decision_id
stringlengths 36
36
| year
float64 2k
2.02k
| language
stringclasses 3
values | facts
stringlengths 0
77.4k
| considerations
stringlengths 0
188k
| rulings
stringlengths 0
315k
| chamber
stringclasses 14
values | region
stringclasses 1
value | origin_court
float64 3
142
⌀ | origin_canton
float64 1
27
⌀ | origin_chamber
float64 3
382
⌀ | law_area
stringclasses 4
values | law_sub_area
stringclasses 3
values | cited_rulings
stringlengths 2
7k
| laws
stringlengths 2
1.32k
|
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
10f4a732-38e0-48f4-8bb0-460f368c1536 | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 26 juin 2006, le Ministère public de la Confédération (MPC) est entré en matière sur une demande d'entraide et des compléments formés par le Serious Fraud Office (SFO), dans le cadre d'une enquête ouverte pour des délits de corruption, entente frauduleuse, association de malfaiteurs et escroquerie.
Par demande complémentaire du 24 août 2006, l'autorité requérante a demandé à assister aux auditions de témoins et à examiner la documentation bancaire recueillie.
Par demande complémentaire du 24 août 2006, l'autorité requérante a demandé à assister aux auditions de témoins et à examiner la documentation bancaire recueillie.
B. Le 14 septembre 2006, le MPC est entré en matière et a ordonné à la banque X._ à Lugano de produire la documentation relative à des relations bancaires liées à la société A._, ainsi que de fournir d'éventuels témoins. Une interdiction de communiquer était faite à l'établissement bancaire et le principe de la spécialité était rappelé. Le 23 novembre et le 6 décembre 2006, le MPC a demandé la production de documents complémentaires. L'interdiction de communiquer a été levée.
Au mois de décembre 2006, 25 fonctionnaires du SFO ont signé une "déclaration de garantie" par laquelle ils s'engageaient à adopter une attitude purement passive (ch. 1). Les faits ressortissant au domaine secret ne devaient pas être exploités aux fins d'investigations ou comme moyens de preuve avant la décision sur l'octroi et l'étendue de l'entraide; l'utilisation à des fins politiques, militaires ou purement fiscales était en outre exclue (ch. 2). Les enquêteurs pourraient assister aux actes d'entraide, consulter les pièces et participer à leur tri, sous la direction du MPC (ch. 3). Ils pourraient proposer des questions complémentaires à poser aux témoins, sans toutefois les poser directement (ch. 4).
Par ordonnance du 14 décembre 2006, le MPC a donné suite à la demande du 24 août 2006: la participation de fonctionnaires étrangers était justifiée compte tenu de la complexité de la procédure. Elle permettrait de respecter au mieux les principes de célérité et de proportionnalité. Les représentants de l'autorité requérante devraient rester passifs lors de l'exécution des actes d'entraide. L'établissement bancaire était tenu de notifier cette décision aux personnes touchées par la mesure d'entraide.
Par acte du 2 janvier 2007, A._ forme un recours de droit administratif avec demande d'effet suspensif. Elle conclut à l'annulation de la décision incidente du MPC.
Il n'a pas été demandé de réponse. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Conformément aux <ref-law> et 132 al. 1 LTF, les procédures de recours contre une décision rendue avant l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation sont régies par l'ancien droit.
Le recours est formé en temps utile, soit dans le délai de dix jours prévu à l'<ref-law>. La recourante, titulaire de relations bancaires visées par la demande d'entraide, a qualité pour agir (<ref-law> et 9a let. a OEIMP).
Le recours est formé en temps utile, soit dans le délai de dix jours prévu à l'<ref-law>. La recourante, titulaire de relations bancaires visées par la demande d'entraide, a qualité pour agir (<ref-law> et 9a let. a OEIMP).
2. A teneur des art. 80e let. b et 80g al. 2 EIMP, les décisions incidentes rendues par l'autorité fédérale d'exécution antérieurement à la décision de clôture sont attaquables séparément par la voie du recours de droit administratif, lorsqu'elles causent à leur destinataire un dommage immédiat et irréparable découlant de la saisie d'objets ou de valeurs (ch. 1) ou de la présence de personnes qui participent à la procédure à l'étranger (ch. 2).
