sichtbar, geübte Kritik ist appellatorischer Natur; darauf ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1b S. 495). Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es im Übrigen nicht aus, die Rechtslage aus Sicht der Beschwerdeführer zu schildern und den davon abweichenden Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 4b S. 11 f.).
Der Willkürrüge steht schliesslich entgegen, dass ein Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich sein müsste (<ref-ruling> E. 2a S. 131). Hierfür wäre jedoch in der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuzeigen gewesen, dass die entscheidende Wertung der Vorinstanzen, die Aussicht werde ohne Höhenbeschränkung im Bereich Garage/Loggia nicht wesentlich stärker beeinträchtigt, mit der realen Situation völlig im Widerspruch stünde und damit absolut unhaltbar wäre. Indem die Beschwerdeführer dies unterlassen haben - angesichts der aktenkundigen Photos wäre dies wohl auch nicht darzutun gewesen -, ist auf die Willkürrüge nicht einzutreten.
Der Willkürrüge steht schliesslich entgegen, dass ein Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich sein müsste (<ref-ruling> E. 2a S. 131). Hierfür wäre jedoch in der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuzeigen gewesen, dass die entscheidende Wertung der Vorinstanzen, die Aussicht werde ohne Höhenbeschränkung im Bereich Garage/Loggia nicht wesentlich stärker beeinträchtigt, mit der realen Situation völlig im Widerspruch stünde und damit absolut unhaltbar wäre. Indem die Beschwerdeführer dies unterlassen haben - angesichts der aktenkundigen Photos wäre dies wohl auch nicht darzutun gewesen -, ist auf die Willkürrüge nicht einzutreten.
4. Abschliessend machen die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der erstinstanzlichen Kostenverlegung eine Verletzung des Willkürverbots und des rechtlichen Gehörs geltend.
4.1 Das Amtsgericht hat erwogen, die Beschwerdegegnerin sei mit dem ersten Begehren (Feststellung des dienstbarkeitskonformen Bauprojekts) durchgedrungen, wenn auch nur im nachträglich eingebrachten Eventualstandpunkt, während auf das zweite Begehren (Schadenersatz) nicht eingetreten worden sei. Das erste Begehren sei im Vordergrund gestanden und streitwertmässig höher einzustufen; überdies habe es mehr Aufwand verursacht als das zweite.
Das Obergericht hat befunden, es sei vertretbar, wenn das Amtsgericht vor diesem Hintergrund die Gerichtsgebühr den Beschwerdeführern auferlegt und die Parteikosten wettgeschlagen habe.
4.2 Fehl geht die Rüge, es sei nicht erkennbar, von welchen Überlegungen die kantonalen Gerichte ausgegangen seien, weshalb die Begründungspflicht und damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzt sei: Die kantonalen Instanzen haben alle für die Kostenverlegung wesentlichen Kriterien genannt (höherer Streitwert des ersten Begehrens; diesbezügliches Obsiegen der Beschwerdegegnerin im nachträglichen Eventualstandpunkt; grössere Wichtigkeit des ersten Begehrens; höherer Aufwand für die Behandlung des ersten Begehrens); der Kostenentscheid ist damit ohne weiteres nachvollziehbar.
Was die Beschwerdeführer sodann mit ihrer Willkürrüge vortragen, stellt appellatorische Kritik an den kantonalen Erwägungen dar; diese ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu hören (<ref-ruling> E. 1b S. 495). Mit der blossen Behauptung, das Obergericht hätte die beiden Begehren in Relation setzen müssen, und mit dem Hinweis, der Eventualstandpunkt sei erst nachträglich eingebracht worden, ist Willkür jedenfalls nicht darzutun, umso weniger als beide Aspekte in die Begründung des Kostenentscheides Eingang gefunden haben.
Was die Beschwerdeführer sodann mit ihrer Willkürrüge vortragen, stellt appellatorische Kritik an den kantonalen Erwägungen dar; diese ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu hören (<ref-ruling> E. 1b S. 495). Mit der blossen Behauptung, das Obergericht hätte die beiden Begehren in Relation setzen müssen, und mit dem Hinweis, der Eventualstandpunkt sei erst nachträglich eingebracht worden, ist Willkür jedenfalls nicht darzutun, umso weniger als beide Aspekte in die Begründung des Kostenentscheides Eingang gefunden haben.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Die Gerichtsgebühr ist demnach den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Nachdem in der Sache selbst keine Vernehmlassung eingeholt worden ist, wird der Beschwerdegegnerin praxisgemäss keine Parteientschädigung zugesprochen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. August 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['ba7c16f8-ba5f-4a6c-84c2-c2d679874b7e', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', '6ba63d02-e9e9-4a30-ba2d-897779602ce8', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', 'bdac6190-8020-4c2b-8d9e-f7c0f04e130b', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
10960888-b006-4893-8aa6-a8c34d6920aa | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. A.X._ est domicilié à St-George dans le canton de Vaud. A la suite de la rupture anticipée, par le propriétaire, d'un contrat de bail portant sur la location, pour dix ans, d'un bar discothèque sis à Genève - et dont l'intéressé avait également acheté le fonds de commerce pour 120'000 fr. - les parties ont signé, le 17 juin 2005, une convention. En exécution de celle-ci, A.X._ a perçu, la même année, une indemnité de 630'000 fr.
Par décision de taxation du 27 juin 2007 de la période fiscale 2005, l'Office d'impôt de Rolle et d'Aubonne a fixé le revenu imposable des époux X._ à 673'400 fr. pour l'impôt fédéral direct et à 687'100 fr. pour les impôts cantonal et communal, la fortune imposable étant de 0 fr. L'indemnité de 630'000 fr. avait été prise en compte dans la détermination du revenu imposable.
Estimant que cette indemnité ne constituait pas un élément de leur revenu mais qu'elle devait être imposée auprès de la société qu'ils avaient fondée à Genève - et qui avait pour but l'exploitation de bars et de restaurants -, les époux X._ ont attaqué cette décision. Ils soutenaient également qu'il y avait un "remploi non imposable". Par la suite, ils ont invoqué l'interdiction de la double imposition. Leur réclamation puis leurs recours ont été successivement rejetés par toutes les instances concernées, dont le Tribunal fédéral par arrêt du 25 mai 2009 (cause 2C_23/2009).
Le 13 juillet 2009, les époux X._ ont adressé à l'Office d'impôt du district de Nyon une demande de révision de la décision de taxation du 27 juin 2007 au motif que l'autorité de taxation n'avait pas tenu compte, pour la détermination de leur revenu imposable, du montant de 120'000 fr. investi initialement dans le fonds de commerce ni du réinvestissement subséquent de 450'000 fr. Cette demande a été rejetée le 2 septembre 2009. L'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l'Administration cantonale) a fait de même par décision sur réclamation du 16 mars 2010.
Le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours des intéressés le 11 janvier 2011. Il a considéré que les conditions de la révision n'étaient pas remplies. Les recourants n'avaient pas invoqué les faits en question au cours de la procédure ordinaire, alors qu'ils auraient pu le faire.
2. Le recours que A.X._ a interjeté devant le Tribunal fédéral à l'encontre de ce jugement est manifestement mal fondé et doit, par conséquent, être rejeté par un arrêt sommairement motivé rendu en procédure simplifiée (cf. <ref-law>).
Sur la plan procédural, le recourant demande la suspension de la présente procédure jusqu'à ce que l'Administration cantonale se prononce sur la demande de remise qu'il a déposée. Il n'apparaît toutefois pas opportun de suspendre cette procédure (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>), la demande de remise étant indépendante du fond de la cause et n'ayant aucune influence sur celle-ci.
S'agissant du fond, l'art. 147 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) prévoit qu'une décision ou un prononcé entré en force peut être révisé en faveur du contribuable, à sa demande ou d'office, lorsque l'autorité qui a statué n'a pas tenu compte de faits importants ou de preuves concluantes qu'elle connaissait ou devait connaître ou qu'elle a violé de quelque autre manière l'une des règles essentielles de la procédure (al. 1 let. b); la révision est exclue lorsque le requérant a invoqué des motifs qu'il aurait déjà pu faire valoir au cours de la procédure ordinaire s'il avait fait preuve de toute la diligence qui pouvait raisonnablement être exigée de lui (al. 2).
L'art. 203 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts cantonaux (RS/VD 642.11) a la même teneur que l'art. 51 la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), qui est également celle de l'<ref-law>.
En l'espèce, le recourant prétend que la première procédure à l'encontre de la décision de taxation du 27 juin 2007 ne portait que sur le droit du canton de Vaud d'imposer l'indemnité de 630'000 fr.; ce ne serait qu'après l'arrêt du 25 mai 2009 du Tribunal fédéral qu'il aurait contesté la décision de taxation sur le fond. Il convient tout d'abord de mentionner que, si le recourant prétendait effectivement que l'indemnité en cause était destinée à ses sociétés sises à Genève, il n'apparaît nulle part que ce canton ait voulu imposer cette indemnité. En outre, contrairement à ce qu'affirme l'intéressé, sa réclamation initiale avait aussi trait au montant imposable de l'indemnité puisqu'il soutenait qu'il y avait un remploi - théorie que l'Administration cantonale a, au demeurant, rejetée dans sa décision sur réclamation du 4 avril 2008 -. Le recourant devait ainsi, dans cette procédure en réclamation, énoncer tous ses griefs à l'encontre de la décision de taxation du 27 juin 2007 (<ref-ruling> consid. 1 p. 210). Faute pour l'intéressé d'avoir agi de la sorte et d'avoir, dès lors, manqué à son obligation de diligence - avec laquelle il s'agit de se montrer strict (RtiD 2007 I 667 consid. 3.3 p. 670, 2P.34/2006) - dans la procédure ordinaire, il est forclos. Point n'est donc besoin d'examiner plus avant si, comme le prétend encore le recourant, le fisc n'a pas tenu compte de toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du cas. De toute façon, une appréciation erronée d'une preuve ou une erreur dans l'application du droit ne constitue pas, en principe, un motif de révision (RDAF 2003 II 640 consid. 3.2, 2P.198/2003 rendu sous l'ancien droit en matière d'impôt fédéral direct; cf. aussi HUGO CASANOVA, Commentaire romand, n. 8 ad <ref-law>). Pour le reste, il peut être renvoyé aux considérants pertinents de l'arrêt attaqué (<ref-law>).
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (cf. <ref-law>).
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (cf. art. 65 et 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
2. Le recours est rejeté en tant qu'il concerne les impôts cantonal et communal.
3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
4. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué au représentant du recourant, à l'Administration cantonale des impôts et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 24 mai 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Zünd Kurtoglu-Jolidon | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['478655bf-8498-4b46-8f43-6c8de948cf75'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
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1096e8a1-545c-46c3-b355-22b06095efc9 | 2,007 | fr | Considérant en fait et en droit:
que A._, ressortissant espagnol né en 1952, a travaillé en Suisse de 1979 à 1986, puis de retour dans son pays d'origine jusqu'en janvier 2001, comme maçon-coffreur;
que sans activité lucrative depuis lors, il a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité suisse auprès de l'Institut national de la sécurité sociale espagnole (ci-après: INSS) le 4 mars 2004;
que procédant à l'instruction de la cause, l'Office de l'assurance-invalidité pour les personnes résidant à l'étranger a notamment recueilli le rapport de la doctoresse P._, de l'INSS, du 29 mars 2004, laquelle a posé le diagnostic de hernies discales cervicales sans compromission radiculaire et d'altérations dégénératives ostéo-articulaires, entraînant une incapacité totale de travailler dans l'ancienne profession de l'assuré;
qu'en revanche, dans une activité sollicitant des efforts moyens, n'impliquant pas l'usage d'escaliers et de rampes, la capacité de travail était jugée entière;
que sur le vu de la documentation médicale recueillie, le docteur L._, médecin-conseil auprès du service médical de l'office AI, a estimé que l'assuré conservait une capacité de travail de 50 % dans son ancienne activité de coffreur mais ne présentait aucune incapacité de travail dans des activités légères à moyennes (rapport du 18 octobre 2004);
qu'en se fondant sur les rapports médicaux précités, l'office AI a rejeté la demande de prestations par décision du 10 janvier 2005, confirmée sur opposition le 14 juillet suivant, motif pris que l'assuré ne présentait pas d'atteinte à la santé impliquant une incapacité de gain suffisante pour ouvrir droit à une rente;
que par jugement du 23 janvier 2006, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (aujourd'hui: Tribunal administratif fédéral) a rejeté le recours de l'assuré contre la décision sur opposition du 14 juillet 2005;
que A._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont il a demandé l'annulation en concluant à la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise médicale;
que l'office AI a conclu au rejet du recours tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se prononcer;
que la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242);
que l'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395);
que le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales applicables au cas d'espèce, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer;
que l'administration et les premiers juges ont déterminé le degré d'invalidité litigieux en se basant sur une capacité résiduelle de travail entière dans une activité lucrative raisonnablement exigible de l'assuré;
que le recourant invoque l'invalidité totale reconnue selon le droit espagnol dans son ancienne profession et estime illusoire une réadaptation dans une nouvelle activité au vu notamment de son âge, de la précarité du marché du travail et de l'absence d'industries dans la région où il est domicilié;
que l'argumentation du recourant n'est pas fondée (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 257) et qu'elle repose sur des motifs étrangers à l'invalidité (<ref-ruling> c. 5a in fine p. 299), de sorte que celle-ci ne saurait à elle seule remettre en question la décision attaquée;
que les premiers juges ont considéré qu'il était établi que le recourant disposait d'une capacité de travail entière dans une activité lucrative raisonnablement exigible;
qu'aucun élément du dossier, y compris le rapport du docteur V._, du 20 février 2006, joint au recours en instance fédérale, ne permet de s'en écarter;
que la question de la capacité de travail du recourant étant ainsi suffisamment étayée au dossier pour calculer le degré d'invalidité litigieux, il n'y a pas lieu d'ordonner la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise médicale;
que pour déterminer le degré d'invalidité du recourant, l'office AI et les premiers juges ont retenu des revenus avec et sans invalidité de 3'909 fr., respectivement 5'284 fr., lesquels ne sont ni contestés ni contestables;
qu'en procédant à une comparaison de ces deux revenus, on obtient un degré d'invalidité de 26 %, lequel n'ouvre pas droit à une rente;
que le recours se révèle par conséquent mal fondé;
que la procédure est gratuite, dès lors qu'elle porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ), | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 26 février 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '9371d4a2-f163-4ba0-b5c1-a80d20e325da', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705'] | [] |
|
109881e2-82da-43d3-a699-cf43de5c6507 | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. 1.1 Le 21 octobre 2009, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a reconnu X._ coupable d'abus de confiance, escroquerie, tentative d'escroquerie, gestion déloyale, faux dans les titres, instigation à faux dans les titres et blanchiment d'argent au détriment de Y._ et l'a condamné notamment à 4 années de réclusion, sous déduction de la détention préventive.
Statuant sur appel par jugement du 13 avril 2011, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a réformé le jugement précité et condamné X._ notamment à une peine privative de liberté de trois ans et demi pour les mêmes infractions que celles retenues par les premiers juges.
Par arrêt du 14 mai 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière pénale de X._ (dossier 6B_489/2011) et admis celui de Y._ (dossier 6B_531/2011). La cause a été renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision en prenant en considération la prescription de la poursuite pénale dirigée contre X._ pour escroquerie s'agissant de douze notes de frais, puis qu'elle réexamine la peine prononcée. La cour cantonale devait en outre arrêter à nouveau la créance compensatrice et déterminer l'étendue du séquestre conservatoire y relatif.
Statuant sur le renvoi par arrêt du 5 octobre 2012, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a condamné X._ notamment à la peine de 3 ans et 170 jours de réclusion, sous déduction de la détention préventive. Le Tribunal fédéral a confirmé ce jugement aux termes d'un arrêt rendu le 14 mars 2013 (6B_669/2012).
1.2 Par écriture du 1er avril 2013, X._ saisit le Tribunal fédéral et le Tribunal cantonal valaisan d'une demande de révision du jugement du Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion du 21 octobre 2009, se prévalant d'un motif de récusation frappant l'un des juges du collège. Il conclut à l'annulation de ce jugement, respectivement à celle de tous les autres prononcés en la cause.
1.3 Circonscrite à la révision du jugement du Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion du 21 octobre 2009, la demande est irrecevable, le Tribunal fédéral n'étant pas compétent pour en connaître (cf. <ref-law>).
2. Les conclusions de la demande de révision étant manifestement dépourvues de chance de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le demandeur devra supporter les frais judiciaires (<ref-law>), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de révision est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du demandeur.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion.
Lausanne, le 13 mai 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Gehring | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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1098bb30-2cfa-4b6f-9c8b-5737d0bef0c5 | 2,010 | fr | Faits:
A. Né en 1957 et ressortissant d'Irak, A.X._ est entré en Suisse le 31 mai 1998, avec son épouse, B._, née en 1964, et leurs deux enfants, C._, née en 1994, et D._, né en 1996.
Leur demande d'asile, déposée en août 1998, a été rejetée le 25 novembre 1999 et le renvoi de la famille prononcé. Reconsidérant sa décision initiale sous l'angle du renvoi, l'Office fédéral des réfugié (devenu l'Office fédéral des migrations; ci-après l'Office fédéral) a mis les membres de la famille X._ au bénéfice d'une admission provisoire (permis F) le 10 août 2001.
Entre le 28 septembre 2000 et le 24 novembre 2006, A.X._ et/ou son épouse ont déposé à cinq reprises des demandes tendant à la délivrance d'un certificat d'identité ou d'un visa, afin de pouvoir se rendre à l'étranger. L'Office fédéral a rejeté ces demandes.
Le 26 octobre 2006, A.X._ a demandé la transformation du permis F en permis B pour lui, sa femme et ses deux enfants, en invoquant des raisons humanitaires (cas d'extrême gravité). Il a fait valoir de graves problèmes de santé, la difficulté d'un retour dans leur pays pour ses enfants, leur bonne intégration en Suisse et le fait que la famille ne faisait l'objet d'aucune poursuite.
L'instruction de la requête a mis en évidence que la famille X._ avait bénéficié de prestations d'assistance s'élevant au total, pour la période du 1er janvier 2004 au 30 novembre 2006, à 133'019 fr. 95.
Par décision du 8 mai 2007, entrée en force, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé l'octroi d'un permis B à la famille X._ en raison de leur dépendance à l'assistance publique.
B. Le 27 janvier 2009, A.X._ a déposé, pour lui et sa famille, une nouvelle demande de permis B, en faisant notamment valoir qu'il était malade. Selon une attestation de décembre 2008 de la Policlinique Médicale Universitaire du canton de Vaud, il est en traitement depuis juillet 1998 pour une obésité de stade IV, un diabète de type 2, une hypertension artérielle, une dyslipidémie traitée, une maladie coronarienne, un syndrome d'apnée du sommeil, un glaucome à l'oeil gauche et une probable maladie de Berger. De l'avis des médecins, un suivi médical en Suisse est indispensable.
Le 11 mars 2009, la fille de A.X._, C._, a obtenu la nationalité suisse, alors que la naturalisation de son frère, D._, est en cours de procédure.
Le 6 avril 2009, le Service cantonal, traitant la requête précitée du 27 janvier 2009 comme une demande de reconsidération de sa première décision du 8 mai 2007, l'a déclarée irrecevable, subsidiairement l'a rejetée.
Par arrêt du 28 octobre 2009, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public (ci-après: le Tribunal cantonal), a rejeté le recours interjeté par A.X._ contre la décision du Service cantonal du 6 avril 2009 et a confirmé celle-ci. Tout en laissant ouverte la question de savoir si le refus d'entrer en matière du Service cantonal sur la demande du 27 janvier 2009 était justifié, les juges cantonaux ont considéré que, de toute façon, sur le fond, l'octroi d'une autorisation de séjour à A.X._ et à son épouse devait être refusé, en raison de leur dépendance à l'aide sociale. L'arrêt cantonal souligne en outre que la décision attaquée n'implique pas que les intéressés doivent quitter la Suisse, le recourant pouvant continuer à y résider avec famille et à s'y faire soigner.
C. Contre l'arrêt du 28 octobre 2009, A.X._ forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision entreprise et, à titre provisionnel, à l'octroi de l'assistance judiciaire partielle ainsi qu'à la suspension de l'exécution du renvoi jusqu'à droit connu sur son recours.
Par ordonnance du 23 novembre 2009, le Président de la IIe Cour de droit public a informé le recourant qu'il serait statué ultérieurement sur sa demande d'assistance judiciaire. Il a également déclaré la demande de suspension sans objet, car le recourant continuait à pouvoir résider en Suisse.
Le Tribunal cantonal a renoncé à répondre, se référant aux considérants de l'arrêt attaqué. Dans ses déterminations, le Service cantonal conclut au rejet du recours, à l'instar de l'Office fédéral. | Considérant en droit:
1. La demande d'autorisation de séjour qui est à la base de la présente affaire est postérieure au 1er janvier 2008, de sorte qu'elle est régie par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20; art. 126 al. 1 LEtr a contrario).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 3).
2.1 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, en droit des étrangers, le recours en matière de droit public est irrecevable à l'encontre des décisions qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
Le recourant invoque l'art. 8 CEDH. En tant que père d'une fille mineure de nationalité suisse avec laquelle il vit, celui-ci, ainsi que son épouse, peuvent a priori se prévaloir d'un droit de présence en Suisse en vertu de l'art. 8 CEDH, respectivement 13 Cst. (regroupement familial à rebours - umgekehrter Familiennachzug; cf. <ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 146). Le recours en matière de droit public est donc ouvert, étant précisé que savoir si l'art. 8 CEDH justifie d'accorder au recourant une autorisation de séjour relève du fond et non de la recevabilité (arrêt 2C_499/2009, du 2 février 2010, consid. 1.1 destiné à la publication).
2.2 Dirigé contre un jugement final (cf. <ref-law>) rendu par une autorité judiciaire cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le recours a été déposé dans le délai prévu par la loi (cf. <ref-law>). Le recourant est actuellement au bénéfice d'une admission provisoire (permis F) et demande une autorisation de séjour (permis B). Dès lors qu'un tel changement entraîne une amélioration de statut du point de vue du droit des étrangers (cf. Peter Bolzli, Migrationsrecht, Komm., 2e éd. actualisée, Berne 2009, n. 10 ad art. 84 LEtr.; concernant la situation de l'étranger admis provisoirement, cf. <ref-ruling> consid. 2.3), l'intéressé dispose de la qualité pour recourir contre une décision qui a pour effet de lui refuser une telle autorisation (<ref-law>).
2.3 Le recourant conclut uniquement à l'annulation de l'arrêt attaqué. Une telle conclusion, purement cassatoire, n'est en principe pas suffisante (<ref-law>). Toutefois, il y a lieu de ne pas se montrer trop formaliste (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 414 s. et les références citées), car on comprend du mémoire produit que le recourant conteste le refus de lui octroyer une autorisation de séjour. Il sera donc entré en matière.
3. Le Service cantonal, envisageant la requête du 27 janvier 2009 comme une demande de réexamen, l'a déclarée irrecevable, subsidiairement l'a rejetée. L'arrêt attaqué laisse ouverte la question de savoir si l'autorité administrative pouvait, comme elle l'a fait, refuser d'entrer en matière sur la demande de réexamen du recourant. Les juges cantonaux ont en effet tranché la cause au fond. Partant, il y a lieu d'admettre que l'objet de la contestation ne se limite pas à la recevabilité de la demande de réexamen, mais porte bien sur le fond.
4. Le recourant, requérant d'asile débouté, a été admis provisoirement depuis août 2001. Il tombe ainsi sous le coup de l'art. 84 al. 5 LEtr., disposition qui impose aux autorités d'examiner de manière approfondie les demandes d'autorisation de séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans. L'art. 84 al. 5 LEtr. ne constitue pas pour autant un fondement juridique autorisant l'octroi d'une autorisation de séjour; celle-ci est décernée, dans un tel cas, sur la base de l'art. 30 LEtr (dérogations aux conditions d'admission; Bolzli, op. cit. n. 10 ad art. 84 LEtr). Or, le recours en matière de droit public ne permet pas de revoir les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent les dérogations aux conditions d'admission (art. 83 let. c ch. 5 LTF; Alain Wurzburger, Commentaire de la LTF, n. 59 ad art. 83). Dans la mesure où le recourant reproche aux autorités cantonales de n'avoir pas admis qu'il se trouvait dans un cas de rigueur justifiant de lui octroyer, ainsi qu'à son épouse, une autorisation de séjour en application de l'art 30 LEtr, il formule des critiques qui ne peuvent être examinées dans la présente procédure.
5. Le recourant invoque une violation de l'art. 42 LEtr., en soutenant que cette disposition comporte une lacune et qu'il devrait, en tant que père d'une enfant suisse, pouvoir bénéficier d'un droit à une autorisation de séjour en vertu de l'art. 42 al. 1 LEtr.
Comme le recourant l'admet lui-même, il ressort du texte de l'art. 42 al. 1 LEtr que le droit au regroupement familial en faveur des membres de la famille d'un ressortissant suisse n'est prévu que pour le conjoint ainsi que pour les enfants célibataires de moins de 18 ans, mais non pour les ascendants. En vertu de l'art. 42 al. 2 let. b LEtr, un tel droit n'existe en faveur des ascendants (regroupement familial inversé; umgekehrte Familiennachzug) d'un ressortissant suisse qu'à la double condition que leur entretien soit garanti et qu'ils soient titulaires d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes (ci-après: un Etat membre). Or, le recourant ne remplit manifestement aucune de ces conditions. Par ailleurs, il n'y a pas lieu de s'interroger sur l'existence d'une éventuelle discrimination des ressortissants suisses par rapport aux membres de l'UE et de l'AELE (discrimination à rebours; Inländerdiskriminierung) qui peuvent, selon la dernière jurisprudence rendue en application de l'<ref-law> (<ref-ruling>, qui revient sur les arrêts publiés aux <ref-ruling> et 134 II 10), faire venir leurs ascendants en Suisse même si ces derniers n'ont pas, préalablement à la demande, déjà séjourné légalement dans un Etat membre. En effet, la disposition précitée de l'accord subordonne également le droit au regroupement familial des ascendants à la condition que leur entretien soit garanti (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 372 s.), ce qui n'est pas le cas du recourant.
6. Le recourant soutient également que l'arrêt attaqué porte atteinte à son droit au respect de la vie familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH.
Pour que cette garantie puisse être invoquée, il faut être en présence d'une mesure étatique d'éloignement qui aboutit à la séparation des membres d'une famille (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 155 s.; arrêt 2C_505/2009 du 29 mars 2010 destiné à la publication, consid. 5.1). Or, comme les juges cantonaux l'ont déjà relevé, la décision de refus litigieuse n'empêche pas le recourant et son épouse de demeurer en Suisse auprès de leurs enfants, puisque l'admission provisoire dont ils bénéficient n'est aucunement levée. A cet égard, la situation n'est nullement comparable à l'arrêt 2A.2/2005 du 4 mai 2005 invoqué par le recourant. En effet, dans cette affaire, la décision attaquée avait pour conséquence, contrairement à la présente espèce, de séparer la famille. Par ailleurs, le seul fait que les membres de la famille X._ ne puissent voyager ensemble à l'étranger n'est pas suffisant pour en conclure à une atteinte à l'art 8 CEDH.
Partant, l'arrêt attaqué ne constitue pas une ingérence dans la vie privée et familiale du recourant contraire à l'art. 8 CEDH.
7. En dernier lieu, le recourant se plaint d'une violation des art. 7 et 8 Cst.
7.1 Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office (<ref-law>), le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
En l'espèce, la motivation confuse développée par le recourant sous l'angle des art. 7 et 8 Cst. ne remplit que dans une faible mesure les exigences de motivation prévues à l'art. 106 al. 2 Cst., en ce sens que l'on peine à saisir précisément l'objet de ses griefs. Il ne sera donc entré en matière sur son recours qu'à l'égard des critiques présentant un lien intelligible avec les articles 7 ou 8 Cst.
7.2 En relation avec l'art. 7 Cst., le recourant soutient qu'il se trouve dans une situation précaire qui porterait atteinte à sa dignité humaine.
Une telle critique confine à la témérité. En effet, le recourant semble perdre de vue qu'il peut toujours demeurer dans notre pays, que lui et sa famille sont entièrement assistés par l'Etat depuis plusieurs années et qu'il bénéficie des traitements qui lui sont nécessaires en raison de son état de santé. Dans cette situation, on ne voit pas que le seul fait de lui refuser une autorisation de séjour porterait atteinte à sa dignité humaine protégée par 7 Cst.
7.3 Quant à la violation de l'art. 8 Cst., le recourant, d'après ce que l'on parvient à saisir (cf. supra consid. 7.1), considère que, compte tenu de son état de santé et du fait qu'il est titulaire d'un permis F, il est discriminatoire de lui opposer sa dépendance à l'aide sociale pour lui refuser l'octroi d'une autorisation de séjour.
7.3.1 Pour démontrer que sa situation justifierait un traitement différencié, le recourant s'écarte des faits ressortant de l'arrêt attaqué. Il présente son appréciation personnelle sans tenir compte des constatations cantonales et sans démontrer que celles-ci seraient manifestement inexactes ou arbitraires, comme le lui impose l'<ref-law>.
Partant, le Tribunal de céans, qui est lié par les faits constatés (<ref-law>), examinera le bien-fondé des violations alléguées uniquement en fonction des éléments ressortant de l'arrêt attaqué.
7.3.2 Selon la décision entreprise, aucun élément n'établit que le recourant, souffrant certes de graves ennuis de santé, serait incapable de travailler. Par ailleurs, son épouse n'a elle non plus jamais occupé d'emploi, alors que rien ne paraissait s'y opposer. Elle a seulement participé au programme d'occupation "Techniques d'entretien" de l'EVAM depuis janvier 2009.
Puisque l'état de santé du recourant ne l'empêche pas de travailler et que son épouse serait aussi à même d'exercer une activité lucrative, on ne voit pas que l'entière dépendance de la famille à l'aide sociale durant des années n'aurait pas dû être prise en compte sous l'angle de l'art. 8 Cst.
Certes, le fait d'être au bénéfice d'une admission provisoire n'avantage pas le couple sur le marché du travail. La détention d'un permis F n'interdit toutefois pas de travailler. Or, aucun élément ne permet de retenir que le recourant ou son épouse auraient fait des efforts particuliers pour s'insérer dans le monde du travail. Que l'épouse ait suivi un programme d'occupation en 2009 est certes un point positif, mais, comme l'a retenu à juste titre le Tribunal cantonal, n'est toutefois pas déterminant, dès lors que l'intéressée est titulaire d'un permis F depuis 2001. En réalité, il apparaît que la famille s'est résignée, puisque, selon l'arrêt attaqué, elle indique elle-même que sa situation financière ne va pas s'améliorer.
En pareilles circonstances, on ne voit pas que le refus d'accorder une autorisation de séjour au recourant et à son épouse en raison de leur dépendance complète à l'aide sociale soit constitutif d'une discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 Cst.
Le recours doit donc être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
8. Compte tenu de l'absence de chances de succès du recours, la demande d'assistance judiciaire requise doit également être rejetée (<ref-law>). Par conséquent, les frais judiciaires seront mis à la charge du recourant, mais ils seront fixés en tenant compte de sa situation financière (art. 66 al. 1 et 2 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Des frais judiciaires réduits, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué au représentant du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 26 mai 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Addy | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', 'c0015c17-edb5-4af9-b61e-71542aa55a97', '0040bdf8-6143-4052-86f8-e3bd230b4da0', '35bf6b45-0b72-4717-8f41-8e2fb758db00', '9a409927-c4b5-40ad-9f44-9723440157b7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
10995b42-f841-4a8a-a5b7-4a55eec5721c | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (im Folgenden Staatsanwaltschaft) führt gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen gewerbsmässigen Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung, Untreue-, Urkunden- und Konkursdelikten und qualifizierter Geldwäscherei. Die Untersuchung erstreckt sich auf vier unterschiedliche Sachverhaltskomplexe.
X._ wurde mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 18. Februar 2011 in Untersuchungshaft versetzt. Am 23. März 2011 wurde er aus der Haft entlassen; das Zwangsmassnahmengericht ordnete am 31. März 2011 indes eine Ersatzmassnahme in Form eines Kontaktverbots an. Am 28. September 2011 wurde X._ erneut festgenommen und durch Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 30. September 2011 wiederum in Untersuchungshaft versetzt. Es wies ein Haftentlassungsgesuch am 13. Dezember 2011 ab und verlängerte die Haft bis zum 30. Juni 2012. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde am 31. Januar 2012 ab.
X._ ersuchte am 2. Mai 2012 um Haftentlassung. Mit Verfügung vom 11. Mai 2012 wies das Zwangsmassnahmengericht dieses Ersuchen ab und verlängerte entsprechend dem Antrag der Staatsanwaltschaft die Untersuchungshaft um sechs Monate bis zum 12. November 2012. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht am 18. Juni 2012 ab. Es bestätigte darin den Tatverdacht in allen vier Sachverhaltskomplexen (E. 4-7), bejahte die Kollusionsgefahr und schloss Ersatzmassnahmen aus (E. 8), verneinte eine Verletzung des Beschleunigungsgebots (E. 9) und hielt die Aufrechterhaltung der Haft für verhältnismässig (E. 10).
B. Gegen diesen Entscheid des Obergerichts hat X._ beim Bundesgericht am 2. Juli 2012 Beschwerde in Strafsachen erhoben. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und seine sofortige Haftentlassung. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Staatsanwaltschaft ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. In seiner Replik hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest und bekräftigt seine Vorbringen. | Erwägungen:
1. Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass (Art. 78 Abs. 1, Art. 80, Art. 81 Abs. 1 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde in Strafsachen kann eingetreten werden.
2. Untersuchungshaft kann nach Art. 221 Abs. 1 StPO angeordnet bzw. erstreckt werden, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und zudem a) Fluchtgefahr, b) Kollusionsgefahr oder c) Wiederholungsgefahr anzunehmen ist.
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid den Tatverdacht und die Kollusionsgefahr bejaht. Mit der vorliegenden Beschwerde greift der Beschwerdeführer das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts nicht auf. Hingegen ficht er die Annahme von Kollusionsgefahr an. Darüber hinaus macht er geltend, das Verfahren genüge dem Beschleunigungsgebot nicht und die Aufrechterhaltung der Haft sei unverhältnismässig.
3. Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO ist Untersuchungshaft zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, die beschuldigte Person könnte Personen beeinflussen oder auf Beweismittel einwirken, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen.
3.1 Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass die beschuldigte Person die Freiheit dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhalts zu vereiteln oder zu gefährden. Sie soll davon abgehalten werden, Spuren und Beweismittel zu beseitigen, sich mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen zu setzen oder diese zu wahrheitswidrigen Aussagen zu veranlassen. Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Beschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhalts sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen. Nach Abschluss der Strafuntersuchung bedarf der Haftgrund der Kollusionsgefahr einer besonders sorgfältigen Prüfung. Für die Bejahung von Kollusionsgefahr reicht die abstrakte Möglichkeit, dass der Beschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, nicht aus. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen. Das Vorliegen des Haftgrundes ist daher nach Massgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu prüfen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 23; <ref-ruling> E. 2.1 S. 151; je mit Hinweisen).
3.2 Das Obergericht führte zur Kollusionsgefahr das Folgende aus: Den ausstehenden Aussagen von A._ und B._ komme in Bezug auf den ersten Sachverhaltskomplex erhebliche Bedeutung zu. Hinsichtlich des dritten und vierten Sachverhaltskomplexes seien C._, D._ und E._ in die Geschäfte der F._ AG involviert und könnten relevante Aussagen machen; das gelte auch für G._. Darüber hinaus seien in diesen Bereichen weitere Abklärungen erforderlich. Bei dieser Sachlage bestehe für den Beschwerdeführer ein erheblicher Anreiz, sich mit diesen Personen in Verbindung und ins Einvernehmen zu setzen. Insbesondere könnte er darauf hinwirken, dass die betreffenden Personen anlässlich von Befragungen, Konfrontationseinvernahmen oder sonstigen Abklärungen entsprechende Aussagen machen, bisherige belastende Aussagen ändern oder abschwächen oder Beweismittel, Urkunden und elektronische Spuren verschwinden lassen. Das gelte insbesondere mit Bezug auf M._. Die Kollusionsgefahr erweise sich umso konkreter, als der Beschwerdeführer bereit erscheine, entsprechende Handlungen vorzunehmen oder sich behördlichen Anordnungen zu widersetzen. So habe er sich in der Vergangenheit trotz eines Kontaktverbots auf ein Gespräch mit H._ eingelassen. Ferner habe er in der Untersuchungshaft versucht, einem Mithäftling anlässlich von dessen Entlassung ein Schreiben an seine Lebenspartnerin Z._ mitzugeben (Kassiber). Die Kollusionsgefahr erweise sich daher als erheblich. Daran ändere zum einen nichts, dass sich die betroffenen Personen unabhängig vom Beschwerdeführer untereinander absprechen könnten und dass er selber vor seiner (ersten bzw. zweiten) Verhaftung entsprechende Kollusionshandlungen hätte vornehmen können. Ebenso erscheine es zum andern nicht als wesentlich, dass einzelne der betroffenen Personen ihre Aussagen bereits gemacht haben. Denn entscheidend sei es, dass zusätzliche Befragungen, Konfrontationseinvernahmen und Abklärungen noch bevorstünden.
Demgegenüber bestreitet der Beschwerdeführer die Kollusionsgefahr. Er stellt Kollusionshandlungen anlässlich seines Telefonats mit H._ und seines Schreibens an Z._ in Abrede. Er wirft dem Obergericht in diesem Zusammenhang eine ungenügende Prüfung vor. Allgemein weist er auf ein widersprüchliches Verhalten der Staatsanwaltschaft hin, gibt zu bedenken, dass die Tatsache und die Einzelheiten der Strafuntersuchung allgemein bekannt seien und sich die involvierten Personen längst hätten absprechen können bzw. sich weiterhin - auch zu seinem Nachteil - absprechen könnten, und macht schliesslich geltend, dass die Einvernahmen mit Beschuldigten, Auskunftspersonen und Zeugen bisher ohne sein Beisein durchgeführt worden seien.
3.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann die Annahme von Kollusionsgefahr nicht bereits in grundsätzlicher Hinsicht in Frage gestellt werden. Er übersieht, dass sich das Obergericht nicht auf allgemeine Hinweise und abstrakte Möglichkeiten zum Vorliegen von Kollusionsgefahr beschränkt, sondern deren Bejahung mit Blick auf die konkreten Umstände begründet. Es geht davon aus, dass zusätzliche Abklärungen, Befragungen und Konfrontationseinvernahmen erforderlich sind. Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht konkret. Er bringt lediglich vor, dass bereits sämtliche Beweisunterlagen sichergestellt seien. Er geht indes nicht näher auf die Ausführungen des Obergerichts ein, wonach zusätzlichen Untersuchungshandlungen erforderlich seien. Er übersieht insbesondere, dass sich Hausdurchsuchungen und Sicherstellungen von Beweismitteln lediglich auf ihn und den hiesigen Mitangeschuldigten in der Schweiz beziehen, sich weitere Ermittlungen und Erhebung von Beweismitteln indessen auch im Ausland aufdrängen (wie etwa die Sicherstellung der Buchhaltung der I._ Ltd.). Nicht von Belang ist der an die Staatsanwaltschaft gerichtete Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens, darin bestehend, die Telefonüberwachung sei vorerst wegen Ungeeignetheit von Rechtshilfemassnahmen angeordnet und hernach sei die Untersuchungshaft mit der Erforderlichkeit von Rechtshilfemassnahmen begründet worden. Wie das Obergericht unter dem Titel der hinreichend rasch und speditiv geführten Untersuchung ausgeführt hat, zeigt sich die Notwendigkeit von Untersuchungshandlungen oftmals erst im Laufe des Verfahrens und insbesondere gestützt auf neue Erkenntnisse. Dies trifft im vorliegenden Fall insoweit zu, als die Auswertung der Telefonüberwachung und des E-Mail-Verkehrs neue Erkenntnisse zu Tage förderten, welche entsprechende Ausweitungen der Untersuchung nach sich zogen. Dem Beschwerdeführer kann auch nicht gefolgt werden, soweit er darauf hinweist, dass die Tatsache und die Einzelheiten der Strafuntersuchung einem weiten Kreis von involvierten Personen bekannt seien, dass zahlreiche Kontakte unter den Mitbeschuldigten und den angeblich Geschädigten stattgefunden hätten, dass die Erschwernis der Wahrheitsfindung nicht nur von ihm, sondern in erster Linie von den genannten andern Personen ausgehe und daher vor allem ihn in nicht nachvollziehbarer Weise benachteilige. Es ist in der Tat nicht auszuschliessen, dass von Dritter Seite auf die Beweis- und Aussagelage Einfluss genommen werden kann. Das schliesst die Kollusionsgefahr beim Beschwerdeführer indessen nicht aus und gibt ihm keinen Anspruch darauf, im Falle der Haftentlassung Gleiches in die Wege zu leiten.
Das Obergericht hat die konkrete Bereitschaft des Beschwerdeführers zu Kollusionshandlungen mit dessen bisherigem Verhalten belegt. Es hat zum einen auf ein Telefongespräch zwischen dem Beschwerdeführer und H._ verwiesen aus einer Zeit, als für jenen noch ein Kontaktverbot galt. Es ist unbestritten und den Akten klar zu entnehmen, dass es H._ war, der den Beschwerdeführer anrief. In der Beschwerdeschrift wird wörtlich dargelegt, dass Herr H._ (und nicht der Beschwerdeführer) der Auffassung war, das Kontaktverbot sei abgelaufen. Wie das Obergericht darlegt, ist der Abschrift des Gesprächs zu entnehmen, dass sich der Beschwerdeführer des Kontaktverbots bewusst war. Er verneinte die Frage, ob sie miteinander reden dürften, mit einem klaren Nein. Er fügte an, dass es - das Kontaktverbot - um drei Monate verlängert worden war, dass die Verlängerung ohne Gründe erfolgt sei, dass er "es" noch nicht offiziell bekommen habe, dass er sich im Übrigen schon gemeldet hätte, wenn er dies hätte tun dürfen und dass es ihm leid tue, dass er nicht reden dürfe. Daraus durfte das Obergericht folgern, dass der Beschwerdeführer bereit war, sich über das Kontaktverbot hinwegzusetzen. Daran vermag der in der Replik enthaltene Einwand, es sei ihm lediglich untersagt worden, mit bestimmten Personen "Kontakt aufzunehmen oder durch Drittpersonen aufnehmen zu lassen", nichts zu ändern (vgl. Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 1. Juli 2011, Akten 501044). - Inhaltlich kamen anlässlich dieses Telefongesprächs u.a. zur Sprache: Geschäfte, für die der Beschwerdeführer H._ einsetzen würde; J._ AG; Einsatz eines Rechtsanwalts zur Abwicklung gewisser Geschäfte: Ausbezahlung eines Steuerguthabens; Tausch von Geldern; hinreichende Liquidität zur Bezahlung von Verpflichtungen gegenüber der I._ Ltd. Darüber hinaus wurde über die Untersuchung, fehlende Geschädigte, über deckungsgleiche Aussagen verschiedener Personen und über das Einbrechen von M._ gesprochen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt dieses Gespräch in die Nähe von Kollusion, auch wenn daraus keine direkten kolludierenden Handlungen hervorgehen. Gesamthaft durfte das Obergericht aus diesem Gespräch auf eine konkrete Kollusionsgefahr schliessen.
Dasselbe trifft zum andern hinsichtlich des Briefes an seine Lebenspartnerin Z._ zu, den der Beschwerdeführer einem Mithäftling anlässlich von dessen Entlassung mitzugeben versuchte (Kassiber). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer - nachdem drei Schreiben nicht weitergeleitet worden waren (Akten 501058 und 501059) - das undatierte Schreiben auf inoffiziellem Wege seiner Lebenspartnerin wollte zukommen lassen, wie sich aus dem Rapport vom 4. Oktober 2011, bei der Staatsanwaltschaft am 6. Oktober 2011 eingetroffen, ergibt (Akten 501060). Es ist unerheblich, dass dieser Versuch des Beschwerdeführer im angefochtenen Urteil mit dem Datum vom 5. Oktober 2011 wiedergegeben wird. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er - wie vom Obergericht ausgeführt - darin Aufträge zu geschäftlichen Tätigkeiten und zur Verschiebung von Vermögenswerten erteilte. Auch in diesem Umstand darf ein konkreter Hinweis auf die Möglichkeit von Kollusionshandlungen erblickt werden.
Das Obergericht führte ferner die widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers an und verwies hierfür auf S. 33 seines Beschlusses vom 31. Januar 2012. Der Beschwerdeführer hat sich dazu im vorliegenden Verfahren nicht geäussert. Auch in diesem Umstand kann ein Indiz für eine konkrete Kollusionsgefahr erblickt werden.
3.4 Ebenfalls noch im Zusammenhang mit der Annahme der Kollusionsgefahr macht der Beschwerdeführer Verletzungen von Verfahrensrechten geltend. Er rügt namentlich, dass Art. 147 Abs. 1 und 4 StPO nicht beachtet worden seien. Er legt allerdings nicht konkret dar, auf welche Einvernahmen seine Einwände abzielen. Er setzt sich auch mit der Begründung in der Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft, wonach das eingeschlagene Verfahren mit Art. 146 Abs. 1 und 4 StPO im Einklang stehe, nicht näher auseinander. Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die gerügten Verfahrensverletzungen einen direkten Zusammenhang mit der Frage der Kollusionsgefahr aufwiesen. Es braucht darauf nicht näher eingegangen zu werden.
3.5 Gesamthaft ergibt sich, dass das Obergericht das Vorliegen von Kollusionsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO ohne Bundesrechtsverletzung bejahen durfte. Insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer rügt in allgemeiner Weise eine Verletzung des Beschleunigungsgebots. Er weist darauf hin, dass die Untersuchungshandlungen, mit deren Notwendigkeit die Aufrechterhaltung der Haft begründet wird, immer wieder verzögert und hinausgeschoben würden. Die Staatsanwaltschaft sei insbesondere in Bezug auf die Rechtshilfeersuchen an die USA und die Durchführung von Konfrontationseinvernahmen untätig geblieben. Zur Verzögerung trügen auch die ohne sein Beisein durchgeführten Einvernahmen bei, weil sie zu späteren Konfrontationseinvernahmen oder Wiederholungen Anlass gäben. Schliesslich erfolgten Untersuchungshandlungen und Einvernahmen jeweils lediglich im Hinblick auf Haftverlängerungen.
4.1 Zur Garantie eines gerechten Verfahrens nach Art. 29 Abs. 1 BV gehören der ausdrückliche Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist und das Verbot der Rechtsverzögerung. Entsprechende Garantien ergeben sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Sie gelten in allgemeiner Weise für sämtliche Sachbereiche und alle Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden. Überdies konkretisiert Art. 5 StPO das Beschleunigungsgebot für den Bereich des Strafrechts. Danach nehmen die Strafbehörden die Strafverfahren unverzüglich an die Hand und bringen sie ohne unbegründete Verzögerung zum Abschluss. Diese Grundsätze kommen sowohl auf die Behörden der Strafverfolgung (Art. 12 und Art. 15 ff. StPO) wie auf die mit Strafsachen befassten Gerichte (Art. 13 und Art. 18 ff. StPO) zur Anwendung.
Die Angemessenheit der Dauer des Verfahrens bestimmt sich nicht absolut und ihre Beurteilung entzieht sich starren Regeln. Sie ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Dabei sind insbesondere die Art des Verfahrens und die konkreten Umstände einer Angelegenheit wie Umfang, Komplexität und Bedeutung des Verfahrens, das Verhalten der betroffenen Privaten und der Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe zu berücksichtigen. Die Behörden haben die bei ihnen hängigen Verfahren ohne unnötige Verzögerungen zum Abschluss zu bringen. Die Garantie von Art. 29 Abs. 1 BV ist verletzt, wenn eine Sache über Gebühr verschleppt wird und die Gesamtheit des Verfahrens nicht mehr angemessen ist (<ref-ruling> E. 4.4 S. 277; <ref-ruling> E. 5 S. 331; <ref-ruling> E. 3.3.3 S. 56; <ref-ruling> E. 2c S. 141; je mit Hinweisen). In Bezug auf Strafverfahren im Besondern gilt es namentlich zu verhindern, dass die angeschuldigte Person unnötig lange Zeit über die gegen sie erhobenen Vorwürfe im Ungewissen belassen und den Belastungen des Strafverfahrens ausgesetzt wird (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 140). Gemäss den Anforderungen von Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK kommt dem Beschleunigungsgebot im Falle von strafprozessualer Haft besondere Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 3.4.2. S. 281 mit Hinweisen).
4.2 Das Obergericht legt im angefochtenen Entscheid den Umfang und die Komplexität des vorliegenden Verfahrens dar. Die Untersuchung umfasst vier unterschiedliche Sachverhaltskomplexe. In diesem Zusammenhang wird zudem gegen rund ein Dutzend andere Beschuldigte untersucht. Neben dem Beschwerdeführer sind auch gegen K._ und L._ Zwangsmassnahmen ergriffen worden. Die Akten sind sehr umfangreich: Allein die Analyse der Buchhaltung der I._ Europe hat zu einem erst im Entwurf vorliegenden Bericht von 100 Seiten geführt. Der E-Mail-Verkehr umfasst rund 2'800 Seiten. Die Hausdurchsuchung vom Herbst 2011 förderte umfangreiches Material zu Tage. Zum Umfang des Verfahrens kommt dessen Komplexität hinzu. Es sind zahlreiche Personen, zu einem grossen Teil in den USA, involviert und die Geschäftspraktiken erstreckten sich über diverse Gesellschaften und Bankinstitute. Der Beschwerdeführer stellt all diese Umstände nicht in Frage.
Seit Herbst 2011 und der zweiten Verhaftung des Beschwerdeführers am 28./30. September 2011 sind die Untersuchungshandlungen zügig vorangetrieben worden. Zu erwähnen sind namentlich die Einvernahmen mit dem Beschwerdeführer sowie K._ und L._, die Hausdurchsuchung vom 28. September 2011 und die Aufarbeitung der dabei sichergestellten Unterlagen, die Untersuchung der Buchhaltung der I._ Europe und die Prüfung des dazu ergangenen Berichts, die Sichtung des E-Mail-Verkehrs, die umfangreichen Einvernahmen des Beschwerdeführers von anfangs Februar 2012 und vom 26. April 2012, die Einvernahme des vom Beschwerdeführer als Entlastungszeuge angerufenen N._ vom 21. Mai 2012. Daneben waren zahlreiche Verfahrensschritte zu vollziehen. Unerheblich in diesem Zusammenhang ist, dass das Obergericht neben den Einvernahmen vom 1., 2. und 7. Februar 2012 fälschlicherweise auch eine solche vom 6. Februar 2012 erwähnte.
Vor diesem Hintergrund zeigt sich zum einen, dass die Einvernahmen des Beschwerdeführers und weitere Untersuchungshandlungen nicht einzig im Hinblick auf die Erstreckung der Untersuchungshaft vorgenommen worden sind. Zum andern kann nicht gesagt werden, dass das Verfahren nicht hinreichend beschleunigt vorangetrieben worden wäre. Mit Blick auf den Umfang und die Komplexität des Verfahrens zeigt sich, dass die Untersuchung in den einzelnen Bereichen sachgerecht geführt worden ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann aus dem Beschleunigungsgebot nicht eine bestimmte Abfolge der Untersuchungshandlungen abgeleitet werden. Es liegt in der Verantwortung der zuständigen Organe, diese Abfolge zu bestimmen und dabei entsprechende Prioritäten festzulegen. Dabei ist insbesondere auch neuen Erkenntnissen Rechnung zu tragen, die möglicherweise eine geänderte Abfolge nahelegen. Vor diesem Hintergrund führt allein der Umstand, dass gewisse Konfrontationseinvernahmen und Rechtshilfebegehren vorerst für Februar 2012 angekündigt und hernach wegen neuer Erkenntnisse (insbesondere aus der Analyse des E-Mail-Verkehrs) verschoben worden sind, nicht zu einer Verletzung des Beschleunigungsgebots.
Im Entscheid vom 31. Januar 2012 hat das Obergericht die Staatsanwaltschaft angehalten, die erforderlichen Rechtshilfebegehren nach den Einvernahmen im Februar 2012 nunmehr möglichst beförderlich zu stellen (S. 38 f.). Der angefochtene Entscheid enthält keine entsprechende Aufforderungen mehr und der Beschwerdeführer nimmt darauf keinen konkreten Bezug. Mit Blick auf die Verfahrensdauer, das Andauern der Haft und den Erkenntnisstand erscheint eine Aufforderung an die Staatsanwaltschaft angezeigt, die entsprechenden Konfrontationseinvernahmen und Rechtshilfemassnahmen in die Wege zu leiten.
Gesamthaft ergibt sich die Unbegründetheit der Rüge der Verfahrensverzögerung. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkte abzuweisen.
5. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Haft sei in Anbetracht der bisherigen Dauer unverhältnismässig.
5.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, ist aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen. Für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haft spielt es jedoch grundsätzlich keine Rolle, dass für die in Aussicht stehende Freiheitsstrafe gegebenenfalls der bedingte oder teilbedingte Vollzug gewährt werden kann. Der grossen zeitlichen Nähe der konkret zu erwartenden Freiheitsstrafe ist aber auch besondere Beachtung zu schenken, weil der Strafrichter dazu neigen könnte, die Dauer der nach Art. 51 StGB anrechenbaren Untersuchungshaft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 170; <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 281; <ref-ruling> E. 5 S. 176; je mit zahlreichen Hinweisen).
5.2 Der Beschwerdeführer befand sich im Frühjahr 2011 rund fünf Wochen und von seiner zweiten Verhaftung bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids nunmehr knapp neun Monate in Haft. Aufgrund des angefochtenen Entscheid wird die Haft um weitere sechs Monate verlängert. Es handelt sich somit um eine beträchtliche Haftdauer. Diese ist in erster Linie in Beziehung zu setzen zur mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion. Die Staatsanwaltschaft erwägt in ihrer Vernehmlassung eine unbedingt auszusprechende Freiheitsstrafe mindestens im mittleren Bereich des Strafrahmens. Das Obergericht geht im angefochtenen Entscheid, entsprechend dem Tatbestand des gewerbsmässigen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB, für den Fall einer Verurteilung von einer längeren Freiheitsstrafe aus. Entgegen der Vorbringen des Beschwerdeführers hat es nicht auf das abstrakte Strafmass als einzigem Kriterium abgestellt. Es hat vielmehr die Schwere der vorgeworfenen Tatbestände, die Anzahl der mutmassliche Geschädigten und die mutmassliche Deliktssumme in Betracht gezogen. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden.
Es ergibt sich daraus, dass die bisher ausgestandene Haft mit einer Dauer von rund zehn Monaten mit Blick auf die mögliche Freiheitsstrafe verhältnismässig ist. Darüber hinaus ist die Haft auch unter Berücksichtigung der Verlängerung um weitere sechs Monate als verhältnismässig zu bezeichnen. Sie rückt noch nicht in grosse zeitliche Nähe einer allfälligen, konkret zu erwartenden Freiheitsstrafe. Die Verlängerung um sechs Monate gemäss dem angefochtenen Entscheid mag sich im Hinblick auf die umfangreichen, noch ausstehenden Untersuchungshandlungen rechtfertigen. Die Untersuchungshaft darf indes, auch unter Berücksichtigung eines Rechtshilfeverfahrens, nicht beliebig aufrechterhalten werden und ist stets auf ihre Verhältnismässigkeit hin zu überprüfen, wie das Obergericht festhält.
In Anbetracht der konkreten Umstände fallen auch Ersatzmassnahmen nicht in Betracht. Die Bejahung von Kollusionsgefahr schliesst Ersatzmassnahmen von vornherein aus. Der Beschwerdeführer stellt denn auch keinen dahingehenden Antrag.
Es ergibt sich daraus, dass die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen ist.
6. Auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfene, vom Obergericht indes nicht geprüfte Frage des Vorliegens von Wiederholungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO braucht angesichts der Bejahung des speziellen Haftgrundes der Kollusionsgefahr (oben E. 3) nicht eingegangen zu werden.
7. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.
Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG. Diese Verfahrensbestimmungen kommen im bundesgerichtlichen Verfahren ungeachtet der Regelung in der Strafprozessordnung zur Anwendung (Art. 1 StPO).
Das Bundesgericht gewährt einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, die unentgeltliche Rechtspflege, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Es obliegt dem Gesuchsteller, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen. Es trifft ihn eine umfassende Mitwirkungspflicht. Kommt er diesen Obliegenheiten nicht nach, ist das Gesuch abzuweisen (<ref-ruling> E. 4a S. 164 f.; nicht publ. E. 6.1 von <ref-ruling>).
Im vorliegenden Fall beschränkt sich der Beschwerdeführer auf die blosse Behauptung, seine Vermögenswerte seien beschlagnahmt und er verfüge über keine Einkünfte. Er belegt dies indessen nicht und geht auf seine Vermögensverhältnisse nicht näher ein. Damit genügt er seinen Obliegenheiten nicht. Das Gesuch ist abzuweisen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft III und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Juli 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Steinmann | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', '823426e5-7afd-49b3-9ad8-534e5105d4a1', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58', 'f945ec11-160d-4591-8827-3219c8c66ac3'] | [] |
1099da7f-5cac-4358-b2f4-8c4f32a99347 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A._ travaillait en qualité de soudeur pour l'entreprise X._ SA. A ce titre, il était assuré contre le risque d'accidents auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas accidents (CNA).
Le 7 juin 2005, alors qu'il roulait à moto, il a été renversé sur la chaussée par un véhicule effectuant une manoeuvre imprudente. En chutant, il a subi une fracture ouverte du tibia droit. Transporté à l'hôpital Y._, il a subi le même jour un para-drainage des plaies et un enclouage centro-médullaire verrouillé du tibia droit. La CNA a pris en charge le cas.
Par la suite, d'autres interventions ont été nécessaires, soit notamment une dynamisation proximale du clou le 5 octobre 2005 ainsi que l'ablation du clou tibial, une cure de pseudarthrose, une réostéosynthèse par plaque et une greffe de substitut osseux le 15 février 2006. Le 12 octobre 2006, l'assuré a été opéré par le docteur C._, chef de clinique à la clinique de chirurgie orthopédique de l'hôpital Z._. L'intervention a consisté en une ablation de la plaque, une cure de pseudarthrose avec réostéosynthèse par plaque et une greffe spongieuse du tibia droit à la crête iliaque.
L'assuré a déposé, le 7 août 2006, une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI).
A._ a séjourné à la Clinique W._ du 28 août au 16 octobre 2007. Dans leur rapport du 31 octobre 2007, les médecins ont noté, outre les séquelles somatiques de l'accident, un trouble dépressif majeur (état actuel moyen). Ils ont considéré que la situation n'était pas encore stabilisée et conclu à une incapacité de travail de 100 %.
Dans un rapport du 27 novembre 2007, le docteur C._ a indiqué, en se fondant sur une radiographie de la jambe droite, que la fracture était consolidée, sans déplacement secondaire.
Après avoir examiné l'assuré le 21 janvier 2008, le docteur O._, médecin d'arrondissement de la CNA, a préconisé un nouveau séjour à la Clinique W._ pour un réentraînement à l'effort et une évaluation professionnelle. Dans l'intervalle, une incapacité de travail totale devait être reconnue.
A._ a séjourné à la Clinique W._ du 12 mars au 16 mai 2008. Dans leur rapport du 4 juin 2008, les médecins ont retenu un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen. Il était précisé qu'un traitement de Remeron avait été introduit durant le séjour et bien supporté. La poursuite d'un suivi psychothérapeutique spécialisé n'était cependant pas prescrite. L'évaluation des capacités fonctionnelles avait permis de conclure à une incapacité de travail totale dans l'ancienne activité de soudeur. En revanche, une pleine capacité de travail était reconnue dans une activité adaptée. Durant la phase I, l'assuré s'était montré très motivé et avait fait preuve d'une bonne capacité d'adaptation. Les limitations étaient le port de charges lourdes, le travail en position accroupie ou à genoux, le travail nécessitant une marche en terrain irrégulier ou la montée ou descente d'escaliers de manière répétée, ainsi que les longs déplacements à pied.
Ayant revu l'assuré le 28 août 2008, le docteur O._ a conclu à une capacité de travail entière dans une activité respectant les limitations fonctionnelles de l'intéressé, à savoir le port de charges de plus de 10 kg, la station debout prolongée et les longs trajets. Le docteur O._ a estimé le taux de l'atteinte à l'intégrité à 12,5 %, la situation correspondant à une perte fonctionnelle de 25 % du membre inférieur gauche (recte: droit).
Par décision du 11 mars 2009, l'OAI a alloué à l'assuré une rente entière d'invalidité du 1 er juin 2006 au 31 août 2008.
Par décision du 13 mars 2009, la CNA a mis fin au paiement des soins médicaux et de l'indemnité journalière avec effet au 30 avril 2009. Elle a alloué une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 12,5 %, soit un montant de 13'350 fr. L'assuré a formé opposition à cette décision le 23 avril 2009. Par une nouvelle décision du 19 août 2009, la CNA a confirmé sa décision du 13 mars 2009. Elle a cependant accepté la prise en charge d'un médicament, de consultations espacées auprès du médecin traitant de l'assuré ainsi que de chaussures orthopédiques. Elle a nié le droit à une rente, estimant que l'assuré pouvait travailler à 100 % dans une activité adaptée. Se fondant sur cinq descriptions de postes de travail (DPT), elle a retenu que l'assuré pouvait réaliser un gain mensuel moyen de 4'389 fr. Après comparaison de ce montant avec le revenu que l'assuré aurait réalisé en continuant à travailler au sein de la société X._ SA, soit 4'200 fr. par mois, elle a constaté que la perte de gain n'atteignait pas 10 %.
B.
L'assuré a recouru contre cette décision devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud. A l'appui de son recours, il a produit un rapport (du 30 septembre 2009) du docteur M._, médecin adjoint au Département de l'appareil locomoteur du Centre hospitalier V._.
Le juge instructeur a versé à la cause le dossier constitué par l'assurance-invalidité ainsi que d'autres pièces produites ultérieurement, à savoir les avis médicaux des docteurs R._ et U._, médecins auprès du Service médical régional de l'AI, des 27 janvier et 30 septembre 2010, ainsi qu'un rapport du docteur M._, du 9 août 2010.
Par jugement du 19 mars 2012, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé la décision de l'OAI du 11 mars 2009.
Par jugement du même jour, la juridiction cantonale a rejeté le recours contre la décision de la CNA (cause AA 112/09).
C.
A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce dernier jugement dont il demande l'annulation. Il conclut à l'octroi d'indemnités journalières ainsi qu'à la prise en charge du traitement médical avec effet rétroactif au 1 er mai 2009, son droit à une rente d'invalidité ainsi qu'à une indemnité pour atteinte à l'intégrité étant réservés, le tout sous suite de frais et dépens.
La CNA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à déposer des observations.
D.
Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de l'assuré contre le jugement cantonal du 19 mars 2012 en matière d'assurance-invalidité (8C_378/2012). | Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur la question de savoir si le recourant a droit à des prestations de l'assurance-accidents (indemnités journalières ainsi que prise en charge des frais de traitement médical) au-delà du 30 avril 2009.
2.
Lorsque sont en jeu des prestations en espèces et en nature de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral constate avec un plein pouvoir d'examen les faits communs aux deux objets litigieux et se fonde sur ces constatations pour statuer, en droit, sur ces deux objets. En revanche, les faits qui ne seraient pertinents que pour statuer sur les prestations en nature ne sont revus que dans les limites définies par les art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF (SVR 2011 UV n°1 p. 1, 8C_584/2009 du 2 juillet 2010 consid. 4).
3.
Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et la jurisprudence relatives aux prestations d'assurance (<ref-law>), au traitement médical (<ref-law>), au droit à l'indemnité journalière (<ref-law>) et à la rente (<ref-law>). Il suffit d'y renvoyer.
4.
La juridiction cantonale a considéré qu'en date du 30 avril 2009, l'état de santé du recourant était stabilisé, seul un traitement de Dafalgan étant en cours. Par ailleurs, sa capacité de travail était entière dans une activité adaptée. Elle s'est fondée pour cela sur l'avis des médecins de la Clinique W._ ainsi que du docteur O._. Quant à l'expertise du docteur M._, elle l'a écartée au motif qu'elle était postérieure à la décision attaquée. En outre, ce praticien motivait une incapacité de travail de 50 % par le fait que les douleurs apparaissaient après une activité de quelques heures - trois au maximum -et devenaient par la suite handicapantes, que l'activité soit légère ou intense, dans la mesure où elle était liée au poids du corps. Or, selon la juridiction cantonale, il existait de nombreuses activités, de type administratif notamment ou légères dans l'industrie, qui respectaient les limitations fonctionnelles du recourant.
5.
5.1. Le recourant fait valoir que son état de santé n'est pas stabilisé afin de démontrer que la CNA n'était pas fondée à statuer sur son droit éventuel à une rente ainsi qu'à une indemnité pour atteinte à l'intégrité, ni à supprimer son droit au traitement médical et à l'indemnité journalière (cf. <ref-law>). A l'appui de son grief, il invoque deux rapports du docteur M._ (des 30 septembre 2009 et 9 août 2010), produits pour la première fois en instance cantonale.
5.2. Selon la jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 3.1.1 p. 220, 121 V 362 consid. 1b p. 366). Or, dans son rapport du 30 septembre 2009, le docteur M._ indique avoir fait procéder, le 7 septembre 2009, à une scintigraphie osseuse, examen évoquant une pseudarthrose de la fracture du tiers supérieur du tibia droit, sans atteinte en faveur d'une neuro-algodystrophie. Sur la base de ces constatations, il a proposé une consultation auprès d'un spécialiste des pseudarthroses. Dans ce contexte, il a estimé qu'aucune activité n'était exigible de la part de l'assuré. Dans son rapport subséquent du 9 août 2010, le docteur M._ a fait état d'une capacité de travail ne dépassant pas 50 % dans une activité adaptée. Il a en outre précisé en quoi consistait le traitement proposé, à savoir une cure de pseudarthrose. En cas de succès de la mesure, l'assuré pouvait acquérir une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée dans un délai de 18 mois après l'intervention. L'indication thérapeutique proposée par le docteur M._ est un fait nouveau par rapport à la situation prévalant le 19 août 2009, date de la décision sur opposition. Auparavant, en effet, tant les médecins de la Clinique W._ que le docteur O._ étaient d'avis que l'état de santé du recourant était stabilisé (et la pseudarthrose consolidée) et qu'aucun traitement n'était de nature à améliorer sensiblement celui-ci. En cas d'évolution des circonstances depuis la décision sur opposition, le recourant pourra toujours faire valoir un éventuel droit à des prestations futures au titre d'une rechute.
Comme l'ont relevé d'autre part les premiers juges, le docteur M._ explique ses divergences avec les médecins de la Clinique W._ au sujet de la capacité de travail du recourant par le fait que ceux-ci n'avaient pas connaissance de la pseudarthrose, ce qui est inexact au vu des rapports médicaux établis antérieurement aux siens. Dans ces conditions, il n'y a pas de raison de s'écarter des avis concordants des experts de la Clinique W._ et du docteur O._ selon lesquels l'état de santé de l'assuré était stabilisé, et d'admettre en conséquence qu'au moment de la décision sur opposition, sa capacité de travail était entière dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles.
6.
Vu ce qui précède, le recours est mal fondé. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de justice, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 6 juin 2013
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Ursprung
La Greffière: Fretz Perrin | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
109a2444-4147-4ff2-88b4-0d846d1e66f2 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Vor dem Amtsgericht Willisau machte X._ gegen Y._ eine Klage wegen Persönlichkeitsverletzung anhängig. Mit der Klageantwort vom 2. Dezember 2004 reichte Y._ die Belege 3 und 4 mit dem Hinweis ein, dass diese Unterlagen X._ nicht integral zur Einsicht zu geben seien, da sie Aufzeichnungen über alle Lehrpersonen der Schule S._ enthalten würden.
A.b Am 15. Januar 2007 wandte sich der Rechtsvertreter von X._ an das Amtsgericht und verlangte Einsicht in weitere Akten. Das Amtsgericht antwortete mit Schreiben vom 16. Januar 2007, dass die Akten vollständig zugestellt worden seien, und führte aus, dass die beklagtischen Belege 3 und 4 vertraulich seien und nicht herausgegeben würden; die weiter erwähnten Quittungen seien in den Buchhaltungsunterlagen und der als "Dossier X._" bezeichnete Beleg 36 sei im Zusammenhang mit der Stellungnahme betreffend superprovisorische Massnahmen eingereicht und nach Abschluss jenes Verfahrens an die Rechtsvertreterin von Y._ retourniert worden.
A.b Am 15. Januar 2007 wandte sich der Rechtsvertreter von X._ an das Amtsgericht und verlangte Einsicht in weitere Akten. Das Amtsgericht antwortete mit Schreiben vom 16. Januar 2007, dass die Akten vollständig zugestellt worden seien, und führte aus, dass die beklagtischen Belege 3 und 4 vertraulich seien und nicht herausgegeben würden; die weiter erwähnten Quittungen seien in den Buchhaltungsunterlagen und der als "Dossier X._" bezeichnete Beleg 36 sei im Zusammenhang mit der Stellungnahme betreffend superprovisorische Massnahmen eingereicht und nach Abschluss jenes Verfahrens an die Rechtsvertreterin von Y._ retourniert worden.
B. X._ gelangte mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Luzern und verlangte im Wesentlichen die Aufhebung der prozessleitenden Verfügung des Amtsgerichts vom 16. Januar 2007, soweit nicht deren Nichtigkeit festzustellen sei; es seien ihr sämtliche Akten, einschliesslich die beklagtischen Belege 3 und 4, vollständig und uneingeschränkt zuzustellen. Mit Entscheid vom 28. März 2007 wies das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Beschwerdeinstanz, die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten wurde.
B. X._ gelangte mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Luzern und verlangte im Wesentlichen die Aufhebung der prozessleitenden Verfügung des Amtsgerichts vom 16. Januar 2007, soweit nicht deren Nichtigkeit festzustellen sei; es seien ihr sämtliche Akten, einschliesslich die beklagtischen Belege 3 und 4, vollständig und uneingeschränkt zuzustellen. Mit Entscheid vom 28. März 2007 wies das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Beschwerdeinstanz, die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten wurde.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. Mai 2007 beantragt X._ dem Bundesgericht die Aufhebung des angefochtenen Entscheides; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersucht sie um aufschiebende Wirkung.
Weder Y._ noch das Obergericht haben sich dem Gesuch um aufschiebende Wirkung widersetzt.
Vernehmlassungen in der Sache sind nicht eingeholt worden.
Mit Präsidialverfügung vom 31. Mai 2007 wurde der Beschwerde zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes während des bundesgerichtlichen Verfahrens aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Angefochten ist ein kantonaler Entscheid betreffend Beweismittel im Rahmen eines Prozesses wegen Persönlichkeitsverletzung. Bei der Klage zum Schutz der Persönlichkeit vor widerrechtlicher Verletzung (<ref-law>) geht es um eine Zivilsache (<ref-law>) nicht vermögensrechtlicher Natur (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 96). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Der angefochtene Entscheid unterliegt der Beschwerde in Zivilsachen.
1. Angefochten ist ein kantonaler Entscheid betreffend Beweismittel im Rahmen eines Prozesses wegen Persönlichkeitsverletzung. Bei der Klage zum Schutz der Persönlichkeit vor widerrechtlicher Verletzung (<ref-law>) geht es um eine Zivilsache (<ref-law>) nicht vermögensrechtlicher Natur (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 96). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Der angefochtene Entscheid unterliegt der Beschwerde in Zivilsachen.
2. Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, wobei diese (vorbehältlich von hier nicht massgebenden Ausnahmen) obere kantonale Gerichte sein müssen (Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG). Das Obergericht hat im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde das Schreiben des Amtsgerichts vom 16. Januar 2007 als angefochtene prozessleitende Verfügung behandelt, jedoch am Ende der Erwägungen offen gelassen, ob das betreffende Schreiben des Amtsgerichts nur ein Hinweis auf den schon an der Verhandlung vom 6. Dezember 2006 eröffneten Beweisentscheid sei. Mit jenem mündlich eröffneten Beweisentscheid verfügte die Amtsgerichtspräsidentin, dass die aufgelegten Urkunden zu den Akten genommen werden und der Beschwerdeführerin das Einsichtsrecht in die beklagtischen Belege 3 und 4 im Sinne von § 61 Abs. 2 und § 142 Abs. 1 ZPO/LU verweigert wird. Die beiden Bestimmungen der ZPO/LU regeln die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts bzw. die Schutzmassnahmen bei der Beweiserhebung wegen schutzwürdiger Interessen einer Partei oder Dritter. Ob sich die vorliegende Beschwerde gegen den Beweisentscheid des Amtsgerichts vom 6. Dezember 2006 richtet (und gegebenenfalls die Voraussetzungen gemäss Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG nicht erfüllen würde), braucht nicht weiter erörtert werden. Die Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts ist - wie sich aus dem Folgenden ergibt - ohnehin unzulässig.
2. Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, wobei diese (vorbehältlich von hier nicht massgebenden Ausnahmen) obere kantonale Gerichte sein müssen (Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG). Das Obergericht hat im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde das Schreiben des Amtsgerichts vom 16. Januar 2007 als angefochtene prozessleitende Verfügung behandelt, jedoch am Ende der Erwägungen offen gelassen, ob das betreffende Schreiben des Amtsgerichts nur ein Hinweis auf den schon an der Verhandlung vom 6. Dezember 2006 eröffneten Beweisentscheid sei. Mit jenem mündlich eröffneten Beweisentscheid verfügte die Amtsgerichtspräsidentin, dass die aufgelegten Urkunden zu den Akten genommen werden und der Beschwerdeführerin das Einsichtsrecht in die beklagtischen Belege 3 und 4 im Sinne von § 61 Abs. 2 und § 142 Abs. 1 ZPO/LU verweigert wird. Die beiden Bestimmungen der ZPO/LU regeln die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts bzw. die Schutzmassnahmen bei der Beweiserhebung wegen schutzwürdiger Interessen einer Partei oder Dritter. Ob sich die vorliegende Beschwerde gegen den Beweisentscheid des Amtsgerichts vom 6. Dezember 2006 richtet (und gegebenenfalls die Voraussetzungen gemäss Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG nicht erfüllen würde), braucht nicht weiter erörtert werden. Die Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts ist - wie sich aus dem Folgenden ergibt - ohnehin unzulässig.
3. Der angefochtene Entscheid, mit welchem das Obergericht über die Einsichtnahme in Beweismittel entschieden hat, schliesst das Verfahren nicht ab (vgl. <ref-law>), sondern stellt einen Zwischenentscheid gemäss <ref-law> dar. Gegen Zwischenentscheide ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
3.1 Nach der Rechtsprechung, welche zu Art. 87 Abs. 2 OG ergangen und für <ref-law> massgebend ist, haben Beweisverfügungen als Zwischenentscheide grundsätzlich keinen nicht wieder gutzumachenden rechtlichen Nachteil zur Folge (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 438). Ausnahmen können bestehen, wenn z.B. ein Beweismittel, dessen Existenz gefährdet ist, verweigert wird, oder wenn bei Abnahme eines Beweismittels Geheimhaltungsinteressen auf dem Spiel stehen (vgl. Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 343 Fn 135).
3.2 Die Beschwerdeführerin erblickt (einzig) in der Verweigerung der Einsicht in die Belege 3 und 4 einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, da sie sich ohne diese Einsicht nicht hinreichend verteidigen könne. Das Vorbringen geht fehl. Die Beschwerdeführerin legt damit nicht dar, inwiefern ein nicht wieder gutzumachender rechtlicher Nachteil vorliege, der durch einen für sie günstigen Endentscheid nicht behoben werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 249, 251 E. 1b S. 254; Kälin, a.a.O, S. 342). Der Hinweis, dass sie selbst bei Obsiegen im Prozess die betreffenden Belege nie zu Gesicht bekommen werde und diese ihr möglicherweise bei Stellenbewerbungen nicht wieder gutzumachende Nachteile bereiten könnten, ist unbehelflich. Damit wird kein Nachteil behauptet, der nachträglich nicht mehr heilbar ist und aus diesem Grund die sofortige Anfechtbarkeit des Beweisbeschlusses erfordert.
3.3 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass es einen rechtlichen Nachteil bedeute, wenn sie ihre Vorbringen zu den Belegen 3 und 4 allenfalls erst im Appellationsverfahren und nicht schon im erstinstanzlichen Verfahren vorbringen könne, gehen ins Leere. Für den nicht wieder gutzumachenden rechtlichen Nachteil gemäss <ref-law> ist nicht die Anzahl der Instanzen massgebend, sondern die Frage, ob ein allenfalls mangelhafter Zwischenentscheid im Anschluss an den Endentscheid durch einen günstigen Rechtsmittelentscheid nicht mehr behoben werde könnte (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 254). Die Beschwerdeführerin hält selber fest, dass ein allenfalls mangelhafter Zwischenentscheid (d.h. eine zu Unrecht verweigerte Einsicht) zusammen mit dem Endentscheid angefochten und bereits im kantonalen Appellationsverfahren behoben werden kann.
3.4 Nach dem Dargelegten ist die Voraussetzung von <ref-law> nicht gegeben. Im Weiteren legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern die zweite (alternative) Voraussetzung gemäss <ref-law> erfüllt sei, welche die Beschwerde gegen Zwischenentscheide erlauben würde.
3.4 Nach dem Dargelegten ist die Voraussetzung von <ref-law> nicht gegeben. Im Weiteren legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern die zweite (alternative) Voraussetzung gemäss <ref-law> erfüllt sei, welche die Beschwerde gegen Zwischenentscheide erlauben würde.
4. Aus diesen Gründen erweist sich die Beschwerde als unzulässig und kann darauf nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang trägt die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten (Art. 65 Abs. 3 lit. a, Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zu sprechen, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist und der Beschwerdegegnerin keine Kosten entstanden sind (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Beschwerdeinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. August 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['ddb0a942-2099-4057-8d80-47545e6ab1e8', 'a966762b-f265-4ffe-995b-2e23b41adc39', '777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
109a3b9f-c83d-4c84-9994-6ea076144c03 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._ ist seit 1. August 1994 als Kindergartenlehrperson beim Erziehungsdepartement des Kantons Basel-Stadt angestellt. Im Mai 2012 beantragte sie die Überprüfung ihrer Lohneinstufung, da die von ihr geleistete Familienarbeit bislang nicht berücksichtigt worden sei. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2012 entsprach die Schulkreisleitung Volksschulen des Kantons Basel-Stadt dem Begehren insofern, dass sie A._ per 1. Juni 2012 unter Berücksichtigung von sieben Lohnstufen für die Familienarbeit neu in die Stufe 25 der Lohnklasse 12 einstufte. Die Schulkreisleitung lehnte es hingegen ab, diese Einstufung antragsgemäss schon ab 1. September 2000 vorzunehmen. Das wurde vom Erziehungsdepartement mit Rekursentscheid vom 8. April 2013 bestätigt.
B.
A._ erhob hiegegen beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Rekurs mit dem Antrag, der Entscheid des Erziehungsdepartements sei teilweise aufzuheben und sie sei unter Leistung der entsprechenden Nachzahlungen durch den Kanton Basel-Stadt rückwirkend bereits ab 1. September 2000 in die Lohnstufe 25 der Lohnklasse 12 einzustufen. Das Appellationsgericht wies den Rekurs mit Entscheid vom 10. März 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides beantragen und ihr Begehren betreffend rückwirkende Einstufung und Lohnnachzahlungen erneuern; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Das Erziehungsdepartement verzichtet unter Hinweis auf seinen Entscheid vom 8. April 2013 und auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung. Das Appellationsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz, der nicht beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden kann (Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 BGG). Der angefochtene Entscheid betrifft ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis und somit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit (<ref-law>). Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, weshalb der Ausschlussgrund von <ref-law> nicht gegeben ist. Der nach <ref-law> erforderliche Streitwert ist erreicht. Die übrigen Voraussetzungen für das Eintreten auf die Beschwerde sind ebenfalls erfüllt.
2.
2.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG, insbesondere wegen Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>), erhoben werden. Die Verletzung kantonaler Bestimmungen bildet - abgesehen von den hier nicht gegebenen Fällen gemäss Art. 95 lit. c und d BGG - nur dann einen zulässigen Beschwerdegrund, wenn eine derartige Rechtsverletzung einen Verstoss gegen Bundesrecht im Sinne von <ref-law> oder Völkerrecht im Sinne von <ref-law> zur Folge hat (<ref-ruling> E. 1.3 S. 60; <ref-ruling> E. 2.4 S. 249; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 251 f.).
2.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem oder interkantonalem Recht gilt eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; zum Ganzen: <ref-ruling> E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweisen).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (<ref-law>).
3.
Das kantonale Gericht hat erkannt, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf die am 1. September 2000 in Kraft getretene Regelung gemäss § 12 Abs. 2 der Verordnung über die Einreihung von Funktionen sowie die Einstufung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Kantons Basel-Stadt vom 31. Oktober 1995 (Einreihungsverordnung; SG 164.150) einen Anspruch auf Anrechnung der geleisteten Familienarbeit bei der Lohneinstufung hat. Nach dieser Bestimmung wird berufsförderliche Erfahrung, einschliesslich Erfahrung aus Familienarbeit, bei der Einstufung angerechnet.
Streitig und zu prüfen ist, ab wann dies hier gelten soll. Das kantonale Gericht hat entschieden, die mit der Familienarbeit begründete höhere Lohneinstufung sei im Mai 2012 verlangt worden und daher erst ab 1. Juni 2012 wirksam. Die Beschwerdeführerin postuliert, die höhere Einstufung sei bereits ab 1. September 2000, dem Zeitpunkt, in welchem die besagte Verordnungsregelung in Kraft getreten ist, wirksam. Sie beruft sich hiebei auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung laut <ref-law>, auf Treu und Glauben nach <ref-law> sowie auf das Legalitätsprinzip gemäss <ref-law>.
4.
4.1. Nach <ref-law> sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Rechtsprechungsgemäss gilt deshalb, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (<ref-ruling> E. 6.1 S. 237; vgl. auch <ref-ruling> E. 5.1 S. 80; je mit Hinweisen).
Vom allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot gemäss <ref-law> zu unterscheiden ist der geschlechtsbezogene Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau nach <ref-law> (vgl. auch: Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz; GlG; SR 151.1]). Eine Verletzung dieses Grundsatzes wird hier nicht geltend gemacht.
4.2. Das kantonale Gericht hat erwogen, das Anstellungsverhältnis und die anfängliche Lohneinstufung der Beschwerdeführerin beruhten auf einer Verfügung. Mit der Verfügung vom 24. Oktober 2012 sei diese formell rechtskräftige, aber nachträglich aufgrund der Änderung von § 12 Einreihungsverordnung vom 1. September 2000 fehlerhaft gewordene Dauerverfügung angepasst worden. Das bewirke aber nicht automatisch, dass die entsprechende Besserstellung auch rückwirkend auf den Zeitpunkt der früheren Einstufung vorzunehmen sei. Eine zu tiefe Einreihung oder Einstufung und entsprechend ein zu tiefer Lohn hätten Geltung, bis sie als Folge der eigenen Aktivität oder der Aktivität Dritter anzuheben seien. Dabei finde keine Rückwirkung statt, wenn Mitarbeitende, und sei es aus Unkenntnis der gesetzlichen Situation, selbst keinen Antrag auf Neueinreihung gestellt und bei ihren Vorgesetzten auch nicht darauf gedrängt hätten, dass diese einen entsprechenden Antrag einreichten. Das entspreche der kantonalen Gerichtspraxis, welche das Bundesgericht in <ref-ruling> als verfassungskonform beurteilt habe.
4.3. In <ref-ruling> hat das Bundesgericht entschieden, dass der Anspruch auf gleiche Entlöhnung von Mann und Frau aufgrund von Spezialnormen in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. <ref-law> sowie des Gleichstellungsgesetzes als subjektives Individualrecht ausgestaltet ist; bei Nachweis einer ungerechtfertigten Diskriminierung besteht damit ein direkter Anspruch auf einen diskriminierungsfreien Lohn, der im Rahmen der (bundesrechtlichen) Verjährungsregeln auch rückwirkend geltend gemacht werden kann. Bei ungleichen Besoldungen, die nicht geschlechtsspezifisch bedingt diskriminierend sind, liegen die Dinge anders: Hier gilt als Schranke lediglich das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von <ref-law>, welches nicht unmittelbar ein subjektives Recht auf einen rechtsgleichen Lohn verschafft, sondern nur einen Anspruch auf Beseitigung der Ungleichheit und lediglich indirekt zur Folge haben kann, dass der öffentliche Arbeitgeber einem Betroffenen zur Beseitigung einer Rechtsungleichheit höhere Leistungen ausrichten muss (<ref-ruling> E. 3.6 S. 109 f.). Aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot von <ref-law> ergibt sich daher kein direkter bundesrechtlicher Anspruch auf rückwirkende Ausrichtung einer rechtsgleichen Besoldung. Von Verfassungs wegen kann lediglich ein Anspruch auf Korrektur der rechtsungleichen Besoldung auf geeignete Weise und innert angemessener Frist geltend gemacht werden. Was die Angemessenheit der Frist anbelangt, so darf in vertretbarer Weise berücksichtigt werden, wann sich ein Betroffener erstmals gegen die beanstandete Rechtsungleichheit gewehrt hat. Es ist nicht unhaltbar, einen rechtsungleichen Zustand erst mit Wirkung ab jenem Zeitpunkt zu korrigieren, in dem durch den Betroffenen ein entsprechendes Begehren überhaupt gestellt worden ist. Auch bei Lohnforderungen, die an sich rückwirkend erfüllt werden können, erscheint es nicht stossend und willkürlich, die unter dem Titel der allgemeinen Rechtsgleichheit erforderliche Korrektur erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung des entsprechenden Anspruches zu gewähren. Das lässt sich ohne weiteres begründen, wo der zu niedrige Lohn in Form einer anfechtbaren und in Rechtskraft erwachsenen Verfügung festgesetzt worden ist, doch kann die Beschränkung der Korrektur auf den künftigen Zeitraum auch dann eine verfassungsrechtlich ausreichende Massnahme darstellen, wenn der rechtsungleiche Lohn vom Betroffenen bis zur Geltendmachung des Anspruches widerspruchslos akzeptiert worden ist (<ref-ruling> E. 3.7 S. 110 f.).
4.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Gegensatz zu diesem Präjudiz habe sie nicht von der falschen Einreihung gewusst und auch keinen Grund gehabt, deren Richtigkeit anzuzweifeln. Ihre Ersteinreihung sei korrekt erfolgt und erst durch die Gesetzesänderung fehlerhaft geworden. Sie habe den rechtsungleichen Lohn gar nicht widerspruchslos akzeptieren können, da dies Kenntnis von der möglichen Fehlerhaftigkeit voraussetzen würde. Die Untätigkeit der Beschwerdeführerin könne mithin nicht zu deren Ungunsten ausgelegt werden. Das gelte insbesondere unter dem Aspekt, dass die Anstellungsverfügung bei deren Erlass und während der Rechtsmittelfrist korrekt und somit auch nicht anfechtbar gewesen sei. Werde wie hier eine Anstellungsverfügung durch einen neuen Akt ungültig, könne vom öffentlichen Arbeitgeber erwartet werden, dass er die Verfügung anpasse oder zumindest den Betroffenen die Möglichkeit gebe, die Verfügung zu überprüfen. Der Empfänger einer staatlichen Dauerverfügung sei nicht gehalten, andauernd die Gesetzeslage zu überprüfen, da er aufgrund des Vertrauensschutzes davon ausgehen könne, dass ihm neue Ansprüche auch gewährt würden. Die von der Vorinstanz zitierte kantonale und bundesgerichtliche Praxis sei daher nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Hier seien keine Gründe ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin rechtsungleich zu den richtig eingestuften Arbeitnehmern eingestuft werden sollte. Die Ungleichbehandlung gegenüber diesen Arbeitnehmern stelle eine Verletzung von <ref-law> dar. Der Arbeitgeber sei zudem auch aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben gehalten, die Arbeitnehmer über eine erfolgte Gesetzesänderung zu informieren. Die Nichtinformation der Mitarbeiter und die anschliessende Verweigerung der rückwirkenden Auszahlung des gesetzlich geschuldeten Lohnes verstiessen somit gegen <ref-law>. Verletzt sei auch das Legalitätsprinzip gemäss <ref-law>. Denn dieses gebiete, dass die Behörden die Anstellungsbedingungen selbstständig anpassten.
4.5. Das kantonale Gericht hat hiezu namentlich erwogen, die Mitarbeitenden seien u.a. durch die Publikation der Rechtsänderung hinreichend über diese informiert worden. Eine Rechtspflicht zur weitergehenden Information existiere nicht. Es bestehe auch keine allgemeine Pflicht zur selbstständigen Anpassung der Anstellungsbedingungen durch den Arbeitgeber. Eine neue Einstufung sähen die §§ 15 Einreihungsverordnung nur bei einem Funktionswechsel oder einer Beförderung vor. Die Einreihungsverordnung verschaffe dem Personal somit kein subjektives Recht auf Neueinstufung bei veränderten Bedingungen. Vor diesem Hintergrund und auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung komme die Praxis zur ursprünglichen Fehlerhaftigkeit einer Einstufungsverfügung in allen Fällen zur Anwendung, in denen eine betroffene Person einen rechtsungleichen Lohn bis zur Geltendmachung des Anspruchs widerspruchslos akzeptiert habe.
Die Vorinstanz differenziert demnach auch bei einer nach der Anstellung erfolgten Änderung der Besoldungsregelung danach, ob die betroffene Person einen Antrag auf entsprechende Anpassung ihres Lohnes gestellt hat. So hat auch bereits das Erziehungsdepartement im Rekursentscheid vom 6. April 2013 erwogen, es entspreche der kantonalen Gerichtspraxis, in solchen Fällen § 4 Einreihungsverordnung analog anzuwenden, der in jedem Fall eine Antragsstellung voraussetze und eine Lohnkorrektur frühestens ab dem Zeitpunkt der Antragsstellung vorsehe. Ein solches kantonalrechtliches Antragserfordernis kann als sachlich begründetes Unterscheidungskriterium betrachtet werden. Zu berücksichtigen ist dabei auch der grosse Ermessensspielraum, der den kantonalen Behörden in Besoldungsfragen zukommt (vgl. <ref-ruling> E. 5.3.1 S. 166 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 5b S. 390). Sodann wird keine kantonale Rechtsgrundlage dargetan, wonach der Kanton Basel-Stadt gehalten gewesen wäre, die Beschwerdeführerin weitergehend über die erfolgte Rechtsänderung zu informieren und/oder die Anstellungsbedingungen ohne Antrag zu ändern. Alleine aus Treu und Glauben sowie dem Legalitätsprinzip ergibt sich keine solche Verpflichtung. Die Beschwerde ist abzuweisen.
5.
Die Kosten des Verfahrens sind von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. Mai 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ef4ff9ca-7929-4b04-beaf-d6bd1602e880', '23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a5b9dc83-4a94-47d8-9ef3-d15fb34e0931', '2a313245-cd99-4782-ae1b-7cd15efb3550', '5eadd16b-5142-4a59-86df-98967f6d0259', '9f664822-4eeb-4b05-a44f-c6d9cfff12bb', '9f664822-4eeb-4b05-a44f-c6d9cfff12bb', '9f664822-4eeb-4b05-a44f-c6d9cfff12bb', '9f664822-4eeb-4b05-a44f-c6d9cfff12bb', '77206ccc-b8e4-4094-a921-ef0fb7b2fff5', 'e222e37c-e551-4703-a421-b8acbed729df'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
109a86b1-d2fe-4c81-91ae-34a41df8a2c9 | 2,010 | fr | Faits:
A. X._ a porté plainte contre Y._ pour diffamation, subsidiairement calomnie et injure, tentative de contrainte, discrimination raciale, abus d'autorité et violation du secret de fonction.
Le 9 juillet 2009, le juge d'instruction saisi de cette plainte a rendu une ordonnance de non-lieu.
B. Par arrêt rendu en français le 7 janvier 2010, la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé contre cette ordonnance par X._.
C. Déclarant agir par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X._ recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier arrêt, en concluant à son annulation.
Elle demande l'assistance judiciaire et requiert que l'arrêt soit rendu en allemand. | Considérant en droit:
1. Il n'y a en l'espèce aucune raison pertinente de déroger au principe énoncé à l'<ref-law>, selon lequel l'arrêt doit être rendu dans la langue de la décision attaquée.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire n'est ouvert que contre les décisions de dernière instance cantonale qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours ordinaire (<ref-law>). Ne peuvent ainsi être attaquées par la voie du recours constitutionnel subsidiaire que les décisions qui ne peuvent en aucun cas être déférées au Tribunal fédéral au moyen d'un recours ordinaire, soit parce qu'elles portent sur un objet qui n'a pas la valeur litigieuse requise par la loi, soit parce qu'elles ont été rendues en une matière pour laquelle le législateur a exclu tout recours ordinaire. Dans les cas où la voie du recours ordinaire est fermée pour une autre raison, tel le défaut de qualité pour recourir, la voie du recours constitutionnel subsidiaire n'est pas ouverte. Il s'ensuit que les décisions rendues en matière pénale, au sens de l'<ref-law>, ne peuvent pas faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire.
Dans le cas présent, le recours doit dès lors être traité comme un recours en matière pénale.
3. 3.1 À moins qu'il ne se plaigne de la violation d'un droit formel entièrement séparé du fond que lui accorde le droit cantonal de procédure, ou d'un droit aux poursuites que lui accorderait la Cst. ou la CEDH, le lésé n'a pas qualité pour recourir au Tribunal fédéral contre une ordonnance de refus de suivre si l'infraction qu'il dénonce ne l'a pas directement atteint dans son intégrité physique, psychique ou sexuelle, c'est-à-dire s'il n'est pas une victime au sens de la LAVI (cf. <ref-ruling> et les références; arrêt 6B_733/2008 du 11 octobre 2008 consid. 1).
En l'espèce, la recourante ne soutient pas, avec quelque apparence de fondement, que les infractions qu'elle dénonce l'auraient atteinte dans son intégrité physique, psychique ou sexuelle. Partant, elle n'est pas une victime au sens de la LAVI. Elle est dès lors sans qualité pour remettre en cause la constatation des faits ainsi que l'application de la loi pénale. Les seules critiques de son mémoire qu'elle est habilitée à soulever sont celles qui sont dirigées contre la déclaration d'irrecevabilité partielle du recours cantonal.
3.2 Lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes et suffisantes à sceller le sort du grief, il incombe au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'elles est contraire au droit (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 120 s.). S'il n'a pas qualité pour attaquer l'une d'elles, il n'a alors pas vocation à recourir, puisque même en cas d'admission des griefs qu'il est habilité à soulever, la décision attaquée devrait être maintenue, sur la base de la motivation que le recourant ne peut contester.
Contre la déclaration d'irrecevabilité partielle de son recours cantonal, rendue pour les motifs énoncés au considérant 2 de l'arrêt attaqué, la recourante fait valoir que, contrairement à ce que retient la cour cantonale, elle avait motivé de manière suffisamment claire et précise ses griefs contre les décisions administratives qu'elle imputait à l'intimée d'avoir prises ou fait prendre. Or, l'arrêt attaqué ne se borne pas à déclarer irrecevables, pour défaut de motivation, les griefs articulés contre ces décisions; il les rejette également au motif que, n'ayant pas recouru contre ces décisions alors qu'elle en avait l'occasion, la recourante ne pouvait être "admise à tenter de faire valoir sous l'angle du droit pénal une prétendue discrimination religieuse injustifiée qu'elle a omis d'entreprendre les voies de droit idoines". Savoir si le juge pénal peut contrôler la légalité d'une décision administrative pour déterminer si elle constitue un acte de discrimination raciale, une tentative de contrainte ou un abus d'autorité, est une question de droit pénal matériel. La recourante, qui n'est pas une victime LAVI, n'est dès lors pas habilitée à contester devant le Tribunal fédéral la réponse que l'arrêt attaqué donne à cette question. Partant, il n'y a pas lieu de rechercher si les griefs qu'elle avait articulés contre ces décisions administratives dans son recours cantonal étaient suffisamment motivés. La recourante n'a pas d'intérêt pratique à l'examen de cette seule question.
Aussi le recours doit-il être déclaré irrecevable, en application de l'<ref-law>.
4. Comme il est apparu d'emblée que ses conclusions étaient dénuées de chance de succès, la recourante doit être déboutée de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law> a contrario) et supporter les frais de justice (<ref-law>), réduits à 500 fr. pour tenir compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est déclaré irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal fribourgeois, Chambre pénale.
Lausanne, le 16 mars 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Oulevey | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
109ae0e3-b9ed-4434-a23f-d6076edee2ae | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Am 9. Oktober 2011, um ca. 1:45 Uhr, kam es im Dancing D._ in E._ zu einer Auseinandersetzung zwischen Z._ und X._. Letzterem wird vorgeworfen, Y._, welcher in der Nähe der Streitenden stand, die Fingerkuppe des linken Zeigefingers abgebissen zu haben.
B.
Das Kantonsgericht Wallis sprach X._ am 2. April 2014 zweitinstanzlich der einfachen Körperverletzung schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 290.-- und verpflichtete ihn im Zivilpunkt, an Y._ Fr. 1'463.90 zu bezahlen.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2 mit Hinweisen). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 4.3 mit Hinweisen). Dem Grundsatz in dubio pro reo kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen).
1.2. Y._ sagte aus, der obere der beiden Streitenden habe ihm in den Finger gebissen. Die Vorinstanz erachtet die Aussagen von Y._ als glaubhaft und stellt fest, dass der Beschwerdeführer derjenige war, welcher in der Auseinandersetzung obenauf war. Dass es Letzterer war, der zubiss, stehe somit fest. Die Beteiligung eines Dritten sei ausgeschlossen.
1.3. Der Beschwerdeführer bringt vor, seine damalige Freundin und heutige Ehefrau A._ habe nicht gesehen, dass er zugebissen habe, die Aussagen des Opfers seien widersprüchlich und er selbst bestreite die Tat. Ferner sei es möglich, dass eine Dritte Person Y._ die Fingerkuppe abgebissen habe. Die Vorinstanz hätte ihn in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo freisprechen sollen. Die Vorbringen des Beschwerdeführers erschöpfen sich in appellatorischer Kritik, worauf nicht einzutreten ist.
2.
Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Die Kosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihm im bundesgerichtlichen Verfahren keine Kosten entstanden sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, I. Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Oktober 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Moses | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
109b85f7-c4aa-43ba-ad7c-270c7de62cab | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der am 7. April 1948 geborene Lehrer K._ wurde aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig in den Ruhestand versetzt. Ab 1. Mai 2002 bezog er bei einem Invaliditätsgrad von 69 % eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Die Personalvorsorgekasse für Lehrpersonen (LPVK), welche mit Wirkung auf den 1. Januar 2004 in die Aargauische Pensionskasse (APK) überführt wurde, richtete ihm vom 1. August 2002 bis 31. Dezember 2004 eine volle Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aus. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2004 erhielt K._ von der APK einen neuen Rentenbescheid, gemäss welchem Anspruch auf eine Teilinvalidenrente auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 69 % besteht. Dementsprechend forderte die APK von ihm den nach dieser neuen Berechnung zu viel bezogenen Rentenbetrag, insgesamt Fr. 71'905.60, zurück. Ab Januar 2005 wurden die Rentenzahlungen verrechnet.
A. Der am 7. April 1948 geborene Lehrer K._ wurde aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig in den Ruhestand versetzt. Ab 1. Mai 2002 bezog er bei einem Invaliditätsgrad von 69 % eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Die Personalvorsorgekasse für Lehrpersonen (LPVK), welche mit Wirkung auf den 1. Januar 2004 in die Aargauische Pensionskasse (APK) überführt wurde, richtete ihm vom 1. August 2002 bis 31. Dezember 2004 eine volle Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aus. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2004 erhielt K._ von der APK einen neuen Rentenbescheid, gemäss welchem Anspruch auf eine Teilinvalidenrente auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 69 % besteht. Dementsprechend forderte die APK von ihm den nach dieser neuen Berechnung zu viel bezogenen Rentenbetrag, insgesamt Fr. 71'905.60, zurück. Ab Januar 2005 wurden die Rentenzahlungen verrechnet.
B. K._ liess Klage erheben und beantragen, es sei festzustellen, dass er nach wie vor Anspruch auf eine ganze Invalidenrente der beruflichen Vorsorge habe (Ziffer 1). Die APK sei zu verpflichten, ihm die ab 1. Januar 2005 zurückbehaltenen Rentenbetreffnisse (bis zur Einreichung der Klage: Fr. 25'763.50) zu bezahlen, zuzüglich 5 % Zins seit jeweiligem Verfall der monatlichen Rentenbeträge (Ziffer 2), und ihm - rückwirkend ab 1. Januar 2005 - monatliche Akontozahlungen an die Invalidenrente von Fr. 3'500.- zu leisten (Ziffer 3). Die Verpflichtung gemäss Ziffer 3 sei mittels vorsorglicher Verfügung anzuordnen (Ziffer 4). Eventualiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung) zu gewähren (Ziffer 5). Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (Ziffer 6).
Mit Entscheid vom 25. April 2006 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Klage gut und verpflichtete die APK, K._ seit Rentenbeginn im Sinne der Erwägungen eine volle Invalidenrente der beruflichen Vorsorge auszurichten und die nachzuzahlenden Rentenbetreffnisse ab 17. Mai 2005 bzw. ab jeweiliger Fälligkeit mit 5 % zu verzinsen. Des Weitern sprach es K._ eine Parteientschädigung zu.
Mit Entscheid vom 25. April 2006 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Klage gut und verpflichtete die APK, K._ seit Rentenbeginn im Sinne der Erwägungen eine volle Invalidenrente der beruflichen Vorsorge auszurichten und die nachzuzahlenden Rentenbetreffnisse ab 17. Mai 2005 bzw. ab jeweiliger Fälligkeit mit 5 % zu verzinsen. Des Weitern sprach es K._ eine Parteientschädigung zu.
C. Die APK erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, unter Kostenfolgen zu Lasten des Versicherten.
K._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen und die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. 2.1 Im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge richtet sich die Höhe der Invalidenrente - in Übereinstimmung mit dem IVG - nach der im Gesetz vorgesehenen Abstufung entsprechend dem Invaliditätsgrad. Gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der IV mindestens zu zwei Dritteln invalid ist, und auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Nach der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung besteht Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn der Versicherte im Sinne der IV zu mindestens 70 Prozent invalid ist, auf eine Dreiviertelsrente, wenn er zu mindestens 60 Prozent invalid ist, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist, und auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 Prozent invalid ist. Nach lit. f der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision) unterstehen die Invalidenrenten, die vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung zu laufen begonnen haben, dem bisherigen Recht (Abs. 1). Während zwei Jahren ab dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung unterstehen die Invalidenrenten noch dem Recht, das nach Art. 24 in der Fassung vom 25. Juni 1982 galt (Abs. 2).
Reglementarisch kann jedoch die Rentenhöhe abweichend von Art. 24 Abs. 1 BVG festgelegt werden, beispielsweise durch eine prozentuale Abstufung entsprechend dem exakten Invaliditätsgrad. Dabei ist im Falle umhüllender Vorsorgeeinrichtungen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.1 S. 279) - und um solche handelt es sich sowohl bei der APK als auch bei der LPVK - zu beachten, dass die nach Obligatorium geschuldete Rentenhöhe in jedem Fall entrichtet werden muss, d.h. dass die Rente nach dem effektiven Grad der Invalidität betragsmässig mindestens die nach Obligatorium geschuldete Rentenhöhe zu erreichen hat (Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 273 Rz. 735). Dies entspricht dem in der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 4 S. 266) anerkannten Grundsatz, dass bei einer umhüllenden Vorsorgeeinrichtung der Leistungsanspruch nach Massgabe des Reglements zu ermitteln und das Ergebnis anschliessend den gesetzlichen Vorgaben gegenüberzustellen ist; dabei bleibt die autonome Regelung gültig, sofern der daraus resultierende Anspruch mindestens demjenigen nach BVG entspricht (so genanntes Anrechnungs- oder Vergleichsprinzip), wobei allerdings sämtliche gesetzlich vorgesehenen Leistungsarten erbracht werden müssen (<ref-ruling>; Urteil B 74/03 vom 29. März 2004 [mit Zusammenfassung in SZS 2004 S. 576], E. 3.3.3).
2.2 Die APK hat per 1. Januar 2004 sämtliche Rechte und Pflichten der LPVK übernommen (§ 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 des Dekretes über die Überführung der Personalvorsorge für Lehrpersonen an der Volksschule in die Aargauische Pensionskasse [Überführungs-Dekret], SAR 413.310). Ihre Bestimmungen galten jedoch bereits seit 1. August 1999 für die bisherigen LPVK-Versicherten (§ 8 Abs. 1 des Dekretes über die Personalvorsorge für Lehrpersonen an der Volksschule [LPV-Dekret], SAR 413.110, in der bis 25. August 2003 gültigen Fassung).
Gemäss § 17 Abs. 1 der Versicherungsbedingungen der Aargauischen Pensionskasse vom 25. Oktober 1958 (nachfolgend: VB) liegt Invalidität vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit oder Unfall voraussichtlich für dauernd oder längere Zeit ganz oder teilweise erwerbsunfähig ist und deshalb seine bisherige oder eine andere zumutbare Tätigkeit nicht mehr oder nicht mehr voll ausüben kann.
Unter der Marginalie Teilinvalidität wird in § 19 VB vorgesehen:
"1 Wird einem Versicherten aus invaliditätsbedingten Gründen das Arbeitspensum und der Lohn herabgesetzt oder wird er an eine Stelle mit einer niedrigeren Besoldung versetzt, so wird die Versicherung für die neue Besoldung weitergeführt.
2 aufgehoben
3 aufgehoben
4 Teilinvalidenrenten berechnen sich nach der wegfallenden versicherten Besoldung und nach den Bestimmungen von § 16."
4 Teilinvalidenrenten berechnen sich nach der wegfallenden versicherten Besoldung und nach den Bestimmungen von § 16."
3. Die Auslegung der hier einschlägigen Bestimmungen der Versicherungsbedingungen hat - da es sich bei der betroffenen Vorsorgeeinrichtung um eine solche des öffentlichen Rechts handelt (§ 1 Abs. 1 der Statuten der Aargauischen Pensionskasse vom 25. Oktober 1958) - nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zu geschehen. Denn anders als bei den privatrechtlichen Vorsorgeträgern, wo das Rechtsverhältnis zu den Versicherten im Bereich der freiwilligen Vorsorge auf dem Vorsorgevertrag beruht, dessen Auslegung folgerichtig nach Vertrauensprinzip, unter Berücksichtigung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln erfolgt (<ref-ruling> E. 5 S. 150 f., 130 V 80 E. 3.2.2 S. 81 f., 122 V 142 E. 4c S. 146 mit Hinweisen), weist das dem öffentlichen Recht unterstehende Vorsorgeverhältnis keine vertraglichen Elemente auf (SVR 2006 BVG Nr. 20 S. 77 E. 2.2 [Urteil B 9/04 vom 28. Dezember 2005]).
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (<ref-ruling> E. 3.1 S. 10; <ref-ruling> E. 2 S. 710).
3.1 Die Beschwerde führende APK stellt sich auf den Standpunkt, der Beschwerdegegner habe bei einem Invaliditätsgrad von 69 % nicht Anspruch auf eine volle Invalidenrente, sondern auf eine Teilinvalidenrente im Umfang von 69 %. Sie begründet dies damit, dass die Regelung des § 19 Abs. 1 und 4 VB, wonach bei effektiver Weiterführung der Versicherung bei der APK mit einer reduzierten versicherten Besoldung jeweils nur ein entsprechender Anspruch auf eine APK-Teilinvalidenrente im Umfang der wegfallenden versicherten Besoldung bestehe, nach Sinn und Zweck auch anzuwenden sei, wenn keine reduzierte Besoldung bei der APK weiterversichert werde. Denn es gebe vielfältige Gründe, die dazu führen könnten, dass die Versicherung bei der APK nicht weitergeführt werde. Zu denken sei namentlich auch an den Fall, dass die versicherte Person von sich aus eine andere (Teilzeit-)Anstellung suche, die nicht bei der APK zu versichern sei. Es könne nicht sein, dass der Beschwerdegegner, dessen Versicherung bei der APK nicht weitergeführt werde, aktuell Anspruch auf eine volle Invalidenrente der APK hätte, während er bei einer gemäss IV-Stelle zumutbaren Tätigkeit als Büroangestellter beim Kanton oder einem anderen bei der APK angeschlossenen Arbeitgeber lediglich eine APK-Teilinvalidenrente beanspruchen könnte. Es sei nicht anzunehmen, dass nach den Versicherungsbedingungen - im Sinne eines qualifizierten Schweigens - bei teilweise erwerbsunfähigen Versicherten, die nicht weiterhin bei der Beschwerdeführerin versichert seien, eine andere Regelung für die Ausrichtung von Teilinvalidenrenten gelte. Vielmehr sei von einer Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit auszugehen, die von den rechtsanwendenden Organen zu schliessen sei. Die korrekte Auslegung und Lückenfüllung führe zum Schluss, dass der Versicherte lediglich Anspruch auf eine APK-Teilinvalidenrente habe, deren Höhe aufgrund einer fiktiven versicherten zumutbaren Besoldung zu berechnen sei.
Demgegenüber gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass dem Versicherten eine volle Invalidenrente der APK zuzusprechen sei. Sie erwog, dass die Interpretation der APK, wonach immer wenn eine Resterwerbsfähigkeit vorliege, eine Teilinvalidenrente gemäss § 19 VB zuzusprechen sei, im Wortlaut der Bestimmung keine Stütze finde. Aus § 19 VB gehe in keiner Weise hervor, dass auch alle Fälle von Vollinvalidität mit Resterwerbsfähigkeit darunter zu subsumieren seien. Vielmehr sei in § 19 VB ein ganz spezieller Sachverhalt geregelt worden, der in der Verwaltung oder Schule vorkomme; eine Ausdehnung auf andere Sachverhalte dränge sich nicht auf. Zu beurteilen sei denn auch nicht der Fall eines Teilinvaliden, der beim ehemaligen Arbeitgeber nicht mehr weiterbeschäftigt werden könne, sondern der - in § 19 VB gerade nicht geregelte - Fall eines Vollinvaliden, bei welchem eine Weiterbeschäftigung (wie wohl in der Regel wegen des geringen verbleibenden Beschäftigungsgrades) ausser Betracht falle.
Der Beschwerdegegner lässt geltend machen, der Wortlaut der Versicherungsbedingungen sei völlig klar und von einer Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit könne nicht gesprochen werden. Seit 1. Mai 2002 sei er als Vollinvalider im Sinne der Versicherungsbedingungen zu betrachten; damit bestehe Anspruch auf eine volle Rente.
3.2 § 19 Abs. 1 VB regelt die folgenden beiden Sachverhalte der Teilinvalidität: erstens den Fall, dass einem Versicherten aus invaliditätsbedingten Gründen das Arbeitspensum und der Lohn herabgesetzt werden, und zweitens den Fall, dass er an eine Stelle mit niedrigerer Besoldung versetzt wird. Als Rechtsfolge ist für beide Fälle vorgesehen, dass die Versicherung bei der APK für die neue Besoldung weitergeführt wird. Den beiden Tatbeständen ist gemeinsam, dass die versicherte Person für die neue (tiefere) Besoldung bei der APK versichert bleibt. Sie unterscheiden sich damit von der hier vorliegenden, vom Wortlaut der Bestimmung nicht erfassten Konstellation, bei welcher eine teilweise erwerbsunfähige versicherte Person nach Eintritt der Invalidität keine bei der APK versicherte Beschäftigung mehr ausübt, sei es, dass sie überhaupt nicht mehr erwerbstätig ist, oder sei es, dass sie für die neu aufgenommene Erwerbstätigkeit anderweitig versichert ist.