2.1 Contrairement à ce que le libellé du texte légal laisse supposer, le prononcé d'un séquestre ou l'autorisation accordée à des fonctionnaires étrangers de participer à l'exécution de la demande ne causent pas, ipso facto, un dommage immédiat et irréparable au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 215/216, 353 consid. 3 p. 254). Il faut pour cela que la personne touchée démontre que la mesure qu'elle critique lui cause un tel dommage et en quoi l'annulation de la décision attaquée ne le réparerait pas (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 215/216).
2.2 En l'occurrence, la recourante se dit exposée à un danger de divulgation et d'usage intempestif d'informations la concernant, avant qu'il n'ait été statué sur l'octroi et l'étendue de l'entraide. Les déclarations de garanties signées par les enquêteurs étrangers présenteraient des défauts, d'un point de vue tant formel que matériel: elles n'ont pas été souscrites par le SFO mais par des enquêteurs dont on ignorerait, pour certains, la fonction; elles ne sont produites qu'en télécopie, sans certification, et sont rédigées en français, de sorte que l'on ne pourrait s'assurer que les signataires ont bien compris la portée de leur engagement. Quant à leur contenu, les déclarations de garanties prévoient une attitude purement passive des enquêteurs étrangers, tout en leur permettant néanmoins de participer au tri des pièces et de suggérer des questions complémentaires. L'interdiction de la prise de notes devrait être expressément rappelée. Les déclarations n'empêcheraient pas l'utilisation des renseignements recueillis en Suisse en cas de refus de l'entraide judiciaire.
2.3 Compte tenu des précautions prises par le MPC, les craintes de la recourante apparaissent d'emblée sans fondement. Les incertitudes ayant trait aux signataires de la déclaration de garantie pourront facilement être levées lors de la venue des fonctionnaires étrangers. Il appartiendra alors au MPC de vérifier l'identité et la fonction exacte des personnes qui se présenteront, et de s'assurer également que celles-ci ont bien compris le sens et la portée de l'engagement auquel elles ont souscrit.
Contrairement à ce que soutient la recourante, l'obligation pour les enquêteurs étrangers d'adopter une attitude passive ne les empêche pas de proposer des questions complémentaires à poser aux témoins (cela est expressément prévu à l'<ref-law>), ni de participer au tri des pièces, pour autant que l'autorité d'exécution conserve la maîtrise des opérations. L'exécution des actes d'entraide doit en effet s'effectuer sous la direction de l'autorité suisse, laquelle devra s'assurer du respect des conditions posées, tout au long des opérations (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 134/135). L'interdiction de prendre des notes et de faire des copies n'est certes pas expressément rappelée dans la déclaration de garantie, ni dans la décision attaquée. La nécessité d'une telle restriction est toutefois reconnue par le MPC, qui pourra la rappeler au besoin lors de la venue des enquêteurs étrangers. Quant à l'interdiction d'utiliser tout renseignement en cas de refus de l'entraide judiciaire, elle est suffisamment évidente pour n'avoir pas à être spécifiquement rappelée. Les différentes irrégularités dénoncées par la recourante n'ont donc rien d'irréparable (cf. arrêts 1A.207, 213 et 215/2006 du 7 novembre 2006, relatif à la même demande d'entraide), et le danger de divulgation prématurée n'est pas démontré.
Contrairement à ce que soutient la recourante, l'obligation pour les enquêteurs étrangers d'adopter une attitude passive ne les empêche pas de proposer des questions complémentaires à poser aux témoins (cela est expressément prévu à l'<ref-law>), ni de participer au tri des pièces, pour autant que l'autorité d'exécution conserve la maîtrise des opérations. L'exécution des actes d'entraide doit en effet s'effectuer sous la direction de l'autorité suisse, laquelle devra s'assurer du respect des conditions posées, tout au long des opérations (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 134/135). L'interdiction de prendre des notes et de faire des copies n'est certes pas expressément rappelée dans la déclaration de garantie, ni dans la décision attaquée. La nécessité d'une telle restriction est toutefois reconnue par le MPC, qui pourra la rappeler au besoin lors de la venue des enquêteurs étrangers. Quant à l'interdiction d'utiliser tout renseignement en cas de refus de l'entraide judiciaire, elle est suffisamment évidente pour n'avoir pas à être spécifiquement rappelée. Les différentes irrégularités dénoncées par la recourante n'ont donc rien d'irréparable (cf. arrêts 1A.207, 213 et 215/2006 du 7 novembre 2006, relatif à la même demande d'entraide), et le danger de divulgation prématurée n'est pas démontré.