Der die Berechnung der Teilinvalidenrenten regelnde Absatz 4 bezieht sich demgegenüber nach seinem klaren Wortlaut auf sämtliche Fälle der Teilinvalidität und beschränkt sich nicht etwa auf die in Absatz 1 geregelten Tatbestände. Absatz 4 hält den Grundsatz fest, dass sich die Höhe der Teilinvalidenrente (neben der hier nicht weiter interessierenden Bestimmung des § 16 VB) nach der wegfallenden versicherten Besoldung, d.h. nach der erlittenen Erwerbseinbusse, richtet. Dabei fällt auf, dass das von der APK vertretene, sich vom BVG unterscheidende Konzept der "stufenlosen Berentung" (gemäss welchem ein Invaliditätsgrad von 69 % einer Invalidenrente von 69 % entspricht) im Wortlaut dieser Bestimmung keinerlei Niederschlag gefunden hat, aufgrund desselben aber auch nicht von vornherein ausgeschlossen wäre. Der Wortlaut der Bestimmung, welcher nicht den Invaliditätsgrad, sondern die Einbusse an versicherter Besoldung für massgebend erklärt, deutet allerdings für Fälle wie den vorliegenden darauf hin, dass bei einem vollständigen Wegfall der versicherten Besoldung Anspruch auf eine volle Rente besteht; die Ausrichtung einer Teilinvalidenrente setzte demgegenüber den Fortbestand einer reduzierten versicherten Besoldung voraus. Unter systematischen Gesichtspunkten ist sodann zu beachten, dass die Versicherungsbedingungen der APK keinerlei formelle Trennung zwischen Leistungen im obligatorischen und solchen im weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge vornehmen, weshalb sich der Geltungsbereich von § 19 Abs. 4 VB auf den gesamten (d.h. sowohl obligatorischen als auch weitergehenden) Leistungsbereich der als umhüllende Kasse konzipierten Vorsorgeeinrichtung erstreckt (vgl. Urteil B 10/99 vom 18. Juli 2002 [mit Zusammenfassung in SZS 2003 S. 437], E. 5b). Dies hat zur Folge, dass eine gestützt auf § 19 Abs. 4 VB zu entrichtende Teilinvalidenrente hinsichtlich des obligatorischen Bereichs nicht mit Art. 24 Abs. 1 BVG im Widerspruch stehen darf. BVG-konform ausgelegt sieht § 19 Abs. 4 VB vor, dass sich die Höhe der Teilinvalidenrente nach der wegfallenden versicherten Besoldung, abgestuft nach dem in Art. 24 Abs. 1 BVG vorgesehenen System, richtet. Wenn nun aber die Bestimmung sowohl für Leistungen aus dem obligatorischen wie auch für solche aus dem weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge Geltung beansprucht, ist die Vorschrift mit Bezug auf beide Leistungsbereiche gleich zu interpretieren (vgl. Urteil B 10/99 vom 18. Juli 2002, E. 5b), nämlich dahin gehend, dass die Höhe der Rente in beiden Bereichen nach dem in Art. 24 Abs. 1 BVG vorgesehenen System zu ermitteln ist, welches in der bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung halbe und volle Renten vorsieht. Mit diesem Auslegungsergebnis steht der in der Sicherstellung einer möglichst gerechten Berentung nach Massgabe der erlittenen Erwerbseinbusse bestehende Sinn und Zweck der Norm im Einklang. Da die reglementarische Normierung mithin auf die hier streitige Frage nach der Rentenhöhe eines im Umfang von 69 % Invaliden, dessen versicherte Besoldung bei der APK vollständig wegfällt und der auch keine anderweitige Erwerbstätigkeit aufnimmt, eine (befriedigende) Antwort gibt, ist das Vorliegen einer ausfüllungsbedürftigen Lücke zu verneinen. Am vorliegend bestehenden grundsätzlichen Anspruch auf eine volle Invalidenrente vermöchte auch nichts zu ändern, wenn der Beschwerdegegner seine Resterwerbsfähigkeit im Rahmen einer Tätigkeit, für welche er nicht bei der APK versichert wäre, verwerten würde; diesem Umstand wäre vielmehr im Rahmen der Überentschädigungsberechnung (vgl. Art. 24 Abs. 2 BVV 2 in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung; vgl. auch die ab 1. Januar 2005 geltende Fassung) Rechnung zu tragen.
3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Beschwerdegegner - entgegen der Auffassung der APK - bei einem Invaliditätsgrad von 69 % auch im weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge bis Ende 2004 zu Recht eine volle Invalidenrente ausgerichtet worden ist. Des Weitern steht fest, dass er gestützt auf § 19 Abs. 4 VB sowie Art. 24 Abs. 1 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung in Verbindung mit lit. f Abs. 1 und 2 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision) über den 1. Januar 2005 hinaus eine volle Invalidenrente beanspruchen kann. Bei dieser Sachlage ist dem Rückforderungsbegehren der APK die Grundlage entzogen; der angefochtene Entscheid, in welchem die APK zur Ausrichtung einer vollen Invalidenrente der beruflichen Vorsorge (zuzüglich Zins auf den nachzuzahlenden Rentenbetreffnissen) an den Beschwerdegegner verpflichtet worden ist, erweist sich damit als rechtens.
3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Beschwerdegegner - entgegen der Auffassung der APK - bei einem Invaliditätsgrad von 69 % auch im weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge bis Ende 2004 zu Recht eine volle Invalidenrente ausgerichtet worden ist. Des Weitern steht fest, dass er gestützt auf § 19 Abs. 4 VB sowie Art. 24 Abs. 1 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung in Verbindung mit lit. f Abs. 1 und 2 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision) über den 1. Januar 2005 hinaus eine volle Invalidenrente beanspruchen kann. Bei dieser Sachlage ist dem Rückforderungsbegehren der APK die Grundlage entzogen; der angefochtene Entscheid, in welchem die APK zur Ausrichtung einer vollen Invalidenrente der beruflichen Vorsorge (zuzüglich Zins auf den nachzuzahlenden Rentenbetreffnissen) an den Beschwerdegegner verpflichtet worden ist, erweist sich damit als rechtens.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG e contrario).
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung erweist sich damit als gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Aargauische Pensionskasse hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Aargauische Pensionskasse hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 11. September 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '30beece9-daee-4b74-8e66-126736c78902', '5a3c3bd3-e09e-42a0-b911-e77858eb04e3', 'f2fec540-a44a-4bb3-8249-3c233cbd952b', '82be87f8-1c69-4523-9570-e898b3a16727', 'fc30b4d1-61e0-4445-9925-e047a1f8c389', '8d5aef7d-c252-4ad2-b385-05ffc8c8c09a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
109c4a02-b464-402d-ab85-e6e5f1b0128f | 2,015 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Am 15. Dezember 2014 reichte der Beschwerdeführer Strafanzeige gegen eine Oberrichterin und zwei Oberrichter des Kantons Solothurn ein wegen Betrugs und Amtsmissbrauchs. Er wirft ihnen unter anderem vor, ihm in einem Verfahren seine Rechte verweigert und durch Missbrauch ihrer Amtsgewalt einen Nachteil zugefügt zu haben. Die Staatsanwaltschaft nahm das Verfahren am 25. Februar 2015 nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Solothurn am 5. Mai 2015 ab.
Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil vom 5. Mai 2015 sei aufzuheben und die Sache durch unabhängige Staatsanwälte neu zu prüfen.
2.
Gemäss <ref-law> ist der Privatkläger zur Beschwerde in Strafsachen nur berechtigt, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Als Zivilansprüche im Sinne dieser Bestimmung gelten solche, die ihren Grund im Zivilrecht haben und deshalb ordentlicherweise vor dem Zivilgericht durchgesetzt werden müssen. Nicht in diese Kategorie gehören Ansprüche, die sich aus öffentlichem Recht ergeben. Öffentlich-rechtliche Ansprüche, auch solche aus Staatshaftungsrecht, können nicht adhäsionsweise im Strafprozess geltend gemacht werden und zählen nicht zu den Zivilansprüchen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG (Urteil 6B_530/2013 vom 13. September 2013).
Für Schäden, die Personen in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügen, haftet im Kanton Solothurn gemäss Verantwortlichkeitsgesetz vom 26. Juni 1966 (BSG 124.21) der Staat (§ 2 Abs. 1). Der Geschädigte kann die Personen nicht unmittelbar belangen (§ 2 Abs. 2). Allfällige Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüche des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Tätigkeit einer Oberrichterin und zweier Oberrichter des Kantons Solothurn richten sich ausschliesslich nach dem Verantwortlichkeitsgesetz und sind demnach öffentlich-rechtlicher Natur. Da er keine Zivilansprüche geltend machen kann, ist er zur Beschwerde in Strafsachen nicht legitimiert.
3.
Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst kann der Privatkläger die Verletzung jener Parteirechte geltend machen, die ihm nach dem Verfahrensrecht, der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung bedeutet. Unzulässig sind allerdings Rügen, deren Beurteilung von der Prüfung der Sache nicht getrennt werden kann und die im Ergebnis auf eine materielle Prüfung des angefochtenen Entscheids hinauslaufen (<ref-ruling> E. 1.4). Soweit eine Rüge zulässig ist, ist sie in der Beschwerde vorzubringen und klar und detailliert darzulegen, inwieweit das angerufene Recht verletzt worden sein soll (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2).
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Rechts auf eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK und macht Rechtsverweigerung geltend (Beschwerde S. 3). Soweit diese Vorbringen überhaupt ohne materielle Prüfung der Sache beurteilt werden könnten, genügen sie den strengen Begründungsanforderungen nicht. So ist aus der Beschwerde z.B. nicht ersichtlich, inwieweit das Recht des Beschwerdeführers auf eine Mitwirkung bei der Beweiserhebung verletzt oder das Urteil nicht hinreichend begründet worden sein sollte.
4.
Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Analog zum Urteil 6B_301/2015 vom 9. April 2015 ist der finanziellen Lage des Beschwerdeführers bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juni 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | 100 | 19 | 283 | penal_law | nan | ['070fda92-ebf1-43db-a3d2-ba17e346472e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
109ca052-f2f3-4713-9253-9df9c2fa117f | 2,007 | fr | Par ces motifs, le Président de la Ire Cour de droit civil, vu l'<ref-law>:
Par ces motifs, le Président de la Ire Cour de droit civil, vu l'<ref-law>:
1. N'entre pas en matière sur le recours.
1. N'entre pas en matière sur le recours.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties et à la Commission de taxation des honoraires d'avocat du canton de Genève.
Lausanne, le 20 juillet 2007
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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109cacf6-dfd1-4690-8b1a-66956bae40e9 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ wurde am 18. Januar 2002 in einem Park in Zürich einer Polizeikontrolle unterzogen, als er dabei war, zwei Schülern Kampfsportunterricht zu erteilen. Bei der Kontrolle kam neben mehreren Messern auch ein Gegenstand aus Hartplastik (eine Art "Schlagring") zum Vorschein, den X._ offenbar in einer Sporttasche mit sich führte.
A. X._ wurde am 18. Januar 2002 in einem Park in Zürich einer Polizeikontrolle unterzogen, als er dabei war, zwei Schülern Kampfsportunterricht zu erteilen. Bei der Kontrolle kam neben mehreren Messern auch ein Gegenstand aus Hartplastik (eine Art "Schlagring") zum Vorschein, den X._ offenbar in einer Sporttasche mit sich führte.
B. Mit Urteil vom 11. September 2002 sprach der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich X._ des verbotenen Waffentragens (Tragens eines Schlagrings) gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. c und Art. 4 Abs. 1 lit. d Waffengesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.--, bedingt löschbar im Strafregister nach einer Probezeit von einem Jahr. Mit gleichem Entscheid wurde X._ des verbotenen Tragens von Dolchen freigesprochen, weil die Dolche vom Waffengesetz nicht erfasst waren (Länge und Beschaffenheit der Klingen).
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte das angefochtene Urteil am 18. November 2002 im Schuld- und Strafpunkt.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte das angefochtene Urteil am 18. November 2002 im Schuld- und Strafpunkt.
C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit er wegen Tragens eines Schlagringes verurteilt worden sei.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf Stellungnahmen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer Willkür und überspitzten Formalismus rügt sowie sich gegen die Auferlegung von Verfahrenskosten zu wenden scheint. Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte hätte der Beschwerdeführer nach Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges mit staatsrechtlicher Beschwerde vorbringen müssen (Art. 269 Abs. 2 BStP).
1. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer Willkür und überspitzten Formalismus rügt sowie sich gegen die Auferlegung von Verfahrenskosten zu wenden scheint. Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte hätte der Beschwerdeführer nach Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges mit staatsrechtlicher Beschwerde vorbringen müssen (Art. 269 Abs. 2 BStP).
2. Der sich selbst vertretende Beschwerdeführer macht geltend, der fragliche Schlüsselanhänger könne schon deshalb keine Waffe sein, weil er bei der Einfuhr in die Schweiz von den Zollbehörden nicht beschlagnahmt und hier in einem Ladengeschäft frei erworben worden sei. Aufgrund dessen habe er in guten Treuen annehmen dürfen, der Schlüsselanhänger könne legal getragen werden bzw. es handle sich dabei nicht um eine Waffe. Die Vorinstanz belege denn auch nicht, dass und inwiefern es die Absicht des Herstellers und der Vertreiber des Gegenstandes gewesen sei, diesen als Waffe in den Verkehr zu bringen.
2.1 Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz im Wesentlichen verweist, handelt es sich beim fraglichen Gegenstand um einen Schlüsselanhänger aus durchsichtigem Hartplastik in -Form mit einem zweiten Querbalken in der Mitte des Längsbalkens und einer Öse für den Schlüsselbund. Die Balken sind alle rund 1 cm dick. Die Spitze des Längsbalkens ist verstärkt bzw. verbreitert. Der Gegenstand misst in der Länge 7,5 cm und in der Breite 5 cm. Er lässt sich so in die Hand nehmen, dass der untere Querbalken in die Handfläche zu liegen kommt, während bei geballter Faust die Finger den oberen Querbalken umschliessen und vom abgerundeten Ende mit der Spitze um rund 1,5 cm überragt werden. Mit der Spitze gegen oben gleicht der Gegenstand einer stilisierten schlanken Figur im Lotussitz mit ausgestreckten Armen.
2.2 Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 20. Juni 1997 (Waffengesetz, WG; SR 514.54) gelten als Waffen im Sinne des Gesetzes "Geräte, die dazu bestimmt sind, Menschen zu verletzen, namentlich Schlagringe, Schlagruten, Schlagstöcke, Wurfsterne, Wurfmesser und Hochleistungsschleudern". Die Aufzählung ist nicht abschliessend, was durch das Wort "namentlich" verdeutlicht wird. Das WG zählt an anderer Stelle Geräte hinzu, die einen Gebrauchsgegenstand vortäuschen (<ref-law>).
Die in <ref-law> genannten Waffen dürfen nach <ref-law> nicht erworben, getragen, an Empfänger im Inland vermittelt oder in die Schweiz eingeführt werden. Gemäss <ref-law> in der ursprünglichen, bis Ende Februar 2002 geltenden Fassung (vgl. AS 1998 S. 2535) wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer vorsätzlich ohne Berechtigung Waffen, wesentliche Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile überträgt, vermittelt, erwirbt, herstellt, abändert, trägt oder ein-, aus- oder durchführt (vgl. die neue Fassung der Bestimmung vom 22. Juni 2001, in Kraft seit dem 1. März 2002 AS 2002 S. 248, 257; BBl 2000 S. 3369"Mit Gefängnis oder Busse wird bestraft, wer vorsätzlich ohne Berechtigung Waffen, wesentliche oder besonders konstruierte Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile überträgt, vermittelt, erwirbt, herstellt, abändert, trägt oder einführt").
Bei den in <ref-law> genannten Beispielen handelt es sich um Hieb-, Stoss- und Wurfgeräte. Nach der Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 24. Januar 1996 (BBl 1996 I 1053-1092, S. 1058 f.) sollten unter anderem Armbrüste, Pfeilbögen und Steinschleudern vom Gesetz bzw. vom Begriff der Waffe ausgenommen werden. Die Hochleistungsschleudern wurden erst im Gesetzgebungsverfahren vom Nationalrat ausdrücklich ins Gesetz aufgenommen (AB 1997 N 24).
2.3 Der hier zu beurteilende Gegenstand lässt sich nicht unter die in <ref-law> aufgezählten Geräte einordnen. Er weist keine Ringe auf, in welche die Finger für eine bessere Schlagkraft und zum Schutz vor eigenen Verletzungen geführt werden könnten. Er gilt deshalb nicht als Schlagring. Zu prüfen bleibt, ob er im Sinne des Waffengesetzes dazu bestimmt ist, Menschen zu verletzen.
Der Wortlaut von <ref-law> lässt offen, ob die Zweckbestimmung der Geräte rein objektiv zu verstehen ist oder auch subjektive Momente massgebend sein sollen bzw. können. Die Botschaft schweigt sich dazu und zur Tragweite der Norm überhaupt aus (Botschaft, BBl 1996 I 1058 f.). Die Lehre geht übereinstimmend von einem objektiven Verständnis der Zweckbestimmung aus (Philippe Weissenberger, Die Strafbestimmungen des Waffengesetzes, AJP 2000 S. 153-171, 158; Hans Wüst, Schweizer Waffenrecht, Zürich 1999, S. 44 f., 58 f.).
Das Abstellen auf die nach dem Erscheinungsbild und der allgemeinen Verkehrsanschauung objektiv erkennbare Zweckbestimmung der Gegenstände entspricht angesichts der im Gesetz beispielhaft aufgezählten Waffenarten, deren Beschaffenheit keine Zweifel an ihrer objektiven Zweckbestimmung lässt, eindeutig den Intentionen des Gesetzgebers. Damit stellt das Gesetz auf das einzige verhältnismässig verlässliche Abgrenzungskriterium ab. Subjektive Momente sind somit unbeachtlich. Wollte man anders entscheiden, würde etwa der Wille einer Person, einen Alltagsgegenstand wie zum Beispiel ein Küchenmesser (gegebenenfalls) zweckwidrig zur Verletzung von Menschen einzusetzen, den Gegenstand zu einer Waffe im Sinne des Waffengesetzes werden lassen. Damit könnte bei entsprechendem Willen des Betroffenen fast jeder Gegenstand von <ref-law> erfasst werden. Das würde aber dem Tatbestand jegliche Konturen nehmen und insbesondere gegen das Bestimmtheitsgebot und das Verhältnismässigkeitsprinzip verstossen. Das Gesetz wäre zudem nicht mehr praktikabel. Das gilt angesichts der Beweisschwierigkeiten auch in den umgekehrten Konstellationen, in denen jemand angibt, mit einer Waffe keine Menschen verletzen zu wollen, sondern sie etwa zum Schutz gegen Hunde auf sich zu tragen.
Abzustellen ist somit auf die objektiv erkennbare Zweckbestimmung von Gegenständen. Dabei brauchen diese nicht ausschliesslich dazu bestimmt zu sein, Menschen zu verletzen, d.h. Verletzungen im Sinne der Art. 122 und 123 StGB zuzufügen (zum letzten Kriterium Weissenberger, a.a.O., S. 158). Vielmehr genügt es, wenn dies wesensgemäss und nach objektiven Kriterien betrachtet ihrer zentralen oder zumindest überwiegenden Zweckbestimmung entspricht (vgl. Weissenberger, a.a.O., S. 158).
2.4 Der Gegenstand lässt sich auf den ersten Blick nicht als Waffe im Sinne von <ref-law> einordnen. Auf Grund der Unbestimmtheit des Tatbestandes und der laut der Botschaft ausgenommenen "Waffen" wie Pfeilbogen und Armbrust (vgl. oben E. 2.2 Abs. 3) ist <ref-law> mit Blick auf <ref-law> restriktiv auszulegen. Das bedeutet, dass nur Gegenstände als Waffen gelten können, die mit den im Gesetz beispielhaft genannten Geräten unter dem Aspekt der klaren Zweckbestimmung vergleichbar sind. Das ist hier der Fall.
Wie die Vorinstanzen richtig ausführen, lässt sich der Gegenstand so in die Hand nehmen, dass der obere Querbalken in die Handfläche zu liegen kommt, während das andere Ende mit der Spitze bei zur Faust geformter Hand die Finger um ca. 1,5 cm überragt. Die Wucht eines mit dem Gerät ausgeführten Faustschlags konzentriert sich somit auf die verstärkte Spitze des Längsbalkens. Es können mit seiner Hilfe gefährlichere Verletzungen zugefügt werden als mit blosser Hand. Angesichts seiner sperrigen und unbequemen Form ist die Verwendung ausschliesslich als Schlüsselanhänger nicht real oder steht zumindest nicht im Vordergrund. Form und ersichtliche Hauptfunktion lassen objektiv keinen anderen Schluss zu, als dass der Gegenstand zu dem in <ref-law> genannten Zweck konzipiert und hergestellt wurde. Insofern unterscheidet er sich von anderen Geräten wie zum Beispiel Hotelschlüsselanhängern oder Kugelschreibern, die bloss dazu geeignet, aber nicht objektiv dazu bestimmt sind, Menschen zu verletzen. Die Vorinstanz hat den Gegenstand daher zutreffend unter die genannte Norm eingeordnet.
Der Beschwerdeführer verstiess somit gegen das Waffentragverbot nach <ref-law>. Im Übrigen hat er auch subjektiv den Tatbestand des <ref-law> erfüllt. Seine Verurteilung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Der Beschwerdeführer verstiess somit gegen das Waffentragverbot nach <ref-law>. Im Übrigen hat er auch subjektiv den Tatbestand des <ref-law> erfüllt. Seine Verurteilung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Angesichts seiner ausgewiesenen Mittellosigkeit und seiner nicht von vornherein aussichtslosen Begehren ist das Gesuch gutzuheissen (Art. 152 Abs. 1 OG). Da ihm keine Anwaltskosten entstanden sind, ist keine Parteientschädigung auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigung ausgerichtet.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigung ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | [] | ['8b4ed32e-9060-464c-bf3c-9794715aaed4', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '5b8652ce-c721-4c63-8d8e-cfb0f4897d8f', '80579794-d122-479b-b581-76bce3046b4e'] |
109e6849-8d53-49fe-91f7-29467826c731 | 2,008 | fr | Faits:
A. C._, née le 25 janvier 2006, est la fille de A._, née le 2 septembre 1986, et de B._, né le 15 avril 1981. Celui-ci a reconnu sa paternité le 10 mars 2006.
B. Par décision du 12 juillet 2006, la Justice de paix du 5ème cercle de la Sarine, au Mouret (FR), a ordonné le retrait de la garde de l'enfant à sa mère pour la confier au père et a instauré une curatelle au sens de l'<ref-law> en faveur de l'enfant. Par décisions des 16 novembre, 4 décembre 2006 et 5 février 2007, cette autorité a confirmé l'octroi de la garde de l'enfant au père et fixé le droit de visite de la mère.
Mandaté par la justice de paix, le Service de l'enfance et de la jeunesse (SEJ) a déposé le 28 juin 2007 un rapport sur la situation de l'enfant. Il propose le maintien de la garde par le père, tout en évoquant l'utilité d'une expertise psychiatrique sur la mère.
Par décision du 3 septembre 2007, la justice de paix a restauré le droit de garde de l'enfant à la mère et déclaré sa décision immédiatement exécutoire, nonobstant recours.
C. Sur requête de B._, la Chambre des tutelles de la Sarine a, par ordonnance d'urgence du 27 septembre 2007, rétabli l'effet suspensif et dit que l'enfant restait confiée au père pour sa garde et son entretien jusqu'à droit connu sur le fond.
B._ a recouru devant cette autorité contre la décision au fond du 3 septembre 2007.
D. A._ a recouru contre l'ordonnance d'urgence du 27 septembre 2007.
Par arrêt du 14 novembre 2007, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal a rejeté ce recours et confirmé le rétablissement de l'effet suspensif.
E. Agissant par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, A._ conclut au fond à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il soit constaté que la demande de restitution de l'effet suspensif est irrecevable, subsidiairement infondée.
Elle sollicite également l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
B._ n'a pas été invité à formuler des observations. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2).
1.1 Déposé en temps utile à l'encontre d'une décision de nature non pécuniaire rendue en matière civile par une autorité cantonale de dernière instance, le recours est recevable sous l'angle des art. 72 al. 1, 75 al. 1 et 100 al. 1 LTF.
1.2 Le refus ou la restitution d'un effet suspensif est une décision incidente qui cause un préjudice irréparable (arrêt 5A.17/2007 du 6 mars 2007 consid. 2.2), de sorte que le recours est aussi ouvert au regard de l'<ref-law> (cf. pour l'art. 87 al. 2 OJ: <ref-ruling> consid. 2b et les références).
1.3 S'agissant en l'espèce d'une décision incidente en matière de mesures provisionnelles, le recours ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>). Comme sous l'empire de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, dont les exigences demeurent valables pour les griefs soumis au principe d'allégation (<ref-ruling> consid. 6, 638 consid. 2), le recourant qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours dispose d'une libre cognition; il ne saurait, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision est fondée sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 4.1, 589 consid. 2). Ces exigences de motivation s'appliquent non seulement lorsque la question à trancher est soumise à la maxime des débats par le droit cantonal, mais également lorsqu'elle est soumise à la maxime inquisitoire par le droit fédéral (cf. pour l'art. 55 al. 1 let. c OJ: arrêt 5C.226/2004 du 2 mars 2005, consid. 1.3).
2. L'arrêt attaqué relève que la mesure de protection ordonnée le 12 juillet 2006, soit le retrait de la garde de l'enfant à la mère, a été supprimée par l'autorité tutélaire. Bien qu'elle ait ordonné l'exécution immédiate de la décision en invoquant des circonstances particulières, cette autorité n'a pas expliqué en quoi ces circonstances consistaient. L'autorité tutélaire de surveillance a en revanche exposé que l'exécution immédiate de la décision, soit la restauration du droit de garde de la mère, était contraire à l'intérêt de l'enfant qui vivait depuis seize mois chez son père. Elle l'exposait, en cas d'admission du recours, à être ballotté entre ses parents. L'autorité précédente a par conséquent considéré que, puisque la justice de paix n'avait pas expliqué en quoi le bien de l'enfant justifiait l'exécution immédiate de la décision, le rétablissement de l'effet suspensif devait être confirmé.
3. La recourante se plaint d'une application arbitraire de l'<ref-law> en relation avec l'article 27 al. 5 de la loi d'organisation tutélaire du 23 novembre 1949 du canton de Fribourg (ci-après: LOT/FR; RSF 212.5.1).
3.1 L'<ref-law> dispose que la procédure est réglée par la législation cantonale, sous réserve des prescriptions des ch. 1 et 2. Aux termes de l'<ref-law>, lorsqu'un recours contre une mesure de protection de l'enfant a un effet suspensif - ce qui est le cas dans le canton de Fribourg (art. 27 al. 5 ab initio LOT/FR) -, l'autorité qui l'a ordonnée ou l'autorité de recours peut le priver de cet effet. L'art. 27 al. 5 LOT/FR, qui ne fait que reprendre la réglementation du droit fédéral, n'a donc pas de portée propre. L'argumentation de la recourante revient ainsi à reprocher à l'autorité précédente une application arbitraire de l'<ref-law>.
Le législateur, lors de l'adoption de l'<ref-law>, a relevé que l'intérêt de l'enfant peut exiger des mesures immédiates; il a donc habilité l'autorité qui a ordonné la mesure ou l'autorité de recours à priver le recours de l'effet suspensif que pourrait lui attacher le droit cantonal (FF 1974 II p. 87s). L'intérêt de l'enfant constitue la condition d'application de la norme. La jurisprudence récente (arrêts 5P.461/2006 du 16 janvier 2007 et 5A.17/2007 du 6 mars 2007), qui se réfère aussi à la doctrine (Breitschmid, Basler Kommentar, 3e éd., n. 6 ad art. 314/314a CC), a retenu que la règle permettant au juge de retirer l'effet suspensif l'autorise également à le restituer, dans la mesure où il faut pouvoir rendre effective toute mesure prise dans l'intérêt de l'enfant. L'autorité de jugement dispose d'un large pouvoir d'appréciation (arrêt 5P.461/2006 du 16 janvier 2007 consid. 5).
3.2 La recourante fait valoir que le texte légal de l'<ref-law> permet la suppression de l'effet suspensif d'un recours, mais pas sa restitution. Ce grief est infondé. Cette solution reviendrait à empêcher l'autorité de recours d'examiner si les conditions d'application de l'<ref-law> sont remplies. Au vu de la jurisprudence et de la doctrine précitées (cf. consid. 3.1 supra), il n'est en tous les cas pas arbitraire de considérer que l'autorité de recours peut rétablir l'effet suspensif qui a été retiré en première instance.
3.3 La recourante prétend que la cour cantonale a omis de tenir compte de son évolution personnelle. Bien qu'elle rattache ce grief à une constatation arbitraire des faits, cette critique relève également d'une application arbitraire des <ref-law> et 27 al. 5 LOT/FR; la recourante soutient en effet que l'autorité cantonale a déduit à tort des faits de l'arrêt attaqué que l'intérêt de l'enfant commandait la restitution de l'effet suspensif. Elle fait valoir en particulier que sa situation est stable, que le droit de visite de trois jours par semaine se déroule normalement depuis de nombreux mois et qu'elle donne satisfaction dans sa fonction de maman de jour. Elle reproche aussi à l'autorité précédente de n'avoir pas pris en considération le fait que la période d'observation durant laquelle le SEJ devait vérifier le déroulement des visites chez la mère ne devait durer que jusqu'à fin janvier 2007 et qu'ensuite, l'enfant devait être restituée à la mère. Elle relève enfin qu'une période de séparation prolongée avec la mère peut avoir des conséquences néfastes pour un enfant en bas âge. Par ces affirmations, la recourante se borne à opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale et formule des critiques de nature appellatoire sur lesquelles le Tribunal fédéral n'entre pas en matière (cf. consid. 1.3 et réf.). Il est en outre inexact de parler d'une longue période de séparation entre l'enfant et la mère puisque celle-ci bénéficie d'un droit de visite de trois jours par semaine. Au demeurant, même en tenant compte des éléments dont se prévaut la mère (situation stable, droit de visite qui se déroule bien) et au vu du recours pendant concernant l'attribution de la garde, il existe un risque que l'enfant doive changer deux fois son principal lieu de vie. Dans ces conditions, il n'est pas insoutenable de conserver la situation actuelle en maintenant l'enfant chez son père dans l'attente de l'issue de la procédure au fond. En confirmant le rétablissement de l'effet suspensif par la Chambre des tutelles, le Tribunal cantonal n'a donc pas interprété les <ref-law> et 27 al. 5 LOT/FR de manière arbitraire.
4. En conclusion, le recours doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les conclusions de l'intéressée étant dépourvues de toutes chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (<ref-law>) et les frais judiciaires mis à sa charge (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimé, qui n'a pas été invité à répondre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 4 février 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Raselli Rey-Mermet | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '79714c30-af36-42af-a875-485729da233e', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
109e7a06-9a6c-48b8-a152-4f38a3047e79 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1964 geborene T._ war mit einem Pensum von 50 % als Hauswart bei der Firma Q._ angestellt. Am 16. Mai 2001 stürzte er beim Heckenschneiden von einer etwa zwei bis drei Meter hohen Mauer und zog sich eine distale Pilon tibiale-Fraktur links zu. Danach musste er die Arbeit aussetzen. Im April 2002 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte Berichte des Arbeitgebers vom 1. Juli 2002 sowie des Spitals Y._ vom 20. Juni 2002 (mit beigelegten Angaben derselben Institution vom 31. Mai und 2. November 2001 [Operationsberichte], 18. Januar 2002 [Skelettszintigraphie] sowie 12. April 2002), 25. März 2003 und 19. Mai 2004 (mit Austrittsbericht der Rehaklinik X._ vom 2. Februar 2004) ein. Zudem zog sie die medizinischen Akten des obligatorischen Unfallversicherers Winterthur Versicherungen (nachfolgend: Winterthur) bei. Anschliessend lehnte sie es mit Verfügung vom 16. Juli 2004 ab, dem Versicherten eine Rente auszurichten. Daran wurde - nach Beizug eines der Winterthur erstatteten Gutachtens des Dr. med. S._, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 22. Oktober 2004 - mit Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2004 festgehalten.
A. Der 1964 geborene T._ war mit einem Pensum von 50 % als Hauswart bei der Firma Q._ angestellt. Am 16. Mai 2001 stürzte er beim Heckenschneiden von einer etwa zwei bis drei Meter hohen Mauer und zog sich eine distale Pilon tibiale-Fraktur links zu. Danach musste er die Arbeit aussetzen. Im April 2002 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte Berichte des Arbeitgebers vom 1. Juli 2002 sowie des Spitals Y._ vom 20. Juni 2002 (mit beigelegten Angaben derselben Institution vom 31. Mai und 2. November 2001 [Operationsberichte], 18. Januar 2002 [Skelettszintigraphie] sowie 12. April 2002), 25. März 2003 und 19. Mai 2004 (mit Austrittsbericht der Rehaklinik X._ vom 2. Februar 2004) ein. Zudem zog sie die medizinischen Akten des obligatorischen Unfallversicherers Winterthur Versicherungen (nachfolgend: Winterthur) bei. Anschliessend lehnte sie es mit Verfügung vom 16. Juli 2004 ab, dem Versicherten eine Rente auszurichten. Daran wurde - nach Beizug eines der Winterthur erstatteten Gutachtens des Dr. med. S._, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 22. Oktober 2004 - mit Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2004 festgehalten.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne teilweise gut, als es dem Versicherten eine auf den Zeitraum vom 1. Mai 2002 bis 31. Juli 2003 befristete ganze Rente zusprach. Im Übrigen wurde das Rechtsmittel abgewiesen (Entscheid vom 4. Mai 2005).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne teilweise gut, als es dem Versicherten eine auf den Zeitraum vom 1. Mai 2002 bis 31. Juli 2003 befristete ganze Rente zusprach. Im Übrigen wurde das Rechtsmittel abgewiesen (Entscheid vom 4. Mai 2005).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt T._ die Zusprechung einer Dreiviertelsrente für die Zeit ab 1. August 2003, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragen. Ferner wird um unentgeltliche Verbeiständung ersucht.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV), am 1. Januar 2004 die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 (4. IVG-Revision) und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 in Kraft getreten. Da die Anmeldung zum Leistungsbezug vor dem 1. Januar 2003 erfolgte, während der Einspracheentscheid nach dem 1. Januar 2004 erging, ist der Rentenanspruch für die Zeit bis 31. Dezember 2002 nach den bis zu diesem Datum gültig gewesenen Bestimmungen, für das Jahr 2003 unter zusätzlicher Berücksichtigung des ATSG, der ATSV und der damit verbundenen Rechtsänderungen sowie ab 1. Januar 2004 entsprechend der seither geltenden Normenlage zu beurteilen (vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 1). Materiellrechtlich hat das ATSG, wie das kantonale Gericht richtig erwogen hat, zu keiner im vorliegenden Zusammenhang relevanten Änderung geführt (<ref-ruling>, 393).
1.2 Das kantonale Gericht hat die bis Ende 2003 gültig gewesenen Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>, seit 1. Januar 2003 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 und Art. 7 ATSG) die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>; vgl. auch Abs. 1bis), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (bis 31. Dezember 2002: <ref-law>; seit 1. Januar 2003: <ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 3.4 mit Hinweisen), bei Nichterwerbstätigen, namentlich im Haushalt beschäftigten Versicherten nach der spezifischen Methode (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.3.1, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a) und bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zum Beweiswert und zur Würdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> ff. Erw. 3). Zu ergänzen ist, dass gemäss der am 1. Januar 2004 (vor dem Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2004, welcher die zeitliche Grenze der gerichtlichen Überprüfung festlegt [<ref-ruling> Erw. 4.1]) in Kraft getretenen Fassung von <ref-law> Anspruch eine Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 %, auf eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 %, auf eine Dreiviertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % und auf eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % besteht. Seit demselben Zeitpunkt wird die Invaliditätsbemessung bei Nichterwerbstätigen durch <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und bei Teilerwerbstätigen durch <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> geregelt.
1.2 Das kantonale Gericht hat die bis Ende 2003 gültig gewesenen Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>, seit 1. Januar 2003 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 und Art. 7 ATSG) die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>; vgl. auch Abs. 1bis), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (bis 31. Dezember 2002: <ref-law>; seit 1. Januar 2003: <ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 3.4 mit Hinweisen), bei Nichterwerbstätigen, namentlich im Haushalt beschäftigten Versicherten nach der spezifischen Methode (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.3.1, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a) und bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zum Beweiswert und zur Würdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> ff. Erw. 3). Zu ergänzen ist, dass gemäss der am 1. Januar 2004 (vor dem Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2004, welcher die zeitliche Grenze der gerichtlichen Überprüfung festlegt [<ref-ruling> Erw. 4.1]) in Kraft getretenen Fassung von <ref-law> Anspruch eine Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 %, auf eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 %, auf eine Dreiviertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % und auf eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % besteht. Seit demselben Zeitpunkt wird die Invaliditätsbemessung bei Nichterwerbstätigen durch <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und bei Teilerwerbstätigen durch <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> geregelt.
2. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine auf den Zeitraum vom 1. Mai 2002 bis 31. Juli 2003 befristete ganze Rente zugesprochen. In dieser Konstellation umfasst der Anfechtungs- und Streitgegenstand des letztinstanzlichen Verfahrens, obwohl mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lediglich die Befristung bzw. die Verweigerung einer Rente für die Zeit ab 1. August 2003 angefochten wird, auch die Periode, für welche das kantonale Gericht einen Anspruch bejaht hat und damit die Frage, ob die Rentenzusprechung korrekt war (<ref-ruling>). Da es die Dreiviertelsrente erst seit 1. Januar 2004 gibt, kann der Antrag des Beschwerdeführers, ihm für die Zeit ab 1. August 2003 eine solche Rente auszurichten, für den Zeitraum bis Ende 2003 von vornherein nicht begründet sein. Möglich ist eine Viertels-, eine halbe oder eine ganze Rente.
2. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine auf den Zeitraum vom 1. Mai 2002 bis 31. Juli 2003 befristete ganze Rente zugesprochen. In dieser Konstellation umfasst der Anfechtungs- und Streitgegenstand des letztinstanzlichen Verfahrens, obwohl mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lediglich die Befristung bzw. die Verweigerung einer Rente für die Zeit ab 1. August 2003 angefochten wird, auch die Periode, für welche das kantonale Gericht einen Anspruch bejaht hat und damit die Frage, ob die Rentenzusprechung korrekt war (<ref-ruling>). Da es die Dreiviertelsrente erst seit 1. Januar 2004 gibt, kann der Antrag des Beschwerdeführers, ihm für die Zeit ab 1. August 2003 eine solche Rente auszurichten, für den Zeitraum bis Ende 2003 von vornherein nicht begründet sein. Möglich ist eine Viertels-, eine halbe oder eine ganze Rente.
3. Nach Lage der Akten arbeitete der Beschwerdeführer, der erstmals ab November 1993 in der Schweiz erwerbstätig gewesen war, bis November 1996 im Restaurant F._. In der Folge war er nicht erwerbstätig, was mit der Notwendigkeit begründet wird, insbesondere den 1985 geborenen Sohn, der eine Zeitlang schwer krank war (Hydrocephalus 1996), zu betreuen. Ab 1. Februar 1999 (gemäss IK-Auszug und dem ursprünglichen Arbeitgeberbericht vom 1. Juli 2002 erst ab 1. Januar 2000) war der Versicherte mit einem Pensum von 50 % als Hauswart bei der Firma Q._ angestellt. Laut einer Bestätigung des Arbeitgebers vom 10. Februar 2003 lag der Grund für die Beschränkung auf ein Halbtagespensum weiterhin in der Betreuung des Sohnes (sowie, gemäss ursprünglichen Arbeitgeberbericht, der sieben weiteren Kinder). Der Beschwerdeführer selbst erklärt, er habe, nachdem es seinem Sohn besser gegangen sei, eine Vollzeitstelle gesucht, doch sei diese Suche aus arbeitsmarktlichen Gründen erfolglos geblieben. Wenn Verwaltung und Vorinstanz unter diesen Umständen gestützt auf eine Stellungnahme des IV-internen Abklärungsdienstes vom 9. März 2004 zum Ergebnis gelangten, der Versicherte wäre ohne Gesundheitsschaden einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgegangen, lässt sich dies nicht beanstanden. Dementsprechend war es auch korrekt, den Invaliditätsgrad auf Grund eines reinen Einkommensvergleichs zu ermitteln. Dieser war unabhängig von der Invaliditätsbemessung durch den obligatorischen Unfallversicherer vorzunehmen. Denn der Invaliditätsgrad von 40 %, welchen die Winterthur mit Verfügung vom 1. Dezember 2004 festsetzte, beruht auf einer vergleichsweisen Einigung, weshalb ihm für das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren keine Verbindlichkeit zukommt (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweis; AHI 2003 S. 108 f. Erw. 2a).
3. Nach Lage der Akten arbeitete der Beschwerdeführer, der erstmals ab November 1993 in der Schweiz erwerbstätig gewesen war, bis November 1996 im Restaurant F._. In der Folge war er nicht erwerbstätig, was mit der Notwendigkeit begründet wird, insbesondere den 1985 geborenen Sohn, der eine Zeitlang schwer krank war (Hydrocephalus 1996), zu betreuen. Ab 1. Februar 1999 (gemäss IK-Auszug und dem ursprünglichen Arbeitgeberbericht vom 1. Juli 2002 erst ab 1. Januar 2000) war der Versicherte mit einem Pensum von 50 % als Hauswart bei der Firma Q._ angestellt. Laut einer Bestätigung des Arbeitgebers vom 10. Februar 2003 lag der Grund für die Beschränkung auf ein Halbtagespensum weiterhin in der Betreuung des Sohnes (sowie, gemäss ursprünglichen Arbeitgeberbericht, der sieben weiteren Kinder). Der Beschwerdeführer selbst erklärt, er habe, nachdem es seinem Sohn besser gegangen sei, eine Vollzeitstelle gesucht, doch sei diese Suche aus arbeitsmarktlichen Gründen erfolglos geblieben. Wenn Verwaltung und Vorinstanz unter diesen Umständen gestützt auf eine Stellungnahme des IV-internen Abklärungsdienstes vom 9. März 2004 zum Ergebnis gelangten, der Versicherte wäre ohne Gesundheitsschaden einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgegangen, lässt sich dies nicht beanstanden. Dementsprechend war es auch korrekt, den Invaliditätsgrad auf Grund eines reinen Einkommensvergleichs zu ermitteln. Dieser war unabhängig von der Invaliditätsbemessung durch den obligatorischen Unfallversicherer vorzunehmen. Denn der Invaliditätsgrad von 40 %, welchen die Winterthur mit Verfügung vom 1. Dezember 2004 festsetzte, beruht auf einer vergleichsweisen Einigung, weshalb ihm für das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren keine Verbindlichkeit zukommt (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweis; AHI 2003 S. 108 f. Erw. 2a).
4. 4.1 Gemäss den medizinischen Akten kam es nach der ersten Operation vom 22. Mai 2001 (offene Reposition, Schrauben- und Plattenosteosynthese Tibia links) zu einem protrahierten, schmerzvollen Verlauf. Ein zweiter operativer Eingriff vom 25. Oktober 2001 (Neurolyse des Nervus peronaeus superficialis links) führte zu keiner wesentlichen Besserung. Die in der Folge erstatteten Berichte weisen insbesondere auf chronische Schmerzen im Bereich des distalen Unterschenkels links sowie eine beginnende Arthrose im Bereich des oberen Sprunggelenks links hin. Dr. med. S._ gelangte in einem ersten Gutachten vom 5. Juli 2002 zum Ergebnis, es bestehe weiterhin volle Arbeitsunfähigkeit; nach Durchführung der indizierten nochmaligen Operation (Entfernung des Osteosynthese-Materials und weitere Revision des nervus peronaeus superficialis) sei jedoch in einer angepassten Tätigkeit mit Wechselbelastung eine Steigerung bis auf 100 % möglich. Der erwähnte Eingriff wurde am 24. Oktober 2002 vorgenommen, führte aber zu keiner sofortigen Besserung des Beschwerdebildes. Die chirurgische Klinik und Poliklinik des Spitals Y._ erklärte am 25. März 2003, der Gesundheitszustand sei "leider stabil und schlecht". Von der chirurgischen Seite her seien die Therapiemöglichkeiten ausgeschöpft. Der Versicherte leide nach wie vor unter stärksten Schmerzen und werde deshalb der interdisziplinären Schmerzsprechstunde vorgestellt. Diese fand am 19. März und 8. April 2003 statt. Der neurologische Teilbericht enthält die Diagnose eines chronischen Schmerzsyndroms im Bereich des distalen Unterschenkels, wobei auf eine neuropathische Komponente hingewiesen wird. Das Gesamtbild der Beschwerden sei jedoch neurologisch nicht gänzlich erklärbar. Aus rheumatologischer Sicht wurde ebenfalls ein chronisches Schmerzsyndrom diagnostiziert. Ob der gesamte Beschwerdekomplex durch das beschriebene Neurom erklärt werden könne, erscheine als fraglich. Die früher beschriebene beginnende Arthrose sei nicht ersichtlich. Die psychiatrische Exploration ergab Hinweise auf psychosoziale Belastungsfaktoren, aber keine eigentliche depressive Symptomatik. Eine Notwendigkeit therapeutischer Massnahmen wurde aus psychiatrischer Sicht verneint. Bezüglich des weiteren Vorgehens empfahlen die beteiligten Ärztinnen und Ärzte unter anderem eine stationäre Behandlung, z.B. in X._. Zudem sei eine berufliche Wiedereingliederung mit dem Patienten zu besprechen. Dr. med. S._ gelangte in einem zweiten Gutachten vom 20. April 2003 zum Ergebnis, der Versicherte sei sowohl als Hauswart als auch in einer angepassten Tätigkeit nach wie vor zu 100 % arbeitsunfähig. Dringend angezeigt sei eine adäquate Therapie; bei Durchführung einer solchen könne mit einer signifikanten Verbesserung gerechnet werden. Er empfehle einen stationären Aufenthalt in der Rehaklinik X._. Dr. med. C._, beratender Arzt der Winterthur, äusserte sich am 16. Mai 2003 insofern abweichend, als er die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten, zumutbaren leichteren Tätigkeit auf 50 % bezifferte. Der verschiedentlich empfohlene Aufenthalt in der Rehaklinik X._ fand vom 7. Januar bis 4. Februar 2004 statt. Im Austrittsbericht vom 2. Februar 2004 wird dargelegt, es bestehe ein neuropathisches Schmerzsyndrom am linken distalen Unterschenkel inkl. Fuss. Arbeitsrelevanter Problembereich sei der linke Fuss. Teilweise komme eine Selbstlimitierung erschwerend hinzu. Unter Berücksichtigung der messbaren Therapieergebnisse seien Gehen und Stehen auf eine halbe Stunde limitiert (nach dieser Zeit müsse der Patient sitzen können), wobei stockfreies Gehen möglich wäre. Kniende Tätigkeiten seien nicht zumutbar, Gehen auf unebenem Gelände sei nur erschwert möglich. Für Heben und Tragen bestehe eine Gewichtlimite von 10 kg, selten 15 kg. Von Seiten des Oberkörpers bzw. der oberen Extremitäten (beispielsweise im Sitzen) zeigten sich keinerlei Limiten. Zusammenfassend wird eine Arbeitsfähigkeit im Rahmen des Zumutbaren für leichte bis sehr selten mittelschwere Tätigkeiten ganztags mit den genannten Einschränkungen attestiert. Für eine ganztägige, leichte, mehrheitlich sitzend zu verrichtende Tätigkeit bestünden keine Einschränkungen. Dr. med. S._ gelangte in einem dritten Gutachten vom 22. Oktober 2004 ebenfalls zum Ergebnis, in einer angepassten Tätigkeit (Wechselbelastung mit relativ raschem Wechsel von Stehen, Gehen und Sitzen; keine knienden Tätigkeiten; Tragen und Heben von Gegenständen maximal 10 kg pro Seite; kein Besteigen von Leitern) bestehe mit je einer zusätzlichen 15-minütigen Pause am Vor- und Nachmittag volle Arbeitsfähigkeit.
4.2 In Würdigung der medizinischen Aktenlage gelangte das kantonale Gericht mit Recht zum Ergebnis, der Beschwerdeführer habe nach dem Unfall vom 16. Mai 2001 zunächst weder seine bisherige Arbeit als Hauswart fortsetzen noch eine andere Erwerbstätigkeit aufnehmen können, und dieser Zustand habe jedenfalls bis zum dritten operativen Eingriff, der am 24. Oktober 2002 erfolgte, angedauert. Auch nach diesem Datum trat keine sofortige Besserung ein. Im Austrittsbericht der Rehaklinik X._ vom 2. Februar 2004 wird dem Versicherten jedoch in einer leichten, dem Beschwerdebild am linken Bein angepassten Tätigkeit volle Arbeitsfähigkeit attestiert. Die Ärzte begründen dies überzeugend damit, dass die erhobenen Befunde die fortbestehenden Beschwerden nicht vollumfänglich, sondern nur in einem Ausmass erklären könnten, welches die Ausübung einer Tätigkeit zuliesse, welche den im Bericht formulierten Anforderungen gerecht wird. Die darüber hinaus festgestellte Selbstlimitierung ist invalidenversicherungsrechtlich nicht zu berücksichtigen, da nach Lage der Akten kein krankheitswertiges psychisches Leiden vorliegt. Dr. med. S._, der in seinen beiden ersten Gutachten jegliche Arbeitsfähigkeit - unabhängig von der Art der Tätigkeit - verneint hatte, schloss sich in seiner neuen Stellungnahme vom 22. Oktober 2004 der Zumutbarkeitsbeurteilung durch die Rehaklinik mit einer geringen Einschränkung (zusätzlicher Pausenbedarf) an. Mit der Vorinstanz kann deshalb davon ausgegangen werden, dass nicht sofort, aber einige Zeit nach der dritten Operation vom 24. Oktober 2002 eine deutliche Verbesserung der verwertbaren Arbeitsfähigkeit erreicht werden konnte. Die im Bericht vom 11. April 2003 festgehaltenen Ergebnisse der anlässlich der Schmerzsprechstunde im Spital Y._ durchgeführten Untersuchungen, welche auch den psychiatrischen Aspekt abdeckten, sind mit der Einschätzung der Rehaklinik vereinbar. Unter diesen Umständen ist dem kantonalen Gericht, welches ab diesem Zeitpunkt von voller Arbeitsfähigkeit in einer geeigneten Tätigkeit ausging, auch insoweit zu folgen. Auf das dieser Beurteilung widersprechende (zweite) Gutachten des Dr. med. S._ vom 20. April 2003 kann nicht abgestellt werden, da es ohne Kenntnis der Ergebnisse der Untersuchungen in der Schmerzsprechstunde erstattet wurde und der Arzt ausserdem in seinem dritten Gutachten vom 22. Oktober 2004 keine Erklärung für den Widerspruch zu seiner früheren, vollkommen anders lautenden Zumutbarkeitsbeurteilung liefert; insbesondere findet sich kein Hinweis auf eine zwischenzeitlich eingetretene grundlegende Veränderung des Gesundheitszustandes. Gleiches gilt für die Stellungnahme des Dr. med. C._ vom 16. Mai 2003. Dieser Arzt berichtigte die Zumutbarkeitsbeurteilung des Dr. med. S._, erklärt aber nicht, warum er die Ausübung einer geeigneten Tätigkeit nur im Ausmass von 50 % für möglich hält.
4.2 In Würdigung der medizinischen Aktenlage gelangte das kantonale Gericht mit Recht zum Ergebnis, der Beschwerdeführer habe nach dem Unfall vom 16. Mai 2001 zunächst weder seine bisherige Arbeit als Hauswart fortsetzen noch eine andere Erwerbstätigkeit aufnehmen können, und dieser Zustand habe jedenfalls bis zum dritten operativen Eingriff, der am 24. Oktober 2002 erfolgte, angedauert. Auch nach diesem Datum trat keine sofortige Besserung ein. Im Austrittsbericht der Rehaklinik X._ vom 2. Februar 2004 wird dem Versicherten jedoch in einer leichten, dem Beschwerdebild am linken Bein angepassten Tätigkeit volle Arbeitsfähigkeit attestiert. Die Ärzte begründen dies überzeugend damit, dass die erhobenen Befunde die fortbestehenden Beschwerden nicht vollumfänglich, sondern nur in einem Ausmass erklären könnten, welches die Ausübung einer Tätigkeit zuliesse, welche den im Bericht formulierten Anforderungen gerecht wird. Die darüber hinaus festgestellte Selbstlimitierung ist invalidenversicherungsrechtlich nicht zu berücksichtigen, da nach Lage der Akten kein krankheitswertiges psychisches Leiden vorliegt. Dr. med. S._, der in seinen beiden ersten Gutachten jegliche Arbeitsfähigkeit - unabhängig von der Art der Tätigkeit - verneint hatte, schloss sich in seiner neuen Stellungnahme vom 22. Oktober 2004 der Zumutbarkeitsbeurteilung durch die Rehaklinik mit einer geringen Einschränkung (zusätzlicher Pausenbedarf) an. Mit der Vorinstanz kann deshalb davon ausgegangen werden, dass nicht sofort, aber einige Zeit nach der dritten Operation vom 24. Oktober 2002 eine deutliche Verbesserung der verwertbaren Arbeitsfähigkeit erreicht werden konnte. Die im Bericht vom 11. April 2003 festgehaltenen Ergebnisse der anlässlich der Schmerzsprechstunde im Spital Y._ durchgeführten Untersuchungen, welche auch den psychiatrischen Aspekt abdeckten, sind mit der Einschätzung der Rehaklinik vereinbar. Unter diesen Umständen ist dem kantonalen Gericht, welches ab diesem Zeitpunkt von voller Arbeitsfähigkeit in einer geeigneten Tätigkeit ausging, auch insoweit zu folgen. Auf das dieser Beurteilung widersprechende (zweite) Gutachten des Dr. med. S._ vom 20. April 2003 kann nicht abgestellt werden, da es ohne Kenntnis der Ergebnisse der Untersuchungen in der Schmerzsprechstunde erstattet wurde und der Arzt ausserdem in seinem dritten Gutachten vom 22. Oktober 2004 keine Erklärung für den Widerspruch zu seiner früheren, vollkommen anders lautenden Zumutbarkeitsbeurteilung liefert; insbesondere findet sich kein Hinweis auf eine zwischenzeitlich eingetretene grundlegende Veränderung des Gesundheitszustandes. Gleiches gilt für die Stellungnahme des Dr. med. C._ vom 16. Mai 2003. Dieser Arzt berichtigte die Zumutbarkeitsbeurteilung des Dr. med. S._, erklärt aber nicht, warum er die Ausübung einer geeigneten Tätigkeit nur im Ausmass von 50 % für möglich hält.
5. Rechtsprechungsgemäss hat sich die Invaliditätsbemessung auf den Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns zu beziehen, wobei späteren Änderungen, welche sich vor dem Einspracheentscheid anspruchsrelevant ausgewirkt haben könnten, gegebenenfalls durch einen erneuten Einkommensvergleich Rechnung zu tragen ist (<ref-ruling> f. Erw. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen).
5.1 Das mit dem Unfall vom 16. Mai 2001 ausgelöste Wartejahr (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) lief im Mai 2002 bei weiterhin vollständiger Arbeitsunfähigkeit ab. Zu diesem Zeitpunkt war dem Beschwerdeführer auch keine andere Erwerbstätigkeit zumutbar, sodass ein Invaliditätsgrad von 100 % resultiert, der einen Anspruch auf eine ganze Rente ab 1. Mai 2002 (<ref-law>) begründet.
5.2 Nach dem Gesagten ist für die Zeit ab 11. April 2003 (Bericht der interdisziplinären Schmerzsprechstunde des Spitals Y._) von voller Arbeitsfähigkeit in einer leichten, wechselbelastenden und leidensangepassten Tätigkeit auszugehen. Demzufolge hat auf diesen Zeitpunkt hin eine neue Invaliditätsbemessung stattzufinden. Verwaltung und Vorinstanz gingen zur Festsetzung des Valideneinkommens mit überzeugender Begründung von einer ganztägigen Erwerbstätigkeit im Bereich der einfachen und repetitiven Tätigkeiten aus und stellten dementsprechend - unter Berücksichtigung der Lohnentwicklung 2002/2003 - auf den entsprechenden Wert der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2002 ab (Tabelle A1, Anforderungsniveau 4, S. 43). Den trotz der gesundheitlichen Einschränkung noch erzielbaren Verdienst (Invalideneinkommen) setzten sie auf derselben Basis fest, was angesichts des aus den medizinischen Unterlagen abzuleitenden Zumutbarkeitsprofils ebenfalls nicht zu beanstanden ist. Der Invaliditätsgrad entspricht unter diesen Umständen dem prozentualen Abzug, welcher vorgenommen wird, um einer auf Grund der leidensbedingten Einschränkung zu erwartenden Verdiensteinbusse sowie allfälligen weiteren potenziell lohnmindernden Faktoren Rechnung zu tragen (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 5b mit Hinweisen). Dessen Festsetzung durch die Verwaltung auf 20 %, welcher das kantonale Gericht gefolgt ist, erscheint als vertretbar und ist im Rahmen der Ermessenskontrolle nicht zu beanstanden (vgl. zur Überprüfung der Höhe des Abzugs <ref-ruling> Erw. 6). Damit resultiert bezogen auf den Zeitraum ab April 2003 ein Invaliditätsgrad in dieser Höhe. Dieser begründet keinen Rentenanspruch mehr.
5.3 Reduziert sich der Invaliditätsgrad in einer für den Rentenanspruch erheblichen Weise, ist der Zeitpunkt der Herabsetzung oder Aufhebung der bisher ausgerichteten Rente nach den für diese Konstellation analog geltenden (AHI 1998 S. 121 Erw. 1b) Regeln von <ref-law> (massgebend ist vorliegend die seit 1. März 2004 geltende Fassung, welche jedoch in den relevanten Punkten mit dem früheren Recht übereinstimmt) zu bestimmen, während <ref-law> nicht anwendbar ist (<ref-ruling> Erw. 3a; AHI 2001 S. 162 Erw. 3c am Ende). Die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente hat somit gemäss <ref-law> in der Regel drei Monate nach der rentenbeeinflussenden Verminderung des Invaliditätsgrades zu erfolgen. Da von einer derartigen Veränderung im April 2003 auszugehen ist, hat die Vorinstanz die dem Beschwerdeführer zugesprochene Rente richtigerweise auf Ende Juli 2003 befristet.
5.3 Reduziert sich der Invaliditätsgrad in einer für den Rentenanspruch erheblichen Weise, ist der Zeitpunkt der Herabsetzung oder Aufhebung der bisher ausgerichteten Rente nach den für diese Konstellation analog geltenden (AHI 1998 S. 121 Erw. 1b) Regeln von <ref-law> (massgebend ist vorliegend die seit 1. März 2004 geltende Fassung, welche jedoch in den relevanten Punkten mit dem früheren Recht übereinstimmt) zu bestimmen, während <ref-law> nicht anwendbar ist (<ref-ruling> Erw. 3a; AHI 2001 S. 162 Erw. 3c am Ende). Die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente hat somit gemäss <ref-law> in der Regel drei Monate nach der rentenbeeinflussenden Verminderung des Invaliditätsgrades zu erfolgen. Da von einer derartigen Veränderung im April 2003 auszugehen ist, hat die Vorinstanz die dem Beschwerdeführer zugesprochene Rente richtigerweise auf Ende Juli 2003 befristet.
6. Das Verfahren hat Versicherungsleistungen zum Gegenstand und ist deshalb kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 OG in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Daniel Christe, Schwerzenbach, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Daniel Christe, Schwerzenbach, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 11. Oktober 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56', '557f0839-67b4-49bf-a630-ab04d930fe8e'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
109f4576-7c04-4473-8656-6e94988ed792 | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 22. November 2012 des Obergerichts des Kantons Luzern, das auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Beschwerdeführers (nicht verheirateter Vater des 2002 geborenen Kindes Z._) gegen einen abweisenden Beschwerdeentscheid des Regierungsstatthalters der Ämter Hochdorf und Luzern (betreffend einen - durch den Stadtrat von A._ als Vormundschaftsbehörde angeordneten - vorsorglichen Obhutsentzug mit Fremdplatzierung des unter der mütterlichen Obhut stehenden Kindes) nicht eingetreten ist,
in das (sinngemässe) Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die Vorbringen des Beschwerdeführers vermöchten den minimalen Anforderungen an die Begründungspflicht nicht zu genügen, insbesondere setze sich der Beschwerdeführer nicht mit der im angefochtenen Entscheid dargelegten Dringlichkeit der vorsorglichen Massnahme auseinander, ebenso wenig lasse sich der Beschwerde die Fähigkeit des Beschwerdeführers zur vollumfänglichen Betreuung und Erziehung des Kindes entnehmen, auf die Verwaltungsbeschwerde sei daher mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten, im Übrigen wäre die Beschwerde selbst bei genügender Begründung als unbegründet abzuweisen, namentlich auch in Anbetracht der Zweifel an der Fähigkeit des Beschwerdeführer zur Ausübung der Obhut über das Kind sei die Anordnung der streitigen vorsorglichen Massnahme nicht zu beanstanden,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass sodann in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich die Beschwerde gegen einen Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen richtet, nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (<ref-law>),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass schliesslich in einem Fall wie dem vorliegenden, wo der angefochtene Entscheid auf mehreren Begründungen beruht, anhand jeder dieser Begründungen nach den gesetzlichen Anforderungen eine Verfassungsverletzung darzulegen ist (<ref-ruling> E. 6),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die obergerichtliche Hauptbegründung (Unzulässigkeit der den Begründungsanforderungen nicht genügenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde) eingeht,
dass er in diesem Zusammenhang auch keine konkreten Verfassungsverletzungen geltend macht,
dass er erst recht nicht anhand der obergerichtlichen Hauptbegründung nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Obergerichts vom 22. November 2012 verletzt sein sollen,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, ohne dass die Vorbringen des Beschwerdeführers gegen die obergerichtliche Eventualbegründung zu prüfen sind,
dass dem Beschwerdeführer wegen der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Obergericht des Kantons Luzern, dem Stadtrat von A._ und Y._ (Kindsmutter) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Januar 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
109fd94d-796e-4fb6-a4c7-49ffd23199ea | 2,009 | fr | Faits:
A. En 1992, W._ SA (devenue depuis lors X._ SA; a donné en location à A._ et à Y._ des locaux d'une surface totale de 266 m2 destinés à l'exploitation d'un studio de danse classique. Les locaux se répartissent sur deux niveaux: 191 m2 au rez-de-chaussée et 75 m2 au premier étage de l'immeuble sis à la rue Toepffer ..., à Genève. Le bail était conclu pour cinq ans et se renouvelait ensuite tacitement de cinq ans en cinq ans. Après le décès de A._, le bail s'est poursuivi, par avenant du 4 avril 2001, avec Y._ uniquement. Depuis le 1er janvier 2005, le loyer, sans les charges, est fixé à 38'160 fr. par an, soit 3'180 fr. par mois, ce qui représente un loyer annuel de 143 fr. par m2.
L'immeuble abritant le studio de danse a été construit en 1893. Il est situé à proximité de l'Église russe, soit dans un quartier à connotation résidentielle où se trouvent également des activités commerciales, telles des études d'avocat ou des sociétés financières. Les transports publics ne desservent pas directement l'immeuble. Les façades, les fenêtres et les stores du bâtiment ont été rénovés en 1980. Les locaux loués comportent un hall d'entrée, des fenêtres à double vitrage, des installations électriques anciennes; il n'y a ni cuisine, ni cafétéria, ni parking, ni local d'archives; les sanitaires sont anciens. Tant l'état général de l'immeuble que l'état des locaux eux-mêmes sont qualifiés de moyens.
Par avis officiel du 18 avril 2007, X._ a résilié le bail pour le 31 octobre 2007. Le congé a été signifié pour des motifs économiques, afin de relouer les locaux à un tiers pour un loyer supérieur.
B. Y._ a saisi la Commission de conciliation d'une requête en annulation de congé.
Non conciliée, l'affaire a été portée devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Par jugement du 17 septembre 2008 rendu après instruction écrite, sans audition des parties et sans les enquêtes sollicitées par la bailleresse, le tribunal a annulé le congé. En substance, il a retenu que la bailleresse n'avait pas démontré qu'elle pourrait relouer les locaux à un tiers pour un loyer non abusif supérieur au loyer payé par la locataire actuelle.
Saisie par la bailleresse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 19 juin 2009. Sur les dix-huit exemples de locaux commerciaux au centre de Genève présentés par la bailleresse à titre de comparaison, la cour cantonale n'a examiné que les onze objets situés dans un périmètre délimité par le boulevard Jaques-Dalcroze au nord-ouest, la rue Ferdinand-Hodler au nord-est, la rue des Contamines à l'ouest et, au sud, la rue de l'Athénée, le boulevard des Tranchées, la place Claparède et la rue Jean-Sénebier. Elle a écarté les autres objets, sis hors de ce périmètre, pour les motifs suivants: le périmètre de la rue du Rhône et du Rond-Point de Rive est un quartier caractérisé par la présence de nombreux commerces de luxe, de rues piétonnes et qui est très bien desservi par les transports publics, en particulier le tram; par ailleurs, le tissu urbain de la Vieille Ville ou de Champel est très différent de celui du périmètre où se trouvent les locaux litigieux. Sur les onze objets retenus, la cour cantonale est arrivée à la conclusion que, pour des motifs divers, aucun n'était comparable avec les locaux dont le bail a été résilié.
C. X._ SA interjette un recours en matière civile. Elle conclut principalement à ce qu'il soit constaté que le bail a été valablement résilié avec effet au 31 octobre 2007 et à ce qu'aucune prolongation de bail ne soit accordée à la locataire; à titre subsidiaire, elle demande le renvoi de la cause à la cour cantonale.
Y._ propose, à titre principal, le rejet du recours et, à titre subsidiaire, une prolongation de bail de six ans échéant le 31 octobre 2013.
La cour de céans a délibéré sur le recours en séance publique. | Considérant en droit:
1. 1.1 Les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire; elles ne peuvent donc être soumises au Tribunal fédéral, par un recours en matière civile, que si elles atteignent la valeur litigieuse prescrite par la loi. En matière de droit du bail à loyer, cette valeur s'élève à 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF).
En cas de litige portant sur la résiliation d'un bail, la valeur litigieuse se détermine selon le loyer dû pour la période durant laquelle le contrat subsiste nécessairement, en supposant que l'on admette la contestation, et qui s'étend jusqu'au moment pour lequel un nouveau congé aurait pu être donné ou l'a été effectivement. Pour déterminer la prochaine échéance possible, il faut donc supposer que l'on admette la contestation, c'est-à-dire que le congé litigieux ne soit pas valable. Lorsque le bail bénéficie de la protection contre les congés conférée par les art. 271 ss CO, il convient, sauf exceptions, de prendre en considération la période de trois ans prévue à l'art. 271a al. 1 let. e CO (arrêt 4A_130/2008 du 26 mai 2008 consid. 1.1, in SJ 2008 I p. 461; arrêt 4A_472/2007 du 11 mars 2008 consid. 1.1 et les références).
En l'espèce, le loyer annuel des locaux en cause, qui s'élève à 38'160 fr., est déjà largement supérieur au montant de 15'000 fr. exigé par l'art. 74 al. 1 let. a LTF. Le recours est recevable ratione valoris.
1.2 Pour le surplus, émanant de la partie qui a succombé en instance cantonale (art. 76 al. 1 LTF), et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), le recours est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF en liaison avec l'art. 45 al. 1 et l'art. 46 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
1.3 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur la violation d'un droit de rang constitutionnel ou sur une question afférente au droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). Pour le reste, il applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue dans la décision déférée; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 105).
Par ailleurs, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les constatations de l'autorité précédente ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
2. En premier lieu, la recourante invoque une violation de l'art. 269a let. a CO. Cette disposition précise qu'un loyer n'est en principe pas abusif s'il se situe dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier.
2.1 Un congé motivé, comme en l'espèce, exclusivement par la volonté du bailleur d'obtenir d'un nouveau locataire un loyer plus élevé que le loyer payé par le locataire dont le bail est résilié ne contrevient en principe pas aux règles de la bonne foi (cf. art. 271 al. 1 CO). Pour être valable, une résiliation dictée par des considérations d'ordre économique ne doit toutefois pas servir de prétexte à la poursuite d'un but illicite. Il faut donc que le bailleur soit en mesure d'exiger du nouveau locataire un loyer supérieur au loyer payé jusque-là par le preneur congédié. En d'autres termes, le congé est annulable si l'application de la méthode de calcul absolue permet d'exclure l'hypothèse que le bailleur puisse majorer légalement le loyer, notamment parce que celui-ci est déjà conforme aux loyers usuels dans le quartier (art. 269a let. a CO) (cf. <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 110; plus récemment, arrêt 4A_472/2007 du 11 mars 2008 consid. 2.1 et 2.2). En l'occurrence, il s'agit de déterminer si une augmentation du loyer est possible en application de la méthode absolue. Ce point n'est pas contesté.
2.2 Le grief de la recourante se rapporte à la détermination des loyers usuels dans le quartier. La bailleresse reproche à la Chambre d'appel d'avoir défini de manière trop restrictive la notion de «quartier» figurant à l'art. 269a let. a CO, notion reprise par l'art. 11 de l'ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), en retenant à ce titre un périmètre très réduit, à la forme approximative d'un rectangle de 550 sur 500 mètres, dont la superficie d'environ 27 hectares correspond à 1,7% de la surface de la Ville de Genève. Dans ce contexte, la recourante relève notamment que l'autorité administrative de la ville publie une division du territoire communal en huit quartiers seulement.
2.2.1 Il convient de déterminer ce que la loi entend par quartier, notion qui relève du droit.
La référence au quartier mentionné à l'art. 269a let. a CO a été reprise de l'art. 15 al. 1 let. a AMSL (RO 1972 II 1531). Le terme de quartier figure également dans la version allemande de l'art. 269a let. a CO ("quartierüblichen Mietzinse"). Aucune définition ne ressort des textes légaux ni des travaux législatifs. Le Tribunal fédéral n'a guère eu à se pencher sur cette notion. Il a précisé toutefois que des immeubles pouvaient faire partie du même quartier bien qu'ils soient situés dans des secteurs de la ville ayant des codes postaux différents (<ref-ruling> consid. 4b/ee p. 322).
Le terme quartier, désignant la quatrième partie d'un tout, a été transposée sur les villes romaines planifiées, qui étaient partagées en quatre parties par deux routes perpendiculaires se croisant en leur milieu (Viertel en allemand). Dans son acception actuelle, le quartier désigne la division administrative d'une ville ou la partie d'une ville, qui a sa physionomie propre et une certaine unité (cf. Le Grand Robert de la langue française). S'il forme un ensemble sur les plans historique, géographique, sociologique ou administratif, un quartier suppose également une certaine étendue et ne peut guère se limiter à quelques immeubles ou pâtés de maisons.
Aucun motif ne justifie de retenir à l'art. 269a let. a CO une notion plus restreinte du quartier. En particulier, celui-ci ne se réduit pas à un complexe architectural homogène. A cet égard, l'art. 11 al. 1 OBLF, qui précise comment calculer les loyers usuels du quartier, prescrit de prendre en compte notamment l'emplacement et l'année de construction des objets présentés à la comparaison; cela atteste que, pour faire partie d'un même quartier au sens du droit du bail, les immeubles n'ont pas nécessairement à bénéficier d'une situation semblable, ni à dater de la même période de construction. L'idée est bien plutôt que le quartier couvre une certaine surface et qu'il peut être hétérogène (dans ce sens: Peter Higi, Zürcher Kommentar, 4e éd. 1998, n° 34 ad art. 269a CO). Il est à relever par ailleurs que l'art. 269a let. a CO met sur le même plan «localité» et «quartier». Or, par localité, on entend un village ou une petite ville, soit précisément une entité pouvant avoir une certaine étendue et comporter différents types de bâtiments.
Le découpage administratif de la ville ou la division en quartiers historiques sera souvent déterminant. Mais des exceptions à cette règle sont envisageables, par exemple lorsque l'objet dont le loyer doit être examiné est situé à la limite de deux quartiers (cf. SVIT-Kommentar, 3e éd. 2008, n° 11 ad art. art. 269a CO, p. 554; Higi, op. cit., nos 33 et 35 ad art. 269a CO). Il n'est ainsi guère possible de poser une règle générale à ce sujet; par rapport à un objet donné, la délimitation de la portion de territoire à prendre en compte à titre de quartier dépendra essentiellement de la situation de fait et de l'histoire des lieux.
Pour ces motifs, l'autorité cantonale est, de par sa connaissance des circonstances locales, la mieux à même de cerner le quartier dans un cas particulier. Le Tribunal fédéral n'interviendra qu'avec retenue, lorsqu'il ressort de la décision cantonale que l'autorité précédente a méconnu la notion de quartier ou n'en a pas tenu compte, qu'elle s'est fondée sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle ou, au contraire, qu'elle n'a pas pris en considération des faits pertinents, ou encore qu'elle a abouti à un résultat manifestement erroné (cf. <ref-ruling> consid. 3.3. i.f. p. 762).
2.2.2 En l'espèce, la Chambre d'appel a examiné uniquement les onze objets comparatifs situés dans le périmètre précité au milieu duquel se trouvent les locaux loués par l'intimée. Elle a considéré que les autres objets présentés ne relevaient pas du même quartier au sens de l'art. 269a let. a CO et pouvaient d'emblée être éliminés de la comparaison.
Le périmètre - restreint - défini par la cour cantonale a plus ou moins la forme d'un carré d'environ 500 mètres de côté. Il ne correspond ni à un quartier historique, ni à une entité administrative, mais se trouve en partie dans le quartier des Eaux-Vives et en partie dans le quartier du Centre-Plainpalais-Acacias, à la limite du quartier de Champel. La Chambre d'appel n'a pas inclus les secteurs adjacents dans le périmètre au motif que le tissu urbain de la Vieille Ville ou de Champel est très différent de celui du périmètre où se trouvent les locaux occupés par l'intimée; en outre, la rue du Rhône et le Rond-point de Rive comptent de nombreux magasins de luxe et des rues piétonnes et sont très bien desservis par les transports publics, notamment par le tram. Ce faisant, la cour cantonale a apparemment exclu ces secteurs de la ville sur la base d'une appréciation globale, parce qu'ils semblent moins susceptibles de receler des locaux comparables à ceux occupés par l'intimée. Il ne s'agit pas là d'un critère définissant le quartier au sens de l'art. 269a let. a CO. La Chambre d'appel ne pouvait pas restreindre de la sorte les possibilités de la recourante de présenter des objets comparatifs. Il lui appartenait de définir d'abord le quartier indépendamment des critères de comparaison fixés à l'art. 11 al. 1 OBLF, puis d'examiner, sur la base de ces critères, les objets comparatifs présentés par la recourante qui sont situés dans le quartier tel que précédemment défini. Le grief tiré de la violation de l'art. 269a let. a CO est fondé.
3. La recourante reproche également à la Chambre d'appel d'avoir violé l'art. 11 al. 1 OBLF et l'art. 274d al. 3 CO lors de l'examen des onze objets comparatifs pris en considération. Le moyen n'est pas devenu sans objet. En effet, le Tribunal fédéral peut éventuellement éviter un renvoi et statuer lui-même au fond s'il arrive à la conclusion que cinq de ces onze objets sont effectivement comparables aux locaux pris à bail par l'intimée (cf. consid. 3.1 infra).
3.1 Selon l'art. 11 OBLF, les loyers déterminants pour la constatation des loyers usuels, dans la localité ou le quartier, sont ceux des locaux commerciaux comparables à la chose louée, quant à leur emplacement, dimension, équipement, état et année de construction (al. 1), à l'exclusion des loyers résultant du fait qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché (al. 3). L'art. 11 al. 2 OBLF prévoit que la comparaison entre locaux commerciaux peut être opérée sur la base du prix au mètre carré usuel dans le quartier pour des objets semblables. En règle générale, le juge doit disposer de cinq éléments de comparaison au moins. Il lui appartient de procéder à des comparaisons concrètes. L'autorité cantonale de dernière instance indiquera exactement les critères sur lesquels elle s'est fondée. Sur cette base, le Tribunal fédéral contrôle librement si les loyers usuels sont établis conformément au droit fédéral (<ref-ruling> consid. 4a p. 319; arrêt 4C.265/2000 du 16 janvier 2001 consid. 4a, in SJ 2001 I p. 247). Les loyers de référence doivent eux-mêmes ne pas être abusifs; il est donc nécessaire, en principe, de les adapter aux baisses du taux hypothécaire survenues depuis le moment où ils ont été fixés (<ref-ruling> consid. 5a p. 412 ss).
Aux termes de l'art. 274d al. 3 CO, le juge établit d'office les faits et les parties sont tenues de lui soumettre toutes les pièces nécessaires. Selon la jurisprudence relative à cette disposition, le juge n'a pas à instruire d'office le litige lorsqu'un plaideur renonce à expliquer sa position, mais il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaborer à l'instruction et de fournir des preuves. Si des motifs objectifs le conduisent à soupçonner que les allégations et offres de preuves d'une partie sont lacunaires, il doit inviter cette partie à compléter ses moyens (<ref-ruling> consid. 4a p. 238 s.).
3.2 Les onze éléments de comparaison présentés doivent être examinés à l'aune de ces principes.
3.2.1 La cour cantonale a éliminé de la comparaison huit objets notamment parce qu'ils se trouvaient dans des immeubles édifiés plus de vingt ans avant ou après la construction du bâtiment qui abrite les locaux occupés par l'intimée.
Selon la jurisprudence, des immeubles datant des deux premières décennies du vingtième siècle sont comparables sous l'angle de l'année de construction (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 320). Par la suite, le Tribunal fédéral a précisé qu'une différence de plus de vingt ans ne permettait en tout cas pas de ranger deux bâtiments dans la même période de construction (arrêt 4C.40/2001 du 15 juin 2001 consid. 5c/bb). Un assouplissement de la règle des vingt ans ne se justifie pas. En effet, un certain schématisme s'impose dans ce domaine, afin d'assurer la prévisibilité du droit et l'égalité de traitement.
En l'espèce, deux des huit objets précités sont situés dans deux immeubles construits vingt-cinq ans et trente-deux ans avant le bâtiment abritant les locaux de l'intimée. Les six autres objets se trouvent dans trois immeubles dont l'année de construction est postérieure de vingt-sept ans, respectivement trente-sept ans et trente-neuf ans à celle du bâtiment en cause. Dans tous les cas, l'écart dépasse vingt ans de sorte que la cour cantonale a exclu à bon droit ces éléments de la comparaison.
3.2.2 En tout état de cause, les trois exemples restants ne peuvent suffire pour démontrer que le loyer payé par l'intimée est inférieur aux loyers usuels du quartier. Cela étant, on observera que, dans les trois cas, la cour cantonale a exclu la comparaison notamment en raison d'une «différence dans l'état général de l'immeuble (bon/ moyen)» et d'une «différence dans l'état des locaux (bon/moyen)» ou d'une «absence de précision dans l'état des locaux». Une présentation aussi sommaire, sans description plus précise de l'état de l'immeuble ou des locaux, ne répond pas à l'exigence d'une comparaison concrète, fondée sur l'indication exacte des critères utilisés, comme la jurisprudence l'exige. Par ailleurs, la maxime d'office résultant de l'art. 274d al. 3 CO commandait au juge d'inviter la recourante à compléter ses allégués lacunaires sur l'état des locaux présentés. En conclusion, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de contrôler si les trois objets précités sont ou non comparables aux locaux loués par l'intimée.
4. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis partiellement. L'arrêt attaqué sera annulé et la cause renvoyée à la Chambre d'appel pour nouvelle décision. Il appartiendra à la cour cantonale, notamment, de déterminer si des éléments comparatifs qu'elle avait écartés d'emblée peuvent être considérés comme compris dans le même quartier que les locaux occupés par l'intimée et, le cas échéant, de procéder à la comparaison concrète.
5. La recourante n'obtient que partiellement gain de cause puisque seule sa conclusion subsidiaire est admise. Dans ces conditions, il se justifie de partager les frais de la procédure fédérale de manière égale entre les parties (art. 66 al. 1 LTF). Par ailleurs, les dépens seront compensés (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'affaire est renvoyée pour nouvelle décision à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis par moitié à la charge de chaque partie.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 15 décembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Klett Godat Zimmermann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '19eecfd4-3003-43f2-ae7a-8bde87a87eb7', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', '9236f890-720d-4015-a296-945129a66161', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', 'a805269c-2230-4125-a11d-098ce3e53016', 'b5b8197e-21c5-4529-8e3f-9f791fa1b43a', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259'] | [] |
10a1d63f-cc40-4dc5-b155-74eaa3a02a46 | 2,013 | fr | Faits:
A. AX._, ressortissant tunisien né en 1977, est entré en Suisse le 4 août 2005, au bénéfice d'un visa d'entrée en vue de mariage. Le 7 octobre 2005, il a épousé, à I._ (FR), BX._, ressortissante suisse née en 1947, et a obtenu une autorisation de séjour pour regroupement familial. Aucun enfant n'est issu de cette union. Titulaire d'un brevet de technicien professionnel tunisien, AX._ travaille en qualité d'électricien de maintenance pour la société H._ SA à J._ (FR).
B. Le 8 septembre 2010, dans le cadre de la procédure d'octroi du permis d'établissement, l'intéressé a complété le formulaire "Déclaration concernant la communauté conjugale". Il y a notamment indiqué qu'aucune séparation d'avec son épouse n'était envisagée. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation d'établissement le 18 octobre 2010. Le 9 novembre 2010, les époux X._ ont déposé devant le Tribunal civil de la Gruyère une requête commune de divorce avec accord complet. Prononcé le 9 mai 2011, le divorce est devenu définitif et exécutoire le 13 juin 2011. Le 24 mai 2011, C._, ressortissante marocaine née en 1978, a déposé auprès de l'Ambassade de Suisse à Casablanca une demande d'autorisation d'entrée et de séjour en Suisse afin d'y épouser AX._.
Entendus par le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) les 29 juillet et 4 août 2011, les époux X._ ont exposé que les causes du divorce résidaient dans le changement de rythme de vie de l'épouse depuis sa retraite professionnelle et dans un désaccord lié au projet du mari d'acquérir une vieille ferme afin de la rénover. S'agissant de C._, AX._ a notamment déclaré avoir fait sa connaissance sur un site de jeux sur Internet à la fin du printemps 2010. BX._, qui avait dans un premier temps noué contact avec AX._ via Internet, a quant à elle exposé que la décision de se marier en mai 2005 avait été la conséquence de l'impossibilité pour AX._ d'obtenir des papiers pour venir en Suisse. A la question de savoir si AX._ s'était marié avec elle dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse, BX._ a répondu: "Il y a un petit truc de oui, une petite partie de oui mais en gros c'est non".
C. Par décision du 16 novembre 2011, le Service cantonal a révoqué l'autorisation d'établissement de AX._et a ordonné son renvoi de Suisse. Il a en outre rejeté la demande d'autorisation d'entrée et de séjour déposée par C._.
Saisi d'un recours dirigé contre la révocation de l'autorisation d'établissement de AX._, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, 1e Cour administrative (ci-après: le Tribunal cantonal) l'a rejeté, par arrêt du 5 juin 2012. Il a retenu, en substance, que AX._ avait fait de fausses déclarations ou avait dissimulé des faits essentiels en certifiant le 8 septembre 2010 qu'aucune séparation d'avec son épouse n'était envisagée alors qu'une demande de divorce avait été déposée deux mois plus tard et que l'enchaînement des faits laissait clairement apparaître que l'intéressé n'avait jamais voulu créer une véritable communauté conjugale, son mariage n'ayant constitué qu'un stratagème afin d'obtenir un droit de séjour en Suisse. En outre, son renvoi de Suisse ne heurtait pas le principe de proportionnalité.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, AX._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 5 juin 2012 et la décision du Service cantonal du 16 novembre 2011 et de dire qu'il conserve son autorisation d'établissement. Il se plaint d'une violation des art. 62 let. a et 96 al. 1 LEtr (RS 142.20) ainsi que de l'appréciation arbitraire des faits.
Le Tribunal cantonal et le Service cantonal se réfèrent aux considérants de l'arrêt attaqué et concluent au rejet du recours. L'Office fédéral des migrations conclut également au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit interne ne donnent droit. Il est recevable contre les décisions révoquant une autorisation d'établissement, car il existe en principe un droit au maintien d'une telle autorisation (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 4). Pour le surplus, s'en prenant à l'arrêt du Tribunal cantonal du 5 juin 2012, le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF); en outre, il a été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-law>). Par conséquent, il y a lieu d'entrer en matière.
1.2 Compte tenu de l'effet dévolutif du recours formé au plan cantonal, les conclusions relatives à la modification de la décision de l'autorité cantonale de première instance sont irrecevables devant le Tribunal fédéral. Tel est le cas de la conclusion du recourant tendant à l'annulation de la décision du Service cantonal du 16 novembre 2011.
1.3 D'après l'adage "ne eat iudex ultra petita partium", que consacre aussi l'<ref-law>, le juge ne peut dépasser le cadre fixé par les conclusions des parties (cf. arrêt 2C_1016/2011 du 3 mai 2012 consid. 5.1, non publié in <ref-ruling>).
Dans son recours du 19 décembre 2011 devant le Tribunal cantonal, l'intéressé s'était prévalu des conditions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr pour en tirer, au moins implicitement en vertu du principe e maiore ad minus, un droit à pouvoir séjourner en Suisse en dépit de la dissolution de la communauté conjugale avec son ex-épouse. Or, à l'exception de certains développements relatifs à l'abus de droit et à son intégration réussie alléguée, le recourant ne formule plus une telle conclusion devant le Tribunal fédéral. On peut partant se demander dans quelle mesure un examen par la Cour de céans des conditions de l'art. 50 LEtr s'imposerait dans l'hypothèse où la révocation du permis d'établissement serait confirmée. Dès lors que, comme il sera vu, la situation du recourant ne lui permet pas d'invoquer l'art. 50 LEtr, nul n'est toutefois besoin de se prononcer sur la recevabilité de cette question (consid. 6.2.2 s. infra).
2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 51) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. <ref-law>), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées. Sinon, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (<ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 288). En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 3 p. 104; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322).
3. Dénonçant une sélection injustifiée des faits débouchant sur une décision arbitraire, le recourant fait grief au Tribunal cantonal d'avoir occulté les témoignages des membres de sa belle-famille confirmant la réalité et la stabilité de son union conjugale.
3.1 L'appréciation des preuves est arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62). L'appréciation des preuves doit être arbitraire non seulement en ce qui concerne les motifs invoqués par la juridiction cantonale pour écarter un moyen de preuve, mais également dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.).
3.2 DY._ et EY._, belle-fille et beau-fils du recourant, et leur fils FY._, ainsi qu'une amie de DY._ prénommée G._, ont attesté, dans des déclarations manuscrites non datées, des nombreuses qualités qu'ils avaient découvertes dans la personne du recourant et des liens d'amitié qu'ils avaient noués avec lui. Sans se prononcer précisément sur la réalité ou l'intensité de la relation conjugale vécue par les époux X._, ils ont plutôt insisté sur l'incompréhension, voire le mécontentement que leur inspirait la révocation de l'autorisation d'établissement du recourant. Ces déclarations n'étaient ainsi pas pertinentes aux fins d'établir la réalité de la communauté conjugale entre les époux. Tout au plus pouvaient-elles fournir des indications quant au degré d'intégration du recourant. Or, les éventuels liens d'amitié ou de sympathie entre les conjoints ne sont, de jurisprudence constante, pas suffisants en vue de fonder une communauté conjugale réellement vécue (cf. arrêts 2C_880/2012 du 25 janvier 2012 consid. 5.3; 2C_212/2011 du 13 juillet 2011 consid. 7.1; 2C_275/2009 du 1er juin 2010 consid. 3.6). A cela s'ajoute que les juges cantonaux ont, tout en retenant une certaine intégration socio-professionnelle, relativisé celle-ci en raison du comportement considéré comme trompeur du recourant, et de l'absence d'enfants et de famille proche vivant en Suisse. Du reste, et tel qu'il sera vu ultérieurement, le recourant ne peut utilement se prévaloir de l'art. 50 LEtr, de sorte que l'éclairage que les déclarations étaient susceptibles de donner au sujet de son intégration en Suisse ne s'avérait pas pertinent pour la résolution du présent litige.
Le Tribunal cantonal pouvait donc, sans tomber dans l'arbitraire, faire abstraction des témoignages écrits des membres de la belle-famille du recourant relatifs aux qualités que ceux-ci prêtaient au recourant et aux liens d'amitié qui les unissaient à lui. Ces déclarations n'étaient en effet pas décisives au regard de la problématique soumise au tribunal. Le grief tiré d'une appréciation arbitraire des preuves se doit d'être écarté.
4. Le recourant fait valoir également que le Tribunal cantonal a violé l'art. 62 let. a LEtr en qualifiant de futiles les causes du divorce évoquées par les époux X._ et en banalisant notamment les émotions et réactions liées à la retraite professionnelle de l'épouse. En outre, l'enchaînement des éléments entre la signature de la déclaration du 8 septembre 2010 et le dépôt de la demande de divorce du 9 novembre 2010 ne permettait pas de conclure à un stratagème de la part du recourant pour poursuivre son séjour en Suisse et y épouser sa nouvelle fiancée.
4.1 Selon l'art. 63 al. 1 let. a LEtr, l'autorisation d'établissement peut être révoquée si les conditions visées à l'art. 62 let. a LEtr sont remplies. A teneur de cette disposition, la révocation de l'autorisation de séjour peut être prononcée si l'étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation. Selon la jurisprudence, ce motif de révocation doit, d'une manière générale, être appliqué conformément à la pratique développée sous l'empire de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers [aLSEE] (arrêt 2C_651/2009 du 1er mars 2010 consid. 4.1.1). A cet égard sont importants non seulement les faits sur lesquels l'autorité a expressément demandé des précisions, mais également ceux dont le recourant devait savoir qu'ils étaient déterminants pour l'octroi du permis (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 9; arrêts 2C_726/2011 du 20 août 2012 consid. 3.1.1; 2C_60/2008 du 9 juin 2008 consid. 2.2.1). Le silence ou l'information erronée doivent avoir été utilisés de manière intentionnelle, savoir dans l'optique d'obtenir l'autorisation de séjour ou d'établissement. L'étranger est tenu d'informer l'autorité de manière complète et conforme à la vérité sur tous les faits déterminants pour l'octroi de l'autorisation; il doit en particulier indiquer si la communauté conjugale n'est plus effectivement vécue (arrêt 2C_15/2011 du 31 mai 2011 consid. 4.2.1). Il y a dissimulation lorsque l'étranger expose les raisons de sa demande aux autorités de manière à provoquer, respectivement à maintenir, une fausse apparence sur un fait essentiel. Cependant, pour qu'il y ait tromperie de la part de l'étranger, il faut que l'autorité compétente établisse les faits déterminants pour l'obtention de l'autorisation en posant les questions pertinentes pour ce faire (arrêt 2C_726/2011 du 20 août 2012 consid. 3.1.1 et les arrêts cités). Cela étant, il importe peu que l'autorité eût pu découvrir de tels faits par elle-même si elle avait fait preuve de diligence (arrêt 2C_744/2008 du 24 novembre 2008 consid. 5.1).
En règle générale, l'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption. C'est notamment le cas pour établir que le conjoint a menti lorsqu'il a déclaré former une union stable dans la mesure où il s'agit d'un fait lié à des éléments relevant de la sphère intime, souvent inconnus de l'administration et difficiles à prouver (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 485 s.; cf. aussi arrêt 2C_1007/2011 du 12 mars 2012 consid. 4.4). Partant, si l'enchaînement rapide des événements fonde la présomption de fait que l'octroi d'une autorisation a été obtenu frauduleusement, il incombe alors à l'administré, en raison non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 115 s.), mais également dans son propre intérêt, de renverser cette présomption (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 485 s.). Pour ce faire, il suffit que l'administré parvienne à faire admettre l'existence d'une possibilité raisonnable qu'il n'ait pas menti en déclarant qu'il formait une communauté stable avec son conjoint et qu'aucune séparation n'était envisagée. Il peut notamment le faire en rendant vraisemblable la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une détérioration rapide du lien conjugal (<ref-ruling>61 consid. 3 p. 165 s.; arrêt 1C_199/2008 du 8 juillet 2009 consid. 3.2).
4.2 Dans le cas particulier, le recourant a mentionné deux événements censés expliquer l'origine de la détérioration subite du lien conjugal: la divergence des conjoints au sujet de son intention d'acquérir et de rénover une vieille ferme et des difficultés de cohabitation liées au rythme de vie (nocturne/diurne) différent de l'épouse depuis sa retraite professionnelle.
4.2.1 S'agissant du projet d'acquisition immobilière de son mari, et comme il résulte des auditions menées par le Service cantonal auxquelles se réfère l'arrêt entrepris, l'ex-épouse du recourant a relevé qu'elle craignait les conséquences financières que ce projet pourrait engendrer, en soulignant qu'elle était déjà propriétaire de la mai-son qu'elle occupait. Elle a précisé que des discussions avaient déjà eu lieu entre conjoints au printemps 2010, notamment au sujet du partage des impôts. On ignore l'intensité des dissensions invoquées: soit elles étaient profondes au point d'entraîner une rupture de l'union conjugale; dans ce cas, le recourant aurait dû le mentionner dans sa déclaration du 8 septembre 2010; soit elles étaient bénignes, comme le laissent entendre les propos des conjoints (l'ex-épouse a fait allusion à une "petite cause" de divergence et le recourant a expliqué qu'il "avait laissé tomber la ferme" parce qu'il comprenait la position de son épouse); dans ce cas, la cause réelle du divorce doit être recherchée ailleurs, de sorte que l'appréciation des juges cantonaux quant au caractère futile ou peu crédible dudit motif ne saurait être considérée comme arbitraire.
4.2.2 S'agissant des conséquences de la retraite professionnelle de l'épouse, les explications fournies par les ex-conjoints ne sont guère convaincantes. Compte tenu de la différence d'âge entre époux, ceux-ci ne pouvaient ignorer que l'épouse serait amenée à cesser son activité professionnelle quelques années après la célébration du mariage. Ils pouvaient donc s'y préparer, ce d'autant que le recourant expose longuement l'importance du rite que constitue le passage à la retraite. En outre, une simple différence du rythme de vie des époux n'est pas de nature, en règle générale, à briser l'harmonie du couple. Ce rythme est d'ailleurs le même pendant le temps libre des conjoints, qui leur permet de partager loisirs et moments de détente. Et si, par extraordinaire, le recourant avait constaté que le nouveau statut de son épouse, intervenu en mai 2010 déjà, avait détruit son couple, il lui incombait d'en informer l'autorité dans sa déclaration du 8 septembre 2010.
4.2.3 Du reste, la thèse du recourant selon laquelle le divorce lui aurait été imposé par son ex-épouse ne résiste pas à l'examen des faits constatés ni des pièces mentionnées par l'arrêt attaqué. Les époux ont clairement déclaré qu'ils avaient tous deux décidé de divorcer d'un commun accord et qu'ils ont procédé à cet effet par la voie d'une requête en divorce conjointe. Il convient également de relever que le recourant avait fait la connaissance de sa fiancée marocaine en été 2010, par le biais d'Internet, soit par le même mode que celui auquel il avait recouru pour faire la connaissance de son ex-épouse, contact qui, lui aussi, avait abouti à un projet de mariage. Il n'est donc pas étonnant que le recourant ait été partie prenante au divorce, seconde condition après l'obtention de l'autorisation d'établissement pour réaliser ses objectifs (cf. consid. 6 infra).
4.2.4 En conclusion, on ne saurait considérer que le Tribunal cantonal a fait preuve d'arbitraire en retenant que les explications fournies quant aux raisons de la dissolution de l'union conjugale des époux X._ n'emportaient pas conviction et n'étaient pas de nature à expliquer la soudaineté de la détérioration des liens du mariage entre le 8 septembre et le 9 novembre 2010. Partant, les juges cantonaux ont à bon droit retenu que l'obtention de l'autorisation d'établissement par le recourant reposait sur de fausses déclarations quant au caractère intact de son union avec BX._, de sorte à justifier une décision de révocation au sens des art. 63 al. 1 let. a cum art. 62 let. a LEtr.
4.3 Au vu de ce qui précède, le Tribunal cantonal n'a violé ni l'art. 62 let. a LEtr, ni l'art. 63 al. 1 let. a LEtr en confirmant la décision de révocation de l'autorisation d'établissement et de renvoi du 16 novembre 2011.
5. Le recourant soutient aussi que l'arrêt attaqué heurterait le principe de la proportionnalité en raison de sa bonne intégration en Suisse et des difficultés qu'il rencontrerait pour refaire sa vie en Tunisie ou au Maroc, pays d'origine de sa fiancée.
5.1 La révocation de l'autorisation d'établissement ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances (cf. art. 96 LEtr; arrêts 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.5.1; 2C_679/2011 du 21 février 2012, consid. 3.1; 2C_655/2011 du 7 février 2012 consid. 10.1). Dans le cadre de cette pesée d'intérêts, il faut notamment prendre en considération la durée du séjour en Suisse, l'âge de l'arrivée dans ce pays, les relations sociales, familiales et professionnelles, le niveau d'intégration et les conséquences d'un renvoi de l'intéressé (arrêts 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 4.1; 2C_54/2012 du 23 juillet 2012 consid. 4.2).
5.2 En l'espèce, la durée du séjour du recourant en Suisse, qui est approximativement de sept ans et demi, n'est pas particulièrement longue. Arrivé en Suisse à l'âge de vingt-huit ans, l'intéressé a donc passé la majeure partie de son existence dans son pays d'origine, où il a ses attaches culturelles. Divorcé, sans enfant, il a, tel qu'il résulte de la retranscription de son audition du 4 août 2011, sa proche famille en Tunisie. Concernant sa fiancée marocaine, le recourant a clairement expliqué qu'il était disposé, en dernier ressort et à l'instar de sa fiancée, à vivre sa vie de couple en Tunisie ou au Maroc. Le recourant est certes bien intégré professionnellement dans le canton de Fribourg, mais il n'a pas réalisé une ascension professionnelle telle qu'un retour dans son pays d'origine ne pourrait plus être exigé. En outre, il n'a pas démontré avoir développé des liens particulièrement étroits avec le tissu social de son lieu de domicile.
Le Tribunal cantonal n'a donc pas violé le principe de la proportionnalité, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en confirmant la révocation de l'autorisation d'établissement du recourant.
6. L'autorisation d'établissement du recourant ayant été valablement révoquée par le Service cantonal (consid. 4 et 5 supra), il convient encore de s'interroger sur les effets d'une telle révocation sur le statut de l'étranger, soit sur la question de savoir si l'intéressé pourrait, à un autre titre que celui dérivant du permis d'établissement révoqué, se prévaloir du droit de demeurer en Suisse.
6.1 L'obtention d'une autorisation d'établissement en vertu de l'art. 42 al. 3 LEtr entraîne implicitement, dès lors qu'elle s'y substitue, étant du reste plus propice à l'étranger, l'extinction de l'autorisation de séjour selon l'art. 42 LEtr. En cas de révocation de l'autorisation d'établissement selon l'art. 63 LEtr, l'autorisation de séjour antérieure ne renaît ainsi pas automatiquement. Au contraire, la révocation d'un permis d'établissement a en principe pour corollaire de priver l'intéressé de la possibilité de revendiquer utilement tout autre type d'autorisation en matière de droit des étrangers lorsque les motifs sous-tendant cette révocation sont propres à s'appliquer tant aux autorisations d'établissement que de séjour, étant précisé que les conditions de révocation d'un permis d'établissement sont en général plus favorables à l'étranger qu'en matière de révocation ou de non-renouvellement d'un permis de séjour, si bien que la révocation de ce dernier sera justifiée a fortiori. Selon la jurisprudence, il en va en particulier ainsi des motifs de révocation liés à la condamnation de l'étranger à une peine privative de liberté de longue durée (cf. art. 62 let. b cum art. 63 al. 1 let. a, seconde hypothèse, LEtr; arrêts 2C_634/2011 du 27 juin 2012 consid. 4.3; 2C_797/2011 du 12 juin 2012 consid. 2.3), à l'atteinte ou à la menace (très) grave à la sécurité et l'ordre publics (cf. art. 62 let. c et 63 al. 1 let. b LEtr; arrêt 2C_265/2011 du 27 septembre 2011 consid. 6.2.2), ainsi qu'à la dépendance de l'étranger de l'aide sociale (cf. art. 62 let. e et 63 al. 1 let. c LEtr; arrêt 2C_268/2011 du 22 juillet 2011 consid. 7.2).
En revanche, le motif de révocation prévu par l'art. 62 let. a LEtr (par renvoi de l'art. 63 al. 1 let. a, première hypothèse, LEtr), qui concerne les fausses déclarations ou la dissimulation de faits dont se serait rendu responsable l'étranger concerné, suit une logique propre. En tant que cette disposition se réfère expressément à la "procédure d'autorisation" et aux "faits essentiels" y relatifs, elle commande en effet de tenir compte des spécificités de la procédure d'autorisation concernée; or, ladite procédure fait dépendre l'octroi d'un titre d'établissement, respectivement de séjour du respect d'exigences informationnelles qui n'ont pas nécessairement trait à des données identiques pour chacune desdites autorisations. Il s'ensuit que la révocation d'une autorisation d'établissement selon l'art. 62 let. a cum art. 63 al. 1 let. a LEtr n'empêche pas systématiquement l'étranger concerné de requérir, en étayant son droit, l'obtention d'une nouvelle autorisation de séjour. A ce titre d'ailleurs, une certaine analogie est permise avec la situation de la personne dont la naturalisation aurait été annulée ensuite de la dissimulation de faits essentiels (art. 41 al. 1 LN [RS 141.0]): étant replacée dans la situation qui était la sienne avant la naturalisation, elle pourra le cas échéant, sous réserve d'éventuels motifs entraînant ou ayant déjà entraîné la perte de son statut, se fonder sur le droit des étrangers pour en tirer un droit d'établissement en Suisse (cf., mutatis mutandis, <ref-ruling> consid. 3.4 p. 6 s.; arrêt 2C_563/2010 du 16 août 2010 consid. 2). Partant, il ne peut être d'emblée exclu que l'intéressé qui, au moment de solliciter un permis d'établissement, avait fait de fausses déclarations au sujet de la persistance d'une communauté conjugale effective avec son épouse de sorte à voir ce titre révoqué, puisse déduire, en particulier de l'art. 50 LEtr, un droit de séjourner en Suisse qui soit indépendant de l'exigence du maintien d'une communauté conjugale réellement vécue.
6.2 Au vu de ce qui précède, il convient de vérifier si le recourant peut, à la suite de la révocation du permis d'établissement, tirer un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour de l'art. 50 LEtr, la question de savoir si l'intéressé s'est, de façon recevable, prévalu de cet argument devant la Cour de céans (cf. consid. 1.3 supra) souffrant de rester indécise au vu des développements qui suivront.
6.2.1 En vertu de l'art. 50 al. 1 let. a et b LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste dans les cas suivants: l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie; la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures.
D'un point de vue formel, le mariage du recourant avec BX._ a duré du 7 octobre 2005 jusqu'au prononcé de leur divorce par jugement du 9 mai 2011, entré en force le 13 juin 2011. D'après les indications du recourant, la mésentente à l'origine de la fin de la communauté conjugale remonterait à une période postérieure à la déclaration du 8 septembre 2010 ayant confirmé qu'aucune séparation du couple n'était engagée ou envisagée. Selon les constatations non entachées d'arbitraire des juges cantonaux (cf. consid. 4 supra), la fin de la communauté conjugale a en réalité été antérieure à la déclaration précitée, laquelle pouvait donc être qualifiée de mensongère, de sorte à justifier la révocation du permis d'établissement. Or, à supposer que les ex-époux aient, à un moment donné, formé une union conjugale effective jusqu'à une période récente, bien que cette dernière eût pris fin avant le mois de septembre 2010, leur vie de famille serait néanmoins susceptible de dépasser la durée de trois ans requise par l'art. 50 al. 1 let. a LEtr. Il faut en effet admettre que, de la même manière que la constitution d'une communauté conjugale ne saurait être déduite du seul fait que les époux ont vécu ensemble pendant un certain temps - un tel comportement pouvant avoir été adopté dans le but de tromper les autorités (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 295 et les références citées) - le stratagème de l'un des conjoints consistant à attendre l'échéance du délai de cinq ans pour obtenir le permis d'établissement pour reprendre sa liberté en divorçant dans les meilleurs délais n'implique pas forcément, à lui seul, que l'union conjugale n'ait pas été effectivement vécue durant une période donnée. Dans une telle hypothèse, il aurait incombé au Tribunal cantonal d'examiner si la seconde condition cumulative de l'intégration réussie était réunie et, dans l'affirmative, d'ordonner l'octroi d'un permis de séjour au recourant.
6.2.2 Cependant, l'invocation de l'art. 50 LEtr n'est d'entrée de cause pas admissible lorsqu'il existe des indices faisant penser à l'existence d'un abus de droit. En effet, quand bien même les conditions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr seraient (a priori) réalisées, il peut y avoir abus de droit dans les cas où les époux ont vécu en ménage commun durant la période minimum de trois ans exigée par cette disposition uniquement pour la façade (art. 51 al. 2 let. a LEtr; cf. <ref-ruling> consid. 3.2 in fine p. 117, confirmé in arrêts 2C_839/2010 du 25 février 2011 consid. 7.2; 2C_167/2010 du 3 août 2010 consid. 6.3).
6.2.3 In casu, bien que le recourant affirme avoir vécu une véritable et harmonieuse communauté conjugale de plus de cinq années (notamment en se fondant sur les déclarations écrites de son entourage, dont la portée a toutefois été relativisée auparavant, cf. consid. 3.2 supra), les juges cantonaux sont parvenus à la conclusion que le recourant n'avait jamais voulu créer une communauté conjugale et que son mariage n'avait constitué qu'un stratagème afin d'obtenir un droit de séjour en Suisse. En d'autres termes, le recourant n'avait épousé une ressortissante suisse que pour obtenir un permis d'établissement, étant précisé que, dans son esprit, la durée dudit mariage devait ab initio se limiter au délai nécessaire pour arriver à ses fins.
A l'appui de la thèse d'un mariage de complaisance, les éléments suivants, ressortant du dossier, ont été pris en considération par les premiers juges: premièrement, l'enchaînement chronologique et la précipitation des circonstances entourant la déclaration mensongère du 8 septembre 2010 et la délivrance du permis d'établissement le 7 octobre 2010, immédiatement suivie du dépôt d'une demande de divorce le 9 novembre 2010 et, alors que le jugement de divorce n'était pas encore entré en force, le dépôt par la fiancée marocaine du recourant d'une demande d'autorisation d'entrée et de séjour en Suisse en vue de l'y épouser. Deuxièmement, le Tribunal cantonal a souligné la futilité des motifs de divorce articulés par les ex-époux, lesquels en avaient d'ailleurs spontanément minimisé la portée au cours de leurs auditions. Troisièmement, les juges cantonaux ont relevé la grande différence d'âge entre les époux (trente ans).
S'y ajoutent les propos tenus par les ex-époux dans le cadre de leur audition des 29 juillet et 4 août 2011, auditions qui sont mentionnées par l'arrêt entrepris et auxquelles il est donc permis de se référer. A ce titre, la véritable nature de la relation entre les conjoints doit être recherchée dans les propos de l'ex-épouse. Celle-ci a en effet indiqué que le mariage avait constitué le seul moyen d'obtenir une autorisation en faveur du recourant et qu'elle ne l'aurait peut-être pas épousé s'il avait pu la rejoindre par un autre moyen. Elle a concédé que le recourant l'avait épousée, pour partie, afin d'obtenir un titre de séjour en Suisse et a fourni une réponse ambiguë à la question de savoir si le recourant n'avait pas attendu d'être au bénéfice d'un permis d'établissement pour entamer les démarches en vue de divorce, en s'exprimant en ces termes: "oui et non, je ne prends pas position là-dessus". Partant, il résulte des déclarations nuancées de l'ex-épouse du recourant qu'elle a certes, de son point de vue, contracté un mariage d'amour mais qu'elle estimait que son mari l'avait, pour sa part, épousée dans le but (du moins, en partie, étant rappelé qu'un simple lien de sympathie ou d'amitié entre les époux ne suffit pas à fonder une communauté conjugale réellement vécue) d'obtenir un droit de séjour stable pour pouvoir ensuite divorcer. Cette appréciation se vérifie du reste implicitement dans les déclarations du recourant du 4 août 2011. A cette occasion, ce dernier avait, entre autres propos, indiqué qu'il souhaitait faire venir en Suisse sa fiancée marocaine pour y fonder une famille de deux ou trois enfants avec celle-ci. Or, le divorce d'avec BY._, aussitôt après s'être vu délivrer un titre d'établissement stable en Suisse, permettait précisément au recourant de réaliser ses aspirations profondes et d'épouser une femme de son âge et milieu culturel pouvant, contrairement à son ex-épouse, lui donner des enfants.
6.2.4 A partir du faisceau d'indices retenu et des éléments résultant en particulier des procès-verbaux d'audition des époux, qu'il y a lieu de considérer globalement, il n'apparaît ainsi pas choquant que les juges cantonaux aient estimé que la relation vécue par le recourant avec son ex-épouse n'avait été que de pure complaisance. Il n'est notamment pas arbitraire d'admettre que le lien des époux X._ s'expliquait par l'intérêt à ce que le recourant puisse, de son point de vue, demeurer et travailler en Suisse et y acquérir un titre de séjour durable grâce à son mariage d'une durée supérieure à cinq ans avec une ressortissante suisse de trente ans son aînée. Dès l'obtention du titre d'établissement convoité, il lui était ensuite possible de divorcer d'avec son épouse et de fonder une famille avec une femme de son âge et plus proche de son milieu culturel.
Par surabondance, il sera finalement rappelé qu'aucun élément au dossier ou dans les arguments du recourant, qui envisage en dernier ressort son retour en Tunisie ou une vie au Maroc auprès de sa fiancée, ne permet de retenir que la poursuite par le recourant de son séjour en Suisse s'imposerait pour des raisons personnelles majeures, au sens de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr.
6.2.5 Par conséquent, les juges cantonaux ont, de manière soutenable (bien que motivant leur appréciation de façon passablement brève), considéré que le mariage des ex-époux X._ avait été dénué de substance dès ses débuts, si bien que le recourant serait mal venu d'invoquer l'art. 50 LEtr pour en tirer un quelconque droit de demeurer en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour, ensuite de la révocation de l'autorisation d'établissement.
7. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours en matière de droit public, dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et des migrants du canton de Fribourg, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour administrative, et à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 7 février 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Chatton | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', '64592ea5-eb57-465d-9e12-c9c4cf18e066', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', 'eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', 'eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', '287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
10a212d8-8c76-4268-aaa4-9d741f867d22 | 2,012 | de | In Erwägung,
dass die IV-Stelle Zürich mit Verfügung vom 18. Januar 2012 das Gesuch des 1962 geborenen O._ um Zusprechung einer Invalidenrente ablehnte,
dass O._ hiegegen vertreten durch Rechtsanwalt Massimo Aliotta, Winterthur, dieser substituiert durch lic. iur. Marco Goricki, Winterthur, beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde einreichen und u. a. um unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen liess, wobei lic. iur. Marco Goricki ihm als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben sei,
dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das Gesuch des Versicherten, es sei ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von lic. iur. Marco Goricki zu bestellen, mit Verfügung vom 21. Februar 2012 abwies,
dass O._, Rechtsanwalt Massimo Aliotta und lic. iur. Marco Goricki Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Anträgen, unter Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung sei dem Versicherten in der Person von Rechtsanwalt Massimo Aliotta für das kantonale Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren, eventuell sei die unentgeltliche Vertretung durch lic. iur. Marco Goricki zu bewilligen,
dass sodann dem Versicherten für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen sei,
dass das Bundesgericht das Gesuch von O._ um unentgeltliche Rechtspflege für das letztinstanzliche Verfahren mit Verfügung vom 16. April 2012 abwies,
dass alle drei Beschwerdeführer als Direktbetroffene durch die Anordnung des kantonalen Gerichts berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung sowie der Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren haben (<ref-law>),
dass die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil begründet, weshalb die Anfechtung des Zwischenentscheides auch unter dem Blickwinkel von <ref-law> zulässig ist (<ref-ruling> E. 4 S. 338),
dass auf den Hauptantrag, es sei für das Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht Rechtsanwalt Aliotta als unentgeltlicher Rechtsvertreter einzusetzen, nicht einzutreten ist, da es sich hiebei um ein unzulässiges neues Begehren im Sinne von <ref-law> handelt,
dass nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im Verwaltungsverfahren gemäss <ref-law> und <ref-ruling> E. 5.1.4 S. 205 nur patentierte Anwältinnen und Anwälte als unentgeltliche Rechtsvertreter zugelassen sind,
dass das Sozialversicherungsgericht diese Rechtsprechung auch auf das kantonale Beschwerdeverfahren anwendet, obwohl es der seit 1. Juli 2010 in Kraft stehende § 16 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vom 7. März 1993 (in der Fassung vom 22. März 2010) nicht ausschliesse, eine Person, welche nicht über das Anwaltspatent verfügt, als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen,
dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die Beschränkung der unentgeltlichen Rechtsvertretung auf Anwältinnen und Anwälte die Wirtschaftsfreiheit verletzt, wird doch in der Beschwerde weder mit hinreichender Begründung dargelegt noch ist ersichtlich, inwiefern die Nichtzulassung eines Juristen ohne Anwaltspatent als unentgeltlichen Vertreter in einem Prozess vor dem kantonalen Gericht dieses Grundrecht missachten soll,
dass die erforderliche gesetzliche Grundlage in den einer Auslegung zugänglichen Absätzen 1 und 2 von § 16 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zu erblicken ist, wonach einer Partei, der die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf Gesuch eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt wird, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren, wobei unter unentgeltlicher Rechtsvertretung ohne weiteres die Interessenwahrung durch einen Anwalt oder eine Anwältin verstanden werden kann,
dass die im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich geltende Regelung, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer, im öffentlichen Interesse liegt, wie die Vorinstanz, auf deren Darlegungen verwiesen wird, richtig festgehalten hat,
dass die Beschwerdeführer aus dem zitierten Urteil 8C_139/2011 vom 29. Juli 2011 nichts zu ihren Gunsten ableiten können, wird darin doch in E. 6.2 lediglich auf die erwähnte Rechtsprechung des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich hingewiesen, wonach ein nicht patentierter Anwalt von der Übernahme eines Mandates als unentgeltlicher Rechtsvertreter ausgeschlossen ist, ohne dass das Bundesgericht diese Praxis als rechtswidrig bezeichnet hätte,
dass die in der Beschwerde wiederholt behaupteten Grundrechtsverletzungen sowie Verletzungen der EMRK einer rechtsgenüglichen Begründung (vgl. <ref-law>) entbehren, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen nicht näher einzugehen ist,
dass insbesondere auch <ref-law>, der das Recht auf unentgeltliche Verbeiständung auf Verfassungsstufe verankert, keinen Anspruch auf gerichtliche Entschädigung der unentgeltlichen Vertretung durch Personen, die über kein Anwaltspatent verfügen, gibt (<ref-ruling> E. 7.4.1 S. 4),
dass in der Beschwerde im Übrigen keine stichhaltigen Argumente vorgetragen werden, welche geeignet wären, die vorinstanzliche Auffassung als anderweitig bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen,
dass die Gerichtskosten dem Verfahrensausgang entsprechend den unterliegenden Beschwerdeführern auferlegt werden (<ref-law>),
dass die Beschwerde, soweit zulässig, offensichtlich unbegründet ist, weshalb sie im Verfahren nach <ref-law> erledigt wird, | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Mai 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', '8d2419e5-ac47-4bfd-a3cf-0729325e7708', 'e61d9d9d-f5be-4970-9665-339d01f237f4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
|
10a37064-9b8f-43b2-ac83-07460c99d2ba | 2,003 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 9. November 2000 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern (seit 1. Mai 2003 beco, Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse) den 1976 geborenen H._ mit Wirkung ab 1. August 2000 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 38 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern überwies eine dagegen erhobene Beschwerde am 30. Januar 2001 zuständigkeitshalber an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, welches die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 16. Mai 2001 aufhob.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) die Aufhebung des kantonalen Entscheides.
H._ lässt sich nicht vernehmen. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern und das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich verzichten auf Stellungnahme. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der Arbeitslose macht seinen Entschädigungsanspruch bei einer Kasse geltend, die er frei wählen kann (Art. 20 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Mit der persönlichen Meldung bei der Gemeinde trifft er diese Wahl (Art. 28 Abs. 1 AVIV). Innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ist ein Kassenwechsel grundsätzlich nicht zulässig (Art. 20 Abs. 1 Satz 2 AVIG), es sei denn der Versicherte zieht aus dem Tätigkeitsbereich der gewählten Kasse weg (Art. 28 Abs. 1 AVIV [in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung]).
Der Kasse obliegt u.a. die Abklärung der Anspruchvoraussetzungen, soweit diese Aufgabe nicht ausdrücklich einer anderen Stelle vorbehalten ist (Art. 81 Abs. 1 lit. a AVIG), den Versicherten in den Fällen von Art. 30 Abs. 1 AVIG in der Anspruchsberechtigung einzustellen, soweit diese Befugnis nicht nach Abs. 2 der kantonalen Amtsstelle zusteht (lit. b) und die Leistungen auszurichten, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (lit. c).
Die Zuständigkeit der kantonalen Rekursbehörde für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenverfügungen richtet sich nach Art. 128 Abs. 1 AVIV in Verbindung mit Art. 119 AVIV. Geht es um Arbeitslosenentschädigung, so ist die Beschwerde an dem Ort einzureichen, wo der Versicherte die Kontrollpflicht erfüllt (Art. 119 Abs. Abs. 1 lit. a AVIV). In allen Fällen, für welche in Art. 119 Abs. 1 lit. a-e AVIV (in der bis 31. Mai 2002 geltenden Fassung) keine örtliche Zuständigkeit festgelegt wird, ist die Beschwerde an die Behörde am Wohnort des Versicherten zu richten (Art. 119 Abs. 1 lit. f AVIV [in der bis 31. Mai 2002 gültig gewesenen Fassung]). Die Behandlung einer Beschwerde gegen Verfügungen einer kantonalen Amtsstelle fällt demgegenüber in die Zuständigkeit der Rekursbehörde des selben Kantons (Art. 128 Abs. 2 AVIV).
1.2 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 9. November 2000) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall neuen Bestimmungen nicht anwendbar.
1.2 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 9. November 2000) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall neuen Bestimmungen nicht anwendbar.
2. 2.1 H._ arbeitete nach Lehrabschluss (31. Juli 1999) ab dem 1. September 1999 mit einem Arbeitspensum von 80 % als Zahntechniker bei der Firma C._ in S._. Nachdem diese ihre Arbeitsstätte nach U._ verlegt hatte, wurde das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einverständnis am 26. Juni 2000 per Ende Juli 2000 aufgelöst. Am 22. August 2000 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Bern zum Leistungsbezug an. Diese klärte in der Folge die Umstände der Vertragsauflösung ab. Mit Verfügung vom 9. November 2000 stellte sie den Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 38 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Dagegen reichte H._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde ein.
2.2 Mit Entscheid vom 30. Januar 2001 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten zur Weiterbehandlung an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Zur Begründung erwog es, der Versicherte habe die Kontrollpflichten bis Ende August 2000 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum O._ erfüllt. Per 1. Oktober 2000 habe er sich nach X._ abgemeldet, wo er seither auch wohne. Im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung habe er seit längerer Zeit keine Kontrollpflicht mehr erfüllt und in X._ gewohnt, weshalb die Zuständigkeit für die Behandlung der Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich liege (Art. 128 Abs. 1 AVIV in Verbindung mit Art. 119 Abs. 1 lit. a und f AVIV).
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich erwog, dass der Versicherte seit 1. Oktober 2000 in X._ wohnhaft sei, weshalb das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, (KIGA; seit 1. Mai 2003 beco, Berner Wirtschaft, Abteilung Arbeitsvermittlung), zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung am 9. November 2000 nicht mehr die für den Versicherten zuständige Amtsstelle gewesen sei und mangels Zuständigkeit keine Einstellungsverfügung mehr habe erlassen dürfen. Die Missachtung der örtlichen Zuständigkeit bilde in der Regel keinen Nichtigkeitsgrund, doch handle es sich um die Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften, weshalb die Verfügung aufzuheben sei (Entscheid vom 16. Mai 2001).
2.3 Das Beschwerde führende seco machte geltend, das kantonale Gericht habe seinen Entscheid auf Art. 119 Abs. 1 und 2 AVIV gestützt. Diese Norm regle jedoch die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle. Die strittige Verfügung sei hier jedoch von der Arbeitslosenkasse erlassen worden. Dass diese eine Abteilung des KIGA sei, sei nicht relevant. Da es an einer dem Art. 119 AVIV entsprechenden Regelung bezüglich der Arbeitslosenkasse fehle, gelte es, eine Lücke zu füllen. Vorliegend habe die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern eine Anmeldung zum Leistungsbezug prüfen und behandeln müssen. Während des Abklärungsverfahrens habe der Versicherte seinen Wohnsitz in den Kantons Zürich verlegt. Das Spezielle des Falles liege darin, dass am neuen Wohnort keine Leistungen geltend gemacht worden seien. Es könne nicht so sein, dass in einer derartigen Situation infolge der Wohnsitzverlegung in einen anderen Kanton keine Vollzugsbehörde eine Einstellung formell verfügen könne.
2.3 Das Beschwerde führende seco machte geltend, das kantonale Gericht habe seinen Entscheid auf Art. 119 Abs. 1 und 2 AVIV gestützt. Diese Norm regle jedoch die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle. Die strittige Verfügung sei hier jedoch von der Arbeitslosenkasse erlassen worden. Dass diese eine Abteilung des KIGA sei, sei nicht relevant. Da es an einer dem Art. 119 AVIV entsprechenden Regelung bezüglich der Arbeitslosenkasse fehle, gelte es, eine Lücke zu füllen. Vorliegend habe die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern eine Anmeldung zum Leistungsbezug prüfen und behandeln müssen. Während des Abklärungsverfahrens habe der Versicherte seinen Wohnsitz in den Kantons Zürich verlegt. Das Spezielle des Falles liege darin, dass am neuen Wohnort keine Leistungen geltend gemacht worden seien. Es könne nicht so sein, dass in einer derartigen Situation infolge der Wohnsitzverlegung in einen anderen Kanton keine Vollzugsbehörde eine Einstellung formell verfügen könne.
3. 3.1 Die Verfügung vom 9. November 2000, mit welcher der Versicherte wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG) für 38 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde, erging nicht von der kantonalen Amtsstelle (KIGA), sondern von der Arbeitslosenkasse (hier: der Arbeitslosenkasse des Kantons Bern). Dies ergibt sich aus der angefochtenen Verfügung selber. Daran ändert auch nichts, dass die (öffentliche) Arbeitslosenkasse des Kantons Bern organisatorisch eine Abteilung der kantonalen Amtstelle (KIGA) darstellt. Denn die Kassen haben wohl keine Rechtspersönlichkeit, handeln jedoch nach aussen im eigenen Namen und können vor den Organen der Rechtsprechung als Partei auftreten (Art. 79 Abs. 2 AVIG). Verfahrenspartei ist vorliegend daher nicht das KIGA, sondern die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern. Das kantonale Gericht stützte seinen Entscheid daher zu Unrecht auf Art. 119 Abs. 1 AVIV, der nur auf kantonale Amtsstellen Anwendung findet.
3.2 Zu prüfen bleibt, ob die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern zum Erlass der Einstellungsverfügung vom 9. November 2000 zuständig war. Wie vorstehend dargelegt (Erw. 1.1) blieb die Kasse für den Versicherten trotz des Wohnsitzwechsels weiterhin zuständig (Art. 20 Abs. 1 AVIG). Dieser hätte zwar seine Kasse wechseln können (Art. 28 Abs. 2 AVIV), doch machte er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung besteht keine Gesetzeslücke, da die einmal gewählte Arbeitslosenkasse grundsätzlich für die gesamte Rahmenfrist zum Leistungsbezug zuständig bleibt.
3.3 Es mag angefügt werden, dass die Zuständigkeit der Vorinstanz nur gegeben war, weil die strittige Verfügung von einer Kasse erging. Gegen eine Verfügung des KIGA hätte im Kanton Bern Beschwerde geführt werden müssen (Art. 101 lit. b AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 AVIV [in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung]).
3.4 Nach dem Gesagten ging die Vorinstanz fälschlicherweise davon aus, dass die strittige Verfügung in Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (örtliche Zuständigkeit) erging, weshalb die Aufhebung dieser Verfügung zu Unrecht erfolgte. Die Vorinstanz wird vielmehr zu prüfen haben, ob die Einstellung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit rechtens war. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird das Urteil des Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vom 16. Mai 2001 aufgehoben und es wird die Sache an dieses zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird das Urteil des Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vom 16. Mai 2001 aufgehoben und es wird die Sache an dieses zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem beco, Berner Wirtschaft, Abteilung Arbeitsvermittlung, und dem beco, Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse, zugestellt.
Luzern, 14. August 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Vorsitzende der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
10a4c6e5-60ff-4ed0-afd8-18bc8dc59690 | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. F._, née en 1961, sans formation professionnelle, a travaillé en qualité d'employée de maison depuis 1993 à raison de 4 heures par jour, 4 jours par semaine. Elle a présenté, dès 1999, diverses périodes d'incapacité de travail. Le 6 février 2001, elle a cessé toute activité pour raisons de santé. Elle a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité, sous forme de rente, le 15 juin 2001 auprès de l'Office cantonal AI du Valais (ci-après : l'office).
Dans un rapport du 16 janvier 2001, les docteurs A._ et B._, de la Clinique rhumatologique et de réadaptation de X._, ont posé les diagnostics de fibromyalgie et d'état dépressif. Ils ont estimé que la capacité de travail de l'assurée dans son ancienne activité exercée à 50 % était nulle. L'office a également recueilli les avis des docteurs C._, médecin traitant de F._ (rapport du 12 juillet 2001) et D._ (rapport des 23/24 août 2001). L'assurée a suivi un traitement auprès du docteur E._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, qui a fait part de son appréciation du cas à l'office (avis du 27 mars 2002). Le docteur D._ s'est encore exprimé dans un rapport du 29 juillet 2002.
L'office a procédé à une enquête économique de laquelle il est ressorti que l'assurée confie la plupart de ses tâches ménagères aux membres de sa famille et que le total des empêchements dans les activités habituelles est de 59 % (rapport du 19 novembre 2001).
Par décision du 21 octobre 2002, l'office a rejeté la demande de rente de l'assurée, motif pris qu'elle ne présentait aucune atteinte à la santé invalidante.
Par décision du 21 octobre 2002, l'office a rejeté la demande de rente de l'assurée, motif pris qu'elle ne présentait aucune atteinte à la santé invalidante.
B. F._ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais. Elle réclamait notamment la mise en oeuvre d'une expertise médicale.
La juridiction cantonale a admis le recours. Elle a annulé la décision litigieuse et renvoyé la cause à l'office pour complément d'instruction, sous la forme d'une expertise rhumato-psychiatrique (jugement du 28 mars 2003).
La juridiction cantonale a admis le recours. Elle a annulé la décision litigieuse et renvoyé la cause à l'office pour complément d'instruction, sous la forme d'une expertise rhumato-psychiatrique (jugement du 28 mars 2003).
C. L'office interjette recours contre ce jugement, dont il requiert l'annulation.
F._ conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales déclare ne pas avoir d'observation à formuler quant à l'opportunité de mettre en oeuvre des mesures d'instruction complémentaires et il s'en remet à justice. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Il s'agit de savoir, en l'occurrence, si c'est à bon droit que les premiers juges ont renvoyé la cause à l'administration pour expertise rhumato-psychiatrique.
1. Il s'agit de savoir, en l'occurrence, si c'est à bon droit que les premiers juges ont renvoyé la cause à l'administration pour expertise rhumato-psychiatrique.
2. 2.1 Le juge cantonal dispose d'une large liberté dans le choix des preuves qu'il entend administrer. Cette liberté est le corollaire de l'obligation à sa charge d'établir les faits déterminants pour l'issue du litige et du principe de la libre appréciation des preuves, en ce sens que le juge apprécie celles-ci sans être lié par des règles formelles (art. 85 al. 2 let. c LAVS [en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002], en relation avec l'<ref-law> [dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002]; art. 61 let. c LPGA).
S'agissant plus particulièrement d'une expertise médicale, l'autorité cantonale a en principe la possibilité soit de commettre elle-même un expert, soit de renvoyer la cause à l'administration pour qu'elle mette en oeuvre l'expertise. Le Tribunal fédéral des assurances n'intervient que si la décision de renvoi se trouve en contradiction avec des pièces évidentes et concordantes du dossier ou si elle méconnaît des preuves pertinentes et suffisantes pour trancher le litige. Un renvoi à l'administration ne saurait en effet apparaître comme le prétexte à un refus de trancher la cause au fond sur la base du dossier constitué et conduire de ce fait à un déni de justice de la part de l'autorité ou du moins à une violation du principe de célérité de la procédure (cf. RAMA 1999 no U 342 p. 410, 1993 no U 170, p. 136).
2.2 Selon le docteur C._, spécialiste en rhumatologie, l'intimée souffre de fibromyalgie et de dépression. La poursuite de l'activité pratiquée jusqu'alors (femme de ménage) n'est pas raisonnablement exigible en raison de douleurs chroniques et d'un état dépressif. Un reclassement dans une activité adaptée (c'est-à-dire n'impliquant en l'espèce ni le port de charges ni sollicitation exagérée de la ceinture scapulaire) est théoriquement possible, mais « conditionné » par l'état psychique de la patiente (rapport du 12 juillet 2001).
A ce dernier propos, dans un rapport du 23 août 2001, le docteur D._, médecin psychiatre, qui a traité l'assurée en 1995 et du 16 juin 2001 au 2 juillet 2001, constate que celle-ci présente un syndrome dépressif léger. Elle ne souffre cependant d'aucun trouble psychiatrique suffisamment sévère pour justifier une incapacité de travail « significative ». Ce médecin a cependant adressé la patiente au docteur E._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, afin qu'elle bénéficie d'un traitement sous la forme d'une « approche cognitivo-comportementale ». Dans un rapport du 27 mars 2002, le docteur E._ déclare avoir régulièrement suivi l'intimée du 2 février au 22 mars 2002; il pose le diagnostic de trouble anxieux généralisé, d'attaques paniques et de probable trouble somatoforme douloureux, affections qu'il considère comme ayant une incidence sur la capacité de travail de l'intéressée. Il n'a pas répondu à diverses questions plus précises posées par l'office en relation avec cette capacité de travail, exprimant l'avis que la réponse à ces questions relevait d'une expertise psychiatrique. Le docteur D._ a revu l'intimée le 20 juin 2002. A la demande de l'office, il a rempli un questionnaire dans lequel il a posé les diagnostics de fibromyalgie et de trouble anxieux, tous deux sans répercussion sur la capacité de travail. Il a noté que l'état de santé (trouble anxieux) de l'intéressée s'améliorait. En conclusion, il a indiqué que l'assurée ne présentait pas un ensemble de signes ou symptômes pouvant évoquer un grave trouble de la personnalité; en revanche, elle souffre d'une fibromyalgie sans comorbidité psychiatrique significative (rapport du 29 juillet 2002).
2.3 Il apparaît ainsi que, selon le docteur C._, l'intéressée pourrait exercer une activité adaptée pour autant que son état psychique le permette. Sur le plan psychique, les diagnostics posés par les docteurs D._ et E._ sont en partie divergents. Une même divergence existe en ce qui concerne le degré de gravité du trouble anxieux et la répercussion des atteintes à la santé sur la capacité de travail. Dans ces conditions, il n'était pas aisé pour les premiers juges de se prononcer sur la capacité de travail de l'intimée, en l'absence d'autres éléments de preuve qui eussent permis d'accorder un poids décisif à un avis médical plutôt qu'à un autre. Ils avaient d'autant moins de raison d'écarter d'emblée l'avis du rhumatologue que les appréciations émises par les psychiatres ne concordent pas. Aussi bien les premiers juges étaient-ils fondés à admettre qu'une expertise était susceptible d'apporter des éclaircissements sur la nature et l'étendue de l'activité qui peut encore être raisonnablement exigée de l'assurée. En l'absence de pièces évidentes et concordantes au dossier, la décision de renvoi n'apparaît pas critiquable.
2.3 Il apparaît ainsi que, selon le docteur C._, l'intéressée pourrait exercer une activité adaptée pour autant que son état psychique le permette. Sur le plan psychique, les diagnostics posés par les docteurs D._ et E._ sont en partie divergents. Une même divergence existe en ce qui concerne le degré de gravité du trouble anxieux et la répercussion des atteintes à la santé sur la capacité de travail. Dans ces conditions, il n'était pas aisé pour les premiers juges de se prononcer sur la capacité de travail de l'intimée, en l'absence d'autres éléments de preuve qui eussent permis d'accorder un poids décisif à un avis médical plutôt qu'à un autre. Ils avaient d'autant moins de raison d'écarter d'emblée l'avis du rhumatologue que les appréciations émises par les psychiatres ne concordent pas. Aussi bien les premiers juges étaient-ils fondés à admettre qu'une expertise était susceptible d'apporter des éclaircissements sur la nature et l'étendue de l'activité qui peut encore être raisonnablement exigée de l'assurée. En l'absence de pièces évidentes et concordantes au dossier, la décision de renvoi n'apparaît pas critiquable.
3. Il s'ensuit que le recours est mal fondé.
3. Il s'ensuit que le recours est mal fondé.
4. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art.134 OJ). L'intimée a conclu au rejet du recours. Assistée d'un avocat et obtenant gain de cause en procédure fédérale, elle peut prétendre une indemnité de dépens (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le recourant versera à l'intimée un montant de 1500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
3. Le recourant versera à l'intimée un montant de 1500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances, à la Caisse de compensation du canton du Valais et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 12 septembre 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
p. la Juge présidant la IIe Chambre: p. la Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
10a4d4f0-a7af-4434-9472-2844e837dd3c | 2,012 | fr | Considérant:
que l'arrêt attaqué déclare irrecevable, faute de contenir une motivation exposant en quoi la décision de première instance aurait violé le droit ou constaté les faits de façon manifestement inexacte (cf. art. 320 let a et b CPC), un recours formé par A._ contre la décision du Vice-président du Tribunal civil de Genève du 26 septembre 2011 le condamnant à rembourser à l'Etat de Genève la somme, avancée au titre de l'assistance judiciaire, de 2'500 fr.;
que le recours interjeté par le prénommé auprès du Tribunal fédéral est irrecevable dans la mesure où il est dirigé contre la décision cantonale de première instance (<ref-law>);
qu'il est, pour le surplus, dépourvu d'une motivation conforme aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF;
que le recourant se borne en effet à affirmer ne pas avoir les moyens financiers de payer le montant à rembourser et ne s'en prend nullement aux considérants de l'autorité précédente traitant de la recevabilité du recours cantonal;
que cela étant, il y a lieu de déclarer le recours irrecevable en procédure simplifiée (art. 108 al. 1 let. a et b LTF);
que le présent arrêt pouvant être rendu sans frais (<ref-law>), la demande implicite d'assistance judiciaire du recourant devient sans objet; | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 12 janvier 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
Le Greffier: Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
10a4df5d-78f2-4cc0-bb24-3d36514028b1 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Der 1976 geborene M._ übte nach zwei abgebrochenen Berufslehren als Coiffeur und Autolackierer in der Zeit zwischen 1995 und 2005 verschiedene Gelegenheitsjobs aus. Seither war er nicht mehr erwerbstätig. Er betreut seine beiden Kinder (geboren 2006 und 2007) und betätigt sich im Haushalt, während seine Lebenspartnerin einer Erwerbstätigkeit nachgeht.
Am 15. Dezember 2005 meldete er sich unter Hinweis auf psychische Probleme bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Berufsberatung, Umschulung und Rente). Die IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden klärte die medizinischen und wirtschaftlichen Verhältnisse ab. Dazu holte sie u.a. die Berichte des Hausarztes Dr. med. K._ vom 15. Februar 2006 und des behandelnden Psychotherapeuten Dr. phil. T._ vom 1. März 2006 sowie den Bericht des psychiatrischen Zentrums X._ vom 18. Juli 2006 ein und gab das psychiatrische Gutachten des Dr. med. A._ vom 4. März 2008 in Auftrag. Anschliessend zog sie die Berichte der Fachärzte des Psychiatrischen Zentrums Y._ vom 4. März und 4. August 2010 bei. Zudem holte sie bei Dr. med. B._, Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie FMH, das Gutachten vom 8. Juli 2011 ein. Die IV-Stelle ermittelte anhand der gemischten Bemessungsmethode (ausgehend von einem Erwerbsanteil von 50 Prozent und einer Tätigkeit im Aufgabenbereich von ebenfalls 50 Prozent sowie einer Erwerbsunfähigkeit als Hilfsarbeiter von 25 Prozent und einer Behinderung im Aufgabenbereich von 0 Prozent) einen Invaliditätsgrad von 13 Prozent. Mit Verfügung vom 11. November 2011 lehnte sie einen Rentenanspruch ab, da der notwendige Invaliditätsgrad von 40 Prozent nicht erreicht sei.
B. Das Obergericht Appenzell Ausserrhoden wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 4. Juli 2012 ab, soweit es darauf eintrat.
C. M._ lässt Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei die Sache zur medizinischen Abklärung und Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen. Eventuell sei rückwirkend ab 1. Dezember 2006 eine Viertelsrente zuzusprechen.
Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Mit Blick auf die so umschriebene Kognition ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt, einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung. Dabei ist die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> eine Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 und E. 4 S. 397 ff.).
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Invalidenrente. Das kantonale Gericht hat die massgeblichen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law>, <ref-law>), die Voraussetzungen für einen Rentenanspruch und dessen Umfang (<ref-law>) sowie die Bestimmungen und Grundsätze zur Beurteilung der Statusfrage und damit zur anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode (bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode [<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>]; bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode [<ref-law> und <ref-law> in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 und 2 IVG, <ref-law> und <ref-law>]). Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat eine einlässliche Würdigung der medizinischen Unterlagen, insbesondere der psychiatrischen Gutachten des Dr. med. A._ vom 4. März 2008 und des Dr. med. B._ vom 8. Juli 2011 sowie der Berichte des psychiatrischen Zentrums Y._ vom 4. März 2010 und 4. August 2010 vorgenommen. Dabei gelangte es zum Schluss, dass dem Gutachten des Dr. med. B._ voller Beweiswert zuzumessen sei. Der Experte habe nachvollziehbar ausgeführt, dass der Versicherte an einer Persönlichkeitsstörung mit emotional instabilen, narzisstischen und dissoziativen Zügen (ICD-10 : F 61) und einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig leichte depressive Episode (ICD-10 : F 33.0) sowie einem schädlichen Gebrauch von Cannabinoiden leide. Aus psychiatrischer Sicht sei dieser als Hilfsarbeiter zu 20 bis 30 Prozent in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Durch adäquate Therapie könne die Arbeitsunfähigkeit jedoch auf 10 bis 20 Prozent reduziert werden.
3.2 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Beurteilung, wobei er die Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kritisiert und die von den behandelnden Ärzten des psychiatrischen Zentrums Y._ abweichende Beurteilung des Dr. med. B._ beanstandet. Allerdings unterlässt es der Versicherte, in einzelnen Punkten darzulegen, inwieweit die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sein soll. Die Sachverhaltsfeststellung gemäss angefochtenem Entscheid ist daher für das Bundesgericht verbindlich (E. 1).
3.2 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Beurteilung, wobei er die Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kritisiert und die von den behandelnden Ärzten des psychiatrischen Zentrums Y._ abweichende Beurteilung des Dr. med. B._ beanstandet. Allerdings unterlässt es der Versicherte, in einzelnen Punkten darzulegen, inwieweit die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sein soll. Die Sachverhaltsfeststellung gemäss angefochtenem Entscheid ist daher für das Bundesgericht verbindlich (E. 1).
3.3 3.3.1 Der Beschwerdeführer hält der Vorinstanz weiter entgegen, sie habe auf das Gutachten des Dr. med. B._ abgestellt, obwohl dieser eine der Verwaltung und den Gerichten vorbehaltene Differenzierung zwischen invalidenversicherungsrechtlich relevanten und nicht relevanten Einschränkungen in der Leistungsfähigkeit vorgenommen habe.
3.3.2 Nach der Rechtsprechung ist eine fachärztlich festgestellte psychische Krankheit nicht ohne weiteres gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer Invalidität. In jedem Einzelfall muss eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit unabhängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Ätiologie ausgewiesen und in ihrem Ausmass bestimmt sein. Entscheidend ist die nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu erfolgende Beurteilung, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offenstehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch sozialpraktisch zumutbar und für die Gesellschaft tragbar ist. Damit überhaupt von Invalidität gesprochen werden kann, sind von der soziokulturellen Belastungssituation zu unterscheidende und in diesem Sinne verselbstständigte psychische Störungen mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit unabdingbar (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 281).
Die ärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv) vorhandenen Leistungspotenzial bilden unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihres Leidens und die Verwertbarkeit ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (<ref-law>) darf sich dabei die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - weder über die den beweisrechtlichen Anforderungen genügenden medizinischen Tatsachenfeststellungen hinwegsetzen noch sich die ärztlichen Einschätzungen und Schlussfolgerungen zur (Rest-)Arbeitsfähigkeit unbesehen ihrer konkreten sozialversicherungsrechtlichen Relevanz und Tragweite zu eigen machen. Die rechtsanwendenden Behörden haben insbesondere zu prüfen, ob die ärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit auch invaliditätsfremde Gesichtspunkte (insbesondere psychosoziale und soziokulturelle Belastungsfaktoren) mit berücksichtigt, welche vom sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkt aus unbeachtlich sind (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 284).
3.3.3 Nach ständiger Rechtsprechung begründet eine Drogensucht an sich keine Invalidität. Dagegen wird eine Sucht im Rahmen der Invalidenversicherung bedeutsam, wenn sie ihrerseits eine Krankheit oder einen Unfall bewirkt hat, in deren Folge ein körperlicher oder geistiger Gesundheitsschaden eingetreten ist, oder aber wenn sie selber Folge eines körperlichen oder geistigen Gesundheitsschadens ist, welchem Krankheitswert zukommt (Urteil 8C_48/2012 vom 3. Dezember 2012 E. 2.3 mit Hinweisen).
3.3.4 Das kantonale Gericht hat dem Gutachten des Dr. med. B._ vor allem deshalb massgebende Bedeutung beigemessen, weil dieser - im Unterschied zu den Ärzten des psychiatrischen Zentrums Y._ - die invalidenversicherungsrechtlich nicht relevanten psychosozialen Einschränkungen bei der Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit ausdrücklich ausgeklammert habe. Im Rahmen seiner Stellungnahme zu früheren, von seiner Beurteilung abweichenden ärztlichen Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit stellte Dr. med. B._ klar, dass die Suchtproblematik gemessen an den invalidenversicherungsrechtlich massgebenden Kriterien die Arbeitsfähigkeit des Versicherten nicht beeinträchtige. Zudem hätten die behandelnden Mediziner, anders als im Bereich der Invalidenversicherung üblich, weitgehend auf subjektive Angaben des Beschwerdeführers abgestellt und psychosoziale Belastungsfaktoren als die Arbeitsfähigkeit einschränkende Elemente mitberücksichtigt. Er selber habe die psychosoziale Belastungssituation und die subjektive Einschätzung des Exploranden in die Gesamtwürdigung miteinbezogen, aber nicht zur Grundlage der gutachterlichen Beurteilung gemacht. Mit diesen Äusserungen hat Dr. med. B._ die ihm als Mediziner zukommende Kompetenz keineswegs überschritten, sondern im Gegenteil zum besseren Verständnis seiner Beurteilung beigetragen. Die Vorinstanz durfte daher, ohne Bundesrecht zu verletzen, das Gutachten als entscheidende Beurteilungsgrundlage im Sinne der Rechtsprechung betrachten.
3.4 Der Versicherte rügt sodann, das kantonale Gericht habe trotz widersprüchlicher Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch die behandelnden Ärzte des psychiatrischen Zentrums Y._ und des Dr. med. B._ auf die Anordnung eines Obergutachtens verzichtet. Damit macht er eine Verletzung der Untersuchungs- und Abklärungspflicht geltend. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Die Vorinstanz hat wohl dargelegt, dass unterschiedliche ärztliche Beurteilungen vorlägen. Deswegen ist jedoch nicht zwingend ein Obergutachten zu veranlassen. Vielmehr ist es in einem solchen Fall zunächst Aufgabe des Gerichts, im Rahmen einer Beweiswürdigung zu einem Ergebnis zu gelangen, das mindestens die Wahrscheinlichkeit für sich hat, den Tatsachen zu entsprechen. Das kantonale Gericht hat eine solche Beweiswürdigung vorgenommen und festgehalten, weshalb es dem Gutachten des Dr. med. B._ vollen Beweiswert zuerkennt und die Berichte der behandelnden Ärzte dessen Schlussfolgerungen nicht in Frage zu stellen vermögen. Zudem stimmt die Beurteilung der gesundheitlichen Problematik des Dr. med. B._ weitestgehend mit jener des Dr. med. A._ vom 4. März 2008 überein, wobei sich letzterer zur Arbeitsfähigkeit nicht geäussert hat. Eine Verletzung von Bundesrecht ist im vorinstanzlichen Vorgehen nicht zu erkennen.
4. Den Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahme hat das kantonale Gericht nicht beurteilt, da dieser nicht Gegenstand der streitigen Verfügung bildete. Dagegen hat der Beschwerdeführer keine Einwände erhoben, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.
5. 5.1 Das kantonale Gericht ging davon aus, dass bezüglich der Frage, ob der Beschwerdeführer ohne gesundheitliche Einschränkung ganz oder teilweise einer erwerblichen Beschäftigung nachgehen würde, nicht ohne weiteres auf dessen widersprüchliche Angaben abgestellt werden könne. Zwar habe dieser laut Gutachten gegenüber Dr. med. B._ angegeben, dass er eine Erwerbstätigkeit aufnehmen möchte. Aus der beruflichen Biografie ergebe sich jedoch, dass der Versicherte in der Vergangenheit zwei Lehren abgebrochen und - soweit er überhaupt erwerbstätig gewesen sei - zwischen 1995 und dem Jahre 2005 eine Vielzahl von Stellen innegehabt habe, ohne jedoch länger als ein Jahr am Stück zu arbeiten. Da die erwerbstätige Lebenspartnerin im Verlaufe des Nachmittags von der Arbeit zurückkehre und sich ab diesem Zeitpunkt um die Kinder kümmern könne, wäre es dem Versicherten gemäss Vorinstanz möglich, halbtags einer ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Es sei daher im Gesundheitsfall von einer Beschäftigung von je 50 Prozent im Haushalt und 50 Prozent im Erwerbsbereich auszugehen.
5.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine unhaltbare Beweiswürdigung vor, weil diese nicht darauf abgestellt habe, dass er stets den Wunsch geäussert habe, den Einstieg ins Erwerbsleben zu schaffen und die IV-Stelle auch entsprechende berufliche Massnahmen eingeleitet habe.
5.3 Bei der Bestimmung der im konkreten Fall anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode und damit für die Beantwortung der entscheidenden Statusfrage handelt es sich um eine hypothetische Beurteilung, die auch hypothetische Willensentscheidungen der versicherten Person berücksichtigen muss, welche indessen als innere Tatsachen einer direkten Beweisführung nicht zugänglich sind und in aller Regel aus äusseren Indizien erschlossen werden müssen. Die Beurteilung hypothetischer Geschehensabläufe ist eine Tatfrage, soweit sie auf Beweiswürdigung beruht, selbst wenn darin auch Schlussfolgerungen aus der allgemeinen Lebenserfahrung mitberücksichtigt werden. Die auf einer Würdigung konkreter Umstände basierende Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit ist für das Bundesgericht daher verbindlich, ausser wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht. Rechtsfragen sind hingegen Folgerungen, die ausschliesslich - losgelöst vom konkreten Sachverhalt - auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt werden oder die Frage, ob aus festgestellten Indizien mit Recht auf bestimmte Rechtsfolgen geschlossen worden ist (<ref-ruling> E. 6.1 S. 485 mit Hinweisen).
5.4 Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass hinsichtlich der Statusfrage primär auf die konkreten Lebensumstände des Beschwerdeführers während der letzten Jahre abzustellen ist. Daraus ergibt sich, dass dieser bis zur Anmeldung bei der Invalidenversicherung nur in beschränktem Ausmass erwerbstätig war. Die Aufgabe der ausserhäuslichen Tätigkeit war mit Blick auf die medizinische Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nur teilweise invaliditätsbedingt. Seit der Geburt seiner beiden Kinder ist er ausschliesslich als Hausmann tätig, während seine Partnerin einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Wenn Verwaltung und Vorinstanz unter den gegebenen Umständen zu Gunsten des Beschwerdeführers davon ausgingen, dass der zur Invaliditätsbemessung massgebende Status derjenige eines Teilerwerbstätigen sei, ist diese Würdigung weder offensichtlich unrichtig noch rechtsfehlerhaft und daher für das Bundesgericht verbindlich.
5.5 Die Invalidität ist somit nach der gemischten Methode mit einer hypothetischen Aufteilung der beiden Aufgabenbereiche im Gesundheitsfall von je 50 Prozent zu bemessen.
6. Bezüglich des häuslichen Aufgabenbereichs ergeben sich nach den Feststellungen der Vorinstanz aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte für eine gesundheitsbedingte Einschränkung. Eine solche sei vom Beschwerdeführer auch nie geltend gemacht worden. Dagegen werden im letztinstanzlichen Verfahren keine Einwendungen vorgebracht, weshalb eine eingehendere Prüfung unterbleiben kann.
7. 7.1 Hinsichtlich der erwerblichen Auswirkungen der festgestellten Arbeitsunfähigkeit nahm die Vorinstanz einen Einkommensvergleich gestützt auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) vor, wobei sie sowohl das Validen- wie auch das Invalideneinkommen aufgrund statistischer Angaben ermittelte. Dies führte unter Annahme einer mittleren Arbeitsfähigkeit von 75 Prozent zu einem gewichteten Invaliditätsgrad von 12.5 Prozent. Dieser entspricht gleichzeitig auch dem Gesamtinvaliditätsgrad, da im Aufgabenbereich Haushalt keine Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen ist. Nach den vorinstanzlichen Erwägungen würde sich im Ergebnis selbst dann nichts ändern, wenn vom Invalideneinkommen ein leidensbedingter Abzug in der maximalen Höhe von 25 Prozent vorgenommen würde. Der gewichtete Invaliditätsgrad würde diesfalls 22 Prozent betragen und vermöchte ebenfalls keinen Rentenanspruch zu begründen.
7.2 Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was die von der Vorinstanz bestätigte Berechnung der IV-Stelle als bundesrechtswidrig erscheinen liesse, weshalb es dabei sein Bewenden hat.
8. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>).
Gemäss <ref-law> wird einer Partei die unentgeltliche Rechtspflege nur gewährt, wenn sie bedürftig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die erhobenen Rügen vermochten den angefochtenen Entscheid nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann daher zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde (<ref-ruling> E. 2.3 S. 135 f.) nicht entsprochen werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Januar 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
10a4eb4b-bf59-4982-ac8e-c48e06e50d4b | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
1.1. A._ (geb. 1985) stammt nach eigenen Angaben aus Albanien. Er hat sich über ein Jahr illegal in der Schweiz aufgehalten. Bei seiner Anhaltung ersuchte er um Asyl, worauf er am 25. April 2014 in Vorbereitungshaft genommen wurde, welche die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen am Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt für sechs Wochen genehmigte.
1.2. Am 23. Mai 2014 wurde A._ asylrechtlich befragt. Am 2. Juni 2014 verlängerte das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt die Vorbereitungshaft von A._ um weitere sechs Wochen, was die Zwangsmassnahmenrichterin am 4. Juni 2014 bestätigte.
1.3. A._ beantragt vor Bundesgericht, ihm zu helfen ("Aiuto") und ihm einen Rechtsanwalt beizugeben, damit dieser den Entscheid der Zwangsmassnahmenrichterin prüfe.
2.
2.1. Nach Art. 75 lit. f AuG (SR 142.20) kann die zuständige kantonale Behörde eine ausländische Person, die keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, zur Sicherung des Wegweisungsverfahrens während des Entscheides über ihre Aufenthaltsberechtigung für höchstens sechs Monate festhalten, wenn sie sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden; ein solcher Zweck ist zu vermuten, wenn eine frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar war und wenn das Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung ergangen ist. Es besteht in dieser Situation die gesetzliche Vermutung, dass der Betroffene sein Asylgesuch missbräuchlich eingereicht hat, um sich den Behörden und dem Vollzug der Wegweisung zu entziehen und unterzutauchen (vgl. THOMAS HUGI YAR, § 10 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 10.67 ff.).
2.2. Der Beschwerdeführer hat sein Asylgesuch erst bei seiner Anhaltung nach über einem Jahr eingereicht, als ihm die Wegweisung drohte. Er nennt keinerlei Gründe, warum er nicht früher um Schutz nachgesucht hat bzw. hat nachsuchen können. Er durfte deshalb zur Sicherung der Durchführung des Wegweisungsverfahrens in Vorbereitungshaft genommen werden. Es ist gestützt auf das Verhalten des Beschwerdeführers nicht ersichtlich, welche andere, weniger eingreifende Massnahme, geeignet wäre, sicherzustellen, dass er sich den Behörden zur Verfügung hält und nicht erneut untertaucht und illegal im Land verbleibt. Da der asylrechtliche Entscheid wider Erwarten nicht während der ersten sechs Wochen ergehen konnte, war es zulässig, seine Festhaltung um weitere sechs Wochen zu verlängern.
2.3. Der Beschwerdeführer bringt gegen den Verlängerungsentscheid in der Sache selber nichts vor, sondern ersucht einzig um Beigabe eines Anwalts durch das Bundesgericht. Dies erübrigt sich, da der angefochtene Entscheid offensichtlich kein Bundesrecht verletzt: Dass der Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren um Verbeiständung ersucht hätte und ihm diese in unzulässiger Weise verweigert worden wäre, macht er nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich (vgl. <ref-ruling> E. 3.3.1 mit Hinweisen). Die Vorbereitungshaft kann maximal bis zu sechs Monaten verlängert werden, die vorliegende Verlängerung bleibt deutlich unter diesem Wert. Sollte innerhalb der neuen Frist wiederum kein erstinstanzlicher Entscheid im Asylverfahren ergehen (vgl. <ref-law> [SR 142.31]), wird es an der Zwangsmassnahmenrichterin sein, zu beurteilen, ob eine weitere Verlängerung noch mit dem Beschleunigungsgebot (Art. 75 Abs. 2 AuG) bzw. dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlichen Handels (<ref-law> [SR 101]) vereinbar ist.
3.
Die Eingabe kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Es rechtfertigt sich, für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt wird eingeladen, dafür besorgt zu sein, dass der vorliegende Entscheid dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Juni 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ce8f3c63-7672-4415-8cab-0b386d3927b5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'c9592fe3-edc2-4469-9b82-5ab9884e1ef0', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '7335594c-c918-4da6-90d8-0e53e62aa6fa', '078933a0-389a-41cb-9a6a-ba2857b98111', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
10a4f03f-0fb6-4331-ae4d-29201af87b74 | 2,012 | fr | Faits:
A. De nationalité roumaine et d'origine rom, X._ est née le 6 juillet 1986. Elle vit en Roumanie sans exercer d'activité professionnelle déclarée. X._ s'est adonnée à la mendicité sur la voie publique, à Genève et Lancy/GE, les 26 octobre 2010, 13 mars et 12 mai 2011 en quémandant de l'argent aux passants, respectivement en leur présentant un gobelet en carton. Le Service des contraventions de l'Etat de Genève lui a infligé, à chaque fois, une amende de 100 fr. hors frais de 30 francs. Par courriers des 7 février, 5 mai et 19 juillet 2011, X._ a contesté ces contraventions. La cause a été transmise au Tribunal de police du canton de Genève. Par jugement du 12 décembre 2011, ce dernier a condamné l'intéressée, pour l'infraction de droit cantonal de mendicité, à 30 fr. d'amende, avec peine de substitution de 1 jour de privation de liberté.
B. Saisie d'un appel de ce jugement, la Cour de Justice du canton de Genève l'a rejeté, par arrêt du 28 mars 2012.
C. Par acte du 11 juin 2012, X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Elle conclut principalement à sa réforme dans le sens de son acquittement et, à titre subsidiaire, à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. Elle requiert l'assistance judiciaire.
Par courrier du 15 octobre 2012, X._ a encore complété son recours par l'envoi d'une pièce.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Déposée après l'échéance du délai de recours, l'écriture du 15 octobre 2012 est irrecevable.
2. La recourante a été condamnée en application de l'art. 11A (mendicité) al. 1 de la Loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG; RS/GE E 4 05). Elle invoque la violation des art. 6 et 27 du Deuxième protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.12), en relation avec la notification en Roumanie des contraventions litigieuses par le Service genevois compétent, la violation des art. 14 CEDH, 8 al. 2 Cst. et 2 EIMP (discrimination indirecte en vertu de sa situation sociale) ainsi que la violation de son droit d'être entendue (motivation insuffisante; art. 6 CEDH et 29 Cst.). La décision entreprise violerait sa liberté personnelle (art. 7, 10 et 36 al. 3 Cst.; art. 8 CEDH) en relation avec l'application des art. 1A, respectivement 11A LPG, que l'autorité précédente aurait également interprétés de manière arbitraire. A titre subsidiaire, elle fait valoir la violation des art. 17 et 52 CP.
Dans plusieurs arrêts récents, concernant des recours similaires à celui de la recourante et formés par le même conseil, la cour de céans a examiné chacun de ces griefs, qu'elle a rejetés autant qu'ils étaient recevables (v. parmi d'autres: arrêt 6B_368/2012 du 17 août 2012 consid. 1 à 7; arrêt 6B_88/2012 du 17 août 2012 consid. 1 à 7). Dans la mesure où la situation personnelle de la recourante, telle qu'elle ressort de l'état de fait de l'arrêt entrepris, ne diffère pas des cas précédemment jugés et où la recourante n'invoque, de manière recevable, aucun élément susceptible de conduire à une appréciation différente en fait ou en droit, il suffit de renvoyer aux considérants en droit des arrêts précités à titre de motivation sommaire au sens de l'<ref-law>.
3. La recourante succombe. Son recours était d'emblée dénué de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (<ref-law>). La recourante supporte les frais de la procédure, qui seront fixés en tenant compte de sa situation économique, qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. L'assistance judiciaire est refusée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 30 octobre 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
Le Greffier: Vallat | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
10a5878b-7ae0-43c7-8bf1-88676ae979fa | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A.a Der 1950 geborene D._ war bis September 2002 teilzeitlich als Hilfsschreiner bei der Firma S._ angestellt. Nach krankheitsbedingten Absenzen ab September 2001 meldete er sich am 12. März 2002 (Posteingang) unter Hinweis auf chronische Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) erstattete am 5. Mai 2003 im Auftrag der IV-Stelle des Kantons Schwyz ein polydisziplinäres Gutachten. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2003 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad: 28 %), welche sie im Ergebnis mit Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2005 (Invaliditätsgrad: 35 %) bestätigte. Mit Entscheid vom 8. Februar 2006 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Beschwerde von D._ ab. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 4. April 2007 (I 251/06) die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, dass die Sache zur Einholung einer zusätzlichen fachärztlichen Expertise an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde.
A.b Am 19. März 2008 erstattete die MEDAS im Auftrag der IV-Stelle ein weiteres Gutachten, in dem nebst somatischen Diagnosen eine leichtgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom und eine leicht- bis mittelgradige Merkfähigkeitsstörung im Rahmen eines langjährigen Alkoholüberkonsums diagnostiziert wurde. Im Vorbescheid vom 13. Mai 2008 stellte die IV-Stelle eine halbe Invalidenrente ab 1. Februar 2007 in Aussicht (Invaliditätsgrad: 50 %). Mit Verfügung vom 7. Oktober 2008 bestätigte sie den Vorbescheid.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 26. März 2009 ab.
C. Mit Beschwerde lässt D._ die Abänderung des vorinstanzlichen Entscheides dahingehend beantragen, dass ihm bereits ab 1. September 2002, spätestens aber ab dem 1. März 2003, eine Invalidenrente zustehe. Eventualiter sei die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Ferner wird um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
1.2 Die Frage nach dem Zeitpunkt des Eintritts der (invalidisierenden) Arbeitsunfähigkeit im Sinne von <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung), ist eine Tatfrage (SVR 2008 BVG Nr. 34 S. 143, 9C_127/2008 E. 2.2; Urteil 9C_689/2008 vom 25. Februar 2009 E. 3.1). Die konkrete Beweiswürdigung stellt ebenfalls eine Tatfrage dar. Als Rechtsfragen zu prüfen sind dagegen die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> (Urteil 9C_941/2008 vom 18. Februar 2009 E. 3.2 mit Hinweisen) sowie die auf allgemeine Lebenserfahrung gestützten Annahmen und Schlussfolgerungen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398 f.).
2. Unbestritten ist der Anspruch des Versicherten auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 %. Streitig und zu prüfen ist der Zeitpunkt der Eröffnung der Wartezeit und damit der Rentenbeginn (vgl. <ref-law> in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung, heute <ref-law>). Dieser hängt im vorliegenden Fall vom Eintritt der Arbeitsunfähigkeit des psychischen Leidens ab. Im angefochtenen Entscheid werden insbesondere die Bestimmungen über den Begriff der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>) und der Invalidität (<ref-law>), den Beginn des Rentenanspruchs (aArt. 29 Abs. 1 IVG) und dessen Umfang (aArt. 28 Abs. 1 IVG) sowie die Grundsätze hinsichtlich des Beweiswertes ärztlicher Berichte (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232, 125 V 351 E. 3a S. 352) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Die Vorinstanz ist unter Hinweis auf zwei Stellungnahmen von Dr. med. G._ vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) und den Berichten der Psychiatrischen Klinik Z._ aus den Jahren 2005, 2006 und 2007 von einem Anspruch auf eine halbe Invalidenrente ab Februar 2007 ausgegangen. Sie wies darauf hin, eine leichte depressive Episode mit somatischen Symptomen (ICD-10: F32.01) alleine sei grundsätzlich nicht geeignet eine leistungsspezifische Invalidität zu begründen. Für die Bemessung der Arbeitsunfähigkeit sei die leicht- bis mittelgradige Merkfähigkeitsstörung im Rahmen des langjährigen Alkoholüberkonsums (ICD-10: F10.74) relevant. Im MEDAS-Gutachten 2003 sei eine Merkfähigkeitsstörung explizit ausgeschlossen und erst im MEDAS-Gutachten 2008 diagnostiziert worden. Zuvor in den Jahren 2005 und 2006 seien bei Austritt aus der Psychiatrischen Klinik Z._ noch keine Hinweise auf Konzentrations- oder Gedächtnisstörungen vorhanden gewesen und erstmals anlässlich der Hospitalisation ab Februar 2007 festgehalten worden.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt hingegen eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Die Einschätzung von Dr. med. G._ sei eine reine Mutmassung, welche aktenwidrig sei. Seine Angaben entsprächen nicht dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit und seine Berichte nicht den Beweisanforderungen an einen Arztbericht. Es sei dem MEDAS-Gutachten vom 19. März 2008 folgend von einem Rentenanspruch bereits ab 1. September 2002, spätestens ab 1. März 2003 auszugehen. Zumindest hätten ergänzende medizinische Abklärungen angeordnet werden müssen, wenn nicht dem Gutachten der MEDAS aus dem Jahr 2008 gefolgt werde.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt hingegen eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Die Einschätzung von Dr. med. G._ sei eine reine Mutmassung, welche aktenwidrig sei. Seine Angaben entsprächen nicht dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit und seine Berichte nicht den Beweisanforderungen an einen Arztbericht. Es sei dem MEDAS-Gutachten vom 19. März 2008 folgend von einem Rentenanspruch bereits ab 1. September 2002, spätestens ab 1. März 2003 auszugehen. Zumindest hätten ergänzende medizinische Abklärungen angeordnet werden müssen, wenn nicht dem Gutachten der MEDAS aus dem Jahr 2008 gefolgt werde.
3.3 3.3.1 Dr. med. F._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte im Konsiliarbericht vom 5. Januar 2008 zum MEDAS-Gutachten vom 19. März 2008 mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit eine leichtgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (ICD 10-F32.01) und eine leicht- bis mittelgradige Merkfähigkeitsstörung im Rahmen eines längjährigen Alkoholüberkonsums (ICD10-F10.74). Der Beschwerdeführer sei in einer der körperlichen Belastbarkeit angepassten Tätigkeit noch zu 60 % arbeitsfähig. Zur Frage nach dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit verwies er auf das MEDAS-Gutachten aus dem Jahr 2003. Der Hauptbefund im psychopathologischen Untersuch sei die Merkfähigkeitsstörung. Im Unterschied zum Vorgutachter Dr. med. B._ sei er der Meinung, dass Grad und Intensität der depressiven Störung zu wenig ausgeprägt seien, um eine Arbeitsunfähigkeit alleine durch die Depression zu begründen. Die depressive Störung habe sich nach seiner Meinung seit der letzten Begutachtung nicht verschlimmert.
3.3.2 Dr. med. G._, Facharzt für Allgemeinmedizin vom RAD, wies in seiner Stellungnahme vom 18. April 2008 darauf hin, dass das zentrale Problem die hirnorganische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers sei. Diese Störungen seien erstmals anlässlich der Hospitalisation in der Psychiatrischen Klinik Z._ im Februar 2007 im wesentlichen Ausmass festgehalten worden, weshalb eine anhaltende Verschlechterung ab diesem Zeitpunkt bestehe. In einer weiteren Stellungnahme vom 17. Juni 2008 nahm Dr. med. G._ noch einmal Stellung zum Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit. Er verwies auf die Berichte der Psychiatrischen Klinik Z._ aus den Jahren 2005 und 2006, in denen beim Austritt keine neuropsychologischen Einschränkungen festgestellt wurden, und auf den Bericht der Psychiatrischen Klinik Z._ aus dem Jahr 2007, wo die Ärzte erstmals eine verminderte kognitive Leistungsfähigkeit festhielten. Es gehe hier klar um einen langsam progredienten Gesundheitsschaden. Die Festlegung eines Fixpunktes einer Verschlechterung sei vorliegend sicherlich nicht einfach. Die einschneidenste Verschlechterung im langen Verlauf seit 2002 werde jedoch im Bericht der Psychiatrischen Klinik Z._ 2007 festgehalten. Fixpunkt für die Verschlechterung sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit somit die Hospitalisation im Februar 2007 gewesen.
3.3.2 Dr. med. G._, Facharzt für Allgemeinmedizin vom RAD, wies in seiner Stellungnahme vom 18. April 2008 darauf hin, dass das zentrale Problem die hirnorganische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers sei. Diese Störungen seien erstmals anlässlich der Hospitalisation in der Psychiatrischen Klinik Z._ im Februar 2007 im wesentlichen Ausmass festgehalten worden, weshalb eine anhaltende Verschlechterung ab diesem Zeitpunkt bestehe. In einer weiteren Stellungnahme vom 17. Juni 2008 nahm Dr. med. G._ noch einmal Stellung zum Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit. Er verwies auf die Berichte der Psychiatrischen Klinik Z._ aus den Jahren 2005 und 2006, in denen beim Austritt keine neuropsychologischen Einschränkungen festgestellt wurden, und auf den Bericht der Psychiatrischen Klinik Z._ aus dem Jahr 2007, wo die Ärzte erstmals eine verminderte kognitive Leistungsfähigkeit festhielten. Es gehe hier klar um einen langsam progredienten Gesundheitsschaden. Die Festlegung eines Fixpunktes einer Verschlechterung sei vorliegend sicherlich nicht einfach. Die einschneidenste Verschlechterung im langen Verlauf seit 2002 werde jedoch im Bericht der Psychiatrischen Klinik Z._ 2007 festgehalten. Fixpunkt für die Verschlechterung sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit somit die Hospitalisation im Februar 2007 gewesen.
3.4 3.4.1 Die Beurteilung von Dr. med. F._ im Rahmen der MEDAS-Begutachtung aus dem Jahr 2008 erweist sich in Bezug auf die Bestimmung des Beginns der von ihm bescheinigten Arbeitsunfähigkeit als nicht schlüssig. Er verweist hierzu auf das MEDAS-Gutachten aus dem Jahr 2003. Einerseits führt er die Arbeitsunfähigkeit auf die von ihm diagnostizierte leicht- bis mittelgradige Merkfähigkeitsstörung zurück, während die zusätzlich bescheinigte leichtgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom, nach seinen Angaben, für sich keine Arbeitsunfähigkeit begründet (vgl. dazu auch Urteil I 251/06 vom 4. April 2007 E. 3.3.1), andererseits diagnostizierten die Ärzte im MEDAS-Gutachten aus dem Jahr 2003 gerade keine Merkfähigkeitsstörung. Im Gegenteil hielt der damalige Gutachter Dr. med. B._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, fest, im untersuchenden Gespräch habe er beim Beschwerdeführer keine Anhaltspunkte für das Bestehen mnestischer, ins Gewicht fallender intellektueller oder gar psychotischer Störungen feststellen können.
3.4.2 Die Beschwerdegegnerin hat zu Recht weitere Abklärungen zur Bestimmung des Zeitpunkts eines relevanten Auftretens der Merkfähigkeitsstörung vorgenommen. Dr. med. G._ gab hierzu am 17. Juni 2008 eine Beurteilung ab. Diese begründete er mit dem Hinweis auf die Berichte der Psychiatrischen Klinik Z._ anlässlich der stationären Aufenthalte vom 25. November 2004 bis 26. Februar 2005 und vom 3. März bis 15. April 2006, in denen die psychiatrischen Fachärzte ausdrücklich "keine Konzentrationsstörungen, keine Gedächtnisstörung" bzw. "keine Hinweise auf Störung der Konzentration, Merkfähigkeit, Auffassung oder des Gedächtnisses" angaben. Hingegen stellten die Ärzte erstmals bei der Hospitalisation vom 28. Februar bis 26. April 2007 eine deutlich unter der Norm liegende kognitive Leistungsfähigkeit fest, weshalb Dr. med. G._ den Beginn der Arbeitsunfähigkeit überwiegend wahrscheinlich auf Februar 2007 festlegte.
3.4.3 Bei der Beurteilung von Dr. med. G._ handelt es sich nicht um eine aktenwidrige, unbegründete Mutmassung, wie eingewendet wird, sondern um eine durch medizinische Akten gestützte, schlüssig begründete Beurteilung. Soweit Dr. med. F._ anlässlich des MEDAS-Gutachtens im Jahr 2008 angibt, aufgrund der Aktenlage gehe er davon aus, dass die Merkfähigkeitsstörung schon 2003 bestanden habe, findet diese Aussage hingegen nach dem Dargelegten keine Stütze in den Akten und sie widerspricht sowohl den Angaben der MEDAS aus dem Jahr 2003 als auch den später erhobenen Befunden der Psychiatrischen Klinik Z._ in den Jahren 2005 und 2006. Das MEDAS-Gutachten aus dem Jahr 2008 entspricht in Bezug auf die Frage des Beginns der Merkfähigkeitsstörung nicht den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen an einen Arztbericht (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232, 125 V 351 E. 3a S. 352), da die Schlussfolgerung in diesem Punkt nicht begründet ist und den übrigen Akten widerspricht. Im Urteil I 251/06 vom 4. April 2007 wurde dem psychiatrischen Teilgutachten der MEDAS aus dem Jahr 2003 nicht gefolgt. Dies lag zum einen am Widerspruch zwischen der damals gestellten Diagnose und den bescheinigten Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit sowie am Widerspruch zur Beurteilung der Psychiatrischen Klinik Z._. Die Erhebungen der Befunde durch den MEDAS-Gutachter Dr. med. B._ aus dem Jahr 2003 waren hingegen nicht der Grund für die Rückweisung zur erneuten Abklärung durch das Bundesgericht. Die damalige Befunderhebung, insbesondere die ausdrückliche Feststellung, dass keine mnestischen Störungen vorlagen, kann daher bei einer späteren Beurteilung berücksichtigt werden. Dr. med. G._ gab in seiner Beurteilung vom 17. Juni 2008 auch die Gründe an, weshalb bei den jeweiligen Klinikaufenthalten der Status bei Austritt massgebend ist. So sollen nicht die kognitiven Beeinträchtigungen während eines laufenden Alkoholmissbrauchs gemessen werden, was beim Beschwerdeführer beim Eintritt in die Psychiatrische Klinik Z._ in den Jahren 2004 und 2006 jeweils der Fall war. Durch den Alkoholmissbrauch könnten die Beeinträchtigungen ziemlich ausgeprägt, jedoch auch teilweise reversibel sein. Erst nach durchgeführtem Entzug könne das Ausmass des irreversiblen Folgeschadens quantifiziert werden. Auch in diesem Punkt erweist sich die Beurteilung von Dr. med. G._ als begründet und schlüssig. Mit der Beurteilung des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit durch Dr. med. G._ ist die Beschwerdegegnerin damit der hinreichenden Abklärung des Sachverhaltes im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes nachgekommen. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz erweist sich nicht als offensichtlich unrichtig. Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.
4. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Rechtsvertretung) kann entsprochen werden, da die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 4a S. 202). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu imstande ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Willi Füchslin wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. Oktober 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Kathriner | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
10a68b9b-2384-45b1-a5ff-85b309512011 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 13. Juni 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 13. Mai 2008, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten muss, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>); die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 452, 123 V 335 E. 1 S. 337 f. mit weiteren Hinweisen),
dass mit anderen Worten in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG sowie des Art. 273 Abs. 1 BStP und des Art. 90 Abs. 1 OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207 ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen aufzuzeigen ist, welche Vorschriften (Botschaft, a.a.O. Ziff. 2.2.4, S. 4232) und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3 S. 749),
dass die Vorinstanz in Würdigung der Parteivorbringen und der Aktenlage in tatsächlicher Hinsicht erkannte, der Beschwerdeführer habe seit dem 1. August 2006 lediglich noch "pro-forma"-Arbeitsbemühungen ausgewiesen und sich im Übrigen trotz gegenteiliger ärztlicher Ateste subjektiv für vollständig arbeitsunfähig gehalten,
dass das kantonale Gericht daraus auf eine offensichtlich fehlende Bereitschaft, die objektiv ausgewiesene Arbeitskraft einzusetzen, und damit auf eine, gemäss <ref-law> Ansprüche auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessende fehlende Vermittlungsfähigkeit schloss,
dass sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe darauf beschränkt, auf im August 2006 von ihm vorgenommene, in den Erwägungen der Vorinstanz aufgegriffenen Arbeitsbemühungen und einen, sich nicht zur Arbeitsfähigkeit äussernden Bericht des Spitals X._ vom 18. September 2006 zu berufen,
dass damit aber weder gerügt noch aufgezeigt ist, inwiefern die Vorinstanz eine Rechtsverletzung oder qualifiziert fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben könnte, weshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. Juli 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
10a69e0e-7394-41c5-8aff-285b6388bba0 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X._ mit Urteil vom 29. Oktober 2009 in zweiter Instanz des rechtswidrigen Verweilens im Lande in der Zeit vom 16. Juni bis zum 3. September 2007 gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 3 ANAG schuldig und verurteilte sie zu einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr. 10.--. Vom Aufschub des Vollzugs der Geldstrafe sah es ab. Ferner verlängerte das Obergericht die Probezeit, welche der Bewährungs- und Vollzugsdienst des Kantons Zürich mit Verfügung vom 4. Juli 2005 bei der bedingten Entlassung aus der Verbüssung einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten (gemäss Bezirksgericht Bülach vom 1. Juni 2004) angesetzt hatte, um ein Jahr.
B. X._ führt Beschwerde beim Bundesgericht, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Sistierung an die erste Instanz zurückzuweisen. Ferner ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
1.1 Die Beschwerdeführerin, Staatsangehörige der Republik Elfenbeinküste, heiratete am 31. Dezember 1999 in ihrem Heimatland den gebürtigen, in der Schweiz eingebürgerten Ivorer A._. Am 22. Mai 2001 reiste sie in die Schweiz ein und erhielt im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung, welche letztmals bis 21. Mai 2004 verlängert wurde. Am 2. Oktober 2003 wurde sie beim Transport von 2'479,7 Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgrad von 92 % von Ghana in die Schweiz am Flughafen Zürich-Kloten angehalten und verhaftet. Gestützt hierauf verurteilte das Bezirksgericht Bülach die Beschwerdeführerin am 1. Juni 2003 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 33 Monaten Zuchthaus, wovon 244 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren. Nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe wurde sie am 29. Juli 2005 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich verweigerte der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 25. Oktober 2004 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 1. März 2006 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 23. August 2006. Eine hiegegen geführte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 2A.582/2006 vom 26. Februar 2007 ab.
Mit Schreiben vom 21. März 2007 setzte das Migrationsamt des Kantons Zürich der Beschwerdeführerin Frist bis zum 15. Juni 2007, um das zürcherische Kantonsgebiet zu verlassen. Mit Verfügung vom 3. Mai 2007 dehnte das Bundesamt für Migration die kantonale Wegweisungsverfügung vom 25. Oktober 2004 auf die ganze Schweiz sowie das Fürstentum Liechtenstein aus. Nachdem sich die Beschwerdeführerin erfolglos um eine Verlängerung der Ausreisefrist bemüht hatte, wurde sie am 3. September 2007 verhaftet und in Ausschaffungshaft versetzt. Am 29. November 2007 wurde sie in Begleitung ihres am 19. Mai 2006 geborenen Kindes ausgeschafft (angefochtenes Urteil S. 11 ff.).
1.2 Am 4. Oktober 2007 erhob die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat Anklage gegen die Beschwerdeführerin wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) durch rechtswidriges Verweilen in der Schweiz in der Zeit vom 16. Juni 2007 bis zu ihrer Verhaftung am 3. September 2007. Am 18. Oktober 2008 erliess der Einzelrichter für Zivil- und Strafsachen des Bezirks Zürich der Beschwerdeführerin das persönliche Erscheinen an der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht (Untersuchungsakten act. 14 und 17; erstinstanzliches Urteil S. 3 f. Ziff. 2.2, 2.4 und 4.2; Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung S. 5). Am 4. November 2008 erfolgte die Vorladung zur Verhandlung, welche dem Verteidiger der Beschwerdeführerin zugestellt wurde. Zusätzlich wurde die Vorladung im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2008 veröffentlicht. Nachdem ein Verschiebungsgesuch vom 8. Januar 2009 abgewiesen worden war, fand am 12. Januar 2009 die Verhandlung vor dem Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich statt, an welcher die Beschwerdeführerin entschuldigt nicht erschien (erstinstanzliches Urteil S. 2 ff.).
Am 16. März 2009 meldete der Verteidiger der Beschwerdeführerin fristgerecht die Berufung an. Am 21. August 2009 erfolgte die Vorladung zur Berufungsverhandlung, welche wiederum an die Adresse der Kanzlei des Verteidigers zugestellt wurde. Ein am 16. Oktober 2009 vom Verteidiger eingereichtes Verschiebungsgesuch wies der Präsident des Obergerichts mit Verfügung vom 21. Oktober 2009 ab. Am 29. Oktober 2009 fand die zweitinstanzliche Verhandlung statt, an welcher die Beschwerdeführerin unentschuldigt nicht erschien. Die Berufungsverhandlung fand mithin im Gegensatz zur erstinstanzlichen Verhandlung im Abwesenheitsverfahren gemäss § 195 StPO/ZH statt (angefochtenes Urteil S. 4 ff., 9 f.; Protokoll des Obergerichts act. 43 S. 4).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Sie habe nie ausdrücklich auf ihre persönliche Teilnahme an den Verhandlungen vor den kantonalen Instanzen verzichtet. Es sei ihr wegen faktischer und rechtlicher Hindernisse unmöglich gewesen, an der Gerichtsverhandlung zu erscheinen. Der Einzelrichter für Zivil- und Strafsachen des Bezirks Zürich habe sie zu Unrecht vom Erscheinen dispensiert und die erstinstanzliche Verhandlung in ihrer Abwesenheit durchgeführt. Dadurch habe er ihr Recht auf persönliche Teilnahme an der Verhandlung verletzt. Diese Verletzung sei nicht heilbar. Für die Berufungsverhandlung sei die gegen sie ausgesprochene Einreisesperre zwar aufgehoben worden. Doch sei ihr, weil sie über kein Flugticket verfügt habe, kein Transitvisum (Schengen) ausgestellt worden. Mangels genügender finanzieller Mittel sei sie für die Bezahlung des Tickets auf die Unterstützung durch ihren Ehemann angewiesen gewesen, der das Ticket aber erst mit seinem 13. Monatslohn hätte bezahlen können. Bei dieser Sachlage sei auch ihre Teilnahme an der zweitinstanzlichen Verhandlung aus objektiven Gründen unmöglich gewesen. Da die Vorinstanz die Berufungsverhandlung dennoch durchgeführt habe, habe auch sie ihr die Teilnahme an der Gerichtsverhandlung letztlich verwehrt. Ausserdem macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei im kantonalen Verfahren nicht ordnungsgemäss vorgeladen worden. Die Zustellung an die Adresse des Verteidigers genüge nicht, zumal dieser sich nicht als Zustellungsdomizil für Vorladungen erklärt habe (Beschwerde S. 5 ff.).
2.2 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Einzelrichter für Zivil- und Strafsachen des Bezirks Zürich habe der Beschwerdeführerin das Erscheinen an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zu Unrecht erlassen und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Sie nimmt indes an, dieser Verfahrensmangel könne im zweitinstanzlichen Verfahren geheilt werden. Zum einen erlaube die Berufung die vollständige Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils. Ausserdem wiege der Mangel nicht schwer, da das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin in der Untersuchung gewahrt worden und sie erbeten verteidigt gewesen sei. Ihre Anwesenheit sei daher nicht unbedingt erforderlich gewesen. Im Übrigen handle es sich in objektiver Hinsicht eher um einen Bagatellfall, und habe sich die Beschwerdeführerin den Umstand, dass sie nicht an der Verhandlung erscheinen konnte, zumindest teilweise selber zuzuschreiben, zumal ihr Verteidiger das Gesuch um Erteilung einer befristeten Einreisebewilligung für die Verhandlung erst am 30. Dezember 2008 gestellt habe, obwohl er die Vorladung bereits am 10. November 2008 erhalten hatte. Zum andern hätte sich die Beschwerdeführerin vor der Berufungsinstanz äussern können, da die Berufungsverhandlung mündlich durchgeführt worden und ihr die Möglichkeit zur Teilnahme eingeräumt worden sei.
In Bezug auf das zweitinstanzliche Verfahren nimmt die Vorinstanz an, die Beschwerdeführerin sei der Berufungsverhandlung unentschuldigt ferngeblieben. Die Vorladung zur Berufungsverhandlung sei an die Adresse ihres Verteidigers zugestellt worden, dem dieser nicht opponiert, sondern die Vorladung entgegengenommen und den Empfangsschein kommentarlos und unterschrieben zurückgeschickt habe. Ferner habe kein rechtliches Hindernis an der Teilnahme bestanden, zumal die Einreisesperre durch das Bundesamt für Migration suspendiert worden sei. Ausstehend gewesen sei einzig noch das Transitvisum (Schengen). Dass die Beschwerdeführerin aus finanziellen Gründen nicht zur Berufungsverhandlung in die Schweiz habe einreisen können, habe die Justiz nicht zu verantworten. Das Beharren der Beschwerdeführerin auf ihrem Recht auf Teilnahme grenze an Rechtsmissbrauch (angefochtenes Urteil S. 5 ff.).
3. 3.1 Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, und die Beschwerdeinstanz den Sachverhalt sowie die Rechtslage frei überprüfen kann (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2).
3.2 Die Bestimmungen von <ref-law>, Art. 6 EMRK und ausdrücklich Art. 14 Abs. 3 lit. d IPBPR garantieren dem Angeklagten den Anspruch, persönlich an der gegen ihn geführten Hauptverhandlung teilzunehmen (vgl. auch <ref-ruling> E. 8.1). Das Recht auf persönliche Teilnahme an der Verhandlung gilt indessen nicht absolut. Macht der Angeklagte von seinem Teilnahmerecht keinen Gebrauch - etwa indem er der ordnungsgemässen Vorladung keine Folge leistet oder sich schuldhaft in einen Zustand versetzt, in dem er nicht verhandlungsfähig ist - sind Abwesenheitsverfahren zulässig, sofern der in Abwesenheit Verurteilte nachträglich verlangen kann, dass ein Gericht, nachdem es ihn zur Sache angehört hat, nochmals überprüft, ob die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen begründet sind. Für die Wahrung der verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien und damit für die Durchführung eines rechtsstaatlichen Verfahrens ist entscheidend, dass der Angeklagte effektiv die Möglichkeit hatte, an der gerichtlichen Hauptverhandlung teilzunehmen (<ref-ruling> E. 6.2; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 1a je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_29/2008 vom 10.9.2008 E. 1.2, in: Pra 2009 Nr. 26 S. 145; ferner FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl a.Rh. 2009, Art. 6 N 158 f.; Franz Riklin, Die Regelung des Abwesenheitsverfahrens in der Schweiz aus der Sicht der EMRK, in: Beiträge zum europäischen Recht, 1993, S. 338 f.).
Nach dem Strafprozessrecht des Kantons Zürich ist der Angeklagte ungeachtet der Beiziehung eines Verteidigers zum persönlichen Erscheinen verpflichtet (§ 172 StPO/ZH). Daraus ergibt sich die Pflicht des Gerichts, alles Zumutbare zu unternehmen, um die Anwesenheit des Angeklagten sicherzustellen (DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1996, § 172 N 2; vgl. auch HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, § 176 N 4; ZR 103/2004 Nr. 30 S. 114 f.; NIKLAUS SCHMID, Zum zürcherischen Abwesenheitsverfahren nach Abschaffung des ordentlichen Verfahrens gemäss StPO § 197, in: Strafrecht und Öffentlichkeit, Festschrift für Jörg Rehberg, 1996, S. 287). Nach derselben Bestimmung kann dem Angeklagten das Erscheinen auf begründetes Begehren vom Gerichtspräsidenten erlassen werden (§ 172 StPO/ZH). Der Verzicht auf Teilnahme muss aber unmissverständlich erklärt worden sein (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3a, S. 216; EMRK-Urteil Hermi c. Italien vom 18.10.2006 Ziff. 77 ff.). Verzichtet der Angeklagte nicht ausdrücklich auf das Recht der persönlichen Teilnahme, liegt im Erlass des Erscheinens und der Durchführung der Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs; der Angeklagte darf nicht gegen seinen Willen dispensiert werden (DONATSCH/SCHMID, a.a.O., § 172 N 3).
3.3 Die Beschwerdeführerin hat nicht um Erlass des Erscheinens an der Verhandlung nachgesucht und auf die persönliche Teilnahme mithin nicht verzichtet. Soweit im Umstand, dass der Einzelrichter für Zivil- und Strafsachen des Bezirks Zürich der Beschwerdeführerin dennoch das Erscheinen erlassen und die Verhandlung ohne ihre Anwesenheit durchgeführt hat, eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör liegt (vgl. angefochtenes Urteil S. 7), verletzt das angefochtene Urteil Bundesrecht. Denn entgegen der Auffassung der Vorinstanz wäre diese Verletzung des Teilnahmerechts nicht heilbar. Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann in der Beschwerdeinstanz nur geheilt werden, soweit es sich nicht um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3d/aa S. 438; <ref-ruling> E. 2 S. 72). Das Teilnahmerecht ist ein fundamentales Element des Rechts auf ein faires Verfahren (BGE <ref-ruling> E. 3a; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 158). Die Teilnahme ist für die wirksame Ausübung der Verteidigungsrechte grundsätzlich unerlässlich. Dem Angeklagten muss ermöglicht werden, alle Vorgänge in der gegen ihn geführten Verhandlung wahrzunehmen und zu ihnen Stellung zu nehmen (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, N 474; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren, MRK und IPBPR, 2005, Art. 6 EMRK/Art. 14 IPBPR N 188). So hat das Bundesgericht in einem Fall, in welchem der Betroffene wegen unzulässiger öffentlicher Vorladung von dem gegen ihn geführten Vaterschaftsprozess keine Kenntnis hatte und an diesem nicht hatte teilnehmen können, die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör als so schwer beurteilt, dass es das Säumnisurteil als nichtig erachtete, so dass dieses nicht als Rechtsöffnungstitel dienen konnte (<ref-ruling> E. 2).
Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet. Die Sache ist an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. Diese wird in ihrem neuen Entscheid vorerst zu prüfen haben, ob aufgrund des konkreten Verfahrensgangs, namentlich aufgrund des Umstands, dass die Beschwerdeführerin wusste, wann die erstinstanzliche Verhandlung stattfand und sie an sich hätte erscheinen können, überhaupt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör angenommen werden kann. Soweit sie zum Schluss gelangt, dass es der Beschwerdeführerin verunmöglicht war, an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung teilzunehmen, wird sie die Sache an die erste Instanz zur erneuten Durchführung dieser Verhandlung zurückzuweisen haben.
Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren ordnungsgemäss vorgeladen wurde und sie den Umstand, dass sie nicht über genügende finanzielle Mittel zur Bezahlung des Flugtickets verfügte, selbst zu vertreten hatte (vgl. dazu NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., 2005, N 1426).
4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Es sind keine Kosten aufzuerlegen (<ref-law>). Der Kanton Zürich hat der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung auszurichten (<ref-law>). Die Entschädigung ist jedoch dem Vertreter der Beschwerdeführerin zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 2009 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juni 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Boog | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', '20492b72-7277-4251-beb9-6dccede8ca02', 'ef7cf5cb-ee9a-4092-9983-750b7b5fee8b', '2e1fd6cb-053e-4bd6-b412-bd4a550d98bf', '8b081c5d-5a81-4d25-a17c-8a101502b1ea', '2e1fd6cb-053e-4bd6-b412-bd4a550d98bf', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', '2e1fd6cb-053e-4bd6-b412-bd4a550d98bf', '00e16fdc-dff2-4423-bb7d-944c00916b4a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1945 geborene B._ arbeitete von November 1991 bis 31. Januar 1998 als Schleifer bei der Firma H._ AG. Seit 1. Februar 1998 war er bei der Firma P._ AG als Schleifer angestellt. Am 14. September 1998 kündigte er die Stelle per Ende November 1998 wegen Rückenbeschwerden und Depressionen sowie Streitigkeiten mit dem Arbeitgeber. Am 1. November 1998 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1998. Mit Verfügung vom 3. Juni 1999 verneinte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Thurgau (neu Amt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend AWA) die Vermittlungsfähigkeit ab 5. Mai 1999, was das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 12. Februar 2001 bestätigte. Während der Hängigkeit jenes Beschwerdeverfahrens besuchte B._ bis 30. November 2000 (Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug) die Stempelkontrolle. Am 11. Oktober 1999 meldete er sich bei der Invalidenversicherung wegen Rückenproblemen zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 22. Januar 2002 sprach ihm die IV-Stelle Thurgau ab 1. November 2000 bei einem Invaliditätsgrad von 81 % eine ganze Invalidenrente zu. Am 16. Mai 2002 verlangte B._ bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend Stiftung), Leistungen aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge für arbeitslose Personen. Mit Schreiben vom 7. Juni 2002 verneinte die Stiftung ihre Leistungspflicht. Zur Begründung führte sie aus, im Mai 1999 habe sich B._ bei der Arbeitslosenkasse abgemeldet. Die IV-Stelle habe festgestellt, dass er seit November 1999 dauernd zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei er mithin nicht mehr bei ihr versichert gewesen.
A. Der 1945 geborene B._ arbeitete von November 1991 bis 31. Januar 1998 als Schleifer bei der Firma H._ AG. Seit 1. Februar 1998 war er bei der Firma P._ AG als Schleifer angestellt. Am 14. September 1998 kündigte er die Stelle per Ende November 1998 wegen Rückenbeschwerden und Depressionen sowie Streitigkeiten mit dem Arbeitgeber. Am 1. November 1998 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1998. Mit Verfügung vom 3. Juni 1999 verneinte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Thurgau (neu Amt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend AWA) die Vermittlungsfähigkeit ab 5. Mai 1999, was das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 12. Februar 2001 bestätigte. Während der Hängigkeit jenes Beschwerdeverfahrens besuchte B._ bis 30. November 2000 (Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug) die Stempelkontrolle. Am 11. Oktober 1999 meldete er sich bei der Invalidenversicherung wegen Rückenproblemen zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 22. Januar 2002 sprach ihm die IV-Stelle Thurgau ab 1. November 2000 bei einem Invaliditätsgrad von 81 % eine ganze Invalidenrente zu. Am 16. Mai 2002 verlangte B._ bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend Stiftung), Leistungen aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge für arbeitslose Personen. Mit Schreiben vom 7. Juni 2002 verneinte die Stiftung ihre Leistungspflicht. Zur Begründung führte sie aus, im Mai 1999 habe sich B._ bei der Arbeitslosenkasse abgemeldet. Die IV-Stelle habe festgestellt, dass er seit November 1999 dauernd zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei er mithin nicht mehr bei ihr versichert gewesen.
B. B._ erhob am 5. Juli 2002 beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Stiftung und beantragte, sie habe ihm die gesetzlichen Leistungen bei Invalidität zu erbringen; ferner ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Mit Entscheid vom 12. Juli 2002 trat der Einzelrichter des kantonalen Gerichts auf die Klage zunächst mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Am 7. August 2002 hob der Einzelrichter den Entscheid vom 12. Juli 2002 auf und anerkannte die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern. Die Stiftung schloss auf Abweisung der Klage. Mit Entscheid vom 19. September 2003 wies das kantonale Gericht die Klage und das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab.
B. B._ erhob am 5. Juli 2002 beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Stiftung und beantragte, sie habe ihm die gesetzlichen Leistungen bei Invalidität zu erbringen; ferner ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Mit Entscheid vom 12. Juli 2002 trat der Einzelrichter des kantonalen Gerichts auf die Klage zunächst mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Am 7. August 2002 hob der Einzelrichter den Entscheid vom 12. Juli 2002 auf und anerkannte die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern. Die Stiftung schloss auf Abweisung der Klage. Mit Entscheid vom 19. September 2003 wies das kantonale Gericht die Klage und das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt B._ die Aufhebung des kantonalen Entscheides; es seien ihm Pensionskassenleistungen im gesetzlichen Umfang zuzusprechen; eventuell sei die Sache zu weiteren Sachverhaltsabklärungen an das kantonale Gericht zurückzuweisen; für das kantonale Verfahren sei ihm eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das vorinstanzliche sowie der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren.
Die Stiftung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (<ref-ruling> Erw. 2.1.1, 128 V 258 Erw. 2a, 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung der arbeitslosen Personen (Art. 2 Abs. 1bis BVG), das Ende der obligatorischen Versicherung (Art. 10 Abs. 2 BVG), den Anspruch auf Invalidenleistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 23 BVG), die versicherten arbeitslosen Personen (Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen; VBVA), den Versicherungsschutz (<ref-law>) und den Begriff der Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f und Art. 15 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung der arbeitslosen Personen (Art. 2 Abs. 1bis BVG), das Ende der obligatorischen Versicherung (Art. 10 Abs. 2 BVG), den Anspruch auf Invalidenleistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 23 BVG), die versicherten arbeitslosen Personen (Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen; VBVA), den Versicherungsschutz (<ref-law>) und den Begriff der Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f und Art. 15 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Der Beschwerdeführer bezog seit 1. Dezember 1998 Taggelder der Arbeitslosenversicherung und war damit bei der Stiftung obligatorisch berufsvorsorgeversichert. Mit Verfügung vom 3. Juni 1999 verneinte das AWA seine Vermittlungsfähigkeit ab 5. Mai 1999, was das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 12. Februar 2001 bestätigte. Das Gericht erwog, dass der Beschwerdeführer bei den Versuchen der Verwaltung, ihm eine vorübergehende zumutbare Beschäftigung zuzuweisen, wiederholt seiner Schadenminderungspflicht ungenügend nachgekommen war, weshalb ihm die Vermittlungsbereitschaft gefehlt hatte.
Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer ab 5. Mai 1999 die Anspruchsvoraussetzung des <ref-law> nicht erfüllt hatte und mithin bei der Stiftung nicht mehr versichert war (<ref-law>).
Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer bis 30. November 2000 (Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug) weiterhin die Stempelkontrolle besuchte. Denn dies erfolgte nur zwecks Wahrung allfälliger Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung im Falle seines Obsiegens im obgenannten Beschwerdeverfahren betreffend Vermittlungsfähigkeit.
Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer bis 30. November 2000 (Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug) weiterhin die Stempelkontrolle besuchte. Denn dies erfolgte nur zwecks Wahrung allfälliger Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung im Falle seines Obsiegens im obgenannten Beschwerdeverfahren betreffend Vermittlungsfähigkeit.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer bezieht seit 1. November 2000 bei einem Invaliditätsgrad von 81 % eine ganze Invalidenrente der Invalidenversicherung.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitsunfähigkeit, die zur Invalidität geführt hat, während des vom 1. Dezember 1998 bis 4. Mai 1999 bei der Stiftung dauernden Vorsorgeverhältnisses (unter Beachtung der einmonatigen Nachdeckungsfrist gemäss Art. 10 Abs. 3 BVG) eingetreten ist.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitsunfähigkeit, die zur Invalidität geführt hat, während des vom 1. Dezember 1998 bis 4. Mai 1999 bei der Stiftung dauernden Vorsorgeverhältnisses (unter Beachtung der einmonatigen Nachdeckungsfrist gemäss Art. 10 Abs. 3 BVG) eingetreten ist.
4.2 4.2.1 Die Stiftung machte im Schreiben vom 7. Juni 2002 einerseits geltend, gestützt auf die Verfügung der IV-Stelle vom 22. Januar 2002 sei die Arbeitsunfähigkeit erst am 1. November 1999 eingetreten. Im vorinstanzlichen Verfahren und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde brachte sie zusätzlich vor, der Beschwerdeführer leide schon seit Jahren an Rückenbeschwerden. Er sei bereits vom 24. September bis 4. Oktober und vom 26. Oktober bis 1. November 1998 arbeitsunfähig gewesen und habe die volle Arbeitsfähigkeit seither nie mehr erreicht. Die invalidisierende Arbeitsunfähigkeit sei somit bereits vor Beginn des Vorsorgeverhältnisses oder erst am 1. November 1999, mithin nach dessen Beendigung (4. Mai 1999), eingetreten, weshalb die Einrichtung nicht leistungspflichtig sei.
4.2.2 Der Beschwerdeführer brachte vor, die zur Invalidität führende Arbeitsunfähigkeit sei eingetreten, als er bei der Stiftung versichert gewesen sei. Beim letzten und vorletzten Arbeitgeber sei er zwar auch hin und wieder ganz oder teilweise arbeitsunfähig gewesen, jedoch insgesamt weniger lang und zu einem geringeren Prozentsatz als während der Versicherungsdauer bei der Stiftung. Daher sei diese leistungspflichtig.
4.2.3 Die Vorinstanz legte einerseits dar, der Beschwerdeführer sei bei der Stiftung ab 1. November 1999, dem von der IV-Stelle festgelegten Beginn des Wartejahres, nicht mehr versichert gewesen. Es sei indessen zweifelhaft, ob der Entscheid der IV-Stelle verbindlich sei. Andererseits sei die relevante Arbeitsunfähigkeit überwiegend wahrscheinlich noch während des letzten Arbeitsverhältnisses, d.h. vor der Arbeitslosigkeit eingetreten. So oder anders sei der Beschwerdeführer bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bei der Stiftung nicht versichert gewesen, weshalb sie nicht leistungspflichtig sei.
4.2.3 Die Vorinstanz legte einerseits dar, der Beschwerdeführer sei bei der Stiftung ab 1. November 1999, dem von der IV-Stelle festgelegten Beginn des Wartejahres, nicht mehr versichert gewesen. Es sei indessen zweifelhaft, ob der Entscheid der IV-Stelle verbindlich sei. Andererseits sei die relevante Arbeitsunfähigkeit überwiegend wahrscheinlich noch während des letzten Arbeitsverhältnisses, d.h. vor der Arbeitslosigkeit eingetreten. So oder anders sei der Beschwerdeführer bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bei der Stiftung nicht versichert gewesen, weshalb sie nicht leistungspflichtig sei.
5. 5.1 Rechtsprechungsgemäss (zuletzt <ref-ruling> f. Erw. 1 in fine mit Hinweisen) sind die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der IV-Organe, insbesondere hinsichtlich des Eintrittes der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (Eröffnung der Wartezeit; <ref-law> in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 BVG), gebunden, soweit die IV-rechtliche Betrachtungsweise auf Grund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint. Hingegen entfällt eine Bindungswirkung, wenn die Vorsorgeeinrichtung nicht spätestens im Vorbescheidverfahren (<ref-law> in der vom 1. Juli 1987 bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung; AS 1987 456 und AS 2002 3721) und, nach dessen Ersetzung durch das Einspracheverfahren ab 1. Januar 2003, angelegentlich der Verfügungseröffnung in das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren einbezogen wird (<ref-ruling>). Hält sich die Vorsorgeeinrichtung demgegenüber im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlich Verfügten, ja stützt sie sich darauf ab, ist das Problem des Nichteinbezugs des Vorsorgeversicherers ins IV-Verfahren gegenstandslos. In diesem Fall kommt ohne Weiterungen die vom Gesetzgeber gewollte, in den Art. 23 ff. BVG zum Ausdruck gebrachte Verbindlichkeitswirkung unter Vorbehalt offensichtlicher Unrichtigkeit des IV-Entscheids zum Zuge. Mit anderen Worten: Stellt die Vorsorgeeinrichtung auf die invalidenversicherungsrechtliche Betrachtungsweise ab, muss sich die versicherte Person diese entgegenhalten lassen, soweit diese für die Festlegung des Anspruchs auf eine Invalidenrente entscheidend war, und zwar ungeachtet dessen, ob der Vorsorgeversicherer im IV-Verfahren beteiligt war oder nicht. Vorbehalten sind jene Fälle, in denen eine gesamthafte Prüfung der Aktenlage ergibt, dass die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung offensichtlich unhaltbar war (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil I. vom 5. April 2004 Erw. 3.1, B 63/03).
5.2 Die Stiftung war nach Lage der Akten im IV-Verfahren nicht involviert. Da sie sich nicht einzig auf den Entscheid der IV-Stelle stützt, die invalidisierende Arbeitsunfähigkeit sei erst am 1. November 1999 eingetreten, sondern alternativ geltend macht, diese habe bereits vor dem 1. Dezember 1998 bestanden, rechtfertigt es sich, deren Eintritt im vorliegenden Verfahren frei zu prüfen.
5.2 Die Stiftung war nach Lage der Akten im IV-Verfahren nicht involviert. Da sie sich nicht einzig auf den Entscheid der IV-Stelle stützt, die invalidisierende Arbeitsunfähigkeit sei erst am 1. November 1999 eingetreten, sondern alternativ geltend macht, diese habe bereits vor dem 1. Dezember 1998 bestanden, rechtfertigt es sich, deren Eintritt im vorliegenden Verfahren frei zu prüfen.
6. 6.1 Es entspricht dem klaren Willen des Gesetzgebers (Art. 23 BVG), dass die Versicherteneigenschaft als Leistungsvoraussetzung nicht erst im Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität, sondern bereits beim Auftreten der für die Entstehung der Invalidität relevanten Arbeitsunfähigkeit gegeben sein muss. Fehlt es hieran, lässt auch eine allfällige Versicherteneigenschaft im Zeitpunkt des Invaliditätseintritts keine Leistungsansprüche für einen vorbestandenen Gesundheitsschaden entstehen (<ref-ruling> Erw. 2c, 118 V 99 Erw. 2b, 117 V 331 Erw. 3).
Unter relevanter Arbeitsunfähigkeit ist nach der Rechtsprechung eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen (<ref-ruling> Erw. 3c). Ob eine Person trotz Lohnzahlung tatsächlich erheblich arbeitsunfähig ist, ob sie also im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ihre übliche oder aber eine gesundheitsbedingt eingeschränkte Leistung erbringt, ist von Amtes wegen mit aller Sorgfalt zu prüfen (Urteil S. vom 4. Mai 2001 Erw. 2a/aa, B 26/00).
6.2 Mit der Regelung, wonach berufsvorsorgerechtliche Invalidenleistungen von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet sind, welcher der Ansprecher bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, die zur Invalidität geführt hat, angeschlossen war, wird erreicht, dass auch eine erwerbstätig gewesene Person, die nach längerer Krankheit erst in einem Zeitpunkt invalid wird, in welchem sie wegen der inzwischen erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr versichert ist, noch in den Genuss von Versicherungsleistungen gelangen kann (<ref-ruling> Erw. 1a). Besteht auf Grund einer während der Versicherungsdauer eingetretenen Arbeitsunfähigkeit ein Anspruch auf Invalidenleistungen, muss die Vorsorgeeinrichtung diese auch dann erbringen, wenn sich die Invalidität nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses ändert (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen).
Art. 23 BVG grenzt die Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen voneinander ab, wenn eine erwerbstätige Person, deren Gesundheit bereits in einem sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkenden Ausmass beeinträchtigt ist, eine neue Stelle antritt und dabei die Vorsorgeeinrichtung wechselt. Wird dieser später eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen, ergibt sich ein berufsvorsorgerechtlicher Anspruch auf Invalidenleistungen nicht aus dem neuen Vorsorgeverhältnis. Solche Leistungen sind von der ursprünglichen Vorsorgeeinrichtung zu erbringen, welcher die versicherte Person im Zeitpunkt des Auftretens der Arbeitsunfähigkeit, welche zur Invalidität geführt hat, angehört hat (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 117 Erw. 2c mit Hinweisen; erwähntes Urteil S. Erw. 2a/bb).
6.3 Damit die Vorsorgeeinrichtung, der ein Arbeitnehmer beim Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für die erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invalidität aufzukommen hat und leistungspflichtig wird, muss zwischen der während der Versicherungsdauer aufgetretenen Arbeitsunfähigkeit und der nachfolgenden Invalidität sowohl in sachlicher als auch in zeitlicher Hinsicht ein enger Zusammenhang bestehen (<ref-ruling> Erw. 1c oben).
In sachlicher Hinsicht liegt ein solcher Zusammenhang vor, wenn der der Invalidität zu Grunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs setzt voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig war. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hat nicht für Rückfälle oder Spätfolgen einer Krankheit einzustehen, die erst Jahre nach Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit eintreten. Andererseits darf nicht bereits eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs angenommen werden, wenn die versicherte Person bloss für kurze Zeit wieder an die Arbeit zurückgekehrt ist. Ebenso wenig darf die Frage des zeitlichen Zusammenhanges zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität schematisch in analoger Anwendung der Regel von <ref-law> beurteilt werden, wonach eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen ist, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische Beurteilung durch den Arzt oder die Ärztin und die Beweggründe, welche die versicherte Person zur Wiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und 2c/bb mit Hinweis; erwähntes Urteil S. Erw. 2a/cc).
In sachlicher Hinsicht liegt ein solcher Zusammenhang vor, wenn der der Invalidität zu Grunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs setzt voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig war. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hat nicht für Rückfälle oder Spätfolgen einer Krankheit einzustehen, die erst Jahre nach Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit eintreten. Andererseits darf nicht bereits eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs angenommen werden, wenn die versicherte Person bloss für kurze Zeit wieder an die Arbeit zurückgekehrt ist. Ebenso wenig darf die Frage des zeitlichen Zusammenhanges zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität schematisch in analoger Anwendung der Regel von <ref-law> beurteilt werden, wonach eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen ist, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische Beurteilung durch den Arzt oder die Ärztin und die Beweggründe, welche die versicherte Person zur Wiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und 2c/bb mit Hinweis; erwähntes Urteil S. Erw. 2a/cc).
7. 7.1 Im Bericht vom 4. Februar 1999 führte Dr. med. M._, Allgemeine Medizin FMH, aus, der Beschwerdeführer leide seit vielen Jahren an Rückenschmerzen in wechselndem Ausmass. Er habe sich deswegen auch schon einer längeren stationären Behandlung unterziehen müssen. Notwendig seien immer wieder mehr oder weniger lange ambulante Behandlungen. Seit mehreren Jahren seien auch immer wieder depressive Störungen aufgetreten, die eine medikamentöse Therapie notwendig gemacht hätten.
Im Bericht vom 4. November 1999 diagnostizierte Dr. med. M._ ein rezidivierendes lumboradikuläres Reizsyndrom und eine Depression. Die Rückenschmerzen bestünden schon seit 1990 in wechselndem Ausmass mit teils invalidisierenden Schmerzen und teils beschwerdearmen bis -freien Intervallen. Im bisherigen Beruf als Schleifer sei der Beschwerdeführer wie folgt arbeitsunfähig gewesen: im Jahre 1998: 100 % vom 24. September bis 4. Oktober und vom 26. Oktober bis 1. November; im Jahre 1999: 100 % vom 1. bis 8. Februar, 0 % vom 9. Februar bis 30. März, 100 % vom 31. März bis 1. April, 0 % vom 2. April bis 27. Mai, 100 % vom 28. Mai bis 8. Juni und 0 % ab 9. Juni. Unzumutbar sei dem Beschwerdeführer schwere körperliche Arbeit; zumutbar sei ihm, ausser bei akuten Schmerzschüben, leichte Arbeit mit der Möglichkeit, abwechselnd sitzend und stehend tätig zu sein.
Am 21. Juli 2001 legte Dr. med. M._ dar, der Beschwerdeführer sei seit vielen Jahren rückenleidend und habe deswegen immer wieder Arbeitsausfälle gehabt. Die im Bericht vom 4. November 1999 gemachten Angaben zur zumutbaren Arbeitsfähigkeit habe er nicht auf ein spezielles Datum hin festgelegt; sie gälten aber sicher ab November 1999.
7.2 Aus den Berichten des Dr. med. M._ ergibt sich mithin, dass der Beschwerdeführer seit 1990 an Rückenbeschwerden und seit mehreren Jahren an Depressionen litt. Bereits während der Anstellung bei der Firma H._ AG (bis 31. Januar 1998) hatte er gemäss Angaben der Arbeitgeberin überdurchschnittlich viele Krankheitsabsenzen, mehrheitlich wegen des Rückens. Während der bis 30. November 1998 dauernden Tätigkeit in der Firma P._ AG war er wiederholt wegen Rückenbeschwerden und Depressionen arbeitsunfähig. Als Grund für die Kündigung der letztgenannten Stelle gab der Beschwerdeführer denn auch im Schreiben vom 7. Januar 1999 schlimme Rückenschmerzen sowie Depressionen an. Aufgrund der Berichte des Dr. med. M._ ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es gerade während der Versicherungsdauer bei der Stiftung vom 1. Dezember 1998 bis 4. Mai 1999 (Erw. 3 hievor) und der einmonatigen Nachdeckungsfrist zu einer gesundheitsbedingten Verminderung des schon früher und auch später wiederholt eingeschränkten Leistungsvermögens gekommen wäre.
Nach dem Gesagten ist die Arbeitsunfähigkeit, die zur Invalidität geführt hat, nicht während des bei der Stiftung dauernden Vorsorgeverhältnisses und der einmonatigen Nachdeckungsfrist eingetreten, weshalb diese nicht leistungspflichtig ist.
Auf medizinische Beweisergänzungen ist zu verzichten, da der rechtserhebliche Sachverhalt hinreichend erstellt ist und von weiteren Abklärungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b; SVR 2001 IV Nr. 10 Erw. 4b).
Unbehelflich ist demnach der Einwand des Versicherten, die Vorinstanz habe mit der Unterlassung weiterer Abklärungen und Ausführungen zur Arbeitsunfähigkeit ab 1. Dezember 1998 gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK und <ref-law> verstossen.
Unbehelflich ist demnach der Einwand des Versicherten, die Vorinstanz habe mit der Unterlassung weiterer Abklärungen und Ausführungen zur Arbeitsunfähigkeit ab 1. Dezember 1998 gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK und <ref-law> verstossen.
8. Ob eine andere Vorsorgeeinrichtung ins Recht gefasst werden kann, bildet nicht Gegenstand des angefochtenen kantonalen Entscheides und ist deshalb nicht zu prüfen.
8. Ob eine andere Vorsorgeeinrichtung ins Recht gefasst werden kann, bildet nicht Gegenstand des angefochtenen kantonalen Entscheides und ist deshalb nicht zu prüfen.
9. 9.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Verbeiständung im kantonalen Rechtsmittelverfahren. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen des Anspruchs (Bedürftigkeit der Partei, fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren, sachliche Notwendigkeit oder Gebotenheit im konkreten Fall; <ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, 114 V 229 Erw. 3b, RKUV 2000 KV Nr. 119 S. 155 Erw. 2, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt.
Zu ergänzen ist, dass von einem Grundeigentümer verlangt werden kann, einen Kredit auf sein Grundstück aufzunehmen, soweit dieses noch belastet werden kann (<ref-ruling> ff.; nicht publizierte Erw. 7 des Urteils SVR 2002 EL Nr. 9 S. 21; Urteil D. vom 21. August 2003 Erw. 2.2, H 106/03).
9.2 Die Vorinstanz führte aus, der Prozess sei nicht aussichtslos und die anwaltliche Verbeiständung sei geboten. Hingegen verneinte sie die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers. Er habe zusammen mit seiner Ehefrau per 1. März 2002 einen Stockwerkeigentumanteil für Fr. 124'000.- gekauft, der am 30. November 1999 einen Verkehrswert von Fr. 131'000.- gehabt habe. Für den Erwerb seien Hypotheken im Betrag von Fr. 89'500.- aufgenommen worden, so dass dem Beschwerdeführer für die Kaufpreiszahlung am 1. März 2002 Fr. 35'500.- zur Verfügung gestanden hätten. Gemäss Faustregel betrage der Eigenfinanzierungsgrad 20 % der Anlagekosten, weshalb die Liegenschaft bis zum Betrag von Fr. 104'800.- (80 % des Verkehrswertes) bzw. Fr. 99'200.- (80 % des effektiven Kaufpreises) hätte fremdfinanziert werden können. Zur tatsächlichen Belehnung habe somit eine Differenz von mindestens Fr. 10'000.- bestanden. Hiermit hätten die Anwaltskosten ohne weiteres gedeckt werden können, bzw. der Beschwerdeführer hätte diesen Betrag bei gebotener Vorsicht für die Anwaltskosten (Mandatierung am 14. Februar 2002) zurückstellen müssen.
9.3 Ob diese vorinstanzliche Argumentation zutrifft, kann aus folgenden Gründen offen gelassen werden.
Aus den vom Versicherten vorinstanzlich am 21. Februar 2003 eingereichten Unterlagen ergibt sich Folgendes: Auf der Einnahmenseite bezog er eine Invalidenrente von monatlich Fr. 1598.-, seine Ehefrau eine solche von Fr. 1567.-, was total Fr. 3165.- ergibt. Weiter zu berücksichtigen ist das vom Versicherten angeführte Pensionskasseneinkommen seiner Ehefrau im Jahre 2000 von Fr. 9276.- bzw. monatlich Fr. 773.-, zumal nicht angeführt wird, es sei im Jahre 2003 weggefallen oder tiefer gewesen. Es resultierte mithin ein Einkommen von total Fr. 3938.-. Auf der Ausgabenseite ist für den allgemeinen Lebensbedarf des Ehepaars ein Grundbetrag von Fr. 1550.- einzusetzen (Thurgauische Verwaltungsrechtspflege [TVR] 2001 S. 54 Nr. 8; Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 24. November 2000; vgl. auch Urteil K. vom 14. Oktober 2003 Erw. 4.2.2., I 825/02). Ausgewiesen sind weiter Auslagen für die Krankenkasse von total Fr. 509.30, Nichterwerbstätigenbeiträge von Fr. 71.- ([2 x 425.-] : 12), SMUV-Invalidenbeitrag von Fr. 9.-, Wohnungs-Nebenkosten von Fr. 260.- (Fr. 3112.- : 12) und Hypothekarzinsen von Fr. 287.-. Als Steuerrückstellung sind dem Versicherten Fr. 200.- anzurechnen. Dies ergibt Ausgaben von total Fr. 2886.30. Verglichen mit dem Einkommen von Fr. 3938.- resultiert ein Überschuss von Fr. 1051.70, womit die Bedürftigkeit und demzufolge der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung zu verneinen sind.
Aus den vom Versicherten vorinstanzlich am 21. Februar 2003 eingereichten Unterlagen ergibt sich Folgendes: Auf der Einnahmenseite bezog er eine Invalidenrente von monatlich Fr. 1598.-, seine Ehefrau eine solche von Fr. 1567.-, was total Fr. 3165.- ergibt. Weiter zu berücksichtigen ist das vom Versicherten angeführte Pensionskasseneinkommen seiner Ehefrau im Jahre 2000 von Fr. 9276.- bzw. monatlich Fr. 773.-, zumal nicht angeführt wird, es sei im Jahre 2003 weggefallen oder tiefer gewesen. Es resultierte mithin ein Einkommen von total Fr. 3938.-. Auf der Ausgabenseite ist für den allgemeinen Lebensbedarf des Ehepaars ein Grundbetrag von Fr. 1550.- einzusetzen (Thurgauische Verwaltungsrechtspflege [TVR] 2001 S. 54 Nr. 8; Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 24. November 2000; vgl. auch Urteil K. vom 14. Oktober 2003 Erw. 4.2.2., I 825/02). Ausgewiesen sind weiter Auslagen für die Krankenkasse von total Fr. 509.30, Nichterwerbstätigenbeiträge von Fr. 71.- ([2 x 425.-] : 12), SMUV-Invalidenbeitrag von Fr. 9.-, Wohnungs-Nebenkosten von Fr. 260.- (Fr. 3112.- : 12) und Hypothekarzinsen von Fr. 287.-. Als Steuerrückstellung sind dem Versicherten Fr. 200.- anzurechnen. Dies ergibt Ausgaben von total Fr. 2886.30. Verglichen mit dem Einkommen von Fr. 3938.- resultiert ein Überschuss von Fr. 1051.70, womit die Bedürftigkeit und demzufolge der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung zu verneinen sind.
10. 10.1 Mit Entscheid vom 12. Juli 2002 trat der Einzelrichter des kantonalen Gerichts auf die Klage des Beschwerdeführers zunächst mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Auf dessen Intervention hin hob der Einzelrichter diesen Entscheid am 7. August 2002 auf und anerkannte die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern.
Der Beschwerdeführer macht geltend, in diesem Punkt habe er vorinstanzlich obsiegt, weshalb er Anspruch auf Parteientschädigung habe.
10.2 Im kantonalen Verfahren betreffend Leistungen der beruflichen Vorsorge gemäss BVG besteht kein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung. Dennoch ist die sachliche Zuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt zu bejahen, weil es für die Annahme einer bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage genügt, wenn der dem Verfahren zugrunde liegende materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört (<ref-ruling> ff.). Das Eidgenössische Versicherungsgericht darf den Entscheid über die Parteientschädigung jedoch nur daraufhin überprüfen, ob die Anwendung der einschlägigen kantonalen Bestimmungen, sei es bereits auf Grund ihrer Ausgestaltung oder aber auf Grund des Ergebnisses im konkreten Fall, zu einer Verletzung von Bundesrecht geführt hat (Art. 104 lit. a OG). Dabei steht dem kantonalen Gericht praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie insbesondere das Willkürverbot (<ref-law>) verletzt (<ref-ruling> Erw. 2, 114 V 87 Erw. 4b; SVR 2000 IV Nr. 11 S. 31 Erw. 2b; Urteil S. vom 30. März 2004 Erw. 5.1, B 116/02).
10.3 Gemäss Art. 109 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 sind im Klageverfahren die Verfahrens- und Parteikosten nach Massgabe des Unterliegens auf die Parteien zu verlegen.
Das kantonale Gericht legte dar, es bestehe kein Anspruch auf Parteientschädigung, und zwar auch nicht unter dem Aspekt von Recht und Billigkeit im Zusammenhang mit der Frage nach der örtlichen Zuständigkeit. Durch deren anfängliche Verneinung seien dem Kläger keine nennenswerten Mehraufwendungen entstanden, habe die ursprüngliche Klage doch ohnehin zur Verbesserung zurückgewiesen werden müssen, was dann auch geschehen sei.
Der Rechtsvertreter des Versicherten äusserte sich in der Klage zur Zuständigkeit der Vorinstanz. Nach dem Nichteintretensentscheid vom 12. Juli 2002 erfolgte am 22. Juli 2002 ein Telefonat des Rechtsvertreters an das kantonale Gericht und am 23. Juli 2002 ein Telefonat sowie ein Schreiben des Gerichts an den Rechtsvertreter hinsichtlich des weiteren Vorgehens bezüglich der Zuständigkeit. Mit Eingabe vom 29. Juli 2002 nahm der Rechtsvertreter hiezu Stellung. Das Argument der Vorinstanz, ihm sei in diesem Punkt kein nennenswerter Mehraufwand entstanden, ist mithin unzutreffend.
In Würdigung aller Umstände erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 300.- als angemessen. Diese geht zu Lasten des Kantons Bern, da der Vorinstanz mit der ursprünglichen Verneinung der örtlichen Zuständigkeit ein klarer Verfahrensfehler unterlaufen ist (Urteil E. vom 9. Januar 2001 Erw. 5, C 195/99; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N. 10 zu Art. 109 Abs. 2 VRPG).
In Würdigung aller Umstände erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 300.- als angemessen. Diese geht zu Lasten des Kantons Bern, da der Vorinstanz mit der ursprünglichen Verneinung der örtlichen Zuständigkeit ein klarer Verfahrensfehler unterlaufen ist (Urteil E. vom 9. Januar 2001 Erw. 5, C 195/99; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N. 10 zu Art. 109 Abs. 2 VRPG).
11. 11.1 Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenfrei (Art. 134 OG), und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten daher gegenstandslos.
Entgegen dem Vorbringen der Stiftung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als mutwillig oder leichtsinnig zu qualifizieren, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (<ref-ruling> Erw. 4c).
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der teilweise obsiegende Beschwerdeführer (Erw. 10 hievor) Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG).
11.2 Im Hinblick auf das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist festzustellen, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen ist und auch die Vertretung geboten war. Die Frage nach der im Weiteren erforderlichen Bedürftigkeit ist androhungsgemäss auf Grund der Akten zu entscheiden, da der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers das ihm zugestellte Formular zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege trotz gerichtlicher Aufforderung vom 28. Oktober 2003 nicht eingereicht hat (Urteil A. vom 20. September 2002 Erw. 4.2, U 379/01). Nach dem in Erw. 9.3 hievor Gesagten ist das Gesuch mithin abzuweisen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. September 2003 insoweit ergänzt, als der Kanton Bern dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 300.- zu bezahlen hat. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. September 2003 insoweit ergänzt, als der Kanton Bern dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 300.- zu bezahlen hat. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 300.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 300.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 29. Juni 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b95b41e1-6e2f-47ac-8ba4-9652a0b5bf86', 'd1ee4c28-48b3-478d-9c49-b06a24ba312e', '3a6949ef-d8ba-45b3-b51e-484c2f623d05'] | ['e0448908-105c-4c3b-8553-de90a9b19a30', '4f3e1df5-5ea5-4b2b-84bb-ddfe10c4e3b5', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6453a492-ccef-4a37-a94f-bb8082a3e60b', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
10a8064f-1304-4148-98c6-07f5dcf45832 | 2,010 | fr | Faits:
A. Par jugement du 18 octobre 2007, le Tribunal du IIIème arrondissement pour le district de Monthey a libéré A._ de la prévention d'actes d'ordre sexuel au préjudice de sa fille X._, née en 1998, et de sa belle-fille C._, née en 1988.