3. Il en résulte que le recours de droit administratif est irrecevable. Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante, qui succombe. | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante et au Ministère public de la Confédération ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 163 748).
Lausanne, le 11 janvier 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['abd09b80-e5e9-4c31-9326-813557eed5b3', 'abd09b80-e5e9-4c31-9326-813557eed5b3', 'f14db333-76e8-4c1c-ba65-0617cca8c1da'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '2e582190-3da5-45ba-bbe4-7649d5398c49', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '68cb3e5c-bc19-4b80-8ff4-f3df61b8a13e', '4d01876e-579d-48ad-83c1-720bb1e15675'] |
10f51b57-bfc7-4cc8-bb00-f69bae3d3bf3 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1949 geborene R._ war ab 11. Juni 1990 in der Stiftung Psychogeriatrisches Heim X._ angestellt, wo sie zunächst als Krankenpflegerin und anschliessend zu 60 % als Aktivierungstherapeutin tätig war. Dieses Arbeitsverhältnis löste die Arbeitgeberin am 19. Oktober 1999 zum 29. Februar 2000 auf. Seit dem Jahr 2000 ist R._ im Rahmen von 20-30 % für die Spitex tätig.
Am 26. Oktober 1989 hatte sich R._ erstmals bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Mit Verfügung vom 24. April 1991 wurde ihr eine halbe Invalidenrente zugesprochen, was anlässlich zweier Revisionsverfahren im November 1991 und November 1993 bestätigt worden war. Im Rahmen eines weiteren Revisionsverfahrens holte die IV-Stelle Bern einen Arztbericht des Dr. med. K._, FMH für Innere Medizin, vom 21. Januar 1996, sowie je ein Gutachten des Dr. med. H._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 13. Mai 1996, und der Frau Dr. med. L._, Spezialärztin FMH für Neurochirurgie, vom 21. Juli 1996 ein. Gestützt auf diese Abklärungen ermittelte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 0.73 % und verfügte am 29. Januar 1997 die Aufhebung der halben Rente per Ende Februar 1997. Diese Verfügung wurde mit unangefochten gebliebenem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. März 1998 bestätigt.
Am 25. Mai 1999 meldete sich R._ erneut bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um Ausrichtung einer Rente. Die IV-Stelle holte einen Bericht des Dr. med. K._ vom 4. September 1999 ein und liess die Versicherte durch Dr. med. L._ und Dr. med. H._ begutachten (Gutachten vom 18. Januar und 9. Dezember 2000) sowie einen Schlussbericht der Abteilung Berufliche Eingliederung vom 17. Mai 2001 erstellen. Mit Verfügung vom 22. August 2001 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf berufliche Massnahmen und mit Verfügung vom 23. August 2001, ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 29 %, einen Anspruch auf eine Rente. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern hob die Verwaltung beide Verfügungen wiedererwägungsweise auf und veranlasste eine Begutachtung der Versicherten durch das Zentrum für Medizinische Begutachtung (ZMB), (Gutachten vom 27. Januar 2004).
Mit Verfügung vom 6. April 2004 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. Oktober 2004 nach Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des ZMB vom 7. September 2004 fest.
Mit Verfügung vom 6. April 2004 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. Oktober 2004 nach Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des ZMB vom 7. September 2004 fest.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher R._ die Zusprechung einer halben Invalidenrente beantragen liess, mit Entscheid vom 28. April 2005 gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur Durchführung eines Einkommensvergleichs und anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurück.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher R._ die Zusprechung einer halben Invalidenrente beantragen liess, mit Entscheid vom 28. April 2005 gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur Durchführung eines Einkommensvergleichs und anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurück.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2005.
R._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat zunächst zutreffend dargelegt, dass der Rentenanspruch der Beschwerdegegnerin für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf Grund der bisherigen Gesetzesbestimmungen, ab diesem Zeitpunkt auf Grund der per 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Normen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) sowie dessen Ausführungsbestimmungen und ab 1. Januar 2004 zudem auf Grund der seit diesem Zeitpunkt geltenden Änderungen des IVG vom 21. März 2003 und der IVV vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) sowie der damit einhergehenden Anpassungen des ATSG zu prüfen ist. Die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen hat die Vorinstanz korrekt wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
1.2 Wurde eine Rente wegen eines fehlenden oder zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, wird eine neue Anmeldung - wie das kantonale Gericht dargelegt hat - nach Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV nur geprüft, wenn die versicherte Person glaubhaft macht, dass sich der Grad der Invalidität in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist. Nach der Rechtsprechung zum bis Ende 2002 in Kraft gestandenen Art. 41 IVG, heute Art. 17 Abs. 1 ATSG, hat sie in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall vorzugehen. Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Änderung erfahren hat, weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). An diesem Vorgehen hat weder die Einführung des ATSG noch diejenige der 4. IV-Revision etwas geändert (<ref-ruling> ff. Erw. 3.5).