B. Statuant sur appels des parties civiles par jugement du 15 juin 2009, le Tribunal cantonal du canton du Valais a acquitté A._ de toute infraction à l'encontre de X._. Par contre, il l'a condamné à une peine privative de liberté de sept mois avec sursis pendant deux ans aux chefs d'actes d'ordre sexuel et tentative d'actes d'ordre sexuel au détriment de C._. Pour l'essentiel, les juges d'appel ont retenu les éléments suivants.
B.a Au printemps 2001, C._ a révélé à sa maman, B._, qu'au cours des mois de mai et juin 2001, son beau-père avait agi de manière déplacée à son encontre en lui ayant caressé la poitrine par-dessus ses sous-vêtements, attouché le sexe et les fesses en la frôlant dans le corridor de l'appartement et essayé de l'embrasser sur la bouche. Informée par B._, D._, psychologue de C._, a entendu la fillette qui lui a répété les confidences faites à sa mère. Alerté par lettre du 2 novembre 2001 de D._, le Service cantonal de la jeunesse a dénoncé le cas à l'autorité pénale par courrier du 24 janvier suivant.
B.b A._ ayant été convoqué par la police pour le 19 février 2002, B._, qui redoutait la réaction de ce dernier, a mis en garde ses enfants aînés. Ayant surpris leur conversation, X._ a interrogé sa maman qui lui a répondu:"X._, pour l'instant, tu es trop petite pour savoir, mais je t'expliquerai quand tu seras plus grande. Il a fait quelque chose de pas joli à C._". X._ a alors déclaré: "Ah, à elle aussi, il a fait quelque chose de pas joli, à C._... il a mis le doigt dans le trou où je fais caca et il a mis le doigt dans la bouche et il a mis le doigt où je fais pipi". Par la suite, elle a ajouté qu'il "s'était planté un truc grand dans le zizi", que "c'était beaucoup de fois qu'il avait planté dans le trou du caca et dans le trou du pipi", qu'elle "avait mal", que "c'était pas rigolo", que "papa il était méchant", que "ça s'était passé dans la salle de bains et dans la chambre où A._ dormait".
B.c En raison de ces révélations, X._ a fait l'objet d'un examen médical approfondi le 27 février 2002. Selon les constatations du docteur E._ (spécialiste en pédiatrie), elle n'avait plus d'hymen et présentait sur tout le pourtour de l'orifice vaginal - bien ouvert - un petit bourrelet épaissi et fibreux, séquelles compatibles avec des pénétrations répétées (rapports des 7 juin 2002 et 10 mars 2004).
B.d Le 17 juin 2002, elle a été entendue par une inspectrice de police. D'une durée de onze minutes, l'audition a été filmée et l'entretien consigné par écrit le jour même. Aux termes d'observations formulées à la demande de A._, F._ (psychologue et psychothérapeute FSO, certifiée LAVI) a indiqué que la durée de l'audition de X._ par la police semblait courte. L'entrée en matière et les premiers contacts avec l'enfant étaient néanmoins adéquats. Cette dernière était cohérente dans ses réponses et mature pour son âge. A priori, il n'apparaissait pas que des erreurs fondamentales dans le choix des questions soumises à l'enfant s'y soient glissées, même si certaines, d'ordre essentiel, pouvaient manquer. La présence de nombreux silences et hésitations laissait par exemple inférer un malaise de l'enfant envers son père, trouble qui n'avait pas été suffisamment exploré. S'il était perceptible que X._ devait raconter à la police, probablement sur injonction de la mère, il n'en résultait pas pour autant qu'elle n'avait pas vécu d'attouchements sexuels (courrier du 4 septembre 2004).
B.e Par la suite, X._ a été conduite auprès d'une spécialiste en psychiatrie infantile. Dans un rapport daté du 17 décembre 2002, la doctoresse G._ a indiqué que X._ lui avait parlé de son papa qui était parti en Afrique, qu'elle n'aimait plus, qui avait été méchant avec elle et qui lui avait mis le doigt dans son "tutu". Elle avait également évoqué ses poupées qui n'avaient "que des mamans". A la question de savoir si elle connaissait des messieurs qui n'étaient pas gentils, elle s'était tortillée sur sa chaise, avait tourné le dos à la doctoresse et répondu que son papa n'était pas gentil avec elle, qu'il était méchant, qu'il tapait tout le monde et faisait d'autres choses dont elle ne souhaitait pas parler. La doctoresse G._ a également rapporté que X._ avait été hospitalisée en novembre 2002 dans le service du docteur E._. Ce dernier avait observé que, de manière inhabituelle chez un enfant, la fillette qui se plaignait de douleurs abdominales lui avait montré son bas-ventre. En outre, lorsqu'après quelques jours, le docteur E._ lui avait annoncé son prochain retour à la maison, elle s'était instantanément refermée et avait déclaré ne pas vouloir rentrer. Selon la psychiatre, elle associait son retour à la maison au souvenir de ce qui s'y était passé avec son père.
B.f Afin de déterminer la crédibilité des déclarations de C._ et X._, le président du tribunal d'arrondissement a confié un mandat d'expertise au docteur H._ (psychiatre et psychothérapeute FMH pour enfants et adolescents). Après avoir entendu une fois chaque enfant, l'expert a conclu, le 24 janvier 2003, à la crédibilité de leurs révélations. A la suite des critiques formulées contre ce rapport (cf. courrier du 22 décembre 2004 de K._ [spécialiste en psychologie]), le juge de district de Monthey a ordonné le 14 mars 2005 une seconde expertise confiée à la doctoresse L._ (psychiatre et psychothérapeute pour enfants et adolescents). Celle-ci s'est entretenue avec X._ à cinq reprises, C._ à deux reprises, B._ et A._ à deux reprises chacun. Aux termes du rapport déposé le 15 août 2006, les révélations de C._ étaient probablement partiellement crédibles. En revanche, celles de X._ présentaient essentiellement les caractéristiques des fausses allégations que l'on reconnaît chez les jeunes enfants pris dans des divorces conflictuels. S'agissant des constatations du docteur E._, l'experte a expliqué qu'il pouvait arriver qu'un enfant de deux ans, confronté à de la violence domestique et des séparations familiales brutales, recoure à des actes d'auto-masturbation apaisante.
B.g En réponse à ces dernières conclusions, plusieurs nouveaux rapports médicaux ont été produits au dossier. Selon celui établi le 5 mai 2008 par les docteurs M._ et N._ du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV, Service de pédiatrie de l'Hôpital de l'Enfance de Lausanne), les constatations du docteur E._ évoquaient clairement une morphologie hyménéale modifiée compatible avec une anamnèse de pénétration ou de tentative de pénétration vaginale. Si ces lésions résultaient de masturbation, elles impliquaient nécessairement une pénétration avec les doigts ou des objets, agissements que la littérature spécialisée considérait comme caractéristiques d'abus sexuels. En effet, la masturbation infantile ne provoquait pas, en règle générale, des blessures de ce genre. De son côté, le docteur E._ a observé que les comportements de masturbation habituellement évoqués par les parents se résumaient à des caresses et stimulations clitoridiennes. A sa connaissance, les enfants de l'âge de X._ ne s'adonnaient pas à des gestes impliquant une pénétration manuelle. Si, dans de rares cas, il avait pu constater l'introduction de petits objets dans le vagin, ceux-ci n'en avaient pour autant jamais endommagé l'hymen (rapport du 29 septembre 2008). Enfin, aux termes d'un avis daté du 19 novembre 2008, la doctoresse P._ (psychiatre et psychothérapeute de X._) a indiqué qu'il était hautement invraisemblable que celle-ci se soit infligée de telles lésions par auto-masturbation apaisante. Par définition, de tels comportements étaient agréables et cessaient aussitôt qu'ils entraînaient douleur ou inconfort, soit bien avant de provoquer des blessures, à plus forte raison, une déchirure de l'hymen ou des boursouflures cicatricielles. Infligées à soi-même, des lésions pareilles relevaient bien plutôt de l'auto-mutilation. Or, celle-ci n'était observée qu'auprès d'enfants gravement carencés, déficitaires, atteints de psychose ou d'adolescents souffrant de troubles graves du comportement, ce qui ne correspondait pas au profil de X._.
C. A._, d'une part, et X._ ainsi que Yannis Sakkas, d'autre part, interjettent recours en matière pénale. Le premier conclut à son acquittement de toute infraction. La deuxième requiert principalement la condamnation du prénommé pour actes d'ordre sexuel commis à son préjudice et l'octroi d'une indemnité pour tort moral d'un montant de 10'000 francs. A titre subsidiaire, elle réclame le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement. Le troisième réclame une indemnité de dépens pour l'instance d'appel de 3600 francs. A._ et X._ sollicitent, en outre, le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
Invités à se déterminer sur le recours de X._, A._ a conclu au rejet de ce dernier ainsi qu'à l'octroi de l'assistance judiciaire. De leur côté, le Ministère public du canton du Valais a renoncé à produire des observations, tandis que la cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt. | Considérant en droit:
1. Les trois recours sont dirigés contre le même jugement, opposent les mêmes parties et portent sur un état de faits identique. Il y a donc lieu de joindre les causes et de statuer par un seul arrêt (art. 24 PCF, applicable en vertu du renvoi de l'art. 71 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]).
Recours de X._
2. Dans un premier moyen de nature formelle, la recourante se plaint d'application arbitraire du code de procédure pénale valaisan (RSV 312.0 [CPP/VS]).
2. Dans un premier moyen de nature formelle, la recourante se plaint d'application arbitraire du code de procédure pénale valaisan (RSV 312.0 [CPP/VS]).
2.1 2.1.1 D'une part, elle dénonce une violation des art. 58 et 116 CPP/VS au motif que l'essentiel des pièces figurant au dossier n'ont pas été présentées devant le juge d'instruction mais devant l'autorité de jugement. Partant, elle requiert le retrait de plusieurs documents produits par A._ après l'arrêt de renvoi, soit les courriers de F._ et de K._, le dossier de divorce et de séparation des époux A-B._, le rapport d'expertise de la doctoresse L._ ainsi que les procès-verbaux des auditions des 17 et 18 octobre 2007 des experts L._ et H._.
2.1.2 Selon l'art. 58 CPP/VS, lorsque le juge d'instruction estime l'enquête suffisante, il rend une ordonnance d'inculpation d'office ou sur requête et assigne aux parties un délai dans lequel elles peuvent requérir un complément d'instruction (al. 1). L'ordonnance d'inculpation désigne sommairement les faits constitutifs d'une infraction sur lesquels porte l'instruction et précise leur qualification juridique. Elle ne lie pas le ministère public (al. 2). Le juge statue sur les réquisitions en complément d'instruction (al. 3). Puis, s'il y a lieu, il complète l'instruction et rend, cas échéant, une ordonnance complémentaire d'inculpation (al. 4). Il peut être porté plainte contre la décision refusant un complément d'instruction (al. 5). Sitôt saisi du dossier, le juge de district ou le président du tribunal compétent (ci-après: le président) impartit au ministère public, au prévenu et au lésé un délai convenable pour indiquer s'ils entendent faire administrer des preuves aux débats et, si oui, lesquelles (art. 116 al. 1 CPP/VS). Les parties peuvent faire administrer aux débats les preuves essentielles pour la connaissance de la cause (art. 116 al. 2 CPP/VS). Le juge de district ou le président, sous réserve de la décision du tribunal lors des débats, se prononce sur les réquisitions de preuves (art. 116 al. 3 CPP/VS). Le juge de district ou le président peut ordonner d'office l'assignation de témoins et d'experts, ou l'administration d'autres preuves en vue des débats (art. 116 al. 4 CPP/VS).
2.1.3 L'art. 58 CPP/VS régit le droit des parties d'être entendues équitablement au stade de la procédure d'inculpation. En soi, cette disposition ne s'oppose pas à la production de nouveaux moyens de preuve devant le juge de répression. Au regard du principe de l'oralité de la procédure de jugement, en particulier de l'administration orale et immédiate des preuves, les parties peuvent faire administrer par la juridiction de jugement toute preuve essentielle à la cause (G. Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, 2ème éd., n° 1107-1108 p. 699), même si elles ne sont introduites en procédure qu'au stade ultime du procès pénal. Compte tenu de la maxime inquisitoire et du fardeau de la preuve, on ne voit pas non plus que le prévenu ne soit pas recevable à produire devant le juge de répression tout nouveau moyen de preuve contribuant à la recherche de la vérité matérielle.
2.1.3 L'art. 58 CPP/VS régit le droit des parties d'être entendues équitablement au stade de la procédure d'inculpation. En soi, cette disposition ne s'oppose pas à la production de nouveaux moyens de preuve devant le juge de répression. Au regard du principe de l'oralité de la procédure de jugement, en particulier de l'administration orale et immédiate des preuves, les parties peuvent faire administrer par la juridiction de jugement toute preuve essentielle à la cause (G. Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, 2ème éd., n° 1107-1108 p. 699), même si elles ne sont introduites en procédure qu'au stade ultime du procès pénal. Compte tenu de la maxime inquisitoire et du fardeau de la preuve, on ne voit pas non plus que le prévenu ne soit pas recevable à produire devant le juge de répression tout nouveau moyen de preuve contribuant à la recherche de la vérité matérielle.
2.2 2.2.1 D'autre part, la recourante reproche aux juges d'appel d'avoir refusé, au mépris de l'art. 190 CPP/VS, de convoquer aux débats les docteurs M._ et N._ dont les auditions auraient permis de déterminer si les observations ressortant du rapport du 7 juin 2002 du docteur E._ prouvaient qu'il y avait eu abus sexuel au préjudice de X._ ou si celles-ci pouvaient s'expliquer par les actes d'auto-masturbation évoqués par la doctoresse L._.
2.2.2 Les médecins prénommés ayant répondu dans leur courrier du 5 mai 2008 aux questions de la partie civile (voir partie "En Faits" let. B.g), le refus du tribunal de les auditionner aux débats d'appel n'est pas entaché d'arbitraire (sur la notion d'arbitraire cf. <ref-ruling> consid. 1.3, p. 4 s).
2.3 Au reste, il n'y a pas lieu de se prononcer sur le refus de procéder, en appel, à l'audition de la doctoresse L._ au regard des considérants suivants. Le grief d'application arbitraire du code de procédure pénale valaisan n'est pas fondé.
3. 3.1 La recourante se plaint ensuite d'une violation de l'art. 10c LAVI (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008, RO 2008 1607), pour le motif qu'au cours de la procédure pénale, elle a été entendue à sept et non pas seulement à deux reprises comme prescrit à l'alinéa 1 de cette disposition.
3.2 La présente procédure pénale a été initiée avant l'entrée en vigueur au 1er octobre 2002 (RO 2002 p. 2997) de l'art. 10c LAVI puisque X._ a été entendue par les autorités de poursuite pénale le 17 juin 2002 déjà. Néanmoins, elle peut s'en prévaloir par application analogique de l'art 12 al. 2 de l'ordonnance sur l'aide aux victimes d'infraction (selon sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008, RO 2008 1627 [OAVI; RS 312.51]) selon lequel les dispositions relatives à la protection et aux droits de la victime dans la procédure pénale (art. 5 à 10 LAVI) sont applicables à tous les actes de procédure accomplis après l'entrée en vigueur de la LAVI (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 183).
3.3 Selon la jurisprudence, la décision incidente relative à un droit de procédure découlant de l'art. 10c LAVI est attaquable par voie de recours au Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 1 ss p. 181 ss). En l'occurrence, l'expertise de crédibilité effectuée par la doctoresse L._ a été ordonnée par décision du 14 mars 2005. La recourante ne s'y étant pas opposée en temps voulu, elle ne saurait se prévaloir aujourd'hui, d'une manière conforme à la règle de la bonne foi, d'une violation de l'art. 10c LAVI (cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 90), cela d'autant plus qu'elle a elle-même sollicité une cinquième audition auprès de l'experte (cf. expertise L._ p. 24, pce 530). Au reste, la jurisprudence admet que l'enfant victime puisse être exceptionnellement auditionné plus de deux fois (<ref-ruling> consid. 2 ss p. 182 ss) et, en l'occurrence, l'intéressée n'allègue pas que les auditions supplémentaires auraient altéré et faussé, de quelque manière que ce soit, le déroulement de l'expertise.
4. 4.1 La recourante reproche ensuite à la cour cantonale de n'avoir pas écarté l'expertise de crédibilité de la doctoresse L._, pour le motif que celle-ci ne répond pas aux exigences méthodologiques posées par la jurisprudence, et, partant, d'avoir procédé par arbitraire.
4.2 Une expertise de crédibilité doit permettre au juge d'apprécier la valeur des déclarations de l'enfant, en s'assurant que ce dernier n'est pas suggestible, que son comportement trouve son origine dans un abus sexuel et n'a pas une autre cause, qu'il n'a pas subi l'influence de l'un de ses parents et qu'il ne relève pas de la pure fantaisie de l'enfant. Pour qu'une telle expertise ait une valeur probante, elle doit répondre aux standards professionnels reconnus par la doctrine et la jurisprudence récente (<ref-ruling> consid. 5 p. 58; <ref-ruling> consid. 2 p. 85). Si l'expert judiciaire est en principe libre d'utiliser les méthodes qui lui paraissent judicieuses, sa méthode doit toutefois être fondée, suivre les critères scientifiques établis, séparer soigneusement les constatations de faits du diagnostic et exposer clairement et logiquement les conclusions. En cas de suspicion d'abus sexuel sur des enfants, il existe des critères spécifiques pour apprécier si leurs déclarations correspondent à la réalité. L'expert doit examiner si la personne interrogée, compte tenu des circonstances, de ses capacités intellectuelles et des motifs du dévoilement, était capable de faire une telle déposition, même sans un véritable contexte expérientiel. Dans ce cadre, il analyse le contenu et la genèse des déclarations et du comportement, les caractéristiques du témoin, de son vécu et de son histoire personnelle, ainsi que divers éléments extérieurs. Lors de l'expertise de la validité d'un témoignage, il faut toujours avoir à l'esprit que la déclaration peut ne pas être fondée sur la réalité (ATF <ref-ruling> consid. 2 p. 85 s.).
4.3 Dans son rapport (résumé en application de l'art. 105 al. 2 LTF), la doctoresse L._ a rappelé les principales phases de la procédure pénale sur cinq pages et résumé ses entretiens avec B._ sur sept pages, avec C._ sur trois pages et demie, avec X._ sur cinq pages et avec A._ sur sept pages et demie, la discussion suivant sur sept pages. Il en ressortait que les révélations de X._ - telles que sa maman les avait rapportées à l'experte - ne présentaient pas les caractéristiques des confidences d'enfants relatant un vécu abusif. L'enregistrement de l'audition par la police dévoilait au contraire une fillette se confrontant sans hésitation à une inconnue et tenant un discours comme une petite adulte. Le contexte de révélations particulièrement suggestif avait pu la pousser à formuler des affirmations à connotation sexuelle pour montrer qu'elle était assez grande pour comprendre ce dont il était question. La remarque "ah, à elle aussi" pouvait se comprendre comme une revendication de sa place de "grande" et la réaction violente de sa mère qui s'en était suivie n'avait pu que la convaincre davantage encore du bien-fondé de ses allégations. S'il y avait eu suggestibilité, celle-ci ne s'expliquait que par une immixtion involontaire de la mère. Au reste, le status clinique de X._ ne soutenait pas non plus l'hypothèse d'abus sexuels à répétitions de la part de la figure paternelle. Les projections idéalisantes du père sur sa fille ne donnaient d'ailleurs pas le sentiment d'un lien exposant l'enfant à un risque d'inceste. Aucun symptôme d'ordre psychologique n'étayait davantage la thèse d'un inceste avéré, les seuls indices en ce sens se résumant à des douleurs abdominales et à un examen médical. Les indications favorables à un abus avéré se révélaient pauvres, tandis que les caractéristiques des fausses allégations étaient les plus nombreuses.
4.3 Dans son rapport (résumé en application de l'art. 105 al. 2 LTF), la doctoresse L._ a rappelé les principales phases de la procédure pénale sur cinq pages et résumé ses entretiens avec B._ sur sept pages, avec C._ sur trois pages et demie, avec X._ sur cinq pages et avec A._ sur sept pages et demie, la discussion suivant sur sept pages. Il en ressortait que les révélations de X._ - telles que sa maman les avait rapportées à l'experte - ne présentaient pas les caractéristiques des confidences d'enfants relatant un vécu abusif. L'enregistrement de l'audition par la police dévoilait au contraire une fillette se confrontant sans hésitation à une inconnue et tenant un discours comme une petite adulte. Le contexte de révélations particulièrement suggestif avait pu la pousser à formuler des affirmations à connotation sexuelle pour montrer qu'elle était assez grande pour comprendre ce dont il était question. La remarque "ah, à elle aussi" pouvait se comprendre comme une revendication de sa place de "grande" et la réaction violente de sa mère qui s'en était suivie n'avait pu que la convaincre davantage encore du bien-fondé de ses allégations. S'il y avait eu suggestibilité, celle-ci ne s'expliquait que par une immixtion involontaire de la mère. Au reste, le status clinique de X._ ne soutenait pas non plus l'hypothèse d'abus sexuels à répétitions de la part de la figure paternelle. Les projections idéalisantes du père sur sa fille ne donnaient d'ailleurs pas le sentiment d'un lien exposant l'enfant à un risque d'inceste. Aucun symptôme d'ordre psychologique n'étayait davantage la thèse d'un inceste avéré, les seuls indices en ce sens se résumant à des douleurs abdominales et à un examen médical. Les indications favorables à un abus avéré se révélaient pauvres, tandis que les caractéristiques des fausses allégations étaient les plus nombreuses.
4.4 4.4.1 S'écartant ce faisant des principes méthodologiques (c. 4.2.), l'experte a analysé la crédibilité du récit de X._ sur la base des déclarations de l'enfant à sa maman et du compte-rendu que cette dernière lui en a tenu. Elle n'a pas reproduit, et encore moins analysé, les déclarations de X._ lors de son audition par la police le 17 juin 2002, telles que consignées dans le rapport du même jour. Or, il s'agit-là d'éléments essentiels dans le cadre d'un examen de crédibilité. La déclaration de l'enfant doit faire l'objet d'une analyse que le juge confie à un expert et qui a pour but précisément de déterminer la validité, c'est-à-dire la crédibilité du récit. Dans ce contexte, l'expert doit nécessairement examiner la déclaration de l'enfant (cf. Claudio Mascotto, La vérité sort-elle de la bouche des enfants, in Plädoyer 4/2008 p. 56 ss; cf. Volker Dittmann, Die Begutachtung der Glaubhaftigkeit bei Verdacht auf sexuellen Missbrauch aus psychologisch-psychiatrischer Sicht, Jeunesse et droit pénal, Chur/Zürich 1998).
4.4.2 En l'occurrence, on ne discerne aucune analyse du contenu et de la genèse des premières déclarations de X._ à la police. L'experte n'a d'aucune manière apprécié le témoignage de l'enfant pour lui-même, sous l'angle de sa cohérence, logique, genèse ou de son adéquation avec l'état émotionnel de la fillette. En particulier, elle n'a pas analysé si, à trois ans et demi, celle-ci était capable, même sans vécu, de rapporter comment son papa "a été méchant... Il a mis son doigt dans mon tutu... aussi derrière... dans le trou où je fais caca... Il a aussi mis son zizi dans mon tutu... ça a fait mal... j'ai plus envie de le voir" (cf. rapport de police du 17 juin 2002, pces 20-24).
4.4.3 En analysant les termes des révélations de X._ à sa maman, elle n'a pas non plus pour autant discuté les circonstances et motifs de dévoilement, se bornant à souligner, de manière abstraite et sans assise, la suggestibilité de X._. Singulièrement, elle n'a pas expliqué en quoi les allégations de C._ - qui avait relaté des frôlements par-dessus ses sous-vêtements au niveau de la poitrine, du sexe, des fesses et une tentative de baiser - avaient pu inspirer à sa soeur, des révélations aussi caractérisées qu'ont été les siennes et descriptives d'actes sans commune mesure avec ceux rapportés par C._. On ne voit pas davantage comment B._ avait pu suggérer - de manière involontaire de surcroît - les mêmes propos en déclarant simplement à sa fille qu'elle était trop petite pour comprendre. En omettant de discuter les facteurs d'influence ainsi évoqués, l'experte a procédé par affirmation.
4.4.4 En outre, elle a entendu l'auteur présumé, à deux reprises, pendant quatre heures et en résumant ces entretiens sur sept pages de rapport. Ce faisant, elle s'est manifestement écartée de la fonction imputée à l'expert en crédibilité qui ne saurait auditionner l'auteur présumé, ni se prononcer sur sa culpabilité (cf. CLAUDIO MASCOTTO, op. cit. p. 59).
4.4.5 En procédant à l'audition de X._ à cinq reprises - contrairement à la mission confiée qui l'autorisait à ne l'entendre qu'une seule fois (cf. décision du juge de district de Monthey du 14 mars 2005 [pces 428 ss]) -, à celle de ses frères et soeurs, ainsi que de ses deux parents, elle a livré une expertise de crédibilité des déclarations de X._ basée sur une évaluation strictement pédopsychiatrique de la personnalité de l'enfant et de son contexte familial, ce qui ne correspond pas à une analyse de texte fondée sur des critères linguistiques et narratologiques, en sus des facteurs d'ordre psychologique (cf. CLAUDIO MASCOTTO, op. cit. p. 58).
4.4.6 Au demeurant, l'avis de la doctoresse L._ est contradictoire lorsqu'elle justifie l'incrédibilité des déclarations de X._ par le fait qu'elles ont été exprimées après seulement onze minutes d'entretien, en même temps qu'elle indique que "certains enfants racontent, tout de go, l'abus" (cf. procès verbal d'audition du 17 octobre 2007 p. 15 questions 61-62; sur l'appréciation des preuves en particulier dans le domaine médical: voir <ref-ruling> consid. 3a p. 352). Il l'est également lorsqu'elle tente d'expliquer les lésions constatées par des actes d'auto-mutilation de X._ en même temps qu'elle affirme qu'en l'état, aucun indice ne permet de penser à un abus extérieur, sous-entendant la commission d'un abus intrafamilial. De plus, elle donne objectivement l'apparence de prévention, laissant craindre une activité partiale de sa part (<ref-ruling> consid. 2b p. 198 s.), en qualifiant A._ de "touchant" (cf. procès-verbal d'audition du 17 octobre 2007 p. 15 question 60).
4.4.7 Dans ces conditions, l'expertise de crédiblité établie par la doctoresse L._ ne satisfait pas aux exigences méthodologiques posées par la jurisprudence et les juges d'appel auraient dû s'en écarter. A défaut, il convient d'examiner s'ils ont commis une appréciation arbitraire des preuves.
5. 5.1 Pour acquitter A._ de toute infraction commise au préjudice de X._, les juges d'appel ont retenu que l'audition de l'enfant par la police n'était pas déterminante, puisque celle-là avait été entendue quatre mois après ses révélations à sa mère, soit tardivement. En outre, elle s'était exprimée après sa soeur C._ dont elle avait pu subir l'influence. La doctoresse L._ avait relevé certaines faiblesses dans la méthode d'audition appliquée, en particulier du fait que l'une des caractéristiques de la fausse allégation était d'être formulée rapidement (en l'occurrence après onze minutes). F._ avait également critiqué cette audition, même si elle n'avait pas constaté d'erreurs fondamentales graves dans les questions posées. Enfin, le docteur H._ avait recommandé d'émettre des réserves compte tenu de l'âge de X._, même si, au demeurant, l'entretien s'était globalement bien passé, sans suggestivité. Ayant écarté le rapport de la doctoresse G._, faute d'évaluer la crédibilité des révélations de l'enfant, et celui de la doctoresse P._, sur la base de l'appréciation qu'en a faite le docteur H._, l'autorité cantonale a ensuite constaté que ce dernier avait souligné certains points faibles de son rapport d'expertise. En revanche, il avait mis en exergue les points forts de celle établie par la doctoresse L._ dont il ressortait que les révélations de X._ présentaient moins d'éléments favorables à un abus avéré, que l'inverse. Finalement, les juges cantonaux ont considéré que les constatations du docteur E._, même confirmées par les médecins du CHUV, ne valaient pas preuve absolue et n'établissaient pas la réalité des actes décrits par X._, ni que ceux-ci avaient été commis par l'accusé.
5.2 La notion d'arbitraire a été rappelée dans divers arrêts récents, auxquels on peut se référer. En bref, il ne suffit pas, pour qu'il y ait arbitraire, que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4 s., 134 I 140 consid. 5.4 p. 148 et les arrêts cités). L'appréciation des preuves est en particulier arbitraire lorsque le juge de répression n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). Il ne suffit pas qu'une interprétation différente des preuves et des faits qui en découlent paraisse également concevable pour que le Tribunal fédéral substitue sa propre appréciation des preuves à celle effectuée par l'autorité de condamnation, qui dispose en cette matière d'une grande latitude. En serait-il autrement, que le principe de la libre appréciation des preuves par le juge du fond serait violé (<ref-ruling> consid. 2d p. 37 s.).
Concernant plus particulièrement l'appréciation du résultat d'une expertise, le juge n'est en principe pas lié par ce dernier. Mais s'il entend s'en écarter, il doit motiver sa décision et ne saurait, sans motifs déterminants, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous peine de verser dans l'arbitraire. En d'autres termes, le juge qui ne suit pas les conclusions de l'expert n'enfreint pas l'art. 9 Cst. lorsque des circonstances bien établies viennent en ébranler sérieusement la crédibilité (<ref-ruling> consid. 4 p. 57 s.; <ref-ruling> consid. 2 p. 86). Tel est notamment le cas lorsque l'expertise contient des contradictions et qu'une détermination ultérieure de son auteur vient la contredire sur des points importants, ou lorsqu'elle se fonde sur des pièces et des témoignages dont le juge apprécie autrement la valeur probante ou la portée (<ref-ruling> consid. 3a in fine p. 130). Si, en revanche, les conclusions d'une expertise judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, celui-ci doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes. A défaut, en se fondant sur une expertise non concluante, il pourrait commettre une appréciation arbitraire des preuves et violer l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1c p. 146). La nécessité d'une nouvelle expertise dépend ainsi d'une appréciation de celle versée au dossier et des autres éléments de preuves (arrêt 6B_79/2009 du 9 juillet 2009 consid. 3.1.1).
Concernant plus particulièrement l'appréciation du résultat d'une expertise, le juge n'est en principe pas lié par ce dernier. Mais s'il entend s'en écarter, il doit motiver sa décision et ne saurait, sans motifs déterminants, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous peine de verser dans l'arbitraire. En d'autres termes, le juge qui ne suit pas les conclusions de l'expert n'enfreint pas l'art. 9 Cst. lorsque des circonstances bien établies viennent en ébranler sérieusement la crédibilité (<ref-ruling> consid. 4 p. 57 s.; <ref-ruling> consid. 2 p. 86). Tel est notamment le cas lorsque l'expertise contient des contradictions et qu'une détermination ultérieure de son auteur vient la contredire sur des points importants, ou lorsqu'elle se fonde sur des pièces et des témoignages dont le juge apprécie autrement la valeur probante ou la portée (<ref-ruling> consid. 3a in fine p. 130). Si, en revanche, les conclusions d'une expertise judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, celui-ci doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes. A défaut, en se fondant sur une expertise non concluante, il pourrait commettre une appréciation arbitraire des preuves et violer l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1c p. 146). La nécessité d'une nouvelle expertise dépend ainsi d'une appréciation de celle versée au dossier et des autres éléments de preuves (arrêt 6B_79/2009 du 9 juillet 2009 consid. 3.1.1).
5.3 5.3.1 Dans le jugement attaqué, le tribunal cantonal retient que, selon les constatations du docteur E._, X._ n'a plus d'hymen et présente sur tout le pourtour de l'orifice vaginal - bien ouvert - un petit bourrelet épaissi et fibreux, séquelles compatibles avec les déclarations de l'enfant (rapports des 7 juin 2002 et 10 mars 2004 du docteur E._). Diagnostiquant une morphologie hyménéale modifiée compatible avec une pénétration ou tentative de pénétration vaginale, les docteurs M._ et N._ corroborent l'avis du docteur E._ (rapport du 5 mai 2008). A la question de savoir si la fillette a pu être victime d'un protagoniste autre que A._, les experts L._ et H._ répondent "qu'aucun élément, actuellement, ne permet d'envisager un abus extérieur", respectivement "qu'il n'y a pas de raison formelle de penser que la fillette a été victime d'autres personnes, sous réserve d'éléments d'instruction nouveaux".
5.3.2 Ce nonobstant, les juges d'appel considèrent que les pièces figurant au dossier ne permettent pas de tenir pour établi que ces constats médicaux correspondent aux actes décrits par X._, ni surtout que ceux-ci ont été commis par A._. Ils estiment que le doute subsiste dès lors que la fillette a opposé une violente réaction à un contrôle médical pratiqué des mois après le départ de l'accusé du domicile familial et que, précédemment, d'aucuns des praticiens qui l'avaient examinée n'avaient observé une telle attitude, pas plus qu'ils n'avaient remarqué quelque particularité au niveau des organes génitaux de la fillette. De plus, lorsque X._ s'était plainte pour la première fois, son père ne vivait plus avec elle depuis près de huit mois. Selon les juges, il n'est pas concevable que, pendant tout ce temps, l'enfant n'ait pas touché mot à son entourage, d'actes aussi douloureux que ceux lui ayant causé une dilatation traumatique de l'orifice vaginal. Au surplus, les douleurs abdominales ayant nécessité l'hospitalisation de X._ en novembre 2002 ne s'étaient manifestées que près d'un an et demi après la séparation du couple A-B._.
5.3.3 Les juges d'appel soutiennent implicitement que les lésions constatées - dont ils ne contestent pas en soi la réalité, pas plus d'ailleurs l'intimé qui tente d'en incriminer le frère de X._ - pourraient résulter d'une cause autre que des agissements de A._. A juste titre, ils ne se prononcent pas, respectivement ne retiennent pas les supputations d'auto-masturbation infantile évoquées par la doctoresse L._, hypothèse isolée et combattue de manière convaincante par tous les avis médicaux au dossier se prononçant sur ce point (cf. rapports des 5 mai 2008 des docteurs M._ et N._, 29 septembre 2008 du docteur E._ et 19 novembre 2008 de la doctoresse P._). Quant à l'éventualité d'agissements imputables à un tiers, elle est expressément exclue par les expertises H._ et L._ dont les juges cantonaux ne pouvaient se départir, comme ils l'ont fait, sur la base de conjectures et de déductions qui ne sont pas de nature à ébranler les constats médicaux. En effet, la somatisation d'angoisses peut se produire à des mois, voire des années d'intervalle des actes dont elle est l'expression. Par ailleurs, il est notoire que les victimes sont réticentes à dénoncer leur abuseur, d'autant plus s'il est un parent. Cas échéant, leur très jeune âge peut en outre tout simplement les empêcher de réaliser ce qui leur arrive. Par conséquent, elles peuvent parfaitement taire indéfiniment des souffrances et des comportements aussi douloureux soient-ils. Enfin, l'opposition de X._ à un contrôle médical comme indice au fait que les lésions constatées ont pu survenir au cours des mois ayant suivi le départ de l'accusé du domicile familial est contraire aux deux expertises qui ont exclu tout tiers à la commission de ces actes. Faute de se fonder sur des circonstances établies et susceptibles d'ébranler sérieusement la crédibilité des expertises - dont aucune n'a été formellement écartée du dossier -, les juges d'appel ont substitué, sans motifs déterminants, leur appréciation aux conclusions des experts et procédé à une appréciation arbitraire des preuves.
5.3.4 Partant, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle appréciation des preuves, y compris des rapports des doctoresses P._ et G._. En effet, les juges cantonaux ne pouvaient écarter le premier en reprenant à leur compte l'avis exprimé en méconnaissance de cause par le docteur H._ qui a déclaré: la doctoresse P._ "n'est pas détentrice d'un diplôme de spécialiste de l'enfance. J'ai l'impression qu'en lisant la première ligne, elle s'exprime sur quelque chose qui n'est pas son métier. Cela ne vaut pas la peine de lire le reste de sa lettre". Sauf à en critiquer la valeur probante au sens de la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 3a p. 352), ils ne pouvaient pas non plus éluder celui de la doctoresse G._ qui s'est exprimée en qualité de thérapeute de X._ et non pas d'expert en crédibilité, le mandat corrélatif ayant été confié aux docteurs H._, puis L._.
Enfin, pour statuer en connaissance de cause, les juges cantonaux ordonneront une nouvelle expertise de crédibilité des déclarations de X._, en prenant soin de rappeler à l'expert les principes juridiques déterminants en la matière et de lui préciser qu'il lui incombera d'analyser les révélations de la fillette lors de son audition par la police le 17 juin 2002. Dès lors que cette audition a été filmée et les déclarations consignées par écrit, le matériel au dossier permet a priori l'établissement d'un tel document sans nouvelle audition de X._. Le seul fait que cette dernière ait été entendue quatre mois après ses révélations à sa mère et qu'elle se soit exprimée après C._ n'a pas d'incidence sur la valeur juridique de l'audition, la suggestibilité que l'autorité cantonale en déduit relevant précisément de la mission confiée à l'expert en crédibilité. S'il est vrai que l'audition du 17 juin 2002, effectuée peu avant l'entrée en vigueur de l'ancien art. 10c LAVI, ne répond pas à toutes les exigences prescrites par cette disposition, il n'en demeure pas moins que l'entretien avec l'inspectrice de police s'est globalement bien déroulé, en particulier, sans suggestivité de sa part, selon les constatations de l'expert H._. F._ a précisé que l'entrée en matière et les premiers contacts avec l'enfant avaient été adéquats. Il n'apparaissait pas que des erreurs fondamentales se fussent glissées dans le choix des questions posées à l'enfant. Le fait, relevé par la psychologue prénommée, que certaines questions essentielles aient été omises ne prive pas en soi l'audition de toute valeur juridique. En revanche, il appartiendra à l'expert de tirer les conclusions qui s'imposent si l'audition s'en révélait par trop lacunaire pour permettre l'analyse, en pleine connaissance de cause, des déclarations de X._. La critique de l'intimé à ce propos tombe par conséquent à faux.
Recours de Yannis Sakkas
6. Dès lors que l'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement, notamment sur les frais et dépens, il est superflu d'examiner les griefs de Yannis Sakkas.
Recours de A._
7. 7.1 Le recourant dénonce une violation du principe in dubio pro reo, considérant que les pièces figurant au dossier et, en particulier, l'expertise L._, qui qualifie les déclarations de C._ comme "probablement partiellement crédibles", laissent subsister un doute sérieux et insurmontable au sujet des accusations portées par cette dernière à son encontre. En particulier, il fait valoir que si, comme retenu par les juges, la fillette avait fait état des agissements de son beau-père près d'un mois et demi avant la séparation du couple A-B._, sa mère n'aurait pas manqué de les dénoncer dans le cadre des procédures pénales et civiles l'opposant à son mari, ce qui n'avait pas été le cas. En outre, il ressortait des expertises en crédibilité que les accusations de C._ avaient pu être influencées par le fait qu'elle n'aimait pas beaucoup son beau-père, se trouvait gênée par le handicap physique de celui-ci, désirait le voir quitter le domicile familial en raison des tensions qui y régnaient et partageait un lien étroit avec sa mère. Il n'était pas non plus crédible qu'il ait attenté à la pudeur de sa belle-fille, un dimanche matin, dans le salon, alors que tous les autres membres de la famille dormaient dans les pièces adjacentes. De surcroît, diverses contradictions émaillaient les déclarations des parties civiles. Ainsi, C._ avait déclaré, d'une part, avoir eu beaucoup de peine à parler des événements, d'autre part, les avoir évoqués spontanément. Elle avait également déclaré craindre l'agressivité de A._, alors qu'il lui arrivait d'apposer sa tête sur les genoux de celui-ci. En outre, les allégations de B._, selon lesquelles A._ s'était souvent trouvé seul avec les enfants, étaient contredites par le concierge de leur immeuble qui avait déclaré avoir si souvent croisé la maman de B._ au domicile de cette dernière, qu'il avait pensé qu'elle y vivait. Enfin, B._ avait affirmé que sa mère ne passait jamais la nuit à leur domicile, alors que C._ et S._ avaient prétendu qu'il lui arrivait de dormir au salon.
7.2 Dans la mesure où l'appréciation des preuves est critiquée en référence avec le principe « in dubio pro reo », celui-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; sur la notion d'arbitraire, cf. c. 5.2). Compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 1 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 6 p. 397).
7.3 Pour l'essentiel de ses critiques, le recourant se borne à opposer son appréciation à celle du tribunal d'appel ce qui ne suffit pas à démontrer, d'une manière conforme aux exigences de motivation précitées, en quoi celui-ci aurait procédé à une appréciation arbitraire des preuves. Dans la mesure où il se révèle ainsi largement appellatoire, le recours est irrecevable.
Pour le reste, il convient de préciser, sous l'angle de l'arbitraire, qu'on ne saurait s'étonner du fait que B._ n'a pas exploité les révélations de C._ dans le cadre des procédures judiciaires l'opposant à son mari. D'une part, ces déclarations ne lui étaient d'aucun secours dans le cadre des poursuites pénales engagées pour coups et blessures. D'autre part, elle n'est pas restée sans agir, puisqu'elle en a informé la thérapeute de sa fille. Par ailleurs, en condamnant A._ sur la base de déclarations considérées par la doctoresse L._ comme "probablement partiellement crédibles", les juges d'appel ne se sont pas manifestement mépris sur le sens et la portée de cette expertise, pas plus qu'ils n'en ont tiré des déductions insoutenables (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). Il convient d'ajouter que le recourant, qui ne conteste pas en soi la validité juridique de cette expertise, ne saurait par conséquent obtenir gain de cause pour le motif qu'en se fondant sur une expertise non concluante (c. 4 s.), les juges d'appel auraient commis une appréciation arbitraire des preuves et violé l'art. 9 Cst. (art. 106 al. 2 LTF; principe d'allégation).
Au surplus, pour reconnaître A._ coupable d'actes d'ordre sexuel et tentative d'actes d'ordre sexuel au préjudice de C._, le Tribunal cantonal ne s'est pas fondé uniquement sur l'expertise L._. Il a également pris en compte le fait que C._ était âgée de treize ans au moment des faits, qu'elle s'était exprimée peu après ceux-ci mais avant X._, de sorte qu'elle présentait un risque de suggestibilité moindre. En outre, elle disposait d'une bonne perception des réalités. Elle avait répété ses révélations, de manière constante et précise, à sa thérapeute en novembre 2001, puis à la police en février 2002. Enfin, ces déclarations avaient été considérées comme crédibles par le rapport d'expertise du docteur H._ dont la valeur probante, bien que discutée, n'a pas été formellement invalidée.
8. La recourante, qui obtient gain de cause, ne supporte pas de frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et peut prétendre à une indemnité de dépens à la charge du canton du Valais (art. 68 al. 1 et 2 LTF), ce qui rend sans objet la requête d'assistance judiciaire. Compte tenu de l'issue du litige, le Tribunal fédéral renonce à imputer des frais judiciaires à l'intimé (art. 66 al. 2 LTF) dont la demande d'assistance judiciaire devient également sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 6B_608/2009 et 6B_674/2009 sont jointes.
2. Le recours de A._ est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Le recours de X._ est admis, l'arrêt attaqué annulé dans la mesure où il confirme l'acquittement de A._ et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
4. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
5. Le canton du Valais versera à la recourante la somme de 3000 francs à titre de dépens pour la procédure fédérale.
6. Les deux demandes d'assistance judiciaire sont sans objet.
7. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour pénale I.
Lausanne, le 8 avril 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Gehring | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', 'fbcfe0c6-dbf9-4ce8-9c2f-663f386f9381', 'fbcfe0c6-dbf9-4ce8-9c2f-663f386f9381', '7cd68c11-d475-4140-8fc4-bd0adf66958e', 'fbcfe0c6-dbf9-4ce8-9c2f-663f386f9381', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '6be110f7-9db4-4a56-aa85-4713b243d910', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', 'dd3eb2c6-c3d2-4fb8-a330-e8b10fe2bf6e', 'b588e3b3-8a95-4ac8-b68f-b7324043a270', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0'] | [] |
10a85914-0d89-4cc4-a835-c5f027c51d26 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Z._ und X._ verbrachten den Abend vom 1. Mai 2007 mit zwei Kollegen im Spielkasino in Konstanz/D. Im Verlaufe des Abends lernte Z._ Y._ kennen. Gegen Mitternacht anerbot er sich, sie nach Hause (im Kanton Zug) zu fahren. Sie nahm das Angebot an. Sie verliessen das Kasino um 01.50 Uhr. Im Wagen warteten bereits X._ sowie A._ und B._. Die fünf Personen fuhren über die Schweizer Grenze. Auf einem abgelegenen Parkplatz am Waldrand zwischen C._/TG und D._/TG hielten sie ein erstes Mal an. Ein weiteres Mal stoppten sie auf dem Parkplatz "E._" in der Gemeinde F._. Z._ und X._ wird vorgeworfen, anlässlich dieser Stopps Y._ im Freien gemeinsam zu Geschlechts- und versuchtem Analverkehr mit Z._ und zu gleichzeitigem Oralverkehr mit X._ genötigt und weitere sexuelle Handlungen (Eindringen mit Fingern in die Scheide) gegen ihren Willen an ihr vorgenommen zu haben. Überdies sollen sie Y._ auf dem Rücksitz des Autos während der Fahrt verschiedentlich gemeinsam dazu gezwungen haben, Z._ oral zu befriedigen. Um ca. 03.15 Uhr kamen sie in G._/SG an und liessen Y._ gehen. Sie wurde um ca. 03.40 Uhr auf der Strasse von Anwohnern aufgegriffen.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach Z._ und X._ am 4. April 2012 zweitinstanzlich der gemeinsam begangenen, mehrfachen Vergewaltigung und der gemeinsam begangenen, mehrfachen sexuellen Nötigung schuldig. Es verurteilte Z._ zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und X._ zu einer solchen von vier Jahren. Zudem verpflichtete es Z._ und X._ unter solidarischer Haftbarkeit, Y._ eine Genugtuung von Fr. 25'000.-- zu bezahlen. Im Übrigen bestätigte das Kantonsgericht den Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen vom 18. und 23. November 2010 (Freisprüche von den Vorwürfen der Freiheitsberaubung und Entführung; Widerruf einer hinsichtlich Z._ am 6. Juli 2005 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 2 Monaten; Verfahrenskosten; Entschädigung).
C. Gegen das kantonsgerichtliche Urteil erheben Z._ (6B_401/2012) und X._ (6B_396/2012) Beschwerde in Strafsachen. Z._ beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. | Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) in Kraft. Der erstinstanzliche Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen erging am 18. und 23. November 2010. Das kantonale Verfahren richtet sich gemäss Art. 453 Abs. 1 und Art. 454 Abs. 2 StPO weiterhin nach dem Strafprozessgesetz des Kantons St. Gallen vom 1. Juli 1999 (StG/SG).
2. Der Beschwerdeführer beanstandet die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Er bestreitet nicht, dass es anlässlich der Autofahrt zwischen Konstanz und G._ zu Geschlechts- und Oralverkehr mit der Beschwerdegegnerin 2 kam. Er sei jedoch davon ausgegangen und habe stets zu Protokoll gegeben, dass die eingeklagten sexuellen Handlungen einvernehmlich erfolgten. Im gleichen Sinne hätten sich X._ sowie A._ und B._ geäussert. Zu unterstellen, er - der Beschwerdeführer - habe nicht vom Einverständnis der Beschwerdegegnerin 2 ausgehen können, verletze den Grundsatz "in dubio pro reo", habe sie doch davon gesprochen, mit ihm ein Hotelzimmer aufsuchen zu wollen (Beschwerde, S. 12 f.).
2.1 Die Vorinstanz erachtet den Anklagesachverhalt als erstellt. Sie stützt sich auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 (Entscheid, S. 10-15). Ihre detailreichen, konstanten und in sich stimmigen Schilderungen seien realitätsbegründet. Es bestünde kein Motiv für eine Falschbeschuldigung. Für die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen sprächen zusätzlich die Gefühlsäusserungen, der schlechte Zustand, in welchem sie nach den Ereignissen aufgefunden worden sei ("weinend", "verängstigt", "aufgelöst"), und der Umstand, dass sie den mutmasslichen Tatablauf bereits am gleichen Morgen ausführlich der Polizei geschildert habe (Entscheid, S. 10). Die Aussagen des Beschwerdeführers hält die Vorinstanz hingegen wie diejenigen von X._ für nicht glaubhaft (Entscheid, S. 15-19, S. 19-21, S. 22). Sie seien in Bezug auf das Kerngeschehen rudimentär und undifferenziert. Auch wenn einzelne Aussagen des Beschwerdeführers (wonach die Beschwerdegegnerin 2 "Spass an der Sache" gehabt, "alles freiwillig" gemacht und während des "ganzen Sex" "immer wieder" gestöhnt habe) von A._ und B._ bestätigt würden (etwa insofern, als die Beschwerdegegnerin 2 vor Lust gestöhnt und gesagt habe, sie sei schon zweimal gekommen), wirkten sie übertrieben und stereotyp. Überdies spreche gegen die Sachdarstellung der Beschuldigten, dass die Beschwerdegegnerin 2 das Fahrzeug in G._ übereilt verlassen, ihre Schuhe im Auto zurückgelassen habe und in aufgelöstem Zustand vorgefunden worden sei (Entscheid, insbesondere S. 16, S. 19 und S. 21 f.).
2.2 Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von <ref-law> ist (<ref-ruling> E. 4.2 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 7.1; <ref-ruling> E. 4; je mit Hinweisen) oder wenn sie auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen; Urteil 6B_217/2012 vom 20. Juli 2012 E. 2.2.1).
2.3 Was der Beschwerdeführer vorbringt, vermag die Beweiswürdigung nicht in Frage zu stellen. Die Vorinstanz schenkt nicht einfach der Darstellung der Beschwerdegegnerin 2 mehr Glauben als jener aller Beteiligten. Sie legt eingehend anhand zahlreicher Umstände dar, weshalb sie die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 für glaubhaft, diejenigen des Beschwerdeführers für nicht glaubhaft hält. Aufgrund einer einlässlichen Prüfung des Tatgeschehens kommt sie zur Überzeugung, dass der Beschwerdeführer um das fehlende Einverständnis der Beschwerdegegnerin 2 wusste bzw. zumindest wissen musste. Wohl äusserte sich die Beschwerdegegnerin 2 dahingehend, ein Hotelzimmer mit dem Beschwerdeführer aufsuchen zu wollen. Nach ihren eigenen, nachvollziehbaren Angaben versuchte sie dadurch, die Beschuldigten zu beschwichtigen und möglichst schnell in bewohntes Gebiet zu gelangen. Die Vorinstanz führt aus, es sei nicht ganz klar, wie diese Aussage in das zeitliche Geschehen einzuordnen sei, ob die Beschwerdegegnerin 2 sie vor oder nach dem 1. Stopp getätigt habe. Der Beschwerdeführer hätte diese Bemerkung aber jedenfalls höchstens als Zustimmung zu sexuellen Handlungen unter den von der Beschwerdegegnerin 2 genannten Bedingungen verstehen dürfen. Dass jene stattdessen auch zu Geschlechtsverkehr im Freien auf einem Parkplatz bei gleichzeitiger oraler Befriedigung eines Dritten bereit sein würde, hätte er daraus nicht ableiten können (Entscheid, S. 22). Inwiefern diese Würdigung der Vorinstanz schlechterdings nicht haltbar sein sollte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, seine Sicht der Dinge darzulegen und diese rein appellatorisch der Beweiswürdigung der Vorinstanz gegenüberzustellen. Darauf ist nicht einzutreten. Im Übrigen gab die Beschwerdegegnerin 2 gemäss ihren willkürfrei als glaubhaft beurteilten Aussagen hinreichend deutlich zu erkennen, dass sie die eingeklagten sexuellen Handlungen nicht wollte, ansonsten sie hierfür nicht aus dem Auto gezerrt, ihr Kopf nicht nach unten gedrückt und sie bei den Übergriffen nicht fest- und von Fluchtversuchen abgehalten hätte werden müssen. Dass die Vorinstanz selektiv auf einzelne belastende Aussagen der von ihr grundsätzlich als nicht glaubhaft beurteilten Schilderung des Mitbeschuldigten X._ abstellt, namentlich soweit diese mit der Darstellung der Beschwerdegegnerin 2 korrespondieren (etwa wonach der Beschwerdeführer ihren Kopf im Auto nach unten drücken musste, damit sie ihn, Z._, oral befriedige), ist weder widersprüchlich noch willkürlich (Entscheid, S. 22 mit Hinweis auf kantonale Akten, act. E. 2/2 S. 6; Beschwerde, S. 14).
3. Der Beschwerdeführer sieht das rechtliche Gehör und seine Verteidigerrechte verletzt, weil die Vorinstanz seine Beweisanträge abwies (Entscheid, S. 9, S. 26 f.).
3.1 Zum Anspruch auf rechtliches Gehör zählt das Recht auf Abnahme rechtzeitig und formrichtig angebotener rechtserheblicher Beweismittel. Diese Verfassungsgarantie steht einer Ablehnung nicht rechtserheblicher Beweismittel in vorweggenommener Beweiswürdigung nicht entgegen (<ref-ruling> E. 5.3).
3.2 Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen primär Sache der Gerichte (<ref-ruling> E. 4 S. 57). Auf Glaubhaftigkeitsbegutachtungen ist nur bei besonderen Umständen zurückzugreifen. Solche sind hier nicht erkennbar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass z.B. der Entwicklungsstand, die geistige Verfassung oder die Qualität der Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 Besonderheiten aufweisen würden. Die Vorinstanz durfte auf eine Sachverständigenbegutachtung ohne Verfassungsverletzung verzichten. Sie hatte auch keinen Anlass, das soziale Umfeld der Beschwerdegegnerin 2 und ihren persönlichen Hintergrund abzuklären.
Inwiefern diesbezügliche Erkenntnisse die Beurteilung der Glaubhaftigkeit und Qualität ihrer Aussagen in Bezug auf die konkreten Vorwürfe der Vergewaltigung und sexuellen Nötigung zu beeinflussen vermöchten, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als es dem Beschwerdeführer mit seinem Antrag offensichtlich einzig darum geht, den Ruf der Beschwerdegegnerin 2 als glaubwürdige Person zu untergraben (vgl. Beschwerde, S. 14, wonach im Dunkeln geblieben sei, ob diese der Prostitution nachgehe und wie es dazu komme, dass sie trotz zu Hause wartender schulpflichtiger Kinder bis weit in die Nacht im Kasino verweile). Er verkennt, dass die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen für die Wahrheitsfindung weit bedeutender ist als die allgemeine Glaubwürdigkeit einer Person (vgl. <ref-ruling> E. 4.3 S. 45 mit Hinweisen).
Ebenfalls unmassgeblich ist, ob die Beschwerdegegnerin 2 nach der Tat versuchte, den Beschwerdeführer telefonisch zu erreichen. Selbst wenn sie dies - was keineswegs feststeht - bewusst zu Unrecht abgestritten hätte, könnte aus einer solchen für das Verfahren letztlich unerheblichen Lüge nicht geschlossen werden, die Beschwerdegegnerin 2 sei generell unglaubwürdig (vgl. aber Beschwerde, S. 13). Die Auswertung der Telefonkontakte hätte nichts zur Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts beigetragen. Der Verzicht, die Daten auszuwerten, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
3.3 Die Vorinstanz durfte von einer nochmaligen Befragung bzw. einer erneuten Konfrontation des Beschwerdeführers mit X._ und den erstinstanzlich freigesprochenen A._ und B._ absehen. Der Beschwerdeführer und seine drei Kollegen wurden anlässlich der Hauptverhandlung vor erster Instanz angehört und befragt. Sowohl ihnen als auch den anwesenden Verteidigern wurde jeweils explizit die Gelegenheit gegeben, (Ergänzungs-)Fragen zu stellen (Entscheid, S. 26; kantonale Akten, act. B/47, Verhandlungsprotokoll vom 30. März 2012, S. 3; siehe auch act. B/65, Verhandlungsprotokoll vom 18. November 2010). Dem Konfrontationsanspruch des Beschwerdeführers wurde damit hinreichend Rechnung getragen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 41; <ref-ruling> E. 2.2 S. 480). Dass er sein Fragerecht im Verfahren vor erster Instanz generell nicht ausüben konnte, macht der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht geltend. Er bringt auch nicht vor, er habe einzelne Fragen stellen wollen, die nicht zugelassen wurden. Ebenso wenig beruft er sich darauf, eine nochmalige Befragung vor Vorinstanz wäre aufgrund neuer relevanter Tatsachen unerlässlich gewesen. Er legt mithin nicht dar, weshalb es zur effektiven Wahrnehmung seiner Verteidigungsrechte notwendig gewesen wäre, dass ihm vor der Vorinstanz erneut die Möglichkeit zur Befragung von X._ und der erstinstanzlich Freigesprochenen hätte eingeräumt werden müssen. Allein die Umstände, dass Letztere nach Abschluss ihrer Strafverfahren als Zeugen hätten befragt werden können (Beschwerde, S. 13) und X._ aus seiner Sicht zu Unrecht vom persönlichen Erscheinen vor Vorinstanz dispensiert wurde (Beschwerde, S. 4 f.), genügen offensichtlich nicht, um einen entsprechenden Anspruch aus der Bundesverfassung oder der Konvention abzuleiten.
3.4 Verfassungskonform ist auch die Abweisung des Antrags auf erneute Einvernahme des damaligen Barkeepers des Kasinos, H._, welcher am 14. Mai 2007 polizeilich und am 10. Juli 2008 rechtshilfeweise vom Amtsgericht Mannheim befragt wurde (vgl. kantonale Akten, act. D/8 und D/12). Die Vorinstanz weist ohne Willkür darauf hin, dass dieser nichts zum Geschehen aussagen könnte. Dass er allenfalls von einer Absprache "Sex gegen Geld" zu berichten vermöchte (Beschwerde, S. 14), ist nicht geeignet, den rechtserheblichen Sachverhalt zu klären. Im Übrigen sind selbst die Aussagen des Beschwerdeführers zur Frage, ob ein entgeltliches Geschäft mit der Beschwerdegegnerin 2 vereinbart wurde, widersprüchlich und nach der willkürfreien Würdigung der Vorinstanz nicht glaubhaft (vgl. Entscheid, S. 19).
4. Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich der Strafzumessung eine Verletzung der Begründungspflicht geltend. Aus den Erwägungen der Vorinstanz ergebe sich nicht, dass und weshalb sie die Strafe gegenüber der ersten Instanz um ein Jahr erhöht habe (Beschwerde, S. 15). Die Rüge ist nicht stichhaltig. Die Vorinstanz begründet die Straferhöhung nachvollziehbar mit dem (beträchtlichen) Ausmass des Verschuldens des Beschwerdeführers, dem die erste Instanz nicht hinreichend Rechnung getragen habe. Sie weist darauf hin, dass der Beschwerdeführer der Initiant der Geschehnisse war, er der Beschwerdegegnerin 2 eine Mitfahrgelegenheit angeboten hatte und sie in der Folge zu ungeschütztem Geschlechts- sowie zu Oralverkehr nötigte, die sexuellen Übergriffe verhältnismässig lange dauerten, und er diese nicht aus Eigeninitiative abbrach (vgl. Entscheid, S. 28 f.).
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Beschleunigungsgebots. Die ihm vorgeworfenen Taten gingen auf den 1./2. Mai 2007 zurück. Das vorinstanzliche Urteil datiere vom 4. April 2012. Alleine die Untersuchungsdauer bis zur Anklage am 31. Dezember 2009 sei zu lange, zumal "keine Umfeldabklärungen" und "nur rudimentäre Untersuchungshandlungen" durchgeführt worden seien (Beschwerde, S. 15).
5.1 Das in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK festgeschriebene Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen (<ref-ruling> E. 8; <ref-ruling> E. 3.3.1; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen). Entscheidend für die Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer ist eine Gesamtbetrachtung des konkreten Einzelfalls (BGE <ref-ruling> E. 3.3.3; <ref-ruling> E. 2c).
Von den Behörden und Gerichten kann nicht verlangt werden, dass sie sich ständig einem einzigen Fall widmen. Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind unumgänglich. Wirkt keiner dieser Zeitabschnitte stossend, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dabei können Zeiten mit intensiver behördlicher oder gerichtlicher Tätigkeit andere Zeitspannen kompensieren, in denen aufgrund der Geschäftslast keine Verfahrenshandlungen erfolgten (BGE <ref-ruling> E. 3.3.3; <ref-ruling> E. 2c).
5.2 Das Untersuchungsverfahren dauerte von der Tatbegehung am 1./2. Mai 2007 bis zur Anklageerhebung am 31. Dezember 2009 rund 2 2/3 Jahre. Das gesamte Verfahren bis zur Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils am 4. April 2007 nahm etwas weniger als fünf Jahre in Anspruch. Die Untersuchungsdauer ist für sich betrachtet wohl relativ lang. Sie ist jedoch noch nicht als überlang einzustufen, wenn man berücksichtigt, dass es um sehr schwere Tatvorwürfe geht, vier Angeklagte involviert waren, mehrere Auskunftspersonen/Zeugen einvernommen, ein Rechtshilfeersuchen (Deutschland) gestellt, ein rechtsmedizinisches Gutachten eingeholt sowie weitere Abklärungen (Blutalkoholbestimmungen etc.) getätigt wurden. Die Untersuchungshandlungen erfolgten vor allem zu Beginn des Verfahrens konzentriert und in rascher Abfolge. Die Untersuchungshaft der Beschuldigten konnte auf ein Minimum von 18 Tagen beschränkt werden. Das Verfahren stand zudem nie still. Ungebührlich lange Zeiten, in welchen die Untersuchungsbehörde grundlos untätig blieb, sind nicht ersichtlich (vgl. Aktenverzeichnis St.2007.12728). Überdies steht die Untersuchungsdauer nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gesamtverfahrensdauer, welche ihrerseits ebenfalls nicht zu bestanden ist. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Offenbleiben kann, ob sie diesbezüglich den Rügeanforderungen von <ref-law> genügt, da der Beschwerdeführer nicht aufzeigt, weshalb die Untersuchungsdauer bzw. die Gesamtverfahrensdauer unter Berücksichtigung der Behandlung des Falls durch die Behörden und des konkreten Verfahrensgangs nicht mehr angemessen erscheinen sollte.
6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Januar 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill | CH_BGer_011 | Federation | 90 | 17 | 266 | null | nan | ['a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '2b6d4b6b-9eef-48e3-8d33-aa45b5d815e1', '2b6d4b6b-9eef-48e3-8d33-aa45b5d815e1', '20171b1a-34db-4839-b792-ceed04c21586', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
10a8e354-5e0f-48c0-b457-9a7e2e5e70e0 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ AG (Beschwerdegegnerin) bietet unter anderem Kurse für die Ausbildung von Fahrlehrern im Motorfahrzeugbereich an. Anfangs 2006 meldete sich A._ (Beschwerdeführer) für den Kurs "Fahrlehrer-Ausbildung Auto Kat. I intensiv" an. Mit Schreiben vom 27. April 2006 bestätigte die Beschwerdegegnerin die Anmeldung definitiv und liess ihm zwei Rechnungen sowie ihre Geschäftsbedingungen zukommen. Der Kurs begann am 17. Juli 2006 und sollte bis zum 12. Dezember 2006 dauern. Die Kosten beliefen sich auf insgesamt Fr. 16'900.--. Am 10. Mai 2006 bezahlte der Beschwerdeführer eine Anzahlung von Fr. 900.-- und am 4. Juli 2006 als erste Rate den Betrag von Fr. 8'000.--. Nachdem der Beschwerdeführer den Ausbildungslehrgang vereinbarungsgemäss angetreten hatte, brach er den Kursbesuch am 30. August 2006 "aus persönlichen Gründen" ab.
Die Beschwerdegegnerin stellte ihm am 9. Oktober 2006 das restliche Schulgeld von Fr. 8'000.-- in Rechnung. Dieser Zahlungsaufforderung und einer Mahnung vom 6. Dezember 2006 kam der Beschwerdeführer nicht nach.
B. Am 29. Mai 2007 leitete die Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht Zürich gegen den Beschwerdeführer Klage ein, mit dem Begehren, diesen zu verpflichten, ihr Fr. 8'000.-- zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Januar 2007 zu bezahlen. Sie stützte ihre Klage auf Ziffer 3 ihrer Geschäftsbedingungen, die Bestandteil des Vertrages mit dem Beschwerdeführer seien, wonach bei einem Austritt eines Fahrlehrerkandidaten aus der Schule ohne wichtigen Grund das ganze Schulgeld zu bezahlen sei. Anlässlich der Hauptverhandlung erhob der Beschwerdeführer Widerklage, mit der er die Rückzahlung der bereits erbrachten Leistungen von Fr. 8'900.-- nebst 5 % Verzugszins seit 12. Februar 2007 verlangte. Er stellte sich auf den Standpunkt, die von der Beschwerdegegnerin angerufene Bestimmung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei unzulässig, da das Widerrufsrecht im Sinne von <ref-law> für auftragsrechtliche Verträge zwingend sei. Er habe jederzeit vom Vertrag zurücktreten können und sei infolge Hinfälligkeit des Honoraranspruchs nicht verpflichtet, das restliche Schulgeld zu bezahlen. Zudem könne er das bereits Geleistete zurückverlangen. Der Einzelrichter des Bezirks Zürich hiess am 10. Dezember 2007 die Klage gut und wies die Widerklage ab.
Gegen diesen Entscheid gelangte der Beschwerdeführer mit kantonaler Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Er beantragte, das Urteil des Bezirksgerichts vom 10. Dezember 2007 aufzuheben, die Klage der Beschwerdegegnerin abzuweisen sowie seine Widerklage gutzuheissen. Eventuell sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin begehrte die Abweisung der Berufung. Mit Urteil vom 11. August 2008 schützte das Obergericht den Entscheid der ersten Instanz und verpflichtete den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin Fr. 8'000.-- zuzüglich 5 % Verzugszins seit dem 1. Januar 2007 zu bezahlen. Die Widerklage wies es ab. Wie der Einzelrichter ging das Obergericht von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der auftragsrechtlichen Normen aus und erachtete das jederzeitige Widerrufsrecht im Sinne von <ref-law> als nicht zwingend, da es sich beim Vertrag der Parteien um einen atypischen Auftrag handle. Die Parteien hätten daher mit der vereinbarten Kündigungsregelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen davon abweichen können.
C. Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 11. August 2008. Die Klage über den Betrag von Fr. 8'000.-- zuzüglich Zins sei abzuweisen und die Widerklage über Fr. 8'900.-- zuzüglich Zins sei gutzuheissen. Eventuell sei die Sache zur Beurteilung eines Ersatzanspruchs der Beschwerdegegnerin infolge Widerrufs des Auftragsverhältnisses zur Unzeit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin begehrt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Präsidialverfügung vom 29. September 2008 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 117, 379 E. 1 S. 381).
1.1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich nur gegeben, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (<ref-law>). Da vorliegend weder die Hauptklage noch die Widerklage die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- erreicht (<ref-law>), ist zu prüfen, ob sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt und die Beschwerde daher dennoch zulässig ist (<ref-law>).
1.2 Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist sehr restriktiv auszulegen. Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (<ref-ruling> E. 1.2 S. 117; <ref-ruling> E. 1.1 und 1.2 S. 495 f.). Die Voraussetzung von <ref-law> ist hingegen erfüllt, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (<ref-ruling> E. 2.4 S. 648 f.). Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht sodann beurteilt werden, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden (Urteil 4A_299/2008 vom 28. Oktober 2008 E. 1.3 mit Hinweis, zur Publikation vorgesehen). Die neue Rechtsfrage muss aber von ihrem Gewicht her von grundlegender Bedeutung sein (Urteil 2C_116/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 4.2). Auch eine vom Bundesgericht bereits entschiedene Rechtsfrage kann unter der Voraussetzung von grundsätzlicher Bedeutung sein, dass sich die erneute Überprüfung aufdrängt. Dies kann zutreffen, wenn die Rechtsprechung nicht einheitlich oder in der massgebenden Lehre auf erhebliche Kritik gestossen ist (<ref-ruling> E. 1.5 S. 357 f.) oder wenn in der Zwischenzeit neue Gesetzesbestimmungen in Kraft getreten sind (<ref-ruling> E. 1.2 S. 117). Zu berücksichtigen ist weiter, ob die Streitwertgrenze im Zusammenhang mit der umstrittenen Rechtsfrage überhaupt je erreicht werden kann (<ref-ruling> E. 1.2 S. 117 f., 267 E. 1.2.3 S. 271). In der Beschwerdeschrift ist gemäss <ref-law> auszuführen, inwiefern eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (<ref-ruling> E. 2.2.2.1 S. 442, 645 E. 2.4 S. 648).
1.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz wie auch die Parteien seien übereinstimmend davon ausgegangen, das vorliegende Rechtsverhältnis als Unterrichtsvertrag zu qualifizieren und auf dessen Auflösung Auftragsrecht (<ref-law>) anzuwenden. Das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung begründet er damit, dass eine erhebliche Rechtsunsicherheit bezüglich der Frage bestehe, ob das jederzeitige Widerrufsrecht gemäss <ref-law> im Bereich der Unterrichtsverhältnisse wegbedungen werden könne.
1.4 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das jederzeitige Auflösungsrecht gemäss <ref-law> zwingender Natur und darf vertraglich weder wegbedungen noch eingeschränkt werden. Das Bundesgericht bestätigte diese Rechtsprechung in <ref-ruling> E. 2 ausdrücklich. Seit diesem Entscheid hat es stets klar und unmissverständlich an der zwingenden Natur von <ref-law> festgehalten (vgl. Urteile 4C.373/2006 vom 29. Januar 2007 E. 4.3; 4P.155/2004 vom 4. Oktober 2004 E. 2.2.7; 4C.43/2003 vom 24. April 2003 E. 2.1; 4C.464/1997 vom 25. August 1998 E. 6b; 4C.443/1996 vom 26. März 1997 E. 1a; 4C.342/1996 vom 3. März 1997 E. 4d; 4C.79/1994 vom 2. August 1994 E. 2a; 4C.479/1993 vom 17. Mai 1994 E. 4a; 4C.212/1991 vom 25. Februar 1992 E. 3b/bb). Dies ergibt sich auch aus dem von der Vorinstanz zitierten Urteil 4C.447/2004 vom 31. März 2005. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat das Bundesgericht in der Erwägung 5.4 dieses Entscheides die Frage, ob das zwingende Widerrufsrecht auch auf Verträge Anwendung finde, die nicht durch ein Vertrauensverhältnis dominiert sind, nicht offengelassen, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass die entsprechende Frage in casu sowieso unerheblich sei, weil ein Vertrauensverhältnis vorliege.
1.5 Die Praxis des Bundesgerichts, wonach das jederzeitige Widerrufsrecht nach <ref-law> zwingender Natur ist, wird in der Lehre kritisiert und bleibt - wie im vorliegenden Fall - von den kantonalen Gerichten teilweise sogar unangewendet. In der Lehre sind die Meinungen zur Rechtsnatur von <ref-law> jedoch geteilt. Jedenfalls lässt sich keine herrschende Lehre eruieren. So ist ein Teil der Lehre der Auffassung, <ref-law> habe nur für typische Auftragsverhältnisse zwingenden Charakter, wobei "typisch" unterschiedlich definiert wird (vgl. BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl. 1988, S. 228; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl. 2000, S. 510; GEHRER/GIGER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 8 zu <ref-law>; HOMBURGER, Anmerkung zu <ref-ruling>, SZW 1991, S. 35 f.; HUGUENIN, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Aufl. 2004, N. 835; SCHNYDER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 556 f.; WEBER, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 10 zu <ref-law>). Andere Lehrmeinungen gehen noch weiter, indem sie die zwingende Natur von <ref-law> grundsätzlich verneinen und das jederzeitige Widerrufsrecht - jedenfalls für entgeltliche Aufträge - als dispositiv qualifizieren (vgl. BÜHLER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 63 zu <ref-law>; FELLMANN, in: Berner Kommentar, 4. Aufl. 1992, N. 132 f. zu <ref-law>; FRICK, Die Beendigung des einfachen Auftrages [Art. 404 und 405 OR], Diss. Basel 2005, S. 91; GAUCH, <ref-law> - Sein Inhalt, seine Rechtfertigung und die Frage seines zwingenden Charakters, recht 1992, S. 9 ff., 18 ff.; GAUCH, Der Auftrag, der Dauervertrag und <ref-law>, SJZ 2005, S. 520 ff., 524; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8. Aufl. 2006, S. 324 ff.; MARKUS REBER, <ref-law> - ein erratischer Block aus dem Römischen Recht im heutigen Auftragsrecht, Thesen zur Kündigung des einfachen Auftrags, in: Festschrift für Bruno Huwiler zum 65. Geburtstag, 2007, S. 499 ff., 538, 544 f.). Auch findet sich der Vorschlag, zwischen Kündigungsmacht und Kündigungsrecht zu unterscheiden. So hält WERRO dafür, dass beide Vertragsparteien jederzeit und ungeachtet vertraglicher Bindungen die Macht haben, den Auftrag zu beenden, hingegen das Recht dazu durch vertragliche Absprachen einschränkbar sei (WERRO, La distinction entre le pouvoir et le droit de résilier: la clé de l'interprétation de l'art. 404 CO, BR 1991, S. 55 ff.; WERRO, Le mandat et ses effets, 1993, S. 96 ff.).
1.6 Wie in der Erwägung 1.2 vorhergehend ausgeführt, kann sich eine erneute Überprüfung einer vom Bundesgericht bereits entschiedenen Rechtsfrage aufdrängen, wenn die Rechtsprechung in der massgebenden Lehre auf erhebliche Kritik gestossen ist. Vorliegend drängt sich eine Überprüfung der seit Jahrzehnten konstanten Praxis des Bundesgerichts indessen gerade nicht auf. Die Frage der Rechtsnatur von <ref-law> ist seit dem Grundsatzentscheid <ref-ruling> mehrfach aufgeworfen und eine erneute Überprüfung in Kenntnis der abweichenden Lehrmeinungen stets als entbehrlich betrachtet worden. Das Bundesgericht hat bisher an seiner Praxis festgehalten und insbesondere erwogen, dass diese Praxis zwar kritisiert wird, sich die Kritiker aber keineswegs darüber einig sind, wie eine geänderte Praxis aussehen müsste (vgl. Urteil 4C.443/1996 vom 26. März 1997 E. 1a). Daran hat sich nichts geändert. Auch heute gibt es - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - keine herrschende Lehre (vgl. Erwägung 1.5). Demzufolge besteht kein Bedürfnis zur Überprüfung der klaren und konstanten Rechtsprechung zur zwingenden Natur von <ref-law>. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von <ref-law> ist somit zu verneinen, womit ein Eintreten auf die Beschwerde gestützt auf <ref-law> entfällt.
1.7 Da der Beschwerdeführer keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügt und insbesondere nicht geltend macht, der angefochtene Entscheid sei willkürlich, kann die Beschwerde auch nicht als Verfassungsbeschwerde (<ref-law>) entgegengenommen werden.
2. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Februar 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Sommer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', '4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', 'f8ea08d5-8bdf-4a34-b33a-46e9eb61a78f', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '2e11d95e-4e01-4894-ac7d-7332555e441c', '4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', '4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'c789565b-3644-4c3b-ae10-102eac105ca5', 'c789565b-3644-4c3b-ae10-102eac105ca5', 'c789565b-3644-4c3b-ae10-102eac105ca5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
10a91a28-07b2-41f1-beaf-f30fdfc9bb5b | 2,009 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer erstattete mit Schreiben vom 16. Mai 2008 bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich Strafanzeige gegen drei Oberrichter und zwei Gerichtssekretäre wegen Amtsmissbrauchs. Die Anzeige betreffend die beiden Gerichtssekretäre überwies die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich am 11. September 2008 der Anklagekammer zum Entscheid über die Eröffnung einer Strafuntersuchung mit dem Antrag, auf die Anzeige sei nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 26. September 2008 trat die Anklagekammer mangels eines hinreichenden Verdachts auf die Anzeige nicht ein und eröffnete demgemäss keine Strafuntersuchung. Den dagegen erhobenen Rekurs des Beschwerdeführers wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 28. November 2008 ab. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende Beschwerde. Darin wird eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 und Art. 13 EMRK gerügt (Beschwerde Ziff. 3.1). Dass und inwieweit das Vorgehen der Anklagekammer, der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz gegen die erwähnten Bestimmungen der BV und der EMRK verstossen könnte, ergibt sich indessen aus der Beschwerde nicht. Soweit der Beschwerdeführer zusätzlich Strafanzeige wegen Begünstigung einreichen will, hat er dies bei den zuständigen zürcherischen Behörden, nicht aber beim hierfür unzuständigen Bundesgericht zu tun. Im Übrigen ist die Beschwerde infolge fortgesetzt mutwilliger Prozessführung des Beschwerdeführers ohnehin unzulässig im Sinne von <ref-law> (so schon <ref-ruling>). Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Februar 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Arquint Hill | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 377 | null | nan | ['d2d528b3-42a0-4adc-ac73-da2d0a0c180f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
10aa1a13-79a1-4329-882b-9814c28c1006 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 20. Oktober 2010 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. August 2010, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie keinen rechtsgenüglichen materiellen Antrag enthält und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass unter diesen Umständen die unentgeltliche Verbeiständung in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde für das bundesgerichtliche Verfahren nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Oktober 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Nussbaumer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
10aa2163-e821-4548-8a84-502dd38fd0d0 | 2,005 | de | Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. X._ betreibt in Islikon/TG einen Schweinezucht- und Schweinemastbetrieb. Auf Anzeige hin, dass die Schweinehaltung nicht den Tierschutzvorschriften entspreche, inspizierte der Kantonstierarzt am 3. September 2003 den Betrieb. Aufgrund der festgestellten Mängel entschied das Veterinäramt des Kantons Thurgau am 29. September 2003 verfügungsweise, dass mehrere Stallbuchten überbelegt seien und dass die Haltung der Schweine im Maststall 1 nicht den Tierschutzvorschriften entspreche. X._ wurde verpflichtet, die vorgeschriebenen Mindestanforderungen "ab sofort und jederzeit vollumfänglich einzuhalten". Ein Rekurs an das Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau blieb erfolglos (Entscheid vom 12. Mai 2004); ebenso eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Urteil vom 27. Oktober 2004). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. Januar 2005 an das Bundesgericht beantragt X._, "es sei in Abänderung des Entscheids der Vorinstanz (...) vom 27. Oktober 2004 der Entscheid des Veterinäramts des Kantons Thurgau vom 29. September 2003 vollumfänglich aufzuheben"; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
1. X._ betreibt in Islikon/TG einen Schweinezucht- und Schweinemastbetrieb. Auf Anzeige hin, dass die Schweinehaltung nicht den Tierschutzvorschriften entspreche, inspizierte der Kantonstierarzt am 3. September 2003 den Betrieb. Aufgrund der festgestellten Mängel entschied das Veterinäramt des Kantons Thurgau am 29. September 2003 verfügungsweise, dass mehrere Stallbuchten überbelegt seien und dass die Haltung der Schweine im Maststall 1 nicht den Tierschutzvorschriften entspreche. X._ wurde verpflichtet, die vorgeschriebenen Mindestanforderungen "ab sofort und jederzeit vollumfänglich einzuhalten". Ein Rekurs an das Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau blieb erfolglos (Entscheid vom 12. Mai 2004); ebenso eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Urteil vom 27. Oktober 2004). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. Januar 2005 an das Bundesgericht beantragt X._, "es sei in Abänderung des Entscheids der Vorinstanz (...) vom 27. Oktober 2004 der Entscheid des Veterinäramts des Kantons Thurgau vom 29. September 2003 vollumfänglich aufzuheben"; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. 2.1 Für die Anfechtung von Verfügungen gestützt auf die eidgenössische Tierschutzgesetzgebung gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Art. 26 Abs. 2 des Tierschutzgesetzes vom 9. März 1978, TSchG; SR 455). Das angefochtene, kantonal letztinstanzliche Urteil des Verwaltungsgerichts unterliegt demnach der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit <ref-law> sowie Art. 98 lit. g OG). Da kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-102 OG besteht, ist die vorliegende Beschwerde grundsätzlich zulässig.
Unzulässig ist hingegen der Antrag, es sei auch die Verfügung des Veterinäramts vom 29. September 2003 aufzuheben. Diese ist durch den Rekursentscheid des Departements bzw. das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt worden (Devolutiveffekt) und kann daher nicht mehr selbständig angefochten werden (<ref-ruling> E. 1 S. 440, mit Hinweisen; Urteil 2A.532/2004 vom 31. März 2005, E. 1.1 und 1.2).
2.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). An die Sachverhaltsfeststellung ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Sachverhaltsermittlung ist offensichtlich unrichtig, wenn nicht nur Zweifel an deren Richtigkeit bestehen, sondern die Sachverhaltsfeststellung eindeutig und augenfällig unzutreffend ist, oder wenn die Sachverhaltsannahmen widersprüchlich oder unwahrscheinlich sind. Die Sachverhaltsermittlung ist unvollständig, wenn ein für die Rechtsanwendung wesentlicher Umstand überhaupt nicht beachtet wurde (Ulrich Zimmerli/Walter Kälin/Regina Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2004, S. 87; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286; Urteil 2A.532/2004 vom 31. März 2005, E. 1.4).
2.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). An die Sachverhaltsfeststellung ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Sachverhaltsermittlung ist offensichtlich unrichtig, wenn nicht nur Zweifel an deren Richtigkeit bestehen, sondern die Sachverhaltsfeststellung eindeutig und augenfällig unzutreffend ist, oder wenn die Sachverhaltsannahmen widersprüchlich oder unwahrscheinlich sind. Die Sachverhaltsermittlung ist unvollständig, wenn ein für die Rechtsanwendung wesentlicher Umstand überhaupt nicht beachtet wurde (Ulrich Zimmerli/Walter Kälin/Regina Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2004, S. 87; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286; Urteil 2A.532/2004 vom 31. März 2005, E. 1.4).
3. 3.1 Das Verwaltungsgericht erachtete es, wie schon das Departement und das Veterinäramt, als erwiesen, dass der Beschwerdeführer in mehrfacher Hinsicht gegen die Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (TSchV; SR 455.1) verstossen habe, namentlich gegen Art. 1 Abs. 1 und 2 (tiergerechte Haltung), Art. 3 Abs. 3 (Pflege kranker und verletzter Tiere) sowie Art. 5 Abs. 5 (Mindestanforderungen für Gehege) in Verbindung mit Tierschutzverordnung Anhang 1 Ziff. 12.23 (Bodenfläche pro Tier in Buchten mit Teil- oder Vollspaltenböden).
Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Kontrolle im Betrieb des Beschwerdeführers am 3. September 2003 so durchgeführt worden sei, wie vom Kantonstierarzt im kantonalen Verfahren geschildert. Demnach habe dieser die Ställe 1 und 2 zusammen mit dem Beschwerdeführer abgeschritten und innerhalb der einzelnen Buchten die Anzahl der Tiere sowie deren Gewicht geschätzt. Am Schluss der Kontrolle seien sowohl die Resultate dieser Schätzung als auch die übrigen Umstände (abgebissene Schwänze, schlechte Luft, Verkotung etc.) noch einmal mit dem Beschwerdeführer besprochen worden. Das vom Kantonstierarzt beschriebene Vorgehen entspreche dem, was üblich und dem Gericht aus andern Verfahren bekannt sei. Soweit der Beschwerdeführer den Ablauf der Kontrolle bestritt, erachtete die Vorinstanz dessen Behauptungen als "wenig glaubwürdig". Den Einwand, die Gewichtsschätzung sei unzulässig, verwarf sie mit der Begründung, dem Beschwerdeführer sei das Vorgehen aus früheren Kontrollen bekannt gewesen, weshalb er von Anfang an hätte verlangen müssen, er akzeptiere nur gewogene Gewichtsangaben; im Übrigen sei es gerichtsnotorisch, dass erfahrene Fachleute wie der Kantonstierarzt fähig seien, das Gewicht von Schweinen recht präzise zu schätzen. Die Vorinstanz ging weiter davon aus, dass in den einzelnen Buchten in etwa gleich schwere Schweine gehalten würden und verwarf die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers als "völlig unglaubwürdig". Aufgrund der ihr vorliegenden Akten, zu denen auch ein vom Beschwerdeführer ins Recht gelegter Ausdruck aus dem Fütterungscomputer gehörte, hielt die Vorinstanz eine Überschreitung der maximal zulässigen Anzahl Tiere in einzelnen Buchten für ausgewiesen. Hinsichtlich der übrigen Vorwürfe stellte sie fest, der Kantonstierarzt habe bei seiner Kontrolle Schweine mit angefressenen Schwänzen gesehen ("Kannibalismus"), was durch die bei den Akten liegenden Fotos belegt werde. Diesen könnte entnommen werden, dass die an- beziehungsweise abgebissenen Schwanzwunden zwar nicht "frisch" seien, sondern nur verkrustet. Der Beschwerdeführer habe es aber offensichtlich unterlassen, die verletzten Schweine von den übrigen Tieren zu trennen und für eine gute Wundpflege zu sorgen, ansonsten die angebissenen Schwänze sicher anders verheilt wären. Darin liege auf jeden Fall ein Verstoss gegen Tierhaltevorschriften (Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>). Den Nachweis für ein "gesetzwidriges Stallklima" hielt die Vorinstanz als nicht erbracht; die Frage, ob die Schweine übermässig verschmutzt gewesen seien, liess sie offen.
3.2 Der Beschwerdeführer kritisiert vor allem die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und wiederholt seine Rügen und Behauptungen aus dem kantonalen Verfahren. Er macht im Wesentlichen geltend, der Kantonstierarzt habe bei seiner Kontrolle vom 3. September 2003 elementarste Verfahrensvorschriften verletzt. Die Vorinstanz habe ihrerseits wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt, indem sie die von ihm angebotenen Beweise nicht abgenommen und auf die falsche Sachverhaltsdarstellung des Veterinäramts abgestellt habe; zudem habe sie die besonderen Umstände jener Kontrolle nicht berücksichtigt, weshalb das Urteil unvollständig sei.
3.3 Zur Kritik an der fraglichen Kontrolle vom 3. September 2003 hat die Vorinstanz ausführlich Stellung genommen. Sie bezeichnete für künftige Fälle ein "nachvollziehbareres Vorgehen des Kantonstierarztes insbesondere mit Zustellung eines Besichtigungsprotokolls oder unterschriftlicher Bestätigung der Feststellungen vor Ort" zwar als wünschenswert, wertete aber im konkreten Fall die Ausführungen der Amtsperson als zutreffend, sowohl hinsichtlich der Durchführung der Kontrolle als auch mit Bezug auf die festgestellten Mängel. Für die dem Beschwerdeführer angelasteten Verstösse gegen die Tierschutzgesetzgebung (zulässige Höchstzahl pro Bucht überschritten; Tiere mit angebissenen Schwänzen nicht separiert und gepflegt) stellte die Vorinstanz zusätzlich auf die Aussagen des Beschwerdeführers, auf die von diesem hinterlegten Unterlagen, auf Fotos sowie auf Erfahrungswissen aus der Gerichtspraxis ab. Das alles ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Im Sinn von Art. 105 Abs. 2 OG rechtsfehlerhafte, d.h. eindeutig und augenfällig unzutreffende Feststellungen oder unwahrscheinliche Annahmen mit Bezug auf den entscheidwesentlichen Sachverhalt enthält das angefochtene Urteil keine und werden auch in der Beschwerde keine nachgewiesen. Was die behaupteten besonderen Umstände (u.a. persönliche Spannungen zwischen dem Beschwerdeführer und dem Kantonstierarzt; Telefongespräch mit dem Departementsvorsteher), welche die Vorinstanz angeblich nicht gewürdigt hat, mit dem rechtserheblichen Sachverhalt zu tun haben sollen, ist nicht ersichtlich und wird nicht dargelegt; von einer unvollständigen Sachverhaltsfeststellung im Sinn von Art. 105 Abs. 2 OG kann jedenfalls nicht die Rede sein. Schliesslich hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch keine wesentlichen Verfahrensvorschriften verletzt, indem sie von der Abnahme der von ihm angebotenen Beweismittel absah: Eine Behörde kann einen Beweisantrag ablehnen und das Beweisverfahren schliessen, nachdem sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und in vertretbarer Weise annehmen durfte, dass diese durch weitere Erhebungen nicht geändert würde (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 3.3.3 S. 360, mit Hinweisen).
3.3 Zur Kritik an der fraglichen Kontrolle vom 3. September 2003 hat die Vorinstanz ausführlich Stellung genommen. Sie bezeichnete für künftige Fälle ein "nachvollziehbareres Vorgehen des Kantonstierarztes insbesondere mit Zustellung eines Besichtigungsprotokolls oder unterschriftlicher Bestätigung der Feststellungen vor Ort" zwar als wünschenswert, wertete aber im konkreten Fall die Ausführungen der Amtsperson als zutreffend, sowohl hinsichtlich der Durchführung der Kontrolle als auch mit Bezug auf die festgestellten Mängel. Für die dem Beschwerdeführer angelasteten Verstösse gegen die Tierschutzgesetzgebung (zulässige Höchstzahl pro Bucht überschritten; Tiere mit angebissenen Schwänzen nicht separiert und gepflegt) stellte die Vorinstanz zusätzlich auf die Aussagen des Beschwerdeführers, auf die von diesem hinterlegten Unterlagen, auf Fotos sowie auf Erfahrungswissen aus der Gerichtspraxis ab. Das alles ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Im Sinn von Art. 105 Abs. 2 OG rechtsfehlerhafte, d.h. eindeutig und augenfällig unzutreffende Feststellungen oder unwahrscheinliche Annahmen mit Bezug auf den entscheidwesentlichen Sachverhalt enthält das angefochtene Urteil keine und werden auch in der Beschwerde keine nachgewiesen. Was die behaupteten besonderen Umstände (u.a. persönliche Spannungen zwischen dem Beschwerdeführer und dem Kantonstierarzt; Telefongespräch mit dem Departementsvorsteher), welche die Vorinstanz angeblich nicht gewürdigt hat, mit dem rechtserheblichen Sachverhalt zu tun haben sollen, ist nicht ersichtlich und wird nicht dargelegt; von einer unvollständigen Sachverhaltsfeststellung im Sinn von Art. 105 Abs. 2 OG kann jedenfalls nicht die Rede sein. Schliesslich hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch keine wesentlichen Verfahrensvorschriften verletzt, indem sie von der Abnahme der von ihm angebotenen Beweismittel absah: Eine Behörde kann einen Beweisantrag ablehnen und das Beweisverfahren schliessen, nachdem sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und in vertretbarer Weise annehmen durfte, dass diese durch weitere Erhebungen nicht geändert würde (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 3.3.3 S. 360, mit Hinweisen).
4. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und deshalb im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 36a OG abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Ergänzend wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Vernehmlassungen der Behörden verwiesen (Art. 36a Abs. 3 OG).
Bei diesem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Veterinäramt, dem Departement für Inneres und Volkswirtschaft und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juli 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['07f56ad3-294f-4247-9f2f-6b702f457211', '0c573595-74d1-4e6e-bfaa-dc35e37b3cf5'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '2b568a64-1ea9-4293-a3a7-9aea932d8005', 'd6cb0794-b949-4aab-8fb4-6d23bc54c470', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '62972c81-ee96-4657-b3c6-c5f326505e2e', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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10aa21b7-b4da-430a-8550-351e10a0e868 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der 1964 geborene R._ meldete sich am 13. April 2010 wegen körperlicher und psychischer Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärung des medizinischen Sachverhalts orientierte ihn die IV-Stelle des Kantons Aargau mit Vorbescheid vom 7. Januar 2011, dass sie beabsichtige, das Leistungsbegehren abzuweisen, da bei einem Invaliditätsgrad von weniger als 40 Prozent kein Rentenanspruch bestehe. Der Bescheid enthielt den Hinweis, dass innert 30 Tagen seit Zustellung schriftlich oder mündlich im Rahmen eines persönlichen Gesprächs bei der IV-Stelle Einwände vorgebracht werden können. Mit Schreiben vom 18. Januar 2011 gewährte die Verwaltung dem Versicherten für die Einreichung einer allfälligen Stellungnahme zum Vorbescheid eine Fristerstreckung bis Ende Februar 2011. Am 7. Februar 2011 ersuchte R._ um Akteneinsicht, worauf ihm die IV-Stelle am 10. Februar 2011 die Akten auf elektronischem Datenträger zustellte. Mit Datum vom 22. Februar 2011 erliess die IV-Stelle die im Sinne des Vorbescheids lautende, das Leistungsbegehren ablehnende Verfügung. Darin hielt sie fest, dass im Rahmen des Vorbescheidverfahrens keine Einwände gegen den vorgesehenen Entscheid gemacht worden seien. Am 24. Februar 2011 (Poststempel) reichte R._ der IV-Stelle einen schriftlichen Einwand gegen den Vorbescheid vom 7. Januar 2011 ein (Posteingang: 28. Februar 2011). In einer E-mail vom 22. März 2011 teilte die IV-Stelle diesem mit, die Verfügung vom 22. Februar 2011 sei vor Ablauf der bis Ende Februar erstreckten Frist für den Einwand zugestellt worden und somit ungültig; sie werde daher durch eine neue Verfügung ersetzt. Am 23. März 2011 erliess die IV-Stelle eine neue Verfügung, welche diejenige vom 22. Februar 2011 ersetzte. Darin nahm sie zum Einwand vom 24./28. Februar 2011 Stellung, wies das Leistungsbegehren jedoch erneut ab.
B. Ebenfalls am 23. März 2011 liess R._ beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau (Posteingang: 24. März 2011) gegen die Verfügung vom 22. Februar 2011 Beschwerde erheben und beantragen, die Sache sei zur ergänzenden Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen; eventualiter sei ihm in Aufhebung der Verfügung eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Mit Entscheid vom 16. Mai 2012 trat das Versicherungsgericht auf die Beschwerde nicht ein. Gleichzeitig wies es das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab.
C. R._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben, und es sei die Sache zur Klärung des Rentenanspruchs an die Vorinstanz, eventuell die IV-Stelle zurückzuweisen. Eventualiter sei ihm eine IV-Rente zuzusprechen. Des Weitern wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorinstanzliche und das bundesgerichtliche Verfahren ersucht.
Die IV-Stelle beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>).
2. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von <ref-law> (SR 172.021). Diese erblickt er darin, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf die Beschwerde vom 23. März 2011 nicht eingetreten ist.
3. 3.1 Das formlose Vorbescheidverfahren im Sinne von <ref-law> dient in Verwaltungsverfahren, in welchen keine Einsprachemöglichkeit besteht, zur Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits vor Erlass der endgültigen Verfügung; dies im Interesse einer verbesserten Akzeptanz bei den Betroffenen (vgl. <ref-ruling> E. 2.6 f. S. 103; Urteile 8C_607/2011 vom 16. März 2012 E. 4.1; 2C_733/2010 vom 16. Februar 2011 E. 2.2). Nach der Rechtsprechung liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn die IV-Stelle verfügt, bevor die der versicherten Person gesetzte Frist, sich zum Vorbescheid zu äussern, abgelaufen ist (ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 2. Aufl. 2011, S. 477). Ob die in <ref-law> (in der seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) vorgesehene dreissigtägige Frist zum Vorbringen von Einwänden gegen den Vorbescheid verlängert werden kann (vgl. <ref-law> [SR 830.1]; dazu: UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 3 zu <ref-law>), liess die Rechtsprechung bisher allerdings offen (Urteil 9C_50/2008 vom 8. September 2008 E. 2). Die Frage braucht indessen auch im vorliegenden Fall nicht beurteilt zu werden, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.
3.2 Gemäss <ref-law> kann der Versicherungsträger eine Verfügung oder einen Einspacheentscheid, gegen den Beschwerde erhoben wurde, so lange wiedererwägen, bis er gegenüber der Beschwerdebehörde Stellung nimmt. Diese Regelung entspricht derjenigen von <ref-law>. Aus <ref-law> ergibt sich, dass auch die weiteren Absätze der genannten Bestimmung massgebend sind (KIESER, a.a.O., N. 49 zu <ref-law>). Gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> setzt die Beschwerdeinstanz die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist.
4. 4.1 Die Vorinstanz begründet ihr Nichteintreten damit, dass die Beschwerde vom 23. März 2011 nach Treu und Glauben nicht anders als gegen die Verfügung vom 22. Februar 2011 gerichtet verstanden werden könne. Da diese Verfügung im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung jedoch bereits aufgehoben gewesen sei, fehle es am Anfechtungsobjekt für die hängige Beschwerde, weshalb darauf nicht einzutreten sei. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts erscheint es höchst unwahrscheinlich, dass die Aufhebungs- und Ersatzverfügung der IV-Stelle vom 23. März 2011 dem Beschwerdeführer bereits vor dessen Beschwerdeerhebung vom 23. März 2011 oder an diesem Tag zugestellt worden war. Dies wird denn auch selbst von der IV-Stelle nicht geltend gemacht.
4.2 Aufgrund der im Zeitpunkt, als die Wiedererwägungsverfügung zugestellt und wirksam wurde bereits eingereichten Beschwerdeschrift kommt, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, nur noch ein Verfahren nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> in Frage.
Es ist ein allgemeiner Verfahrensgrundsatz, dass die Wiedererwägung der angefochtenen Verfügung während eines hängigen Verfahrens nur dann zur Gegenstandslosigkeit führt, wenn mit der Wiedererwägung den im Beschwerdeverfahren gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich entsprochen worden ist; entspricht die nach Wiedererwägung erlassene Verfügung indessen nur teilweise den gestellten Begehren, darf die Beschwerde nicht insgesamt als gegenstandslos betrachtet werden; in diesem Fall ist das Beschwerdeverfahren weiterzuführen, soweit es durch die neue Verfügung nicht hinfällig geworden ist (bereits erwähntes Urteil 2C_733/2010 E. 3.2).
4.3 Mit der Verfügung vom 23. März 2011 ist dem Rechtsbegehren des Beschwerdeführers, das auf Rückweisung zur Klärung des Rentenanspruchs, eventualiter Aufhebung der Verfügung vom 22. Februar 2011 und Zusprechung einer ganzen Rente lautete, klarerweise nicht entsprochen worden. Der Rechtsstreit bleibt daher bestehen und es konnte - weil begrifflich ausgeschlossen - keine Gegenstandslosigkeit eintreten. Es ist daher unbehelflich, wenn das kantonale Gericht darauf verweist, die IV-Stelle habe ihre Rentenverfügung und damit den Anfechtungs- und Streitgegenstand gänzlich aufgehoben. Der angefochtene Nichteintretensentscheid verletzt Bundesrecht (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), weshalb er aufzuheben und das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren fortzusetzen ist.
4.4 Der Antrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht wird damit gegenstandslos.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird damit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. Mai 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur Weiterführung des Beschwerdeverfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. September 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e777365a-65a4-4f14-88fd-14299c61a4f7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
10aa448a-2fa7-4d80-8461-99f636436334 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. X._, Sicherheitsangestellter der Securitrans, Public Transport Security AG (im Folgenden: Securitrans), patrouillierte am 2. November 2010, um ca. 17:30 Uhr, mit einem Kollegen auf dem Areal des Hauptbahnhofs St. Gallen. Dabei stellten sie Y._, der Bier auf den Boden goss, zur Rede. In der Folge kam es zu verbalen und tätlichen Auseinandersetzungen zwischen den beiden Securitrans-Mitarbeitern einerseits und Y._ anderseits.
Y._ stellte gegen die beiden Securitrans-Mitarbeiter Strafantrag wegen Tätlichkeiten (<ref-law>), welche ihn ihrerseits wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (<ref-law>) anzeigten.
Am 31. März 2011 trat das Untersuchungsamt St. Gallen auf die Strafanzeigen der beiden Securitrans-Mitarbeiter nicht ein mit der Begründung, sie seien keine Beamte im Sinn von Art. 285 Abs. 1 bzw. <ref-law>.
X._ erhob gegen diese Verfügung Beschwerde bei der Anklagekammer des Kantons St. Gallen, welche sie am 8. Juni 2011 abwies.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, diesen Entscheid der Anklagekammer aufzuheben und sie anzuweisen, das Untersuchungsamt St. Gallen anzuhalten, die Strafuntersuchung gegen Y._ weiterzuführen. Eventuell sei der Entscheid der Anklagekammer aufzuheben und das Untersuchungsamt St. Gallen anzuhalten, die Strafuntersuchung weiterzuführen. Subeventuell sei der Entscheid der Anklagekammer aufzuheben und Y._ wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte zu verurteilen.
C. Der Erste Staatsanwalt des Untersuchungsamts St. Gallen beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen. Die Anklagekammer verzichtet unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Vernehmlassung.
Y._ beantragt sinngemäss, die Beschwerde abzuweisen und stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. | Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid bestätigt, dass das vom Beschwerdeführer angestrebte Strafverfahren nicht an die Hand genommen wird. Er schliesst damit das Verfahren ab. Es handelt sich um den Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Strafsache, gegen den die Beschwerde in Strafsachen zulässig ist (Art. 78 Abs. 1, Art. 90 BGG). Dem Beschwerdeführer wurde im kantonalen Strafverfahren Parteistellung zuerkannt (<ref-law>). Er ist damit zur Beschwerde ans Bundesgericht befugt, da sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung allfälliger Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG).
2. Umstritten ist einzig, ob dem Beschwerdeführer bei seinem Vorgehen gegen den Beschwerdegegner Beamteneigenschaft im Sinn von Art. 285 Abs. 1 bzw. <ref-law> zukam oder nicht.
2.1 Der strafrechtliche Beamtenbegriff im Sinne von <ref-law> erfasst sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte. Erstere sind die Beamten im öffentlich-rechtlichen Sinn sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist es nicht von Bedeutung, in welcher Rechtsform diese für das Gemeinwesen tätig sind. Das Verhältnis kann öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich sein. Entscheidend ist vielmehr die Funktion der Verrichtungen. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (<ref-ruling> E. 3.3).
2.2 "Die SBB erbringen als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr, namentlich in der Bereitstellung von Infrastruktur (...)" (Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 20. März 1998, SR 742.31; SBBG). Zur Bereitstellung der Bahninfrastruktur gehört notwendigerweise auch deren ordnungsgemässer Betrieb, zu dessen Gewährleistung die Eisenbahnunternehmen Vorschriften über die Benützung des Bahnhofgebiets erlassen können (Art. 23 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957, SR 742.101; EBG). Der Betrieb von Bahnhöfen ist somit zweifelsfrei eine öffentliche Aufgabe.
2.3 Das bedeutet indessen nicht, dass alle Tätigkeiten, die in irgendeiner Weise zum Betrieb eines Bahnhofs gehören, per se als öffentliche Aufgaben zu betrachten wären. Die Gewährleistung von Ruhe und Ordnung auf dem Bahnareal bzw. der Sicherheit des Bahnbetriebs ist allerdings klarerweise eine polizeiliche und damit öffentliche Aufgabe. Die SBB waren nach Art. 12 des damals in Kraft stehenden Bundesgesetzes über die Handhabung der Bahnpolizei vom 18. Februar 1978 denn auch befugt, diese polizeilichen Aufgaben durch amtlich in die Pflicht genommene, hinsichtlich des amtlichen Charakters ihres Auftrags den kantonalen Polizeibeamten gleichgestellte Bahnpolizeibeamte zu erfüllen. Da die Beanspruchung des der öffentlichen Hand zustehenden Gewaltmonopols einer klaren gesetzlichen Grundlage bedarf, blieb für die Durchführung polizeilicher Aufgaben durch die SBB ausserhalb der Bahnpolizei nach damals geltendem Recht von vornherein kein Raum.
2.4 Der Beschwerdeführer war kein Bahnpolizeibeamter im Sinn des Bahnpolizeigesetzes, sondern Angestellter der Securitrans, einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft, an der die SBB (im Zeitpunkt des zu beurteilenden Vorfalls) mit 51 % und die Securitas AG mit 49 % beteiligt waren. Er war somit beim umstrittenen Vorfall als privatrechtlich Angestellter einer privaten Sicherheitsfirma tätig und hatte als solcher keine bahnpolizeilichen, den Bahnpolizeibeamten vorbehaltenen Aufgaben.
2.5 Liess die SBB somit ihre Bahnhöfe ausserhalb ihrer bahnpolizeilichen Befugnisse von Angestellten der Securitrans überwachen, so kommt als einzig denkbare Grundlage das Hausrecht in Betracht, d.h. die aus dem Grundeigentum fliessende Befugnis, eine Hausordnung aufzustellen und durchzusetzen, wie sie auch jedem privaten Inhaber des Hausrechts - z.B. dem Wirt zur Durchsetzung von Ruhe und Ordnung in seinem Lokal - zukommt. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers bestand in der Durchsetzung des (privatrechtlichen) Hausrechts für die SBB, nicht in der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Er handelte somit nicht als Beamter im Sinn von Art. 110 Abs. 3 bzw. <ref-law>. Die Nichtanhandnahme des Strafverfahrens gegen den Beschwerdegegner wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte ist damit nicht zu beanstanden, die Rüge ist unbegründet.
3. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66. Abs. 1 BGG). Er hat dem Beschwerdegegner ausserdem eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>); dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird damit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Untersuchungsamt St. Gallen und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. November 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b7b9b94c-aedb-4635-9d41-fafdae920a42'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
10aa58ee-1f4a-4efd-bee6-01fdf63cc16f | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ ist Eigentümer einer Stockwerkeinheit Y._ in Z._. Er bewohnt im Parterre eine 41⁄2-Zimmer-Wohnung, zu welcher die Garage Nr. 6 gehört.
Bei der Erstellung der betreffenden Liegenschaft wurden unter Berücksichtigung der Garagenvorplätze insgesamt zwölf Autoabstellplätze erstellt. Zwei davon, die Plätze Nrn. 3 und 4, wurden in Art. 5 des Stockwerkeigentümerreglements vom 28. Oktober 1994 als Besucherparkplätze ausgeschieden.
B. Am 29. April 2003 beschloss die Stockwerkeigentümergemeinschaft mit vier gegen die eine Stimme des vertretenen X._ u.a. Änderungen bei der Parkierordnung (Schaffung neuer Parkplätze und Benutzungsmodalität dahingehend, dass die bisherigen und die beiden neuen Parkplätze Nrn. 4b und 5 nicht nur von Besuchern, sondern auch von den Stockwerkeigentümern benutzt werden können).
Mit Klage vom 27. Mai 2003 verlangte X._ die Aufhebung bzw. Nichtigerklärung dieser Beschlüsse. Mit Urteil vom 15. Juni 2004 wies das Bezirksgericht Baden die Klage ab, desgleichen das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteilen vom 17. Mai 2005, 11. September 2006 und 29. Januar 2008 (letztere beiden aufgrund bundesgerichtlicher Rückweisungen).
C. Gegen das Urteil vom 29. Januar 2008 hat X._ am 14. März 2008 Beschwerde in Zivilsachen und Verfassungsbeschwerde erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Ungültigerklärung von Punkt 1 des Beschlusses der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 29. April 2003 sowie von Ziff. 1 des Anhangs Nr. 1 zur Hausordnung. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. Wie in den bisherigen Verfahren ist der Streitwert aufgrund des nach den Regeln von <ref-law> kapitalisierten Mietwertes von zwei Aussenparkplätzen zu bestimmen; es ist davon auszugehen, dass der Streitwert von Fr. 30'000.-- gemäss <ref-law> knapp erreicht ist. Auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt, womit sich die Beschwerde in Zivilsachen als zulässig erweist.
Nicht einzutreten ist jedoch auf das Vorbringen, wonach das Stockwerkeigentümer-Reglement für die Beschlussfassung das Einstimmigkeitsprinzip vorsehe: Soweit damit die Behauptung aufgestellt werden soll, das Reglement sehe dies für alle Beschlüsse vor, würde eine Sachbehauptung erhoben, die neu und damit unzulässig wäre (<ref-law>). Soweit vorgetragen sein soll, es gehe um eine Änderung der Zweckbestimmung, die aufgrund von <ref-law> Einstimmigkeit erfordere, so hat das Obergericht in seinem ersten Urteil vom 17. Mai 2005 eine solche verworfen und erwogen, es gehe um eine Zuteilung von Nutzungsrechten, was mit einfachem Mehr beschlossen werden könne. Diese Begründung blieb in der seinerzeitigen Berufung 5C.162/2005 unangefochten. Darauf ist nicht mehr zurückzukommen, weil im Berufungsverfahren anzugeben war, welche Normen des Bundesrechts als verletzt gerügt werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) und der Beschwerdeführer auf die betreffende Rüge verzichtet hat.
2. Ausgehend vom Stand des bundesgerichtlichen Urteils 5P.454/2006 war noch offen und durch das Obergericht in einem Beweisverfahren zu klären, ob die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften erforderliche Zahl von Parkplätzen Besuchern offen stünden, indem sie nicht dauerhaft von Stockwerkeigentümern belegt würden.
Das Obergericht ist aufgrund der Aussagen des als Zeugen einvernommenen A._ und des als Partei einvernommenen B._, wonach beide Haushalte über zwei Fahrzeuge verfügen und demnach zwei Parkplätze benötigen, sowie der unbestrittenen Tatsache, dass der Sohn der Familie C._ inzwischen ausgezogen ist, und der damit verbundenen Annahme, dass auch die beiden Haushalte C._ und D._ maximal zwei Parkplätze benötigten, im Rahmen seiner Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, dass den Besuchern der Liegenschaft stets mindestens zwei Parkplätze zur Verfügung stünden, die höchstens sporadisch von Eigentümern und Mietern benutzt würden, weshalb der angefochtene Beschluss das Zweckerhaltungsgebot für Besucherparkplätze nicht verletze.
3. Das Beweisergebnis der letzten kantonalen Instanz ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (<ref-law>). Der Beschwerdeführer rügt jedoch eine willkürliche Beweiswürdigung (<ref-law>), die mit der Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gemäss <ref-law> zusammenfällt (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252).
Hierfür gilt das strikte Rügeprinzip (<ref-law>), wonach das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen prüft, während es auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262). Der schlichte Verweis auf kantonale Akten ist unzulässig (<ref-ruling> E. 2b S. 318). Willkür in der Beweiswürdigung setzt sodann voraus, dass der Richter den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich nicht erkannt, ohne vernünftigen Grund ein entscheidendes Beweismittel ausser Acht gelassen oder aus den vorhandenen Beweismitteln einen unhaltbaren Schluss gezogen hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9). Im Übrigen muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-ruling> E. 4 S. 58), was spezifisch für die Sachverhaltsfeststellung auch <ref-law> festhält.
4. Die Rügen des Beschwerdeführers vermögen diesen Anforderungen nicht zu genügen. Weitgehend erschöpfen sie sich in appellatorischer Kritik, wie sie für die Begründung von Willkürrügen unzulässig ist. Dies gilt zunächst für die Behauptung, die Aussagen der einvernommenen Personen seien ein abgekartetes Spiel; dass sich die anderen Stockwerkeigentümer angesichts des völlig zerstrittenen Verhältnisses mit dem Beschwerdeführer und den seit Jahren über alle Instanzen hinweg geführten Prozessen im Zusammenhang mit der Parkplatzordnung hierüber unterhalten haben, liegt auf der Hand und lässt sich faktisch auch nicht vermeiden; der Beschwerdeführer dürfte es vor diesem Hintergrund nicht mit einer pauschalen Behauptung bewenden lassen, sondern müsste im Einzelnen und nachvollziehbar aufzeigen, inwiefern das Obergericht bei seiner Beweiswürdigung in Willkür verfallen ist, indem es aus den erhobenen Beweisen gegenteilige Schlüsse hätte ziehen müssen. An der Sache vorbei geht sodann die Kritik, das Obergericht habe lediglich Einvernahmen durchgeführt; weder zeigt der Beschwerdeführer auf, was für Beweismassnahmen das Obergericht sonst noch hätte vorkehren sollen, noch legt er dar, dass anderweitige Beweisanträge gestellt worden wären. Sodann musste die Stockwerkeigentümergemeinschaft entgegen der sinngemässen Behauptung des Beschwerdeführers nicht Gründe für die Umgestaltung der Parkplatzordnung nennen, sondern beweisen, dass die erforderliche Anzahl Besucherparkplätze weiterhin zur Verfügung steht. Gegenstandslos ist die behauptete frühere Belegung eines Besucherparkplatzes durch den Sohn der Familie C._, ist doch dieser inzwischen ausgezogen. Damit wird auch die Kritik gegenstandlos, der Eigentümer C._ sei nicht einvernommen worden, zeigt doch der Beschwerdeführer nicht auf, wann und wo er im kantonalen Verfahren behauptet hätte, die verbleibenden Familienmitglieder hätten mehr als zwei Autos, und tut er auch nicht dar, inwiefern die Einvernahme des Eigentümers C._ zu einem anderen Beweisergebnis geführt hätte. Gleiches gilt für den Stockwerkeigentümer D._, der ebenfalls nicht einvernommen worden ist. Abgesehen davon wird auch hier nicht aufgezeigt, wann und von welcher Partei dessen Einvernahme verlangt und dass vom Beschwerdeführer die Behauptung erhoben worden wäre, die Familie D._ habe mehr als zwei Autos; die betreffende Annahme kann mithin von vornherein nicht aktenwidrig sein. Schliesslich zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, an welcher Stelle er bereits im kantonalen Verfahren die Behauptung erhoben hat, die Parkplätze Nrn. 4b und 5 seien mit dem Auto gar nicht frei zugänglich; der blosse Verweis auf die kantonalen Akten genügt nach dem Gesagten nicht zur Begründung von Willkürrügen und das Vorbringen muss folglich als neu und damit unzulässig gelten (<ref-law>).
Insgesamt vermag der Beschwerdeführer nicht in der zur Begründung von Willkürrügen erforderlichen Substanziierung darzutun, dass und inwiefern das Obergericht bei der Beweiserhebung und der aufgrund der abgenommenen Beweise gemachten Sachverhaltsfeststellung, es seien immer mindestens zwei Besucherparkplätze vorhanden, in Willkür verfallen wäre. Erweist sich aber das Beweisergebnis als willkürfrei, ist das öffentlich-rechtliche Zweckerhaltsverbot nicht verletzt und verstösst der angefochtene Beschluss folglich nicht gegen Bundesrecht.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind folglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Der Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. April 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Möckli | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7d9a6045-addb-446a-9d63-1ad9e75aa48a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
10aa6d1d-6e46-4b92-b9c7-8a7b6377acfc | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm führt gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen mehrfacher Beschimpfung, mehrfacher Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte und mehrfacher Widerhandlung gegen das SVG. Mit Entscheid vom 6. Januar 2012 ordnete das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau die Untersuchungshaft an. In der Folge verlängerte es sie dreimal, zuletzt mit Verfügung vom 29. August 2012 bis am 4. Oktober 2012. Gegen diese Verfügung erhob X._ Beschwerde an die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau. Mit Entscheid vom 26. September 2012 wies das Obergericht die Beschwerde ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht vom 9. Oktober 2012 beantragt X._, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und er selbst sei in Freiheit zu entlassen.
Das Zwangsmassnahmengericht und das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer habe ein Gesuch um vorzeitigen Massnahmenvollzug gestellt, das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 27. September 2012 (und mit Zustimmung des Amts für Justizvollzug vom 8. Oktober 2012) bewilligt worden sei. Damit bestehe kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr an der Beschwerde. Der Beschwerdeführer weist in seiner Stellungnahme dazu darauf hin, dass er trotz vorzeitigem Massnahmenvollzug nach wie vor ein Interesse an der Beschwerde habe. | Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft die Verlängerung der Untersuchungshaft. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen nach <ref-law> gegeben. Der Beschwerdeführer befindet sich zwar mittlerweile im vorzeitigen Massnahmenvollzug. Dies hindert ihn jedoch nicht daran, ein Gesuch um Haftentlassung zu stellen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 178 f. mit Hinweisen). Auf Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Massnahmenvollzug hin ist zu prüfen, ob die Haftvoraussetzungen gegeben sind (<ref-ruling> E. 1d S. 79 f.; Urteile 1B_379/2011 vom 2. August 2011 E. 2.1; 1B_6/2007 vom 20. Februar 2007 E. 2.3; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer ist somit, entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft, nach wie vor gemäss <ref-law> zur Beschwerde berechtigt. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. 2.1 Nach <ref-law> ist Untersuchungshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (Abs. 1 lit. a); Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (Abs. 1 lit. b); oder durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (Abs. 1 lit. c). Haft ist auch zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahr machen (Abs. 2). Das zuständige Gericht ordnet gemäss <ref-law> an Stelle der Untersuchungshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen. Die Untersuchungshaft darf zudem nicht länger dauern als die zu erwartende Freiheitsstrafe (<ref-law>).
2.2 Das Obergericht legt dar, es liege Ausführungsgefahr im Sinne von <ref-law> vor. Der Beschwerdeführer habe einem Beamten des Grenzwachtkorps gedroht, ihn zu töten ("Ich schneide dir den Hals auf"). Weiteren Grenzbeamten habe er gedroht, er werde zu Hause Waffen holen, "um alle umzulegen". Gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten vom 14. März 2012 erachtet das Obergericht die Gefahr, dass der Beschwerdeführer seine Drohungen in die Tat umsetzen könnte, als hoch. Schliesslich sei angesichts der zahlreichen Vorstrafen eine Freiheitsstrafe zu erwarten, welche die bisher erstandene Haft noch nicht als übermässig lange erscheinen lasse. Indessen dürfte sich die Haft nicht mehr für lange Zeit rechtfertigen lassen. Die Staatsanwaltschaft habe diesbezüglich dargelegt, dass zwischenzeitlich ein von ihr in Auftrag gegebenes Zusatzgutachten eingetroffen sei und dass einer Anklageerhebung bis zum Ende der bewilligten Haftdauer am 4. Oktober 2012 nichts im Weg stehe. Im Übrigen setze der Haftgrund der Ausführungsgefahr nicht voraus, dass eine Freiheitsstrafe oder eine freiheitsentziehende Massnahme drohe.
2.3 Der Beschwerdeführer bestreitet weder den dringenden Tatverdacht noch die Ausführungsgefahr. Er macht jedoch geltend, es liege Überhaft vor und der angefochtene Entscheid verletze in dieser Hinsicht Art. 221 Abs. 2 und <ref-law>. Auch beim Haftgrund der Ausführungsgefahr müsse die Haft zeitlich beschränkt sein und dürfe nicht länger dauern als die zu erwartende Freiheitsstrafe. Hinsichtlich der Wahl der Strafart habe das Bundesgericht mehrfach festgehalten, dass im Bereich von sechs Monaten und einem Jahr die Geldstrafe die Hauptsanktion darstelle, während Freiheitsstrafen nur verhängt werden sollten, wenn dies zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit notwendig sei. Vorliegend habe er angesichts des konkreten Tatvorwurfs nicht mit einer freiheitsentziehenden Massnahme zu rechnen, die länger sei als die bisher acht Monate dauernde Untersuchungshaft. Die ihm zur Last gelegten Drohungen hätten die Beamten namentlich offensichtlich nicht in Angst und Schrecken versetzen können. Der betreffende Rapport halte ausdrücklich fest, dass mehrere Patrouillen anwesend gewesen seien und der Transport "ohne Probleme" verlaufen sei. Man habe ihn nur deshalb weiter festgehalten, weil man habe überprüfen wollen, ob er Waffen besitze.
2.4 Die vorinstanzliche Argumentation erscheint teilweise widersprüchlich. So wird im angefochtenen Entscheid einerseits ausgeführt, die bisher erstandene Haft sei angesichts der zu erwartenden Freiheitsstrafe noch gerechtfertigt, wenn auch nicht mehr für lange Zeit. Andererseits wird festgehalten, der Haftgrund der Ausführungsgefahr setze gar nicht voraus, dass eine Freiheitsstrafe oder eine freiheitsentziehende Massnahme drohe. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da eine Überhaft ohnehin zu verneinen ist. Denn diesbezüglich ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung neben der zu erwartenden Freiheitsstrafe auch die Möglichkeit einer freiheitsentziehenden Massnahme zu berücksichtigen. Das gilt auch unter dem Regime der seit 1. Januar 2011 in Kraft stehenden Schweizerischen Strafprozessordnung, auch wenn deren Art. 212 Abs. 3 lediglich die Freiheitsstrafe, nicht aber die freiheitsentziehende Massnahme nennt (Urteil 1B_524/2011 vom 13. Oktober 2011 E. 3.1 mit Hinweisen; vgl. auch WEDER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 20 zu <ref-law>). Dabei ist sowohl in Bezug auf die Strafe als auch die Massnahme - soweit möglich - eine konkrete Prognose anzustellen (<ref-ruling> E. 5 S. 176 ff.; Urteile 1B_524/2011 vom 13. Oktober 2011 E. 3.1; 1B_42/2009 vom 5. März 2009 E. 3.3.1; je mit Hinweisen). Unter diesem Gesichtswinkel liegt aus folgenden Erwägungen jedenfalls keine Überhaft vor: Nachdem das erste psychiatrische Gutachten vom 14. März 2012 dem Beschwerdeführer eine erhöhte Ausführungsgefahr hinsichtlich seiner Drohungen gegenüber den Grenzwachtangehörigen attestierte, wird im zweiten Gutachten vom 6. September 2012 eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von <ref-law> empfohlen. Der Beschwerdeführer leide unter einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung und zeige zudem akzentuiert paranoide Persönlichkeitszüge. Im Weiteren habe er in den tatrelevanten Zeiträumen unter einer Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion sowie unter dem schädlichen Gebrauch von Alkohol gelitten und gelegentlich dysfunktionalen Gebrauch von Cannabinoiden betrieben. Zur zu erwartenden Massnahmendauer ist dem Gutachten keine direkte Aussage zu entnehmen, jedoch wird von einer hohen Rückfallgefahr ausgegangen und darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer eine Behandlung im Rahmen einer Massnahme entschieden ablehne (wobei die Chance bestehe, dass sich die Behandlungseinsicht und -bereitschaft im Laufe der Behandlung entwickelten). Diese Angaben weisen auf eine stationäre therapeutische Massnahme längerer Dauer hin. Insgesamt erweist sich deshalb die Aufrechterhaltung der seit knapp zehn Monaten dauernden Haft bzw. des vorzeitigen Massnahmenvollzugs noch nicht als unverhältnismässig.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann dem Gesuch entsprochen werden (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
2.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Kenad Melunovic wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm, dem Zwangsmassnahmengericht und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Oktober 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Dold | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['004d9e96-f49d-48e4-ada3-36ca78e2776b', '5ad3a64a-322d-4b15-b00c-43f936dafa43', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
10aab606-58a4-4b40-92cf-6c4fe159fa95 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Gestützt auf ein Konkursbegehren der Gläubigerin A._ wurde am 15. April 2008 über die Schuldnerin B2._ SA in Liquidation der Konkurs eröffnet. Das Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, führt den Konkurs im summarischen Verfahren durch.
Der vom Konkursamt erstellte Kollokationsplan lag vom 22. November 2012 bis 12. Dezember 2012 auf. Er enthält die Forderungen der A._ von Fr. 13'640'010.--, der B1._ SA-SPF (vormals B1._ SA) von Fr. 13'050.-- und der C._ Ltd. von Fr. 10'522.55. Mit Kollokationsklage vom 11. Dezember 2012 beantragten die B1._ SA-SPF und die C._ Ltd. beim Regionalgericht Bern-Mittelland, die A._ im Konkursverfahren mit der genannten Forderung nicht zuzulassen und den Kollokationsplan entsprechend anzupassen.
Das Inventar der B2._ SA in Liquidation enthält als Aktiven ein Guthaben von Fr. 550'046.25 auf einem Konto der Bank D._, das seit 1999 durch die Bundesanwaltschaft gesperrt ist, sowie Schadenersatz- und Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber allen mit der Verwaltung, der Geschäftsführung oder der Kontrolle betrauten Personen gemäss Art. 754 und 755 OR.
B.
Mit Verfügung vom 1. Mai 2013 ordnete das Konkursamt an, dass die beiden angemeldeten und zugelassenen Forderungen der Gläubigerinnen B1._ SA-SPF und C._ Ltd. vollständig ausbezahlt würden und dass diese beiden Gläubigerinnen nach der Auszahlung nicht mehr am Konkursverfahren teilnehmen würden.
Das Konkursamt begründete dies damit, der Kollokationsplan sei wegen der Kollokationsklage noch nicht rechtskräftig. Die Bundesanwaltschaft habe für einen Entscheid über die Freigabe des gesperrten Kontos jedoch das Vorliegen eines rechtskräftigen Kollokationsplans verlangt. Das Kollokationsverfahren könne die Freigabe des Kontos erheblich verzögern oder sogar verunmöglichen. Die Hauptgläubigerin A._ habe sich deshalb bereit erklärt, die beiden anderen Gläubigerinnen auszuzahlen. Die A._ habe zu diesem Zweck am 2. April 2013 Fr. 25'000.-- an das Konkursamt bezahlt.
C.
Gegen diese Verfügung erhoben die B1._ SA-SPF und die C._ Ltd. am 13. Mai 2013 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern als Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen. Sie beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, allenfalls bloss die Aufhebung ihres Ausschlusses aus dem Konkursverfahren. Die A._ und das Konkursamt widersetzten sich der Beschwerde.
Am 31. Mai 2013 sistierte das Regionalgericht das Kollokationsklageverfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids im Beschwerdeverfahren.
Mit Entscheid vom 1. Oktober 2013 hiess das Obergericht die Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies das Konkursamt an, den bei der Bank E._ für die B1._ SA-SPF und die C._ Ltd. hinterlegten Betrag an die A._ zurückzuerstatten.
D.
Am 14. Oktober 2013 hat die A._ (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids vom 1. Oktober 2013 und die Bestätigung der Verfügung des Konkursamts vom 1. Mai 2013. Allenfalls sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um aufschiebende Wirkung.
Nachdem sich die B1._ SA-SPF und die C._ Ltd. (Beschwerdegegnerinnen) dem Gesuch um aufschiebende Wirkung - im Gegensatz zum Obergericht und zum Konkursamt - widersetzt hatten, ist das Gesuch mit Präsidialverfügung vom 4. November 2013 abgewiesen worden.
Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen, in der Sache aber keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1.
Gegen den Entscheid der (einzigen) Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c, Art. 75 BGG). Sie ist fristgerecht erfolgt (<ref-law>). Die Beschwerde ist somit grundsätzlich zulässig.
2.
Vor Obergericht war umstritten, ob das Konkursamt die Zahlung zuhanden der Beschwerdegegnerinnen annehmen und diese aus dem weiteren Konkursverfahren ausschliessen durfte. Umstritten war auch, ob die Beschwerdegegnerinnen ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerde haben, nachdem ihre Forderungen durch die Zahlung der Beschwerdeführerin vollständig erfüllt worden waren. Das Obergericht hat die Beschwerdelegitimation bejaht und festgehalten, dass das Konkursamt die Leistung der Beschwerdeführerin gegen den Willen der Beschwerdegegnerinnen nicht hätte annehmen dürfen.
Zur Begründung hat das Obergericht ausgeführt, es könne nicht ohne weiteres anhand allgemeiner Grundsätze (<ref-law>) beurteilt werden, ob die Zahlung der A._ an die Beschwerdegegnerinnen zulässig sei. Vielmehr müssten die Eigenheiten des Konkursrechts berücksichtigt werden. Insbesondere handle es sich nicht um eine gewöhnliche Intervention, sondern es gehe um eine Konkursgläubigerin, die gegen den Willen der anderen Konkursgläubigerinnen deren Forderungen während des laufenden Konkursverfahrens tilgen möchte.
Um den Eigenheiten des Konkursrechts Rechnung zu tragen, hat das Obergericht die Interessen der einzelnen Beteiligten beleuchtet: Das Konkursamt (handelnd als Konkursverwaltung) habe der Leistung der Beschwerdeführerin zugestimmt. Die Konkursverwaltung müsse zwar die Interessen der Schuldnerin wahrnehmen, doch müsse diese Interessenwahrung mit dem Liquidationszweck und den Gläubigerinteressen vereinbar bleiben. Die Zahlung würde dem Liquidationszweck dienen, da dadurch die Schulden der B2._ SA in Liquidation gesenkt werden könnten. Hingegen lehnten die Beschwerdegegnerinnen die Zahlung der Beschwerdeführerin ab. Ihnen gehe es offensichtlich nicht nur darum, dass ihre Forderungen im Konkursverfahren befriedigt würden. Vermutlich stünden andere Interessen im Vordergrund. Insbesondere könnten sie verhindern wollen, dass die Beschwerdeführerin in Zukunft Schadenersatzansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gegen sie geltend mache. Die Beschwerdeführerin könnte nämlich die Abtretung der inventarisierten aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche verlangen (<ref-law>), wenn sie aus dem Kollokationsplan nicht weggewiesen würde. Dadurch könnte sie gegen die Muttergesellschaft der Schuldnerin (gemäss Angaben der Beschwerdeführerin die B1._ SA-SPF) oder andere Gesellschaften der B._-Gruppe vorgehen. Würden die Beschwerdegegnerinnen die Zahlung der Beschwerdeführerin akzeptieren, hätten sie an der Weiterverfolgung ihrer Kollokationsklage kein rechtlich geschütztes Interesse mehr. Sie müssten dann befürchten, allenfalls in einen Verantwortlichkeitsprozess verwickelt zu werden. Das Interesse der Beschwerdeführerin an der Auszahlung der Beschwerdegegnerinnen sei schliesslich vorwiegend darin zu sehen, dass sie nicht aus dem Kollokationsplan weggewiesen werden wolle. Ihr Handeln ergebe ansonsten keinen Sinn angesichts dessen, dass zurzeit keine freien Aktiven in der Konkursmasse vorhanden seien und es unsicher sei, ob und wann die Bundesanwaltschaft das Guthaben der B2._ SA in Liquidation bei der Bank D._ freigebe.
Das Obergericht hat sodann befunden, es sei im Betreibungs- und Konkursverfahren möglich, auch andere als bloss die unmittelbar auf die Befriedigung der Gläubiger gerichteten Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen (unter Berufung auf BGE 72 III 6 E. 2 S. 7 ff. und <ref-ruling> E. 2 S. 102). Die Konkursverwaltung habe alle Gläubiger gleich zu behandeln. Durch die Annahme der Zahlung der Beschwerdeführerin habe sie die Gläubigerinnen aber ungleich behandelt. Da sowohl die Beschwerdeführerin wie auch die Beschwerdegegnerinnen ihre Gründe hätten, weshalb sie im Konkursverfahren bleiben möchten, gehe es nicht an, dass die Beschwerdeführerin das hängige Kollokationsverfahren dadurch zu umgehen versuche, dass sie die Kollokationsklägerinnen gegen deren Willen befriedige.
3.
Im Vordergrund steht die Frage, ob das Konkursamt die Zahlung der Beschwerdeführerin zuhanden der Beschwerdegegnerinnen entgegennehmen und diese infolge vollständiger Befriedigung ihrer kollozierten Ansprüche aus dem weiteren Konkursverfahren ausschliessen durfte. Die Frage nach der Legitimation der Beschwerdegegnerinnen zur Beschwerde gemäss <ref-law> ist demgegenüber untergeordnet: Die Beschwerdegegnerinnen hatten ohne weiteres ein schutzwürdiges Interesse daran, die Rechtmässigkeit der genannten Handlungen bzw. Anordnungen des Konkursamts überprüfen zu lassen, denn die angefochtene Verfügung vom 1. Mai 2013 wirkt sich unmittelbar auf ihre Stellung im weiteren Konkursverfahren aus (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 598). Zwar trifft grundsätzlich zu, dass Gläubiger, die im Konkurs vollständig befriedigt werden, kein praktisches und aktuelles Interesse mehr an der Bestreitung von Vollstreckungsverfügungen haben, die keinen Einfluss auf ihre Rechte haben können (Urteil 7B.166/2000 vom 4. Dezember 2000 E. 1a). Vorliegend dreht sich der Streit aber gerade um die Frage, ob diese Befriedigung zulässig ist. Zur Beurteilung dieser Frage wird zu prüfen sein, ob das Interesse der Beschwerdegegnerinnen berücksichtigt werden kann, die Leistung der Beschwerdeführerin abzulehnen. Die Vorinstanz ist demnach zu Recht auf die Beschwerde der Beschwerdegegnerinnen eingetreten.
Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin ist die Feststellung der Interessen der Beteiligten durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, es bestehe keine Gefahr, dass sie die geleistete Zahlung von den Beschwerdegegnerinnen zurückfordern werde. Damit unterscheide sich der vorliegende Fall von BGE 72 III 6, der deshalb vom Obergericht zu Unrecht herangezogen worden sei. Dieser Einwand geht an der Sache vorbei. Zunächst lässt sich dem angefochtenen Urteil über bestehende oder fehlende Rückforderungsabsichten der Beschwerdeführerin nichts entnehmen. Auf ihre diesbezüglichen Sachverhaltsbehauptungen kann deshalb nicht abgestellt werden (<ref-law>). Auch ist nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Rückforderung gegen die Beschwerdegegnerinnen richten sollte. Ihnen soll die Zahlung ja zugute kommen. Ohnehin kommt es nicht entscheidend auf die Vergleichbarkeit mit derjenigen Interessenkonstellation an, die dem in BGE 72 III 6 beurteilten Sachverhalt zugrunde lag. Entscheidend ist vielmehr die aus BGE 72 III 6 entnommene allgemeine Überlegung, dass eine vollständige Befriedigung eines Gläubigers durch eine andere Person mittelbar Nachteile für einzelne Verfahrensbeteiligte (vorliegend für diese Gläubiger selber, in BGE 72 III 6 für den Schuldner) nach sich ziehen kann und dass diese Nachteile gegebenenfalls zur Folge haben können, dass das Amt die Leistung zurückweisen muss (vgl. auch <ref-ruling> E. 2 S. 101 ff.). Hinsichtlich der Interessenfeststellung macht die Beschwerdeführerin sodann geltend, die C._ Ltd. sei nicht Mitglied der B._-Gruppe, so dass keine Verantwortlichkeitsansprüche der B2._ SA in Liquidation gegen sie bestünden. Folglich entfalle ihr Interesse, sich der Zahlung zu widersetzen. Dabei handelt es sich um unbelegte Sachverhaltsbehauptungen, auf die nicht einzutreten ist. Sie erhebt keine genügend begründete Rüge, dass die Vorinstanz diesbezüglich den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, festgestellt habe (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356). Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, sie könne sich die Verantwortlichkeitsansprüche jederzeit nach <ref-law> abtreten lassen, also auch während hängigem Kollokationsprozess. Sie übersieht aber, dass die Abtretung hinfällig würde, wenn sie den Kollokationsprozess verlöre (vgl. <ref-ruling> E. 4c/aa S. 292 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 28 f.; 48 III 88 S. 90). Insoweit ändert sich nichts am Interesse der Beschwerdegegnerinnen, den Kollokationsprozess gegen die Beschwerdeführerin weiterzuführen.
Angesichts der festgestellten Interessen der Beteiligten sind die daraus von der Vorinstanz gezogenen Konsequenzen nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Vorinstanz den vorhin genannten, in BGE 72 III 6 und 83 III 99 ausgedrückten Rechtsgedanken analog auf die vorliegende Konstellation angewandt und die über die reine finanzielle Befriedigung hinausgehenden Interessen der Beteiligten berücksichtigt. Die Konkursverwaltung hat die Interessen der Masse zu wahren (<ref-law>); sie hat dabei aber auch die Gläubiger gleich zu behandeln (<ref-ruling> E. 3b S. 295 mit Hinweis). Sieht sie sich mit einer Zahlungsintervention konfrontiert, so bedeutet dies, dass sie über deren Zulässigkeit nicht frei (wie ein beliebiger Schuldner) bzw. einzig im Masseinteresse entscheiden kann, sondern auch die Interessen der Gläubiger beachten muss. Durch die Verfügung vom 1. Mai 2013 hat das Konkursamt das Interesse einer Gläubigerin den Interessen der beiden anderen Gläubigerinnen ohne hinreichende Gründe vorgezogen. Konkret hat das Konkursamt das Interesse der Beschwerdeführerin, den hängigen Kollokationsprozess zu beenden, höher gewichtet als das Interesse der Beschwerdegegnerinnen, diesen Prozess weiterzuführen, und es hat die Handlung, mit der die Beschwerdeführerin ihr Ziel zu erreichen suchte, gegen den Willen der Beschwerdegegnerinnen geschützt. In den im Kollokationsprozess gemäss <ref-law> auszutragenden Interessengegensatz der beteiligten Gläubigerinnen hat sich das Konkursamt jedoch nicht einzumischen. Seine Aufgabe hat sich in der Erstellung des Kollokationsplans erschöpft. Es obliegt einzig den Gläubigerinnen, die Partei des Kollokationsprozesses sind, über dessen Weiterführung zu entscheiden. Für eine Beendigung des Prozesses in dem Sinne, wie er der Beschwerdeführerin vorschwebt, bedarf es der Zustimmung der Beschwerdegegnerinnen. Dies kann nicht durch die Einschaltung des Konkursamts umgangen werden. Die Beschwerdeführerin wirft den Beschwerdegegnerinnen schliesslich zweckwidriges Verhalten vor, da sie einzig die Abtretung von Verantwortlichkeitsansprüchen zu verhindern suchten. Ob die Beschwerdegegnerinnen ein genügendes Interesse am Kollokationsprozess aufweisen (vgl. Urteil 5A_720/2007 vom 24. April 2008 E. 2.3.1), hat einzig der Kollokationsrichter zu entscheiden. Das Konkursamt bzw. die übergeordneten Beschwerdeinstanzen haben darüber nicht zu befinden. Aus dem Gesagten folgt, dass das Konkursamt zur Intervention durch die Beschwerdeführerin nicht hätte Hand bieten dürfen.
Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (<ref-law>). Sie hat die Beschwerdegegnerinnen für ihre Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung angemessen zu entschädigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen mit insgesamt Fr. 500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, und dem Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. März 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Zingg | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['f789308f-e71b-4679-98ae-0111e4d4c3a9', 'f9adffd2-1075-4180-ade2-e08fa415d36d', 'f789308f-e71b-4679-98ae-0111e4d4c3a9', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '63b65f73-90fb-48b4-bf1c-63a9d4ef1bf1', '51a4685e-371d-4673-a3fa-207c2cdad91c', 'b287cbc5-7935-4f08-8160-320f2625e54c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
10aafb5f-8acf-4f31-9d24-52bc3e37931b | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Z._ senior verstarb am 30. August 2007. Mit Klageschrift vom 19. Mai 2008 erhob seine Tochter W._ am Bezirksgericht Winterthur Erbteilungsklage gegen die Witwe Y._ sowie ihre beiden Geschwister Z._ junior und X._.
In der Klageschrift wurde Y._ als Zustellungsempfängerin des im US-Bundesstaat Florida wohnhaften Z._ junior bezeichnet. Y._ lehnte es indes am 11. Juli 2008 gegenüber dem Bezirksgericht Winterthur ab, als Zustellungsempfängerin zu fungieren. Mit Entscheid vom 16. Juli 2008 wurde Z._ junior in Anwendung von <ref-law>/ZH aufgefordert, einen Zustellungsempfänger in der Schweiz zu bezeichnen. Trotz erfolgreicher rechtshilfeweiser Zustellung leistete Z._ junior dieser Aufforderung keine Folge, worauf der Erbteilungsprozess seinen Lauf nahm.
Nachdem X._ in seiner Duplik vom 12. April 2010 Widerklage erhoben hatte, stellte er am 5. November 2010 mehrere prozessuale Anträge. Mit diesen verlangte er im Wesentlichen, das Verfahren sei einstweilen zu sistieren, und es sei - mit Blick auf die spätere Vollstreckung des Erbteilungsurteils in Florida - Z._ junior Weisung, Klageschrift und Klagebeilagen (je inklusive deren Übersetzung ins Englische) rechtshilfeweise zuzustellen; die blosse Aufforderung, einen Zustellungsempfänger zu bezeichnen, genüge den Anforderungen an das sog. verfahrenseinleitende Schriftstück gemäss anwendbarem amerikanischem Recht nicht.
W._ und Y._ nahmen am 10. Januar 2011 zu X._s prozessualen Anträgen Stellung. Am 12. Januar 2011 ersuchte X._ um Ansetzung einer zwanzigtägigen Frist, um sich seinerseits wieder zu den eingegangenen beiden Stellungnahmen zu äussern. Mit Entscheid vom 19. Januar 2011 teilte die Ersatzrichterin des Bezirksgerichts Winterthur X._ mit, es gebe keinen Anlass einen weiteren Schriftenwechsel anzuordnen, es stehe ihm aber (im Lichte von <ref-ruling> sowie <ref-ruling>) frei, "innert gebotener Frist" eine weitere Stellungnahme einzureichen, sofern er dies für nötig halte. Dieser Entscheid wurde am 27. Januar 2011 versandt und von X._ am 4. Februar 2011 in Empfang genommen.
Am 14. Februar 2011 entschied das Bezirksgericht Winterthur über X._s prozessuale Anträge vom 5. November 2010. Es ordnete an, Z._ junior sei rechtshilfeweise je eine Kopie der bis dahin vorliegenden Rechtsschriften zuzustellen und es sei ihm eine Frist zur Einreichung einer Klageantwort bzw. zu weiteren Stellungnahmen zu den übrigen Rechtsschriften anzusetzen. Im Übrigen wies das Bezirksgericht die gestellten prozessualen Anträge (soweit nicht ohnehin gegenstandslos geworden) ab.
Dieser Entscheid wurde am 17. Februar 2011 versandt, von X._ aber erst am 25. Februar 2011 in Empfang genommen.
Wenige Tage vor Inempfangnahme des vorgenannten Entscheids wandte sich X._ mit Eingabe vom 21. Februar 2011 erneut an das Bezirksgericht Winterthur (dortiger Eingang per 23. Februar 2011). Darin griff er die bereits in seiner Eingabe vom 5. November 2011 dargelegte Thematik betreffend prozessuale Anträge auf 38 Seiten wieder auf und verwies auf ein beigelegtes 19-seitiges rechtliches Kurz-Gutachten von Dr. U._ vom 18. Februar 2011. Am 2. März 2011 entschied das Bezirksgericht Winterthur, diese Eingabe sei verspätet und ohne Weiterungen zu den Akten zu nehmen.
B. Gegen den (ersten) Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur vom 14. Februar 2011, welcher 11 Seiten umfasst, reichte X._ am 7. März 2011 eine 73-seitige Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich ein. Gegen den 4-seitigen (zweiten) Entscheid des Bezirksgerichts vom 2. März 2011 folgte am 14. März 2011 eine 93-seitige Beschwerdeschrift wiederum zuhanden des Obergerichts.
Am 17. März 2011 taxierte das Zürcher Obergericht die gegen den bezirksgerichtlichen Beschluss vom 14. Februar 2011 gerichtete 73-seitige Beschwerde als weitschweifig im Sinne von <ref-law> und ordnete deren Nachbesserung innert einer einmaligen und nicht erstreckbaren Nachfrist von fünf Tagen an; die Eingabe sei massiv zu kürzen und auf das Wesentliche zu beschränken, ansonsten sie in Anwendung von <ref-law> als nicht erfolgt gelte. Dieser Aufforderung leistete X._ am 4. April 2011 Folge, indem er dem Obergericht eine 25-seitige Beschwerdeschrift einreichte.
Am 24. März 2011 befand das Zürcher Obergericht, die gegen den bezirksgerichtlichen Beschluss vom 2. März 2011 gerichtete 93-seitige Beschwerde sei ebenfalls weitschweifig und daher im vorerwähnten Sinne zu verbessern, und zwar wiederum innert einer einmaligen und nicht erstreckbaren Frist von fünf Tagen. Auch dieser Aufforderung kam X._ mit einer 16-seitigen Eingabe vom 4. April 2011 nach.
C. X._ (nachfolgend Beschwerdeführer) ficht die beiden vorgenannten obergerichtlichen Entscheide betreffend Kürzung seiner Eingaben (nachfolgend: Kürzungsverfügungen) je mit einer Beschwerde in Zivilsachen sowie mit einer subsidiären Verfassungsbeschwerde vor Bundesgericht an, d.h. den Entscheid vom 17. März 2011 mit Beschwerdeschrift vom 27. April 2011 (bundesgerichtliches Verfahren 5A_307/2011) sowie den Entscheid vom 24. März 2011 mit Beschwerdeschrift vom 28. April 2011 (bundesgerichtliches Verfahren 5A_310/2011).
Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der angefochtenen beiden obergerichtlichen Entscheide sowie die ungekürzte Zulassung seiner Beschwerdeschriften vom 7. März 2011 bzw. vom 14. März 2011 im kantonalen Rechtsmittelverfahren. Er rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>), da die beiden Kürzungsverfügungen es ihm letztlich verunmöglichten, seine Argumente gebührend vorzutragen.
Mit Präsidialverfügungen vom 1. Juni 2011 hat das Bundesgericht den beiden Beschwerden die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Es wurden die Akten, in der Hauptsache aber keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. Die beiden Beschwerden richten sich gegen zwei inhaltlich gleichlautende kantonale Entscheide, die auf einem ähnlichen Sachverhalt beruhen, dieselben Rechtsfragen aufwerfen und identische Parteien betreffen. Es rechtfertigt sich deshalb, die beiden Beschwerdeverfahren (d.h. 5A_307/2011 und 5A_310/2011) zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-law> i.V.m. <ref-law> analog).
2. Angefochten sind zwei kantonal letztinstanzliche Entscheide, mit denen der Beschwerdeführer zur Kürzung seiner als weitschweifig erachteten Eingaben im kantonalen Rechtsmittelverfahren aufgefordert wurde (vgl. <ref-law>). Diese prozessleitenden Verfügungen stellen Zwischenentscheide im Sinne von <ref-law> dar.
Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Diese bildet vorliegend ein Erbteilungsverfahren, d.h. eine vermögensrechtliche Zivilsache, deren Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt. Dagegen steht die Beschwerde in Zivilsachen offen (Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 und Art. 90 BGG), weshalb sie auch gegen die angefochtenen Zwischenentscheide ergriffen werden kann. Steht die Beschwerde in Zivilsachen zur Verfügung, bleibt für die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde kein Raum (<ref-law> bzw. Art. 117 i.V.m. <ref-law>).
Selbständig eröffnete Zwischenentscheide können - von hier nicht massgeblichen Ausnahmen abgesehen - nur angefochten werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>). Ein solcher Nachteil muss - nach der von sämtlichen Abteilungen des Bundesgerichts befolgten Rechtsprechung - rechtlicher Natur und somit auch mit einem für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar sein (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 170; <ref-ruling> E. 2.3 S. 632). Die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 191). Dagegen reichen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus (BGE <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 632). Schliesslich ist es auch nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt; es reicht aus, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (<ref-ruling> E. 2.1 S. 191).
Der Beschwerdeführer hat den beiden Kürzungsverfügungen innert Frist Folge geleistet. Somit kann die Rechtmässigkeit derselben im Rahmen einer Gehörsrüge (<ref-law>) später geprüft werden. Demzufolge kann auf beide Beschwerden in Zivilsachen nicht eingetreten werden.
3. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer für beide Verfahren kostenpflichtig (Art. 66 Ab. 1 BGG). Eine Parteientschädigung an die Beschwerdegegner ist nicht zuzusprechen, da sie zum Gesuch um aufschiebende Wirkung keine Vernehmlassung eingereicht haben und in der Sache dazu nicht eingeladen wurden (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 5A_307/2011 und 5A_310/2011 werden vereinigt.
2. Auf die Beschwerden in den Verfahren 5A_307/2011 und 5A_310/2011 wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juli 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schwander | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['7b1746a2-d373-4694-b818-396b4e1a6856', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', 'f9b0d580-ff2c-4521-a6eb-85aa4a661c54', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
10ac6b4d-3b2c-4c8f-b123-ed688e016961 | 2,011 | it | Fatti:
A. Nell'ambito di una causa di nullità del matrimonio, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino aveva respinto, con sentenza 10 settembre 2008, un'istanza di ricusazione proposta dall'attore A._ contro il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud, giudice di prima sede.
B. Contro la predetta sentenza, A._ aveva, in data 17 novembre 2008 (data di ricezione), inoltrato ricorso avanti al Tribunale federale. All'allora ricorrente, domiciliato all'estero, era stato intimato per via rogatoriale in applicazione della Convenzione dell'Aia del 15 novembre 1965 relativa alla notificazione e alla comunicazione all'estero degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile o commerciale (CLA65; RS 0.274.131) un decreto 19 novembre 2008 che lo invitava a fornire un anticipo delle spese di fr. 2'000.-- entro 10 giorni dalla notificazione e a designare un recapito in Svizzera con indicazione delle conseguenze in caso di inottemperanza. A._ non ossequiò al decreto né si espresse in merito. A seguito di un sollecito della Presidente della Corte giudicante al Tribunale di Milano competente per la notificazione, quest'ultimo trasmise, con invio 10 marzo 2009 consegnato al Tribunale federale il 23 marzo successivo, il certificato comprovante l'avvenuta notificazione del decreto sull'anticipo a A._, notificazione che aveva avuto luogo in data 23 gennaio 2009 sotto forma di deposito presso la Casa comunale di Milano ed affissione sulla porta del destinatario del corrispondente avviso di deposito. Nel Foglio federale del xxx apparse un nuovo decreto del Tribunale federale, con il quale a A._ veniva concesso un termine suppletorio di 15 giorni per versare l'anticipo richiesto; anche questo decreto rimase senza esito. Constatato il mancato versamento dell'anticipo richiesto, con sentenza 25 maggio 2009 la Presidente della II Corte di diritto civile del Tribunale federale dichiarò il ricorso di A._ inammissibile, con messa a carico del ricorrente di una tassa giudiziaria di fr. 500.--. A._ prese in consegna detta sentenza, trasmessagli per via postale contro avviso di ricevimento, in data 8 luglio 2009.
C. Con un primo scritto datato 7 settembre 2009, A._ ha proposto una prima domanda di revisione della sentenza 25 maggio 2009, chiedendo altresì di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria. In data 12 aprile 2010, A._ (qui di seguito: istante) ha inoltrato una seconda domanda di revisione, allegando copie di documenti. Egli ha reiterato la propria domanda con scritto 24 maggio 2010.
Non sono state chieste determinazioni. | Diritto:
1. 1.1 In virtù dell'<ref-law>, le sentenze del Tribunale federale passano in giudicato il giorno della loro pronunzia. A questo principio può essere eccezionalmente derogato nei casi esaustivamente enumerati agli art. 121 a 123 LTF (ELISABETH ESCHER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n. 1 ad <ref-law>). La revisione di una sentenza del Tribunale federale deve essere espressamente richiesta. L'istanza deve essere sufficientemente motivata; l'<ref-law>, relativo alle esigenze che gli atti scritti rivolti al Tribunale federale devono soddisfare (<ref-ruling> consid. 2.1), è applicabile pure in questo ambito. Nel singolo caso, le esigenze di motivazione dipendono dal motivo di revisione invocato (ELISABETH ESCHER, op. cit., n. 5 ad <ref-law>). L'istanza di revisione, infine, deve essere proposta entro precisi termini: 30 rispettivamente 90 giorni a contare dalla scoperta del motivo invocato (<ref-law>). Per ogni motivo invocato vale il termine previsto dalla legge, anche se più motivi (per i quali valgono termini diversi) vengono cumulativamente invocati (sentenza del Tribunale federale 5F_9/2009 del 2 febbraio 2010 consid. 1.1.1).
1.2 Non un caso di revisione, bensì un caso di restituzione dei termini per inosservanza è invece dato quando, per un motivo diverso dalla notificazione viziata, una parte è stata impedita senza propria colpa di agire nel termine stabilito. In tal caso, entro 30 giorni dalla cessazione dell'impedimento la parte può formulare domanda di restituzione e compiere l'atto omesso (<ref-law>; ELISABETH ESCHER, op. cit., n. 1 ad <ref-law>). La domanda può essere inoltrata anche dopo la notificazione della sentenza, nel qual caso la medesima viene annullata (<ref-law>). Qualora l'omissione sia invece conseguenza di una notificazione viziata, trova applicazione l'<ref-law>, per il quale una tale notificazione non può causare pregiudizio alcuno alle parti; a ben vedere, quest'ultima costellazione non costituisce nemmeno un caso di restituzione dei termini (AMSTUTZ/ARNOLD, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n. 2 ad <ref-law>).
2. 2.1 Nella fattispecie, l'istante non indica di quale motivo di revisione egli voglia avvalersi. Dai suoi scritti, redatti senza l'ausilio di un legale, si può tuttavia evincere - a fatica - che egli contesta che il decreto 19 novembre 2008, con il quale gli veniva chiesto il versamento dell'anticipo per la trattazione del suo ricorso 14/17 novembre 2008, gli sia stato correttamente intimato. Pertanto, il mancato versamento di detto anticipo non gli sarebbe imputabile, e la decisione di inammissibilità 25 maggio 2009, fondata appunto sul mancato versamento dell'anticipo, dovrebbe essere riesaminata. Peraltro, a suo dire, pure detta sentenza gli sarebbe stata intimata in modo irrito.
2.2 In siffatte circostanze è ragionevole ritenere che l'istante scorga nel decreto 19 novembre 2008, rispettivamente nell'obbligo di versare un anticipo, una circostanza verificatasi prima della sentenza di inammissibilità, e di natura tale che, fosse venuta tempestivamente a sua conoscenza, avrebbe influito sull'esito del suo ricorso. Ricorre pertanto il motivo di revisione contemplato all'<ref-law>, che deve essere fatto valere entro 90 giorni dalla scoperta del motivo di revisione (art. 124 cpv. 1 lett. d LTF). L'istanza è pertanto tempestiva.
3. Va allora esaminato se l'omesso versamento dell'anticipo, e la conseguente decisione di inammissibilità del ricorso, siano conseguenza di notificazione viziata (<ref-law>, applicabile anche in caso di notificazione all'estero; v. <ref-ruling> consid. 4; AMSTUTZ/ARNOLD, op. cit., n. 12 ad <ref-law>). Al proposito, è opportuno distinguere fra notificazione del decreto sull'anticipo e notificazione della decisione di inammissibilità del ricorso.
3.1 Come visto nella parte sui fatti di causa (supra fatto B), il decreto 19 novembre 2008 è stato intimato all'istante secondo le modalità previste dalla CLA65. Salvo che per l'errata indicazione dell'incarto (in merito v. infra consid. 3.3), l'istante non afferma che tali modalità siano state disattese, né vi è motivo di ritenerlo sulla base degli atti. L'istante sostiene per contro che la CLA65 non avrebbe dovuto essere applicata: a suo avviso, la questione di fondo essendo la ricusazione del Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud, non si sarebbe in presenza di una questione civile o commerciale ai sensi dell'art. 1 CLA65.
L'obiezione non tiene. A parte che a suffragio della propria tesi l'istante non adduce né giurisprudenza né dottrina, la questione della ricusazione del magistrato in questione si pone - quale decisione incidentale - nell'ambito di una procedura di nullità del matrimonio, ovvero una vertenza la cui natura civile non è opinabile. E una decisione incidentale segue per definizione il destino dell'azione di merito. In altre parole, se sollevata nell'ambito di un'azione civile, anche la ricusazione va considerata una vertenza civile (si vedano gli art. 47 segg. del codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 [CPC; RS 272], dove è disciplinata la ricusazione in vertenze civili [v. <ref-law>] nonché MARC WEBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 5 ad <ref-law>), con la conseguenza - ad esempio - che è dato in proposito il ricorso in materia civile avanti al Tribunale federale (tant'è che a fronte di corrispondente ricorso in materia civile era stato aperto l'incarto precedente; v. anche <ref-ruling> consid. 2.2).
3.2 Si evince dalla documentazione trasmessa dal Tribunale ordinario di Milano quale autorità di intimazione che la notificazione in questione è avvenuta tramite deposito dell'atto nella Casa comunale di Milano ed affissione dell'avviso del deposito alla porta del destinatario, conformemente all'art. 140 del codice di procedura civile italiano. Va rammentato che le forme di intimazione interna, ossia nel Paese di destinazione dell'invio, sono rette dal diritto nazionale (art. 5 cpv. 1 lett. a CLA65; <ref-ruling> consid. 3.4; v. anche <ref-ruling> consid. 2, riferito proprio ad una notificazione tramite affissione di avviso sulla porta del destinatario). L'istante non pretende che esse non siano state rispettate. Pertanto, va ritenuto che l'intimazione del decreto sull'anticipo è effettivamente e validamente avvenuta il 23 gennaio 2009, la corrispondente attestazione del Tribunale di Milano facendo fede (sentenza del Tribunale federale 4P.87/1999 del 15 giugno 1999 consid. 2, in SJ 2000 I pag. 89). Se poi l'istante non abbia dato seguito all'avviso affisso sulla porta e non abbia proceduto a ritirare e leggere il decreto stesso, non è questione che riguarda la validità della procedura di notificazione.
3.3 L'istante lamenta in seguito che la domanda di notificazione conteneva un'indicazione errata dell'incarto per il quale era richiesto l'anticipo, deducendone la nullità della sentenza 25 maggio 2009. Ora, è indubbiamente vero che la domanda di notificazione è stata redatta in termini imprecisi. Tuttavia, come rileva l'istante medesimo, l'imprecisione era facilmente rilevabile confrontando il formulario di notificazione e l'atto da notificare, allegato: la buona fede processuale avrebbe esatto che l'istante, fosse stato davvero confuso dall'indicazione contraddittoria degli incarti, reagisse senza indugio (<ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 3). Posto che il decreto con l'obbligo di versare l'anticipo gli venne correttamente notificato nel corso del mese di gennaio 2009, la sua lamentela è tardiva e contravviene alla buona fede processuale. Peraltro, se l'Autorità richiesta dà seguito - come nel caso concreto - ad una domanda di notificazione benché la stessa sia viziata da un'imprecisione, la notificazione non è nulla (<ref-ruling> consid. 3.1).
3.4 Va poi rammentato che il Tribunale federale non si è accontentato della prima notificazione appena discussa, bensì ha - previa verifica che la notificazione per via rogatoriale era stata portata a termine con successo - concesso all'istante un termine suppletivo per il pagamento dell'anticipo. Il relativo decreto è stato notificato per via edittale tramite pubblicazione sul Foglio federale del xxx. Tale forma di notificazione è conseguenza del fatto - ammesso - che l'istante non aveva designato un recapito in Svizzera ed è conforme a quanto prevede l'<ref-law>.
3.5 Quanto precede porta a concludere che il decreto 19 novembre 2008 contenente l'invito a versare l'anticipo per la trattazione nel merito del ricorso nonché a designare un recapito in Svizzera è stato correttamente notificato all'istante il 23 gennaio 2009, come attestato dalla documentazione trasmessa al Tribunale federale dal Tribunale di Milano incaricato di procedere alla notificazione. Pertanto, anche il successivo modo di procedere del Tribunale federale, segnatamente l'assegnazione di un termine suppletivo di 15 giorni notificata tramite pubblicazione sul Foglio federale del xxx, appare assolutamente corretto.
3.6 Non essendo dati gli estremi dell'<ref-law> e dovendosi considerare valida la notificazione avvenuta il 23 gennaio 2009, il decreto 19 novembre 2008 non rappresenta fatto nuovo ai sensi dell'<ref-law>. Per ovviare alla mancata tempestiva osservanza del termine di pagamento dell'anticipo, l'istante avrebbe dovuto far capo all'<ref-law>. Ciò non è avvenuto. Né può supplirvi la presente istanza: anche interpretata alla luce della motivazione quale domanda di restituzione del termine per il versamento dell'anticipo nell'incarto 5A_785/2008, essa sarebbe tardiva e comunque non accompagnata dal contestuale versamento dell'anticipo richiesto.
4. 4.1 Per quanto concerne la sentenza di inammissibilità 25 maggio 2009, l'istante lamenta che la stessa gli è stata irritamente notificata per posta raccomandata in data 8 luglio 2009, ciò che a suo avviso violerebbe la sovranità dello Stato italiano e sarebbe contrario agli <ref-law> nonché 10 cpv. 3 PC.
4.2 Vi è da chiedersi se l'istante abbia un interesse degno di protezione a vedere questa sua censura trattata nel merito, visto che la circostanza che a suo avviso avrebbe dovuto condurre alla revisione della sentenza di inammissibilità non si è verificata (supra consid. 3). La questione può comunque rimanere indecisa. L'obiezione è infatti infondata, per varie ragioni. La notificazione postale diretta è causa di nullità unicamente per quei Paesi che si sono opposti a tale forma di notificazione formulando corrispondente riserva all'art. 10 CLA65 (v. in proposito <ref-ruling> consid. 2.2). L'Italia non è fra questi Paesi, e ha inoltre rinunciato ad avvalersi della reciprocità nei confronti degli Stati firmatari che hanno formulato riserve. L'<ref-law> non è violato: a prescindere dal fatto che, come la Presidente di questa Corte ha già avuto modo di spiegare all'istante con scritto 11 settembre 2009, l'esemplare trasmessogli per posta era un mero esemplare per conoscenza, il Tribunale federale poteva addirittura soprassedere ad una qualsiasi notificazione della sua sentenza di inammissibilità, visto che l'istante non aveva dato seguito all'invito di designare un recapito in Svizzera (<ref-law>). L'<ref-law>, infine, non è direttamente applicabile (<ref-law>) né pertinente, non essendo - come già detto - l'esemplare trasmesso per posta a fare stato per la notificazione.
5. Nel suo ultimo scritto 24 maggio 2010, l'istante preannuncia l'acquisizione di un parere dell'Autorità centrale italiana competente. Uno scritto 24 maggio 2010 dell'Ufficio unico degli ufficiali giudiziari presso la Corte di appello di Roma è infatti pervenuto al Tribunale federale. Ci si può interrogare circa la tempestività del suo inoltro; quanto alla sua natura, esso potrebbe essere equiparato ad un avviso di diritto che in quanto tale non cade sotto la nozione di novum inammissibile secondo l'<ref-law> (sentenza del Tribunale federale 4A_190/2007 del 10 ottobre 2007 consid. 5.1; 5A_673/2008 del 20 novembre 2008 consid. 1.3), qui da applicarsi eventualmente per analogia. Comunque, le informazioni che esso contiene non appaiono convincenti: in primo luogo, quand'anche la domanda di notificazione, se fondata sulla CLA65, avesse dovuto essere trasmessa a detto Ufficio, si è detto sopra (consid. 3.3 in fine) che la notificazione è stata eseguita dal Tribunale di Milano senza che questo sollevasse obiezione alcuna, ciò che ne esclude la nullità. In secondo luogo, il rinvio che il menzionato Ufficio fa agli art. 15 e 16 CLA65 pone in evidenza come lo stesso Ufficio, evidentemente fuorviato da un'errata informazione ricevuta dall'istante, ritiene essere in presenza di un "atto introduttivo" di causa o "atto equivalente". È vero che tali atti, se irritamente notificati, sono insanabilmente nulli (<ref-ruling> consid. 2.2 e 3.1); ma l'atto di cui si discute qui non è un atto introduttivo, avendo l'istante medesimo avviato la procedura ricorsuale con il proprio allegato 14/17 novembre 2008.
6. La domanda volta ad ottenere un termine per la completazione della presente istanza non può essere accolta, facendo difetto le condizioni di cui all'<ref-law>, che l'istante peraltro nemmeno adduce.
7. L'istanza va dunque respinta nella misura della sua ammissibilità, con conseguenza di tassa e spese a carico dell'istante (<ref-law>). La sua domanda di concessione dell'assistenza giudiziaria non può essere accolta, posto che la sua istanza appariva sin dall'inizio priva di ogni possibilità di successo (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, la domanda di revisione è respinta.
2. La domanda di assistenza giudiziaria dell'istante è respinta.
3. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico dell'istante.
4. Comunicazione all'istante e alla I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'ab416868-937f-44b6-860b-7e69277db5c4', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '201ce822-dba8-4ae3-8611-e3cdb16964a3', '1ca93277-f021-44ca-a78e-51d0dcf3c665', 'eff31737-287c-4a1e-a22a-55fb7b882f68', '67b31e96-cd0b-429b-998d-78ff6e7695c1', 'ae24c3e4-2cb4-4e66-b5c1-43cbfcbd6437', '201ce822-dba8-4ae3-8611-e3cdb16964a3', '201ce822-dba8-4ae3-8611-e3cdb16964a3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
10ace10e-4b83-4843-ad40-6c8cff5564dd | 2,000 | de | für das Betreibungsverfahren), hat sich ergeben:
A.- Am 9. September 1994 schied der P._ County Court, England, die Ehe zwischen R.K._ und E.K._ und verpflichtete R.K._ zur Leistung von £ 860 pro Monat an seine frühere Ehefrau und die beiden Kinder. R.K._ lebte damals in Südafrika. Nachdem er seine Unterhaltszahlungen eingestellt hatte und deswegen betrieben wurde, verliess er im Jahre 1996 seinen Wohnsitz und zog - wie die in England wohnende Unterhaltsgläubigerin nach einiger Zeit in Erfahrung bringen konnte - in die Schweiz nach Z._. Mit Hilfe des kantonalbernischen Jugendamtes gelang es der Unterhaltsgläubigerin, R.K._ am 8. September 1998 zur Unterzeichnung einer Vereinbarung zu bewegen, worin er rückständige Unterhaltszahlungen im Betrag von £ 23'380 anerkannte und sich verpflichtete, ab September 1998 monatliche Unterhaltsleistungen von Fr. 600.-- zu erbringen.
Daraufhin bezahlte R.K._ die vereinbarten Beträge während einiger Monate, bis er im Frühjahr 1999 erneut untertauchte. Die Nachforschungen über seinen seitherigen Aufenthalt blieben ohne konkretes Ergebnis.
Am 14. April 2000 liess E.K._ durch ihren schweizerischen Anwalt beim Betreibungsamt Bern-Mittelland gegen R.K._ ein Betreibungsbegehren für rückständige Unterhaltszahlungen im Betrag von Fr. 110'730.-- einreichen.
Zugleich ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Betreibungsverfahren, rückwirkend ab
6. Mai 1999, dem Datum, an dem sie beim Legal Aid Board in England um rechtliche Unterstützung im Ausland ersucht hatte.
Mit Verfügung vom 25. April 2000 trat das Betreibungsamt Bern-Mittelland auf das Gesuch nicht ein.
B.- Hiergegen beschwerte sich E.K._ bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Diese liess in ihrem Entscheid vom 15. August 2000 die Frage offen, ob für das Verfahren vor dem Betreibungsbeamten überhaupt die unentgeltliche Rechtspflege beansprucht werden könne, da es ohnehin als aussichtslos erscheine. Sie wies die Beschwerde aus diesem Grunde ab.
C.- Mit Eingabe vom 28. August 2000 führt E.K._ staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law>.
Sie beantragt, den Entscheid der Aufsichtsbehörde aufzuheben und das Betreibungsamt Bern-Mittelland anzuweisen, ihr die unentgeltliche Rechtspflege rückwirkend ab 1. Mai 1999 zu gewähren. Zugleich ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor dem Bundesgericht.
Mit Verfügung vom 30. August 2000 hat der Präsident der II. Zivilabteilung von der Einforderung eines Kostenvorschusses einstweilen abgesehen und die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zu einem späteren Zeitpunkt in Aussicht gestellt.
Eine Vernehmlassung ist nicht eingeholt worden.
D.- Unter dem Datum vom 28. August 2000 hat E.K._ das Erkenntnis der kantonalen Aufsichtsbehörde auch bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts angefochten. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-a) Der angefochtene Entscheid stellt einen letztinstanzlichen kantonalen Zwischenentscheid dar. Gegen solche Entscheide ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (Art. 87 OG). Bei Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege wird ein derartiger Nachteil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bejaht (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist zwar im Verhältnis zu anderen Bundesrechtsmitteln subsidiär (Art. 84 Abs. 2 OG). Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte scheidet die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gemäss <ref-law> jedoch aus (<ref-ruling> E. 1, mit weiteren Hinweisen).
Da die gerügte Verfassungsverletzung auch mit keinem anderen Rechtsmittel beim Bundesgericht angefochten werden kann, steht die staatsrechtliche Beschwerde offen.
2.- a) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zunächst die Frage aufgeworfen und offen gelassen, ob im Betreibungsverfahren überhaupt ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bestehe. Sie hat darauf verwiesen, dass im Rahmen der SchKG-Revision vom 16. Dezember 1994 auf eine Änderung von <ref-law> verzichtet worden sei und sich Gilliéron (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 1-88, N. 10 zu Art. 67/68 und N. 39 ff. zu <ref-law>) negativ äussere, wogegen andere Lehrmeinungen einen solchen Anspruch grundsätzlich bejahten (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. Bern 1997, § 13 N. 15 ff.; Emmel, Basler Kommentar, N. 10 zu <ref-law>). In jedem Fall könne die unentgeltliche Rechtspflege nur gewährt werden, wenn das vom Ansprecher angestrengte Verfahren nicht aussichtslos sei. Da R.K._ seinen schweizerischen Wohnsitz aufgegeben habe und nichts über seinen neuen Wohnsitz oder Aufenthaltsort bekannt sei, könne er zwar am letzten bekannten schweizerischen Wohnsitz betrieben werden, und die Betreibung könne durch öffentliche Bekanntmachung mitgeteilt und auch fortgesetzt werden. Es sei jedoch mit ihrer Fruchtlosigkeit zu rechnen, weil keine pfändbaren Vermögenswerte des Schuldners in der Schweiz bekannt seien. Die Spezialexekution erscheine deshalb als aussichtslos. Die Betreibung sei auch nicht aus anderen Gründen erforderlich, etwa zur Erlangung eines Verlustscheins zwecks Sicherung eines Arrestgrundes. Vorliegend sei schon der Arrestgrund der Schuldnerflucht gegeben. Sodann sei die Verjährung bereits mit der Absendung des Betreibungsbegehrens unterbrochen worden.
b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die vom Bundesgericht im Laufe der Zeit immer weiter umschriebene Verfahrensgarantie der unentgeltlichen Rechtspflege falle auch in Fällen wie dem vorliegenden in Betracht. Bereits die Einleitung der Betreibung habe sie (wegen der notwendigen Publikation des Zahlungsbefehls) Fr. 700.-- gekostet. Zudem sei die Eintreibung der Forderungen von England aus kompliziert.
Als aussichtslos könne das Verfahren nicht bezeichnet werden, weil jedenfalls ein Verlustschein resultiere und die darin verbriefte Forderung während 20 Jahren nicht verjähre. Zudem stelle der Verlustschein einen Arrestgrund dar und könne der Gläubiger während einem halben Jahr die Betreibung ohne erneutes Einleitungsverfahren fortsetzen und die Anfechtungsklage nach <ref-law> erheben. Schliesslich erhalte er ein vollstreckbares Gerichtsurteil nach dem Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen.
Wegen voraussichtlicher Uneinbringlichkeit einer eingeklagten Forderung dürfe die unentgeltliche Rechtspflege nicht verweigert werden. Im Übrigen bestehe durchaus noch Aussicht, dass sich Vermögenswerte des Schuldners in der Schweiz befänden. Schliesslich könne auch erwartet werden, dass der Schuldner irgend einmal in die Schweiz zurückkehren und dannzumal über Vermögen verfügen werde.
3.- Das Bundesgericht hat entschieden, dass im Bereich des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts die unentgeltliche Rechtspflege im Rechtsöffnungsverfahren (<ref-ruling> E. 2b), im auf Grund einer Insolvenzerklärung (<ref-law>) eröffneten Konkursverfahren (<ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen), bei Einstellung des Konkursverfahrens (<ref-ruling> E. 2b) und im SchKG-Beschwerdeverfahren (<ref-ruling> E. 2c) beansprucht werden kann. Es hat jedoch bisher noch nicht darüber befunden, unter welchen Umständen im Verfahren vor dem Betreibungsbeamten die unentgeltliche Rechtspflege begehrt werden könnte (zur Entwicklung und Stand im Bereich des SchKG: <ref-ruling> E. 2a/aa-cc und 122 I 8 E. 2c). Immerhin hat es schon mehrmals erkannt, dass die Aufgabe des Staates sich darauf beschränkt, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechtes verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff (bzw. Rechtsanwendungsakt) nicht zur Wehr setzen könnte.
Es hat einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ausserhalb des Prozesses daher grundsätzlich verneint (<ref-ruling> E. 3b S. 317 [Verfahren der abstrakten Normenkontrolle]; BGE <ref-ruling> E. 2b S. 324 und 117 Ia 22 E. 4d S. 26 [ausserprozessuale Beratung]; <ref-ruling> E. 4 [Sühneverfahren]; offen gelassen im unveröffentlichten BGE vom 28. August 1997 i.S. G. [Verfahren der einvernehmlichen privaten Schuldenbereinigung gemäss Art. 333 ff.
SchKG]). Vorliegend kann man die Frage aufwerfen, ob es sich bei einleitenden Verrichtungen des Betreibungsamtes, die auf Begehren des Gläubigers vorgenommen werden, ohne dass sich der Schuldner zur Wehr setzt, nicht auch um Handlungen ausserhalb eines Verfahrens handelt, die mit keinen ernst zu nehmenden Nachteilen für den Rechtsuchenden verbunden sind und deshalb nicht unter <ref-law> fallen. Die Frage braucht jedoch nicht weiter erörtert zu werden und kann offen bleiben. Denn die angerufene Verfahrensgarantie steht in jedem Fall unter dem Vorbehalt, dass das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen darf (<ref-law>). Wie die Aufsichtsbehörde richtig erkannt hat und nachfolgend zu zeigen ist, kann diese Voraussetzung nicht als erfüllt gelten.
a) Nach der Rechtsprechung zu Art. 4 aBV, die sich insoweit ohne weiteres auf <ref-law> übertragen lässt, gelten Prozessbegehren als aussichtslos, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Das trifft indes nicht zu, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll ein Verfahren, das sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil es sie nichts kostet (<ref-ruling> E. 2b, mit Hinweisen). Ob genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (<ref-ruling> E. 2c S. 307).
b) Gegenstand und Zweck der Schuldbetreibung ist ausschliesslich das Eintreiben von Geldforderungen (<ref-law>; Amonn/Gasser, a.a.O., § 1 N. 13). Damit ein Begehren um Betreibung auf Pfändung als nicht von vornherein aussichtslos betrachtet werden kann, muss deshalb zumindest Aussicht auf eine minimale Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung und damit auf das Vorhandensein pfändbarer Vermögenswerte oder Einkommen bestehen. Allein mit anderen Zwecken, beispielsweise mit Gesichtspunkten der Verjährung, des Arrests oder der Beschaffung eines Vollstreckungstitels begründete Betreibungen können im Hinblick auf den Verfahrenszweck nicht als hinreichend aussichtsreich gelten, wenn kein verwertbares Gut vorhanden ist. Es ist nicht der Sinn der Verfahrensgarantie von <ref-law>, die kostenlose Durchführung von Verfahren zu gewährleisten, die nicht zum Erreichen des Verfahrenszwecks, sondern aus anderen Gründen angestrengt werden. Ein Gläubiger, der das Verfahren auf eigene Rechnung und Gefahr führen müsste, würde denn auch nur mit Blick auf betreibungsfremde Zwecke in der Regel keine Betreibung auf Pfändung durchführen.
Die Aufsichtsbehörde hat festgestellt, dass keine pfändbaren Vermögenswerte des Schuldners in der Schweiz sichergestellt oder zumindest bekannt sind. Sie hat im Weiteren daran erinnert, dass das Betreibungsamt auf drei offene Betreibungen im Betrag von ca. Fr. 6'000.-- gegen den Schuldner und drei Verlustscheine im Betrag von Fr. 3'573. 15 hingewiesen hat. Die Beschwerdeführerin vermag keine Anhaltspunkte zu nennen, die auf das Vorhandensein von Vermögen schliessen lassen. Ihre Verweisung auf Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi (Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. Bern 2000, N. 4b zu <ref-law>/BE) ist unbehelflich. Die zitierte Aussage der Autoren, wegen voraussichtlicher Uneinbringlichkeit der Forderung dürfe die unentgeltliche Prozessführung nicht verweigert werden, bezieht sich auf das Erkenntnisverfahren (den Forderungsprozess) und nicht auf das Vollstreckungsverfahren.
Unter diesen Umständen muss das Betreibungsverfahren - wie die Aufsichtsbehörde zu Recht erkannt hat - als aussichtslos erscheinen; es kann seinen Zweck von vornherein nicht erreichen.
Die Hinweise der Beschwerdeführerin auf verschiedene Nebenfolgen des Betreibungsverfahrens können an dieser Beurteilung nach dem Ausgeführten nichts ändern. Im Übrigen leuchten sie grösstenteils ohnehin nicht ein. Die Verjährung kann die Beschwerdeführerin schon durch die Postaufgabe eines Betreibungsbegehrens unterbrechen, das die Erfordernisse von <ref-law> erfüllt (<ref-ruling> E. 2; Stephen V. Berti, Basler Kommentar, N. 6 zu <ref-law>). Der Eingang des Betreibungsbegehrens ist ihr auf Verlangen sogar gebührenfrei zu bescheinigen (<ref-law>). Nur mit Blick auf <ref-law> (20-jährige Verjährungsfrist für die durch den Verlustschein verurkundete Forderung) wird ein vermögender Gläubiger ein ergebnisloses Betreibungsverfahren daher nicht durchführen. Über Vollstreckungstitel verfügt die Beschwerdeführerin bereits (Gerichtsurteil, Vereinbarung vom 8. September 1998), ebenso über (mindestens) einen Arrestgrund (<ref-law>). Ausserdem muss die Annahme einer Rückkehr des Schuldners in die Schweiz innert sechs Monaten nach Zustellung des Verlustscheins (vgl. <ref-law>) als völlig spekulativ bezeichnet werden.
4.- Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig, wobei es sich mit Blick auf ihren ausländischen Wohnsitz und die weiteren Verfahrensumstände rechtfertigt, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 1 OG).
Ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor dem Bundesgericht muss indessen abgewiesen werden, weil die Beschwerde von vornherein keine Aussicht auf Erfolg haben konnte (Art. 152 Abs. 1 OG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3.- Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
4.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (gemäss Art. 3 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über die Übermittlung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege [SR 0.274. 137]) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 17. November 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', '0d29f974-2bcc-4dfe-8f78-97970f445f4f', '292facd7-51cb-42dd-a55d-3740b7a8e300', '27f72dce-b41a-43c7-b76b-7a0011952b83', '9ccbf393-35f5-45d9-b155-159356d45006', 'f64ca2a7-d2c7-40dd-93f2-a9d2ed691ad8', '99d736f4-a080-4ce3-a4bb-08828f33d430', 'ed7f7ae6-67fa-4d90-8335-b371f8cefe2f', '5f0cc068-a41c-45ef-953e-b76231bea7da', '0d29f974-2bcc-4dfe-8f78-97970f445f4f', '12b2b42e-93da-4976-9294-e69b219120aa', 'e74768e4-7ca9-4fad-9caf-752bac08abfa', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0', 'c856bdb4-29c3-44a6-aff2-ca6edd3b61aa'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
10ad2fa7-b848-4f58-8de8-6ea762127c33 | 2,006 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 24. November 2004 ordnete ein Arzt die Unterbringung von X._ im Psychiatriezentrum Breitenau in Schaffhausen an. X._ erstattete am 27. November 2004 gegen den Arzt bei den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Schaffhausen Strafanzeige wegen Freiheitsberaubung und weiterer Straftatbestände. Mit Verfügung vom 25. Juli 2005 stellte das Untersuchungsrichteramt das Verfahren ein. Eine dagegen gerichtete Einsprache wurde durch die Staatsanwaltschaft am 12. September 2005 abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies mit Entscheid vom 17. Februar 2006 eine gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft gerichtete Beschwerde ab.
X._ wendet sich mit Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragt, der Entscheid des Obergerichts sei nichtig zu erklären. Die Ermittlungslücken seien durch eine erneute Ermittlung zu schliessen und die zitierten Zeugen zur Sache zu vernehmen.
X._ wendet sich mit Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragt, der Entscheid des Obergerichts sei nichtig zu erklären. Die Ermittlungslücken seien durch eine erneute Ermittlung zu schliessen und die zitierten Zeugen zur Sache zu vernehmen.
2. Zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht jeder Geschädigte legitimiert, sondern nur das Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (OHG), soweit der angefochtene Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann, der Strafantragsteller, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht, und der Privatstrafkläger, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts die Anklage allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers geführt hat (Art. 270 lit. e, f und g BStP). Die Legitimationsvoraussetzungen von Art. 270 lit. f und g BStP sind im vorliegenden Fall von vornherein nicht erfüllt, da es nicht um das Strafantragsrecht als solches geht und die Staatsanwaltschaft als öffentliche Anklägerin des Kantons Schaffhausen am Verfahren beteiligt war.
Opfer im Sinne des OHG sind Personen, die durch die angezeigte Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden sind (<ref-law>). Die Anwendbarkeit des OHG auf den Tatbestand der Freiheitsberaubung ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Es ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob die Schwere der Freiheitsberaubung die Annahme einer unmittelbaren Beeinträchtigung der psychischen Integrität des Betroffenen rechtfertigt. Dies ist bei einer für den Betroffenen traumatischen Freiheitsberaubung denkbar. Allerdings führt nicht jede geringfügige Störung des psychischen Wohlbefindens zur Anwendung des OHG. Im vorliegenden Fall ist fraglich, ob die Voraussetzungen des OHG erfüllt sind. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerde materiell unbegründet ist.
Die Vorinstanz hat sich zur Frage, ob eine strafbare Freiheitsberaubung vorliegt, geäussert, worauf in Anwendung von Art. 36a Abs. 3 OG verwiesen werden kann (vgl. angefochtenen Entscheid S. 4 - 6 E. 3). Sie stellt fest, der Beschwerdeführer sei zur fraglichen Zeit psychisch krank gewesen. Der Angeschuldigte, der den Beschwerdeführer bereits im Juni 2004 in das Psychiatriezentrum eingewiesen und ihn überdies nur wenige Tage vor der erneuten Einweisung im Rahmen eines notfallmässigen Hausbesuches untersucht hatte, habe am 24. November 2004 von einer akuten Suizidalität ausgehen müssen (angefochtener Entscheid S. 5). Diese Feststellungen sind für das vorliegende Verfahren verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP). Wenn man von ihnen ausgeht, liegt offensichtlich keine strafbare Freiheitsberaubung vor.
Der Beschwerdeführer wendet sich denn auch zur Hauptsache gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, indem er geltend macht, eine subtile Prüfung der Frage, ob "Gefahr im Verzug" bestanden habe, sei unterblieben und der Angeschuldigte habe "eine polizeiliche Treibjagd auf einen nicht untersuchten Patienten" ausgelöst. Diese Vorbringen sind gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig, denn nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz durfte der Angeschuldigte aufgrund der Vorgeschichte davon ausgehen, dass eine Gefahr bestand, weshalb von einer "Treibjagd" nicht die Rede sein kann. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer wendet sich denn auch zur Hauptsache gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, indem er geltend macht, eine subtile Prüfung der Frage, ob "Gefahr im Verzug" bestanden habe, sei unterblieben und der Angeschuldigte habe "eine polizeiliche Treibjagd auf einen nicht untersuchten Patienten" ausgelöst. Diese Vorbringen sind gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig, denn nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz durfte der Angeschuldigte aufgrund der Vorgeschichte davon ausgehen, dass eine Gefahr bestand, weshalb von einer "Treibjagd" nicht die Rede sein kann. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. März 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186'] |
|
10ad8787-7b1e-469d-8a77-ca21c0296ce6 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdeführer 1) war bis Ende Mai 1997 bei der M._ Bank angestellt. B._ (Beschwerdeführer 2) ist der Bruder des Beschwerdeführers 1 und wohnt in den USA. C._ und D._ (Beschwerdeführer 3 und 4) sind die Söhne des Beschwerdeführers 1. Dem Verfahren gegen die vier Beschwerdeführer liegt der Vorwurf zugrunde, die Beschwerdeführer 1 und 2 hätten Kassenobligationen sowie Coupons der ehemaligen L._ Bank, die von der M._ Bank übernommen worden war, gefälscht und diese mit Hilfe der falschen Identität von Beschwerdeführer 2 alias E.F._ eingelöst, verkauft und verpfändet. Anschliessend hätten alle vier den Erlös gewaschen, indem sie das Geld nach Ungarn, Lichtenstein, Luxemburg und in die USA brachten (KH-Urteil S. 33). Durch diese Tathandlungen sei die N._ Bank AG als Nachfolgerin der L._ Bank bzw. der M._ Bank geschädigt worden.
A. A._ (Beschwerdeführer 1) war bis Ende Mai 1997 bei der M._ Bank angestellt. B._ (Beschwerdeführer 2) ist der Bruder des Beschwerdeführers 1 und wohnt in den USA. C._ und D._ (Beschwerdeführer 3 und 4) sind die Söhne des Beschwerdeführers 1. Dem Verfahren gegen die vier Beschwerdeführer liegt der Vorwurf zugrunde, die Beschwerdeführer 1 und 2 hätten Kassenobligationen sowie Coupons der ehemaligen L._ Bank, die von der M._ Bank übernommen worden war, gefälscht und diese mit Hilfe der falschen Identität von Beschwerdeführer 2 alias E.F._ eingelöst, verkauft und verpfändet. Anschliessend hätten alle vier den Erlös gewaschen, indem sie das Geld nach Ungarn, Lichtenstein, Luxemburg und in die USA brachten (KH-Urteil S. 33). Durch diese Tathandlungen sei die N._ Bank AG als Nachfolgerin der L._ Bank bzw. der M._ Bank geschädigt worden.
B. Mit Entscheid vom 16. März 2001 verurteilte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern den Beschwerdeführer 1 wegen mehrfacher Urkundenfälschung, gewerbsmässigen Betrugs und gewerbsmässiger Geldwäscherei zu 6 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 40'000.--, den Beschwerdeführer 2 wegen mehrfacher Fälschung von Ausweisen, gewerbsmässigen Betrugs und gewerbsmässigen Geldwäscherei zu 4 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 40'000.-- und verwies ihn für 8 Jahre des Landes. Die Beschwerdeführer 3 und 4 sprach es von der Gehilfenschaft zum gewerbsmässigen Betrug sowie zur Urkundenfälschung frei und bestrafte sie wegen gewerbsmässiger Geldwäscherei mit einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten bedingt und einer Busse von je Fr. 40'000.--. Ausserdem verpflichtete das Wirtschaftsstrafgericht in solidarischer Haftung die Beschwerdeführer 1 und 2 zur Bezahlung von Fr. 17'379'275.-- und die Beschwerdeführer 3 und 4 zur Bezahlung von Fr. 12'900'300.-- an die Privatklägerin N._ Bank.
Auf Appellation der vier Verurteilten sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern korrigierte der Kassationshof des Kantons Bern den angefochtenen Entscheid mit Urteil vom 4. / 15. April 2002 insoweit, als er alle vier Beschwerdeführer von der Anschuldigung der Geldwäscherei bezüglich des Kaufs verschiedener Liegenschaften freisprach. Den Beschwerdeführer 1 verurteilte er zusätzlich wegen mehrfacher Fälschung von Ausweisen. Den Beschwerdeführer 2 verurteilte er zusätzlich wegen mehrfacher Urkundenfälschung und erhöhte die Zuchthausstrafe von 4 auf 4 1/2 Jahre. Ausserdem erhöhte er die Gefängnisstrafe der Beschwerdeführer 3 und 4 von 18 Monaten bedingt auf 24 Monate unbedingt. Die Höhe des an die Privatklägerin zu bezahlenden Schadenersatzes reduzierte der Kassationshof in Bezug auf die Beschwerdeführer 1 und 2 auf Fr. 16'074'278.-- und in Bezug auf den Beschwerdeführer 4 auf Fr. 12'861'000.--. Im Übrigen bestätigte er das Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts.
Auf Appellation der vier Verurteilten sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern korrigierte der Kassationshof des Kantons Bern den angefochtenen Entscheid mit Urteil vom 4. / 15. April 2002 insoweit, als er alle vier Beschwerdeführer von der Anschuldigung der Geldwäscherei bezüglich des Kaufs verschiedener Liegenschaften freisprach. Den Beschwerdeführer 1 verurteilte er zusätzlich wegen mehrfacher Fälschung von Ausweisen. Den Beschwerdeführer 2 verurteilte er zusätzlich wegen mehrfacher Urkundenfälschung und erhöhte die Zuchthausstrafe von 4 auf 4 1/2 Jahre. Ausserdem erhöhte er die Gefängnisstrafe der Beschwerdeführer 3 und 4 von 18 Monaten bedingt auf 24 Monate unbedingt. Die Höhe des an die Privatklägerin zu bezahlenden Schadenersatzes reduzierte der Kassationshof in Bezug auf die Beschwerdeführer 1 und 2 auf Fr. 16'074'278.-- und in Bezug auf den Beschwerdeführer 4 auf Fr. 12'861'000.--. Im Übrigen bestätigte er das Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts.
C. Gegen das Urteil des Kassationshofes des Kantons Bern führen die vier Verurteilten staatsrechtliche Beschwerde und beantragen die Aufhebung des Entscheids. Überdies ersuchen sie um die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der unentgeltlichen Rechtspflege.
Gleichzeitig erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Kassationshofes des Kantons Bern mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben, soweit damit die Beschwerdeführer 3 und 4 von der Anschuldigung der Gehilfenschaft zum gewerbsmässigen Betrug freigesprochen werden, und die Strafsache sei zur diesbezüglichen Neubeurteilung an den Kassationshof zurückzuweisen.
In ihrer Vernehmlassung beantragen der Kassationshof des Kantons Bern und die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
In ihrer Vernehmlassung beantragen der Kassationshof des Kantons Bern und die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
D. Mit Verfügung vom 30. August 2002 hat der Präsident des Kassationshofes des Bundesgerichts der staatsrechtlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung verliehen in Bezug auf den Strafantritt der Beschwerdeführer 3 und 4 (act. 12 und 20).
Mit Eingabe vom 22. Oktober 2002 ersuchen die Beschwerdeführer 1 bis 4 um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist gemäss Art. 35 Abs. 1 OG, weil ihnen nach ihrer Auffassung vor Bundesgericht ab Beginn des Verfahrens ein Offizialverteidiger hätte beigegeben werden müssen (act. 13).
Mit Eingabe vom 22. April 2003 hat sich die Privatklägerin und Beschwerdegegnerin 2 aufforderungsgemäss zur Frage der Verfassungsmässigkeit der Übersetzungen der Telefonkontrollen vernehmen lassen (act. 26). Zu dieser Vernehmlassung äussern sich die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe vom 24. April 2003 (act. 28). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur Rügen, die genügend klar und detailliert erhoben werden (<ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 2 S. 189, je mit Hinweisen). Der Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung gilt im Bereich der Verfassungsbeschwerde nicht (<ref-ruling> E. 1c S. 76). Soweit ein Beschwerdeführer der kantonalen Instanz vorwirft, sie sei bei der Beweiswürdigung in Willkür verfallen, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der Entscheid im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt, auf einem offenkundigen Fehler beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 4a mit Hinweisen).
Neue Tatsachen und Beweismittel oder neue rechtliche Argumente können mit staatsrechtlicher Beschwerde grundsätzlich nicht vorgebracht werden (sog. Novenverbot). Ausgenommen sind aber nach der Praxis des Bundesgerichts vier Fallgruppen. Zulässig sind neue Vorbringen rechtlicher und tatsächlicher Art, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheides Anlass gibt. Ebenfalls zuzulassen sind neue Vorbringen zu Gesichtspunkten, die sich aufdrängen und die deshalb von der kantonalen Instanz offensichtlich hätten berücksichtigt werden müssen. Eine weitere Ausnahme gilt sodann für Vorbringen, die erstmals im Rahmen von Sachverhaltsabklärungen gemäss Art. 95 OG Bedeutung erlangen. Neue rechtliche Vorbringen werden schliesslich zugelassen, falls die letzte kantonale Instanz volle Überprüfungsbefugnis besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte (<ref-ruling> E. 6c S. 357; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2b; zum Ganzen: Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 369 f.). Von der letzten Fallgruppe ausgenommen sind allerdings Rügen, die mit der Willkürrüge zusammenfallen. Wird ein Verfahrensfehler gerügt, kann darauf zudem nur eingetreten werden, wenn die Rüge nicht gegen Treu und Glauben verstösst. An dieser Voraussetzung mangelt es, wenn der Beschwerdeführer die Rüge schon vor der letzten kantonalen Instanz hätte vorbringen können (BGE <ref-ruling> E. 1a S. 90 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 495).
Neue Tatsachen und Beweismittel oder neue rechtliche Argumente können mit staatsrechtlicher Beschwerde grundsätzlich nicht vorgebracht werden (sog. Novenverbot). Ausgenommen sind aber nach der Praxis des Bundesgerichts vier Fallgruppen. Zulässig sind neue Vorbringen rechtlicher und tatsächlicher Art, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheides Anlass gibt. Ebenfalls zuzulassen sind neue Vorbringen zu Gesichtspunkten, die sich aufdrängen und die deshalb von der kantonalen Instanz offensichtlich hätten berücksichtigt werden müssen. Eine weitere Ausnahme gilt sodann für Vorbringen, die erstmals im Rahmen von Sachverhaltsabklärungen gemäss Art. 95 OG Bedeutung erlangen. Neue rechtliche Vorbringen werden schliesslich zugelassen, falls die letzte kantonale Instanz volle Überprüfungsbefugnis besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte (<ref-ruling> E. 6c S. 357; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2b; zum Ganzen: Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 369 f.). Von der letzten Fallgruppe ausgenommen sind allerdings Rügen, die mit der Willkürrüge zusammenfallen. Wird ein Verfahrensfehler gerügt, kann darauf zudem nur eingetreten werden, wenn die Rüge nicht gegen Treu und Glauben verstösst. An dieser Voraussetzung mangelt es, wenn der Beschwerdeführer die Rüge schon vor der letzten kantonalen Instanz hätte vorbringen können (BGE <ref-ruling> E. 1a S. 90 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 495).
2. Die Beschwerdeführer machen vor Bundesgericht erneut geltend, die Beschwerdegegnerin 2 habe sich nicht rechtzeitig als Privatklägerin konstituiert. Durch sein Nichteintreten auf diese Rüge wende der Kassationshof Art. 57 StrV/BE willkürlich an, da gemäss dieser Bestimmung die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen seien. Indem er die Privatklägerin gestützt auf einen Auszug aus dem Handelsregister im Verfahren zulasse, stelle er überdies den Sachverhalt willkürlich fest (Beschwerde S. 3 f.). Eine juristische Person könne nur durch ihre Organe oder durch einen von diesen gehörig bevollmächtigten Anwalt Privatklage anheben. Die beiden Rechtskonsulenten, welche für die Privatklägerin handelten, besässen weder Organstellung noch hätten sie eine spezielle Prozessvollmacht eingereicht.
Der Kassationshof hat die Konstituierung der Privatklägerin von Amtes wegen überprüft (KH-Urteil S. 22). Der Vorwurf der willkürlichen Anwendung von Art. 57 StrV/BE ist daher haltlos.
Die Privatklägerin ist eine Aktiengesellschaft, die durch ihren Verwaltungsrat nach aussen vertreten wird (<ref-law>). Dieser kann die Vertretung Dritten übertragen und sie im Handelsregister eintragen lassen (<ref-law>). Dabei erfolgt die Eintragung von Zeichnungsberechtigten bei Grossunternehmen auch ohne besonderen Titel (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 30 N. 118 und Fn. 41). Nach den unangefochtenen Feststellungen des Kassationshofs sind die beiden Rechtskonsulenten, welche die Konstituierung der Privatklägerin erklärt haben, im Handelsregister ohne Einschränkung als kollektivzeichnungsberechtigt eingetragen (KH-Urteil S. 22). Wenn der Kassationshof unter diesen Umständen annimmt, die Privatklägerin habe sich im Sinne von Art. 47 StrV/BE konstituiert, ist dies keineswegs willkürlich.
Die Privatklägerin ist eine Aktiengesellschaft, die durch ihren Verwaltungsrat nach aussen vertreten wird (<ref-law>). Dieser kann die Vertretung Dritten übertragen und sie im Handelsregister eintragen lassen (<ref-law>). Dabei erfolgt die Eintragung von Zeichnungsberechtigten bei Grossunternehmen auch ohne besonderen Titel (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 30 N. 118 und Fn. 41). Nach den unangefochtenen Feststellungen des Kassationshofs sind die beiden Rechtskonsulenten, welche die Konstituierung der Privatklägerin erklärt haben, im Handelsregister ohne Einschränkung als kollektivzeichnungsberechtigt eingetragen (KH-Urteil S. 22). Wenn der Kassationshof unter diesen Umständen annimmt, die Privatklägerin habe sich im Sinne von Art. 47 StrV/BE konstituiert, ist dies keineswegs willkürlich.
3. Die Beschwerdeführer bringen vor, verschiedene Vorwürfe, über welche man Voruntersuchungen unternommen habe, seien ohne formelle Verfügung fallen gelassen worden. Der Überweisungsbeschluss sei deshalb unvollständig und verletze das Verbot der Rechtsverweigerung. Aufgrund seiner Unvollständigkeit sei er überdies ungültig. Mangels gültigem Überweisungsbeschluss hätten die kantonalen Gerichte dem Verfahren keine Folge geben dürfen. Indem die kantonalen Gerichte auf der Grundlage dieses Überweisungsbeschlusses entschieden, hätten sie die Art. 309 Abs. 2 bzw. 360 Abs. 1 StrV/BE willkürlich angewendet und gegen <ref-law> sowie Art. 6 Abs. 1 EMRK verstossen (Beschwerde S. 8 - 11).
3.1 Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde ist der Entscheid der letzten kantonalen Instanz. Die Beschwerdeführer rügen, dass bezüglich der nicht überwiesenen Tatvorwürfe kein Aufhebungsbeschluss erlassen worden sei. Dieser Vorwurf der Rechtsverweigerung richtet sich nicht gegen das Urteil des Kassationshofs, sondern unmittelbar gegen die Überweisungsorgane. Darauf ist nicht einzutreten, zumal die Beschwerdeführer nicht geltend machen, den kantonalen Rechtsweg insoweit ausgeschöpft zu haben (Art. 86 Abs. 1 OG).
3.2 Die Beschwerdeführer rügen, Art. 309 Abs. 2 bzw. 360 Abs. 1 StrV/BE seien willkürlich angewendet worden. Sie berufen sich dabei auf einen Entscheid aus dem Jahr 1977, mit welchem die Anklagekammer des Kantons Berns einen Überweisungsbeschluss als unvollständig bezeichnete und von Amtes wegen kassierte, weil er einen Tatvorwurf überwies, ohne die Untersuchung bezüglich eines zweiten ebenfalls untersuchten Tatvorwurfs aufzuheben (ZBJV 115/1979 431).
Der Überweisungsbeschluss umfasst die Anklage. Es kommt ihm somit die Funktion zu, den Prozessstoff für das Verfahren vor Strafgericht zu umgrenzen und dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen zu vermitteln. Tatvorwürfe, die im Beschluss nicht überwiesen sind, können nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens sein. Das ergibt sich aus dem Anklagegrundsatz (Urteil des Bundesgerichts 6P.151/2002 vom 5. März 2003 E. 2 und 6P.101/2000 vom 6. Dezember 2001 E. 2, je mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2c). Insoweit ist nicht erforderlich, dass die nicht überwiesenen Tatvorwürfe im Überweisungsbeschluss explizit als solche genannt werden. Art. 257 StrV/BE umschreibt denn auch den notwendigen Inhalt des Überweisungsbeschlusses, ohne die nicht überwiesenen Tatvorwürfe zu erwähnen. Mithin ist nicht erkennbar, woraus sich ergeben sollte, dass ein Überweisungsbeschluss unvollständig und deshalb ungültig sein soll, wenn darin nicht gleichzeitig die nicht überwiesenen Tatvorwürfe abgeschrieben werden.
Das im Zeitpunkt des zitierten Urteils der Anklagekammer geltende Prozessrecht umschrieb den notwendigen Inhalt des Überweisungsbeschlusses im Wesentlichen gleich wie heute (Art. 206 aStrV/BE). Die Rechtslage hat sich demnach nicht verändert. Allerdings zog die Anklagekammer diese Bestimmung damals gar nicht in Erwägung, sondern stützte sich allein auf Art. 184 Abs. 2 aStrV/BE. Diese Bestimmung sagt nichts zum Überweisungsbeschluss. Sie normiert lediglich - inhaltlich weitgehend gleich wie der heutige Art. 250 Abs. 2 StrV/BE - die Voraussetzungen für einen Abschreibungsbeschluss. Dass nicht überwiesene Tatvorwürfe im Überweisungsbeschluss abgeschrieben werden müssen, kann der Bestimmung nicht entnommen werden. Dies ist im Übrigen sachlich auch keineswegs zwingend.
Unter diesen Umständen vermögen die Beschwerdeführer mit der Berufung auf den weit zurückliegenden Entscheid der Anklagekammer Willkür in der Anwendung des kantonalen Rechts nicht dazutun. Daran ändert auch nichts, dass der Entscheid der Anklagekammer aus dem Jahr 1977 in einem aktuellen Kommentar zum Strafprozessrecht des Kantons Bern zitiert wird, zumal an dieser Stelle nicht von einer Ungültigkeit des Überweisungsbeschlusses die Rede ist (Aeschlimann, Einführung in das Strafprozessrecht, 1997, N. 1396).
3.3 Es bleibt der Vorwurf der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu prüfen. Diese Bestimmung statuiert eine Vielzahl von Verfahrensgarantien wie die Grundsätze der Fairness, der Öffentlichkeit und der Raschheit des Verfahrens sowie der Unabhängigkeit des Gerichts (Haefliger/Schürmann, Die EMRK und die Schweiz, 2. Auflage 1999, S. 131). Vorliegend ist weder dargetan noch ersichtlich, welche der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Verfahrensgarantien und inwiefern diese verletzt sein soll. Auf diese Rüge ist deshalb nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
3.3 Es bleibt der Vorwurf der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu prüfen. Diese Bestimmung statuiert eine Vielzahl von Verfahrensgarantien wie die Grundsätze der Fairness, der Öffentlichkeit und der Raschheit des Verfahrens sowie der Unabhängigkeit des Gerichts (Haefliger/Schürmann, Die EMRK und die Schweiz, 2. Auflage 1999, S. 131). Vorliegend ist weder dargetan noch ersichtlich, welche der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Verfahrensgarantien und inwiefern diese verletzt sein soll. Auf diese Rüge ist deshalb nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
4. Die Beschwerdeführer werfen den kantonalen Instanzen sodann die Verletzung des Anklagegrundsatzes vor, da sie sich nicht mit der Frage auseinandersetzten, welche Kassenobligationen bzw. Coupons im Einzelnen gefälscht worden seien (Beschwerde, S. 24 - 28). Nach der Darstellung der Beschwerdeführer litt schon das Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts an diesem Mangel (Beschwerde S. 24). Im kantonalen Verfahren haben die Beschwerdeführer eine Verletzung des Anklagegrundsatzes jedoch lediglich insofern geltend gemacht, als die Aneignung der Blankette nicht als Diebstahl überwiesen worden sei (KH-Urteil S. 42). Die Rüge erfolgt demnach verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
4. Die Beschwerdeführer werfen den kantonalen Instanzen sodann die Verletzung des Anklagegrundsatzes vor, da sie sich nicht mit der Frage auseinandersetzten, welche Kassenobligationen bzw. Coupons im Einzelnen gefälscht worden seien (Beschwerde, S. 24 - 28). Nach der Darstellung der Beschwerdeführer litt schon das Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts an diesem Mangel (Beschwerde S. 24). Im kantonalen Verfahren haben die Beschwerdeführer eine Verletzung des Anklagegrundsatzes jedoch lediglich insofern geltend gemacht, als die Aneignung der Blankette nicht als Diebstahl überwiesen worden sei (KH-Urteil S. 42). Die Rüge erfolgt demnach verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
5. Die Beschwerdeführer rügen weiter die Verletzung ihres Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiliches Gericht. Die kantonalen Instanzen hätten in ihrem Urteil wesentlich auf die Berichte von G._, Mitarbeiter des Kriminaltechnischen Dienstes des Kantons Bern, abgestellt. Nachdem dieser als Hilfsperson der Untersuchungsrichterin am Verfahren mitgewirkt habe, hätte er vom Wirtschaftsstrafgericht nicht mit weiteren Berichten und Stellungnahmen beauftragt werden dürfen (Beschwerde S. 53 ff.).
Der verfahrensrechtliche Anspruch gemäss <ref-law> sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK erstreckt sich auch auf die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Experten (zu Art. 58 aBV: <ref-ruling> E. 3d S. 39; <ref-ruling> E. 2c, 120 V 357 E. 3a S. 364 f., 118 Ia 144 E. 1c S. 146). Die Parteien können einen Sachverständigen, der im Sinn von <ref-law> befangen erscheint, ablehnen. Ablehnungsbegehren müssen so früh wie möglich gestellt werden. Es verstösst gegen Treu und Glauben, solche Einwände erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt werden können. Wer einen Experten nicht unverzüglich ablehnt, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, verwirkt den Anspruch gemäss <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen).
Den Beschwerdeführern war vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bekannt, dass der Mitarbeiter des Kriminaltechnischen Dienstes, welcher im Untersuchungsverfahren mitgewirkt hatte, für das Wirtschaftsstrafgericht einen weiteren Bericht erstattet hat und dass er in der Hauptverhandlung als Zeuge auftreten würde (Verfügung vom 16. Februar 2001, pag. 36 418, und Verfügung vom 11. Januar 2001, pag. 36 179). Da die Beschwerdeführer dies nicht unverzüglich, sondern erst in der Appellationsbegründung (pag. 7/01 1079 ff.) gerügt haben, ist ihr Anspruch gemäss <ref-law> verwirkt. Auf diese Rüge ist demnach nicht einzutreten.
Den Beschwerdeführern war vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bekannt, dass der Mitarbeiter des Kriminaltechnischen Dienstes, welcher im Untersuchungsverfahren mitgewirkt hatte, für das Wirtschaftsstrafgericht einen weiteren Bericht erstattet hat und dass er in der Hauptverhandlung als Zeuge auftreten würde (Verfügung vom 16. Februar 2001, pag. 36 418, und Verfügung vom 11. Januar 2001, pag. 36 179). Da die Beschwerdeführer dies nicht unverzüglich, sondern erst in der Appellationsbegründung (pag. 7/01 1079 ff.) gerügt haben, ist ihr Anspruch gemäss <ref-law> verwirkt. Auf diese Rüge ist demnach nicht einzutreten.
6. Des weiteren rügen die Beschwerdeführer, die kantonalen Instanzen hätten nicht auf den Bericht des Kriminaltechnischen Dienstes abstellen dürfen, welcher die Unterschriften von E.F._ auf diversen Bankbelegen mit Schriftproben des Beschwerdeführers 2 vergleiche. Mangels Protokollierung sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 2 nicht auf sein Recht, die Schriftproben zu verweigern, hingewiesen worden sei. Da überdies der Verteidiger des Beschwerdeführers 2 nicht zur Erhebung der Schriftproben geladen worden sei, sei dessen Recht auf effektive Verteidigung verletzt worden. Die Schriftproben sowie der darauf gestützte Bericht seien somit unverwertbar (Beschwerde S. 62 ff.). Der Kassationshof hält diesen Einwänden entgegen, dass der Beschwerdeführer zur Leistung von Schriftproben verpflichtet gewesen sei, diesbezüglich also gar kein Verweigerungsrecht bestanden habe (act. 8, Ziff. 8 S. 4).
6.1 Gemäss der hier anwendbaren Strafprozessordnung können die Parteien, Auskunftspersonen und zeugnispflichtige Personen zu Schriftproben angehalten werden; im Weigerungsfall kann gegenüber zeugnispflichtigen Personen eine Ordnungsbusse ausgefällt werden (Art. 164 Abs. 1 und 2 StrV/BE). Die Lehre verweist auf das ebenfalls ausdrücklich normierte Recht des Angeschuldigten, sich nicht selber belasten zu müssen (Art. 45 Abs. 1 StrV/BE), und schliesst aus dem Umstand, dass ihm bei Verweigerung der Schriftprobe keine Busse auferlegt werden kann, es stehe ihm aufgrund kantonalen Prozessrechts ein Verweigerungsrecht zu (Maurer, Das bernische Strafverfahren, 1999, S. 262).
6.2 Der Beschwerdeführer ist in der ersten Einvernahme ausführlich auf seine prozessualen Rechte hingewiesen worden, namentlich auch auf Art. 45 StrV/BE (pag. 15 4 002). Die Information über die Rechte zu Beginn des Verfahrens ist ausreichend, sie muss nicht bei jeder Gelegenheit wiederholt werden. Die Rüge ist diesbezüglich unbegründet.
6.3 Auf die Rüge, das Recht des Beschwerdeführers 2 auf wirksame Verteidigung sei verletzt, ist nicht einzutreten: Sowohl die Praxis des Bundesgerichtes als auch diejenige der Strassburger Rechtsprechungsorgane verlangen grundsätzlich, dass der Angeschuldigte oder sein Anwalt zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte rechtzeitig und in angemessener Weise aktiv werden muss (Urteil des Bundesgerichts 1P.488/1993 vom 20. Dezember 1993 E. 4d unter Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b/bb S. 466 f., Urteil des EGMR i.S. I. gegen Schweiz vom 25. November 1993, Serie A, Bd. 275, Ziff. 40 ff.). Der Beschwerdeführer 2, der zum damaligen Zeitpunkt amtlich verteidigt und über seine Rechte informiert war, hätte den Beizug seines Verteidigers verlangen und die Schriftproben in Abwesenheit seines Verteidigers verweigern können. Wenn eine derartige zumutbare Intervention unterbleibt, kann nach Treu und Glauben und von Grundrechts wegen nicht auf die Unverwertbarkeit der geleisteten Unterschriften geschlossen werden.
6.3 Auf die Rüge, das Recht des Beschwerdeführers 2 auf wirksame Verteidigung sei verletzt, ist nicht einzutreten: Sowohl die Praxis des Bundesgerichtes als auch diejenige der Strassburger Rechtsprechungsorgane verlangen grundsätzlich, dass der Angeschuldigte oder sein Anwalt zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte rechtzeitig und in angemessener Weise aktiv werden muss (Urteil des Bundesgerichts 1P.488/1993 vom 20. Dezember 1993 E. 4d unter Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b/bb S. 466 f., Urteil des EGMR i.S. I. gegen Schweiz vom 25. November 1993, Serie A, Bd. 275, Ziff. 40 ff.). Der Beschwerdeführer 2, der zum damaligen Zeitpunkt amtlich verteidigt und über seine Rechte informiert war, hätte den Beizug seines Verteidigers verlangen und die Schriftproben in Abwesenheit seines Verteidigers verweigern können. Wenn eine derartige zumutbare Intervention unterbleibt, kann nach Treu und Glauben und von Grundrechts wegen nicht auf die Unverwertbarkeit der geleisteten Unterschriften geschlossen werden.
7. Die Beschwerdeführer rügen ferner in mehrfacher Hinsicht die Verletzung ihres Anspruchs auf ein faires Verfahren bzw. auf rechtliches Gehör.
7.1 Der in <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör stellt einen wichtigen und deshalb eigens aufgeführten Teilaspekt des allgemeineren Grundsatzes des fairen Verfahrens von <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar (so für die EMRK ausdrücklich Jacques Velu/Rusen Ergec, La convention européenne des droits de l‘homme, Bruxelles 1990, N. 591; Mark Villiger, Handbuch der EMRK, 2. A. 1999, N. 488). Er dient der Sachaufklärung und garantiert dem Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Er verleiht ihm das Recht, sich vor Erlass des Entscheides zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen. Eine vorweggenommene willkürfreie Beweiswürdigung wird dadurch nicht ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 2 S. 242; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2d; <ref-ruling> E. 4b je mit Hinweisen).
7.2 Die Beschwerdeführer werfen den kantonalen Behörden vor, sie hätten ihnen durch unsachgemässe Behandlung zahlreiche Schriftstücke als Beweismittel zu ihrer Entlastung entzogen.
7.2.1 Zum einen machen die Beschwerdeführer geltend, die Ninhydrinbehandlung der inkriminierten Kassenobligationen zur Sichtbarmachung von Fingerabdrücken habe zu einem Auslaufen der Schreibmittel geführt. Bezüglich der Typographie der Ausfüllschriften, welche die kantonalen Gerichte als Fälschungsmerkmal herangezogen hätten, seien keine schlüssigen Aussagen mehr möglich (Beschwerde S. 49).
Dieser Einwand stösst ins Leere: Ein Blick auf die vom kriminaltechnischen Dienst genannten Unterscheidungsmerkmale (pag. 37 122 / 124) und die inkriminierten Kassenobligationen (pag. 01 001 ff.) zeigt, dass die Merkmale - beispielsweise fünfzackige anstatt sechszackige Sternchen - durch die Ninhydrinbehandlung nicht wesentlich verändert worden sein können und nach wie vor klar erkennbar sind.
7.2.2 Zum andern rügen die Beschwerdeführer die Untersuchung der Bankbelege auf die Urheberschaft der Unterschrift "E.F._" sei unsachgemäss erfolgt. Durch die Behandlung der Schriftstücke mit Ninhydrin könnten die Schreibmittel auslaufen und die Unterschriften verändert werden (Beschwerde S. 65). Eine Veränderung auf einem konkreten Beleg wird jedoch weder von den Beschwerdeführern behauptet, noch ist eine solche in den Akten (pag. 19 02 003-067) erkennbar.
7.2.3 Nach Auffassung der Beschwerdeführer wurde überdies durch die Aufbewahrung der Bankbelege in Sichtmäppchen eine Untersuchung auf Durchdruckspuren verunmöglicht (Beschwerde S. 63 f.). Welche für das Verfahren relevante Beweise eine solche - im Übrigen von den Beschwerdeführern nie beantragte - Untersuchung allenfalls hätte erbringen können, ist weder dargelegt noch ersichtlich.
7.2.4 Auch diese Rügen sind demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
7.3 Die Beschwerdeführer rügen ferner die Beschränkung ihres Begehrens um Edition der externen Revisionsberichte und die Abweisung ihres Begehrens um Befragung der externen Revisoren.
Die Beschwerdeführer erheben diese Rüge vor Bundesgericht zum ersten Mal, obwohl sie dazu schon vorher Anlass gehabt hätten. Im kantonalen Verfahren fanden sie sich offenbar mit der (teilweisen) Ablehnung ihrer Anträge ab und suchten das Schweigen der Revisionsberichte zu ihren eigenen Gunsten auszulegen, nämlich als Beweis für die Vollständigkeit des Blankettenbestandes (pag. 7/01 1196 und KH-Urteil S. 43 Mitte). Nachdem der Kassationshof dieser Auslegung nicht gefolgt ist, machen die Beschwerdeführer nun die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Der Kassationshof hat zudem ausgeführt, dass auch bei einer externen Prüfung des Bestandes nicht ausgeschlossen gewesen wäre, dass Blankette verschwanden, da die interne Kontrolle mangelhaft gewesen sei. Inwiefern diese antizipierte Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist nicht dargetan. Hinsichtlich der beantragten Befragung der Revisoren ist weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern das Ergebnis einer solchen Befragung dazu geeignet gewesen wäre, die Beschwerdeführer zu entlasten. Aus diesen Gründen sind die Rügen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
7.4 Ebenfalls zum ersten Mal machen die Beschwerdeführer vor Bundesgericht geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei im Zusammenhang mit den Fotoidentifikationen verletzt worden. Die Aussagen jener Personen, welche den Beschwerdeführer 2 nicht als E.F._ erkannt hätten, seien willkürlich ausser Acht gelassen worden (Beschwerde S. 69). Da nach Darstellung der Beschwerdeführer schon das Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts unter diesem Mangel litt und demnach zur Rüge Anlass gegeben hätte, ist auf diesen verspäteten Einwand nicht einzutreten.
7.5 Sodann rügen die Beschwerdeführer, diverse Zeugen seien telefonisch einvernommen und ihre Aussagen in zusammengefasster Form in den Akten protokolliert worden. Den Beschuldigten stehe das Recht zu, sich im Hinblick auf ihre Entlastung über alle Ermittlungsergebnisse informieren zu können. Bei bloss telefonischen und in zusammengefasster Form wiedergegebenen Befragungen sei dies nicht möglich.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich für den Angeklagten das grundsätzlich uneingeschränkte Recht, in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Das Akteneinsichtsrecht soll sicherstellen, dass der Angeklagte als Verfahrenspartei von den Entscheidgrundlagen Kenntnis nehmen und sich wirksam und sachbezogen verteidigen kann (<ref-ruling> E. 2b; Michel Hottelier, Les garanties de procédure, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, N. 11 S. 812).
Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf alle für den Entscheid wesentlichen Unterlagen. Weder das Wirtschaftsstrafgericht noch der Kassationshof haben sich in ihrem Urteil auf die genannten Befragungen gestützt. Hätten die Beschwerdeführer die fraglichen Personen zu ihrer Entlastung heranziehen wollen, so hätten sie ohne weiteres eine förmliche Einvernahme beantragen können. Einen solchen Antrag haben sie jedoch nicht gestellt. Die Rüge ist demnach abzuweisen.
7.6 Die Verletzung ihres Akteneinsichtsrechts werfen die Beschwerdeführer dem Kassationshof schliesslich auch im Zusammenhang mit den Protokollen der Telefonkontrollen vor. Aus den Akten gehe weder hervor, wer die Telefongespräche übersetzt habe, noch ob die übersetzende Person auf die Strafandrohung gemäss <ref-law> hingewiesen worden sei. Dass die kantonalen Instanzen die Abhörprotokolle dennoch als Beweise verwertet hätten, komme einer willkürlichen Beweiswürdigung gleich (Beschwerde S. 78 - 80).
7.6.1 Die effektive Wahrnehmung des Anspruchs auf Akteneinsicht setzt voraus, dass die Akten vollständig sind (Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, 2000, N. 1293). In einem Strafverfahren bedeutet dies, dass die Beweismittel, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbar an der gerichtlichen Hauptverhandlung erhoben werden, in den Untersuchungsakten vorhanden sein müssen und dass aktenmässig belegt sein muss, wie sie produziert wurden, damit der Angeklagte in der Lage ist zu prüfen, ob sie inhaltliche oder formelle Mängel aufweisen, und gegebenenfalls Einwände gegen deren Verwertbarkeit erheben kann. Damit das Zustandekommen übersetzter Protokolle von Telefonkontrollen nachvollziehbar ist, muss aus den Akten hervorgehen, wer die Übersetzungen gemacht hat. Gemäss dem hier anwendbaren kantonalen Prozessrecht ist der Übersetzer auf die Straffolgen der falschen Übersetzung hinzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 131 Abs. 2 StrV/BE). Den Akten muss deshalb auch entnommen werden können, ob in diesem Sinn instruiert worden ist. Dies sind die Voraussetzungen dafür, dass der Angeklagte seine Verteidigungsrechte wahrnehmen kann, wie dies <ref-law> verlangt (<ref-ruling> E. 4.1 und 4.2).
7.6.2 Entgegen der Stellungnahme des Kassationshofes hat einer der Beschwerdeführer schon im kantonalen Verfahren geltend gemacht, dass die Übersetzungen der Telefonkontrollen mangels Angabe des Übersetzers nicht verwertbar seien (Appellationsbegründung des Beschwerdeführers 4, pag. 7/01 1092 ff. und 1110). Nach diesem Vorbringen hätte der Kassationshof Anlass gehabt abzuklären, ob die Akten die im Zusammenhang mit der Übersetzung notwendigen Angaben enthalten.
Gemäss dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht steht im Verfahren der Appellation das gesamte Verfahren erster Instanz - unter Einschluss des Vorverfahrens, insbesondere der Voruntersuchung - in sachverhaltsmässiger und rechtlicher Hinsicht zur Überprüfung (Art. 334 Abs. 2 StrV/BE; Aeschlimann, a.a.O., N. 1753 f.; Maurer, a.a.O., S. 489). Somit haben auch Rügen, die schon früher hätten vorgebracht werden können, als rechtzeitig zu gelten. Die Rüge des Beschwerdeführers 4 vor dem Kassationshof war demnach nicht verspätet. Dafür, dass die Beschwerdeführer die Rüge absichtlich zurückgehalten und für das Verfahren vor Bundesgericht "aufgespart" hätten (Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2, act. 26, S. 13 f.), gibt es keine Anhaltspunkte. Es trifft zwar zu, dass sie die Telefonkontrollen schon einmal zum Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens gemacht haben, doch ging es dort um Rechtshilfe bei der Durchführung der Telefonüberwachung auf dem Hoheitsgebiet des Fürstentums Lichtenstein. Diese Frage steht mit der hier vorliegenden nicht in unmittelbarem Zusammenhang.
7.6.3 Die schriftlichen Protokolle der Telefonkontrollen umfassen mehr als zehn Bundesordner an Nebenakten. Aus den einzelnen Protokollen ist nicht ersichtlich, ob es sich jeweils um eine Niederschrift in Originalsprache oder um eine Übersetzung handelt. Die Protokolle wurden teilweise in die Hauptakten übernommen. Die kantonalen Gerichte stellen beweismässig zu Lasten der Beschwerdeführer vielfach auf die Telefonkontrollen ab (z.B. Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts, S. 156 / 194 / 209 / 211 / 214 / 231 / 246 etc.). Angesichts des grossen Umfangs der Telefonkontrollen und der zahlreichen Verweise in den kantonalen Urteilen kann die Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht geteilt werden, wonach die Protokolle lediglich eine untergeordnete Rolle spielten (act. 26, S. 6 f.). Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführer in Einzelfällen auf Vorhalt der Telefonkontrollen die daraus gezogenen Erkenntnisse bestätigt haben und der Beweis insofern auch ohne die Protokolle geführt werden kann.
7.6.4 Dem Auslagenverzeichnis, das in den Akten enthalten ist, kann entnommen werden, wer die überwachten Telefongespräche vom Ungarischen ins Deutsche übersetzt hat (pag. 1 10 001 ff., insbesondere 1 10 011, 1 10 019 und 1 10 027). Insoweit ist den Anforderungen gemäss neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung Genüge getan (<ref-ruling> E. 4.2). Entgegen dem Einwand der Beschwerdegegnerin 2 vermag aber allein der Umstand, dass die Übersetzerin im zentralen Übersetzerverzeichnis der Kantonspolizei Bern aufgeführt ist, nicht den Nachweis zu erbringen, dass sie bei der Übersetzung der Telefonkontrollen hinreichend über ihre Pflichten informiert war. Vielmehr muss aktenkundig sein, gestützt auf welche Instruktion die Übersetzungen erstellt worden sind (<ref-ruling> E. 4.2). Die formalen Anforderungen, welche die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Wahrung der Verteidigungsrechte bei Übersetzungen von Telefonkontrollen stellt, sind insofern nicht erfüllt.