1.2 Wurde eine Rente wegen eines fehlenden oder zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, wird eine neue Anmeldung - wie das kantonale Gericht dargelegt hat - nach Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV nur geprüft, wenn die versicherte Person glaubhaft macht, dass sich der Grad der Invalidität in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist. Nach der Rechtsprechung zum bis Ende 2002 in Kraft gestandenen Art. 41 IVG, heute Art. 17 Abs. 1 ATSG, hat sie in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall vorzugehen. Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Änderung erfahren hat, weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). An diesem Vorgehen hat weder die Einführung des ATSG noch diejenige der 4. IV-Revision etwas geändert (<ref-ruling> ff. Erw. 3.5).
2. Die IV-Stelle ist auf die Neuanmeldung der Beschwerdegegnerin eingetreten und hat das Leistungsbegehren nach diversen medizinischen Abklärungen abgewiesen. Streitig und zu prüfen ist, ob sich der Gesundheitszustand im Vergleichszeitraum zwischen der Rentenaufhebung am 29. Januar 1997 und dem anspruchsverneinenden Einspracheentscheid vom 22. Oktober 2004 in einer den Rentenanspruch beeinflussenden Weise verändert hat.
2.1 Die Aufhebung der Invalidenrente durch die IV-Stelle am 29. Januar 1997, bestätigt durch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 24. März 1998, erfolgte im Wesentlichen gestützt auf die Gutachten des Dr. med. H._ vom 13. Mai 1996 und der Frau Dr. med. L._ vom 21. Juli 1996. Dr. med. H._ hielt damals fest, aus psychiatrischer Sicht könne keine invalidisierende Behinderung postuliert werden und der Versicherten dürfe eine Erhöhung des damaligen Beschäftigungsgrades von 60 % durchaus zugemutet werden. Die beigezogene Neurochirurgin attestierte der Beschwerdegegnerin auf Grund gelegentlicher Lumbalgieschübe bei degenerativen Veränderungen im LWS-Bereich wohl eine 25%ige Arbeitsunfähigkeit im früheren Beruf als Krankenpflegerin, was jedoch ihrer Meinung nach irrelevant sei, da die Versicherte als Aktivierungstherapeutin mangels körperlicher Belastung zu 100 % arbeitsfähig sei. Demgegenüber hielt der behandelnde Hausarzt Dr. med. K._ in seinem Bericht vom 21. Januar 1996 fest, die Patientin leide nach wie vor an einer schweren Psychosomatose mit initial Gehstörungen, Panik, Hyperventilation, diffusen Ängsten etc. bei Grundstörung, weswegen für das Jahr 1996 noch eine 50%ige Arbeitsfähigkeit, jedoch mit günstiger Prognose, zu attestieren sei. Die IV-Stelle ging gestützt auf die eingeholten Gutachten davon aus, der Beschwerdegegnerin sei die Tätigkeit als Aktivierungstherapeutin zu 100 % zumutbar und ermittelte anhand des Einkommensvergleichs einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 0.73 %.