7.6.4 Dem Auslagenverzeichnis, das in den Akten enthalten ist, kann entnommen werden, wer die überwachten Telefongespräche vom Ungarischen ins Deutsche übersetzt hat (pag. 1 10 001 ff., insbesondere 1 10 011, 1 10 019 und 1 10 027). Insoweit ist den Anforderungen gemäss neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung Genüge getan (<ref-ruling> E. 4.2). Entgegen dem Einwand der Beschwerdegegnerin 2 vermag aber allein der Umstand, dass die Übersetzerin im zentralen Übersetzerverzeichnis der Kantonspolizei Bern aufgeführt ist, nicht den Nachweis zu erbringen, dass sie bei der Übersetzung der Telefonkontrollen hinreichend über ihre Pflichten informiert war. Vielmehr muss aktenkundig sein, gestützt auf welche Instruktion die Übersetzungen erstellt worden sind (<ref-ruling> E. 4.2). Die formalen Anforderungen, welche die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Wahrung der Verteidigungsrechte bei Übersetzungen von Telefonkontrollen stellt, sind insofern nicht erfüllt.
8. Aus diesem Grund ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Beurteilung der weiteren Rügen erübrigt sich.
Bei der Neubeurteilung wird der Kassationshof im Hinblick auf die Verwertung der Telefonkontrollen abzuklären haben, ob die Übersetzerin bei der Vornahme der Übersetzungen über ihre Pflichten hinreichend informiert war. Allenfalls wird die Übersetzerin die inhaltliche Richtigkeit ihrer Übersetzungen nach Hinweis auf die Straffolgen bei falscher Übersetzung zu bestätigen haben. Sollte der Mangel an den Übersetzungen nicht geheilt werden können, wird der Kassationshof im Rahmen der Beweiswürdigung abzuwägen haben, ob der Verwertung der mit dem Mangel behafteten Übersetzungen überwiegende Interessen der Beschwerdeführer entgegenstehen.
Bei der Neubeurteilung wird der Kassationshof im Hinblick auf die Verwertung der Telefonkontrollen abzuklären haben, ob die Übersetzerin bei der Vornahme der Übersetzungen über ihre Pflichten hinreichend informiert war. Allenfalls wird die Übersetzerin die inhaltliche Richtigkeit ihrer Übersetzungen nach Hinweis auf die Straffolgen bei falscher Übersetzung zu bestätigen haben. Sollte der Mangel an den Übersetzungen nicht geheilt werden können, wird der Kassationshof im Rahmen der Beweiswürdigung abzuwägen haben, ob der Verwertung der mit dem Mangel behafteten Übersetzungen überwiegende Interessen der Beschwerdeführer entgegenstehen.
9. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2002 ersuchen die Beschwerdeführer um die Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist gemäss Art. 35 Abs. 1 OG. Sie begründen das Gesuch damit, dass sie ihre Beschwerde ohne Beizug eines Verteidigers eingereicht hätten, obwohl sie darauf ein Recht gehabt hätten. Dies hätten sie jedoch nicht gewusst, was ihnen nicht zum Vorwurf gemacht werden dürfe (act. 13).
9.1 Die Wiederherstellung setzt voraus, dass die Gesuchsteller durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden sind, innert Frist zu handeln, und binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses die Wiederherstellung verlangen (Art. 35 Abs. 1 OG).
9.2 Nach ihrer Darstellung haben die Beschwerdeführer auf einen Verteidiger verzichtet, weil sie meinten, darauf kein Recht mehr zu haben. Sie seien diesbezüglich von ihren damaligen amtlichen Verteidigern falsch instruiert worden. Zudem hätte der Präsident des Kassationshofs die damaligen Verteidiger nicht von ihrem Amt entbinden dürfen.
Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung der amtlichen Verteidigung im kantonalen Verfahren gelten nicht automatisch für das Bundesgericht. In diesem Sinne sind die Mitteilungen der amtlichen Verteidiger, mit Abschluss des kantonalen Verfahrens erlösche auch ihr Mandat, nicht unzutreffend. Das Obergericht hat die amtlichen Verteidigungen in dem Zeitpunkt aufgehoben, in welchem die Beschwerdeführer privat verteidigt waren. Dies ist nicht zu beanstanden. Wenn die Beschwerdeführer ihren Verteidiger kurz darauf wieder entlassen haben, tragen sie die Verantwortung dafür selber.
9.3 Von Amtes wegen ist ein Verteidiger lediglich zu bestellen, wenn eine Partei offenbar nicht im Stande ist, ihre Sache selber zu führen (Art. 29 Abs. 5 OG). Die Beschwerdeführer haben eine ausführliche Beschwerdeschrift eingereicht. Sie haben darin die Verletzung verschiedener einschlägiger Verfassungsrechte gerügt und sind mit einer Rüge durchgedrungen. Von einer offensichtlichen Unfähigkeit, den Prozess selber zu führen, kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein, selbst wenn einer der Beschwerdeführer krank und ein anderer in Haft und zudem der deutschen Sprache nicht mächtig ist.
9.4 Schliesslich haben die Beschwerdeführer unter Hinweis auf ihre Bedürftigkeit und auf Art. 152 Abs. 1 OG um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Somit musste ihnen auch die Möglichkeit bekannt gewesen sein, gemäss Art. 152 Abs. 2 OG ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu stellen.
9.5 Nichts hinderte also die Beschwerdeführer daran, zur Einreichung der Beschwerde einen Verteidiger beizuziehen. Soweit sie dies nicht getan haben, ist ihnen das selber zuzuschreiben. Das Gesuch um Wiederherstellung ist demnach abzuweisen.
9.5 Nichts hinderte also die Beschwerdeführer daran, zur Einreichung der Beschwerde einen Verteidiger beizuziehen. Soweit sie dies nicht getan haben, ist ihnen das selber zuzuschreiben. Das Gesuch um Wiederherstellung ist demnach abzuweisen.
10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben. Das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos. Entschädigungspflichtige Aufwendungen sind ihnen nicht entstanden, da sie im Verfahren vor Bundesgericht keinen Verteidiger beigezogen haben. Die Zusprechung einer Entschädigung erübrigt sich demnach. Die Beschwerdegegnerin 2 hat die Kosten ihrer Rechtsvertretung selber zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Im Übrigen wird sie abgewiesen.
Das Urteil des Kassationshofes des Kantons Bern vom 15. April 2002 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an den Kassationshof zurückgewiesen.
Das Urteil des Kassationshofes des Kantons Bern vom 15. April 2002 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an den Kassationshof zurückgewiesen.
2. Das Gesuch um Wiederherstellung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um Wiederherstellung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern und dem Kassationshof des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juni 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '4b40ecae-fbff-416c-bd4b-81fb3ad87b5b', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', 'ec80664e-93e3-4096-b862-40b97c67a074', '7cd68c11-d475-4140-8fc4-bd0adf66958e', 'c54b165a-8b19-4866-b1a4-287ebde13d8e', '7cd68c11-d475-4140-8fc4-bd0adf66958e', '997d4783-c226-4a5a-9918-cf7489210851', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', 'cd5cf840-ba25-4ed5-8368-c6f57b10a870', '7c30c28a-5372-436e-9bb8-966fe54047a4', 'd9563e80-24b2-4ac6-871e-6e960e79df74', 'a1371b19-963e-46e2-86dc-4fe99e7f315d', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '8db0278e-3f3a-4758-8987-30289c7f7521', '94ed3f7c-000d-4bc9-85b2-b6ab4dbd5a67', 'd9563e80-24b2-4ac6-871e-6e960e79df74', '76437f0e-0c3d-4e0e-a12a-96bafea615d8', '8e47c554-7eca-4e26-b3b2-2218abf338a5', '8e47c554-7eca-4e26-b3b2-2218abf338a5', '8e47c554-7eca-4e26-b3b2-2218abf338a5'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
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Faits:
A. Le 23 décembre 1995 vers 13 heures 50, X.A._, qui avait quitté la ferme du Crêt-du-Locle appartenant à la famille de son ami, roulait au volant d'un véhicule appartenant à son frère D.A._ sur le chemin de desserte de la ferme en direction de la J20. Il pleuvait et de fortes rafales de vent soufflaient en direction de La Chaux-de-Fonds. Le chemin de terre d'une largeur d'environ trois mètres était caillouteux, avec des nids de poule et comportait au sud de la voie un petit raidillon asphalté sur quelques mètres. Alors qu'elle franchissait le passage à niveau non gardé, signalé par une croix de Saint-André, situé entre la ferme précitée et la J20, X.A._ est entrée en collision avec un train qui circulait de La Chaux-de-Fonds en direction du Locle. La voiture a été traînée sur plus de 280 mètres. X.A._ est décédée sur place des suites de l'accident.
A. Le 23 décembre 1995 vers 13 heures 50, X.A._, qui avait quitté la ferme du Crêt-du-Locle appartenant à la famille de son ami, roulait au volant d'un véhicule appartenant à son frère D.A._ sur le chemin de desserte de la ferme en direction de la J20. Il pleuvait et de fortes rafales de vent soufflaient en direction de La Chaux-de-Fonds. Le chemin de terre d'une largeur d'environ trois mètres était caillouteux, avec des nids de poule et comportait au sud de la voie un petit raidillon asphalté sur quelques mètres. Alors qu'elle franchissait le passage à niveau non gardé, signalé par une croix de Saint-André, situé entre la ferme précitée et la J20, X.A._ est entrée en collision avec un train qui circulait de La Chaux-de-Fonds en direction du Locle. La voiture a été traînée sur plus de 280 mètres. X.A._ est décédée sur place des suites de l'accident.
B. Le 19 décembre 1997, les parents de feue X.A._, A.A._ et B.A._, et ses frères, C.A._ et D.A._, ont actionné les Chemins de fer fédéraux suisses CFF en paiement des sommes suivantes, avec intérêts au taux de 5% l'an dès le 24 décembre 1995 : 95'000 fr. chacun au minimum à A.A._ et B.A._, ainsi que 40'000 fr. chacun au minimum à C.A._ et D.A._, au titre d'indemnités pour tort moral, perte de soutien et frais funéraires, plus 7'785 fr. 90 à D.A._ au titre d'indemnité pour le dommage matériel subi par la perte de son véhicule. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
B. Le 19 décembre 1997, les parents de feue X.A._, A.A._ et B.A._, et ses frères, C.A._ et D.A._, ont actionné les Chemins de fer fédéraux suisses CFF en paiement des sommes suivantes, avec intérêts au taux de 5% l'an dès le 24 décembre 1995 : 95'000 fr. chacun au minimum à A.A._ et B.A._, ainsi que 40'000 fr. chacun au minimum à C.A._ et D.A._, au titre d'indemnités pour tort moral, perte de soutien et frais funéraires, plus 7'785 fr. 90 à D.A._ au titre d'indemnité pour le dommage matériel subi par la perte de son véhicule. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
C. Par jugement du 4 novembre 2002, la première Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a condamné les défendeurs à payer les montants suivants, avec intérêts au taux de 5% l'an dès le 24 décembre 1995 : 9'900 fr. solidairement à A.A._ et B.A._ (frais funéraires), 20'000 fr. à A.A._ et 20'000 fr. à B.A._ (tort moral), 10'850 fr. à D.A._ (tort moral et dommage matériel) et 5'000 fr. à C.A._ (tort moral). Les frais de justice ont été répartis par moitié entre les demandeurs d'une part et les défendeurs d'autre part, et les dépens ont été compensés.
La motivation de ce jugement peut être résumée comme suit :
C.a Les prétentions des demandeurs sont fondées sur la loi fédérale du 28 mars 1905 sur la responsabilité civile des chemins de fer et de bateaux à vapeur et de La Poste Suisse (LRespC; RS 221.112.742). Cette loi institue une responsabilité objective pour risques, l'entreprise pouvant toutefois se libérer en prouvant l'existence de l'un des trois faits interruptifs de causalité adéquate prévus par la loi, à savoir que l'accident est dû à la force majeure, à la faute de tiers ou à celle de la victime (art. 1 al. 1 LRespC). Cependant, selon la jurisprudence, ces facteurs ne peuvent interrompre le rapport de causalité que si l'entreprise n'a commis aucune faute ou qu'aucun risque spécial n'a joué de rôle. Or en l'espèce, il y a lieu d'admettre l'existence d'un tel risque spécial.
En effet, "l'accident a eu lieu en décembre par un temps détestable, alors qu'il pleuvait et soufflait de fortes rafales de vent. Il s'agit là de circonstances importantes. Les risques d'accident étaient augmentés et les risques propres à la situation particulière de l'entreprise renforcés. Bien qu'ayant vu à distance le véhicule, le conducteur du convoi ne peut en effet rien faire d'autre qu'actionner dans un premier temps le sifflet de son train à une ou deux reprises, puis à plus courte distance actionner le système de freinage en sachant toutefois évidemment que l'arrêt de son convoi ne sera pas possible avant le passage à niveau et que le choc ne pourra être évité. Si de manière générale, la visibilité est bonne pour l'automobiliste, qui circule à cet endroit en direction de la J20, plus de 500 mètres de chaque côté - bien que la pente que fait à cet endroit, avant le passage, à niveau, le chemin de desserte la rende quelque peu plus incertaine -, elle était de toute évidence le jour en question fortement diminuée pour les véhicules et en particulier pour les voitures, dont les fenêtres battues par le vent et la pluie étaient assurément fermées. Les risques d'accident en étaient de ce fait sensiblement augmentés. Pour un automobiliste, la visibilité du train de même que son audibilité, en particulier du sifflet de celui-ci, étaient largement diminuées. Les risques spéciaux du convoi résultant en particulier de sa vitesse (plus de 100 km/h), de l'importance de sa masse et de l'impossibilité de quitter sa trajectoire, en étaient de ce fait sensiblement renforcés" (jugement attaqué, consid. 2).
C.b Quant aux conséquences financières qu'il y a lieu d'en tirer, il faut distinguer d'une part les dommages-intérêts, qui comprennent les frais d'inhumation et la perte de soutien (art. 2 LRespC), et d'autre part la réparation du tort moral causé à la famille de la victime (art. 8 LRespC). Alors que l'allocation de dommages-intérêts est indépendante de toute faute, l'octroi d'une indemnité pour tort moral est subordonnée selon l'art. 8 LRespC à l'existence d'une faute de l'entreprise ou des personnes dont elle répond. Toutefois, "l'art. 8 LRespC ne peut être appliqué pour lui-même, indépendamment des modifications législatives, nombreuses, qui sont intervenues depuis 1905 et en particulier de l'<ref-law> et des dispositions destinées à mieux protéger les droits de la personnalité, tout particulièrement de l'<ref-law>, qui ne fait plus de la faute de l'auteur de l'atteinte une condition de l'indemnisation pour tort moral. Actuellement et indépendamment de la disposition spéciale de la LRespC, où l'indemnité pour tort moral peut trouver son fondement, on doit admettre qu'en application des dispositions générales des <ref-law>, toute atteinte illicite aux droits de la personnalité, indépendamment de l'existence ou non d'une faute de l'auteur, justifie selon les circonstances une indemnité pour tort moral". En d'autres termes, on est en présence d'une lacune improprement dite, la loi de 1905 contenant sur ce point une réglementation qui est devenue avec les années à ce point insupportable et choquante que son invocation relève de l'abus de droit (jugement attaqué, consid. 3).
C.c La faute de la victime est un motif de réduction de l'indemnité (art. 5 LRespC). En l'espèce, en ne s'arrêtant pas devant le passage à niveau alors qu'un train s'approchait, X.A._ a commis une faute de circulation, contrevenant aux règles posées par l'<ref-law> (RS 741.01), par l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale concernant la police des chemins de fer (RS 742.147.1) et par l'<ref-law> (RS 741.21).
"Il appartient à l'entreprise de chemins de fer de prouver que la victime a commis une faute. En l'espèce, il ressort des déclarations à la police du témoin Y._, conducteur de la locomotive, que la voiture roulait lentement, à une vitesse constante. Il a précisé que la voiture n'avait pas ralenti à l'approche du passage à niveau et que la conductrice avait les avant-bras posés sur le volant. Il a expliqué qu'il avait vu la voiture qui se trouvait à 50 mètres environ du passage à niveau et qu'il avait sifflé une première fois pour l'avertir de l'arrivée du train, conformément au signal siffler se trouvant à environ 350 mètres du passage à niveau. Ne constatant pas de réaction de l'automobiliste, il avait sifflé une nouvelle fois et commencé à freiner. Lors de son audition en cours de procédure, le conducteur de la locomotive a encore précisé avoir tout d'abord pensé que le conducteur de la voiture avait adapté sa vitesse pour s'arrêter avant le passage, puis ne constatant pas de décélération avoir exécuté un freinage d'urgence. L'administration des preuves a permis de vérifier, à l'aide de la bande, que les deux phases du freinage - décélération par freinage électrique, puis décélération par utilisation du frein d'urgence - avaient eu lieu. L'examen de la bande du train a permis d'établir que le freinage d'urgence avait commencé entre 270 et 290 mètres avant le point de choc. Le chef du train et plusieurs passagers ont confirmé avoir entendu siffler avant l'immobilisation du train".
"S'agissant des conditions météorologiques, le conducteur de la locomotive a indiqué que le temps était couvert, la pluie abondante et le vent très fort. Le rapport de police établi le jour de l'accident mentionne qu'il pleuvait, avec des fortes rafales de vent, et que la visibilité était bonne sur plus de 500 mètres de chaque côté du passage à niveau. Il mentionne également que lors des différentes interventions sur les lieux, la police avait remarqué que pour franchir le passage à niveau, il était nécessaire de baisser les vitres latérales du véhicule, embuées et fouettées par la pluie, afin d'avoir une bonne visibilité. Les constatations au sujet des conditions atmosphériques ont été confirmées par le rapport du service des renseignements climatologiques de Suisse romande. Le rapport relève que la journée du 23 décembre 1995 a été caractérisée par du mauvais temps et des vents forts venant du sud-ouest en direction de La Chaux-de-Fonds. Il précise que vu la situation météorologique générale, la visibilité ne devait pas être très bonne et note que la présence des vents soutenus avec simultanément des précipitations devait rendre cette visibilité ponctuellement et brièvement un peu moins bonne. Une approximation indique que d'une manière générale, la visibilité devait être de deux à quatre kilomètres".
"La conductrice connaissait bien les lieux. Elle ne pouvait ignorer ni le danger que représentait ce passage à niveau, ni l'existence des croix de Saint-André qui l'obligeaient à s'arrêter lorsqu'un train s'approchait, ce qu'elle n'a pas fait le jour en question. Il est possible que les vents forts et la pluie aient assourdi les sifflements du train, voire aient totalement empêché la victime d'entendre ces sifflements. Il est également possible que, comme l'ont constaté les policiers qui se sont rendus sur les lieux après l'accident, la buée sur les vitres latérales de la voiture ait empêché la victime d'avoir une bonne visibilité. Toutefois, en cas d'impossibilité de percevoir clairement la situation, vu les très mauvaises conditions atmosphériques existant, l'automobiliste avait à s'arrêter et à baisser les vitres de sa voiture pour s'assurer qu'aucun train n'approchait, ce qu'elle n'a pas fait. Dès lors, on ne peut que retenir qu'en omettant de s'arrêter devant le passage à niveau, la victime a agi fautivement, se rendant coupable d'infraction à l'<ref-law>" (jugement attaqué, consid. 4b et 4c).
C.d En revanche, il n'apparaît pas que les défendeurs aient commis de faute. En particulier, rien ne permet de retenir que le conducteur du train ait fait preuve d'un quelconque manquement : il a en effet actionné le sifflet du train comme il le devait, et même une deuxième fois, et il a actionné le freinage, puis le freinage d'urgence dès qu'il a constaté que la voiture ne s'arrêtait pas. En outre, toutes les conditions auxquelles, selon l'art. 6 al. 2 de l'ordonnance sur la signalisation des passages à niveau (RS 742.148.31), on peut n'installer que des croix de Saint-André étaient réunies en l'espèce. Il n'apparaît dès lors pas qu'en ne prenant pas d'autre précaution à l'endroit de l'accident que la pose d'une croix de Saint-André, les défendeurs aient enfreint la loi, en particulier l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les chemins de fer (LCdF; RS 742.101), qui impose à l'entreprise de chemin de fer de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité de la construction et de l'exploitation, ainsi que pour empêcher que des personnes ou des choses ne soient exposées à des dangers (jugement attaqué, consid. 4d).
C.e Vu la faute commise par la victime d'une part et d'autre part les importants risques inhérents à l'exploitation des chemins de fer, risques aggravés par les conditions atmosphériques qui rendaient d'autant plus dangereuse la traversée du passage à niveau, il paraît équitable de réduire d'un quart environ l'indemnité due au titre des frais funéraires, laquelle, compte tenu de l'indemnité déjà versée à ce titre par la SUVA, s'élève à 13'200 fr. C'est ainsi en définitive un montant de 9'990 fr. qui doit être alloué aux parents de la victime (jugement attaqué, consid. 4e).
En ce qui concerne les prétentions pour perte de soutien, il n'apparaît pas que l'accident dont a été victime X.A._ entraîne pour les demandeurs une diminution de patrimoine justifiant l'octroi d'une indemnité pour perte de soutien (jugement attaqué, consid. 5). S'agissant en revanche des dommages matériels, le montant de 7'785 fr. 90 réclamé par D.A._ en tant que détenteur du véhicule détruit dans l'accident peut être retenu, mais doit être réduit d'environ un quart à 5'850 fr. en raison de la faute commise par la victime (jugement attaqué, consid. 6).
Enfin, compte tenu d'une réduction due à la faute de la victime, une indemnité de 20'000 fr. pour chacun des parents et de 5'000 fr. pour chacun des frères paraît équitable, compte tenu de l'intensité des relations familiales, du caractère soudain et inattendu du décès et des circonstances dans lesquelles celui-ci est survenu, à la veille des fêtes de Noël (jugement attaqué, consid. 7).
Enfin, compte tenu d'une réduction due à la faute de la victime, une indemnité de 20'000 fr. pour chacun des parents et de 5'000 fr. pour chacun des frères paraît équitable, compte tenu de l'intensité des relations familiales, du caractère soudain et inattendu du décès et des circonstances dans lesquelles celui-ci est survenu, à la veille des fêtes de Noël (jugement attaqué, consid. 7).
D. Contre ce jugement, les défendeurs exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Contestant avant tout l'application qu'a faite la cour cantonale de l'art. 1 al. 1 LRespC et de la jurisprudence y relative (cf. lettre C.a supra), ils soutiennent qu'ils n'ont pas à répondre, à défaut de risques d'exploitation accrus, des conditions météorologiques, et que la faute de la victime apparaît telle que le lien de causalité entre les risques inhérents à l'exploitation ferroviaire et l'accident en est totalement interrompu. Ils se plaignent par ailleurs d'avoir été condamnés à verser des indemnités pour tort moral et une indemnité pour dommage matériel malgré l'absence de toute faute de leur part, en violation des art. 8 et 11 al. 2 LRespC. En conséquence, les défendeurs concluent principalement à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet intégral des conclusions des demandeurs. A titre subsidiaire, ils concluent à ce que les prétentions des demandeurs tendant à l'allocation de dommages-intérêts pour frais funéraires et pour dommage matériel soient réduites des trois quarts, compte tenu de la gravité de la faute de la victime.
Les demandeurs proposent le rejet du recours et la confirmation du jugement attaqué. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Les droits contestés dans la dernière - et en l'occurrence unique (art. 21 de la loi neuchâteloise d'organisation judiciaire, RSN 161.1) - instance cantonale dépassent largement la valeur d'au moins 8'000 fr. dont l'art. 46 OJ fait dépendre la recevabilité du recours en réforme dans les contestations civiles portant sur des droits de nature pécuniaire autres que ceux visés à l'art. 45 OJ. Le recours est ainsi recevable sous cet angle. Déposé en temps utile contre une décision finale prise, comme déjà dit, en dernière instance cantonale, il est également recevable du chef des art. 54 al. 1 et 48 al. 1 OJ.
1. Les droits contestés dans la dernière - et en l'occurrence unique (art. 21 de la loi neuchâteloise d'organisation judiciaire, RSN 161.1) - instance cantonale dépassent largement la valeur d'au moins 8'000 fr. dont l'art. 46 OJ fait dépendre la recevabilité du recours en réforme dans les contestations civiles portant sur des droits de nature pécuniaire autres que ceux visés à l'art. 45 OJ. Le recours est ainsi recevable sous cet angle. Déposé en temps utile contre une décision finale prise, comme déjà dit, en dernière instance cantonale, il est également recevable du chef des art. 54 al. 1 et 48 al. 1 OJ.
2. 2.1 Contestant en premier lieu le principe de leur responsabilité dans le cas d'espèce, les défendeurs reprochent à la cour cantonale d'avoir déduit à tort de l'augmentation des risques d'accident engendrée par les conditions atmosphériques qui régnaient au moment de l'accident (pluie et fortes rafales de vent) l'existence de risques d'exploitation spéciaux excluant une libération même en cas de faute grave de la victime. Selon les défendeurs, la cour cantonale aurait confondu les risques accrus dont répond l'entreprise de chemin de fer - à raison par exemple d'arbres ou de broussailles entravant la visibilité aux passages à niveau dépourvus de barrières, ou de la vitesse d'un convoi excédant celle normalement autorisée - et les risques engendrés par les conditions atmosphériques ou par les intempéries. On ne saurait en effet considérer que l'entreprise de chemin de fer doive répondre d'un risque accru aux passages à niveau chaque fois qu'il pleut et/ou qu'il souffle des rafales de vent; semblable conclusion serait d'autant plus choquante que les conducteurs de véhicules routiers peuvent bien mieux adapter leur conduite aux conditions atmosphériques que ceux des convois ferroviaires, la loi leur faisant d'ailleurs obligation d'adapter leur vitesse, entre autres, aux conditions de la route et de la visibilité (cf. <ref-law>), de même qu'aux passages à niveau (cf. <ref-law>).
Les défendeurs estiment qu'en l'occurrence, la victime a gravement failli aux devoirs fondamentaux de la prudence au volant, qui lui imposaient d'abord de ralentir à l'approche du passage à niveau, puis de s'arrêter devant celui-ci pour s'assurer, si nécessaire en abaissant ses vitres latérales, qu'aucun convoi ferroviaire ne s'approchait sur la voie. Étant donné que les défendeurs ne peuvent de leur côté se voir imputer aucune faute, force serait d'admettre que le comportement aberrant de la conductrice de l'automobile est constitutif d'une faute à ce point grave et déterminante dans la survenance de l'accident que le risque inhérent à l'exploitation ferroviaire, relégué à l'arrière-plan, est pratiquement effacé.
2.2 En vertu de l'art. 1 al. 1 LRespC, toute entreprise de chemin de fer répond du dommage résultant du fait qu'une personne a été tuée ou blessée au cours de la construction, de l'exploitation ou des travaux accessoires impliquant les dangers inhérents à celle-ci, à moins que l'entreprise ne prouve que l'accident est dû à la force majeure, à la faute de tiers ou à celle de la victime. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la faute propre de la victime peut libérer l'entreprise de chemin de fer de sa responsabilité lorsqu'elle constitue la seule cause de l'accident ou que son importance causale est à ce point prépondérante par rapport à d'autres facteurs, en particulier le risque d'exploitation du chemin de fer, que ces autres facteurs ne peuvent plus être considérés comme des causes concurrentes adéquates de l'accident (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. I; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2 et les arrêts cités). En revanche, si, à côté du risque normalement inhérent à l'exploitation du chemin de fer et de la faute propre de la victime, d'autres circonstances dont l'entreprise de chemin de fer doit répondre - en particulier une faute des organes de l'entreprise ou d'autres personnes dont elle répond du comportement selon l'art. 1 al. 2 LRespC, ou encore des risques d'exploitation spéciaux, dépassant la mesure normale - ont constitué des causes concurrentes de l'accident, la responsabilité de l'entreprise de chemin de fer reste engagée même en cas de faute grave de la victime, mais il y a alors lieu à réduction de l'indemnité selon l'art. 5 LRespC (<ref-ruling> consid. 3; 69 II 259 consid. 1).
Contrairement à ce que semblent penser les recourants, le risque normalement inhérent à l'exploitation du chemin de fer peut être aggravé non seulement par les défauts de sécurité de l'installation, tels que l'insuffisance de la signalisation, mais aussi par des circonstances - sur lesquelles l'entreprise de chemin de fer n'a aucune prise - qui rendent l'exploitation plus dangereuse, telles que des conditions météorologiques ayant pour effet de réduire sensiblement la visibilité ou de limiter l'ouïe (Pierre Tercier, La responsabilité civile des entreprises de chemin de fer, in Journées du droit de la circulation routière 1998, p. 32 s. et la jurisprudence citée).
2.3 En l'occurrence, il ressort des constatations de fait opérées par la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (cf. art. 63 al. 2 OJ), que l'accident a eu lieu en décembre par un temps détestable, alors qu'il pleuvait abondamment et soufflait de fortes rafales de vent, de telle manière que pour un automobiliste, la visibilité du train de même que son audibilité, en particulier du sifflet de celui-ci, étaient largement diminuées (cf. lettre C.a supra). Dès lors que l'autorité cantonale a retenu que les mauvaises conditions météorologiques ont constitué des causes concurrentes de l'accident, la responsabilité des défendeurs est ainsi incontestablement engagée même si on ne peut leur reprocher aucun défaut de signalisation ni aucune faute, et même si la victime a quant à elle commis une faute importante (cf. consid. 4 infra).
C'est à tort que les défendeurs soutiennent que Keller conclut à l'absence de toute responsabilité de l'entreprise de chemin de fer en cas de faute grave de la victime, d'une part, et d'un risque d'exploitation accru, d'autre part. L'entrée du tableau schématique citée par les défendeurs (Alfred Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Band I, 6e éd., 2002, n. 14 p. 394) ne prend en effet en compte que l'absence de faute de l'entreprise de chemin de fer et la faute grave de l'automobiliste; il ne tient en revanche pas compte des risques d'exploitation spéciaux, dont Keller rappelle plus haut qu'ils sont susceptibles de modifier la situation (Keller, op. cit., n. 14 p. 392).
C'est à tort que les défendeurs soutiennent que Keller conclut à l'absence de toute responsabilité de l'entreprise de chemin de fer en cas de faute grave de la victime, d'une part, et d'un risque d'exploitation accru, d'autre part. L'entrée du tableau schématique citée par les défendeurs (Alfred Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Band I, 6e éd., 2002, n. 14 p. 394) ne prend en effet en compte que l'absence de faute de l'entreprise de chemin de fer et la faute grave de l'automobiliste; il ne tient en revanche pas compte des risques d'exploitation spéciaux, dont Keller rappelle plus haut qu'ils sont susceptibles de modifier la situation (Keller, op. cit., n. 14 p. 392).
3. 3.1 Les défendeurs reprochent ensuite à la cour cantonale de les avoir condamnés à verser des indemnités pour tort moral en dépit du texte clair de l'art. 8 LRespC, qui subordonne la réparation du tort moral à une faute de l'entreprise de chemin de fer. Si cette règle est marquée d'une conception restrictive de la réparation du tort moral qui peut apparaître dépassée au regard de l'évolution législative, elle n'en demeure pas moins en vigueur, et son adaptation à la conception moderne de la réparation du tort moral ne pourrait être le fait que du législateur, et non du juge sous le couvert du comblement d'une lacune improprement dite et de l'interdiction de l'abus de droit.
3.2 Selon l'art. 8 LRespC, s'il y a eu faute de l'entreprise ou des personnes dont elle répond, le juge peut, en tenant compte des circonstances particulières, notamment quand il y a eu dol ou faute grave, allouer à la partie lésée ou, en cas de mort, à la famille de la victime une somme équitable, indépendamment de la réparation du dommage constaté. Cette règle, qui correspond textuellement à l'art. 54 de l'ancien Code fédéral des obligations de 1881, suppose donc qu'il y ait eu une faute à la charge de l'entreprise de chemin de fer (Tercier, op. cit., p. 21). Quoique la règle générale de l'<ref-law> ne fasse depuis longtemps plus dépendre la réparation du tort moral d'une faute de la personne recherchée (cf. aussi l'<ref-law>), l'art. 8 LRespC demeure en vigueur en tant que norme spéciale dérogeant à cette norme générale. Dès lors, bien que critiquée par la doctrine, qui la considère comme l'expression d'une conception restrictive aujourd'hui dépassée et comme une anomalie dans le système de la responsabilité pour risques (Tercier, op. cit., p. 21 et les références citées; Peter Gauch, Das Haftpflichtrecht der Eisenbahnen, in Journées du droit de la circulation routière 1998, p. 20 et les références citées), la règle de l'art. 8 LRespC ne peut qu'être appliquée, en tant que norme de droit positif fédéral, tant qu'elle n'est pas abrogée par le législateur (cf. arrêt non publié 5C.7/2001 du 20 juillet 2001, consid. 3c).
La référence faite par la cour cantonale à l'ATF 74 II 202 est dépourvue de pertinence : si le Tribunal fédéral s'y est demandé, dans un obiter dictum (p. 214), si les normes contenues dans des lois spéciales, telles que l'art. 8 LRespC, qui subordonnent la réparation du tort moral à une faute ne devraient pas être complétées par l'<ref-law> lorsqu'un accident est causé par une personne incapable de discernement, cela ne signifie pas qu'il puisse être fait abstraction de l'exigence d'une faute en dehors de cette hypothèse particulière. Quant à admettre l'existence d'une lacune improprement dite en ce sens que l'application du texte réputé déterminant de la norme conduirait à un résultat insoutenable d'un point de vue téléologique, il n'y a pas lieu de considérer en l'espèce que le fait d'invoquer le sens du texte clair de l'art. 8 LRespC soit constitutif d'un abus de droit, qui seul permettrait au juge de retenir une telle lacune (cf. <ref-ruling> consid. 6a; <ref-ruling> consid. 1d/aa p. 225 s.; <ref-ruling> consid. 3b et les références citées). Le recours se révèle ainsi bien fondé sur ce point.
La référence faite par la cour cantonale à l'ATF 74 II 202 est dépourvue de pertinence : si le Tribunal fédéral s'y est demandé, dans un obiter dictum (p. 214), si les normes contenues dans des lois spéciales, telles que l'art. 8 LRespC, qui subordonnent la réparation du tort moral à une faute ne devraient pas être complétées par l'<ref-law> lorsqu'un accident est causé par une personne incapable de discernement, cela ne signifie pas qu'il puisse être fait abstraction de l'exigence d'une faute en dehors de cette hypothèse particulière. Quant à admettre l'existence d'une lacune improprement dite en ce sens que l'application du texte réputé déterminant de la norme conduirait à un résultat insoutenable d'un point de vue téléologique, il n'y a pas lieu de considérer en l'espèce que le fait d'invoquer le sens du texte clair de l'art. 8 LRespC soit constitutif d'un abus de droit, qui seul permettrait au juge de retenir une telle lacune (cf. <ref-ruling> consid. 6a; <ref-ruling> consid. 1d/aa p. 225 s.; <ref-ruling> consid. 3b et les références citées). Le recours se révèle ainsi bien fondé sur ce point.
4. Les défendeurs soutiennent que la gravité des fautes commises par la victime serait telle qu'elle justifierait, en cas d'admission de leur responsabilité, que les indemnités dues soient réduites de trois quarts, et non seulement d'un quart comme retenu par l'autorité cantonale.
L'art. 5 LRespC prévoit que si l'accident est dû en partie à une faute de la victime, le juge peut, en tenant compte de toutes les circonstances, réduire proportionnellement l'indemnité. En l'espèce, la cour cantonale a retenu, essentiellement sur la base des déclarations à la police du conducteur de la locomotive, que X.A._ roulait lentement, à un vitesse constante, les avant-bras posés sur le volant, et qu'elle n'avait pas ralenti à l'approche du passage à niveau, malgré les sifflets actionnés à deux reprises par le conducteur du convoi ferroviaire. Les juges cantonaux ont retenu à juste titre que, vu les très mauvaises conditions atmosphériques existant, l'automobiliste avait à s'arrêter et à baisser les vitres de sa voiture pour s'assurer qu'aucun train n'approchait, ce qu'elle n'a pas fait. Elle a par là enfreint l'<ref-law>, qui impose aux usagers de la route, s'agissant de passages à niveau qui ne sont pas munis de barrières ou de signaux commandant l'arrêt, de s'arrêter devant ces passages à niveau lorsque des véhicules s'approchent sur la voie ferrée.
Il s'agit là d'une faute en soi très importante, qui est toutefois atténuée par le fait que la pluie abondante et les fortes rafales de vent diminuaient largement pour l'automobiliste la visibilité du train de même que son audibilité, en particulier du sifflet de celui-ci. Compte tenu du rôle qu'ont joué les mauvaises conditions météorologiques dans l'accident, la réduction des indemnités de trois quarts sollicité par les défendeurs pour faute grave de la victime apparaît excessive. D'un autre côté, force est de constater que l'autorité cantonale a excédé les limites de son large pouvoir d'appréciation (cf. <ref-ruling> consid. 3a in fine) en admettant une réduction d'un quart seulement. Une telle réduction n'aurait pu être justifiée qu'en cas de faute légère, dont il ne saurait être question en l'espèce, où l'importance de la faute de la victime au regard de l'ensemble des circonstances fait apparaître une réduction de moitié comme équitable.
Il s'agit là d'une faute en soi très importante, qui est toutefois atténuée par le fait que la pluie abondante et les fortes rafales de vent diminuaient largement pour l'automobiliste la visibilité du train de même que son audibilité, en particulier du sifflet de celui-ci. Compte tenu du rôle qu'ont joué les mauvaises conditions météorologiques dans l'accident, la réduction des indemnités de trois quarts sollicité par les défendeurs pour faute grave de la victime apparaît excessive. D'un autre côté, force est de constater que l'autorité cantonale a excédé les limites de son large pouvoir d'appréciation (cf. <ref-ruling> consid. 3a in fine) en admettant une réduction d'un quart seulement. Une telle réduction n'aurait pu être justifiée qu'en cas de faute légère, dont il ne saurait être question en l'espèce, où l'importance de la faute de la victime au regard de l'ensemble des circonstances fait apparaître une réduction de moitié comme équitable.
5. Les défendeurs contestent l'indemnité pour dommage matériel allouée à D.A._, qui, n'ayant pas été victime de l'accident, ne saurait prétendre à la réparation du préjudice causé par la destruction de la voiture dont il était le détenteur en vertu de l'art. 11 al. 1 LRespC, ni sur la base de l'art. 11 al. 2 LRespC puisque les défendeurs n'ont commis aucune faute.
Ce grief procède d'une mécompréhension de l'art. 11 LRespC. Selon cette disposition, l'entreprise est responsable des objets perdus, détruits ou avariés se trouvant sous la garde personnelle de la victime, si l'avarie, la destruction ou la perte est en connexité avec l'accident (al. 1); sauf ce cas, elle ne doit d'indemnité pour ces objets, non consignés comme marchandises ou bagages, que s'il y a eu faute de sa part (al. 2). Ainsi, le principe de la responsabilité objective s'applique pour la destruction d'objets qui ont été détruits dans l'accident alors qu'ils étaient sous la garde personnelle de la victime (cf. Tercier, op. cit., p. 23). La garde personnelle est un pouvoir de fait d'un caractère particulier qui implique que le gardien a la chose avec lui, la tient, la surveille, la conduit; ce pouvoir de nature spéciale doit être distingué de la détention au sens de la LCR, et aussi de la propriété : la loi exige uniquement que la personne qui avait les objets sous sa garde, et non le propriétaire de ces objets, soit blessée ou tuée dans l'accident (Tercier, op. cit., p. 24; ATF 44 II 436). Il s'ensuit que D.A._, propriétaire et détenteur du véhicule conduit par X.A._ et détruit dans l'accident qui a coûté la vie à celle-ci, peut demander la réparation de son dommage sur la base de l'art. 11 al. 1 LRespC et donc indépendamment de toute faute des défendeurs.
Ce grief procède d'une mécompréhension de l'art. 11 LRespC. Selon cette disposition, l'entreprise est responsable des objets perdus, détruits ou avariés se trouvant sous la garde personnelle de la victime, si l'avarie, la destruction ou la perte est en connexité avec l'accident (al. 1); sauf ce cas, elle ne doit d'indemnité pour ces objets, non consignés comme marchandises ou bagages, que s'il y a eu faute de sa part (al. 2). Ainsi, le principe de la responsabilité objective s'applique pour la destruction d'objets qui ont été détruits dans l'accident alors qu'ils étaient sous la garde personnelle de la victime (cf. Tercier, op. cit., p. 23). La garde personnelle est un pouvoir de fait d'un caractère particulier qui implique que le gardien a la chose avec lui, la tient, la surveille, la conduit; ce pouvoir de nature spéciale doit être distingué de la détention au sens de la LCR, et aussi de la propriété : la loi exige uniquement que la personne qui avait les objets sous sa garde, et non le propriétaire de ces objets, soit blessée ou tuée dans l'accident (Tercier, op. cit., p. 24; ATF 44 II 436). Il s'ensuit que D.A._, propriétaire et détenteur du véhicule conduit par X.A._ et détruit dans l'accident qui a coûté la vie à celle-ci, peut demander la réparation de son dommage sur la base de l'art. 11 al. 1 LRespC et donc indépendamment de toute faute des défendeurs.
6. En définitive, le recours doit être partiellement admis en ce sens que les défendeurs n'ont pas à verser de réparation pour tort moral (cf. consid. 3 supra) et que les indemnités dues d'une part au titre des frais funéraires (non contestés) et d'autre part pour le véhicule détruit dans l'accident (cf. consid. 5 supra) doivent être réduites de moitié (cf. consid. 4 supra), et donc fixées respectivement à 6'600 fr., soit 1⁄2 de 13'200 fr., et à 3'893 fr., soit 1⁄2 de 7'786 fr. (cf. lettre C.e supra). Quoique les juges cantonaux n'indiquent pas sur quelle base ils ont admis une solidarité active entre les demandeurs A.A._ et B.A._, il n'y a pas lieu de revoir la question dès lors que les défendeurs, en ne demandant pas la modification du jugement attaqué sur ce point, ont implicitement reconnu cette solidarité au sens de l'<ref-law>.
Le jugement attaqué doit dès lors être annulé puis réformé en ce sens que les défendeurs Chemins de fer fédéraux suisses CFF doivent payer aux demandeurs A.A._ et B.A._, solidairement entre eux, la somme de 6'600 fr. avec intérêt au taux de 5% l'an dès le 24 décembre 1995, et au demandeur D.A._ la somme de 3'893 fr. avec intérêt au taux de 5% l'an dès le 24 décembre 1995, les demandeurs étant déboutés pour le surplus. La cause sera en outre renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
S'agissant des frais et dépens de la procédure fédérale, il y a lieu, vu l'issue du recours, de mettre les frais judiciaires pour un quart à la charge des défendeurs, qui obtiennent largement gain de cause, et pour trois quarts à la charge solidaire des demandeurs (art. 156 al. 2 et 7 OJ). Les défendeurs, qui ne justifient pas de débours et n'ont pas eu recours aux services d'un avocat agissant en cette qualité, ne peuvent prétendre à des dépens (art. 159 al. 1 OJ et art. 1er al. 2 du Tarif pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral, RS 173.119.1). Quant aux demandeurs, représentés par un avocat, ils ont droit de la part des défendeurs à des dépens réduits des trois quarts (art. 159 al. 2 OJ), qu'il convient de fixer à 1'000 fr. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis et le jugement attaqué est annulé puis réformé comme suit :
1.1 Les défendeurs Chemins de fer fédéraux suisses CFF doivent payer aux demandeurs A.A._ et B.A._, solidairement entre eux, la somme de 6'600 fr. avec intérêt au taux de 5% l'an dès le 24 décembre 1995.
1.2 Les défendeurs Chemins de fer fédéraux suisses CFF doivent payer au demandeur D.A._ la somme de 3'893 fr. avec intérêt au taux de 5% l'an dès le 24 décembre 1995.
1.3 Les demandeurs sont déboutés pour le surplus.
1.3 Les demandeurs sont déboutés pour le surplus.
2. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
2. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis pour trois quarts à la charge solidaire des demandeurs et pour un quart à la charge des défendeurs.
3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis pour trois quarts à la charge solidaire des demandeurs et pour un quart à la charge des défendeurs.
4. Les défendeurs verseront aux demandeurs une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens réduits.
4. Les défendeurs verseront aux demandeurs une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens réduits.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la première Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 8 avril 2003
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['aea3af26-ca20-4025-8b6b-0dc7c1050652', 'a46776d7-093d-4228-8c15-4bd2860aa885', '22530efe-dabc-4c05-a203-9bbe6aea48ae', 'ba47f53e-c4a1-4332-b1c3-67fe96e9fe3d', 'aea3af26-ca20-4025-8b6b-0dc7c1050652', '84391042-181c-4010-88a8-2f482b59c753', '6632e243-bb35-4696-8115-592a186b7067', '0597acd4-181f-48c3-a1bb-e59de68cc87d', 'f5b91a0a-4ff7-4e64-86ec-adb3f54db59a'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '70e8ba6e-de02-4c0b-9c8c-bd00b3823acc', '7bcf7c20-dcdb-44dd-8f58-c51a53060da8', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'adec597d-e5d0-47f2-841e-1068ad065296'] |
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A. S._ est assuré auprès de Helsana par l'intermédiaire de son employeur, X._ AG, pour une indemnité journalière relevant de la LAMal couvrant le 80 % de son salaire à compter du 31e jour.
Le 3 avril 2008, l'assuré a été victime d'une atteinte accidentelle au coude droit. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris les suites de cet événement à sa charge. Par décision du 19 mai 2009, confirmée sur opposition le 13 août 2009, la CNA a mis un terme au versement de ses prestations au 30 juin 2009, au motif que les troubles dont l'assuré se plaignait n'étaient pas suffisamment démontrables d'un point de vue organique; l'assureur-accidents a aussi nié l'existence d'un lien de causalité adéquate. La décision du 13 août 2009 a été attaquée devant le tribunal cantonal des assurances (dossier AA 103/2009).
L'assurance-invalidité a mis en oeuvre des mesures d'ordre professionnel, sous la forme d'un stage qui a débuté le 4 mai 2009. A partir du 8 mai 2009, l'assuré a été déclaré en incapacité de travail en raison de l'état de son coude. Helsana Assurances SA (Helsana), en sa qualité d'assureur-maladie, a accepté de verser des indemnités journalières dès le 1er juillet 2009, sur la base d'une incapacité totale de travail pour cause de maladie.
Helsana a confié un mandat d'expertise à l'institut Y._ AG. A la lumière du rapport du 5 janvier 2010, Helsana a fait savoir à l'assuré, par décision du 19 février 2010 confirmée sur opposition le 22 juillet 2010, qu'il était apte à travailler à 75 % dans une activité appropriée. Les indemnités journalières ont ainsi été réduites à hauteur de 34 % de son gain assuré à compter du 1er mai 2010, soit après une période d'adaptation de trois mois.
B. Contestant la capacité résiduelle de travail de 75 %, S._ a déféré la décision d'Helsana du 22 juillet 2010 au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Cour des assurances, en concluant à son annulation et à la poursuite du versement des indemnités journalières entières au-delà du 30 avril 2010 (dossier Amal 87/2010).
La procédure de recours Amal 87/2010 a été suspendue jusqu'à droit connu dans la procédure AA 103/2009. Le 20 septembre 2010, la CNA a acquiescé au recours, en ce sens qu'elle a annulé ses décisions des 19 mai et 13 août 2009 et accepté de reprendre l'instruction du cas. Dans ses explications, la CNA s'est référée à l'appréciation du docteur P._, de son service médical (rapport du 10 septembre 2010). Ce médecin indiquait que les examens pratiqués avaient permis de reconnaître une origine organique au moins partielle aux plaintes de l'assuré, que la liquidation du cas au 30 juin 2009 était prématurée et que d'autres interventions médicales devraient encore être prises en charge par la CNA. Par décision du 23 septembre 2010, le tribunal cantonal a rayé la cause AA 103/2009 du rôle et alloué une indemnité de dépens de 2'313 fr. 40 à l'assuré à charge de la CNA.
Par lettre du 23 août 2011, l'assuré a fait savoir au tribunal que la procédure dirigée contre Helsana était désormais sans objet. Il a conclu à l'allocation de dépens à charge de cet assureur, au motif que son appréciation de l'incapacité de travail s'était avérée erronée au regard de celle de la CNA. Subsidiairement, l'assuré a conclu au versement d'une indemnité de dépens à charge de l'Etat, par équité.
Constatant que la procédure Amal 87/2010 était devenue sans objet en raison de la reprise du versement des indemnités journalières par la CNA, la juridiction cantonale a condamné Helsana à verser à l'assuré une indemnité de dépens de 6'054 fr. 55, débours et TVA compris (correspondant à la note d'honoraires de Me Beuret du 23 août 2011), par décision du 9 septembre 2011.
C. Helsana interjette un recours en matière de droit public ainsi qu'un recours constitutionnel subsidiaire contre cette décision. A titre principal, elle conclut à son annulation dans la mesure où elle est condamnée aux dépens; subsidiairement, elle demande que les dépens soient fixés à nouveau.
Avec suite de frais et dépens, l'intimé conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet pour le cas où il serait recevable.
L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours est dirigé contre une décision par laquelle l'autorité cantonale de recours a rayé l'affaire du rôle, en allouant une indemnité de dépens de 6'054 fr. 55 à l'intimé, à charge de la recourante.
Rendu dans une cause de droit public (<ref-law>), sans que l'on se trouve dans l'un des cas d'exception mentionnés à l'<ref-law>, le jugement entrepris est une décision finale (<ref-law>; arrêt 9C_726/2010 du 14 septembre 2011 consid. 1). Le recours en matière de droit public est dès lors recevable, si bien que la voie du recours constitutionnel subsidiaire n'est pas ouverte.
2. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140).
3. Le litige porte sur le principe de l'octroi d'une indemnité de dépens (le cas échéant sur le montant de celle-ci) à l'assuré intimé pour la procédure cantonale de recours, à charge de l'assureur-maladie recourant, dès lors que cette procédure est devenue sans objet et la cause radiée du rôle.
4. Le droit aux dépens dans la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglé par l'art. 61 let. g LPGA. Cette disposition vaut pour tous les litiges portés devant le tribunal cantonal des assurances (art. 57 et 58 LPGA), comme c'est le cas en l'espèce, dès lors que la juridiction cantonale était appelée à statuer en instance unique sur le recours de l'assuré dans un domaine des assurances sociales.
En vertu de l'art. 61 let. g LPGA, le recourant qui obtient gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le tribunal; leur montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse d'après l'importance et la complexité du litige. Le point de savoir si et à quelles conditions une partie a droit à des dépens en instance cantonale de recours lorsqu'elle obtient gain de cause relève du droit fédéral et dépend, d'une part, de l'issue du litige et, d'autre part, de la personne de l'ayant droit (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 478, 129 V 113 consid. 2.2 p. 115 et les arrêts cités). La fixation du montant de l'indemnité de dépens ressortit en revanche au droit cantonal et échappe, en principe, à la compétence du Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 466; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 251).
Selon la jurisprudence applicable dans le cadre de l'art. 61 let. g LPGA, lorsque la cause est devenue sans objet, les dépens sont répartis en tenant compte de l'état de fait existant avant l'événement mettant fin au litige et de l'issue probable de celui-ci (arrêt C 56/03 du 20 août 2003 consid. 3.1, in SVR 2004 ALV Nr. 8 p. 22; <ref-ruling> consid. 3a p. 57, 109 V 70 p. 71 s. consid. 1 p. 71 s., 108 V 270 consid. 1 p. 271). Cette règle est d'ailleurs expressément prévue à l'<ref-law>. Le principe de causalité s'applique également en ce qui concerne les frais et dépens (arrêt I 83/06 du 24 juillet 2006 consid. 2.2). En conséquence, les frais et dépens sont supportés en premier lieu par la partie qui a provoqué la procédure devenue sans objet ou chez qui sont intervenues les causes qui ont conduit à ce que cette procédure devienne sans objet (<ref-ruling> consid. 4a p. 494; <ref-ruling>; arrêt H 223/82 du 6 février 1984 consid. 5, non publié in <ref-ruling>).
5. Le tribunal cantonal a constaté que le litige est devenu sans objet à partir du moment où la CNA a accepté de reprendre le versement des indemnités journalières entières, calculées sur la base d'une incapacité de travail totale, rétroactivement à compter du 30 juin 2009 (cf. acquiescement du 20 septembre 2010). Compte tenu de la position de la CNA, la juridiction cantonale de recours a déduit que l'intimé se trouvait toujours en incapacité de travail à 100 % depuis le 1er mai 2010, si bien que l'assureur-maladie avait fixé à tort la capacité de travail à 75 % dans une activité adaptée dès ce moment-là. Le tribunal a ajouté qu'il incombait à l'assureur-maladie de verser, à tout le moins provisoirement, les indemnités journalières conformément à l'<ref-law>, dès lors qu'il pouvait exister un doute sur l'assureur social débiteur de ces prestations (l'assureur-maladie ou l'assureur-accidents). Dans ces conditions, le tribunal cantonal a admis que l'assuré aurait probablement eu gain de cause dans le procès qui l'opposait à l'assureur-maladie, dans une mesure justifiant l'allocation de dépens.
6. L'assureur-maladie recourant fait grief à la juridiction cantonale d'avoir arbitrairement considéré que l'assuré intimé avait obtenu gain de cause dans le litige qui les opposait, du simple fait que l'assureur-accidents avait admis de prolonger son obligation de verser les indemnités journalières. Selon le recourant, cette conclusion lui impose de fait l'appréciation de la situation émanant de l'assureur-accidents, en violation du libre pouvoir de décision de chaque assureur social dans son propre domaine de compétences. A cet égard, le recourant rappelle que lorsqu'un assuré est en mesure d'exercer une activité adaptée, il peut restreindre ou supprimer l'indemnité journalière LAMal en vertu des règles relatives à l'obligation de réduire le dommage, lorsque l'assuré est capable de travailler dans une autre profession. Dans le cas d'espèce, le recourant fait observer que la procédure de recours cantonale n'a pas permis de constater que l'intimé aurait pu obtenir davantage de prestations de sa part, à compter du 1er mai 2010, que celles qu'il avait accepté de lui verser.
7. En l'espèce, l'octroi de dépens à l'intimé à charge du recourant, au titre d'une procédure devenue sans objet selon la juridiction cantonale en raison de la reconnaissance par un tiers de son obligation de prester, viole le droit fédéral.
D'une part, il est douteux que le litige opposant, pour une incapacité de travail déterminée, un assuré à un assureur d'une indemnité journalière en cas de maladie puisse être considéré comme étant devenu sans objet en raison de la reconnaissance de l'obligation de prester de l'assureur-accidents pour la même incapacité de travail. Non contesté par le recourant, ce point peut souffrir de rester indécis.
D'autre part et surtout, en retenant au regard de la position de la CNA que l'intimé présentait une incapacité de travail totale au 1er mai 2010, qui l'amenait à considérer qu'il aurait obtenu gain de cause dans le litige qui l'opposait au recourant, la juridiction cantonale s'est arrêtée à mi-chemin dans l'examen des chances de succès des parties agissant devant elle. En effet, la reconnaissance de l'assureur-accidents quant à son obligation de prester au titre de l'incapacité de travail présentée par l'intimé au-delà du 30 juin 2009 et du 1er mai 2010 ôtait toute justification à un versement de prestations de la part du recourant à l'intimé pour la même incapacité de travail et pour la même période; le recours dirigé contre la décision de la recourante du 22 juillet 2010 était ainsi privé de toutes chances de succès.
8. Vu ce qui précède, le recours sera admis et la décision de classement attaquée, en tant qu'elle alloue des dépens à charge de la recourante, sera annulée.
Dans son écriture du 23 août 2011, l'assuré intimé avait conclu à titre subsidiaire au versement en sa faveur d'une indemnité de dépens par l'Etat. Dès lors que sa conclusion principale est désormais rejetée, il sied de renvoyer la cause à la juridiction cantonale afin qu'elle statue sur cette conclusion subsidiaire.
9. L'intimé, qui succombe, supportera les frais de la procédure (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est admis. La décision du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Cour des assurances, du 9 septembre 2011, est réformée en ce sens que l'allocation de dépens à charge d'Helsana Assurances SA est supprimée. La cause est renvoyée au tribunal cantonal afin qu'il procède conformément au consid. 8.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 900 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Cour des assurances, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 30 juillet 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Berthoud | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'd9753432-9921-4704-8bfb-f842ebc7cccf', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'f10ea6a0-2c66-46a7-b1ca-8530b6a71711', 'ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33', 'd84b79aa-0411-4add-8c68-51b628427f82', 'e56de8bc-7ba6-49ae-a39f-d7c5ddad6d32'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
10aea1b5-051b-400c-b472-1e68a0984a87 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1964 geborene, als Primarlehrerin tätig gewesene J._ erlitt am 1. Februar 2001 einen Verkehrsunfall, bei dem sie sich ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) zuzog. Die ELVIA Versicherungen, bei welcher sie gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert war, übernahm die Kosten der Heilbehandlung und richtete ein Taggeld aus. Nach medizinischen, unfallanalytischen und biomechanischen Abklärungen teilte die Allianz Suisse Versicherungen (nachfolgend Allianz) als Rechtsnachfolgerin der ELVIA der Versicherten am 30. Juli 2002 mit, dass die Leistungen mangels eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und den geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden auf den 31. Juli 2002 eingestellt würden. Am 13. August 2002 erliess sie eine gleich lautende Verfügung, an der sie mit Einspracheentscheid vom 22. November 2002 festhielt.
A. Die 1964 geborene, als Primarlehrerin tätig gewesene J._ erlitt am 1. Februar 2001 einen Verkehrsunfall, bei dem sie sich ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) zuzog. Die ELVIA Versicherungen, bei welcher sie gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert war, übernahm die Kosten der Heilbehandlung und richtete ein Taggeld aus. Nach medizinischen, unfallanalytischen und biomechanischen Abklärungen teilte die Allianz Suisse Versicherungen (nachfolgend Allianz) als Rechtsnachfolgerin der ELVIA der Versicherten am 30. Juli 2002 mit, dass die Leistungen mangels eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und den geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden auf den 31. Juli 2002 eingestellt würden. Am 13. August 2002 erliess sie eine gleich lautende Verfügung, an der sie mit Einspracheentscheid vom 22. November 2002 festhielt.
B. J._ beschwerte sich gegen diesen Einspracheentscheid und beantragte, die Allianz sei zu verpflichten, ab 1. August 2002 weiterhin Heilbehandlungskosten zu übernehmen und Taggelder bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % auszurichten. Des Weiteren seien ihr eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % sowie eine Integritätsentschädigung von mindestens 60 % zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.
Mit Entscheid vom 30. April 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, die Beschwerde und das Begehren um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung ab.
Mit Entscheid vom 30. April 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, die Beschwerde und das Begehren um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt J._ das vorinstanzliche Rechtsbegehren erneuern. Festgehalten wird auch am Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.
Die Allianz, das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit, BAG), und die als Mitinteressierte beigeladene Xundheit Öffentliche Gesundheitskasse Schweiz verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz dem Begehren um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nicht stattgegeben hat. Dieser prozessuale Einwand ist vorab zu prüfen.
1. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz dem Begehren um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nicht stattgegeben hat. Dieser prozessuale Einwand ist vorab zu prüfen.
2. 2.1 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Aus dieser auf sozialversicherungsgerichtliche Beschwerdeverfahren unmittelbar anwendbaren Bestimmung (zur Anwendbarkeit insbesondere im sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprozess <ref-ruling> Erw. 1b, 125 V 501 Erw. 2a und 122 V 50 Erw. 2a mit Hinweisen) ergibt sich unter anderem das Recht auf Öffentlichkeit der Verhandlungen und der Urteilsverkündung (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens bezieht sich sowohl auf die Parteiöffentlichkeit als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen; RKUV 1996 Nr. U 246 S. 161 Erw. 4a). Er umfasst unter anderem den Anspruch des Einzelnen, seine Argumente dem Gericht mündlich in einer öffentlichen Sitzung vortragen zu können (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen; RKUV 1996 Nr. U 246 S. 161 Erw. 4a; Urteil K. vom 8. April 2004, I 573/03, Erw. 3.3 mit Hinweisen). Dagegen gilt das Öffentlichkeitsprinzip nicht für die Beratung des Gerichts; diese kann unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt werden (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen).
2.2 Für den Prozess vor dem kantonalen Versicherungsgericht bestimmt <ref-law>, dass das Verfahren in der Regel öffentlich ist. Es wird damit der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geforderten Öffentlichkeit des Verfahrens Rechnung getragen (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 26 zu Art. 61), welche primär im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren zu gewährleisten ist (<ref-ruling> Erw. 3; RKUV 2004 Nr. U 497 S. 155 Erw. 1.2). Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts setzt die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sozialversicherungsprozess grundsätzlich einen Parteiantrag voraus (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 55 Erw. 3a; RKUV 2004 Nr. U 497 S. 155 Erw. 1.2; erwähntes Urteil I 573/03, Erw. 3.7.1 mit Hinweisen). Fehlt es an einem Antrag, obwohl ein solcher wie im Kanton Nidwalden erforderlich wäre, wird ein Verzicht auf eine öffentliche Verhandlung angenommen, und es lässt sich in der Regel gegen ein ausschliesslich schriftliches Verfahren nichts einwenden, es sei denn, wesentliche öffentliche Interessen würden eine mündliche Verhandlung gebieten (<ref-ruling> Erw. 3a; erwähntes Urteil I 573/03, Erw. 3.4 und 3.7.1 je mit Hinweisen). Der Antrag auf mündliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK muss klar und unmissverständlich vorliegen (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 55 Erw. 3a; RKUV 2004 Nr. U 497 S. 155 Erw. 1.2; erwähntes Urteil I 573/03, Erw. 3.7.1). Verlangt eine Partei beispielsweise lediglich eine persönliche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinvernahme oder einen Augenschein, liegt bloss ein Beweisantrag vor, aufgrund dessen noch nicht auf den Wunsch auf eine konventionskonforme Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit zu schliessen ist (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 55 Erw. 3a).
2.3 Die EMRK sieht in Satz 2 von Art. 6 Ziff. 1 gewisse, hier nicht näher interessierende Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens vor (vgl. hiezu <ref-ruling> Erw. 2c in fine mit Hinweisen). Darüber hinaus kann auch im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren (auf Besonderheiten des zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens braucht vorliegend nicht eingegangen zu werden) selbst dann, wenn die berechtigte Person nicht auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet hat - insbesondere wenn sie einen ausdrücklichen Antrag auf Durchführung einer solchen gestellt hat -, bei Vorliegen besonderer Umstände von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden (erwähntes Urteil I 573/03, Erw. 3.4 mit Hinweisen).
2.3.1 Im Urteil K. vom 8. April 2004, I 573/03, Erw. 3.5, fasste das Eidgenössische Versicherungsgericht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) zu diesen besonderen Umständen wie folgt zusammen (siehe überdies zur im Urteil I 573/03 noch nicht berücksichtigten, zu keinem anderen Ergebnis führenden allerneusten Rechtsprechung des EGMR Entscheide Junnila g. Finnland vom 13. Januar 2004, Björklundh g. Schweden vom 23. März 2004, Hurtig g. Schweden vom 23. März 2004, Ringel g. Schweden vom 23. März 2004 und Hodina g. Tschechische Republik vom 30. März 2004):
3.5.1 Besondere Umstände, die ein Absehen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung rechtfertigen, sind nach der Rechtsprechung des ... EGMR ... gegeben, wenn eine Streitsache keine Tat- oder Rechtsfragen aufwirft, die nicht adäquat aufgrund der Akten und der schriftlichen Parteivorbringen gelöst werden können (...). So kann unter Mitberücksichtigung des Gebots der Verfahrenserledigung innert angemessener Frist und prozessökonomischer Überlegungen ein ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgewickelter Prozess den Anforderungen des Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügen, wenn ausschliesslich rechtliche oder hochtechnische Fragen zu beurteilen sind (...). Ein Absehen von der Durchführung einer Verhandlung ist insbesondere dann zulässig, wenn der Sachverhalt unbestritten ist und keine besonders komplexen Rechtsfragen zu beantworten sind (...) oder wenn es um eine hochtechnische Materie geht, für deren Behandlung sich ein schriftliches Verfahren besser eignet (...). ...
3.5.2 In Bezug auf den hier interessierenden Sozialversicherungsprozess hat der EGMR wiederholt darauf hingewiesen, dass Leistungen der sozialen Sicherheit betreffende Streitigkeiten im Allgemeinen ziemlich technisch seien und ihr Ausgang gewöhnlich von schriftlich abgegebenen ärztlichen Stellungnahmen abhänge. Viele dieser Streitsachen könnten dementsprechend besser mittels Schriftenwechsels als mittels mündlicher Plädoyers behandelt werden. Ferner seien die nationalen Behörden auf diesem Gebiet verständlicherweise auf Effizienz und Verfahrensökonomie bedacht. Die systematische Durchführung von Verhandlungen könnte der in sozialversicherungsrechtlichen Fällen besonders gebotenen Raschheit des Verfahrens abträglich sein (...).
3.5.3 Auch wenn es um Fragen geht, die in gewissen Fällen adäquat in einem schriftlichen Verfahren gelöst werden können ..., ist das Vorliegen besonderer Umstände, die das Absehen von einer mündlichen Verhandlung rechtfertigen, zu verneinen, wenn eine mündliche Verhandlung dem Gericht für die Falllösung relevante Informationen liefern könnte (...). Dies trifft zu, wenn die betroffene Person die Abnahme eines relevanten (...) mündlich zu erhebenden Beweises ... beantragt (...), die persönliche Begegnung mit dieser Person der Rechtsfindung förderlich sein könnte (...) oder eine mündliche Verhandlung sonst wie als geeignet erscheint, zur Klärung noch streitiger Punkte beizutragen (...).
2.3.2 Nach der (in Erw. 3.6 des erwähnten Urteils I 573/03 wiedergegebenen) Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts stellen folgende Situationen besondere Umstände dar, unter denen im erstinstanzlichen Sozialversicherungsprozess trotz Nichterfüllung der im zweiten Satz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK aufgezählten Ausnahmetatbestände und trotz Vorliegens eines Gesuchs um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung von der Anordnung einer solchen abgesehen werden kann: Der Antrag wurde nicht frühzeitig genug gestellt; der Antrag erscheint als schikanös oder lässt auf eine Verzögerungstaktik schliessen und läuft damit dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwider oder ist gar rechtsmissbräuchlich; es lässt sich auch ohne öffentliche Verhandlung mit hinreichender Zuverlässigkeit erkennen, dass eine Beschwerde offensichtlich unbegründet oder unzulässig ist; es steht eine Materie hochtechnischen Charakters zur Diskussion; das Gericht gelangt auch ohne öffentliche Verhandlung schon allein aufgrund der Akten zum Schluss, dass dem materiellen Rechtsbegehren der die Verhandlung beantragenden Partei zu entsprechen ist (<ref-ruling>-58 Erw. 3b; SVR 1996 KV Nr. 85 S. 271 Erw. 4c). Auch nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts fällt zu Gunsten der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ins Gewicht, wenn eine solche geeignet ist, zur Klärung allfälliger noch streitiger Punkte beizutragen (vgl. <ref-ruling> Erw. 4c und Urteil H. vom 13. Februar 2001, I 264/99, Erw. 2b).
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im erwähnten Urteil I 573/03, Erw. 3.10, offen gelassen, ob seine Praxis in allen Teilen mit der Rechtsprechung des EGMR vereinbar ist.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im erwähnten Urteil I 573/03, Erw. 3.10, offen gelassen, ob seine Praxis in allen Teilen mit der Rechtsprechung des EGMR vereinbar ist.
3. 3.1 Mit Ziff. 5 des vorinstanzlichen Beschwerdebegehrens - und damit im frühestmöglichen Zeitpunkt - beantragte die Versicherte die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. In der Begründung wies sie ausdrücklich darauf hin, dass gemäss EMRK Anspruch auf eine solche Verhandlung bestehe. Es lag damit ein formelles und rechtzeitiges Gesuch um Durchführung einer konventionskonformen öffentlichen Verhandlung vor. Davon geht auch die Vorinstanz aus. Sie begründet die Abweisung des Begehrens um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung damit, dass es sich beim Hauptstreitpunkt der adäquaten Kausalität zwischen dem Unfallereignis und dem Gesundheitsschaden um eine Rechtsfrage handle und keine Sachverhaltsfragen streitig seien, welche durch ein allfälliges Beweisverfahren mit Parteibeteiligung bereinigt werden könnten. Da es um rein rechtstechnische Erwägungen gehe, sei eine öffentliche Verhandlung nicht angezeigt. Zudem könnte die Beschwerdeführerin kaum zur Bereinigung der streitigen Adäquanzfrage beitragen und würde wegen der hohen Technizität der Materie wenig von einer öffentlichen Verhandlung profitieren. Auch im Interesse einer einfachen und raschen Erledigung der Streitsache rechtfertige es sich, aufgrund der Akten zu entscheiden und von einer öffentlichen Verhandlung abzusehen.
3.2 Bezüglich der Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachverhaltsfragen ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Adäquanzbeurteilung zwar um eine Rechtsfrage handelt (<ref-ruling> Erw. 1b), dass diese aber in Schleudertraumafällen aufs Engste mit Sachverhaltsfragen verquickt ist, indem auf Kriterien wie die Begleitumstände des Unfalls, die Art und Schwere der erlittenen Verletzungen, die Dauer der ärztlichen Behandlung, das Vorliegen von Dauerbeschwerden, den Heilungsverlauf sowie die Dauer und den Grad der Arbeitsunfähigkeit abgestellt wird (<ref-ruling> Erw. 6a). Gerade die vom kantonalen Gericht für die Prüfung dieser Kriterien verwendeten sachverhaltsmässigen Grundlagen waren teilweise umstritten. Deshalb ist der unter Umständen von der Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung dispensierende Tatbestand der Beurteilung ausschliesslich rechtlicher Fragen und des unbestrittenen Sachverhaltes (Erw. 2.3.1 hievor) nicht erfüllt.
Hinsichtlich der von der Vorinstanz geltend gemachten hohen Technizität der Materie ist festzuhalten, dass als hochtechnische Fragen im Sinne des diesbezüglichen Ausnahmetatbestandes von der Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (Erw. 2.3.1 und 2.3.2 hievor) etwa rein rechnerische, versicherungsmathematische oder buchhalterische Probleme in Betracht fallen; andere dem Sozialversicherungsrecht inhärente Fragestellungen materiell- oder verfahrensrechtlicher Natur wie beispielsweise die Würdigung medizinischer Gutachten zählen in der Regel nicht dazu (<ref-ruling> Erw. 3b/ee und 59 Erw. 4c; SVR 1996 KV Nr. 85 S. 271 Erw. 4c; erwähntes Urteil I 573/03, Erw. 3.6 und 3.8.2 mit Hinweisen). Zu verneinen ist die hohe Technizität auch bei der hier streitigen Adäquanzbeurteilung, die nicht technischer ist als die Würdigung ärztlicher Stellungnahmen und nicht vergleichbar ist mit einem rein rechnerischen, versicherungsmathematischen oder buchhalterischen Problem. Daher durfte auch nicht mit der Begründung der hohen Technizität der Materie von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
Inwieweit von einer öffentlichen Verhandlung eine (weitere) Klärung der streitigen Fragen zu erwarten wäre, ist vorliegend für den Anspruch nicht entscheidend. Dieser Aspekt wäre dann von Bedeutung, wenn zu prüfen wäre, ob trotz einer Beschränkung des Verfahrens auf nicht besonders komplexe Rechtsfragen oder/und trotz hoher Technizität der Materie ein Anspruch auf Durchführung einer Verhandlung bestünde, was der Fall wäre, wenn eine mündliche Verhandlung dem Gericht für die Falllösung relevante Informationen liefern könnte (Erw. 2.3.1 hievor).
Schliesslich wäre von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung keine ernsthafte Gefahr für die gebotene Einfachheit und Raschheit des Verfahrens (<ref-law>) zu erwarten gewesen.
Demnach kann der vorinstanzlichen Argumentation nicht gefolgt werden. Da auch kein anderer Grund für die Nichtdurchführung einer öffentlichen Verhandlung ersichtlich ist, lässt sich die vorinstanzliche Abweisung des Begehrens um Durchführung der beantragten öffentlichen Verhandlung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbaren.
Demnach kann der vorinstanzlichen Argumentation nicht gefolgt werden. Da auch kein anderer Grund für die Nichtdurchführung einer öffentlichen Verhandlung ersichtlich ist, lässt sich die vorinstanzliche Abweisung des Begehrens um Durchführung der beantragten öffentlichen Verhandlung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbaren.
4. Weil der verletzte Anspruch formeller Natur ist, führt die Gutheissung der prozessualen Rüge zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ungeachtet dessen, ob dieser anders ausgefallen wäre, wenn eine öffentliche Verhandlung stattgefunden hätte (<ref-ruling> Erw. 4d, 121 I 40 Erw. 5j; erwähntes Urteil I 573/03, Erw. 1). Ohne dass die materiellen Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen wären, ist die Sache daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie dem Begehren um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nachkomme und hierauf neu entscheide. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 30. April 2003 aufgehoben und die Sache zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 30. April 2003 aufgehoben und die Sache zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Allianz Suisse Versicherungen hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Allianz Suisse Versicherungen hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) und der Xundheit Öffentliche Gesundheitskasse Schweiz zugestellt.
Luzern, 17. September 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['95525121-9538-409d-a9df-44a3d5769205'] | ['70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18'] |
10af948d-875b-4083-ad31-24ce8f49b1b5 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Mit Baueingabe vom 15. Mai 2006 ersuchte X._ die Baukommission Oberglatt um einen Vorentscheid mit Verbindlichkeit gegenüber Dritten. Er wollte wissen, ob sein als Vorprojekt eingereichtes Bauvorhaben für ein Doppeleinfamilienhaus mit Garage auf der Parzelle Kat.-Nr. 1360 an der Bachstrasse in Oberglatt hinsichtlich Baureife und Lärmschutz bewilligungsfähig sei. Die Baukommission überwies das Gesuch zur Beurteilung des Fluglärms an die Baudirektion. Mit Verfügung vom 7. Januar 2007 beschied die Baudirektion, es könne für das Projekt aus lärmschutzrechtlicher Sicht keine Bewilligung in Aussicht gestellt werden. Die Baukommission Oberglatt beantwortete daraufhin die zum Vorentscheid gestellten Fragen in ihrem Beschluss vom 20. Februar 2007 dahingehend, dass eine baurechtliche Bewilligung mit Bezug auf die Kriterien Baureife und Lärm nicht in Aussicht gestellt werden könne, und übermittelte dem Gesuchsteller gleichzeitig den Entscheid der Baudirektion.
B. X._ und die Gemeinde Oberglatt gelangten gegen die Verfügung der Baudirektion an die Baurekurskommission I und beantragten, die Verfügung sei aufzuheben und die Baubewilligung zu erteilen. Am 18. Dezember 2007 wies die Baurekurskommission das Rechtsmittel ab.
C. Dagegen erhoben X._ und die Gemeinde Oberglatt Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids forderten sie, das Bauvorhaben im Sinne des beantragten Vorentscheids hinsichtlich der planungsrechtlichen Baureife und der Belastung durch Fluglärm zu bewilligen. Eventualiter stellten sie den Antrag auf Rückweisung des Verfahrens an die "Entscheidbehörde", damit diese über eine ortsbaulich befriedigende Gestaltung des Siedlungsrandes im noch nicht überbauten Gebiet des Quartierplans "Sack" befinde.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 17. Juni 2009 ab, soweit es darauf eintrat.
D. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2009 erhebt die Gemeinde Oberglatt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils vom 17. Juni 2009 sowie die Feststellung, dass vorliegend ein konkretes Bauprojekt aus lärmrechtlicher Sicht bewilligungsfähig sei, soweit und sofern im baurechtlichen Bewilligungsverfahren der Nachweis erbracht werde, dass mit Massnahmen nach <ref-law> in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) die Immissionsgrenzwerte eingehalten würden.
Der Bauherr hat ausdrücklich Abstand vom bundesgerichtlichen Verfahren erklärt. Die Baudirektion des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Desgleichen beantragt das Verwaltungsgericht, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hat sich zur Angelegenheit ebenfalls vernehmen lassen und gelangt zum Schluss, der angefochtene Entscheid stehe im Einklang mit der Lärmschutzgesetzgebung des Bundes.
Im Rahmen des weiteren Schriftenwechsels halten die Beteiligten sinngemäss an ihren Standpunkten und Anträgen fest. | Erwägungen:
1. 1.1 Das angefochtene Urteil beruht auf Umweltschutzrecht des Bundes. Es betrifft eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von <ref-law>. Ein Ausschlussgrund nach <ref-law> liegt nicht vor.
Das Verwaltungsgericht setzt sich im angefochtenen Urteil mit einem Entscheid der Baurekurskommission auseinander, in welchem letztere einen abschlägigen Vorentscheid der Baudirektion zur lärmrechtlichen Situation auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1360 bestätigt hatte. § 323 Abs. 1 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG/ZH; LS 700.1) sieht vor, dass über Fragen, die für die spätere Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens grundlegend sind, Vorentscheide eingeholt werden können. Ein solcher Vorentscheid schliesst das baurechtliche Bewilligungsverfahren demzufolge im Grundsatz nicht ab. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt ein positiv lautender baurechtlicher Vorentscheid grundsätzlich einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> dar (<ref-ruling> E. 1 S. 31 ff.). Anders verhält es sich beim negativen Vorentscheid. Lehnt die zuständige Behörde bzw. die letzte kantonale Instanz im Vorentscheid das in Frage stehende Bauvorhaben ab, so bewirkt dies für den Gesuchsteller eine rechtsverbindliche Ablehnung der baurechtlichen Bewilligung für das konkrete Projekt. Das Baubewilligungsverfahren wird damit abgeschlossen, denn der Bauherr wird ein von vornherein zum Scheitern verurteiltes Vorhaben nicht weiter verfolgen. Soweit der angefochtene Entscheid einen solchen Bauabschlag bestätigt, erweist er sich deshalb als Endentscheid im Sinne von <ref-law> (Urteil 1C_263/2008 des Bundesgerichts vom 25. November 2008 E. 1.2 mit Hinweisen zur Rechtslage vor Inkrafttreten des BGG).
1.2 Die Beschwerdeberechtigung der Gemeinde Oberglatt ist gestützt auf <ref-law> und <ref-law> zu bejahen (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 304 f.). Die Beschwerdeführerin setzt sich für den Immissionsschutz der Einwohner ein und wird durch den angefochtenen Entscheid in ihren hoheitlichen Befugnissen als Inhaberin der Baupolizeikompetenz und Trägerin der kommunalen Raumplanung betroffen. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.
2. Streitgegenstand ist vorliegend nur noch der lärmschutzrechtliche Aspekt des Vorentscheids. Die Frage nach der Baureife der Parzelle steht nicht zur Diskussion.
Die Beschwerdeführerin erachtet das Vorgehen der Vorinstanzen bei der Ermittlung der Lärmsituation als falsch. Sie beanstandet insbesondere, dass sich die Berechnungen auf das vorläufige Betriebsreglement 2005 des Flughafen Zürichs (Betriebsreglement 2005) stützen, obwohl die effektive Lärmbelastung im betroffenen Gebiet abgenommen habe. Als "qualifiziert falsch" bezeichnet sie das Abstellen auf Werte aus dem Jahr 2000.
2.1 <ref-law> legt für den Fall, dass die Immissionsgrenzwerte überschritten sind, fest, dass Neubauten und wesentliche Änderungen von Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen nur bewilligt werden dürfen, wenn diese Werte eingehalten werden können durch die Anordnung der lärmempfindlichen Räume auf der dem Lärm abgewandten Seite des Gebäudes (lit. a) oder durch bauliche oder gestalterische Massnahmen, die das Gebäude gegen Lärm abschirmen (lit. b). Können die Immissionsgrenzwerte durch Massnahmen nach Abs. 1 nicht eingehalten werden, so darf die Baubewilligung nur erteilt werden, wenn an der Errichtung des Gebäudes ein überwiegendes Interesse besteht und die kantonale Behörde zustimmt (<ref-law>). Nach Meinung der kantonalen Behörden vermag das zum Vorentscheid vorgelegte Projekt weder den Anforderungen von Art. 31 Abs. 1 noch von Abs. 2 zu genügen.
2.2 Die Vollzugsbehörde ermittelt die Aussenlärmimmissionen ortsfester Anlagen oder ordnet deren Ermittlung an, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte überschritten werden oder ihre Überschreitung zu erwarten ist (<ref-law>). Nach <ref-law> berücksichtigt die Behörde dabei die Zu- oder Abnahme der Lärmimmissionen, die zu erwarten ist wegen der Errichtung, Änderung oder Sanierung ortsfester Anlagen, insbesondere wenn entsprechende Projekte im Zeitpunkt der Ermittlung bereits bewilligt oder öffentlich aufgelegt worden sind (lit. a) und wegen der Errichtung, Änderung oder dem Abbruch anderer Bauten, wenn die Projekte im Zeitpunkt der Ermittlung bereits öffentlich aufgelegt sind (lit. b). <ref-law> legt für Fluglärmimmissionen fest, dass diese grundsätzlich durch Berechnungen ermittelt werden. Die Berechnungen sind nach dem anerkannten Stand der Technik durchzuführen. Das Bundesamt für Umwelt empfiehlt geeignete Berechnungsverfahren. Die Anforderungen an die Berechnungsverfahren und Messgeräte richten sich nach Anhang 2 der LSV (<ref-law>). Letzterer sieht u.a. in Ziff. 1 Abs. 1 lit. d vor, dass die Verfahren zur Berechnung der Lärmimmissionen die Auswirkungen von Bauten und natürlichen Hindernissen auf die Schallausbreitung (Hindernisdämpfung und Reflexionen) berücksichtigen müssen. Und schliesslich werden gemäss <ref-law> bei Gebäuden die Lärmimmissionen in der Mitte der offenen Fenster lärmempfindlicher Räume ermittelt. Fluglärmimmissionen können nach dieser Bestimmung auch in der Nähe der Gebäude ermittelt werden.
2.3 Die Vorinstanz nimmt in Anlehnung an den Entscheid der Baurekurskommission sowohl Bezug auf das Betriebsreglement 2005 als auch auf die tatsächliche nominelle Belastung des Jahres 2000 (NOM 2000). Entgegen des von der Beschwerdeführerin vermittelten Eindrucks stellt das Verwaltungsgericht aber nicht unbesehen auf die NOM 2000 ab, sondern lässt offen, ob diese Werte auch zu berücksichtigen seien. Der Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach der Lärm in den letzten Jahren nachgelassen habe, hält es entgegen, die Belastungen durch den Fluglärm seien nicht nur von der technischen Entwicklung, sondern ebenso vom aktuellen Flugbetrieb der betreffenden Jahre abhängig. Tiefer gehende Abklärungen hält das Verwaltungsgericht nicht für nötig, denn der Bau von Wohnungen und lärmempfindlichen Bauten sei eine langfristige Investition, die nicht von kurzfristigen Schwankungen der Lärmbelastung abhängig gemacht werden dürfe. Die betrachteten Zeiträume - insbesondere seit der Ausarbeitung des Betriebsreglement 2005 - seien zu kurz, um eindeutige Schlüsse für die künftige Entwicklung zu ziehen. Insgesamt gelangt die Vorinstanz zum Schluss, bei der Ermittlung der Lärmbelastung sei nicht auf die momentane Nutzung der Pisten, sondern auf die mit dem Betriebsreglement 2005 zugelassene Nutzweise abzustellen.
2.4 Das BAFU zieht in seiner Vernehmlassung in Erwägung, bei der Ermittlung der Lärmimmissionen sei nicht nur die aktuelle Belastung zu berücksichtigen, sondern auch die Zu- oder Abnahme der Lärmimmissionen, die mit einiger Gewissheit zu erwarten sind. Der heute bestehende Betrieb auf dem Flughafen Zürich basiere weitgehend auf dem Betriebsreglement 2005. Da das definitive Reglement noch ausstehe, müsse heute dasjenige von 2005 als Grundlage für die Berechnung der Fluglärmimmissionen im Umfeld des Flughafens dienen. Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht im Urteil A-1936/2006 die Beschwerden gegen das Betriebsreglement 2005 teilweise gutgeheissen und festgehalten, ohne das Objektblatt des Sachplans Infrastruktur Luft (SIL) nur die aufgrund der Einführung der Deutschen Durchführungsverordnung notwendigen Änderungen des Betriebsreglements zulässig seien. Die mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts einher gehende Anpassung des Betriebsreglements 2005 führe vorliegend nur zu einer geringfügigen Änderung der Lärmbelastungssituation. Die Änderungen des Betriebsreglements 2005 bezögen sich vor allem auf die Tagesrandstunden und erfassten insgesamt nur wenige Flugbewegungen. Deshalb ändere sich nichts an den bestehenden Überschreitungen der Lärmbelastungsgrenzwerte.
Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin habe die Fluglärmbelastung im fraglichen Gebiet im Jahr 2008 insgesamt in der Nacht gegenüber den Vorgaben des Betriebsreglements 2005 sogar leicht zugenommen. Für die Ermittlung der Lärmbelastung nach <ref-law> seien derartige kurzfristige Schwankungen aber unerheblich. Das Einschreiten der Vollzugsbehörde sei erst angezeigt, wenn sich abzeichnen würde, dass die Fluglärmbelastung auf Dauer wesentlich von der bewilligten Belastung abweiche.
Ausgehend vom Betriebsreglement 2005 würden die Immissionsgrenzwerte tags um 1 dB(A) und in der ersten Nachtstunde um 5 dB(A) überschritten.
2.5 Im Urteil 1A.34/2006 vom 13. November 2006 (publ. in: URP 2007 S. 201) hat das Bundesgericht bereits festgehalten, es sei rechtens, bei der Beurteilung der Frage, ob in einem bestimmten Gebiet die Planungswerte überschritten seien, auf die Lärmbelastung gemäss dem aktuellen Flughafen-Betriebsreglement abzustellen. So wenig beim Ausbau des Flughafens Zürich verlangt werden konnte, dass auch zukünftige, noch ungewisse Betriebsänderungen in die Umweltverträglichkeitsprüfung einbezogen würden, so wenig können heute die Vollzugsbehörden angehalten werden, künftige, noch ungewisse Änderungen des Flugbetriebes bei der Lärmermittlung mitzuberücksichtigen (Urteil 1A.34/2006 vom 13. November 2006 E. 4 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 11e S. 540). Da heute das Betriebsreglement 2005 gilt, durfte das Verwaltungsgericht die darauf beruhenden Werte beiziehen.
2.6 Die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach sich das Verwaltungsgericht "qualifiziert falsch" auch auf die NOM 2000 gestützt habe, entbehrt einer Grundlage im angefochtenen Entscheid. Die Vorinstanz hat in erster Linie die Daten des Betriebsreglements 2005 als massgeblich erachtet. Dies hat sie in E. 5.3 (in fine) des angefochtenen Urteils unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Es ist ihr in diesem Zusammenhang nichts vorzuwerfen, wenn sie in E. 5.2 erklärt, in Anbetracht der geringen Differenzen zwischen den beiden Werten (NOM 2000 und Betriebsreglement 2005) sei die Frage, inwieweit auf die Belastung des Jahres 2000 abgestellt werden dürfe, nicht von Bedeutung. Mit Blick auf die Gesamtsituation und die deutliche Überschreitung der Belastungsgrenzwerte in der ersten Nachtstunde im einen wie im andern Fall, ist diese Aussage zulässig. Der Beschwerdeführerin ist zwar darin zuzustimmen, dass für die Wahrnehmung ein Unterschied von einem oder zwei dB(A) erheblich ist. Auch wenn man vom tieferen, auf der Basis des Betriebsreglements 2005 errechneten Wert ausgeht, ist die Überschreitung des Immissionsgrenzwertes jedoch offensichtlich.
2.7 In Übereinstimmung mit der eidgenössischen Fachstelle und dem Verwaltungsgericht ist darum festzuhalten, dass das Betriebsreglement 2005 als Grundlage für die Beurteilung der Lärmbelastung im fraglichen Gebiet heranzuziehen ist. Kurzfristige Schwankungen können nicht zu einer gänzlichen Abkehr von diesen Zahlen führen.
3. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, der Fluglärm falle seitlich in das fragliche Grundstück ein, es werde nicht direkt überflogen. Aus ihrer Sicht könnten deshalb die lärmempfindlichen Räume der projektierten Baute so angeordnet werden, dass die Immissionsgrenzwerte an den Fenstern eingehalten würden.
3.1 Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts sind die Möglichkeiten, geeignete Schutzmassnahmen zu treffen, beim Fluglärm gering, da dieser - im Gegensatz etwa zu Strassen- oder Industrielärm - zumeist nicht nur aus einer bestimmten Richtung eintreffe und sich daher nur schwer abschirmen lasse.
3.2 Auch das BAFU führt sinngemäss aus, bislang seien in Einklang mit Art. 38 Abs. 2 und <ref-law> in der Praxis weder eine abschirmende Wirkung noch Reflexionen von Bauten und Gebäuden berücksichtigt worden. Dies unter anderem deshalb, weil der Fluglärm grundsätzlich von oben komme und Abschirmungen und Reflexionen kaum Wirkung zeigten. Falle der Lärm wie im vorliegenden Fall seitlich ein, so genüge bereits eine im Verhältnis zum Gebäude relativ kleine Reflexionsfläche, damit der Effekt der Abschirmung durch Reflexionen wieder aufgehoben werde. Zudem entspreche die Berücksichtigung etwaiger derartiger Effekte bei der Fluglärmberechnung nicht dem Stand der Technik.
Wie aus den Akten hervorgehe, habe der Bauherr Pläne für ein Doppeleinfamilienhaus ausgearbeitet, welches sowohl im Erd- wie auch im Obergeschoss Wohnräume mit Fenstern in alle Himmelsrichtungen vorsehe. Selbst wenn der von der Beschwerdeführerin beschriebene Abschirmungs- bzw. Reflexionseffekt tatsächlich auftreten sollte, so würden auf den anderen drei Seiten des Gebäudes weiterhin erhebliche Grenzwertüberschreitungen bestehen.
3.3 Die kantonale Fachstelle Lärmschutz äussert sich im gleichen Sinn. Eine abschirmende Wirkung von Gebäuden werde aufgrund der speziellen, nicht gerichteten Charakteristik des Fluglärms grundsätzlich ausgeschlossen. Dementsprechend würden für Fluglärm keine Emissionskataster, sondern nur Immissionskataster publiziert und als Beurteilungsgrundlage angewandt. <ref-law> sei ein klarer Hinweis dafür, dass die genaue Platzierung des Empfangspunktes von Fluglärm von geringer Bedeutung sei, da die Schirmwirkung von Gebäuden nicht erheblich sei und ausserdem durch andere akustische Phänomene - wie insbesondere Reflexionen und Beugungen - aufgehoben werde. Zudem seien die tatsächlichen Abschirmwirkungen im Rahmen der psychosozialen Befragung der Betroffenen zu ihrer individuellen Wohnsituation berücksichtigt worden und hätten so Eingang in die Festlegung der Grenzwerte gefunden.
3.4 Aus den Schilderungen der Fachstellen wird deutlich, dass dem Verwaltungsgericht keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen ist. Die einschlägigen Normen der LSV und damit der heutige Stand der Technik wurden beachtet. Mit ihren Ausführungen zu den angeblich relevanten abschirmenden und reflektierenden Gebäudewirkungen zeigt die Beschwerdeführerin ihre Sichtweise auf, ohne ernsthafte Zweifel an der Vorgehensweise der kantonalen Instanzen wecken zu können. Neue Messweisen und Erkenntnisse sind zwar nicht auszuschliessen. Im Rahmen des sogenannten "technischen Ermessens" aber gesteht das Bundesgericht Vorinstanzen mit besonderem Fachwissen bei der Prüfung des Einzelfalls und bei der Anwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen einen gewissen Beurteilungsspielraum zu, soweit die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen wurden (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 684 mit Hinweisen; Urteil 1C_544/2008 vom 27. August 2009 E. 8.6). Es ist nachvollziehbar, dass der Fluglärm keinen bestimmten Einfallswinkel hat, weshalb eine wirkungsvolle Abschirmung nicht wirklich möglich scheint. Und einleuchtend ist, dass die Richtung des Lärms zu unbestimmt ist, als dass dieser an einer Stelle punktgenau und massgeblich reflektiert bzw. abgeschirmt werden könnte. Wie die eidgenössische und die kantonale Fachstelle zu Recht argumentieren, legt dies schon <ref-law> nahe, welcher die Möglichkeit eröffnet, den Fluglärm auch in der Nähe des Gebäudes zu messen, dies in Abweichung der Methode bei anderen Lärmarten.
4. Nicht durchzudringen vermag die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorhalt, es gehe gar nicht um ein konkretes Bauvorhaben, sondern um die Beantwortung konkret gestellter Fragen. Die Behandlung derart allgemein gehaltener Fragen zum Lärmschutz ist nicht Sache des Verwaltungsgerichts. In zutreffender Weise hat es sich rechtsverbindlich nur zum umstrittenen Vorentscheid geäussert. Der Bauherr hatte einen solchen mit Rechtsverbindlichkeit gegenüber Dritten zu einem konkreten Projekt, nämlich einem Doppeleinfamilienhaus mit separaten Doppelgaragen auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1360, eingereicht (siehe Verfügung der Baukommission Oberglatt vom 20. Februar 2007 und die Verweigerung der Baudirektion vom 5. Januar 2007). Die angefragten Behörden hatten aufgrund der eingereichten Pläne zu entscheiden, ob eine Bewilligung unter dem Aspekt Baureife und Lärmbelastung in Aussicht gestellt werden könne. Im Rahmen dieser Überprüfung gelangten die zuständigen kantonalen Instanzen zum Schluss, in lärmschutzrechtlicher Hinsicht könne weder eine Bewilligung nach <ref-law> noch eine Ausnahmebewilligung gestützt auf <ref-law> in Aussicht gestellt werden. Das Verwaltungsgericht hat diese Auffassung geschützt. In allgemeiner Weise hat es dann aber den Vorbehalt angebracht, diese Beurteilung beziehe sich lediglich auf das konkrete zur Vorprüfung eingereichte Projekt. Falls die zum Vorentscheid gestellte Frage betreffend Lärmschutz allgemeiner gemeint gewesen sei, könne sie nicht umfassend beantwortet werden, da sie von der Anordnung der Räume abhängig sei. Es sei nicht Aufgabe der Baubehörde oder der Rechtsmittelinstanzen, dem Bauwilligen im Rahmen eines Vorentscheidverfahrens derart weit gehende Vorschläge für die Ausgestaltung seines Projekts zu machen. Diese Konkretisierung sei vielmehr Sache des Bauherrn, welcher mit dem konkreten Baugesuch angesichts der exponierten Lage überdies ein Lärmgutachten eines qualifizierten Experten zur Höhe der Lärmbelastung an den Fenstern der lärmempfindlichen Räume beizubringen hätte.
Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Damit schliesst es nicht grundsätzlich aus, dass allenfalls eine gesetzeskonforme Lösung für eine Baute auf der fraglichen Parzelle gefunden werden könnte. Es macht aber auch deutlich, dass seine Vorinstanzen eine Bewilligung unter den vorgegebenen Parametern nicht in Aussicht stellen durften. Willkür ist in diesem Vorgehen nicht zu erkennen.
5. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Praxisgemäss sind der Beschwerdeführerin keine Kosten aufzuerlegen (<ref-law>). Parteientschädigungen sind ebenfalls keine zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, sowie dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. August 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:
Aemisegger Scherrer Reber | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', '27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5', '2e11056d-5176-4641-bb66-4ba6406762a6', '60b40e97-1a55-4eab-bc22-095da62e0bf5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1940 geborene, zuletzt als Lagerchef in der Firma Y._ AG tätig gewesene H._ meldete sich am 19. Juli 2002 zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an. In der Folge erzielte er als Koch beim Kleinkinderhort X._ einen regelmässigen Zwischenverdienst im Umfang von 12 Stunden pro Woche, wobei er seit 16. August 2004 den Beschäftigungsgrad auf 50 % eines Vollpensums erhöhte. Mit Schreiben vom 27. Mai 2005 teilte ihm die öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau mit, ihm sei auf Grund seines Alters die ordentliche Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1. August 2002 bis 31. Juli 2004) fälschlicherweise über die zweijährige Frist verlängert worden, womit er in den Genuss eines zu hohen versicherten Verdienstes gekommen sei. Da eine genügende Beitragszeit für einen neuen Leistungsbezug vorläge, müsse rückwirkend ab 2. August 2004 eine neue Leistungsrahmenfrist eröffnet werden. In der anschliessend erlassenen Verfügung vom 8. Juni 2005 führte die Arbeitslosenkasse ergänzend aus, H._ habe aus Zwischenverdiensttätigkeiten insgesamt 14,7 Beitragsmonate erarbeitet, weshalb seine ordentlicherweise am 31. Juli 2004 abgelaufene Rahmenfrist trotz seiner AHV-Pensionierung am 30. November 2005 nicht verlängert werde könne. Damit sei der versicherte Verdienst in der neuen Rahmenfrist auf der Grundlage des erzielten Zwischenverdienstes zu berechnen, was Fr. 2'353.- (statt Fr. 6554.-) ergäbe. Die auf dieser Berechnungsgrundlage seit März 2005 erstellten Taggeldabrechnungen seien daher korrekt. Daran hielt die Kasse auch auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 27. Juli 2005).
A. Der 1940 geborene, zuletzt als Lagerchef in der Firma Y._ AG tätig gewesene H._ meldete sich am 19. Juli 2002 zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an. In der Folge erzielte er als Koch beim Kleinkinderhort X._ einen regelmässigen Zwischenverdienst im Umfang von 12 Stunden pro Woche, wobei er seit 16. August 2004 den Beschäftigungsgrad auf 50 % eines Vollpensums erhöhte. Mit Schreiben vom 27. Mai 2005 teilte ihm die öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau mit, ihm sei auf Grund seines Alters die ordentliche Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1. August 2002 bis 31. Juli 2004) fälschlicherweise über die zweijährige Frist verlängert worden, womit er in den Genuss eines zu hohen versicherten Verdienstes gekommen sei. Da eine genügende Beitragszeit für einen neuen Leistungsbezug vorläge, müsse rückwirkend ab 2. August 2004 eine neue Leistungsrahmenfrist eröffnet werden. In der anschliessend erlassenen Verfügung vom 8. Juni 2005 führte die Arbeitslosenkasse ergänzend aus, H._ habe aus Zwischenverdiensttätigkeiten insgesamt 14,7 Beitragsmonate erarbeitet, weshalb seine ordentlicherweise am 31. Juli 2004 abgelaufene Rahmenfrist trotz seiner AHV-Pensionierung am 30. November 2005 nicht verlängert werde könne. Damit sei der versicherte Verdienst in der neuen Rahmenfrist auf der Grundlage des erzielten Zwischenverdienstes zu berechnen, was Fr. 2'353.- (statt Fr. 6554.-) ergäbe. Die auf dieser Berechnungsgrundlage seit März 2005 erstellten Taggeldabrechnungen seien daher korrekt. Daran hielt die Kasse auch auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 27. Juli 2005).
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 24. Januar 2006 ab.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 24. Januar 2006 ab.
C. H._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt sinngemäss, es seien ihm die Versicherungsleistungen (seit März 2005) in Anwendung des alten, in der bis 31. Juli 2004 gültig gewesenen Rahmenfrist errechneten versicherten Verdienstes in der Höhe von Fr. 6554.- zuzusprechen, solange er die gesetzlich festgelegten Bezugsvoraussetzungen (inkl. maximalen Taggeldanspruch) erfülle.
Sowohl die Arbeitslosenkasse als auch das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Bestimmungen über die Höchstzahl der Taggelder und die Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bei Versicherten, die innerhalb der letzten vier Jahre vor Erreichen des AHV-Rentenalters arbeitslos geworden sind (<ref-law> [in der seit 1. Juli 2003 gültigen Fassung] in Verbindung mit <ref-law> [in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung]) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Am 1. Juli 2006 trat der wie folgt geänderte <ref-law> (rückwirkend) in Kraft:
Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug wird bis zum Ende des der Ausrichtung der AHV-Rente vorangehenden Monats verlängert. Ist der Taggeldhöchstanspruch ausgeschöpft, so wird eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet, wenn die Beitragszeit innerhalb der gesamten bisherigen Rahmenfrist für die Eröffnung genügt und die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.
Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug wird bis zum Ende des der Ausrichtung der AHV-Rente vorangehenden Monats verlängert. Ist der Taggeldhöchstanspruch ausgeschöpft, so wird eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet, wenn die Beitragszeit innerhalb der gesamten bisherigen Rahmenfrist für die Eröffnung genügt und die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.
3. Streitgegenstand bildet die Höhe des Taggeldanspruchs nach Ablauf der ersten Leistungsrahmenfrist am 31. Juli 2004.
3.1 Unbestritten ist, dass sich der Versicherte durch die ab 12. Mai 2003 angenommene Zwischenverdiensttätigkeit 14,7 Beitragsmonate in der ersten Leistungsrahmenfrist erarbeitet hatte. Ebenso wenig wird die Höhe des anhand des Einkommens bei der Kinderkrippe errechneten versicherten Verdienstes für die ab 1. August 2004 eröffnete zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug bestritten. Der Beschwerdeführer macht vielmehr geltend, er werde durch die Eröffnung einer Folgerahmenfrist für den Leistungsbezug mit dem dadurch ebenfalls (auf der Basis des Zwischenverdienstes) neu berechneten, nun erheblich tieferen versicherten Verdienstes, schlechter gestellt als jene Versicherte, die während ihrer Arbeitslosigkeit keinen Zwischenverdienst erzielt hätten und somit weiterhin Taggeldleistungen (bis zum Ende des der Ausrichtung der AHV-Rente vorangehenden Monats) auf der Grundlage des ursprünglichen und höheren versicherten Verdienstes erhielten, was nicht im Sinne des Gesetzgebers sein könne.
3.2 In der Tat erfährt der Versicherte in vorliegender Sachverhaltskonstellation (gegenüber dem versicherten Verdienst deutlich geringeres Zwischenverdiensteinkommen, welches Grundlage für den neuen versicherten Verdienst in der zweiten Leistungsrahmenfrist bildet) eine Schlechterstellung gegenüber versicherten Personen, die ebenfalls innerhalb der letzten vier Jahre vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters gemäss <ref-law> arbeitslos geworden sind und während ihrer Arbeitslosigkeit keinem Zwischenverdienst nachgehen. Dem arbeitslosenversicherungsrechtlichen Grundgedanken, dass sich Arbeit auch während der Arbeitslosigkeit immer lohnen soll (vgl. Medienmitteilung des seco vom 16. Juni 2006; www.seco.admin.ch), kam der Verordnungsgeber in der hier anwendbaren, bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung des <ref-law> nur insofern nach, als sich durch die - in Folge genügender Beitragszeit - neu eröffnete, zweite Rahmenfrist die Höchstzahl der Taggelder ausdehnte, worauf bereits das kantonale Gericht verwies. Dies hat der Bundesrat denn auch zum Anlass genommen, die vom Beschwerdeführer als stossend empfundene Norm zu Gunsten der kurz vor dem Rentenalter stehenden Versicherten zu ändern. Mit der Verordnungsänderung (E. 1) wird sichergestellt, dass auch Personen, die sich während dem Taggeldbezug mit Arbeit eine genügende Beitragszeit erwirtschaften, zunächst ihren Anspruch zu einem meist höheren Taggeld ausschöpfen können und erst hernach geprüft wird, ob die Voraussetzungen für die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug erfüllt sind (vgl.; Medienmitteilung des seco vom 16. Juni 2006; www.seco.admin.ch).
3.3 Dass der dem Bundesrat aufgrund von <ref-law> eingeräumte Ermessensspielraum zur Anspruchsregelung für kurz vor dem AHV-Rentenalter stehende Versicherte bei der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung des <ref-law> überschritten worden wäre, wird zu Recht nicht vorgebracht. Weiter liegt weder ein qualifiziertes Schweigen des Verordnungsgebers vor, noch eine vom Gericht auszufüllende Lücke. Denn es kann nicht gesagt werden, dass sich Gesetz und Verordnung für die sich stellende Rechtsfrage keine Antwort entnehmen lässt. Es ist weder anzunehmen, der Gesetz- oder Verordnungsgeber habe sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt oder es hätten sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes oder der Verordnung in einem Masse gewandelt, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich würde (<ref-ruling> E. 4.3 S 47). Auch ist nicht davon auszugehen, dass die hier anzuwendende Regelung zu Ergebnissen führt, die sich mit den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsgleichheit (<ref-law>) und dem des Willkürverbots (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 3) nicht vereinbaren lassen (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 266). Zwar mag es unbefriedigend sein, dass der angenommene Zwischenverdienst im vorliegenden Fall zu einer Reduktion der Taggeldhöhe in einer Folgerahmenfrist führte. Dies genügt indessen nicht, die Regelung als geradezu unhaltbar erscheinen zu lassen, zumal alle Versicherten zur Annahme eines zumutbaren Zwischenverdienstes verpflichtet sind (<ref-law>) und sich Art. 41b aAbs. 2 AVIV lange nicht in allen Fällen zu Ungunsten der versicherten Person auswirkt (Urteil C 117/06 vom 25. Oktober 2007, E. 5.2 und 5.3). Wie das Bundesgericht im eben zitierten Urteil erkannte, ist die Gesetzmässigkeit von Art. 41b aAbs. 2 AVIV zu bejahen. Die Verordnungsbestimmung hält sich im Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen. Indem die Norm zwischen Versicherten unterscheidet, welche während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug nicht genügend Beitragszeit für die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist nachweisen können (und deswegen Anspruch auf weitere 120 Taggelder haben), und solchen, die genügend Beitragszeit für die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug erarbeitet haben (und demzufolge ein in zeitlicher Hinsicht beträchtlich länger dauerndes Anrecht auf den Bezug von Arbeitslosenentschädigung erhalten), schafft sie keine unhaltbare Abgrenzung (Urteil C 117/06 vom 25. Oktober 2007, E. 5.2). Im Lichte des dem Bundesrat zustehenden weiten Ermessenspielraums ist es denn auch seine Sache (und nicht die des Bundesgerichts), eine andere Regelung zu treffen, um denjenigen Sachverhalten wie dem vorliegenden, besser Rechnung zu tragen (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 175).
3.4 Für eine rückwirkende Anwendung der neuen Regelung besteht schon deshalb kein Anlass, weil Art. 41b aAbs. 2 AVIV nach dem Gesagten (E. 3.3) gesetzmässig ist. Es bleibt ergänzend festzuhalten, dass der Verordnungsgeber zwar im Sinne des Anliegens des Beschwerdeführer tätig geworden ist, aber keine Übergangsbestimmungen vorliegen, welche die Absicht des Bundesrates erkennen liessen, den Geltungsbereich des neuen <ref-law> auf Zeitperioden vor dessen Inkrafttreten auszudehnen (<ref-ruling> E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. in der AVIG-Praxis 2006/23 publizierte Weisung des seco, wonach sämtliche Fälle ab 1. Juli 2006 [März 2006] nach der neuen Regelung zu beurteilen sind. Die Anwendung der unbestritten erst zum 1. Juli 2006 in Kraft getretenen Fassung von <ref-law> auf den hier massgebenden Zeitraum (ab August 2004) liefe auf eine grundsätzlich unzulässige (<ref-ruling> E. 3) positive Vorwirkung hinaus. Damit muss es mit dem vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden haben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 6. November 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'bc409b94-72d1-43d2-92a0-b76f4cfd7098', 'eb7e86b0-dd12-4028-a952-622669a1ac37', '26e55ac1-60cf-4e14-bff8-5d8022b99165', 'fd474378-55ec-4f96-bb78-99f661299109'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
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Sachverhalt:
A. A. X._ (Beschwerdeführer) und Y._ Beschwerdeführerin) klagten vor Bezirksgericht Zürich gestützt auf <ref-law> gegen den Kanton Zürich auf Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung (Beschwerdeführer) bzw. auf Schadenersatz (Beschwerdeführerin). Sie stützten ihre Klage in tatsächlicher Hinsicht auf Fehler der vormundschaftlichen Behörden im Zusammenhang mit den Verfügungen vom 9. April und 3. Mai 2002 über Massnahmen betreffend die beiden Söhne der Parteien. Mit Verfügung vom 9. April 2002 war dem Beschwerdeführer die Obhut über die Kinder entzogen und der Stiefmutter der beiden Kinder bewilligt worden, mit diesen vorübergehend im Frauenhaus Winterthur zu wohnen. Mit Verfügung vom 3. Mai 2002 der Vizepräsidentin der Sozialbehörde Seuzach wurde der sofortige Eintritt der Kinder in das Durchgangsheim Florhof bewilligt. Veranlasst worden waren diese Massnahmen durch B. X._, welche seit 1997 mit dem Beschwerdeführer verheiratet ist. In diesem Verantwortlichkeitsverfahren bewilligte das Bezirksgericht den Beschwerdeführern antragsgemäss einstweilen die unentgeltliche Prozessführung und bestellte ihnen eine unentgeltliche Rechtsvertreterin. Nach Durchführung des Hauptverfahrens wies das Gericht die Klage ab.
A. A. X._ (Beschwerdeführer) und Y._ Beschwerdeführerin) klagten vor Bezirksgericht Zürich gestützt auf <ref-law> gegen den Kanton Zürich auf Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung (Beschwerdeführer) bzw. auf Schadenersatz (Beschwerdeführerin). Sie stützten ihre Klage in tatsächlicher Hinsicht auf Fehler der vormundschaftlichen Behörden im Zusammenhang mit den Verfügungen vom 9. April und 3. Mai 2002 über Massnahmen betreffend die beiden Söhne der Parteien. Mit Verfügung vom 9. April 2002 war dem Beschwerdeführer die Obhut über die Kinder entzogen und der Stiefmutter der beiden Kinder bewilligt worden, mit diesen vorübergehend im Frauenhaus Winterthur zu wohnen. Mit Verfügung vom 3. Mai 2002 der Vizepräsidentin der Sozialbehörde Seuzach wurde der sofortige Eintritt der Kinder in das Durchgangsheim Florhof bewilligt. Veranlasst worden waren diese Massnahmen durch B. X._, welche seit 1997 mit dem Beschwerdeführer verheiratet ist. In diesem Verantwortlichkeitsverfahren bewilligte das Bezirksgericht den Beschwerdeführern antragsgemäss einstweilen die unentgeltliche Prozessführung und bestellte ihnen eine unentgeltliche Rechtsvertreterin. Nach Durchführung des Hauptverfahrens wies das Gericht die Klage ab.
B. B.a Gegen dieses Urteil erklärten die Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung; die angerufene Rechtsmittelinstanz setzte ihnen zunächst lediglich Frist an, um im Hinblick auf die Frage der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsvertretung darzulegen, mit welchen Argumenten sie die Berufung zu begründen gedenken. Nachdem die Beschwerdeführer dieser Aufforderung nachgekommen waren, entzog ihnen das Obergericht mit Beschluss vom 2. Oktober 2006 die unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung für das Berufungsverfahren und setzte ihnen Frist zur Leistung der Prozesskautionen.
B.b Die von den Beschwerdeführern gegen diesen Beschluss eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 20. Juli 2007 ab, soweit es darauf eintrat, und setzte eine neue Frist zur Leistung der Prozesskautionen.
B.b Die von den Beschwerdeführern gegen diesen Beschluss eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 20. Juli 2007 ab, soweit es darauf eintrat, und setzte eine neue Frist zur Leistung der Prozesskautionen.
C. Die Beschwerdeführer haben gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren, es sei ihnen für das kantonale Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihnen ein Rechtsvertreter in der Person von Rechtsanwältin Nill zu ernennen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersuchen sie ebenso um unentgeltliche Rechtspflege.
C. Die Beschwerdeführer haben gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren, es sei ihnen für das kantonale Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihnen ein Rechtsvertreter in der Person von Rechtsanwältin Nill zu ernennen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersuchen sie ebenso um unentgeltliche Rechtspflege.