2.1 Die Aufhebung der Invalidenrente durch die IV-Stelle am 29. Januar 1997, bestätigt durch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 24. März 1998, erfolgte im Wesentlichen gestützt auf die Gutachten des Dr. med. H._ vom 13. Mai 1996 und der Frau Dr. med. L._ vom 21. Juli 1996. Dr. med. H._ hielt damals fest, aus psychiatrischer Sicht könne keine invalidisierende Behinderung postuliert werden und der Versicherten dürfe eine Erhöhung des damaligen Beschäftigungsgrades von 60 % durchaus zugemutet werden. Die beigezogene Neurochirurgin attestierte der Beschwerdegegnerin auf Grund gelegentlicher Lumbalgieschübe bei degenerativen Veränderungen im LWS-Bereich wohl eine 25%ige Arbeitsunfähigkeit im früheren Beruf als Krankenpflegerin, was jedoch ihrer Meinung nach irrelevant sei, da die Versicherte als Aktivierungstherapeutin mangels körperlicher Belastung zu 100 % arbeitsfähig sei. Demgegenüber hielt der behandelnde Hausarzt Dr. med. K._ in seinem Bericht vom 21. Januar 1996 fest, die Patientin leide nach wie vor an einer schweren Psychosomatose mit initial Gehstörungen, Panik, Hyperventilation, diffusen Ängsten etc. bei Grundstörung, weswegen für das Jahr 1996 noch eine 50%ige Arbeitsfähigkeit, jedoch mit günstiger Prognose, zu attestieren sei. Die IV-Stelle ging gestützt auf die eingeholten Gutachten davon aus, der Beschwerdegegnerin sei die Tätigkeit als Aktivierungstherapeutin zu 100 % zumutbar und ermittelte anhand des Einkommensvergleichs einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 0.73 %.
2.2 2.2.1 Nach der Neuanmeldung der Beschwerdegegnerin am 25. Mai 1999 holte die IV-Stelle wiederum Berichte und Gutachten der drei oben erwähnten Fachpersonen ein. Dr. med. K._ stellte im ärztlichen Zwischenbericht vom 4. September 1999 die Diagnose einer Somatisierungsstörung, chronisch depressiv, sowie eines Lumbovertebralsyndroms L5/S1 mit Lumbago und bejahte eine negative Veränderung seit den letzten Begutachtungen durch Dr. med. L._ und Dr. med. H._, indem die Patientin psychisch wieder destabilisiert sei. Frau Dr. med. L._ diagnostizierte im Gutachtlichen Bericht vom 18. Januar 2000 ein lumbales Schmerzsyndrom bei Fehlhaltung der LWS, degenerativen Veränderungen L3 bis S1 sowie lumbosakraler Übergangsanomalie und ein psychisches Leiden in Form von Angstzuständen und Panikattacken. Sie führte aus, der Gesundheitszustand der Versicherten habe sich seit ihrer Begutachtung vom 21. Juli 1996 verändert, wobei sich die Verschlechterung ihrer Meinung nach im Jahre 1999 eingestellt habe. Als Aktivierungstherapeutin liege noch eine Arbeitsfähigkeit von 50 % des bisherigen Tätigkeitseinsatzes, somit noch etwa von 30 % vor, wohingegen in einer geeigneten Tätigkeit (ohne Heben von Gewichten über 10 kg und ohne körperliche Anstrengung in gedrehter oder gebückter Körperhaltung) die Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkt wäre. Dr. med. H._ schliesslich diagnostizierte in seinem Gutachten vom 9. Dezember 2000 ein chronisches Lumbovertebralsyndrom bei kümmerhafter und charakterneurotisch fehlentwickelter Persönlichkeit. Die vordergründige Veränderung seit der letzten Begutachtung vom 13. Mai 1996 sah er in der Akzentuierung des Rückenleidens und der offensichtlich reduzierten Stresstoleranz u.a. als Folge des Tinnitus, aber auch als Reaktion auf das Ausscheiden aus dem Arbeitsprozess infolge der Schmerzproblematik. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit als Aktivierungstherapeutin durch die Neurochirurgin sei als abschliessend zu betrachten, wobei bei einer andersartigen, mit der somatischen Störung vereinbaren Tätigkeit eine etwa 50%ige Arbeitsfähigkeit angenommen werden könne. Die IV-Stelle ging gestützt auf die getroffenen Abklärungen davon aus, die Versicherte könne eine Tätigkeit, bei welcher sie keine Gewichte über 10 kg heben müsse, ganztags ohne Leistungseinbusse ausüben und ermittelte einen Invaliditätsgrad von 29 %. Sie verneinte mit Verfügungen vom 22. und 23. August 2001 sowohl den Anspruch auf berufliche Massnahmen wie auch denjenigen auf eine Invalidenrente.
2.2.2 Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hob die IV-Stelle die erwähnten Verfügungen wiedererwägungsweise auf und liess die Versicherte durch das ZMB begutachten (Gutachten vom 27. Januar 2004). Die Kommission für medizinische Begutachtung stellte als Hauptdiagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine kombinierte Persönlichkeitsstörung (histrionisch, ängstlich-depressiv, gemischt und phobisch), eine somatoforme Schmerzstörung, ein Lumbovertebralsyndrom mit degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule sowie Schwindel. Sie hielt die Arbeitsfähigkeit der Versicherten in ihrer Tätigkeit als Spitex-Mitarbeiterin sowie in Verweisungstätigkeiten unter Berücksichtigung der zumutbaren Willensanstrengung als zu 50 % eingeschränkt und erwähnte zusammenfassend, dass sich seit 1997 keine wesentlichen Veränderungen des Gesundheitszustandes ergeben hätten, da wie damals die psychosomatischen und psychischen Störungen im Vordergrund des Leidens stünden. Mit Verfügung vom 6. April 2004 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren erneut ab mit der Begründung, der Gesundheitszustand habe sich gemäss Abklärungen seit Januar 1997 nicht objektiv und wesentlich verändert. Im Einspracheverfahren holte die Verwaltung zur Frage der Veränderung seit 1997 eine ergänzende Stellungnahme des ZMB vom 7. September 2004 ein. Darin wurde präzisiert, nach Meinung der beurteilenden Ärzte habe sich das Leiden über viele Jahre chronifiziert, im psychosomatischen Bereich auch fixiert und es liege eine neurotische Störung mit Krankheitswert vor, weshalb sie die Versicherte aus psychiatrischen Gründen in rückenadaptierten Tätigkeiten als zu 50 % reduziert arbeitsfähig beurteilt hätten. Diese psychosomatische und neurotische Problematik habe ihrer Auffassung nach mit grösster Wahrscheinlichkeit auch im Zeitraum um 1996 und zuvor bestanden. Gestützt darauf hielt die IV-Stelle im Einspracheentscheid vom 22. Oktober 2004 an der Ablehnung des Leistungsbegehrens fest.
2.3 Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat die verschiedenen medizinischen Berichte und Gutachten einlässlich gewürdigt und ist in seinem Entscheid vom 28. April 2005 zum Schluss gekommen, dass entgegen der Auffassung des ZMB im Vergleich zum Zeitpunkt der Rentenaufhebung am 29. Januar 1997 eine massgebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Beschwerdegegnerin eingetreten ist. Diesen überzeugenden Ausführungen ist beizupflichten. Sowohl die IV-Stelle wie auch das Verwaltungsgericht gingen bei der Aufhebung der Rente gestützt auf die eingeholten medizinischen Berichte und Gutachten davon aus, es liege keine invalidisierende psychiatrische Behinderung vor und die Tätigkeit als Aktivierungstherapeutin sei der Beschwerdegegnerin zu 100 % zumutbar. Sämtliche damals beteiligten Ärzte wurden anlässlich der Neuanmeldung wieder beigezogen, wobei jeder in seiner erneuten Beurteilung eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes feststellte. Frau Dr. med. L._ hielt im Gutachten vom 18. Januar 2000 fest, die Verschlechterung dürfte im Jahr 1999 eingetreten sein und habe eine Reduktion der Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit um 50 % zur Folge gehabt. Diesen Ausführungen schloss sich Dr. med. H._ in seinem Gutachten vom 9. Dezember 2000 im Wesentlichen an. Auch Dr. med. K._ bestätigte am 4. September 1999 eine in letzter Zeit wieder vermehrt aufgetretene Destabilisierung und Somatisierung. Die verbleibende zumutbare Arbeitsfähigkeit unter ruhigen Arbeitsbedingungen bezifferte er im Bericht vom 28. September 2001 mit 20-30 %. Im Gutachten des ZMB vom 27. Januar 2004, welches auf Grund der bisherigen Akten sowie eines stationären Aufenthaltes der Versicherten vom 15.