D. Dem Antrag der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung ist mit Verfügung vom 25. September 2007 entsprochen worden, nachdem das Kassationsgericht auf Vernehmlassung verzichtet hatte. In der Sache ist keine Vernehmlassung eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher Beschluss (<ref-law>), mit dem die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung in einem kantonalen Schadenersatzprozess entzogen worden ist. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1), dessen ungeachtet, ob er während des Hauptverfahrens, zusammen mit dessen Endentscheid oder nach diesem ergangen ist (Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007, E. 1.2).
1.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Diese betrifft einen Schadenersatzprozess gestützt auf <ref-law>, mithin um eine Zivilsache, deren Streitwert den Betrag von Fr. 30'000.-- bei weitem übersteigt (Art. 72 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Damit ist die Beschwerde in Zivilsachen gegen den vorgenannten Zwischenentscheid gegeben. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann eine Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), zu dem laut der Begriffsbestimmung des BGG auch das Verfassungsrecht gehört. Gerügt werden kann ferner eine Verletzung des Völkerrechts (<ref-law>).
1.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Diese betrifft einen Schadenersatzprozess gestützt auf <ref-law>, mithin um eine Zivilsache, deren Streitwert den Betrag von Fr. 30'000.-- bei weitem übersteigt (Art. 72 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Damit ist die Beschwerde in Zivilsachen gegen den vorgenannten Zwischenentscheid gegeben. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann eine Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), zu dem laut der Begriffsbestimmung des BGG auch das Verfassungsrecht gehört. Gerügt werden kann ferner eine Verletzung des Völkerrechts (<ref-law>).
2. Die Beschwerde nach <ref-law> hat nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten wird. In der Beschwerdeschrift ist m.a.W. (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4207 ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen, welche Vorschriften (Botschaft, a.a.O., Ziff. 2.2.4, S. 4232) und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3 S. 749). Auch Verfassungsrügen sind in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (<ref-law>). Dabei ist in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft, a.a.O., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261f.).
2. Die Beschwerde nach <ref-law> hat nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten wird. In der Beschwerdeschrift ist m.a.W. (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4207 ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen, welche Vorschriften (Botschaft, a.a.O., Ziff. 2.2.4, S. 4232) und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3 S. 749). Auch Verfassungsrügen sind in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (<ref-law>). Dabei ist in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft, a.a.O., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261f.).
3. 3.1 Die Beschwerdeführer rügen in einem ersten Abschnitt der Beschwerde eine Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 1 und <ref-law> sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und machen zur Begründung im Wesentlichen geltend, die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich kenne kein Berufungs-Vorprüfungsverfahren. Es sei willkürlich, unter dem Begriff "Angriffs- und Verteidigungsmittel" gemäss <ref-law> auch Argumente jeglicher Natur zu subsumieren, wie dies das Kassationsgericht und das Obergericht des Kantons Zürich getan hätten. Ebensowenig habe es an ihnen gelegen, die mangelnde Spruchreife mit Hinweisen zu substanziieren, da Beweisanträge nach der ZPO ebenfalls erst in der Berufungsbegründung gemäss <ref-law> anzugeben seien. Trotz Aufforderung des Obergerichts zur Kürze habe das Kassationsgericht von den Beschwerdeführern eine einlässliche Befassung mit dem bezirksgerichtlichen Urteil und damit eine einlässliche Berufungsbegründung erwartet. Namentlich werde ihnen vorgeworfen, sie hätten mit keinem Wort dargetan, dass und wieso bestimmte Erwägungen des bezirksgerichtlichen Urteils falsch seien. Im übrigen hätten sie entgegen der Auffassung des Kassationsgerichts in der Beschwerde die hochstrittigen Punkte genau benannt und mit Aktenhinweisen versehen, was vom Kassationsgericht unbeachtet geblieben sei.
3.2 Im vorliegenden Fall geht es nicht darum, ob der Kanton Zürich kein "Berufungs-Vorprüfungsverfahren" kennt, wie die Beschwerdeführer behaupten. Einzig streitige Frage ist, ob das Obergericht im Rahmen der Überprüfung der vom Bezirksgericht einstweilen bewilligten unentgeltlichen Prozessführung gegen die Verfassung bzw. die EMRK verstiess, indem es von den Beschwerdeführern vorgängig zur Berufungsbegründung Ausführungen darüber verlangte, wie sie die Berufung zu begründen gedenken.
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Paragraph 84 ZPO/ZH, welcher von der unentgeltlichen Prozessführung handelt, sieht in Absatz 2 vor, dass das Gericht vom Gesuchsteller Ausweise verlangen, ihn über seine Verhältnisse sowie seine Angriffs- und Verteidigungsmittel einvernehmen und auch den Prozessgegner anhören kann. Nach der einschlägigen Gesetzgebung des Kantons Zürich wird die unentgeltliche Prozessführung nicht nur für die angerufene Instanz bewilligt (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. Zürich 2000, N. 3 zu <ref-law>). Gemäss <ref-law> kann die Rechtsmittelinstanz indes für ihr Verfahren einen selbstständigen Entscheid treffen. Paragraph 91 ZPO sieht schliesslich vor, dass das Gericht eine Bewilligung entziehen kann, wenn im Verlaufe des Verfahrens deren Voraussetzungen bzw. die Voraussetzungen für die Vertretung dahinfallen. Mit Bezug auf diese Bestimmung geht die Lehre davon aus, dass das Gericht im Verlaufe des Prozesses weitere Ausweise verlangen und die Partei neuerdings nach <ref-law> einvernehmen kann. Im vorliegenden Fall hatte das Obergericht zu entscheiden, ob die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung weiterhin, d.h. auch für das Berufungsverfahren, zu gewähren sei, und konnte damit im Einklang mit der einschlägigen Gesetzgebung und der Verfassung von den Beschwerdeführern Auskünfte zur Frage der Aussichtslosigkeit einholen, um die es vorliegend ausschliesslich geht. Die erwähnten Bestimmungen sprechen sich nicht über den Zeitpunkt aus, wann solche Auskünfte einverlangt werden dürfen. Sie schreiben insbesondere nicht vor, dass solches erst nach Eingang der begründeten Berufung geschehen soll (<ref-law>), wie die Beschwerdeführer meinen. Schliesslich ergibt sich daraus auch nicht zwingend, dass das Obergericht erst aufgrund der begründeten Berufung über die Frage der unentgeltlichen Prozessführung hat entscheiden dürfen. Von daher ist das Vorgehen des Obergerichts, vor der Anordnung der Berufungsbegründung Auskünfte gemäss <ref-law> einzuholen, weder im Lichte der Verfassung noch der EMRK zu beanstanden. Das vom Obergericht gewählte Vorgehen macht denn auch durchaus Sinn, sind doch sowohl die Partei als auch ihr Rechtsvertreter an einem raschen Entscheid interessiert, um so unnötige, infolge der späteren Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht gedeckte Kosten zu vermeiden.
Konnte das Obergericht aber ohne Verletzung der Verfassung und der EMRK Auskünfte zur Frage der Aussichtslosigkeit des Berufungsverfahrens einholen, so versteht es sich von selbst, dass diese Auskünfte bei aller gebotener Kürze dem Obergericht eine Überprüfung der Prozessaussichten auch tatsächlich ermöglichen mussten. Die Beschwerdeführer waren somit gehalten, alle für die Frage massgebenden Elemente tatsächlicher und rechtlicher Art kurz darzulegen. Soweit die Beschwerdeführer unter Berufung auf die Ausführungen in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde behaupten, die verlangten Auskünfte umfassend erbracht und die sachdienlichen Beweismittel genannt zu haben, sind sie nicht zu hören. Sie verweisen dabei auf ihre Angaben in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde. Im vorliegenden Fall kommt es indes nicht darauf an, was sie in der Beschwerde vorgebracht haben; massgebend waren vielmehr ausschliesslich die Ausführungen, welche die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer gestützt auf die Verfügung des Präsidenten des Obergerichts vom 13. April 2006 am 27. Mai 2006 dem Obergericht haben zukommen lassen.
Konnte das Obergericht aber ohne Verletzung der Verfassung und der EMRK Auskünfte zur Frage der Aussichtslosigkeit des Berufungsverfahrens einholen, so versteht es sich von selbst, dass diese Auskünfte bei aller gebotener Kürze dem Obergericht eine Überprüfung der Prozessaussichten auch tatsächlich ermöglichen mussten. Die Beschwerdeführer waren somit gehalten, alle für die Frage massgebenden Elemente tatsächlicher und rechtlicher Art kurz darzulegen. Soweit die Beschwerdeführer unter Berufung auf die Ausführungen in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde behaupten, die verlangten Auskünfte umfassend erbracht und die sachdienlichen Beweismittel genannt zu haben, sind sie nicht zu hören. Sie verweisen dabei auf ihre Angaben in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde. Im vorliegenden Fall kommt es indes nicht darauf an, was sie in der Beschwerde vorgebracht haben; massgebend waren vielmehr ausschliesslich die Ausführungen, welche die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer gestützt auf die Verfügung des Präsidenten des Obergerichts vom 13. April 2006 am 27. Mai 2006 dem Obergericht haben zukommen lassen.
4. In einem weiteren Punkt der Beschwerde richten sich die Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz.
4.1 So behaupte das Kassationsgericht auf S. 9 Ziff. 4.3. willkürlich, ohne Grundlage und ohne Beizug der Akten, die Beschwerdeführer (die Kläger im kantonalen Verfahren) hätten die Beschwerde zurückgezogen.
Die Beschwerdeführer lassen unerwähnt, dass sich das Kassationsgericht dabei auf den Beschluss des Obergerichts stützt. Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, inwiefern diese Feststellung willkürlich sein soll. Darauf ist nicht einzutreten.
4.2 Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, das Kassationsgericht argumentiere auf S. 10, dem Bezirksrat sei die Möglichkeit verwehrt gewesen, mit Blick auf die Überprüfung der Verfügung vom 3. Mai 2002 ihre Eingabe vom 15. Mai 2002 allenfalls dem für fürsorgerische Freiheitsentziehungen zuständigen Einzelrichter zu überweisen, weil sie am 15. Januar 2003 zurückgezogen worden sei. Wie das Beweisverfahren zeigen werde, handle es sich bei der Beschwerde vom 15. Mai 2002 um eine Aufsichtsbeschwerde, mithin um kein Rechtsmittel. Zudem habe der Bezirksrat über acht Monate verfügt, um die Sache dem zuständigen Richter zu überweisen. Die Argumentation des Kassationsgerichts verletze <ref-law> und Art. 6 EMRK.
Das Kassationsgericht führt im angefochtenen Beschluss ergänzend aus, die Beschwerdeführer hätten die Feststellung des Obergerichts nicht angefochten, wonach die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung vom 3. Mai 2002 für die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer durch Lektüre des massgebenden Gesetzestetes erkennbar gewesen sei. War aber die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung erkennbar, hätten die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer den Rechtsbehelf selbst rechtzeitig bei der zuständigen Instanz einreichen können. Zudem war ihnen auch zuzumuten, beim Bezirksrat die Übersendung ihrer Eingabe an die zuständige Instanz zu verlangen, nachdem der Bezirksrat selbst nach einer gewissen Zeit nicht aktiv geworden war. Tatsache ist zudem, dass die Beschwerdeführer ihre Beschwerde zurückgezogen haben. Im Lichte dieser Ausführungen ist nicht ersichtlich, inwiefern der angefochtene Beschluss im Ergebnis willkürlich sein soll (<ref-ruling> E. 2.1).
4.3 Die Beschwerdeführer rügen weiter, die Kinder seien bereits vor jeglichem Entscheid darüber und zwar ohne jegliches Verfahren in einer Anstalt im Rechtssinne, nämlich im Florhof, untergebracht gewesen. Die gegenteilige Auffassung des Kassationsgerichts verletze <ref-law>, Art. 31 und Art. 314 ZGB sowie Art. 5 EMRK.
Aufgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt sich anhand der Akten des Bezirksgerichts, dass dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9. April 2002 die Obhut über die Kinder entzogen und B. X._ bewilligt wurde, mit den Kindern vorübergehend im Frauenhaus Winterthur zu wohnen. Erst mit der Verfügung vom 3. Mai 2002 sei - so das Kassationsgericht - im Rahmen des fürsorgerischen Freiheitsentzugs der Eintritt der Kinder in das Durchgangsheim Florhof bewilligt worden. Daraus ergibt sich, dass die strittige fürsorgerische Freiheitsentziehung, aus welcher die Beschwerdeführer Rechte ableiten, erst am 3. Mai 2002 angeordnet worden ist. Was allenfalls davor ohne behördliche Anordnung geschehen ist, kann für die Frage des Schadenersatzes nicht massgebend sein. Die Rüge ist unbegründet, soweit es sich dabei nicht um appellatorische und damit unzulässige Kritik am angefochtenen Beschluss handelt.
Aufgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt sich anhand der Akten des Bezirksgerichts, dass dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9. April 2002 die Obhut über die Kinder entzogen und B. X._ bewilligt wurde, mit den Kindern vorübergehend im Frauenhaus Winterthur zu wohnen. Erst mit der Verfügung vom 3. Mai 2002 sei - so das Kassationsgericht - im Rahmen des fürsorgerischen Freiheitsentzugs der Eintritt der Kinder in das Durchgangsheim Florhof bewilligt worden. Daraus ergibt sich, dass die strittige fürsorgerische Freiheitsentziehung, aus welcher die Beschwerdeführer Rechte ableiten, erst am 3. Mai 2002 angeordnet worden ist. Was allenfalls davor ohne behördliche Anordnung geschehen ist, kann für die Frage des Schadenersatzes nicht massgebend sein. Die Rüge ist unbegründet, soweit es sich dabei nicht um appellatorische und damit unzulässige Kritik am angefochtenen Beschluss handelt.
4.4 Soweit die Beschwerdeführer das bezirksgerichtliche Verfahren beanstanden und dem Kassationsgericht allgemein eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorwerfen, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Das Verfahren vor dem Bezirksgericht war nicht Gegenstand des kassationsgerichtlichen Verfahrens, das sich einzig mit dem obergerichtlichen Beschluss vom 2. Oktober 2006 zu befassen hatte. Der an die Adresse des Kassationsgerichts gerichtete Vorwurf ist allgemein gehalten, so dass er eine sachgerechte Überprüfung des kassationsgerichtlichen Verfahrens verunmöglicht. Darauf ist nicht einzutreten.
4.4 Soweit die Beschwerdeführer das bezirksgerichtliche Verfahren beanstanden und dem Kassationsgericht allgemein eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorwerfen, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Das Verfahren vor dem Bezirksgericht war nicht Gegenstand des kassationsgerichtlichen Verfahrens, das sich einzig mit dem obergerichtlichen Beschluss vom 2. Oktober 2006 zu befassen hatte. Der an die Adresse des Kassationsgerichts gerichtete Vorwurf ist allgemein gehalten, so dass er eine sachgerechte Überprüfung des kassationsgerichtlichen Verfahrens verunmöglicht. Darauf ist nicht einzutreten.
5. 5.1 Schliesslich richten sich die Beschwerdeführer gegen die Schlussfolgerung der letzten kantonalen Instanz, das Verfahren sei aussichtslos. Sämtliche kantonalen Instanzen würden anerkennen, dass die Vormundschaftsbehörde Seuzach massive Fehler begangen habe. Die Haftung nach <ref-law> sei als Kausalhaftung ausgebildet, weshalb das Verfahren nicht als aussichtslos angesehen werden könne. Unbehelflich sei der Hinweis auf die Einmaligkeit des Rechtsschutzes, habe es doch die Behörde verpasst, die begangenen Fehler im Rahmen der Rechtsmittel zu korrigieren. Die Auffassung des Kassationsgerichts verletze <ref-law> sowie <ref-law>.
5.2 Ein Rechtsweg besteht nur im Rahmen der jeweils geltenden Prozessordnung, und die Rechtsweggarantie verbietet insbesondere nicht, das Eintreten auf ein Rechtsmittel von den üblichen Sachurteilsvoraussetzungen abhängig zu machen (Kiss, Rechtsweggarantie und Totalrevision der Bundesrechtspflege, ZBJV 134/1998, S. 288/291 f.; Kälin, Justizreform, AJP 1995 S. 1007). Insoweit besteht auch im Lichte der Rechtsweggarantie kein Anspruch darauf, das Rechtsmittelverfahren trotz Fehlens der Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege unentgeltlich durchzuführen.
5.3 Hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtspflege rügen die Beschwerdeführer sinngemäss eine Verletzung von <ref-law> (bundesrechtlicher Anspruch der unentgeltliche Rechtspflege). Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat nach <ref-law> Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, steht ihr überdies ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (<ref-ruling> E. 4 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2c). Die Rüge der Verletzung von <ref-law> ist unbegründet:
5.4 Aus dem angefochtenen Beschluss ergibt sich, dass die Beschwerdeführer die Verfügung der Vormundschaftsbehörde vom 9. April 2002, mit welcher dem Beschwerdeführer die Obhut über die Kinder entzogen und B. X._ bewilligt wurde, mit den Kindern im Frauenhaus zu wohnen, nicht angefochten haben. Die Präsidialverfügung vom 3. Mai 2002, mit welcher die Kinder in das Durchgangsheim Florhof eingewiesen wurden, haben die Beschwerdeführer zwar beim Bezirksrat angefochten, diese Beschwerde aber nachträglich zurückgezogen. Dabei erwies sich die entsprechende Rechtsmittelbelehrung zwar als falsch; doch war dieser Umstand für die anwaltlich verbeiständeten Beschwerdeführer erkennbar. Damit aber sind die strittigen Verfügungen in Rechtskraft erwachsen. Das Obergericht und das Kassationsgericht verweisen auf den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes, wonach die Rechtmässigkeit rechtskräftiger Entscheide im Haftungsprozess nicht mehr kontrolliert werden kann, um sicherzustellen, dass abschliessend beurteilte Fragen im Staatshaftungsprozess nicht erneut aufgeworfen werden (<ref-ruling> E. 3.1 S. 143; 126 I 1144 E. 2a S. 147 f.; <ref-ruling> E. 4d/dd S. 582; <ref-ruling> E. 3c S. 212). Im Lichte der aufgezeigten tatsächlichen Umstände und der rechtlichen Ausgangslage erweist sich die Auffassung des Kassationsgerichts, der Haftpflichtprozess gestützt auf <ref-law> bzw. die Berufung gegen das die entsprechende Klage abweisende bezirksgerichtliche Urteil sei aussichtslos, nicht als verfassungswidrig.
5.5 Soweit die Beschwerdeführer überhaupt dafürhalten, aufgrund ihrer Eingabe vom 27. Mai 2006 hätten die Erfolgsaussichten des Verfahrens nicht ohne Willkür verneint werden dürfen, erweist sich ihre Beschwerde ebenso als unbegründet:
In der besagten Eingabe führen die Beschwerdeführer lediglich aus, das Verfahren sei noch nicht spruchreif; über erhebliche Tatsachen sei kein Beweis abgenommen worden; das Urteil und die Fristansetzung vom 13. April 2006 stützten sich auf Tatsachen, die bestritten seien und über die kein Beweis abgenommen worden sei; Anordnungen wie jene der Vormundschaftsbehörde Seuzach seinen nichtig und müssten nicht einmal angefochten werden. Aufgrund dieser allzu summarischen Angaben, konnte das Obergericht, ohne die Verfassung zu verletzen, schliessen, das Berufungsverfahren sei aussichtslos. Das gilt auch für die behauptete Nichtigkeit der Verfügungen der Vormundschaftsbehörde, wird doch Nichtigkeit nur in Ausnahmefällen angenommen (<ref-ruling> E. 2.1) und führen die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe nicht einmal summarisch aus, inwiefern ein solcher Ausnahmefall vorliegen soll.
In der besagten Eingabe führen die Beschwerdeführer lediglich aus, das Verfahren sei noch nicht spruchreif; über erhebliche Tatsachen sei kein Beweis abgenommen worden; das Urteil und die Fristansetzung vom 13. April 2006 stützten sich auf Tatsachen, die bestritten seien und über die kein Beweis abgenommen worden sei; Anordnungen wie jene der Vormundschaftsbehörde Seuzach seinen nichtig und müssten nicht einmal angefochten werden. Aufgrund dieser allzu summarischen Angaben, konnte das Obergericht, ohne die Verfassung zu verletzen, schliessen, das Berufungsverfahren sei aussichtslos. Das gilt auch für die behauptete Nichtigkeit der Verfügungen der Vormundschaftsbehörde, wird doch Nichtigkeit nur in Ausnahmefällen angenommen (<ref-ruling> E. 2.1) und führen die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe nicht einmal summarisch aus, inwiefern ein solcher Ausnahmefall vorliegen soll.
6. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Da der vorliegenden Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist die im angefochtenen Beschluss angesetzte Frist zur Leistung der Kautionen neu festzusetzen.
6. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Da der vorliegenden Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist die im angefochtenen Beschluss angesetzte Frist zur Leistung der Kautionen neu festzusetzen.
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer zu gleichen Teilen kostenpflichtig, wobei sie für den Gesamtbetrag der Kosten solidarisch haften (<ref-law>).
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer zu gleichen Teilen kostenpflichtig, wobei sie für den Gesamtbetrag der Kosten solidarisch haften (<ref-law>).
8. Dem Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren kann angesichts der Aussichtslosigkeit des Beschwerdeverfahrens kein Erfolg beschieden sein (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. 1.1 Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1.2 Den Beschwerdeführern wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung des Dispositivs des vorliegenden Urteils gesetzt zur Leistung der Kautionen gemäss Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 2. Oktober 2006. Es gelten die Modalitäten dieses Beschlusses.
1.2 Den Beschwerdeführern wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung des Dispositivs des vorliegenden Urteils gesetzt zur Leistung der Kautionen gemäss Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 2. Oktober 2006. Es gelten die Modalitäten dieses Beschlusses.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. November 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '26431d7c-03e3-464d-a3c7-5efda58c5485', 'c86b4c1d-effd-44bd-a4cc-b29ddc8815a2', 'e74768e4-7ca9-4fad-9caf-752bac08abfa', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0', '40875298-fc7b-4ac3-9b9a-1a12d0e4bb89', '10889476-ad66-4f49-bbe3-6aa828ab5c8a', '0e9e2414-6c64-487b-9536-ce2492924880', '00e16fdc-dff2-4423-bb7d-944c00916b4a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
10b1e559-b0d1-4479-bef6-4e8ad1377c48 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Par jugement du 17 octobre 2011, le Tribunal régional Jura bernois-Seeland a condamné Y._ pour violation de domicile, l'a exempté de toute peine, l'a condamné au paiement des frais et d'une indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure en faveur de X._ de 3085 fr. 20.
B.
Statuant sur l'appel de Y._, la 2 ème Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne l'a admis. Elle a classé la procédure ouverte contre ce dernier, mis les frais de première et deuxième instances, par respectivement 985 fr. et 2000 fr., à la charge de X._ et a condamné cette dernière à verser à Y._ une indemnité pour ses frais de défense de 2893 fr. 20 pour la première instance et de 1800 fr. pour la deuxième instance.
C.
X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que les frais et l'indemnité due à Y._ relatifs à la première instance sont mis à la charge du canton de Berne, subsidiairement, à la mise à la charge du canton de Berne des frais et de l'indemnité due à Y._ relatifs à la deuxième instance également. Elle conclut à la constatation pour le surplus de l'entrée en force du jugement de première instance. | Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'<ref-law>, quiconque a participé à la procédure de dernière instance cantonale ou a été privé de la possibilité de le faire, et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée est habilitée à recourir au Tribunal fédéral. En l'occurrence, la recourante, en qualité de partie plaignante, se plaint de ce que les frais et dépens de première et deuxième instances ont été mis à sa charge. Elle est touchée par la décision entreprise et a un intérêt juridique au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 250). Elle a qualité pour former un recours en matière pénale.
2.
Invoquant une violation de l'<ref-law>, la recourante conteste la mise à sa charge des frais de première instance.
2.1. Selon l'<ref-law>, en cas d'infractions poursuivies sur plainte, les frais de procédure peuvent être mis à la charge de la partie plaignante ou du plaignant qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou rendu celle-ci plus difficile lorsque la procédure est classée ou le prévenu acquitté (let. a) et le prévenu n'est pas astreint au paiement des frais conformément à l'art. 426 al. 2 (let. b).
Dans ce contexte, le plaignant doit être compris comme la personne qui a déposé une plainte pénale et qui a renoncé à user des droits qui sont les siens au sens de l'<ref-law>, étant précisé que cette renonciation ne vaut pas retrait de la plainte pénale (<ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 252).
Contrairement à la version française, les versions allemande et italienne opèrent une distinction entre la partie plaignante (« Privatklägerschaft »; « accusatore privato ») et le plaignant (« antragstellende Person »; « querelante »). Ainsi la condition d'avoir agi de manière téméraire ou par négligence grave et de la sorte entravé le bon déroulement de la procédure ou rendu celle-ci plus difficile ne s'applique qu'au plaignant. En revanche, cette condition ne s'applique pas à la partie plaignante à qui les frais peuvent être mis à charge sans autre condition (<ref-ruling> consid. 4.2.2 p. 252). La personne qui porte plainte pénale et qui prend part à la procédure comme partie plaignante doit assumer entièrement le risque lié aux frais, tandis que la personne qui porte plainte mais renonce à ses droits de partie ne doit supporter les frais qu'en cas de comportement téméraire (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 253). La jurisprudence a toutefois précisé que les frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie plaignante ayant déposé une plainte pénale qui, hormis le dépôt de la plainte, ne participe pas activement à la procédure que dans des cas particuliers (<ref-ruling> consid. 4.4.1 p. 254 s.).
La règle de l'<ref-law> a un caractère dispositif; le juge peut donc s'en écarter si la situation le justifie. La loi est muette sur les motifs pour lesquels les frais sont ou non mis à la charge de la partie plaignante. Le juge doit statuer selon les règles du droit et de l'équité (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.2.4 p. 254). A cet égard, il dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral ne substitue qu'avec retenue sa propre appréciation à celle de la juridiction cantonale. Il n'intervient que si la décision s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence, repose sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore ne tient pas compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération. En outre, il redresse un résultat manifestement injuste ou une iniquité choquante (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 123 et les références citées).
2.2. En substance, la cour cantonale a retenu que la recourante ne s'était pas limitée à porter plainte, mais elle s'était expressément constituée partie plaignante sur le plan pénal et civil. Elle avait pris une part active à la procédure, assistant aux audiences. En déclenchant, vraisemblablement par esprit de vengeance, une procédure pénale dans les circonstances du cas d'espèce, la recourante avait fait de toute manière preuve de négligence, voire de témérité.
2.3. La recourante soutient que dans le cadre de l'application de l'<ref-law>, la cour cantonale aurait dû tenir compte du fait que l'intimé avait été condamné en première instance et du principe selon lequel c'est à l'Etat qu'incombe la responsabilité de l'action pénale. Il appartiendrait ainsi à l'Etat d'assumer les frais relatifs à la condamnation de l'intimé en première instance dès lors que c'est lui qui était à l'origine de ces frais.
La violation de domicile, infraction reprochée à l'intimé, se poursuit uniquement sur plainte (<ref-law>). Il n'est pas contesté que la recourante s'est constituée partie plaignante et qu'elle a activement pris part à la procédure. Par conséquent, les frais pouvaient, en principe, être mis à sa charge sans autre condition en application de l'<ref-law>, comme l'a retenu la cour cantonale. Elle n'a pas ignoré que l'intimé avait été condamné en première instance, mais elle a estimé que la recourante avait, en déclenchant, vraisemblablement par esprit de vengeance, une procédure pénale dans les circonstances du cas d'espèce, fait de toute manière preuve de négligence, voire de témérité. Elle a donc fait usage, dans le cadre du large pouvoir d'appréciation dont elle dispose, de la possibilité offerte par l'<ref-law>. Lorsque la recourante prétend que l'Etat est responsable de la condamnation de l'intimé, elle perd de vue que l'infraction ne se poursuivait que sur plainte. En se constituant partie plaignante et en participant activement à la procédure dans le cadre d'une infraction qui ne se poursuit pas d'office, la recourante a pris le risque d'une mise des frais à sa charge. Le fait que l'intimé n'ait été libéré de l'infraction qu'en deuxième instance n'y change rien. Si l'autorité de première instance avait acquitté l'intimé, elle aurait pu mettre les frais de première instance à la charge de la recourante. C'est bien plutôt les frais de deuxième instance qui auraient pu être évités dans ce cas. Par conséquent, la cour cantonale n'a pas violé son large pouvoir d'appréciation en mettant les frais de première instance à la charge de la recourante.
2.4. S'agissant des frais de deuxième instance, la recourante se contente de soutenir, à titre subsidiaire, qu'ils ne doivent pas être mis à sa charge si les frais de première instance le sont. Elle ne formule ainsi aucun grief recevable au regard des exigences minimales de motivation posées par l'<ref-law>.
Au demeurant, en application de l'<ref-law>, les frais dans la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises (cf. THOMAS DOMEISEN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n o 6 ad <ref-law>). En l'espèce, la recourante a conclu, sous suite de frais et dépens, à la confirmation du jugement de première instance. En se déterminant, elle a pris le risque que les frais soient mis à sa charge. Dès lors qu'elle a entièrement succombé, la cour cantonale pouvait, en application de l'<ref-law>, mettre l'entier des frais de deuxième instance à sa charge. Supposé recevable, le grief de la recourante serait infondé.
3.
Invoquant une violation de l'<ref-law>, la recourante conteste la mise à sa charge de l'indemnité de dépens en faveur de l'intimé.
3.1. Aux termes de l'<ref-law>, lorsque le prévenu obtient gain de cause sur la question de sa culpabilité et que l'infraction est poursuivie sur plainte, la partie plaignante ou le plaignant qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou a rendu celle-ci plus difficile peut être tenu d'indemniser le prévenu pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure.
La formulation de cette disposition est similaire à celle de l'<ref-law>. Elle doit par conséquent être interprétée de la même manière et les remarques formulées supra au consid. 2.1 valent mutatis mutandis (cf. <ref-ruling> consid. 5.3 i. f. p. 257). Par le renvoi de l'<ref-law>, elle s'applique également à la deuxième instance.
3.2. La recourante ne formule pas de critiques différentes que celles qu'elle soulève à l'appui de son grief relatif à l'application de l'<ref-law>. Par conséquent, il peut être renvoyé à la motivation exposée au consid. 2.3 supra. Son grief est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3.3. La conclusion de la recourante selon laquelle l'indemnité de dépens de deuxième instance ne devrait pas être mise à sa charge ne fait l'objet d'aucun développement dans son mémoire. Elle ne formule ainsi aucun grief conforme au devoir de motivation de l'<ref-law> et sa conclusion est irrecevable.
4.
Dans la mesure où la recourante ne formule aucune critique s'agissant de la libération de l'intimé, il ne sera pas entré en matière sur sa conclusion en constatation de l'entrée en force du jugement de première instance (<ref-law>).
5.
Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante, qui succombe, supporte les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au ministère public (<ref-law>), ni à l'intimé qui n'a pas été invité à procéder (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour suprême du canton de Berne, Section pénale, 2 ème Chambre pénale.
Lausanne, le 18 juillet 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Livet | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['3e2c5c7d-cf76-47e6-be10-24d686920168', '3e2c5c7d-cf76-47e6-be10-24d686920168', '3e2c5c7d-cf76-47e6-be10-24d686920168', '3e2c5c7d-cf76-47e6-be10-24d686920168', '3e2c5c7d-cf76-47e6-be10-24d686920168', '3e2c5c7d-cf76-47e6-be10-24d686920168', '382b49fb-0bfe-4b9b-8ae9-7e0bab169ee2', '3e2c5c7d-cf76-47e6-be10-24d686920168'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
10b202ee-4f4d-4b40-a52c-17ab98ac629a | 2,014 | fr | Faits:
A.
Le 25 septembre 2003, X._ AG (ci-après: X._), société active dans le domaine du transport, a acheté à Z._ SA (ci-après: Z._), société active notamment dans les domaines du transport et de l'exploitation de machines de chantier, avec effet au 1er novembre suivant, " ses domaines d'activités nationales des exploitations de xxx, yyy et zzz, ainsi que l'ensemble des actifs immobilisés liés ". Le chiffre 4 du contrat prévoyait notamment :
" X._ informe Z._, jusqu'au 24 octobre 2003, avec quel effectif en personnel les domaines d'activités seront poursuivis (...). La réduction de personnel à réaliser, de même que les coûts qui en résultent sont à la charge de Z._. X._ demande à Z._ que 22 postes soient supprimés avant la fin septembre 2003. Le coût au-delà du 1er novembre 2003 étant refacturé à X._. L'ensemble du personnel en activité selon liste jointe sera repris (hormis les 22 postes). Z._ prendra également à sa charge les salaires, vacances et heures supplémentaires, au prorata jusqu'au 31.10.2003, du personnel à reprendre par X._. "
Le 3 novembre 2003, les représentants de X._ (V._ et W._) et ceux de Z._ (A._ et B._) ont modifié sur divers points le contrat du 25 septembre 2003 et signé une convention le complétant. Le contenu est le suivant (traduction du texte original en allemand) :
" Accord entre Z._ SA - X._ AG
1) Les représentants confirment mutuellement les garanties suivantes aussi bien au nom des entreprises que solidairement à titre personnel.
2) X._ garantit à Z._ le paiement du personnel jusqu'au départ de celui-ci et pour ceux qui ont été repris jusqu'à un montant de CHF 467'000.- (au total 220 personnes)
3) Z._ garantit un montant dû pour vacances heures supplémentaires et pour le 13ème mois = au maximum 10/12 du montant pour vacances, heures supplémentaires (qui s'élèverait selon Monsieur B._ à CHF 262'000.-/la part du 13ème salaire approximativement CHF 833'000.- au total CHF 1'095'000.-).
L'avenant a été signé par les administrateurs précités pour les deux sociétés et également par chacun d'eux " solidairement à titre personnel ".
A une date indéterminée, mais peu avant le 19 décembre 2003, Z._ a adressé à X._ cinq factures (relatives aux salaires pour la période de novembre 2003 à février 2004) dont elle avait pris l'initiative de s'acquitter, pour un montant total de 456'937 fr. 97. Le bien-fondé de ces factures n'a jamais été contesté par X._.
Par courrier du 19 décembre 2003, Z._ a notamment précisé ce qui suit: " (...) notre engagement non contractuel de payer une quote-part de 13ème mois pour le personnel transféré chez X._ AG est lié à votre engagement de régler l'ensemble des frais de personnel dès le 1er novembre 2003. Il y a donc lieu de faire une compensation (...) (complètement d'office: <ref-law>).
Le 23 décembre 2003, Z._ a adressé à X._ un nouveau courrier reprochant à celle-ci de refuser de lui rembourser les sommes avancées et de ne pas respecter ses engagements contractuels. La société estime que B._ et A._ ont été induits en erreur et que la convention du 3 novembre 2003 est invalidée en ce qui les concerne (complètement d'office: <ref-law>).
Le 12 janvier 2004, X._ a versé un montant de 432'155 fr. 20 aux employés qu'elle avait repris de Z._, à titre de treizième salaire, pour la période allant du 1er janvier au 31 octobre 2003. On observe que Z._ et X._ ont ainsi en quelque sorte " inversé " les prestations qui étaient prévues par le contrat du 25 septembre 2003 et son avenant du 3 novembre 2003, l'une exécutant les prestations de l'autre, et inversement.
Le 15 janvier 2004, Z._ a mis X._ " en demeure de régler la somme totale de CHF 1'041'821,90 échue en sa faveur d'ici au vendredi 23 janvier 2004 ". Ce montant comprend également, outre la créance de 456'937 fr. 97, une part du prix convenu pour le transfert d'entreprise.
Le 22 janvier 2004, X._ a établi un décompte selon lequel Z._ lui devait la somme de 136'249 fr. 39. Le décompte a été contesté par Z._.
Le 28 janvier 2004, X._ a adressé à Z._ une facture pour un montant de 433'181 fr. Cette facture n'a été honorée ni par Z._ ni par ses administrateurs.
Le 6 avril 2004, Z._ a écrit à X._ ce qui suit (complètement d'office: <ref-law>) :
" Comme ma mandante vous l'a écrit le 13 janvier 2004 (sic), les montants payés à titre de treizième salaire (pour la période du 1er janvier au 31 octobre 2003) aux employés que vous avez repris de Z._ SA feront l'objet d'une compensation dans le cadre du décompte définitif.
A toutes fins utiles, Z._ SA oppose expressément par la présente la compensation à votre facture du 28 janvier 2004. "
En mai 2004, Z._ est devenue SI T._.
Le 24 juin 2004, sur réquisition de X._, un commandement de payer a été notifié à B._ pour un montant de 433'181 fr. Il a été frappé d'opposition totale.
Le 2 août 2004, sur réquisition de SI T._, un commandement de payer a été notifié à X._ pour un montant de 1'426'808 fr. Il a été frappé d'opposition totale.
Le 11 août 2004, sur réquisition de X._, un commandement de payer a été notifié à l'épouse de A._ pour un montant de 433'181 fr. Il a été frappé d'opposition totale.
Le 9 février 2006, la faillite de SI T._ a été prononcée.
Le 24 mars 2006, X._ a produit une créance d'un montant de 409'322 fr.73 dans le cadre de la faillite.
Selon avis de l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte du 5 mai 2011, les droits de la masse en faillite, relatifs au procès mené à Zurich (cf. infra let. B), ont fait l'objet d'une cession par acte du 23 mars 2009 notamment en faveur de A._ et B._.
Les 17 et 25 mai 2011, A._ et B._, en leur qualité de créanciers cessionnaires des droits de la masse, ainsi que l'administration de la faillite de SI T._ en liquidation, ont déclaré compenser la dette à l'égard de X._ (portant sur le paiement d'une quote-part des treizièmes salaires, vacances et heures supplémentaires du personnel transféré) avec la créance de la société SI T._ en liquidation (remboursement des salaires payés pour les mois de novembre 2003 à février 2004).
B.
Par courrier du 14 septembre 2004, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a accusé réception de la " plainte civile " de X._ adressée à la Justice de paix du cercle de Nyon, puis transmise au Tribunal d'arrondissement de La Côte, et l'a renvoyé à agir selon les règles du Code de procédure civile vaudois dans un délai prolongé au 14 décembre 2004.
Le 15 mars 2005, SI T._ a introduit auprès du Juge de paix de Dietikon une demande en paiement à l'encontre de X._ d'un montant de 1'426'808 fr.15, V._ et W._ étant solidairement tenu avec cette dernière société au paiement partiel d'un montant de 467'000 fr.
Par requête incidente déposée le 4 avril 2005, A._ et B._ ont requis la suspension de la procédure vaudoise jusqu'à droit connu sur la procédure ouverte à Dietikon.
Par décision incidente du 29 juin 2005, la Juge instructrice de la Cour civile a rejeté cette requête. Cette décision a été confirmée par la Chambre des recours du Tribunal cantonal, en raison du principe de priorité temporelle posé à l'art. 36 aLFors.
En cours de procédure, une expertise comptable a été confiée à C._, R._ S.àr.l. Il ressort du rapport rendu par l'expert le 26 mai 2009, ainsi que du rapport complémentaire du 15 avril 2010, que Z._ a payé un montant total de 958'247 fr.65 à titre de salaires nets pour les périodes du 1er novembre 2003 au 28 février 2004, dont 456'938 fr. ont été refacturés à X._. L'expert a corrigé certaines erreurs commises par Z._ et conclu qu'en réalité le montant facturé par cette société à X._ aurait dû se monter à 416'891 fr.37.
Par jugement du 24 mai 2012, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné A._ et B._ à verser à X._ la somme de 15'263 fr.80 avec intérêts à 5% l'an dès le 25 juin 2004 (en ce qui concerne B._) et dès le 12 août 2004 (en ce qui concerne A._), et elle a mis les frais judiciaires et les dépens solidairement à leur charge. En substance, elle a retenu que Z._ avait transféré son entreprise au sens de l'<ref-law> à X._, avec effet au 31 octobre 2003, que les rapports de travail ont passé à celle-ci à partir de cette date, qu'en vertu de l'<ref-law>, la créance de 432'155 fr. 20 (montant versé par X._ aux employés le 12 janvier 2004) est une créance solidaire due par les deux sociétés, mais, dans les rapports internes, à la charge de Z._. S'agissant de la convention du 3 novembre 2003 invalidée par Z._ le 23 décembre 2003, la Cour civile a relevé que les conditions de l'erreur essentielle n'étaient pas réalisées et qu'en signant cette convention A._ et B._ ont fait leur l'engagement de Z._, devenant ainsi débiteurs solidaires aux côtés de la société de la somme de 432'155 fr. 20. Enfin, les premiers juges ont considéré que la compensation requise par A._ et B._ a pu s'opérer de plein droit le 6 avril 2004, la faillite subséquente de SI T._ prononcée le 9 février 2006 n'ayant pas affecté cette compensation. Ils ont ainsi conclu qu'après compensation du montant de 432'155 fr. 20 payé par X._ et du montant de 416'891 fr. 37 payé par Z._, A._ et B._ devaient verser 15'263 fr. 83, plus intérêts, à X._.
La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 6 août 2013, a rejeté la requête de suspension déposée par X._ jusqu'à droit connu sur la procédure ouverte à Dietikon, rejeté son appel et confirmé le jugement attaqué, mettant à sa charge les frais et les dépens.
C.
X._ exerce un recours en matière civile contre l'arrêt cantonal vaudois. La société conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que A._ et B._ soient condamnés à lui verser solidairement la somme de 432'155 fr.20, intérêts en sus, subsidiairement à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Les intimés concluent, avec suite de dépens, à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. | Considérant en droit:
1.
1.1. Interjeté par la partie qui a partiellement succombé dans ses conclusions en paiement et qui a donc qualité pour recourir (<ref-law>), dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse largement le seuil de 30'000 fr. de l'<ref-law>, le recours est par principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 336) et apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant d'ordinaire aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 584). Le Tribunal fédéral n'examine la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 in fine).
1.3. Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>). Les allégations de fait et les moyens de preuve nouveaux sont en principe irrecevables (<ref-law>). La juridiction fédérale peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62), ou établies en violation du droit comme l'entend l'<ref-law> (<ref-law>).
En l'espèce, le contenu des courriers des 19 et 23 décembre 2003 et du 6 avril 2004, non contesté et ressortant à l'évidence du dossier (en particulier du jugement de la Cour civile), ne figure pas de manière précise dans l'arrêt entrepris, alors qu'il est nécessaire pour la compréhension du litige; le Tribunal fédéral a procédé ci-dessus au complètement d'office en application de l'<ref-law>, ce qui était d'ailleurs demandé par les intimés.
2.
2.1. La recourante fournit, à l'appui de son écriture, un arrêt du 7 août 2013 du Bezirksgericht de Zurich. Elle estime que cette pièce " constitue un moyen de droit nouveau, apportant un éclairage complémentaire et important à l'état de fait figurant dans l'arrêt attaqué " (acte de recours p. 3). Elle soutient qu'il résulte de cette décision que SI T._ a finalement été déboutée de ses conclusions par les juges zurichois dans un jugement entré en force le 17 septembre 2013 et qu'il " conviendra de reprendre l'argumentation de la Cour cantonale à la lumière de [cette dernière décision] " (acte de recours p. 10 s.).
L'argumentation fournie par la recourante est pour le moins obscure. Bien qu'évoquant l'état de fait dressé par l'autorité précédente, il semble qu'elle tente, pour s'extraire du champ d'application de l'<ref-law>, d'assimiler l'arrêt zurichois à un moyen de droit nouveau. Elle se borne, de manière lapidaire, à exiger la reprise de l'argumentation des juges zurichois, sans indiquer, dans l'acte de recours, quel pan de sa propre motivation elle entend, par le renvoi à ce jugement, renforcer ou développer (cf. arrêt 4A_190/2007 du 10 octobre 2007 consid. 5.1). Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière à ce sujet (cf. <ref-law>).
2.2. Dans un deuxième grief, la recourante estime que la cour cantonale a procédé à un établissement manifestement inexact des faits en déterminant la période pour laquelle les salaires ont été payés par Z._.
On ne comprend toutefois pas, sur la base des explications données par la recourante, en quoi la cour précédente aurait sombré dans l'arbitraire à ce sujet. La recourante insiste sur le fait que le montant corrigé de 416'891 fr. 37, à sa charge, porte sur la période du 1er novembre 2003 au 28 février 2004, soit une période postérieure au 31 octobre 2003. C'est précisément ce qu'a retenu la cour cantonale qui indique sans ambiguïté, en parlant de cette créance, que le coût du transfert d'entreprise à partir du 1er novembre 2003 est à la charge de la recourante (cf. arrêt entrepris let. C.9 p. 8 et consid. 5.2 p. 18).
Le moyen, pour autant que recevable sous l'angle de la motivation, est infondé.
2.3. La recourante critique également l'examen entrepris par la cour cantonale de l'existence et de la portée de l'engagement solidaire et personnel des intimés. Elle soutient qu'il n'y a " pas lieu de s'écarter, sauf arbitraire réalisé en l'espèce, du contrat conclu entre les parties ". Elle ajoute qu'" il s'agira d'en déduire les conséquences juridiques qui s'imposent ". On ne discerne pas quel reproche la recourante adresse, à cet égard, à l'autorité précédente. Son " argumentation " ne permet même pas de comprendre si elle invoque l'arbitraire en relation avec la constatation des faits ou l'application du droit. A défaut d'une motivation suffisante, le moyen est irrecevable.
3.
3.1. La recourante est d'avis que les intimés ne peuvent se prévaloir de la compensation opérée par Z._ le 6 avril 2004. Elle ne remet pas en question la quotité de la créance compensante qui a été établie par expertise en procédure. Elle conteste exclusivement la validité de la déclaration de compensation établie par Z._, alléguant que cette communication du 6 avril 2004, s'agissant de la créance compensante (ou contre-créance), ne renvoie pas à un montant " précis et définis " et qu'il a fallu attendre plus de cinq ans (soit l'établissement du rapport d'expertise et de son complément) pour connaître le montant exact de la créance opposée en compensation par les intimés. Elle considère que la déclaration était incomplète et, partant, dépourvue d'effet.
3.2. Il faut observer à titre liminaire, s'agissant de la réciprocité des créances (condition de la compensation: <ref-ruling> consid. 4.3 p. 350), que la déclaration de compensation a été communiquée, le 6 avril 2004, par Z._, alors que l'exception de compensation a été soulevée par les intimés. Ces derniers se sont toutefois constitués débiteurs solidaires aux côtés de la société (reprise cumulative) en vertu de la convention du 3 novembre 2004 et ils pouvaient ainsi valablement opposer la compensation à la recourante (cf. ATF 63 II 133 consid. 2 p. 138 s.; arrêt 4C.334/2001 déjà cité consid. 2a), ce que celle-ci ne discute d'ailleurs pas.
3.3. La compensation (cf. <ref-law>) n'a lieu qu'autant que le débiteur fait connaître au créancier son intention de l'invoquer (<ref-law>). Les deux dettes sont alors réputées éteintes jusqu'à concurrence du montant de la plus faible, depuis le moment où elles pouvaient être compensées (<ref-law>).
La déclaration nécessaire selon l'<ref-law> est un acte (formateur) unilatéral soumis à réception (arrêt 4A_23/2011 du 12 mars 2011 consid. 3.2). Le débiteur doit exprimer de manière non équivoque son intention de compenser (arrêts 4C.174/1999 du 14 juillet 1999 consid. 2b, publié in SJ 2000 I p. 78; 4C.132/1995 du 19 juillet 1995 consid. 3). La déclaration doit également permettre à son destinataire de comprendre quelle est la créance compensée et quelle est la créance compensante (cf. arrêt 4C.174/1999 déjà cité consid. 2b).
L'interprétation de la déclaration doit être effectuée en fonction du sens que le destinataire pouvait raisonnablement lui attribuer, sur la base de l'attitude antérieure du déclarant et des circonstances qu'il connaissait au moment où la déclaration lui a été faite (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 104 s.; arrêt 4C.174/1999 déjà cité consid. 2b). Si le destinataire ne peut comprendre quelle est la créance compensée et quelle est la créance compensante, la déclaration est incomplète et, par voie de conséquence, dépourvue d'effet (cf. arrêt 4C.174/1999 déjà cité consid. 2b et les auteurs cités).
La déclaration n'est soumise à aucune exigence de forme (arrêt 4A_23/2011 déjà cité consid. 3.2). Le débiteur peut manifester sa volonté par une déclaration expresse, ou se contenter d'un acte concluant, par exemple en payant la seule différence entre les deux dettes en rapport de réciprocité (cf. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3e éd. 1974, p. 204).
Il résulte de l'<ref-law> que le débiteur peut opposer la compensation même si sa créance est contestée. Par cette disposition, le législateur entendait relever expressément que le débiteur peut compenser sa prestation même si celle-ci n'est pas " liquide ", à savoir n'est pas déterminée avec certitude dans son principe et son montant (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 626; 27 II 142 consid. 5 p. 147 s.; cf. PASCAL PICHONNAZ, La compensation, 2001, n. 1699 p. 494 et les renvois). Il appartiendra au juge, si nécessaire, de se prononcer sur le bien-fondé de la créance et de la compensation (cf. arrêt 4A_23/2011 déjà cité consid. 3.3; TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5e éd. 2012, n. 1534 p. 342).
3.4. En l'occurrence, si la société recourante soutient qu'elle ne pouvait déterminer précisément le montant de la créance compensante, elle ne prétend pas qu'elle ne serait pas parvenue à déterminer de quelle créance il s'agissait. A la lumière des considérations qui précèdent, sa critique, pour autant qu'elle soit recevable, se révèle d'emblée sans consistance.
On voit d'ailleurs mal que la recourante ait pu ignorer les créances visées à la réception du courrier du 6 avril 2004. Celui-ci mentionne expressément la créance compensée, à savoir le paiement opéré par la recourante pour les treizièmes salaires, par référence à la facture du 28 janvier 2003. Quant à la créance compensante, celle-ci résulte clairement du courrier de décembre 2003 - adressé à la recourante - contenant les cinq factures acquittées par Z._ (d'un montant de 456'937 fr. 97). Ces factures n'ont jamais été contestées par la recourante. Z._ est encore revenue sur sa créance dans son courrier du 23 décembre 2003, en relevant le refus de son partenaire de lui rembourser les sommes importantes qu'elle avait avancées afin de payer les salaires des employés de la société recourante dès le 1er novembre 2003. Cette dernière ne pouvait ainsi de bonne foi ignorer que la contre-créance avait pour objet les salaires payés par Z._ pour une période postérieure au transfert.
3.5. La recourante relève également, toujours en observant que le montant de la contre-créance n'était pas déterminé, que " les créances futures ou de simples expectatives ne peuvent être invoquées en compensation ". Elle laisse entendre que la créance compensante avec laquelle les intimés veulent exercer la compensation ne peut ainsi être réclamée en justice.
L'absence de détermination, au moment de la déclaration de compensation, du montant exact de la contre-créance ne représente pas une exception péremptoire qui empêcherait une réclamation en justice. Le point soulevé par la recourante concerne en réalité la validité de la déclaration de compensation. Il a déjà été tranché ci-dessus (cf. consid. 3.4) et il n'y a pas lieu d'y revenir.
La critique, pour autant qu'elle soit recevable sous l'angle de l'<ref-law>, est sans consistance.
4.
Il résulte des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
La recourante, qui succombe, supportera les frais et les dépens (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 7'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera aux intimés, créanciers solidaires, le montant de 8'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile.
Lausanne, le 31 mars 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Piaget | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 329 | civil_law | nan | ['23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '2a49b1d6-f0b9-4704-9f9f-6da923f66da0', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '7e245976-7117-4d01-922c-a857e2522be6', 'ae999d74-6397-4ef4-ab81-ecbd1c2d9c48', '327316ea-d671-469b-8c9b-34a2372456f0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
10b25388-56af-45ef-802f-f22d0d174a56 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A.a Die 1972 geborene S._ arbeitete bis August 2002 als Serviceangestellte im Gastgewerbe. In den Jahren 2003 und 2005 wurde sie mehrmals an der Wirbelsäule operiert. Am 27. Juni 2003 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an.
A.b Der von der IV-Stelle des Kantons St. Gallen beauftragte Gutachter Dr. med. W._, Innere Medizin, speziell Rheumatologie FMH, diagnostizierte im Wesentlichen ein chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom links und ein residuelles sensibles lumboradikuläres Ausfallsyndrom L5 links sowie eine beginnende Gonarthrose links; er attestierte eine volle Arbeitsfähigkeit für körperlich leichte bis mittelschwere wechselbelastende Tätigkeiten unter Vermeidung repetitiven Lastenhebens über 12,5 Kilogramm (Gutachten vom 23. September 2004).
A.c In dem am 21. September 2006 erstatteten Verlaufsgutachten schätzte Dr. med. W._ die Arbeitsfähigkeit auf 50 % (zweimal zwei Stunden täglich) in einer körperlich leichten, leidensangepassten Tätigkeit. Für den Zeitraum von Juni 2005 bis Januar 2006 sei von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen. In Haushaltstätigkeiten sei die Leistungsfähigkeit maximal zu 20-30 % eingeschränkt.
A.d Dr. med. N._ vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) hielt am 27. September 2006 gestützt auf das Verlaufsgutachten und die übrigen medizinischen Berichte fest, dass der Versicherten die angestammte Tätigkeit ab September 2002 nicht mehr zumutbar war; in einer leidensadaptierten Tätigkeit sei von September 2002 bis Juli 2004 von vollständiger Arbeitsunfähigkeit, von August 2004 bis Mai 2005 von vollständiger Arbeitsfähigkeit, von Juni 2005 bis Januar 2006 von vollständiger Arbeitsunfähigkeit und ab Februar 2006 von 50%iger Arbeitsunfähigkeit auszugehen.
A.e Im Juni 2006 verstarb der getrennt lebende Ehemann und Vater der zwei ersten Kinder der Versicherten.
A.f Die IV-Stelle prüfte berufliche Eingliederungsmassnahmen. Im Schlussbericht vom 21. Dezember 2006 wurde festgehalten, die Versicherte sei im sechsten Monat schwanger und müsse eventuell nochmals am Rücken operiert werden. Bis letztmals 2002 habe sie zu 100 % gearbeitet. Bei voller Gesundheit würde sie zu 50 % arbeiten, da sie zwei Kinder (damals neun und 13 Jahre alt) alleine betreuen müsse.
A.g Nach der Geburt des dritten Kindes im Februar 2007 prüfte die IV-Stelle erneut berufliche Eingliederungsmassnahmen. Gemäss Schlussbericht vom 18. Mai 2007 sei die Versicherte aus gesundheitlichen Gründen nicht arbeitsfähig. Da sie ein Kleinkind zu betreuen habe und eines der beiden anderen Kinder an einem Aufmerksamkeitsdefizitsyndrom leide, sie aber für die Kinderbetreuung keine familiäre Unterstützung habe, sei sie zusätzlich in ihrer Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt.
A.h Am 12. Juli 2007 wurde eine Abklärung im Haushalt durchgeführt. Im Bericht vom 27. Juli 2007 wurde unter anderem vermerkt, dass die Versicherte bei voller Gesundheit wie vor der Erkrankung einer 100%igen Erwerbstätigkeit nachgehen würde; dafür gebe es einerseits finanzielle Gründe; anderseits habe sie das Gefühl, zuhause falle ihr die Decke auf den Kopf. Sie würde abends ab etwa 16.00 oder 17.00 Uhr im Service arbeiten und ihr Lebenspartner währenddessen auf die Kinder aufpassen.
A.i Nach Erlass eines ersten Vorbescheides (vom 8. Februar 2008) und erfolgtem Einwand führte die IV-Stelle eine weitere Abklärung im Haushalt durch. Im Bericht vom 16. Januar 2009 wurde unter anderem angegeben, dass die seit April 2008 wieder verheiratete Versicherte aus finanziellen Gründen bei voller Gesundheit jeweils von ungefähr 16.00 bis etwa 01.00 Uhr zu 100 % als Serviertochter arbeiten würde. Im Januar 2009 wurde S._ zum vierten Mal Mutter.
A.j Mit Vorbescheid vom 3. Juni 2009 stellte die IV-Stelle in Aussicht, es bestehe kein Anspruch auf eine Invalidenrente (IV-Grad von 24 %). Sie bestätigte dies mit Verfügung vom 10. Juli 2009. Zur Begründung führte sie an, als Mutter von nun vier Kindern sei die Versicherte zu 100 % als Hausfrau und Mutter zu qualifizieren. Die Annahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit sei realitätsfremd. Auch setze die Versicherte die gesundheitlich verbliebene Möglichkeit einer 50%igen Erwerbstätigkeit nicht um.
B. Die Beschwerde der S._ hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. Oktober 2011 gut. Es hob die Verfügung auf und sprach der Versicherten für die Zeit vom 1. September 2003 bis 31. Oktober 2004 und 1. September 2005 bis 30. April 2006 eine ganze sowie ab 1. Mai 2006 eine halbe Invalidenrente zu.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Bestätigung der Verfügung vom 10. Juli 2009.
Das Bundesgericht führt keinen Schriftenwechsel durch. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
2. Streitig ist der Anspruch auf eine Invalidenrente. Umstritten ist letztinstanzlich einzig, ob die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung vollerwerbstätig oder aber ausschliesslich im Haushalt beschäftigt wäre.
2.1 Bei Vollerwerbstätigkeit ist die Invalidität nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs zu ermitteln, bei Nichterwerbstätigkeit mit einem Betätigungsvergleich im Haushalt. Die auf eine Würdigung konkreter Umstände gestützte Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit ist eine Tatfrage, welche das Bundesgericht nur in den genannten Schranken (E. 1) überprüft. Eine Rechtsfrage liegt nur vor, wenn die Festlegung des Umfangs der Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung erfolgt (Urteile 9C_39/2010 vom 25. März 2010 E. 3.2; 9C_559/2009 vom 18. Dezember 2009 E. 3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 708/06 vom 23. November 2006 E. 3.2).
2.2 Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist, ergibt sich aus der Prüfung, was sie bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Entscheidend ist somit nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch erwerbstätig wäre (<ref-ruling> E. 3.3 S. 507; Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 E. 3.3; je mit Hinweisen).
2.3 Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung (hier: 10. Juli 2009) entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (<ref-ruling> E. 3.3 S. 396; <ref-ruling> E. 2c S. 150 mit Hinweisen).
3. Die Vorinstanz ging bei der hypothetischen Annahme der Vollerwerbstätigkeit davon aus, dass die Versicherte durchwegs den Standpunkt vertreten habe, ohne Gesundheitsschaden in Vollzeit ausser Haus zu arbeiten. Im Gesamtzusammenhang komme der Tatsache herausragende Bedeutung zu, dass zwei der vier Kinder Kleinkinder seien. Vor einem solchen Hintergrund sei eine Vollerwerbstätigkeit realistischerweise nur möglich, wenn eine geeignete Betreuungslösung gewährleistet ist. Die Versicherte mache geltend, sie würde an drei Werktagen und den Wochenenden jeweils von etwa 16.00 oder 17.00 Uhr bis ungefähr 01.00 Uhr arbeiten. Der Ehemann würde in dieser Zeit die Kinderbetreuung übernehmen, ergänzend dazu die Freundin oder der Kinderhort. Für die Vorinstanz würde so eine durchgehende und angemessene Kinderbetreuung gewährleistet und wäre damit eine Situation gegeben, die in etwa mit der eines in Gegenschicht arbeitenden Ehepaars vergleichbar ist. Eine solche Lösung sei zwar nicht ideal, da sie mit einer erheblichen Belastung beider Ehepartner verbunden sei; jedoch sei es notorisch, dass nicht wenigen Familien nur die Wahl bleibe, aus finanziellen Gründen eine ähnliche Form zu leben. Laut der Schweizerischen Arbeitskräfteerhebung (SAKE) des Bundesamtes für Statistik (BFS) würden rund 50'000 Frauen mit Kindern im Alter von 0-6 Jahren in einem Vollzeitpensum arbeiten (SAKE [2010], T 03.02.01.15). Es sei somit keine Seltenheit, dass beide Partner mit Kindern im Kleinkindalter vollzeitig erwerbstätig seien. Dass auch die Versicherte einem Vollzeiterwerb nachgegangen wäre bzw. hätte nachgehen müssen, sei aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Familie als wahrscheinlich anzunehmen; im Gastgewerbe werde nur ein tiefer Lohn erzielt und der Ehemann sei wiederholt arbeitslos gewesen. Die Vorinstanz kam zum Schluss, es seien keine Umstände ersichtlich, die der Darstellung der Beschwerdegegnerin und der Hypothese einer Vollerwerbstätigkeit entgegenstehen würden.
4. Die Beschwerdeführerin hält im Wesentlichen dagegen, die finanzielle Situation der Familie sei keineswegs so prekär wie dargestellt. Die angegebenen Schlaf- und Arbeitszeiten seien unrealistisch und gesundheitsschädigend. Zudem verursache die Fremdbetreuung Kosten. Auch könne man sich nicht ohne Weiteres und auf Dauer auf die Unterstützung durch die Freundin verlassen. Der zweitälteste Sohn benötige umfangreiche Aufgabenhilfe. Neben den normalen Verpflichtungen, die Arbeit und Schule mit sich brächten, müsse auch ein gangbarer Modus für Schulbesuchstage, Elternabende, Freizeitaktivitäten und Krankheitsfälle gegeben sein. Ins Gewicht falle ebenfalls, dass die Versicherte nach der Geburt des zweiten Kindes (1997) bis zur Geburt des dritten Kindes (2007) lediglich von März bis Oktober 1998 und von Mai 2002 bis April 2003 voll gearbeitet habe. Seitdem sei sie nicht mehr berufstätig gewesen. Sie habe auch keine neue Stelle gesucht. Dieser fehlende Tatbeweis der Arbeitsaufnahme sei nach der Rechtsprechung von Bedeutung. Dass es Familien gebe, die sich so oder ähnlich organisieren müssten, sei zwar nicht von der Hand zu weisen. Das mache es aber nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Beschwerdegegnerin einer Vollzeitbeschäftigung nachgehen würde. Das BFS habe ermittelt, dass von den Müttern mit Partnerschaft und drei oder mehr Kindern (und dem jüngsten Kind zwischen drei und sechs Jahren) 40,3 % gar nicht und 35,2 % nur bis zu 49 % erwerbstätig seien (BFS AKTUELL, Arbeitsplatz Haushalt: Zeitaufwand für Haus- und Familienarbeit und deren monetäre Bewertung, Neuchâtel, Juni 2006, T2.3). Daraus folge, dass die Versicherte allein nach statistischer Wahrscheinlichkeit eher gar nicht oder in Teilzeit arbeiten würde. Die vorinstanzliche Annahme, als Gesunde wäre sie vollzeiterwerbstätig, sei nach dem Gesagten rechtsfehlerhaft. Sie sei als Hausfrau zu qualifizieren, wobei bei der Einschränkung im Haushaltsbereich von 24 % kein Anspruch auf eine Invalidenrente bestehe.
5. 5.1 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung ist nicht offensichtlich unrichtig und bundesrechtswidrig und somit für das Bundesgericht verbindlich (E. 1). Die Prüfung der Frage nach dem Pensum der hypothetischen Erwerbstätigkeit wurde anhand des konkreten Falles geprüft. Es konnte berücksichtigt werden, dass die zwei Kinder aus erster Ehe aufgrund ihres Alters relativ selbstständig sind und keiner intensiven Betreuung mehr bedürfen. Die Versicherte hat als Mutter dieser Kinder bereits im Vollzeitpensum gearbeitet und gezeigt, dass ihr Betreuungsmodell auch bei den beiden jüngeren Kindern realisierbar wäre. Die finanzielle Situation der Familie ist entgegen der beschwerdeführerischen Einschätzung nicht so, dass auf das Erwerbseinkommen der Ehefrau einfach verzichtet werden könnte. Zu ergänzen bleibt, dass die Versicherte ihren ersten Ehemann im Juni 2006 gerade verloren hatte, als sie erklärt haben soll, sie würde bei voller Gesundheit zu 50 % arbeiten, da sie noch zwei Kinder habe, die sie selber betreuen müsse (Schlussbericht Eingliederungsmassnahmen vom 21. Dezember 2006). Damit fiel die Betreuungshilfe des Vaters und die bisherige Unterstützung durch dessen Mutter weg. Die familiäre Situation veränderte sich jedoch rasch wieder. Die Beschwerdegegnerin lebt in einer neuen Partnerschaft und heiratete ein zweites Mal. Schon vor der Wiederverheiratung beharrte sie konstant auf einer Vollerwerbstätigkeit im Gesundheitsfall (Abklärungsbericht Haushalt vom 27. Juli 2007).
5.2 Zieht man die von der Beschwerdeführerin beigebrachten statistischen Werte des Jahres 2004 mit in Betracht, ist festzustellen, dass in der heutigen Familienstruktur der Versicherten immerhin 24,5 % der Mütter zu 50-100 % erwerbstätig waren. Nach dem Bericht "Familien in der Schweiz" des BFS aus dem Jahr 2008 sind rund 10 % der Mütter mit jüngstem Kind bis 4 Jahre zu 90-100 % erwerbstätig (Grafik G 43: Arbeitsmarktsituation der Mütter in Paarhaushalten nach Alter des jüngsten Kindes). Der Anteil der Paare mit zwei Vollzeitpensen und dem jüngsten Kind bis 4 Jahre betrug laut SAKE 2010 (T 20.05.01.03.04) immerhin 8,4 %. Die beschwerdeführerischen Angaben zur statistischen Wahrscheinlichkeit, die gegen eine Vollzeitbeschäftigung der Beschwerdegegnerin spreche, werden durch diese Fakten relativiert. Es darf zudem davon ausgegangen werden, dass im Einkommensbereich der Beschwerdegegnerin der wirtschaftliche Druck auf die Partner zu einer zweifachen Vollzeittätigkeit trotz familiärer Betreuungsaufgaben noch zu höheren Werten führt. Indes ist nicht erforderlich, dass die Vollerwerbstätigkeit der Beschwerdegegnerin (auch) aufgrund von Statistiken überwiegend wahrscheinlich sein muss; vielmehr hat sie sich aus den konkreten Lebensumständen zu ergeben. Was das Argument des fehlenden Tatbeweises der Arbeitsaufnahme betrifft, ist ebenfalls eine Einzelfallbetrachtung erforderlich, wie dies auch anhand des von der Beschwerdeführerin angerufenen Urteils des Eidg. Versicherungsgerichts I 482/03 vom 16. Dezember 2003, E. 2.2, deutlich wird.
6. Die vorinstanzlichen Feststellungen zur Statusfrage sind so oder anders nicht offensichtlich unrichtig und bleiben darum für das Bundesgericht verbindlich. Dass die Vorinstanz ihren Entscheid auch gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung getroffen hat, ändert daran nichts. Zur Dauer und zum Ausmass der rentenerheblichen Arbeitsunfähigkeiten hat die Beschwerdeführerin nichts vorgebracht. Gegen die im Wesentlichen auf die Stellungnahme des RAD-Arztes Dr. med. N._ vom 27. September 2006 abgestützten vorinstanzlichen Feststellungen ist nichts einzuwenden. Es ist auch hier keine offensichtliche Unrichtigkeit ersichtlich. Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht nicht.
7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
Da der Beschwerdegegnerin keine Kosten entstanden sind, wird ihr keine Parteientschädigung zugesprochen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. Januar 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
10b31ece-44ec-43c8-a567-27e84645d7f8 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ wurde am 10. April 2003 ein Aufgebot für einen Zivilschutz-Dienstanlass vom 2. - 6. Juni 2003 (WK Sanitätsdienst) zugestellt. Er rückte am 2. Juni 2003 am zugewiesenen Ort, einem Pflegeheim, ein, erklärte jedoch, dass er keinen Diensteinsatz leisten, sondern während der ganzen Woche für sein Geschäft arbeiten werde. Er wurde daraufhin von der Pflegedienstleiterin nach Hause geschickt. Die Abteilung Zivilschutz des Polizei- und Militärdepartements des Kantons Basel-Stadt verzeigte ihn deshalb gemäss Art. 66 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über den Zivilschutz vom 17. Juni 1994 (ZSG; AS 1994 III 2626).
A. X._ wurde am 10. April 2003 ein Aufgebot für einen Zivilschutz-Dienstanlass vom 2. - 6. Juni 2003 (WK Sanitätsdienst) zugestellt. Er rückte am 2. Juni 2003 am zugewiesenen Ort, einem Pflegeheim, ein, erklärte jedoch, dass er keinen Diensteinsatz leisten, sondern während der ganzen Woche für sein Geschäft arbeiten werde. Er wurde daraufhin von der Pflegedienstleiterin nach Hause geschickt. Die Abteilung Zivilschutz des Polizei- und Militärdepartements des Kantons Basel-Stadt verzeigte ihn deshalb gemäss Art. 66 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über den Zivilschutz vom 17. Juni 1994 (ZSG; AS 1994 III 2626).
B. Der Strafbefehlsrichter Basel-Stadt bestrafte X._ am 16. Juli 2003 wegen Widerhandlung gegen Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG mit 30 Tagen Haft unbedingt.
Der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt verurteilte ihn auf Einsprache hin am 28. April 2004 in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG und <ref-law> zu 30 Tagen Haft mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren.
Das Appellationsgericht Basel-Stadt (Ausschuss) bestätigte am 4. Februar 2005 das Urteil des Strafgerichtspräsidenten.
Das Appellationsgericht Basel-Stadt (Ausschuss) bestätigte am 4. Februar 2005 das Urteil des Strafgerichtspräsidenten.
C. X._ erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und ihn vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG freizusprechen, eventuell ihn der Widerhandlung gegen Art. 66 Abs. 3 lit. a ZSG schuldig zu sprechen und zur Entrichtung einer Busse von höchstens Fr. 500.-- zu verurteilen.
Das Appellationsgericht Basel-Stadt verzichtet auf Gegenbemerkungen und beantragt die Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Hält der Kassationshof eine Beschwerde für begründet, entscheidet er grundsätzlich nicht in der Sache selber, sondern weist diese zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. Art. 277ter BStP). Auf den Antrag, in der Sache zu entscheiden, ist daher nicht einzutreten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP).
Die Vorinstanz bestätigt das Urteil des Strafgerichtspräsidenten ohne eigene schriftliche Begründung und verweist damit auf das bestätigte Urteil. Auf dieses ist daher inhaltlich abzustellen.
Die Vorinstanz bestätigt das Urteil des Strafgerichtspräsidenten ohne eigene schriftliche Begründung und verweist damit auf das bestätigte Urteil. Auf dieses ist daher inhaltlich abzustellen.
2. Der Beschwerdeführer macht primär geltend, er sei infolge rechtfertigenden Notstands von der Widerhandlung gegen das ZSG freizusprechen. Im Eventualstandpunkt bringt er vor, er habe dem Aufgebot Folge geleistet und gleichzeitig seine Notsituation dargelegt. Er habe damit allenfalls gegen Art. 66 Abs. 3 lit. a ZSG verstossen. Statt dessen habe die Vorinstanz in Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege auf die rechtsstaatlich bedenkliche Generalklausel von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG abgestellt, denn die darin aufgezählten Tatbestände würden alle die physische Präsenz betreffen. Schliesslich sei eine Haftstrafe unverhältnismässig.
2.1 Gemäss Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG wird mit Gefängnis, Haft oder Busse bestraft, wer vorsätzlich einem Aufgebot nicht Folge leistet, sich ohne Bewilligung aus dem Dienst entfernt, nach einer bewilligten Abwesenheit nicht mehr zurückkehrt, einen ihm erteilten Urlaub überschreitet oder sich in anderer Weise der Schutzdienstleistung entzieht. Gemäss Art. 66 Abs. 3 lit. a ZSG wird mit Haft oder Busse bestraft, wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragene Aufgabe und Funktion zu übernehmen. Diese Straftatbestände des ZSG lauten gleich wie Art. 68 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 lit. a des am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Bevölkerungsschutz und den Zivilschutz vom 4. Oktober 2002 (BZG; SR 520.1). Das BZG ist für den Täter nicht das mildere Gesetz, so dass das zur Tatzeit geltende ZSG anwendbar bleibt (<ref-law>).
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG erfasst neben dem vorsätzlichen Nichteinrücken (" wer vorsätzlich einem Aufgebot nicht Folge leistet") mehrere Tatbestandsvarianten, in denen der Pflichtige dem Aufgebot zwar Folge leistet, sich dann aber in unterschiedlicher Weise der Dienstpflicht entzieht. Der Dienstpflicht entzieht sich insbesondere derjenige, der den Dienst verweigert. Im zu beurteilenden Fall war der Beschwerdeführer am Dienstort eingerückt und hatte in der Folge jede Dienstleistung verweigert, so dass er nach Hause geschickt werden musste. Wie der Strafgerichtspräsident verbindlich feststellt (oben E. 1), hatte sich mit dem Einrücken des Beschwerdeführers sein Wille, dienstlichen Anordnungen zu folgen, bereits erschöpft. Der Beschwerdeführer verlegte seinen Arbeitsplatz an den Dienstort und erklärte kategorisch, keinen Diensteinsatz zu leisten. Damit weigerte er sich nicht lediglich im Sinne des Übertretungstatbestands von Art. 66 Abs. 3 lit. a ZSG, eine ihm übertragene Aufgabe und Funktion zu übernehmen, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Vielmehr verweigerte er überhaupt jede Dienstleistung. Dieses Verhalten ist nach der ratio legis eindeutig unter den Vergehenstatbestand von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG zu subsumieren. Die Generalklausel ("sich in anderer Weise der Schutzdienstleistung entzieht") erweist sich als hinreichend bestimmt und erfasst das zu beurteilende Verhalten.
2.2 Die Voraussetzungen des vom Beschwerdeführer geltend gemachten rechtfertigenden Notstands im Sinne von <ref-law> sind nicht gegeben. Es fehlt bereits am Bestand einer Notlage. Wie nämlich der Strafgerichtspräsident feststellt, hatte für den Beschwerdeführer genügend Zeit bestanden, dem Problem planerisch Herr zu werden. Die Schwierigkeiten mit dem Server bestanden ab dem 25. Mai 2003 und damit seit mehreren Tagen vor Dienstantritt. Ausserdem hätte ihm der Dienst genügend Möglichkeiten gelassen, sich daneben auch noch geschäftlichen Belangen zu widmen (Urteil S. 4). Der Beschwerdeführer hatte im Übrigen weder ein Dispensationsgesuch gestellt noch mit den Verantwortlichen eine Lösung gesucht. Es ist somit nicht nachgewiesen, dass die behauptete Gefahr für das Vermögen nicht anders abwendbar gewesen wäre (vgl. <ref-ruling> E. 1). Es ist daher nicht mehr zu prüfen, ob wirtschaftliche Gründe als rechtfertigender Notstand im Rahmen des Zivilschutzgesetzes geltend gemacht werden können (verneinend Hans Jörg Frei, Dienstversäumnis und Dienstverweigerung im Zivilschutz, Diss. Zürich 1999, S. 122).
2.3 Schliesslich ist auch das Strafmass bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Ausgangspunkt bildet der Strafrahmen des Vergehenstatbestands mit Gefängnis, Haft oder Busse, also einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren Gefängnis (<ref-law>). Der Beschwerdeführer ist zwar nicht vorbestraft. Er war aber bereits einmal wegen Nichteinrückens verwarnt und einmal vorzeitig entlassen worden, weil er andauernd geschäftliche Arbeiten verrichtet hatte (Urteil S. 2). Die Vorinstanz nimmt angesichts der kategorischen Dienstverweigerung zu Recht ein erhebliches Verschulden an. Indessen ist nicht von einer generellen Dienstverweigerung auszugehen. Sie verletzt das ihr zustehende Ermessen bei der Festsetzung des Strafmasses nicht.
2.3 Schliesslich ist auch das Strafmass bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Ausgangspunkt bildet der Strafrahmen des Vergehenstatbestands mit Gefängnis, Haft oder Busse, also einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren Gefängnis (<ref-law>). Der Beschwerdeführer ist zwar nicht vorbestraft. Er war aber bereits einmal wegen Nichteinrückens verwarnt und einmal vorzeitig entlassen worden, weil er andauernd geschäftliche Arbeiten verrichtet hatte (Urteil S. 2). Die Vorinstanz nimmt angesichts der kategorischen Dienstverweigerung zu Recht ein erhebliches Verschulden an. Indessen ist nicht von einer generellen Dienstverweigerung auszugehen. Sie verletzt das ihr zustehende Ermessen bei der Festsetzung des Strafmasses nicht.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, dem Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt, Abteilung Zivilschutz, und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, sowie der Schweizerischen Bundesanwaltschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Oktober 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['3c6a6086-36c9-4133-b7a3-559856a95e65'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
10b3b17f-ad7f-4d48-a995-7d0ac9bc528d | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._ (Beschwerdeführerin), Jahrgang 1973, ist die Mutter des Kindes C._, geboren 2014. B._, Jahrgang 1968, anerkannte das Kind am 1. Juli 2014 als seinen Sohn. Die Beschwerdeführerin wohnt in der Gemeinde U._, die im Zuständigkeitsbereich der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) E._ liegt.
B.
B.a. Vor der Geburt des Kindes C._ meldeten sich der Kindsvater und die Hebamme bei der KESB. Sie wiesen insbesondere auf die misslichen Wohnverhältnisse hin, in denen die Beschwerdeführerin lebe und ihr Kind zu gebären und aufzuziehen gedenke. Eine sofortige umfassende Abklärung der Situation war der KESB nicht möglich. Mit Entscheid vom 9. Mai 2014 hob die KESB deshalb die Obhut der Beschwerdeführerin über ihr Kind per sofort vorläufig auf (Dispositiv-Ziff. 1). Sie platzierte das Kind per sofort vorläufig in der Wöchnerinnen-Station des Kantonsspitals Liestal und später in einem Mutter-Kind-Haus (Dispositiv-Ziff. 2), errichtete eine Beistandschaft für das Kind (Dispositiv-Ziff. 3), bezeichnete die Person des Beistandes und umschrieb dessen Aufgaben (Dispositiv-Ziff. 4) und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 5). Die von der Beschwerdeführerin dagegen eingereichten Rechtsmittel blieben erfolglos (zuletzt: Urteil 5A_579/2014 vom 18. August 2014).
B.b. Im Einvernehmen mit der Beschwerdeführerin konnte der Kindsvater seinen Sohn ab 16. Mai 2014 regelmässig besuchen. Da die Beschwerdeführerin in der Folge den persönlichen Kontakt zwischen dem Kindsvater und seinem Sohn durch ein Haus- und Arealverbot zu verhindern trachtete, räumte die KESB dem Kindsvater mit Entscheid vom 7. Juli 2014 vorsorglich ein Besuchsrecht für seinen Sohn ein. Die von der Beschwerdeführerin dagegen eingereichten Rechtsmittel blieben erfolglos (zuletzt: Urteil 5A_603/2014 vom 11. August 2014).
B.c. Die KESB bestätigte das Besuchsrecht und bestimmte dessen Umfang mit Entscheid vom 18. August 2014.
C.
Per 1. Oktober 2014 hob die KESB den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts gegenüber der Beschwerdeführerin wie auch die Platzierung des Kindes C._ auf (Dispositiv-Ziff. 1 und 2). Die KESB bestätigte die Beistandschaft für das Kind C._ als definitive Massnahme, ernannte D._ definitiv als Beistand und umschrieb dessen Aufgaben und Kompetenzen (Dispositiv-Ziff. 3a-f). Für vorerst 6 Monate ordnete die KESB für das Kind C._ eine aufsuchende wöchentliche Sozialpädagogische Familienberatung und eine vierzehntägliche Mütterberatung an (Dispositiv-Ziff. 4 und 5). Die KESB regelte das Besuchsrecht des Kindsvaters (Dispositiv-Ziff. 6 und 7) und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 8 des Entscheids vom 30. September 2014).
D.
Die Beschwerdeführerin gelangte gegen den Entscheid der KESB vom 30. September 2014 an das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit den Begehren, die Dispositiv-Ziff. 3-8 aufzuheben. Das Kantonsgericht wies Gesuche der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung ab, hiess die Beschwerde hingegen gut, was die Sozialpädagogische Familienberatung (Dispositiv-Ziff. 4) sowie die zu deren Durchsetzung dem Beistand erteilten Aufträge (Dispositiv-Ziff. 3b und 3c) angeht. Im Übrigen bestätigte das Kantonsgericht den Entscheid der KESB (Urteil vom 19. November 2014).
E.
Mit Eingabe vom 25. Februar 2015 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, die Errichtung der Beistandschaft für das Kind, die Einsetzung von D._ als Beistand und die Anordnung der Mütterberatung aufzuheben. Sie ersucht darum, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr die unentgeltliche Rechtspflege, einschliesslich Rechtsverbeiständung zu gewähren. Der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen (Verfügung vom 26. Februar 2015). Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil betrifft Kindesschutzmassnahmen (<ref-law>) und unterliegt der Beschwerde gemäss <ref-law> (Urteil 5A_513/2013 vom 8. Mai 2014 E. 1.1, nicht veröffentlicht in: <ref-ruling>). Formelle Einzelfragen sind im Sachzusammenhang zu erörtern. Auf die Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden.
2.
Unter den Überschriften "1. zum Sachverhalt" (S. 3 ff.) und "3. zu den Erwägungen" (S. 9 ff.) ergänzt und berichtigt die Beschwerdeführerin die im Beschwerdeverfahren verbindlichen Tatsachenfeststellungen des Kantonsgerichts (<ref-law>), ohne ausnahmsweise zulässige Sachverhaltsrügen im Sinne von <ref-law> zu erheben und zu begründen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 266). Auf die von der kantonsgerichtlichen abweichende Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 2 S. 457). Unter der Überschrift "4. Rechtliches" (S. 11 ff.) stellt die Beschwerdeführerin die Prinzipien des Kindesschutzes dar, die sie in einem Abschnitt auf das angefochtene Urteil angewendet wissen will, im Übrigen aber mit Bezug auf frühere Entscheide der KESB als verletzt rügt. Diesbezüglich kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Anfechtbarer Entscheid ist allein das kantonal letztinstanzliche Urteil des Kantonsgerichts (<ref-law>).
3.
Die KESB hat die bestehende Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB sowie die Person des Beistandes bestätigt und dem Beistand unter anderem den Auftrag erteilt, über den Ablauf der Besuchstage des Kindsvaters und die Übergabe des Kindes C._ monatlich zu berichten (Dispositiv-Ziff. 3e) und per 30. November 2014 Antrag zu stellen, ob und wie die Besuchstage zu verändern seien (Dispositiv-Ziff. 3f des Entscheids vom 30. September 2014).
3.1. Das Kantonsgericht hat festgestellt, anlässlich der heutigen Verhandlung führe die Beschwerdeführerin aus, sie sei mit der errichteten Beistandschaft nicht einverstanden. Die Geeignetheit des gewählten Beistandes werde von der Beschwerdeführerin nicht mehr explizit in Abrede gestellt und es bestünden auch keine Anzeichen dafür, dass der ernannte Beistand nicht geeignet sei (E. 4.2 S. 9 des angefochtenen Urteils). Entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift (S. 11) hat das Kantonsgericht sich zur Person des Beistandes damit geäussert. Seine Feststellung, dass die Beschwerdeführerin die Person des Beistandes an der Verhandlung nicht mehr ausdrücklich abgelehnt habe, gehört zum Prozesssachverhalt und ist für das Bundesgericht verbindlich (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18), zumal die Beschwerdeführerin auch in diesem Punkt keine zulässige Sachverhaltsrüge erhebt und begründet, indem sie schlicht das Gegenteil behauptet (S. 10 der Beschwerdeschrift; vgl. E. 2 oben). Soweit sie heute die Eignung des Beistandes bestreitet, sind ihre Vorbringen deshalb neu und unzulässig (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.4.3 S. 129), abgesehen davon, dass die erhobenen Vorwürfe der Parteilichkeit, der verbalen Bedrohung und der Untätigkeit unbelegt sind und eine fehlende Eignung nicht aufzuzeigen vermögen.
3.2. Aufgabe des Beistandes ist die Überwachung des Besuchsrechts (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, wesentlich sei, dass gemäss übereinstimmenden Aussagen der Kindeseltern die Besuchstage klappten, so dass es nichts obrigkeitlich zu regeln gebe und keine Beistandschaft gerechtfertigt sei (S. 12 der Beschwerdeschrift). Das Kantonsgericht hat nicht übersehen, dass dem Kindsvater das Besuchsrecht bisher im gewährten Umfang ermöglicht wurde. Es hat festgehalten, dass das Kind an den Besuchsrechtstagen von seiner Tante oder von seiner Grossmutter dem Kindsvater übergeben werde, die Beschwerdeführerin daran nichts ändern wolle und ausschliesslich über die Anwälte mit dem Kindsvater zu kommunizieren beabsichtige und diese Haltung der Kindsmutter einen Austausch der Eltern in Kindesbelangen verunmögliche. In Anbetracht dessen hat das Kantonsgericht eine Begleitung und Unterstützung durch den Beistand als sinnvolle Massnahme erachtet (E. 4.4.3 S. 12 des angefochtenen Urteils). Die Beurteilung der Beistandschaft kann nicht beanstandet werden. Nach deren Anordnung kann stets gefragt werden, ob das Besuchsrecht dank ihr ausgeübt werden kann oder ob es auch ohne sie ausgeübt werden könnte. Die Vorgeschichte (Bst. B.b oben) und die bis heute ablehnende Haltung der Beschwerdeführerin gegenüber dem Kindsvater belegen, dass das Kantonsgericht die Beistandschaft zur Überwachung des persönlichen Verkehrs als die verhältnismässige und geeignete Kindesschutzmassnahme anordnen durfte (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 242 und E. 2.3 S. 243).
3.3. Soweit sie sich gegen die Anordnung der Beistandschaft gemäss <ref-law> richtet, erweist sich die Beschwerde als erfolglos.
4.
Die KESB hat dem Beistand den Auftrag erteilt, die Mütterberatung zu installieren, zu koordinieren und zu kontrollieren (Dispositiv-Ziff. 3d). Die Mütterberatung wurde für vorerst sechs Monate angeordnet (Dispositiv-Ziff. 5 des Entscheids vom 30. September 2014). Gegen die - auch vom Kantonsgericht bejahte (E. 4.4.1 S. 10 f.) - Nützlichkeit der Mütterberatung wendet die Beschwerdeführerin nichts ein. Sie macht vielmehr geltend, eine behördliche Kindesschutzmassnahme sei nicht geboten, da sie die Mütterberatung freiwillig aufsuche und hierzu keines Beistandes bedürfe (S. 10 der Beschwerdeschrift). Es geht offenbar auch hier wieder um die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Mütterberatung je freiwillig in Anspruch genommen hätte, wenn sie nicht vorher behördlich angeordnet worden wäre. Die Frage durfte das Kantonsgericht aufgrund der bekannten Vorgeschichte (Bst. B) willkürfrei verneinen. Sie kann hier aber letztlich unbeantwortet bleiben, hat doch das Kantonsgericht die auf eine Dauer von sechs Monaten beschränkte Anordnung einer Mütterberatung als geeignet und verhältnismässig anerkannt (E. 4.4.1 S. 11 des angefochtenen Urteils). Diese sechs Monate sind, wie auch die Beschwerdeführerin das hervorhebt (S. 10 und S. 12), kurz nach Einreichung der Beschwerde abgelaufen, so dass die Beschwerde gegenstandslos geworden ist.
5.
Insgesamt muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit auf sie einzutreten ist und soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. Die Beschwerdeführerin wird damit kostenpflichtig (<ref-law>). Die vorstehenden Erwägungen, wonach die Rügen der Beschwerdeführerin unbegründet, zur Hauptsache aber unzulässig sind, verdeutlichen, dass die gestellten Rechtsbegehren von Beginn an keinen Erfolg haben konnten. Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege darf deshalb nicht entsprochen werden (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist und soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Mai 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: von Roten | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['57fd8393-d2a7-484f-bf58-56e42cf88b57', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', 'ae166b94-3c89-433f-ad1e-0b40db976765', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', 'b4086bc3-c3bf-4597-bc8d-7111bae26703', '57fd8393-d2a7-484f-bf58-56e42cf88b57'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Sachverhalt:
A. Am 7. November 2001 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen X._ auf Berufung hin wegen Vergewaltigung zu einer bedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten.
A. Am 7. November 2001 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen X._ auf Berufung hin wegen Vergewaltigung zu einer bedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten.
B. X._ führte gegen dieses Urteil sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Das Bundesgericht hiess die staatsrechtliche Beschwerde am 7. November 2002 gut. In dem in <ref-ruling> publizierten Entscheid hielt es fest, dass das vom Kantonsgericht hinsichtlich der Aussagen des Opfers beigezogene Glaubhaftigkeitsgutachten methodisch mangelhaft und inhaltlich widersprüchlich sei. Weil sich das Kantonsgericht auf dieses Gutachten abgestützt hatte, hob das Bundesgericht den Entscheid wegen Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
B. X._ führte gegen dieses Urteil sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Das Bundesgericht hiess die staatsrechtliche Beschwerde am 7. November 2002 gut. In dem in <ref-ruling> publizierten Entscheid hielt es fest, dass das vom Kantonsgericht hinsichtlich der Aussagen des Opfers beigezogene Glaubhaftigkeitsgutachten methodisch mangelhaft und inhaltlich widersprüchlich sei. Weil sich das Kantonsgericht auf dieses Gutachten abgestützt hatte, hob das Bundesgericht den Entscheid wegen Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
C. Am 4. November 2003 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen X._ erneut wegen Vergewaltigung zu einer bedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten. Das Kantonsgericht verzichtete auf die Einholung eines neuen Gutachtens und die Befragung weiterer Zeugen. Hingegen vernahm es anlässlich der Hauptverhandlung Y._ erneut als Auskunftsperson ein. Das Gericht schloss, es bestünden keine Zweifel, dass sich der von Y._ geschilderte Sachverhalt zugetragen habe.
C. Am 4. November 2003 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen X._ erneut wegen Vergewaltigung zu einer bedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten. Das Kantonsgericht verzichtete auf die Einholung eines neuen Gutachtens und die Befragung weiterer Zeugen. Hingegen vernahm es anlässlich der Hauptverhandlung Y._ erneut als Auskunftsperson ein. Das Gericht schloss, es bestünden keine Zweifel, dass sich der von Y._ geschilderte Sachverhalt zugetragen habe.
D. Gegen dieses Urteil führt X._ wiederum staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Kantonsgericht St. Gallen zurückzuweisen.
D. Gegen dieses Urteil führt X._ wiederum staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Kantonsgericht St. Gallen zurückzuweisen.
E. Y._ beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen verzichtete auf Gegenbemerkungen, und die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen liess sich nicht vernehmen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1. Eine staatsrechtliche Beschwerde ist zu begründen. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Der Beschwerdeführer hat darzulegen, welches verfassungsmässige Individualrecht seiner Ansicht nach verletzt worden ist; auf nicht substantiierte Rügen und auf bloss allgemein gehaltene, rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1a/cc mit Hinweisen). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde können grundsätzlich keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden (<ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer lediglich darlegt, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen seien, erschöpft sich die Beschwerde in appellatorischer Kritik. Auf die entsprechenden Rügen kann nicht eingetreten werden. Die Beschwerde kann auch nicht gehört werden, soweit sie das vom Bundesgericht am 7. November 2002 aufgehobene Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 7. November 2001 kritisiert, da dieses nicht Bestandteil des angefochtenen Entscheids bildet. Ebenso wenig kann auf die Beschwerde eingetreten werden, soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er sei zum angeblichen Tatzeitpunkt infolge einer Operation an der Scham rasiert gewesen, was der Beschwerdegegnerin hätte auffallen müssen. Diesbezüglich hatte der Beschwerdeführer anlässlich der ersten Berufungsverhandlung vom 7. November 2001 den Beweisantrag gestellt, es sei ein Gutachten über das Wachstum menschlicher Schamhaare einzuholen, da ihm diese Ende 1996 bei einer Operation abrasiert worden seien. Das Kantonsgericht wies diesen Antrag namentlich mit der Begründung ab, er sei nach Art. 242 StP/SG verspätet gestellt worden. Die Abweisung dieses Beweisantrags rügte der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde vom 11. März 2002 nicht. Dass der vorgebrachte (angebliche) Umstand nicht berücksichtigt wurde, kann somit (mangels entsprechender Sachverhaltsfeststellungen im Urteil des Kantonsgerichts, deren fehlende Erhebung unangefochten blieb) nicht mehr gerügt werden.
Soweit der Beschwerdeführer lediglich darlegt, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen seien, erschöpft sich die Beschwerde in appellatorischer Kritik. Auf die entsprechenden Rügen kann nicht eingetreten werden. Die Beschwerde kann auch nicht gehört werden, soweit sie das vom Bundesgericht am 7. November 2002 aufgehobene Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 7. November 2001 kritisiert, da dieses nicht Bestandteil des angefochtenen Entscheids bildet. Ebenso wenig kann auf die Beschwerde eingetreten werden, soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er sei zum angeblichen Tatzeitpunkt infolge einer Operation an der Scham rasiert gewesen, was der Beschwerdegegnerin hätte auffallen müssen. Diesbezüglich hatte der Beschwerdeführer anlässlich der ersten Berufungsverhandlung vom 7. November 2001 den Beweisantrag gestellt, es sei ein Gutachten über das Wachstum menschlicher Schamhaare einzuholen, da ihm diese Ende 1996 bei einer Operation abrasiert worden seien. Das Kantonsgericht wies diesen Antrag namentlich mit der Begründung ab, er sei nach Art. 242 StP/SG verspätet gestellt worden. Die Abweisung dieses Beweisantrags rügte der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde vom 11. März 2002 nicht. Dass der vorgebrachte (angebliche) Umstand nicht berücksichtigt wurde, kann somit (mangels entsprechender Sachverhaltsfeststellungen im Urteil des Kantonsgerichts, deren fehlende Erhebung unangefochten blieb) nicht mehr gerügt werden.
2. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das Kantonsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es den Antrag auf Einvernahme seines Sohnes, welcher beobachtet habe, wie die Beschwerdegegnerin beim Hinaustransportieren des Wäschesacks im Putzraum zusammengesunken und in Ohnmacht gefallen sei, ablehnte. Dasselbe gelte hinsichtlich des Küchenchefs A._, welcher Klarheit über die zeitlichen und örtlichen Verhältnisse am besagten Morgen verschaffen könne.
2.1 Gemäss dem in <ref-law> beziehungsweise Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör hat der Betroffene das Recht, sich vor dem Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Das Beweisverfahren kann jedoch geschlossen werden, wenn die gestellten Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn der Richter, ohne dabei geradezu in Willkür zu verfallen, annehmen darf, die verlangten zusätzlichen Beweisvorkehren würden am relevanten Beweisergebnis voraussichtlich nichts mehr ändern (so genannte antizipierte oder vorweggenommene Beweiswürdigung, vgl. <ref-ruling> E 6c/cc mit Hinweisen).
2.2 Das Kantonsgericht verzichtete auf die Einvernahme von X._ junior mit der Begründung, seine Aussagen liessen ohnehin keine Rückschlüsse auf das Vorgefallene zu. Der Beschwerdeführer vermag nicht aufzuzeigen, weswegen der Verzicht auf die Einvernahme seines Sohnes willkürlich sein soll. Sämtliche als Zeugen vor Ort befragten Personen gaben zu Protokoll, dass ihnen nichts aufgefallen sei, was auf eine Vergewaltigung hingedeutet habe. Aus diesem Grund ist nicht ersichtlich, inwiefern X._s junior Aussage Wesentliches zum Beweisergebnis beitragen könnte. Der von diesem angeblich beobachtete Umstand, dass Y._ einen Wäschesack getragen hat, bevor sie in Ohnmacht fiel, liesse nicht den Schluss zu, dass sich die Tat nicht zugetragen hat. Auch hinsichtlich der beantragten Einvernahme des Küchenchefs A._ vermag der Beschwerdeführer nicht darzulegen, inwiefern dieser ihn entlasten könnte. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
2.2 Das Kantonsgericht verzichtete auf die Einvernahme von X._ junior mit der Begründung, seine Aussagen liessen ohnehin keine Rückschlüsse auf das Vorgefallene zu. Der Beschwerdeführer vermag nicht aufzuzeigen, weswegen der Verzicht auf die Einvernahme seines Sohnes willkürlich sein soll. Sämtliche als Zeugen vor Ort befragten Personen gaben zu Protokoll, dass ihnen nichts aufgefallen sei, was auf eine Vergewaltigung hingedeutet habe. Aus diesem Grund ist nicht ersichtlich, inwiefern X._s junior Aussage Wesentliches zum Beweisergebnis beitragen könnte. Der von diesem angeblich beobachtete Umstand, dass Y._ einen Wäschesack getragen hat, bevor sie in Ohnmacht fiel, liesse nicht den Schluss zu, dass sich die Tat nicht zugetragen hat. Auch hinsichtlich der beantragten Einvernahme des Küchenchefs A._ vermag der Beschwerdeführer nicht darzulegen, inwiefern dieser ihn entlasten könnte. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
3. Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass das Kantonsgericht keine neue Glaubhaftigkeitsbegutachtung der Aussagen der Beschwerdegegnerin angeordnet habe.
3.1 Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ist es nicht zulässig, formelle Rügen, welche in einem früheren Verfahrensstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (<ref-ruling> E. 5f mit Hinweisen).
3.2 Der Beschwerdeführer hat sich im Rückweisungsverfahren vor dem Kantonsgericht gegen die Einholung eines Obergutachtens ausgesprochen. Indem er nun den vom Kantonsgericht begründeten Verzicht auf die Erstellung eines erneuten Glaubhaftigkeitsgutachten rügt, handelt er widersprüchlich. Auf die Beschwerde kann daher in diesem Punkt nach dem angeführten Grundsatz nicht eingetreten werden.
3.2 Der Beschwerdeführer hat sich im Rückweisungsverfahren vor dem Kantonsgericht gegen die Einholung eines Obergutachtens ausgesprochen. Indem er nun den vom Kantonsgericht begründeten Verzicht auf die Erstellung eines erneuten Glaubhaftigkeitsgutachten rügt, handelt er widersprüchlich. Auf die Beschwerde kann daher in diesem Punkt nach dem angeführten Grundsatz nicht eingetreten werden.
4. Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, das Kantonsgericht habe den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt, und es liege Willkür in der Beweiswürdigung vor.
4.1 Gemäss der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist.
Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (<ref-ruling> E. 2a). Inwiefern dieser Grundsatz verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür, das heisst, es greift nur ein, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestehen (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2). Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2 und 4 mit Hinweisen).
4.2 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, auf die Aussagen von B._, dem ehemaligen Freund der Beschwerdegegnerin, vor dem Bezirksamt Sargans vom 26. November 1998 bzw. 11. Mai 1999 - wonach sie ihm im Krankenhaus die Tat geschildert habe - dürfe nicht abgestellt werden. Seine Version sei zweifelhaft, weil es nicht nachvollziehbar wäre, weswegen er nicht die Polizei alarmiert oder ihre Beiständin oder Psychologin informiert habe.
4.2.1 Das Kantonsgericht hielt zunächst fest, dass an der Glaubhaftigkeit der Aussagen von B._ keine Zweifel bestünden. Dieser bestätigte, dass die Beschwerdegegnerin ihm beim Besuch am ersten Tag auf der Intensivstation gesagt habe, dass etwas Schlimmes passiert sei. Auf sein Nachfragen hin habe sie vollkommen verängstigt gesagt, der Beschwerdeführer habe sie vergewaltigt; sie sei völlig durcheinander gewesen und habe geweint. Dazu führte das Kantonsgericht aus, die Beschwerdegegnerin habe bis zu diesem Zeitpunkt dem Beschwerdeführer gegenüber keine negativen Gefühle gehabt. Daher sei kein Grund ersichtlich, weswegen sie ihn bei ihrem damaligen Freund hätte fälschlicherweise beschuldigen sollen.
4.2.2 Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, weswegen die Annahme des Kantonsgerichts, die Aussagen von B._ seien glaubhaft, willkürlich sein sollte. Der Umstand, dass er nicht angemessen auf die Information der Beschwerdegegnerin reagiert hat, lässt jedenfalls nicht den Schluss zu, sein Zeugnis vom Hörensagen sei falsch. Dass das Kantonsgericht die Zeugenaussage von B._ unter den genannten Umständen als bedeutenden Hinweis dafür wertete, dass sich die Tat ereignet hat, erscheint daher nicht unhaltbar.
4.3 Der Beschwerdeführer führt verschiedene, angebliche Widersprüche in den Aussagen der Beschwerdegegnerin an, welche die Beweiswürdigung des Kantonsgerichts als willkürlich erscheinen lassen sollen.
4.3.1 Das Kantonsgericht ging hinsichtlich der widersprüchlichen Aussagen betreffend die Anwendung von Gewalt davon aus, die Beschwerdegegnerin habe das Erlebte übertrieben, um überzeugender zu wirken. Sie stützte sich dabei auf eine im aussagepsychologischen Schrifttum beschriebene, vielfach unbewusste Tendenz, wonach junge Vergewaltigungsopfer die geleistete Abwehr einerseits und den vom Täter angewandten Zwang anderseits übertreiben. Aus diesem Grund dürfe die Feststellung einzelner übertriebener Angaben von Vergewaltigungsopfern nicht immer zum Zweifel an der gesamten Darstellung von Unfreiwilligkeit und Überwältigung führen (Else Michaelis-Arntzen, Die Vergewaltigung, 2. Aufl., München 1994, S. 44).
Die Auffassung des Kantonsgerichts, aufgrund einer diesbezüglichen Übertreibung könne nicht die Schilderung an sich in Zweifel gezogen werden, ist angesichts der angeführten psychologischen Erkenntnisse nachvollziehbar. Eine willkürliche Beweiswürdigung liegt nicht vor.
4.3.2 Das Kantonsgericht zeigte weiter auf, dass sich die anlässlich der zweiten Einvernahme gemachte Aussage, wonach der Beschwerdeführer das Opfer ausgezogen habe (wogegen sie bei den übrigen drei Befragungen angab, sich selbst ausgezogen zu haben), als Versprecher erklären lasse.
Angesichts des Umstands, dass die Beschwerdegegnerin nicht deutscher Muttersprache ist und sich auf Nachfrage hin sofort korrigiert hat, erscheint diese Folgerung des Kantonsgerichts haltbar. Ähnliches gilt hinsichtlich des vom Beschwerdeführer angeführten Widerspruchs, wonach die Beschwerdegegnerin anlässlich der zweiten bezirksamtlichen Befragung entgegen den übrigen Einvernahmen angegeben habe, er hätte sie zu Boden gedrückt. Als das Kantonsgericht sie auf diese Aussage ansprach, erwiderte sie, dass es ein Drücken darstelle, wenn sie am Boden liege und er die Arme gegen sie halte. Aus den Protokollen geht zudem hervor, dass die Beschwerdegegnerin oft nicht treffende Ausdrücke verwendete. Es erscheint daher haltbar, wenn das Kantonsgericht diesen scheinbaren Widerspruch mit sprachlichen Unzulänglichkeiten erklärt.
4.3.3 Auf den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Widerspruch - wonach sie bei der ersten Einvernahme ausgesagt habe, er hätte sie am ganzen Körper geküsst, woran sie sich in den folgenden Einvernahmen nicht mehr erinnerte - ging das Kantonsgericht nicht ein. Da diese Aussage das eigentliche Kerngeschehen betrifft, erscheint die Begründung des Kantonsgerichts in diesem Punkt als mangelhaft.
5. Wie in E. 4.1. dargelegt wurde, rechtfertigt sich die Aufhebung eines Entscheids wegen Willkür erst, wenn dieser im Ergebnis verfassungswidrig ist. Neben der kritischen Würdigung der überwiegenden Zahl wesentlicher Widersprüche hat sich das Kantonsgericht auch ausführlich mit dem Aussageverhalten der Beschwerdegegnerin anhand sog. Realkennzeichen sowie mit den Aussagen des Beschwerdeführers und der einvernommenen Zeugen auseinandergesetzt. Insgesamt gelangte es zum Schluss, die Aussagen der Beschwerdegegnerin seien glaubwürdig und weder die Angaben des Beschwerdeführers noch jene der Zeugen vermöchten Zweifel am Erlebnisbezug des geschilderten Sachverhalts begründen. Die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers - bspw. wonach die Anschaulichkeit der Schilderungen der Beschwerdegegnerin vom Fernsehen oder eigener sexueller Erfahrung herrühren könnten und anlässlich der Befragung keine Gefühlsäusserungen festzustellen gewesen wären - erschöpfen sich in appellatorischer Kritik, weswegen nicht darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1). Weder der genannte Mangel in der Begründung noch die übrigen vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwände hinsichtlich einzelner Aussagen der Beschwerdegegnerin lassen die insgesamt ausführliche und differenzierte Begründung des Kantonsgerichts als im Ergebnis willkürlich erscheinen.
5. Wie in E. 4.1. dargelegt wurde, rechtfertigt sich die Aufhebung eines Entscheids wegen Willkür erst, wenn dieser im Ergebnis verfassungswidrig ist. Neben der kritischen Würdigung der überwiegenden Zahl wesentlicher Widersprüche hat sich das Kantonsgericht auch ausführlich mit dem Aussageverhalten der Beschwerdegegnerin anhand sog. Realkennzeichen sowie mit den Aussagen des Beschwerdeführers und der einvernommenen Zeugen auseinandergesetzt. Insgesamt gelangte es zum Schluss, die Aussagen der Beschwerdegegnerin seien glaubwürdig und weder die Angaben des Beschwerdeführers noch jene der Zeugen vermöchten Zweifel am Erlebnisbezug des geschilderten Sachverhalts begründen. Die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers - bspw. wonach die Anschaulichkeit der Schilderungen der Beschwerdegegnerin vom Fernsehen oder eigener sexueller Erfahrung herrühren könnten und anlässlich der Befragung keine Gefühlsäusserungen festzustellen gewesen wären - erschöpfen sich in appellatorischer Kritik, weswegen nicht darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1). Weder der genannte Mangel in der Begründung noch die übrigen vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwände hinsichtlich einzelner Aussagen der Beschwerdegegnerin lassen die insgesamt ausführliche und differenzierte Begründung des Kantonsgerichts als im Ergebnis willkürlich erscheinen.
6. Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
II. Nichtigkeitsbeschwerde
7. In der Nichtigkeitsbeschwerde bringt der Beschwerdeführer inhaltlich dieselben Einwände wie in der staatsrechtlichen Beschwerde vor. Im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Vorinstanz gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). In der Beschwerdeschrift sind deshalb Ausführungen, die sich gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz richten und das Vorbringen neuer Tatsachen unzulässig (Art. 273 Ziff. 1 lit. b BStP). Soweit eine Nichtigkeitsbeschwerde den festgestellten Sachverhalt kritisiert, von ihm abweicht oder ihn ergänzt, kann darauf nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 1).
Die Rechtsschriften der Nichtigkeitsbeschwerde und der staatsrechtlichen Beschwerde sind weitgehend identisch. Dementsprechend richtet sich die in der Nichtigkeitsbeschwerde angebrachte Kritik einzig gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern Erfahrungssätze verletzt sein könnten. Auf die Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
III. Kosten und Entschädigung
III. Kosten und Entschädigung
8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG; Art. 278 Abs. 1 BStP). Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). Die Entschädigung ist jedoch der Vertreterin der Beschwerdegegnerin zuzusprechen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Beschwerdegegnerin ist insoweit gegenstandslos geworden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Der Beschwerdeführer hat die Vertreterin der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwältin Hildebrand, für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'800.-- zu entschädigen.
4. Der Beschwerdeführer hat die Vertreterin der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwältin Hildebrand, für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'800.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. April 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | 90 | 17 | 266 | penal_law | nan | ['066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '9e4d5ef5-6c22-42a4-9af3-ffbd9c0f2170', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
10b4275b-7488-42a8-a5ee-c3085518121c | 2,008 | fr | Faits:
A. C._, né en 1930, a bénéficié dès le 1er janvier 1990 d'une allocation pour impotence faible de l'assurance-invalidité, remplacée le 1er décembre 1995 par une allocation pour impotent de l'assurance-vieillesse et survivants de même degré. A la suite d'une révision d'office, l'assuré s'est vu reconnaître à compter du 1er août 2004 le droit à une allocation pour impotence moyenne. Par décision du 7 avril 2005, confirmée sur opposition le 18 mai suivant, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation a fixé le montant mensuel de celle-ci à 528 fr. du 1er août au 31 décembre 2004 et à 538 fr. dès le 1er janvier 2005.
B. C._ a déféré la cause au Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, en concluant à l'octroi d'une allocation d'impotence de l'assurance-vieillesse et survivants d'un montant mensuel de 1'055 fr. dès le 1er août 2004 et de 1'075 fr. dès le 1er janvier 2005. Par jugement du 2 juillet 2007, le Tribunal a rejeté le recours formé par l'assuré.
C. C._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il réitère les conclusions prises en instance cantonale.
La caisse de compensation et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. 1.1 Au moment de l'entrée en vigueur de la 4ème révision de l'AI, le 1er janvier 2004, les montants des allocations pour impotent de l'assurance-invalidité versées aux assurés qui séjournent à domicile (et non dans un home) ont été doublés (art. 42ter al. 1 et 2 LAI); ils sont désormais fixés en fonction du montant maximum de la rente de vieillesse prévue à l'art. 34 al. 3 et 5 LAVS (art. 42ter al. 1, 3ème phrase, LAI). En revanche, les allocations pour impotent de l'assurance-vieillesse et survivants n'ont pas été modifiées; elles sont toujours fixées en fonction du montant minimum de la rente de vieillesse (art. 43bis al. 3 LAVS).
1.2 Se fondant sur les art. 42ter LAI et 43bis al. 4 LAVS et le principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.), le recourant estime être en droit de prétendre à une allocation pour impotent de l'assurance-vieillesse et survivants d'un montant identique à celui reconnu à un bénéficiaire d'une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité.
2. 2.1 Selon l'art. 43bis al. 4 LAVS (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2004), la personne qui était au bénéfice d'une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité à la fin du mois au cours duquel elle a atteint l'âge de la retraite ou a fait usage du droit de percevoir une rente anticipée touchera une allocation de l'assurance-vieillesse au moins égale.
2.2 Le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la portée de l'art 43bis al. 4 LAVS. Dans l'arrêt H 218/04 du 5 décembre 2005 (publié in SVR 2006 AHV n° 14 p. 54), il a constaté que cette disposition ne donnait aucun droit à un rentier AVS, dont l'allocation pour impotent de l'assurance-invalidité initiale avait été convertie en une allocation pour impotent de l'assurance-vieillesse et survivants avant le 1er janvier 2004, au relèvement de l'allocation au niveau applicable depuis le 1er janvier 2004 pour les allocations pour impotent de l'assurance-invalidité. Il a fondé son raisonnement sur une analyse approfondie de la genèse et du but de l'art 43bis al. 4 LAVS et a conclu que cette disposition avait pour seul objectif de garantir le montant de l'allocation pour impotent de l'assurance-invalidité au moment où la personne bénéficiaire atteignait l'âge de la retraite. Les bénéficiaires d'une allocation pour impotent en cours de l'assurance-vieillesse et survivants au 1er janvier 2004 ne pouvaient en revanche se prévaloir de la garantie des droits acquis prévu à l'art 43bis al. 4 LAVS en lien avec la modification du montant des allocations pour impotence de l'assurance-invalidité, puisque le cas de substitution d'allocation les concernant était survenu avant l'entrée en vigueur de la 4ème révision de l'AI (cf. également le Bulletin à l'intention des caisses de compensation AVS et des organes d'exécution des PC n° 136 du 9 octobre 2003, p. 6).
2.3 Le Tribunal fédéral ne voit aucun motif de revenir sur la jurisprudence développée à l'arrêt H 218/04. En tant que le recourant soutient que le régime légal de l'AVS consacrerait une inégalité de traitement, partant une violation de l'art. 8 Cst., ce grief est infondé. Il se heurte en effet à l'art. 190 Cst., qui interdit au Tribunal fédéral d'examiner la constitutionnalité des lois fédérales (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 565).
3. Mal fondé, le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 21 mai 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Le Greffier:
Borella Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['50ec9340-cff9-455e-b4d3-f0578efa4798'] | [] |
10b44e34-b5b8-480a-8f4b-291edd7c4d17 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Datum vom 31. August 2003 bzw. 9. September 2003 vermietete die Erbengemeinschaft X._ (Kläger) A._ (Beklagter) eine 4-Zimmer-Wohnung in Zürich. Mit amtlichem Formular vom 25. Oktober 2004 wurde das Mietverhältnis per 31. März 2005 gekündigt.
A. Mit Datum vom 31. August 2003 bzw. 9. September 2003 vermietete die Erbengemeinschaft X._ (Kläger) A._ (Beklagter) eine 4-Zimmer-Wohnung in Zürich. Mit amtlichem Formular vom 25. Oktober 2004 wurde das Mietverhältnis per 31. März 2005 gekündigt.
B. Nachdem der Beklagte die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde Zürich angefochten hatte, stellte diese mit Beschluss vom 25. Februar 2005 die Gültigkeit der Kündigung per 31. März 2005 fest und erstreckte das Mietverhältnis einmalig und definitiv bis zum 30. Juni 2005.
Dagegen gelangten die Kläger am 4. April 2005 ans Mietgericht Zürich und beantragten, die von der Schlichtungsbehörde gewährte Erstreckung sei vollumfänglich abzuweisen. Am 15. Juni 2005 zogen die Kläger ihre Klage zurück, was dem Beklagten per Fax mitgeteilt wurde. Gleichentags beantragte der Beklagte dem Mietgericht Zürich, dass das Mietverhältnis - ausgehend von einer gültigen und wirksamen Kündigung per 31. März 2005 - einmalig und definitiv bis mindestens 31. März 2007 zu erstrecken sei. Mit Beschluss vom 16. Juni 2005 schrieb das Mietgericht Zürich den Prozess als durch Klagerückzug erledigt ab und trat auf die "Zweitklage" des Beklagten nicht ein.
Am 30. Juni 2005 focht der Beklagte den Beschluss des Mietgerichtes beim Obergericht des Kantons Zürich an. Mit Beschluss vom 20. September 2005 nahm das Obergericht des Kantons Zürich das Rechtsmittel als Rekurs entgegen, wies den Rekurs ab und bestätigte den angefochtenen Beschluss.
Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 21. Dezember 2005 ab, soweit darauf einzutreten war.
Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 21. Dezember 2005 ab, soweit darauf einzutreten war.
C. Mit Berufung vom 14. September 2005 beantragt der Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, der Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. September 2005 sei aufzuheben und das Obergericht sei anzuweisen, das Mietgericht zu veranlassen, auf seine "Zweitklage" einzutreten und sein Erstreckungsbegehren materiell zu behandeln.
Mit Zwischenbeschluss vom 25. Januar 2006 wies das Bundesgericht ein Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung ab und setzte den Kostenvorschuss auf Fr. 2'000.-- fest.
Dieser Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt. Auf die Einholung einer Berufungsantwort wurde verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat im Wesentlichen ausgeführt, dass der Entscheid der Schlichtungsbehörde innerhalb der 30-tägigen Frist von Art. 273 Abs. 5 und Art. 274f Abs. 1 OR nur von den Klägern, nicht aber vom Beklagten ans Mietgericht weitergezogen worden sei. Der Beklagte sei erst nach Ablauf dieser Frist mit seiner "Zweitklage" ans Mietgericht gelangt. Nach Ablauf der Klagefrist könne der Beklagte eigene Anträge nur im Rahmen der Klageantwort bzw. einer Widerklage stellen. Nach dem Rückzug der Klage habe dafür aber nach kantonalem Prozessrecht kein Raum mehr bestanden. Insbesondere bestehe keine Möglichkeit, nach Ablauf der bundesrechtlichen Klagefrist mit einer selbständigen "Zweitklage" ans Mietgericht zu gelangen.
1. Das Obergericht hat im Wesentlichen ausgeführt, dass der Entscheid der Schlichtungsbehörde innerhalb der 30-tägigen Frist von Art. 273 Abs. 5 und Art. 274f Abs. 1 OR nur von den Klägern, nicht aber vom Beklagten ans Mietgericht weitergezogen worden sei. Der Beklagte sei erst nach Ablauf dieser Frist mit seiner "Zweitklage" ans Mietgericht gelangt. Nach Ablauf der Klagefrist könne der Beklagte eigene Anträge nur im Rahmen der Klageantwort bzw. einer Widerklage stellen. Nach dem Rückzug der Klage habe dafür aber nach kantonalem Prozessrecht kein Raum mehr bestanden. Insbesondere bestehe keine Möglichkeit, nach Ablauf der bundesrechtlichen Klagefrist mit einer selbständigen "Zweitklage" ans Mietgericht zu gelangen.
2. Dagegen wendet der Beklagte im Wesentlichen ein, dass die Erstreckungsklage von Bundesrechts wegen als doppelseitige Klage (actio duplex) ausgestaltet sei, weshalb ihm auch nach Rückzug der "Erstklage" die Möglichkeit zu gewähren sei, eigene Rechtsbegehren im Rahmen einer selbständigen "Zweitklage" - und nicht nur im Rahmen der Klageantwort oder einer Widerklage - zu stellen.
2.1 Gemäss Art. 273 Abs. 5 und Art. 274f Abs. 1 OR kann die unterlegene Partei, die einen Schlichtungsentscheid nicht gelten lassen will, innert 30 Tagen den Richter anrufen. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte im Schlichtungsverfahren die Ungültigerklärung der Kündigung, eventualiter die Erstreckung des Mietverhältnisses bis mindestens 31. März 2007 beantragt. Da die Schlichtungsbehörde in ihrem Beschluss vom 25. Februar 2005 die Gültigkeit der Kündigung per 31. März 2005 festgestellt sowie das Mietverhältnis einmalig und definitiv bis zum 30. Juni 2005 erstreckt hat, hat der Beklagte gemessen an seinen Anträgen im Schlichtungsverfahren als - teilweise - unterlegene Partei zu gelten. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 273 Abs. 5 und Art. 274f Abs. 1 OR hätte der Beklagte als unterlegene Partei innert 30 Tagen den Richter anrufen müssen. Am 15. Juni 2005, als der Beklagte beim Mietgericht seine "Zweitklage" einreichte, war diese gesetzliche Frist von 30 Tagen längst abgelaufen.
2.2 Der Beklagte macht jedoch geltend, wenn beide Parteien mit ihren Anträgen im Schlichtungsverfahren teilweise unterlegen seien, aber zunächst nur eine Partei innerhalb der gesetzlichen Frist das Mietgericht anrufe, könne die andere Partei ihre früheren Anträge vollumfänglich wieder einbringen, auch wenn sie nicht selbst den Richter innerhalb der Frist von Art. 273 Abs. 5 und Art. 274f Abs. 1 OR angerufen habe.
2.2.1 Wenn beide Parteien im Schlichtungsverfahren teilweise unterliegen, sind selbstverständlich beide Parteien befugt, innerhalb der 30-tägigen gesetzlichen Frist den Richter anzurufen. Für den Fall, dass nur eine Partei fristgerecht ans Mietgericht gelangt, wird in der Literatur teilweise die Meinung vertreten, dass auch die andere Partei, die auf die Anrufung des Richters innerhalb der gesetzlichen Frist verzichtet hat, genau gleich zu stellen wäre, wie wenn sie fristgerecht gehandelt hätte. Zur Begründung wird ausgeführt, bei der Klage im Kündigungsschutzverfahren handle es sich um eine zweiseitige Klage (actio duplex) (Roger Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 7 zu <ref-law>; Peter Higi, Zürcher Kommentar, N. 134 zu Art. 273; David Lachat, Commentaire romand, CO I, N. 1 zu Art. 274f).
2.2.2 Diese vom Beklagten und einem Teil der Literatur vertretene Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Klar ist, dass ein Entscheid der Schlichtungsbehörde, in welchem beide Parteien gemessen an ihren ursprünglichen Anträgen teilweise unterliegen, nicht rechtskräftig wird, wenn eine oder beide Parteien innerhalb der 30-tägigen gesetzlichen Frist den Richter anrufen (Art. 273 Abs. 5 und Art. 274f Abs. 1 OR). Insbesondere wird der Entscheid auch für diejenige Partei nicht (teil-)rechtskräftig, die - obwohl teilweise unterlegen - auf eine Anrufung des Richters verzichtet (Roland Gmür, Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, mp 3/90, S. 134; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 31 zu Art. 273; David Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 185; ders. a.a.O., N. 2 zu Art. 274f; Weber, a.a.O., N. 7 zu Art. 273, Higi, a.a.O., N. 134 zu Art. 273). Dies bedeutet jedoch einzig, dass die unterlegene Partei, die zunächst auf die Anrufung des Mietgerichtes verzichtet, ihre Anträge anschliessend im Rahmen der Klageantwort bzw. einer Widerklage vorbringen kann. Für eine selbständige "Zweitklage" besteht demgegenüber kein Raum. Vielmehr hat die betreffende Partei durch ihren Verzicht, den Richter innerhalb der gesetzlichen Frist anzurufen, zum Ausdruck gebracht, dass sie den Schlichtungsentscheid jedenfalls dann gelten lassen will, wenn der Entscheid auch von der anderen Partei nicht in Frage gestellt wird. Andernfalls wäre ihr zumutbar gewesen, innerhalb der 30-tätigen gesetzlichen Frist das Mietgericht anzurufen.
2.3 Das Obergericht hat somit die selbständige "Zweitklage" zu Recht nicht zugelassen, weil die gesetzliche 30-tägige Klagefrist gemäss Art. 273 Abs. 5 und Art. 274f Abs. 1 OR verstrichen ist. Von einer Verletzung von Bundesrecht kann keine Rede sein. Ob die vom Beklagten gestellten Begehren im Rahmen der Klageantwort oder einer Widerklage zulässig gewesen wären, ist nach kantonalem Prozessrecht zu beurteilen, welches im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (Art. 43 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) und auch gar nicht als verletzt gerügt wird.
2.3 Das Obergericht hat somit die selbständige "Zweitklage" zu Recht nicht zugelassen, weil die gesetzliche 30-tägige Klagefrist gemäss Art. 273 Abs. 5 und Art. 274f Abs. 1 OR verstrichen ist. Von einer Verletzung von Bundesrecht kann keine Rede sein. Ob die vom Beklagten gestellten Begehren im Rahmen der Klageantwort oder einer Widerklage zulässig gewesen wären, ist nach kantonalem Prozessrecht zu beurteilen, welches im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (Art. 43 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) und auch gar nicht als verletzt gerügt wird.
3. Aus diesem Grund ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet wurde, entfällt eine Entschädigungspflicht. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. März 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | [] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
10b536f8-2bf0-4bc4-a7c9-0100f7f34c37 | 2,009 | fr | Vu:
le recours en matière civile du 22 décembre 2008;
l'ordonnance présidentielle du 23 décembre 2008 invitant la recourante à verser une avance de frais de 5'000 fr. dans les 10 jours, avance qui a été payée en temps utile;
la déclaration de retrait du recours du 7 janvier 2009; | considérant:
qu'il convient de prendre acte de ce retrait et de rayer la cause du rôle (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; <ref-law>);
que les frais doivent être mis à la charge de la recourante (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; art. 66 al. 1 et 2 LTF); | Par ces motifs, la Présidente ordonne:
1. Il est pris acte du retrait du recours et la cause est rayée du rôle.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et au Président de la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 9 janvier 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
10b5f246-bed0-41b8-bb7d-e62b1076d8bc | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 28. Oktober 2002 (um ca. 23.30 Uhr) wurden auf den Wirt eines Restaurants in Binningen mehrere Schüsse abgefeuert, welche das Opfer schwer verletzten. Gegen X._ und mitverdächtige Personen wurde durch das Statthalteramt Arlesheim eine Strafuntersuchung wegen versuchter Tötung und weiteren mutmasslichen Delikten eröffnet. Am 20. November 2002 wurde X._ in Untersuchungshaft versetzt.
A. Am 28. Oktober 2002 (um ca. 23.30 Uhr) wurden auf den Wirt eines Restaurants in Binningen mehrere Schüsse abgefeuert, welche das Opfer schwer verletzten. Gegen X._ und mitverdächtige Personen wurde durch das Statthalteramt Arlesheim eine Strafuntersuchung wegen versuchter Tötung und weiteren mutmasslichen Delikten eröffnet. Am 20. November 2002 wurde X._ in Untersuchungshaft versetzt.
B. Ein Haftverlängerungsgesuch des Statthalteramtes Arlesheim vom 21. Juli 2003 wurde mit Präsidialbeschluss des Verfahrensgerichts in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft vom 30. Juli 2003 für acht Wochen gutgeheissen, d.h. bis zum 24. September 2003. Dagegen gelangte X._ mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 15. September 2003 an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit und beantragt seine sofortige Haftentlassung.
B. Ein Haftverlängerungsgesuch des Statthalteramtes Arlesheim vom 21. Juli 2003 wurde mit Präsidialbeschluss des Verfahrensgerichts in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft vom 30. Juli 2003 für acht Wochen gutgeheissen, d.h. bis zum 24. September 2003. Dagegen gelangte X._ mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 15. September 2003 an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit und beantragt seine sofortige Haftentlassung.
C. Das Statthalteramt Arlesheim hat am 22. September 2003 auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet. Mit Stellungnahme vom 24. September 2003 beantragt die Präsidentin des Verfahrensgerichts in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie materiell abzuweisen. Der Beschwerdeführer replizierte am 2. Oktober 2003. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Verfahrensgerichtspräsidentin beantragt im Hauptstandpunkt das Nichteintreten auf die Beschwerde. Da es sich "bei der vorliegenden Angelegenheit (...) unbestreitbar um eine Strafsache" handle, gälten ihrer Ansicht nach (gemäss Art. 34 Abs. 2 OG) die Gerichtsferien nicht. Die am 15. September 2003 (gegen den am 30. Juli 2003 eröffneten angefochtenen Entscheid) eingereichte Beschwerde sei daher verspätet erfolgt (vgl. Art. 89 Abs. 1 OG).
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Nach ständiger Rechtsprechung gelten als "Strafsachen" im Sinne von Art. 34 Abs. 2 OG nur Verfahren, mit denen das Bundesgericht als eidgenössische Strafgerichtsbehörde befasst ist, nicht aber Verfahren der Staats- oder Verwaltungsrechtspflege (<ref-ruling> f.). Die hier streitige Prüfung der Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte erfolgt im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren (Art. 84 OG) und stellt keine Strafsache im Sinne von Art. 34 Abs. 2 OG dar. Da die dreissigtägige Beschwerdefrist (Art. 89 Abs. 1 OG) zwischen 15. Juli und 15. August 2003 still stand (Art. 34 Abs. 1 lit. b OG), wurde sie mit Einreichung der vorliegenden Beschwerde am 15. September 2003 gewahrt.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Nach ständiger Rechtsprechung gelten als "Strafsachen" im Sinne von Art. 34 Abs. 2 OG nur Verfahren, mit denen das Bundesgericht als eidgenössische Strafgerichtsbehörde befasst ist, nicht aber Verfahren der Staats- oder Verwaltungsrechtspflege (<ref-ruling> f.). Die hier streitige Prüfung der Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte erfolgt im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren (Art. 84 OG) und stellt keine Strafsache im Sinne von Art. 34 Abs. 2 OG dar. Da die dreissigtägige Beschwerdefrist (Art. 89 Abs. 1 OG) zwischen 15. Juli und 15. August 2003 still stand (Art. 34 Abs. 1 lit. b OG), wurde sie mit Einreichung der vorliegenden Beschwerde am 15. September 2003 gewahrt.
2. Auf Antrag des Statthalteramtes Arlesheim vom 21. September 2003 wurde die Haft inzwischen (mit Beschluss des Verfahrensgerichtspräsidiums vom 24. September 2003) erneut um acht Wochen verlängert. Mit Recht spricht die Verfahrensgerichtspräsidentin dem Beschwerdeführer das aktuelle Rechtsschutzinteresse (Art. 88 OG) zur Anfechtung des hier streitigen Haftverlängerungsentscheides vom 30. Juli 2003 nicht ab. Zwar macht sie in der Vernehmlassung beiläufig geltend, es sei "ein wenig befremdlich", dass die Haftbeschwerde an das Bundesgericht "wenige Tage" vor dem neuen Haftverlängerungsentscheid (nämlich am 15. September 2003) eingereicht worden sei. Dies führt jedoch nicht zu einem Verfahrenshindernis. Dass Haftbeschwerden an das Bundesgericht in zeitliche Nähe eines nachfolgenden kantonalen Haftverlängerungsentscheides geraten können, liegt in der Natur des basellandschaftlichen Haftprüfungsverfahrens. Mit dem Argument, es dürfe "wenige Tage" vor einem neuerlichen Haftverlängerungsentscheid keine Beschwerde gegen den vorangegangenen Haftprüfungsentscheid mehr geführt werden, würde dem Inhaftierten der von der Verfassung garantierte Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (vgl. Art. 29 f. und <ref-law>). Der Beschwerdeführer befindet sich nach wie vor in Haft und ist zur Prozessführung legitimiert.
2. Auf Antrag des Statthalteramtes Arlesheim vom 21. September 2003 wurde die Haft inzwischen (mit Beschluss des Verfahrensgerichtspräsidiums vom 24. September 2003) erneut um acht Wochen verlängert. Mit Recht spricht die Verfahrensgerichtspräsidentin dem Beschwerdeführer das aktuelle Rechtsschutzinteresse (Art. 88 OG) zur Anfechtung des hier streitigen Haftverlängerungsentscheides vom 30. Juli 2003 nicht ab. Zwar macht sie in der Vernehmlassung beiläufig geltend, es sei "ein wenig befremdlich", dass die Haftbeschwerde an das Bundesgericht "wenige Tage" vor dem neuen Haftverlängerungsentscheid (nämlich am 15. September 2003) eingereicht worden sei. Dies führt jedoch nicht zu einem Verfahrenshindernis. Dass Haftbeschwerden an das Bundesgericht in zeitliche Nähe eines nachfolgenden kantonalen Haftverlängerungsentscheides geraten können, liegt in der Natur des basellandschaftlichen Haftprüfungsverfahrens. Mit dem Argument, es dürfe "wenige Tage" vor einem neuerlichen Haftverlängerungsentscheid keine Beschwerde gegen den vorangegangenen Haftprüfungsentscheid mehr geführt werden, würde dem Inhaftierten der von der Verfassung garantierte Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (vgl. Art. 29 f. und <ref-law>). Der Beschwerdeführer befindet sich nach wie vor in Haft und ist zur Prozessführung legitimiert.
3. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides seine sofortige Haftentlassung. Dieses Begehren ist in Abweichung vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, da im Falle einer nicht gerechtfertigten strafprozessualen Haft die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern erst durch eine positive Anordnung hergestellt werden kann (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 131 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 332, je mit Hinweisen).
3. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides seine sofortige Haftentlassung. Dieses Begehren ist in Abweichung vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, da im Falle einer nicht gerechtfertigten strafprozessualen Haft die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern erst durch eine positive Anordnung hergestellt werden kann (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 131 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 332, je mit Hinweisen).
4. Nach basellandschaftlichem Strafprozessrecht (<ref-law>/BL) ist die Anordnung bzw. Aufrechterhaltung von strafprozessualer Haft nur zulässig, wenn die inhaftierte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist, deshalb ein Strafverfahren gegen sie eröffnet wurde und ausserdem konkrete Indizien für das Vorliegen eines besonderen Haftgrundes vorliegen, nämlich für Flucht-, Fortsetzungs- oder Kollusionsgefahr (namentlich durch Beeinflussung anderer Personen oder Beseitigung von Beweismitteln).
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit (Art. 10 und Art. 31 BV, Art. 5 Ziff. 3 EMRK). Er bestreitet sowohl den allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachtes, als auch das Vorliegen eines besonderen Haftgrundes, namentlich von Kollusionsgefahr.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit (Art. 10 und Art. 31 BV, Art. 5 Ziff. 3 EMRK). Er bestreitet sowohl den allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachtes, als auch das Vorliegen eines besonderen Haftgrundes, namentlich von Kollusionsgefahr.
5. Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat das Bundesgericht bei der Überprüfung des allgemeinen Haftgrundes des dringenden Tatverdachtes keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Macht ein Inhaftierter geltend, er befinde sich ohne ausreichenden Tatverdacht in strafprozessualer Haft, ist vielmehr zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers an dieser Tat vorliegen, die kantonalen Behörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Im Haftprüfungsverfahren genügt dabei der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (<ref-ruling> E. 3c S. 146). Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen lässt dabei nur wenig Raum für ausgedehnte Beweismassnahmen. Zur Frage des dringenden Tatverdachtes bzw. zur Schuldfrage hat der Haftrichter weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen, noch dem erkennenden Strafrichter vorzugreifen. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (<ref-ruling> E. 3 S. 210 mit Hinweisen).
5.1 Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechtes frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 128 I184 E. 2.1 S. 186; <ref-ruling> E. 3a S. 35, je mit Hinweisen).
5.2 Die Verfahrensgerichtspräsidentin begründet den dringenden Tatverdacht wie folgt: A._ und B._ hätten je ein Tätersignalement abgegeben, welches auf den Beschwerdeführer als mutmasslichen Mittäter der versuchten Tötung zutreffe. A._ (der dem mutmasslichen Täter R.C._ bei der Flucht behilflich gewesen sei) habe "anlässlich seiner Einvernahme vom 7. November 2002 die Vermutung" geäussert, dass neben dem Hauptverdächtigen R.C._ "ein weiterer 'R._' dabei gewesen" sein müsse, der ebenfalls Schüsse abgegeben habe. A._ habe diesen zweiten "R._" (offenbar gestützt auf entsprechende Angaben von R.C._) ausführlich beschrieben. Das Signalement stimme mit dem Aussehen, dem Sprachakzent und den Lebensumständen des Beschwerdeführers überein. Zwei Zeuginnen hätten sodann ausgesagt, "dass einer der beiden Täter - wie der Beschwerdeführer - eine Gehbehinderung" gehabt habe. Der dritte Mitangeschuldigte B._ (der zugegeben habe, die beiden mutmasslichen Haupttäter begleitet zu haben) habe den Beschwerdeführer über Signalementsangaben ebenfalls belastet. Ein weiterer Zeuge habe den Beschwerdeführer "als eine der drei Personen erkannt, die um ca. 22.30 Uhr vor der Tat zusammen das Lokal betreten und Getränke konsumiert" hätten.
Zwar habe der Mitangeschuldigte B._ den Beschwerdeführer "anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 21. Mai 2003 nicht erkannt". Diese Aussage sei jedoch unglaubwürdig. Aus der rückwirkenden Randdatenerhebung des Mobiltelefons des Beschwerdeführers gehe hervor, dass über das betreffende Handy "am 28. Oktober 2002 um 23.38 Uhr - also wenige Minuten nach der Tatzeit - an der Hauptstrasse in Binningen (d.h. ganz in der Nähe des Tatortes) ein Anruf auf die Mobiltelefonnummer des Mitangeschuldigten B._ getätigt" worden sei. Der Beschwerdeführer bestreite zwar, an dem Abend dort gewesen zu sein und B._ angerufen zu haben. Er sei jedoch nicht in der Lage, "auf plausible Art und Weise darzulegen, wer denn zum fraglichen Zeitpunkt an seiner Stelle im Besitz des Mobiltelefons gewesen sein könnte". Auch ein Alibi könne der Beschwerdeführer für den Tatzeitpunkt nicht nachweisen.
5.3 Diese Darstellung der vorläufigen Beweisergebnisse hält vor dem Willkürverbot stand. Es ergeben sich daraus ausreichende Anhaltspunkte für eine mögliche Beteiligung des Beschwerdeführers am untersuchten Verbrechen im Sinne eines dringenden Tatverdachts. Daran ändern auch seine Vorbringen nichts, die Verdachtsgründe hätten sich im Verlauf der Ermittlungen nicht weiter erhärtet, es sei "keineswegs belegt", dass der Beschwerdeführer selbst (über sein Mobiltelefon) B._ angerufen habe, und A._ habe den Beschwerdeführer zwar anlässlich einer Fotoauswahlkonfrontation "als einen R._" erkannt, dabei jedoch "höchstens Angaben vom Hörensagen" machen können.
5.3 Diese Darstellung der vorläufigen Beweisergebnisse hält vor dem Willkürverbot stand. Es ergeben sich daraus ausreichende Anhaltspunkte für eine mögliche Beteiligung des Beschwerdeführers am untersuchten Verbrechen im Sinne eines dringenden Tatverdachts. Daran ändern auch seine Vorbringen nichts, die Verdachtsgründe hätten sich im Verlauf der Ermittlungen nicht weiter erhärtet, es sei "keineswegs belegt", dass der Beschwerdeführer selbst (über sein Mobiltelefon) B._ angerufen habe, und A._ habe den Beschwerdeführer zwar anlässlich einer Fotoauswahlkonfrontation "als einen R._" erkannt, dabei jedoch "höchstens Angaben vom Hörensagen" machen können.
6. Es fragt sich sodann, ob ein ausreichender besonderer Haftgrund im Sinne von <ref-law>/BL vorliegt. Im angefochtenen Entscheid wird die Fortdauer der Untersuchungshaft mit dem Vorliegen von Kollusionsgefahr begründet. Nach basellandschaftlichem Strafprozessrecht setzt dieser Haftgrund konkrete Indizien voraus, aufgrund derer ernsthaft zu befürchten ist, dass der Angeschuldigte die Freiheit dazu missbrauchen würde, die Untersuchung zu vereiteln oder zu erschweren, namentlich durch Beeinflussung anderer Personen oder Beseitigung von Beweismitteln (<ref-law>/BL).
6.1 Kollusion oder Verdunkelung bedeutet insbesondere, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Angeschuldigte die Freiheit oder einen Urlaub dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes genügt indessen die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen. Das Vorliegen des Haftgrundes ist nach Massgabe der Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Ausschlaggebend für die Frage, ob die Beeinflussung von Zeugen oder die Vereitelung von Beweisvorkehren droht, ist dabei der aktuelle Verfahrensstand (BGE <ref-ruling> E. 3c S. 35; <ref-ruling> E. 4b S. 261, je mit Hinweisen).
6.2 Nach Abschluss der Strafuntersuchung (und insbesondere nach Durchführung einer erstinstanzlichen Hauptverhandlung) bedarf der Haftgrund der Kollusionsgefahr einer besonders sorgfältigen Prüfung. Er dient primär der Sicherung einer ungestörten Strafuntersuchung. Zwar ist auch die richterliche Sachaufklärung vor unzulässigen Einflussnahmen zu bewahren. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme anlässlich der Hauptverhandlung (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4b S. 261; <ref-law>/BL, s. auch §§ 144 f., 150, 152, 161-63 und 166 StPO/BL). Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je präziser der Sachverhalt bereits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind jedoch grundsätzlich an den Nachweis von Kollusionsgefahr zu stellen (vgl. Peter Albrecht, Die Kollusionsgefahr als Haftgrund, BJM 1999 Nr. 1, S. 1 ff., 12; Andreas Donatsch, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 58 N. 40 f.; Christoph Meier/Georg Rüegg, Der Haftrichter im Kanton Basel-Stadt, BJM 1994, S. 310 f.; Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 309). Im basellandschaftlichen Strafverfahren gilt der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahmen anlässlich der Hauptverhandlung. Die während der Strafuntersuchung erfolgten Aussagen von Zeuginnen, Zeugen, Auskunftspersonen und sachverständigen Personen können verlesen werden, wenn deren Erscheinen an der Hauptverhandlung nicht zwingend notwendig erscheint oder mit unverhältnismässig hohen Kosten verbunden wäre (<ref-law>/BL).
6.3 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, Kollusionsgefahr könne "ausnahmsweise auch nach Abschluss der (kollusionsrelevanten) Ermittlungen noch vorliegen". Dies gelte besonders in Verfahren, in denen das Unmittelbarkeitsprinzip zur Anwendung gelangt, "wenn - wie in casu - zu befürchten" sei, "dass der Angeschuldigte beispielsweise Zeugen und/oder Mitangeschuldigte dazu nötigen könnte, die früheren belastenden Aussagen zu widerrufen oder durch neue, irreführende Angaben zu entwerten". Nach Darlegung des Statthalteramtes sei die Untersuchung weitgehend abgeschlossen. Zwar sei noch eine Videokonfrontation zwischen dem Beschwerdeführer "und dem mutmasslichen Mittäter R.C._" durchzuführen, der "am 20. Juni 2003 aus Belgrad ausgeliefert" worden sei. Danach könne jedoch der Fall "umgehend der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft zur Anklageerhebung überwiesen werden".
Schon im vorangegangenen Haftverlängerungsbeschluss (vom 4. Juni 2003) sei dargelegt worden, "inwiefern und gegenüber welchen Personen - auch nach Abschluss des Untersuchungsverfahrens - noch Kollusionsgefahr" bestehe. Zu ergänzen sei, dass A._ seine belastenden Aussagen vom 7. November 2002 nicht widerrufen habe. Es gebe "keine triftigen Gründe zur Annahme", dass seine vor dem Beschwerdeführer "geäusserte Angst lediglich vorgetäuscht" wäre. Zumindest mit A._ bestehe "auch über den Abschluss des Untersuchungsverfahrens hinaus" weiterhin Verdunkelungsgefahr.
6.4 Der Beschwerdeführer stellt sich hingegen auf den Standpunkt, Kollusionsgefahr bestehe nicht, da die "objektiven Beweise längstens gesichert" seien. Insbesondere sei der Mitangeschuldigte B._ mit dem Beschwerdeführer bereits konfrontiert worden. Darüber hinaus habe B._ ihn eindeutig entlastet, und es sei nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer diesen Mitangeschuldigten "überhaupt noch beeinflussen könnte, eine noch günstigere Aussage für ihn zu machen". A._ habe nicht "zu Protokoll gegeben, dass" der Beschwerdeführer "einer der an der Tat vom 28. Oktober 2002 Beteiligten ist oder nicht".
6.5 Zwar steht die Strafuntersuchung unbestrittenermassen kurz vor dem Abschluss (und war im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides nur noch eine Konfrontation mit dem inhaftierten Mitangeschuldigten R.C._ durchzuführen). Es ist jedoch noch keine Anklageerhebung erfolgt. Dementsprechend haben auch noch keine strafrichterlichen Beweiserhebungen stattgefunden. Insbesondere konnten die Zeugen bzw. Auskunftspersonen und die Angeschuldigten vom erkennenden Strafgericht noch nicht unmittelbar befragt werden (vgl. §§ 161-165 StPO/BL). Bis zur allfälligen Anklageerhebung und gerichtlichen Hauptverhandlung besteht insoweit noch eine gewisse (zumindest abstrakte) Beeinflussungsgefahr. Diese würde allerdings nach der dargelegten Rechtsprechung und Literatur für die Annahme eines Haftgrundes noch nicht ausreichen. Wie erwähnt, setzt auch das basellandschaftliche Strafprozessrecht ausdrücklich konkrete Indizien voraus, aufgrund derer Kollusionsgefahr ernsthaft zu befürchten ist (<ref-law>/BL).
6.6 In ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2003 konkretisiert die Verfahrensgerichtspräsidentin das Bestehen von Verdunkelungsgefahr wie folgt: Zwar seien "die wesentlichen Beweismittel nunmehr erhoben und zusätzliche, erfolgversprechende Beweiserhebungen, die durch allfällige Kollusionshandlungen des Beschwerdeführers gefährdet wären (...), momentan auch nicht ersichtlich". Dennoch bestehe weiterhin Kollusionsgefahr. Sowohl A._ als auch B._ hätten Signalementsbeschreibungen des mutmasslichen Mittäters zu Protokoll gegeben, die den Beschwerdeführer als dringend tatverdächtig erscheinen liessen. Zwar habe der Mitangeschuldigte B._ den Beschwerdeführer anlässlich der Konfrontationseinvernahme nicht erkannt (bzw. nicht erkennen wollen). Diese Äusserung erscheine jedoch angesichts weiterer Beweisergebnisse unglaubwürdig und stehe auch in Widerspruch zu früheren Aussagen des Mitangeschuldigten. Auch A._ habe belastende Aussagen gemacht. Auf die Frage hin, wer denn ausser R.C._ noch an der Tat beteiligt gewesen sei, habe A._ am 7. November 2002 die "Vermutung" zu Protokoll gegeben, dass ein weiterer "R._" auf das Opfer geschossen habe. Die detaillierte Personenbeschreibung dieses angeblichen Mittäters entspreche "ziemlich genau dem Signalement des Beschwerdeführers". Einerseits bildeten die genannten belastenden Aussagen "das Fundament des Tatverdachtes". Anderseits habe der Beschwerdeführer schon unter Beweis gestellt, dass er bei entsprechender Gelegenheit nicht davor zurückschrecke, auf Personen Einfluss zu nehmen, um Beweisergebnisse zu verfälschen. "Allein im vorliegenden Verfahren" habe er "über seinen Hausarzt" und über einen ehemaligen Mitgefangenen "bereits zweimal zu kolludieren versucht, um sich ein Alibi zu verschaffen (Sugo-Flaschen)". Ausserdem ergebe sich aus dem Vorstrafenregister, dass der Beschwerdeführer zur Gewalttätigkeit neige. Dies zeige sich aus seiner "Verurteilung in Österreich zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren wegen Raubs und schweren Raubs, bei dem er die schlafenden Bewohner mit einer Dachlatte zusammengeschlagen" habe. Wohl im Hinblick auf diese Gewaltbereitschaft habe A._ eine Konfrontation mit dem Beschwerdeführer mit der Begründung verweigert, er fürchte sich vor ihm.
6.7 Auch diese Darstellung der vorläufigen Beweisergebnisse erweist sich als willkürfrei. Wie sich aus den Untersuchungsakten ergibt, liegen Aussagen von Mitangeschuldigten und Zeugen vor, die den Beschwerdeführer unmittelbar oder zumindest bezüglich der Personenbeschreibung (Tätersignalement, Akzent, Gehbehinderung usw.) belasten. Die fraglichen Aussagen erscheinen einerseits von erheblicher beweisrechtlicher Bedeutung. Anderseits enthalten sie im gegenwärtigen Verfahrensstadium noch gewisse Widersprüche, die es im Falle einer Anklageerhebung gerichtlich zu klären gilt. Die kantonalen Behörden legen sodann in sachlich vertretbarer Weise dar, dass der Beschwerdeführer zu Verdunkelungshandlungen neige bzw. im vorliegenden Untersuchungsverfahren bereits versucht habe, sich über kolludente Einflussnahmen (gegenüber einem Arzt und einem ehemaligen Mithäftling) ein Alibi zu verschaffen. Aus den Akten wird sodann eine gewisse Aggressivität bzw. Gewaltbereitschaft des Beschwerdeführers deutlich (u.a. Verurteilung wegen schweren Raubes mit massiver Gewaltanwendung gegen Menschen). Er bestreitet auch nicht, dass A._ die Konfrontationseinvernahme mit dem Beschwerdeführer verweigert habe mit der Begründung, er fürchte sich bzw. fühle sich bedroht.
6.8 In Würdigung sämtlicher Umstände des hier zu beurteilenden Falles ergeben sich ausreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer nach einer Haftentlassung im gegenwärtigen Verfahrenszeitpunkt bestrebt sein könnte, kolludenten Einfluss auf Mitangeschuldigte bzw. Zeugen oder Auskunftspersonen zu nehmen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der untersuchten Straftat um ein Schwerverbrechen handelt. Die Annahme des Haftgrundes der Kollusionsgefahr hält vor der Verfassung stand. Es kann offen bleiben, ob ausserdem noch weitere besondere Haftgründe gegeben wären.
Soweit der Beschwerdeführer beiläufig geltend macht, mehr als sechs Monate "Kollusionshaft" seien unverhältnismässig lang, erweist sich die Rüge der überlangen Haftdauer als unbegründet, soweit sie ausreichend substanziiert erschiene (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Weder legt der Beschwerdeführer dar, dass die kantonalen Behörden die Untersuchung in unzulässiger Weise verschleppt hätten, noch ist die bisherige Haftdauer bereits in grosse zeitliche Nähe der Freiheitsstrafe gerückt, die im Falle einer Anklageerhebung und strafrechtlichen Verurteilung zu erwarten wäre (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 151; <ref-ruling> E. 5a S. 176 f.; <ref-ruling> E. 6 S. 215; <ref-ruling> E. 3a S. 273, je mit Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer beiläufig geltend macht, mehr als sechs Monate "Kollusionshaft" seien unverhältnismässig lang, erweist sich die Rüge der überlangen Haftdauer als unbegründet, soweit sie ausreichend substanziiert erschiene (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Weder legt der Beschwerdeführer dar, dass die kantonalen Behörden die Untersuchung in unzulässiger Weise verschleppt hätten, noch ist die bisherige Haftdauer bereits in grosse zeitliche Nähe der Freiheitsstrafe gerückt, die im Falle einer Anklageerhebung und strafrechtlichen Verurteilung zu erwarten wäre (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 151; <ref-ruling> E. 5a S. 176 f.; <ref-ruling> E. 6 S. 215; <ref-ruling> E. 3a S. 273, je mit Hinweisen).
7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt erscheinen (und sich insbesondere die Bedürftigkeit des Gesuchstellers aus den Akten ergibt), kann dem Ersuchen entsprochen werden (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Advokat Dr. Nicolas Roulet, Basel, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'500.-- entschädigt.
2.2 Advokat Dr. Nicolas Roulet, Basel, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'500.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksstatthalteramt Arlesheim und dem Präsidium des Verfahrensgerichts in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Oktober 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d833c865-91ca-4f12-bdb5-283f0d992315', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '3e04e0dd-5963-4134-82f0-fc8332da8487', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', 'd87ce1fc-c3ce-444d-a22f-23fead2a363d', 'd87ce1fc-c3ce-444d-a22f-23fead2a363d', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
10b5f9bd-8203-43d3-bdb0-e6bb0beeba41 | 2,002 | de | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. In den Jahren 1976, 1993 und 1996 bestellte die Y._ AG jeweilen Debitoren-Globalzessionen für Betriebskredite, die ihr von verschiedenen Banken, unter anderem der Bank X._ eingeräumt worden waren. Am 30. März 2000 schloss die Bank X._ mit der Y._ AG einen Kreditvertrag über Fr. 14'700'000.-- ab. Als Sicherstellung diente unter anderem die bereits bestehende Debitoren-Globalzession vom 3. September 1996, die die Abtretungserklärung vom 9. Juli 1993 ergänzte. Am 27. September 2001 wurde über die Y._ AG der Konkurs eröffnet und am 19. Oktober 2001 das summarische Konkursverfahren angeordnet.
Unter Hinweis auf die Abtretungserklärungen der Y._ AG ersuchte die Bank X._ das Betreibungs- und Konkursamt Emmental-Oberaargau am 17. April 2002 um eine Zwischenabrechnung über die bisher einkassierten Kundenzahlungen sowie um eine entsprechende Akontozahlung bis spätestens 30. April 2002; andernfalls erwartete die Bank X._ eine beschwerdefähige Verfügung innerhalb derselben Frist. Mit Verfügung vom 23. April 2002 verweigerte das Betreibungs- und Konkursamt die verlangte Auszahlung vor Rechtskraft von Konkursinventar und Kollokationsplan. Die Bank X._ erhob dagegen Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Das Betreibungs- und Konkursamt zog daraufhin seine Verfügung vom 23. April 2002 in Wiedererwägung und hob sie auf. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war (Entscheid vom 24. Juli 2002).
Der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Bank X._ die Aufhebung des aufsichtsbehördlichen Entscheids und erneuert ihren Antrag, der Bank X._ diejenigen Debitoren der Y._ AG auszuzahlen, die der Bank X._ seitens der Y._ AG mit einer Debitorenzession abgetreten worden seien. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf Gegenbemerkungen verzichtet und auf die Akten und das Motiv ihres Entscheids verwiesen. Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Bank X._ die Aufhebung des aufsichtsbehördlichen Entscheids und erneuert ihren Antrag, der Bank X._ diejenigen Debitoren der Y._ AG auszuzahlen, die der Bank X._ seitens der Y._ AG mit einer Debitorenzession abgetreten worden seien. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf Gegenbemerkungen verzichtet und auf die Akten und das Motiv ihres Entscheids verwiesen. Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
2. Nach Angaben der Beschwerdeführerin hat das Betreibungs- und Konkursamt Forderungen eingezogen, die die Schuldnerin vor Konkurseröffnung an die Beschwerdeführerin abgetreten hat und die vor Konkurseröffnung entstanden sein sollen. Auf die betreffenden Forderungseingänge erhebt die Beschwerdeführerin Anspruch. Sie macht geltend, das Betreibungs- und Konkursamt habe die rechtsgültigen Abtretungen zu respektieren.
2.1 Forderungen, die der Schuldner vor der Konkurseröffnung abgetreten hat und die vor der Konkurseröffnung entstanden sind, fallen grundsätzlich nicht in die Konkursmasse, weil der Schuldner als Zedent sowohl im Zeitpunkt der Abtretung wie auch in jenem der Entstehung die Verfügungsmacht über die betreffende Forderung noch besessen hat. Die vor Konkurseröffnung entstandene Forderung ist zufolge vorgängiger Abtretung in das Vermögen des Zessionars übergegangen (<ref-ruling> Nr. 18). Strittig ist die Frage, was mit Zahlungen geschieht, die der Schuldner dieser abgetretenen Forderung an die Konkursmasse des Zedenten statt an den Zessionar leistet, und in welchem Verfahren der Zessionar seine Ansprüche auf die entsprechenden Zahlungen geltend machen kann.
2.2 Der Zessionar kann Zahlungen, die ein Drittschuldner in Unkenntnis der vom Konkursiten vorgenommenen Zession an die Konkursmasse geleistet hat, von der Konkursverwaltung herausverlangen; die Zahlungen bereichern die Konkursmasse ungerechtfertigt und stellen eine Masseverbindlichkeit dar (BGE 70 III 81 S. 84; <ref-ruling> E. 2 S. 121/122). Hält die Konkursverwaltung den Anspruch des Zessionars für unbegründet, so hat dieser den Prätendentenstreit vor den ordentlichen Gerichten einzuleiten (<ref-ruling> E. 2 S. 14); im Unterschied zu Aussonderungsansprüchen (<ref-law>) ist die Konkursverwaltung nicht berechtigt, dem Zessionar eine Frist zur Anhebung der Klage anzusetzen mit der Folge der Anspruchsverwirkung bei Fristversäumnis (BGE 76 III 9 E. 1 S. 11; zuletzt: BGE 7B.123/2002 vom 7. August 2002).
2.3 Aus den dargelegten Gründen ist der kantonalen Aufsichtsbehörde darin beizupflichten, dass über die Rechtsgültigkeit der geltend gemachten Zession im Beschwerdeverfahren nicht entschieden werden darf. Es trifft zwar zu, dass das Vorliegen von Debitorenzessionen unbestritten ist, doch hat das Betreibungs- und Konkursamt die Auszahlung verweigert, weil Zweifel über den Umfang und den Geltungsbereich der Abtretung der Kundenguthaben bestehen. Diese Fragen sind im Zivilprozess zu klären (z.B. <ref-ruling> Nr. 30; <ref-ruling> Nr. 18). Das Betreibungs- und Konkursamt hat nicht zu verfügen, sondern die Beschwerdeführerin zu klagen. Bei der entsprechenden Klage gegen die Konkursmasse handelt es sich freilich nicht um eine Kollokationsklage. Die Streitigkeit betrifft den Umfang der Aktivmasse (BGE 41 III 224 E. 1 S. 229) und nicht die Zulassung der Beschwerdeführerin mit ihrer Forderung aus Kreditgewährung (BGE 55 III 80 S. 85). Es geht um die rechtskräftige Beurteilung der Forderung als solcher, was nicht Gegenstand des Kollokationsprozesses sein kann (<ref-ruling> E. 1a S. 49). Da der Weg der gerichtlichen Klage vorgeschrieben ist, hat die Aufsichtsbehörde auch nicht darüber zu entscheiden, ob die eingegangenen Zahlungen nach <ref-law> zur Konkursmasse gehören (BGE 77 III 34 E. 2 S. 35 f.). Die kantonale Aufsichtsbehörde konnte das Betreibungs- und Konkursamt deshalb unter keinem Titel dazu verhalten, Vermögenswerte der Konkursmasse an die Beschwerdeführerin herauszugeben. In einer allfälligen Anzeige des Betreibungs- und Konkursamtes an die Schuldner der Konkursitin, nur an die Konkursmasse zu zahlen, liegt im Übrigen keine beschwerdefähige Verfügung, sondern die Behauptung des Forderungsrechts der Konkursmasse, über das das Gericht zu entscheiden hat (BGE 76 III 99 S. 102).
2.3 Aus den dargelegten Gründen ist der kantonalen Aufsichtsbehörde darin beizupflichten, dass über die Rechtsgültigkeit der geltend gemachten Zession im Beschwerdeverfahren nicht entschieden werden darf. Es trifft zwar zu, dass das Vorliegen von Debitorenzessionen unbestritten ist, doch hat das Betreibungs- und Konkursamt die Auszahlung verweigert, weil Zweifel über den Umfang und den Geltungsbereich der Abtretung der Kundenguthaben bestehen. Diese Fragen sind im Zivilprozess zu klären (z.B. <ref-ruling> Nr. 30; <ref-ruling> Nr. 18). Das Betreibungs- und Konkursamt hat nicht zu verfügen, sondern die Beschwerdeführerin zu klagen. Bei der entsprechenden Klage gegen die Konkursmasse handelt es sich freilich nicht um eine Kollokationsklage. Die Streitigkeit betrifft den Umfang der Aktivmasse (BGE 41 III 224 E. 1 S. 229) und nicht die Zulassung der Beschwerdeführerin mit ihrer Forderung aus Kreditgewährung (BGE 55 III 80 S. 85). Es geht um die rechtskräftige Beurteilung der Forderung als solcher, was nicht Gegenstand des Kollokationsprozesses sein kann (<ref-ruling> E. 1a S. 49). Da der Weg der gerichtlichen Klage vorgeschrieben ist, hat die Aufsichtsbehörde auch nicht darüber zu entscheiden, ob die eingegangenen Zahlungen nach <ref-law> zur Konkursmasse gehören (BGE 77 III 34 E. 2 S. 35 f.). Die kantonale Aufsichtsbehörde konnte das Betreibungs- und Konkursamt deshalb unter keinem Titel dazu verhalten, Vermögenswerte der Konkursmasse an die Beschwerdeführerin herauszugeben. In einer allfälligen Anzeige des Betreibungs- und Konkursamtes an die Schuldner der Konkursitin, nur an die Konkursmasse zu zahlen, liegt im Übrigen keine beschwerdefähige Verfügung, sondern die Behauptung des Forderungsrechts der Konkursmasse, über das das Gericht zu entscheiden hat (BGE 76 III 99 S. 102).
3. Die Beschwerde muss nach dem Gesagten abgewiesen werden. Das Verfahren der Beschwerde gemäss <ref-law> ist grundsätzlich unentgeltlich (<ref-law>). | Demnach erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Betreibungs- und Konkursamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Aarwangen, und der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. September 2002
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['df704b27-e607-47e1-99fa-d62fd36d8cae', 'c83df53c-e1d7-43e4-9c76-bd643ecee714', '87ca51f8-5906-4fa8-88f0-d6c5e2e04c0e', '4dd07255-f819-4a2e-a087-30f8b11558d7', 'df704b27-e607-47e1-99fa-d62fd36d8cae', '061e5899-cfd4-4b03-b4ca-775af3e0c4ff'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
|
10b7c3f1-b37c-47ef-b8bb-ce72f553c580 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die 1955 geborene Y._ ist Mutter dreier Kinder (geboren 1980, 1982 und 1985). Ihr Gesuch um Leistungen der Invalidenversicherung wies die IV-Stelle des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 10. August 1999 ab. Am 2. Juli 2004 meldete sich die Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um eine Rente. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 4. Januar 2007 bei einem Invaliditätsgrad von 10 % einen Rentenanspruch.
B. In Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 10. Juni 2008 die Verfügung vom 4. Januar 2007 auf, sprach Y._ eine halbe Invalidenrente zu und wies die Sache zur Ermittlung von Rentenbetrag und -beginn an die Verwaltung zurück.
C. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid vom 10. Juni 2008 sei aufzuheben und die Verfügung vom 4. Januar 2007 zu bestätigen.
Y._ verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen deren Gutheissung beantragt. | Erwägungen:
1. Der als Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne des BGG zu qualifizierende (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 481 f.) kantonale Rückweisungsentscheid vom 10. Juni 2008 kann unter den Voraussetzungen des Art. 93 Abs. 1 BGG angefochten werden. Danach ist die Beschwerde gegen andere (d.h. nicht die Zuständigkeit oder Ausstandsbegehren betreffende [vgl. Art. 92 BGG]) selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
Soweit mit dem kantonalen Rückweisungsentscheid der Versicherten eine Invalidenrente zugesprochen wird, enthält er abschliessende materielle Vorgaben, an welche die IV-Stelle gebunden ist. Diesbezüglich hat er für die Verwaltung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zur Folge (vgl. <ref-ruling> E. 5.2 S. 483 ff.). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3. 3.1 Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist, ergibt sich aus der Prüfung, was sie bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Entscheidend ist somit nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch erwerbstätig wäre (<ref-ruling> E. 3.3 S. 507; Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 E. 3.3; je mit Hinweisen). Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-) Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (<ref-ruling> E. 3.3 S. 396; <ref-ruling> E. 2c S. 150 mit Hinweisen).
3.2 Die Invalidität bestimmt sich in der Folge dadurch, dass im Erwerbsbereich ein Einkommens- und im Aufgabenbereich ein Betätigungsvergleich vorgenommen wird (vgl. Art. 28 Abs. 2 und 2bis IVG, je in der bis am 31. Dezember 2007 gültigen Fassung [heute: Art. 28a Abs. 1 und 2 IVG]). Bei Teilerwerbstätigkeit ergibt sich die Invalidität unter Anwendung der gemischten Methode aus der Addierung der in beiden Bereichen ermittelten und gewichteten Teilinvaliditäten (vgl. Art. 28 Abs. 2ter IVG in der bis am 31. Dezember 2007 gültigen Fassung [heute: Art. 28a Abs. 3 IVG]; <ref-ruling> E. 3.3 S. 396).
4. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Invalidität in Anwendung der allgemeinen oder der gemischten Methode zu bemessen ist.
4.1 Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist die Versicherte als (im Gesundheitsfall) voll erwerbstätig zu qualifizieren; folglich hat es den Invaliditätsgrad anhand eines Einkommensvergleichs ermittelt. Die IV-Stelle macht geltend, die Vorinstanz erwarte, indem sie der Versicherten ein rationales Verhalten unterstelle, dass diese im ihr zumutbaren Mass erwerbstätig wäre. Damit habe sie falsche Rechtsregeln angewandt. Weiter erachtet sie die Würdigung des Sachverhalts als willkürlich und offensichtlich unrichtig, insbesondere seien wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt worden.
4.2 Die auf eine Würdigung konkreter Umstände gestützte Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit ist eine Tatfrage, welche das Bundesgericht nur in den genannten Schranken (E. 2) überprüft. Eine Rechtsfrage läge nur vor, wenn die Festlegung des Umfangs der Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung erfolgt wäre (Urteil 9C_686/2008 vom 4. November 2008 E. 4.1; Entscheid des Eidg. Versicherungsgerichts I 708/06 vom 23. November 2006 E. 3.2), was jedoch nicht der Fall ist.
4.3 Das kantonale Gericht hat eingehend und nachvollziehbar dargelegt, weshalb es nicht auf die Aussagen der Versicherten in Bezug auf den hypothetischen Umfang abgestellt, sondern sich vielmehr auf die realen äusseren Umstände, d.h. objektiv feststellbare Gegebenheiten, gestützt hat: Die Beschwerdegegnerin sei zwar jeweils nur teilzeitlich erwerbstätig gewesen; dies könne aber auf der realen gesundheitlichen Situation und/oder auf familiären Pflichten (Kinderbetreuung) beruht haben. Ihr Ehemann sei seit Jahren arbeitslos. Mit dessen Aussteuerung aus der Arbeitslosenversicherung habe die Sozialhilfebedürftigkeit gedroht. Die Versicherte wäre weder durch familiäre Pflichten noch andere Umstände gehindert gewesen, einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachzugehen, um den Familienunterhalt zu finanzieren. Diese Feststellungen sind nicht offensichtlich unrichtig. Das gilt auch für den daraus gezogenen Schluss, ein Beschäftigungsgrad von 100 % erscheine als die wahrscheinlichste Variante des hypothetischen Verhaltens, zumal die vom Gericht der Versicherten unterstellte Rationalität nicht die Anwendung falscher Rechtsregeln bedeutet, sondern eine Schlussfolgerung, welche ungewisses menschliches Verhalten betrifft, nachvollziehbar macht. Weiter ist von Bedeutung, dass die Versicherte zwar die in den MEDAS-Gutachten vom 24. März 1999 resp. 25. August 2006 bescheinigte Restarbeitsfähigkeit nie vollständig ausgeschöpft, jedoch bei Eintritt der gesundheitlichen Beschwerden, als sich noch zwei ihrer Kinder in der obligatorischen Schulzeit befanden, eine Erwerbstätigkeit während 25 Stunden pro Woche tatsächlich ausgeübt hat. Im Übrigen ist eine Beweiswürdigung nicht bereits dann willkürlich, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 153; <ref-ruling> E. 5.1 S. 17 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 56).
4.4 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Versicherte als vollzeitig erwerbstätig qualifiziert und den Invaliditätsgrad unter Anwendung der allgemeinen Bemessungsmethode des Einkommensvergleichs bestimmt hat.
5. Die IV-Stelle bemängelt ferner die Berücksichtigung eines Abzugs vom Valideneinkommen sowie dessen Höhe von 15 %.
5.1 Das kantonale Gericht hat durch Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG) einen Invaliditätsgrad von 55 % ermittelt und infolgedessen den Anspruch auf eine halbe Rente bejaht (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung, heute Art. 28 Abs. 2 IVG). Gestützt auf die Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) 2004 des Bundesamtes für Statistik (Tabelle TA 1) hat es der Invaliditätsbemessung ein Valideneinkommen von Fr. 48'588.- zugrunde gelegt. Das Invalideneinkommen hat es auf Fr. 22'096.- festgesetzt. Dabei hat es entsprechend der Einschätzung im MEDAS-Gutachten vom 25. August 2006 die um 50 % eingeschränkte Arbeitsfähigkeit für leidensadaptierte Tätigkeiten berücksichtigt, die Lohntabelle nach Beschäftigungsgrad (LSE 2004, Tabelle T6*) beigezogen und vom resultierenden Betrag einen Abzug von 15 % vorgenommen.
5.2 Die Feststellung der beiden hypothetischen Vergleichseinkommen stellt sich als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen als Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet. Letzteres betrifft etwa die Frage, ob Tabellenlöhne anwendbar sind, welches die massgebliche Tabelle ist und ob ein (behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter) Abzug vorzunehmen sei. Demgegenüber beschlägt der Umgang mit den Zahlen in der massgeblichen LSE-Tabelle eine Tatfrage. Schliesslich ist die Frage nach der Höhe des Abzuges eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399).
5.3 Ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, ist von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (<ref-ruling> E. 4.3.2. S. 481, 126 V 75).
5.4 Nach Auffassung der Vorinstanz hat die Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen Konkurrenznachteile in Kauf zu nehmen: Ein Arbeitgeber müsse mit überdurchschnittlich vielen krankheitsbedingten Absenzen rechnen, die Versicherte bedürfe (z.B. wegen schwankender Leistungsfähigkeit) besonderer Rücksichtnahme und könne keine Überstunden leisten. Bei Vorliegen einer Depression seien die zu erwartenden Nachteile besonders ausgeprägt. Diese Feststellungen sind nicht offensichtlich unrichtig (E. 2). Ausserdem ergibt sich aus dem MEDAS-Gutachten vom 25. August 2006, dass die verbliebene Arbeitsfähigkeit auf körperlich eher leichtere Tätigkeiten ohne besondere Zwangshaltungen oder Stressbelastungen eingeschränkt ist. Die Vornahme eines Abzuges ist daher gerechtfertigt (vgl. Urteil 9C_382/2007 vom 13. November 2007 E. 6).
Es ist nicht ersichtlich, dass die Höhe des Abzugs von 15 % eine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung (Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung) darstellen soll. Dies gilt umso mehr, als das kantonale Gericht bei der Anwendung der LSE für die Bestimmung des Invalideneinkommens nicht praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne der Tabellengruppe A (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 476; <ref-ruling> E. 3b/aa S. 323), sondern auf die höheren Werte der Tabelle T6* (Lohn nach Beschäftigungsgrad, privater und öffentlicher Sektor zusammen) abgestellt hat (E. 5.2) und der tatsächlich berücksichtigte Abzug daher entsprechend geringer ausfällt.
5.5 Die Invaliditätsbemessung der Vorinstanz ist weder offensichtlich unrichtig noch beruht sie auf einer Rechtsverletzung. Die Beschwerde ist unbegründet.
6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. November 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'd14cb9e6-8041-44c0-81be-d6d80334b186', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', '2cbb01a3-ab20-4e53-b4ec-7e6aeea3fba6'] | [] |
10b7ff92-f9cf-47f9-8823-f5f5d7b0d9e4 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. K._ (Ehemann) und B._ (Ehefrau), beide Jahrgang 1971, heirateten am 6. August 1993. Sie wurden Eltern dreier Mädchen. Die Ehegatten leben seit November 2000 getrennt, wobei die drei Kinder in der Obhut ihrer Mutter stehen. Ende 2003 reichte der Ehemann Klage auf Scheidung ein. Im Scheidungspunkt sind sich die Ehegatten einig. Die Regelung der Scheidungsfolgen ist vor Bezirksgericht Visp hängig.
Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens legte der Gerichtspräsident II die vom Ehemann zu zahlenden Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab 1. August 2004 neu fest auf monatlich Fr. 576.-- für die Ehefrau und auf monatlich Fr. 850.-- pro Kind, zuzüglich Kinderzulagen. Die Gerichtskosten und eine Parteientschädigung an die Ehefrau wurden dem Ehemann auferlegt (Entscheid vom 26. November 2004). Der Ehemann erhob dagegen am 17. Januar 2005 Nichtigkeitsklage, die das Kantonsgericht Wallis, Kassationshof in Zivilsachen, am 5. Juli 2005 abwies, soweit darauf einzutreten war.
Gleichzeitig mit Einreichung seiner Scheidungsklage ersuchte der Ehemann um unentgeltliche Rechtspflege. Der Gerichtspräsident II wies das Gesuch für die Zeit bis 19. Februar 2004 wegen Aussichtslosigkeit und für die Folgezeit wegen fehlender Bedürftigkeit ab. Sein Entscheid vom 29. November 2004 blieb unangefochten.
Gleichzeitig mit Einreichung seiner Scheidungsklage ersuchte der Ehemann um unentgeltliche Rechtspflege. Der Gerichtspräsident II wies das Gesuch für die Zeit bis 19. Februar 2004 wegen Aussichtslosigkeit und für die Folgezeit wegen fehlender Bedürftigkeit ab. Sein Entscheid vom 29. November 2004 blieb unangefochten.
B. Am 10. Mai 2005 ersuchte der Ehemann erneut um unentgeltliche Rechtspflege. Der Gerichtspräsident II wies das Gesuch ab (Entscheid vom 2. Juni 2005). Der Ehemann erhob dagegen am 13. Juni 2005 Nichtigkeitsklage und beantragte zum Verfahren, der Nichtigkeitsklage die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm vor Kantonsgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Kantonsgericht Wallis, der Präsident des Kassationshofs in Zivilsachen, stufte die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage als gering ein. Er wies das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab (Dispositiv-Ziff. 1), auferlegte die Kosten der Verfügung dem Ehemann (Dispositiv-Ziff. 2) und setzte ihm eine einzige Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 800.--, ansonsten auf die Nichtigkeitsklage nicht eingetreten würde (Dispositiv-Ziff. 3 des Entscheids vom 22. Juni 2005).
B. Am 10. Mai 2005 ersuchte der Ehemann erneut um unentgeltliche Rechtspflege. Der Gerichtspräsident II wies das Gesuch ab (Entscheid vom 2. Juni 2005). Der Ehemann erhob dagegen am 13. Juni 2005 Nichtigkeitsklage und beantragte zum Verfahren, der Nichtigkeitsklage die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm vor Kantonsgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Kantonsgericht Wallis, der Präsident des Kassationshofs in Zivilsachen, stufte die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage als gering ein. Er wies das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab (Dispositiv-Ziff. 1), auferlegte die Kosten der Verfügung dem Ehemann (Dispositiv-Ziff. 2) und setzte ihm eine einzige Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 800.--, ansonsten auf die Nichtigkeitsklage nicht eingetreten würde (Dispositiv-Ziff. 3 des Entscheids vom 22. Juni 2005).
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung einer Vielzahl von Verfassungsvorschriften beantragt der Ehemann dem Bundesgericht, die Ansetzung der Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses sei aufzuheben und der staatsrechtlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. In ihren Stellungnahmen zum Gesuch um aufschiebende Wirkung schliessen das Kantonsgericht und die Ehefrau auf Abweisung. Der Präsident der II. Zivilabteilung hat der staatsrechtlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt (Verfügung vom 14. Juli 2005). In der Sache selbst sind keine Vernehmlassungen eingegangen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer erhebt Vorwürfe gegen die Präsidenten des Kassationshofs und des Bezirksgerichts II. Er behauptet, offensichtlich in koordinierter Absprache werde er durch das Bezirksgericht in ein Säumnisverfahren wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses gedrängt. Ein Säumnisurteil, von dem er sich mangels finanzieller Mittel nicht werde erheben können, hätte zur Folge, dass er gestützt auf ein rechtskräftiges Scheidungsurteil überrissene Unterhaltsbeiträge bezahlen müsste und dass ehegüterrechtliche Ansprüche der Beschwerdegegnerin und sämtliche Nebenfolgen der Scheidung zu seinen Ungunsten entschieden würden, ohne dass er sich dagegen jemals in irgendeinem Rechtsverfahren wehren könnte. Die "koordinierte Absprache" erblickt der Beschwerdeführer im Vorgehen gegen ihn, wonach die überrissenen Unterhaltsbeiträge im Verfahren während der Dauer des Scheidungsverfahrens vom Kantonsgericht nicht überprüft würden, der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Bezirksgericht und vom Kantonsgericht verweigert werde und nun mit einem Säumnisurteil ein "fait accompli" geschaffen werden solle. Sein Ablehnungsbegehren gegen den Bezirksgerichtspräsidenten II habe das Kantonsgericht abgewiesen. Aus alledem ergibt sich für den Beschwerdeführer ein Verstoss gegen den Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns nach Treu und Glauben (<ref-law>) und gegen das Willkürverbot (<ref-law>) sowie eine Verletzung seiner Ansprüche auf gleiche und gerechte Behandlung und auf Beurteilung innert angemessener Frist (<ref-law>), auf unentgeltliche Rechtspflege (<ref-law>) und auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (<ref-law>).
Der bezirksgerichtliche Massnahmenentscheid und die dagegen gerichtete Nichtigkeitsklage, über die das Kantonsgericht inzwischen geurteilt hat, bilden nicht Gegenstand der kantonalen Entscheide betreffend unentgeltliche Rechtspflege im Scheidungsverfahren, gegen die sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet. Auf Rügen, die sich direkt auf das Massnahmenverfahren beziehen (Doss.-Nr. Z2 2004 87 mit Urteil des Kassationshofs in Zivilsachen vom 5. Juli 2005), kann deshalb nicht eingetreten werden. Soweit der Beschwerdeführer aus jenem Verfahren für das vorliegende Verfahren eine angeblich "koordinierte Absprache" und damit eine fehlende Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der beteiligten Gerichte herleitet, ist sein Vorwurf bereits dadurch widerlegt, dass das Kantonsgericht inzwischen sein Urteil gefällt hat.
Seinen Vorwurf begründet der Beschwerdeführer sodann mit seinem Ablehnungsbegehren gegen den Bezirksgerichtspräsidenten II, das das Kantonsgericht als unbegründet abgewiesen habe. Er verschweigt dem Bundesgericht, dass sein Ablehnungsgesuch bereits am 11. Januar 2005 abgewiesen worden ist, und zwar rechtskräftig (Doss.-Nr. Z1 2003 92, act. 243 ff.). Darauf heute zurückzukommen, verbietet der Grundsatz, wonach Parteien sich im Verfahren nach Treu und Glauben zu verhalten haben. Der Beschwerdeführer hätte den damaligen Entscheid vor Bundesgericht anfechten können. Heute ist es dazu zu spät (zuletzt: <ref-ruling> E. 4.3 S. 75; <ref-ruling> E. 2b S. 85). Auf Grund der Ausführungen des Beschwerdeführers ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern das kantonale Verfahren rechtsstaatlichen Anforderungen, insbesondere den Anforderungen an die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der zuständigen Gerichtsbehörden nicht genügt haben könnte.
Seinen Vorwurf begründet der Beschwerdeführer sodann mit seinem Ablehnungsbegehren gegen den Bezirksgerichtspräsidenten II, das das Kantonsgericht als unbegründet abgewiesen habe. Er verschweigt dem Bundesgericht, dass sein Ablehnungsgesuch bereits am 11. Januar 2005 abgewiesen worden ist, und zwar rechtskräftig (Doss.-Nr. Z1 2003 92, act. 243 ff.). Darauf heute zurückzukommen, verbietet der Grundsatz, wonach Parteien sich im Verfahren nach Treu und Glauben zu verhalten haben. Der Beschwerdeführer hätte den damaligen Entscheid vor Bundesgericht anfechten können. Heute ist es dazu zu spät (zuletzt: <ref-ruling> E. 4.3 S. 75; <ref-ruling> E. 2b S. 85). Auf Grund der Ausführungen des Beschwerdeführers ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern das kantonale Verfahren rechtsstaatlichen Anforderungen, insbesondere den Anforderungen an die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der zuständigen Gerichtsbehörden nicht genügt haben könnte.
2. In der Sache rügt der Beschwerdeführer, das Kantonsgericht habe seiner Nichtigkeitsklage gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege die aufschiebende Wirkung verweigert. Unbegründet habe es auch die unentgeltliche Rechtspflege im kantonsgerichtlichen Verfahren verweigert und einen Kostenvorschuss verlangt. In der eineinhalbseitigen Begründung der "Verletzung verfassungsmässiger Rechte" (S. 7 f.) folgen sodann die Vorwürfe gegen die beiden am Verfahren beteiligten Gerichtspräsidenten (vgl. dazu E. 1 hiervor).
2.1 Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung setze - unter anderem - voraus, dass die Nichtigkeitsklage Aussicht auf Erfolg habe. Die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage seien hier als gering einzustufen, weil sich seit der Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege am 29. November 2004 die wirtschaftlichen Verhältnisse nicht verändert hätten und weil der Beschwerdeführer den Wegfall von Subventionen an die Krankenversicherungsprämien nach bezirksgerichtlicher Auffassung, die nicht substantiiert gerügt werde, aus bislang verschwiegenem Einkommen auszugleichen vermöge (S. 2 f. des angefochtenen Entscheids). Mit der Begründung für die kostenfällige Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Entscheids) setzt sich der Beschwerdeführer nicht ansatzweise auseinander. Er legt insbesondere nicht dar, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2.1 S. 31 und 258 E. 1.3 S. 261 f.). Auf die kantonsgerichtliche Beurteilung der Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage und die sinngemäss auch dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde kann deshalb nicht eingetreten werden.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt, das Kantonsgericht habe ihm ohne Begründung die unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren der Nichtigkeitsklage verweigert und einen innert Frist zu leistenden Kostenvorschuss verlangt unter Androhung des Nichteintretens im Säumnisfalle. Dass die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege begründet werden muss, ergibt sich sowohl aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>; z.B. <ref-ruling> E. 4d S. 269) wie auch aus den - hier indessen nicht als verfassungswidrig gerügten - Bestimmungen des kantonalen Rechts (Art. 11 Abs. 2 der Verordnung über den gerichtlichen und administrativen Rechtsbeistand, VGAR, SG/VS 177.700).
Der angefochtene Entscheid nimmt nirgends Bezug auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdeführers für das Verfahren der Nichtigkeitsklage. Allerdings werden im Zusammenhang mit dem Gesuch um aufschiebende Wirkung die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage verneint, die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ebenfalls vorausgesetzt sind, und es wird Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt, wovon der unentgeltlich Verbeiständete indessen befreit wäre (Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über den gerichtlichen und administrativen Rechtsbeistand, SG/VS 177.7; für <ref-law>: <ref-ruling> E. 3a). Sinngemäss, aber ohne ausdrücklichen förmlichen Entscheid hat das Kantonsgericht somit das Gesuch des Beschwerdeführers abgewiesen. Es bleibt zu prüfen, ob diese implizite Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege die verfassungsmässigen Anforderungen an die Begründung behördlicher Entscheide verletzt (<ref-law>: <ref-ruling> E. 4a S. 4; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236) oder sonstwie eine formelle Rechtsverweigerung bedeutet (<ref-law>: <ref-ruling> Nr. 20; vgl. dazu Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, Druck 2000, S. 404 bei/in Anm. 34 mit weiteren Hinweisen).
Wird gegen den Entscheid, der die unentgeltliche Rechtspflege verweigert, - wie hier - eine Nichtigkeitsklage erhoben, so fällt nach der kantonalen Rechtsprechung die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Nichtigkeitsklageverfahren ausser Betracht, weil im Verfahren um unentgeltlichen Rechtsbeistand keine Kostenvorschüsse erhoben werden und über die Entschädigungen mit der Hauptsache entschieden wird (Revue valaisanne de jurisprudence / Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung, RVJ / ZWR 2000 S. 162 E. 2a). Auf Grund dieser veröffentlichten Rechtsprechung musste der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer um die Unzulässigkeit seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege wissen. Dass das Kantonsgericht darüber nicht förmlich entschieden hat, könnte insoweit noch angehen. Gleichzeitig macht die zitierte Rechtsprechung aber einen Widerspruch deutlich, der in der Begründung des angefochtenen Entscheids hätte ausgeräumt werden müssen: Entweder fällt die unentgeltliche Rechtspflege ausser Betracht, weil weder Kostenvorschüsse zu leisten sind noch Entschädigungen zugesprochen werden, oder es sind - wie hier angeordnet - Kostenvorschüsse zu leisten, so dass ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht ausser Betracht fallen kann und darüber in einem formellen Entscheid befunden werden muss. Obschon sich die Nichtigkeitsklage des Beschwerdeführers gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Scheidungsverfahren vor Bezirksgericht gerichtet hat, hat das Kantonsgericht - offenbar entgegen seiner Rechtsprechung - Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Nichtigkeitsklageverfahren angesetzt. Dass es sich unter diesen Umständen nicht vorgängig mit dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege befasst hat, bedeutet eine formelle Rechtsverweigerung.
2.3 Die staatsrechtliche Beschwerde muss aus den dargelegten Gründen gutgeheissen werden, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids richtet.
2.3 Die staatsrechtliche Beschwerde muss aus den dargelegten Gründen gutgeheissen werden, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids richtet.
3. Der Beschwerdeführer obsiegt teilweise. Er wird damit anteilsmässig kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 3 OG) und hat Anspruch auf eine herabgesetzte Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 3 OG). Soweit der Beschwerdeführer unterliegt, muss sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege beurteilt werden. Es ist abzuweisen. Mit seinen teils offensichtlich unbegründeten und teils unzulässigen Rügen (E. 1 und E. 2.1 hiervor), konnten seine Rechtsbegehren von Beginn an keinen Erfolg haben (Art. 152 Abs. 1 OG). Soweit der Beschwerdeführer obsiegt, wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Die Beschwerdegegnerin kann dabei nicht als unterliegend angesehen werden, zumal sie weder das Verfahren als solches oder den angefochtenen Entscheid veranlasst noch im Beschwerdeverfahren Anträge in der Sache gestellt hat. Praxisgemäss hat unter diesen Umständen der Kanton zwar nicht die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 2 OG), wohl aber den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG; Urteil des Bundesgerichts P.1669/1983 vom 3. Dezember 1984, E. 3, in: Pra 74/1985 Nr. 97 S. 272; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 35 bei/in Anm. 19). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Dispositiv-Ziff. 3 des Entscheids des Kantonsgerichts Wallis, Präsident des Kassationshofs in Zivilsachen, vom 22. Juni 2005 wird aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Dispositiv-Ziff. 3 des Entscheids des Kantonsgerichts Wallis, Präsident des Kassationshofs in Zivilsachen, vom 22. Juni 2005 wird aufgehoben.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
3. Die reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Der Kanton Wallis hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4. Der Kanton Wallis hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, Präsident des Kassationshofs in Zivilsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. August 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['31539d64-ad33-4b76-9adf-f9e5b5b67107', 'f0064593-ad40-46d3-b5bf-587b3b4e2138', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '905ad104-7b13-47ff-a82f-e61b530c182f', 'd1ee4c28-48b3-478d-9c49-b06a24ba312e', 'd3bb2623-5a78-4b92-9ae1-74039b19a067', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', 'ad48ac1e-9e01-4368-9c8c-d263187d9513'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
10b81e9c-fd84-4613-931a-a3ea391a0f0a | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1960 geborene A._ stellte am 13. Juni 2012 Antrag auf Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für gegenüber der schliesslich am 24. Januar 2013 in Konkurs gegangenen B._ GmbH offen gebliebenen Lohnforderungen für die Monate Mai bis Juli 2012. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung für die Zeit ab dem 19. Mai 2012 mit der Begründung, in dieser Zeit sei A._ bedingungslos freigestellt gewesen. Auf Einsprache hin hielt die Kasse mit Entscheid vom 14. Februar 2013 daran fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Juni 2014 ab.
C.
A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des Einsprache- und des vorinstanzlichen Entscheids sei die Kasse zur Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 19. Mai (ab Freistellung) bis 18. Juli 2012 (Arbeitsaufnahme) zu verpflichten. | Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren beanstandeten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>).
2.
Die Vorinstanz hat die Grundlagen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung (<ref-law>; <ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling>) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
Nach verbindlicher (E. 1 hievor), nicht näher beanstandeter Feststellung der Vorinstanz war der Beschwerdeführer für die Zeit über den 18. Mai 2012 hinaus von der nachmaligen Konkursitin frei gestellt worden und damit eine spätere Rückkehr an den Arbeitsplatz ausgeschlossen. Streitig ist, ob er für den gemäss Vereinbarung mit der damaligen Arbeitgeberin noch bis zur regulären Beendigung der Arbeitsverhältnisses zu leistenden, nie bezahlten Lohn Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung hat.
Die Vorinstanz hat dies unter Bezugnahme auf <ref-ruling> und in Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen verneint. Darauf kann uneingeschränkt verwiesen werden. Dem vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang letztinstanzlich angerufenen Urteil 8C_603/2010 vom 25. Februar 2011, auszugsweise publiziert in <ref-ruling>, lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Vielmehr wird darin der in <ref-ruling> E. 3.1 S. 84 hergeleitete Grundsatz, wonach sich der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlohnte Arbeit erstreckt, bestätigt (E. 6.1 und 6.3 Satz 3), und nicht etwa in Frage gestellt, wovon der Beschwerdeführer auszugehen scheint (siehe sodann die ebenfalls <ref-ruling> bestätigenden Urteile 8C_801/2011 vom 11. Juni 2012 E. 5.1 und 8C_713/2011 vom 15. März 2012 E. 4.2.1). Betont wird dabei, dass dem Tatbestand der geleisteten Arbeit diejenigen Fälle gleichgestellt sind, in denen der Arbeitnehmer nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von <ref-law> keine Arbeit leisten konnte (<ref-ruling> E. 6.1 S. 99). Dies war vorliegend indessen ausgewiesenermassen nicht der Fall. Nicht zur Beurteilung steht vorliegend die Frage, ob der Beschwerdeführer statt dessen für den Zeitraum ab dem 19. Mai 2012 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
4.
Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im Verfahren nach <ref-law> erledigt. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Dezember 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', 'c2a819d4-07be-4457-8438-028df6345061', 'fb8fe421-6c23-4412-8318-e24ae0f6c981', 'af774176-ed6b-4ea3-a689-665590f2ead0', 'c2a819d4-07be-4457-8438-028df6345061', '18be732d-f602-4dcf-aa18-5d4b8a0b74e5', 'c2a819d4-07be-4457-8438-028df6345061', 'c2a819d4-07be-4457-8438-028df6345061', '18be732d-f602-4dcf-aa18-5d4b8a0b74e5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
10b820b3-292c-4bfb-951f-3d39194fbcd3 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 25. Juni 2009 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X._ zweitinstanzlich der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten sowie insbesondere zur Bezahlung von Genugtuungen von Fr. 3'000.-- respektive von Fr. 4'000.-- an die beiden Geschädigten.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Juni 2009 sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der mehrfachen schweren Körperverletzung freizusprechen. Eventualiter sei er wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung zu verurteilen. Subeventualiter sei er mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu bestrafen. Des Weiteren seien die Genugtuungsansprüche der Geschädigten entsprechend zu reduzieren. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. Die Vorinstanz geht von folgendem Sachverhalt aus (angefochtenes Urteil S. 4):
1.1 Am 4. Mai 2008 kam es in und vor einem Nachtclub in Rümlang zwischen dem Beschwerdeführer und A._ sowie weiteren Personen zu einer Auseinandersetzung. Dabei stach der Beschwerdeführer mit einem Taschenmesser, dessen Klingenlänge 5,4 Zentimeter betrug, A._ in den rechten Unterbauch und fügte diesem hierdurch eine rund 4,5 bis 5 Zentimeter tiefe Verletzung oberhalb der Leistengegend zu.
1.2 Rund 40 Minuten später kam es vor einem Nachtclub in Zürich zu einer weiteren Auseinandersetzung, an welcher unter anderem der Beschwerdeführer und B._ beteiligt waren. Anlässlich dieses Streits stach der Beschwerdeführer mit dem gleichen Messer wie zuvor in Rümlang B._ in den Rumpf (seitlich über der zehnten Rippe), wodurch dieser eine rund 2 bis 2,2 Zentimeter tiefe Stichverletzung erlitt.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer lastet der Vorinstanz eine willkürliche Würdigung der Aussagen der einvernommenen Personen an. Im Ergebnis verletze das angefochtene Urteil den aus der Unschuldsvermutung abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro reo" (Beschwerde S. 10 - 27, insb. S. 10 - 15).
2.2 <ref-law> gewährleistet den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung ist die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür beschränkt. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (<ref-ruling> E. 5.4). Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (127 I 54 E. 2b).
Gemäss der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer strafbaren Handlung angeklagte Person unschuldig ist (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt sein soll, prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür, das heisst, es greift nur ein, wenn das Sachgericht die beschuldigte Person verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an deren Schuld fortbestehen (BGE <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2; Urteil des Bundesgerichts 6B_923/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2).
Wird eine willkürliche Beweiswürdigung gerügt, reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren mit freier Rechts- und Tatsachenüberprüfung tun könnte. Er muss gemäss ständiger Rechtsprechung vielmehr aufzeigen, inwiefern die angefochtene Beweiswürdigung die Verfassung dadurch verletzen sollte, dass sie im Ergebnis offensichtlich unhaltbar wäre (vgl. <ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 3c).
2.3 Was der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz vorbringt, ist nicht geeignet, Willkür respektive eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" darzutun. Mit seinen Ausführungen stellt er der vorinstanzlichen Begründung, welche sich sehr eingehend mit den Aussagen sämtlicher einvernommenen Personen auseinandersetzt (angefochtenes Urteil S. 11 - 25 und S. 25 - 42), über weite Strecken einzig seine eigene Sicht der Dinge gegenüber, indem er darlegt, wie die Aussagen seiner Meinung nach richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Dass bzw. inwiefern die Beweiswürdigung der Vorinstanz geradezu willkürlich wäre, vermag er hierdurch jedoch nicht aufzuzeigen.
Dass die Vorinstanz dabei, wie der Beschwerdeführer behauptet, allenfalls fälschlicherweise davon ausgegangen ist, A._ habe sich nach dem Vorfall nicht mehr gross wegbewegt (angefochtenes Urteil S. 23), macht die Beweiswürdigung als solche nicht willkürlich. Entscheidend ist vielmehr, dass die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, gestützt auf die Aussagen des Geschädigten (angefochtenes Urteil S. 13 f.) und des an der Auseinandersetzung beteiligten Bekannten des Beschwerdeführers, C._ (angefochtenes Urteil S. 14 - 16), folgern konnte, der Beschwerdeführer sei vom Geschädigten nicht vorab angegriffen respektive nicht unmittelbar mit einem Angriff bedroht worden (vgl. angefochtenes Urteil S. 24 f.). Gleiches gilt insoweit für den zweiten Vorfall (vgl. angefochtenes Urteil S. 42).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe im Rahmen ihrer Ausführungen zum Tatbestand der schweren Körperverletzung zu Unrecht auf ein vorsätzliches Handeln geschlossen. Die Art und Weise seiner Tatausführung spreche gegen eine erhebliche Verletzungsabsicht, habe er doch in beiden Fällen nur ein einziges Mal mit einer kurzen Klinge und ohne Wucht zugestochen. Bezeichnend sei, dass die beiden Geschädigten denn auch anfangs ihre Verletzung gar nicht bemerkt hätten. Angelastet werden könne ihm lediglich der Vorsatz hinsichtlich einer einfachen Körperverletzung, wobei er insoweit in gerechtfertigter Notwehr gehandelt habe (Beschwerde S. 16 - 27).
3.2 Die Vorinstanz führt aus, es gehöre zum Allgemeinwissen, dass ein Messerstich im Bereich der Leistengegend äusserst gefährlich sei. Der Beschwerdeführer habe denn auch eingestanden, um die möglichen Folgen seines Verhaltens gewusst zu haben (angefochtenes Urteil S. 47 f.). Er habe im Rahmen eines dynamischen Ablaufs und damit unkontrolliert zugestochen. Aufgrund der Art und Weise der Tatbegehung seien die Wahrscheinlichkeit lebensgefährlicher Verletzungen in beiden Fällen derart gross und die Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers derart eklatant, dass dessen Verhaltensweise nicht anders interpretiert werden könne, als dass er lebensgefährliche Verletzungen der Opfer in Kauf genommen habe (angefochtenes Urteil S. 53 f.).
3.3 Nach <ref-law> wird unter anderem mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt.
Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (<ref-law>). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (<ref-law>).
Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht - soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt namentlich die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser dieses Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (<ref-ruling> E. 3.2.2; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 8.2).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen, ist damit Tatfrage und wird vom Bundesgericht nur auf Willkür überprüft. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (<ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 8.5).
3.4 Der Schluss der Vorinstanz auf ein eventualvorsätzliches Handeln des Beschwerdeführers verletzt kein Bundesrecht.
Die Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers wiegt schwer, und bei einem Messerstich in den Lendenbereich ist das Risiko der Tatbestandsverwirklichung, d.h. einer lebensgefährlichen Verletzung des Opfers, auch beim Einsatz einer eher kurzen Messerklinge als hoch einzustufen, zumal der Beschwerdeführer vorliegend unkontrolliert zugestochen hat. Die Vorinstanz hebt in diesem Zusammenhang unter Bezugnahme auf die rechtsmedizinischen Ergebnisse hervor, dass sich in beiden Fällen anatomische Strukturen, deren Verletzung lebensgefährlich hätte sein können, in einem Abstand von rund zwei bis drei Zentimeter zum Stichkanal befunden hätten (angefochtenes Urteil S. 43 f.). Bei beiden Stichen ist es damit letztlich einzig glücklicher Fügung zu verdanken, dass durch die eindringende Messerklinge keine lebensgefährlichen Verletzungen der rechten äusseren Beckenarterie und der inneren rechten Bauchwandarterie bei A._ respektive der zehnten Zwischenrippenarterie, des Bauchfells oder der Milz bei B._ bewirkt worden sind (vgl. angefochtenes Urteil S. 44 f.).
An der rechtlichen Bewertung ändert nichts, dass der Beschwerdeführer den Messerstich nicht gezielt ausgeführt hat, läge doch andernfalls nicht bloss eventualvorsätzliches, sondern direktvorsätzliches Handeln vor. Ebenso wenig führt der Umstand, dass der Beschwerdeführer in beiden Fällen "nur" ein Mal zugestochen hat, zu einer Verneinung des Eventualvorsatzes (vgl. hierzu auch Urteil 6B_239/2009 vom 13. Juli 2009 E. 1 und 2.4).
Die Vorinstanz folgert zusammenfassend insbesondere angesichts der hohen und dem Beschwerdeführer bekannten Gefahr der Tatbestandsverwirklichung zutreffend, dass sich diesem die Möglichkeit, dass er mit seinem Zustechen den beiden Opfern lebensbedrohliche Verletzungen hätte zufügen können, als so wahrscheinlich aufdrängen musste, dass er mit seinem Handeln diese Folgen in Kauf genommen hat.
3.5 Gestützt auf den willkürfrei erstellten Sachverhalt konnte die Vorinstanz des Weiteren ohne Verletzung von Bundesrecht schliessen, es habe in beiden Fällen keine Notwehrlage bestanden, da der Beschwerdeführer nicht angegriffen und auch nicht unmittelbar mit einem Angriff bedroht worden sei (vgl. insbesondere angefochtenes Urteil S. 22 - 25 und S. 38 - 42 sowie E. 2.3 hiervor). Ebenso konnte sie das Vorbringen des Beschwerdeführers, er sei jedenfalls einem Sachverhaltsirrtum unterlegen und habe daher in Putativnotwehr gehandelt (Beschwerde S. 21 - 27), ausgehend von den tatsächlichen Feststellungen als blosse Schutzbehauptung qualifizieren, so dass sich für die Vorinstanz insoweit nähere Ausführungen erübrigten.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er bringt vor, unter Würdigung der konkreten Tatumstände, angesichts der Tatsachen, dass es sich um zwei Versuche handle und bei den Opfern nur geringe Verletzungen bewirkt worden seien, und unter Berücksichtigung seiner Vorstrafenlosigkeit sowie seiner guten Prognose erscheine eine (teilbedingt ausgesprochene) Freiheitsstrafe von zwei Jahren angemessen (Beschwerde S. 27 - 30).
4.2 Die Vorinstanz hält fest, die Tatschwere sei objektiv und subjektiv erheblich. Der Beschwerdeführer habe aus nichtigem Anlass attackiert und ohne jeden auch nur ansatzweise nachvollziehbaren Grund gehandelt. Sein Verhalten sei als sinnlos, hinterhältig, rücksichtslos und verwerflich zu taxieren und zeuge von einer nicht zu unterschätzenden kriminellen Energie und Gewaltbereitschaft, welche sich vor allem auch darin manifestiere, dass er nur rund 40 Minuten nach der ersten Tat erneut auf die gleiche Art und Weise zugestochen habe (angefochtenes Urteil S. 61 und S. 63). Ausgehend von den Tatkomponenten sei eine Freiheitsstrafe von rund sieben Jahren sachgerecht. Der vollendete Versuch könne nicht zu einer substanziellen Strafreduktion führen, da es einzig vom Beschwerdeführer nicht beeinflussbaren glücklichen Zufällen zu verdanken sei, dass der Erfolg nicht eingetreten sei. Der Versuch sei im Ergebnis im Umfang von rund sechs Monaten strafreduzierend zu veranschlagen (angefochtenes Urteil S. 64). Strafmindernd zu berücksichtigen seien die Vorstrafenlosigkeit und das Nachtatverhalten des Beschwerdeführers. Insgesamt erscheine eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers angemessen (angefochtenes Urteil S. 64 - 68).
4.3 Nach <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben der schuldigen Person. Die Bewertung des Verschuldens wird in Abs. 2 dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschreitet, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgeht oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht lässt bzw. falsch gewichtet (<ref-ruling> E. 2.1; vgl. zum bisherigen Recht <ref-ruling> E. 6.1; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4a).
4.4 Die Vorinstanz berücksichtigt in ihren Urteilserwägungen sämtliche relevanten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte und trägt dem Umstand, dass der Erfolg nicht eingetreten ist, hinreichend Rechnung. Auch im Ergebnis bewegt sich die ausgefällte Strafe von fünf Jahren und sechs Monaten innerhalb des dem Sachgericht bei der Strafzumessung zukommenden Ermessensspielraums.
5. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf den für den Fall eines Freispruchs vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung gestellten Antrag des Beschwerdeführers auf Herabsetzung der Genugtuungsbeträge.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (<ref-law>).
Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Januar 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Stohner | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'f2aeebb4-1729-4523-9d03-0af9f6178302', '60599fc2-3d22-4bd0-b3ba-bed0d7c7d7e9', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', '0b53f5fc-880c-425e-bcc5-633ea14c38a1', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '12b5e271-fa2d-4e74-bff9-96dd6bd60eae'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
10b89d92-e535-4ba1-957d-0e0a8a5d4162 | 2,007 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. Il 17 maggio 2004, dopo aver adito invano il competente Ufficio di conciliazione in materia di locazione, l'Amministrazione Stabili della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato ha convenuto A._ dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, onde incassare fr. 2'800.95, oltre interessi del 5 % dal 25 marzo 2004, a titolo di conguaglio delle spese accessorie per gli anni 2000 e 2002.
Con sentenza del 20 gennaio 2006 A._ è stato condannato al pagamento della citata somma.
Con sentenza del 20 gennaio 2006 A._ è stato condannato al pagamento della citata somma.
2. Prevalendosi della violazione di varie norme del diritto procedurale e sostanziale, A._ ha tempestivamente impugnato la sentenza pretorile con un ricorso per cassazione ex art. 327 lett. g CPC/TI, che la Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello ha respinto il 19 dicembre 2006.
In primo luogo, i giudici della massima istanza cantonale hanno ammesso la legittimazione attiva della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato - nonostante l'errata indicazione della parte nell'atto introduttivo di causa - e la facoltà di rappresentanza dei due funzionari presenti all'udienza di discussione dinanzi al Pretore. La Corte ticinese ha poi negato sia la violazione del diritto di essere sentito del ricorrente (<ref-law>) sia l'asserita limitazione dei suoi diritti di difesa, la sua assenza alla predetta udienza essendo imputabile solo a lui. Venendo al merito della controversia - premessa l'irricevibilità dell'argomento concernente il mancato allestimento di conteggi dettagliati siccome presentato per la prima volta in sede di ricorso - la Corte ha infine negato l'asserita violazione dell'<ref-law> per aver imposto al ricorrente il pagamento dell'abbonamento di telegestione quale spesa accessoria e respinto la tesi della violazione di obblighi contrattuali da parte della locatrice (<ref-law>).
In primo luogo, i giudici della massima istanza cantonale hanno ammesso la legittimazione attiva della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato - nonostante l'errata indicazione della parte nell'atto introduttivo di causa - e la facoltà di rappresentanza dei due funzionari presenti all'udienza di discussione dinanzi al Pretore. La Corte ticinese ha poi negato sia la violazione del diritto di essere sentito del ricorrente (<ref-law>) sia l'asserita limitazione dei suoi diritti di difesa, la sua assenza alla predetta udienza essendo imputabile solo a lui. Venendo al merito della controversia - premessa l'irricevibilità dell'argomento concernente il mancato allestimento di conteggi dettagliati siccome presentato per la prima volta in sede di ricorso - la Corte ha infine negato l'asserita violazione dell'<ref-law> per aver imposto al ricorrente il pagamento dell'abbonamento di telegestione quale spesa accessoria e respinto la tesi della violazione di obblighi contrattuali da parte della locatrice (<ref-law>).
3. Contro questa decisione A._ ha presentato, il 31 gennaio 2007, un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale nel quale lamenta la violazione di numerose norme costituzionali (art. 7, 8, 9, 29, 30, 33, 35 e 36 Cost.) e convenzionali (art. 1, 6, 14, 17 e 18 CEDU).
Né la controparte né l'autorità cantonale sono state invitate ad esprimersi sul ricorso.
Né la controparte né l'autorità cantonale sono state invitate ad esprimersi sul ricorso.
4. Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la Legge sul Tribunale federale (LTF, RS 173.110; RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione in concreto impugnata è stata pronunciata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta tuttavia disciplinata dall'OG (<ref-law>).
4. Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la Legge sul Tribunale federale (LTF, RS 173.110; RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione in concreto impugnata è stata pronunciata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta tuttavia disciplinata dall'OG (<ref-law>).
5. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-ruling> consid. 1.1).
5.1 Il gravame si avvera d'acchito inammissibile nella misura in cui non tende solo all'annullamento della decisione del Tribunale d'appello bensì alla sua modifica nel senso esposto a pag. 47 e 48 dell'allegato ricorsuale.
Salvo ipotesi estranee al presente caso, il ricorso di diritto pubblico per violazione del divieto dell'arbitrio (<ref-law>) - com'è in sostanza quello in esame - ha infatti natura meramente cassatoria. Ciò significa che il Tribunale federale può solamente annullare una decisione contraria alla Costituzione, non invece modificarla o sostituirla con la propria (<ref-ruling> consid. 1.2.1 pag. 131 seg. con rinvii).
Donde l'irricevibilità delle domande volte a conclusioni diverse dal semplice annullamento della sentenza impugnata (<ref-ruling> consid. 1.5).
5.2 Il tenore dell'allegato ricorsuale, prolisso e confuso, impone anche di rammentare che con il ricorso di diritto pubblico non viene proseguita la procedura cantonale; tale rimedio giuridico, straordinario, configura una procedura giudiziaria indipendente, destinata esclusivamente a controllare la costituzionalità degli atti cantonali (<ref-ruling> consid. 1c pag. 395).
In questo ambito il Tribunale federale non procede pertanto alla verifica della costituzionalità dell'atto impugnato sotto tutti gli aspetti possibili, bensì vaglia solo le censure che sono state sollevate in modo chiaro e dettagliato nell'allegato ricorsuale, così come prescritto dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, giusta il quale il ricorso di diritto pubblico deve contenere l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, precisando altresì in che consista tale violazione (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 31 con rinvii).
Un gravame fondato sull'<ref-law>, com'è quello in esame, non può inoltre essere sorretto da argomentazioni con cui la parte ricorrente si limita a contrapporre il suo parere a quello dell'autorità cantonale, come se il Tribunale federale fosse una superiore giurisdizione di appello a cui compete di rivedere liberamente il fatto e il diritto e di ricercare la corretta applicazione delle norme invocate (<ref-ruling> consid. 1.3 pag. 261 seg).
5.3 Lo scritto sottoposto all'esame del Tribunale federale disattende crassamente questi principi.
In esso il ricorrente non critica in maniera concisa e precisa la motivazione della sentenza impugnata né tantomeno fa emergere con la necessaria chiarezza le ragioni che dovrebbero indurre il Tribunale federale a ritenerla arbitraria e lesiva delle norme costituzionali e convenzionali addotte. Egli si diffonde lungamente e confusamente sul rapporto di locazione che intrattiene con la controparte/locatrice dal 1993, dimenticando apparentemente che l'oggetto della vertenza si riferisce a un periodo ben preciso (2000 e 2002) e ad un tema ben preciso (il pagamento di determinate spese accessorie). Procede in maniera analoga anche in relazione alla procedura giudiziaria, criticando abbondantemente l'attività dei magistrati intervenuti nel procedimento e citando alla rinfusa norme costituzionali, processuali e convenzionali, allo scopo di contestare ancora una volta la legittimazione dell'Amministrazione Stabili e dei suoi funzionari a rappresentare la Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato e di dolersi della limitazione dei suoi diritti di difesa, per non aver potuto partecipare all'udienza di discussione dinanzi al Pretore.
Su quest'ultimo punto si può osservare che il gravame, oltre che formulato in maniera carente, è temerario. Il ricorrente insiste nel criticare le autorità ticinesi per aver ammesso che la citazione alla predetta udienza gli era stata regolarmente notificata nonostante egli non ne avesse preso conoscenza siccome assente per vacanze. Ora, la decisione dei giudici cantonali di applicare la regola della cosiddetta "finzione della notifica" (Zustellfiktion) il settimo giorno di giacenza dell'invio raccomandato presso l'ufficio postale non solo è esente da arbitrio ma si inserisce perfettamente nella giurisprudenza del Tribunale federale, secondo la quale colui che - pendente un procedimento giudiziario - si assenta per un certo tempo dal recapito lasciato all'autorità è tenuto ad adottare i provvedimenti necessari affinché gli invii postali gli vengano tempestivamente trasmessi (<ref-ruling> consid. 1.2.3 con rinvii; cfr. anche sentenza del 29 gennaio 2001 nella causa 2A.558/2000, pubblicata in RDAT 2001 II n. 12 pag. 54). In concreto, essendo già stato convocato dinanzi all'Ufficio di conciliazione in materia di locazione - che non aveva potuto constatare alcun accordo - il ricorrente poteva e doveva aspettarsi di essere citato a comparire dinanzi al Pretore, sicché era suo compito organizzare adeguatamente la propria assenza.
5.4 In ogni caso, come già detto, il ricorso di diritto pubblico dev'essere dichiarato inammissibile siccome non motivato conformemente ai requisiti posti dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza e vengono pertanto posti a carico del ricorrente (art. 156 cpv. 1 OG). Alla controparte non viene assegnata alcuna indennità per ripetibili, non essendo stata invitata a determinarsi sul gravame. | Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti e alla Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '929b536b-ec95-40bc-983c-35186af5c214'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
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10b8b71a-14e0-4272-a2f9-9cf69034c470 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Im Anschluss an die Zustellung des Zahlungsbefehls für eine Forderung von Fr. 95.-- an Y._ in der Betreibung Nr. xxx stellte das Betreibungsamt Vitznau der X._ AG eine Kostenrechnung von insgesamt Fr. 33.-- zu. Die X._ AG verlangte eine detaillierte Kostenrechnung, welche das Betreibungsamt am 2. Oktober 2012 erstellte. Diese enthielt eine Grundgebühr von Fr. 20.-- sowie Portoauslagen an Parteien von Fr. 13.--. Die X._ AG erhob gegen die Kostenrechnung betreibungsrechtliche Beschwerde an das Bezirksgericht Kriens als untere kantonale Aufsichtsbehörde, welche die Einzelrichterin am 16. Januar 2013 abwies.
B. Das Obergericht des Kantons Luzern als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die von der X._ AG daraufhin erhobene Beschwerde am 1. März 2013 ebenfalls ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die X._ AG ist mit Eingabe vom 25. März 2013 an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Herabsetzung der Kostenrechnung auf Fr. 20.--.
Das Obergericht und das Betreibungsamt schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Y._ hat sich nicht vernehmen lassen. | Erwägungen:
1. 1.1 Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen unabhängig eines Streitwertes der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Die Beschwerdeführerin ist als Betreibende in Bezug auf die Kostenrechnung des Betreibungsamtes beschwerdeberechtigt (<ref-law>; Urteil 5A_732/2009 vom 4. Februar 2010 E. 1.2, nicht publ. in <ref-ruling>).
1.2 In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Mit der Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>).
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kostenrechnung für einen Zahlungsbefehl.
2.1 Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat festgestellt, dass die Kostenrechnung des Betreibungsamtes sich aus einer Grundgebühr von Fr. 20.-- sowie Auslagen von Fr. 13.-- zusammensetze. Dass der in Betreibung gesetzte Forderungsbetrag Fr. 95.-- betrage, wie die Beschwerdeführerin behaupte, sei nicht belegt. In den Akten würden sich keine entsprechenden Hinweise finden.
2.2 Mit dieser Sichtweise lässt die obere kantonale Aufsichtsbehörde ausser Acht, dass sie den Sachverhalt von Amtes wegen zu klären hat (<ref-law>). Zwar sind die am Verfahren Beteiligten zur Mitwirkung verpflichtet, indes liegt die Verfahrensleitung in der Hand der Aufsichtsbehörde. Diese hat die entscheidrelevanten Tatsachen selber zu ermitteln und darf nicht abwarten, bis die Parteien Instruktionsmassnahmen verlangen oder selber geeignete Beweise beibringen (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 329; Urteil 5A_9/2011 vom 28. März 2011 E. 4.3). Zudem verletzt die Aufsichtsbehörde ihre Untersuchungspflicht, wenn sie bei offensichtlich unvollständigen Akten nicht an das zuständige Vollstreckungsorgan gelangt, um die zur Feststellung des Sachverhaltes notwendigen Dokumente zu erhalten (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 74 f.; Urteil 7B.94/1999 E. 2 vom 4. Juni 1999 E. 2b, in: Rep. 1999 Nr. 11 S. 78 f.). Im vorliegenden Fall hätte die obere (wie die untere) kantonale Aufsichtsbehörde die vollständigen Akten beim Betreibungsamt einholen müssen, woraus sich auf jeden Fall anhand des Zahlungsbefehls der - für die Gebühr (<ref-law>) relevante - in Betreibung gesetzte Betrag ergeben hätte. Eine Rückweisung der Sache zur Vervollständigung des Sachverhaltes erübrigt sich indes aus den nachfolgenden Gründen.
2.3 Die Beschwerdeführerin hat ihrer Eingabe an das Bundesgericht nämlich das Original des Zahlungsbefehls beigelegt. Da der Entscheid der Vorinstanz Anlass zur Beibringung dieses Dokumentes gegeben hat, ist es zu den Akten zu nehmen (<ref-law>). Damit steht fest, dass sich der in Betreibung gesetzte Betrag auf Fr. 95.-- beläuft.
2.4 Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat weiter darauf hingewiesen, dass ihre Vorinstanz die Grundgebühr für den Zahlungsbefehl von Fr. 20.-- nicht als angefochten beurteilt hätte. Die Beschwerdeführerin rüge einzig, es hätte von Amtes wegen beachtet werden müssen, dass die Gebühr bei einem in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 95.-- sich nur auf Fr. 7.-- belaufe. Damit lässt die obere kantonale Aufsichtsbehörde ausser Acht, dass die Beschwerdeführerin verlangte, die Kostenrechnung auf Fr. 20.-- herabzusetzen. Der Beschwerdebegründung lässt sich zudem entnehmen, dass in diesem Betrag die Grundgebühr und die "Transportkosten", mithin das Total der Kosten enthalten seien. Insoweit gibt die obere kantonale Aufsichtsbehörde die an sie gerichtete Beschwerde verkürzt wieder. Die Beschwerdeführerin rügt denn auch die Auslegung ihrer Beschwerde an die Vorinstanz als "mutwillig". Zumindest kann dieser - bei Auslegung nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 152) - nicht vorgeworfen werden, die Gebühr von Fr. 20.-- nicht angefochten zu haben.
2.5 Gemäss <ref-law> erhebt das Betreibungsamt eine nach der Forderung abgestufte Gebühr für den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und die Zustellung des Zahlungsbefehls. Ausgehend von dem in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 95.-- beläuft sich die Gebühr für diesen Vorgang auf Fr. 7.--. Insoweit rügt die Beschwerdeführerin zu Recht, dass in der Kostenrechnung des Betreibungsamtes die Gebühr statt auf Fr. 7.-- auf Fr. 20.-- festgelegt worden ist.
3. In der Kostenrechnung des Betreibungsamtes findet sich unter dem Titel "Portokosten an Parteien" die Position von Fr. 13.--, wohl gemeint für die Zustellungskosten (vgl. Art. 13 Abs. 1 und 2 GebV SchKG) des Zahlungsbefehls an den Schuldner und des Gläubigerdoppels (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.1 und E. 2.3 S. 27 ff.). Die Beschwerdeführerin ficht diese nicht an, weshalb das Bundesgericht diese für den konkreten Fall nicht überprüfen kann (<ref-law>).
4. Auf die weiteren Begehren der Beschwerdeführerin, nämlich den Antrag, eine amtliche Untersuchung anzuordnen und die Inspektionsprotokolle der unteren Aufsichtsbehörde offen zu legen, kann nicht eingetreten werden. Dem Bundesgericht steht keine Aufsichtskompetenz mehr zu (vgl. <ref-law>; Urteil 5A_494/2010 vom 12. November 2010 E. 4.3).
5. Nach dem Dargelegten ist der Beschwerde teilweise Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss werden die Gerichtskosten dem in seinen Vermögensinteressen betroffenen Kanton Luzern auferlegt, da als Gemeinwesen im Sinne von <ref-law> der Kanton gilt, dessen Aufsichtsbehörde geurteilt hat (Urteil 5A_732/2009 vom 9. Februar 2010 E. 4, nicht publ. in <ref-ruling>; Urteil 5A_536/2012 vom 20. März 2012 E. 3). Eine Parteientschädigung an die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin ist nicht zuzusprechen. Auch das Begehren um Ersatz der Auslagen für Porti und Kopien ist abzuweisen (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen, und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern, 2. Abteilung, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 1. März 2013 wird aufgehoben.
2. Die Kostenrechnung des Betreibungsamtes Vitznau vom 4. Juli 2012/ 2. Oktober 2012 betreffend Betreibung Nr. 138 wird auf Fr. 20.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Kanton Luzern auferlegt.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Luzern, 2. Abteilung, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Mai 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Levante | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['59b26d87-715b-4249-8acd-7f53f1b71440', '7f6ce57b-d549-48c4-896f-6dfbfdba1019', 'a17ff2d0-3199-4598-9d5e-f4c6ed7a8d58', 'ccfbf2b4-1b4e-4773-9e9b-3899466dc840', 'f6592249-9ff6-4c2e-98da-8cc74955e7bd', '59b26d87-715b-4249-8acd-7f53f1b71440'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
10ba8c72-a605-4b7a-96c3-2279cba77a1f | 2,013 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
Die Beschwerdeführerin zog das Rechtsmittel mit Schreiben vom 24. Juli 2013 zurück. Die Beschwerde ist praxisgemäss ohne Kosten abzuschreiben.
Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, es sei zu klären, ob der verlangte Kostenvorschuss rechtens gewesen sei oder nur dazu gedient habe, sie mundtot zu machen. Gemäss <ref-law> hat grundsätzlich jede Partei, die das Bundesgericht anruft, einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten zu leisten. Besondere Gründe, um davon abzusehen, lagen nicht vor. Da er auch in der üblichen Höhe festgesetzt wurde, ist er nicht zu beanstanden. | Demnach verfügt der Einzelrichter:
1.
Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Diese Verfügung wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. August 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | 24 | 5 | 58 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
10baba4d-cbbe-467a-ad24-2a7318d4da88 | 2,010 | fr | Faits:
A. Les époux X._ ont fait ériger une villa sur une parcelle de la commune de Randogne et ils ont chargé Y._, lequel exploite une entreprise de paysagiste et d'arrosage automatique, de réaliser divers aménagements extérieurs. Ces travaux furent exécutés du 19 avril au 9 juin 2005. Y._ avait auparavant établi un devis au montant de 40'954 fr.70; le 16 juin 2005, il présenta une facture finale au montant de 74'780 fr.30. Les époux X._ avaient versé un acompte de 15'000 fr.; ils versèrent encore 28'857 fr.76 et contestèrent toute obligation supplémentaire.
B. Le 26 janvier 2006, Y._ a ouvert action contre les époux X._ devant le Juge de district de Sierre. Les défendeurs devaient être condamnés à payer solidairement 30'922 fr.54 avec intérêts au taux de 5% par an dès le 28 juillet 2005. Par la suite, il réduisit ses prétentions à 29'286 fr.42.
Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action.
Après l'audition de plusieurs témoins et l'exécution d'une expertise, d'une expertise complémentaire puis d'une surexpertise, la cause fut transmise au Tribunal cantonal du canton du Valais. La IIe Cour civile de ce tribunal s'est prononcée par juge unique le 24 juin 2010. Accueillant partiellement l'action, elle a condamné les défendeurs à payer solidairement 28'710 fr.47, avec intérêts au taux de 5% par an dès le 28 juillet 2005 sur 26'376 fr.47, et dès le 2 juin 2010 sur le solde. Selon son jugement, le demandeur a apporté la preuve que ses cocontractants lui ont commandé des travaux en sus de ceux prévus à l'origine, et qu'il a exécuté ces travaux supplémentaires.
C. Agissant par la voie du recours constitutionnel, les défendeurs requièrent le Tribunal fédéral de réformer le jugement en ce sens que l'action soit entièrement rejetée.
Le demandeur conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Le recours est dirigé contre un jugement rendu en matière civile (<ref-law>). La valeur litigieuse n'atteint pas le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF) et aucun des cas de dispense prévus par la loi ne se trouve réalisé (<ref-law>); en conséquence, la cause n'est susceptible que du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>), à l'exclusion du recours ordinaire en matière civile. Le recours est dirigé contre un jugement final et de dernière instance cantonale (art. 75 al. 1, 90 et 117 LTF). Les défendeurs ont pris part à l'instance précédente et ils ont succombé dans des conclusions concernant leur patrimoine personnel (<ref-law>). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours constitutionnel est en principe recevable.
Le recours constitutionnel ne peut être exercé que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne se saisit que des griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 444). Il doit statuer sur la base des faits constatés dans la décision attaquée; il ne peut rectifier ou compléter que les constatations de fait auxquelles l'autorité précédente est parvenue en violation des droits constitutionnels, pour autant que la partie recourante mette en évidence, de façon également détaillée, les constatations ainsi viciées (<ref-law>; ATF <ref-ruling> ibidem; voir aussi <ref-ruling> consid. 7.1 p. 398).
2. Les défendeurs invoquent l'art. 9 Cst. et se plaignent d'une constatation arbitraire des faits. Ils contestent avoir commandé oralement, sur le chantier, des travaux qui ne figuraient pas au devis, et ils reprochent au premier juge de s'être fié, à ce sujet, aux témoignages des employés du demandeur. Ils font valoir que ceux-ci n'ont pas précisé la nature des travaux ainsi commandés de façon informelle, ni les quantités concernées, et que la seule déclaration quelque peu détaillée, soit celle du chef d'équipe, n'énumère que des prestations qui ont été demandées par écrit, en sus du devis, et dont la commande est ainsi reconnue. Ils affirment que ces témoins, en raison de leur lien de subordination avec le demandeur, ne sont pas dignes de foi et ont été « orientés » par leur adverse partie. Ils se réfèrent à l'opinion de l'un des experts pour expliquer qu'en raison de l'importance des commandes additionnelles, le demandeur aurait dû établir des devis complémentaires.
Cette approche où les défendeurs proposent une appréciation différente de l'ensemble des preuves, en particulier des témoignages, serait à la rigueur suffisante dans une instance d'appel. En revanche, devant le Tribunal fédéral, selon la jurisprudence relative aux recours formés pour violation de droits constitutionnels (art. 106 al. 2 ou 116 LTF), celui qui se plaint d'arbitraire doit indiquer de façon précise en quoi la décision qu'il attaque est entachée d'un vice grave et indiscutable; à défaut, le grief est irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400). En l'occurrence, l'argumentation présentée ne satisfait pas à cette exigence et le Tribunal fédéral n'entre donc pas en matière.
3. Les défendeurs se plaignent aussi d'une application prétendument arbitraire de l'<ref-law>. Cette disposition concerne les droits appartenant au maître de l'ouvrage dans le cas où, sans que cette partie n'en soit responsable, le devis approximatif arrêté avec l'entrepreneur se trouve dépassé dans une mesure excessive. Or, selon les constatations déterminantes, l'augmentation du montant réclamé aux défendeurs n'a son origine que dans les commandes additionnelles passées par eux, de sorte que, à première vue, cette augmentation leur est imputable et ils doivent l'assumer. Leur critique est difficilement intelligible et, en tout cas, inapte à mettre en évidence une violation de l'art. 9 Cst.; dans la mesure où elle est recevable, elle est dépourvue de tout fondement, ce qui conduit au rejet du recours.
4. A titre de parties qui succombent, les défendeurs doivent acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'adverse partie peut prétendre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Les défendeurs acquitteront un émolument judiciaire de 2'000 francs.
3. Les défendeurs verseront une indemnité de 2'500 fr. au demandeur, solidairement entre eux, à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 18 novembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
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