-19. Dezember 2003 erstellt worden war, erscheint als Hauptdiagnose mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit u.a. erstmals eine kombinierte Persönlichkeitsstörung. Sowohl in der Tätigkeit als Spitex-Mitarbeiterin wie auch in einer Verweisungstätigkeit wurde der Beschwerdegegnerin eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert, was im Wesentlichen mit der Beurteilung der Frau Dr. med. L._ sowie des Dr. med. H._ übereinstimmt und - in Anbetracht der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zugunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (<ref-ruling> Erw. 3b/cc mit Hinweisen) - auch mit der Beurteilung des Dr. med. K._ vereinbar ist. Verglichen mit dem der Rentenaufhebung zu Grunde gelegten Sachverhalt ist mit der Vorinstanz von einer massgeblichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes auszugehen. Wenn die IV-Stelle eine solche verneint unter Hinweis auf die Aussage im Gutachten und in der ergänzenden Stellungnahme des ZMB, wonach seit 1997 keine wesentliche Veränderung eingetreten sei, sondern die vorliegende psychosomatische und neurotische Problematik mit grösster Wahrscheinlichkeit bereits 1996 und zuvor bestanden habe, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Einerseits haben sämtliche Ärzte, welche die Versicherte bereits im Zeitpunkt der Rentenaufhebung behandelt oder begutachtet hatten, aufgrund einer erneuten Untersuchung eine Verschlechterung in dieser Zeitspanne glaubwürdig bejaht, wohingegen die Experten des ZMB die Frage einer Veränderung in Bezug auf den früheren Gesundheitszustand lediglich gestützt auf die Aktenlage verneinen, andrerseits ist - wie oben erwähnt - für die Beurteilung dieser Frage der der Rentenaufhebungsverfügung zu Grunde gelegte Sachverhalt (100%ige Arbeitsfähigkeit als Aktivierungstherapeutin) massgebend. Die Vorinstanz hat demzufolge die Sache zu Recht an die IV-Stelle zurückgewiesen, damit diese die Rentenfrage gestützt auf die im ZMB-Gutachten festgehaltene Beurteilung des Gesundheitszustandes im Zeitpunkt des Einspracheentscheides anhand eines Einkommensvergleiches prüfe und anschliessend darüber neu verfüge. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 5. Dezember 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d'] | [] |
10f58e35-19df-47ed-8870-49cc0359197f | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1954 geborene S._ war von Juni 1999 bis Ende 2001 bei der Firma Q._ AG als Hilfsarbeiterin (Reinigen und Sortieren von Mehrweggebinden) tätig. Am 20./26. Oktober 2004 meldete sie sich zum Leistungsbezug (besondere medizinische Eingliederungsmassnahmen, Rente) bei der Invalidenversicherung an. Nach Einholen eines Fragebogens für den Arbeitgeber vom 27. Januar 2005 sowie der Berichte des Dr. med. W._, FMH für Innere Medizin/ Rheuma, vom 31. Oktober 2004 (mit beigelegtem Bericht des Dr. med. L._, Spezialarzt FMH für Hals-, Nasen- und Ohrenleiden, Hals- und Gesichtschirurgie, vom 20. September 2004) und des Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, vom 3. und 4. Januar 2005 lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich das Leistungsbegehren mit der Begründung ab, es liege kein invalidenversicherungsrechtlich relevanter Gesundheitsschaden vor (Verfügung vom 21. Februar 2005). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. Juni 2005 fest.
A. Die 1954 geborene S._ war von Juni 1999 bis Ende 2001 bei der Firma Q._ AG als Hilfsarbeiterin (Reinigen und Sortieren von Mehrweggebinden) tätig. Am 20./26. Oktober 2004 meldete sie sich zum Leistungsbezug (besondere medizinische Eingliederungsmassnahmen, Rente) bei der Invalidenversicherung an. Nach Einholen eines Fragebogens für den Arbeitgeber vom 27. Januar 2005 sowie der Berichte des Dr. med. W._, FMH für Innere Medizin/ Rheuma, vom 31. Oktober 2004 (mit beigelegtem Bericht des Dr. med. L._, Spezialarzt FMH für Hals-, Nasen- und Ohrenleiden, Hals- und Gesichtschirurgie, vom 20. September 2004) und des Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, vom 3. und 4. Januar 2005 lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich das Leistungsbegehren mit der Begründung ab, es liege kein invalidenversicherungsrechtlich relevanter Gesundheitsschaden vor (Verfügung vom 21. Februar 2005). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. Juni 2005 fest.
B. Hiegegen liess S._ Beschwerde einreichen und weitere Unterlagen (worunter den Kurzaustrittsbericht des Spitals X._, Chirurgische Klinik vom 3. April 2006) auflegen. Mit Entscheid vom 24. August 2006 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das eingelegte Rechtsmittel, soweit darauf einzutreten war, sowie das damit gestellte Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab.
B. Hiegegen liess S._ Beschwerde einreichen und weitere Unterlagen (worunter den Kurzaustrittsbericht des Spitals X._, Chirurgische Klinik vom 3. April 2006) auflegen. Mit Entscheid vom 24. August 2006 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das eingelegte Rechtsmittel, soweit darauf einzutreten war, sowie das damit gestellte Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S._ unter Auflage von zwei Berichten des Spitals X._, Medizinische Klinik vom 19. Januar 2007 beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter seien Eingliederungsmassnahmen zuzusprechen; subeventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen und materieller Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen. Ferner wird um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das vor- und letztinstanzliche Verfahren ersucht.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidg. Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 24. August 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidg. Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 24. August 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006], in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006], in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3. Das Verwaltungs- und das kantonale Gerichtsverfahren sind vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG). Danach haben IV-Stelle und Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. Der Untersuchungsgrundsatz weist enge Bezüge zum - auf Verwaltungs- und Gerichtsstufe in gleicher Weise geltenden - Prinzip der freien Beweiswürdigung (vgl. Art. 61 lit. c in fine ATSG; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, N 26 zu Art. 43) auf (einschliesslich die antizipierte Beweiswürdigung; vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162): Führt die pflichtgemässe, umfassende und sachbezogene Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 3a S. 352) den Versicherungsträger oder das Gericht zur Überzeugung, der Sachverhalt sei hinreichend abgeklärt, darf von weiteren Untersuchungen (Beweismassnahmen) abgesehen werden. Ergibt die Beweiswürdigung jedoch, dass erhebliche Zweifel an Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellungen bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind.
3. Das Verwaltungs- und das kantonale Gerichtsverfahren sind vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG). Danach haben IV-Stelle und Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. Der Untersuchungsgrundsatz weist enge Bezüge zum - auf Verwaltungs- und Gerichtsstufe in gleicher Weise geltenden - Prinzip der freien Beweiswürdigung (vgl. Art. 61 lit. c in fine ATSG; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, N 26 zu Art. 43) auf (einschliesslich die antizipierte Beweiswürdigung; vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162): Führt die pflichtgemässe, umfassende und sachbezogene Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 3a S. 352) den Versicherungsträger oder das Gericht zur Überzeugung, der Sachverhalt sei hinreichend abgeklärt, darf von weiteren Untersuchungen (Beweismassnahmen) abgesehen werden. Ergibt die Beweiswürdigung jedoch, dass erhebliche Zweifel an Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellungen bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind.
4. Streitig ist aufgrund der Anträge und Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ob ein die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigender Gesundheitsschaden vorliegt.
4. Streitig ist aufgrund der Anträge und Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ob ein die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigender Gesundheitsschaden vorliegt.
4.1 4.1.1 Die Vorinstanz kam zum Schluss, aufgrund der ärztlichen Unterlagen liesse sich kein polymorbides Krankheitsbild nachweisen. Es liege einzig eine massive Adipositas vor, die weder Ursache noch Folge von erheblichen körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheitsschäden sei, weshalb mit der IV-Stelle eine Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit zu verneinen sei.
4.1.2 Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin in erster Linie vor, aus den medizinischen Angaben ergebe sich zweifelsfrei, dass zusätzlicher Abklärungsbedarf bestehe. Werde dennoch von Weiterungen abgesehen, sei davon auszugehen, dass das Übergewicht die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit erheblich beeinträchtige.
4.1.2 Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin in erster Linie vor, aus den medizinischen Angaben ergebe sich zweifelsfrei, dass zusätzlicher Abklärungsbedarf bestehe. Werde dennoch von Weiterungen abgesehen, sei davon auszugehen, dass das Übergewicht die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit erheblich beeinträchtige.
4.2 4.2.1 Bei den von der Vorinstanz gewürdigten medizinischen Unterlagen handelt es sich um Berichte von Ärzten, welche die Versicherte behandelten. Mit Blick auf die Verschiedenheit von Behandlungs-/Therapieauftrag einerseits und Begutachtungsauftrag andererseits können solche Berichte nicht als medizinische Administrativgutachten gelten (vgl. zuletzt Urteil I 701/05 vom 5. Januar 2007 E. 2 in fine mit zahlreichen Hinweisen, insbesondere <ref-ruling> E. 4 S. 175), wie das kantonale Gericht implizit in Bezug auf die Stellungnahmen des Dr. med. M._ vom 3. und 4. Januar 2005 angenommen hat. Dies heisst nicht, dass die IV-Stelle in jedem Fall ein internes versicherungsärztliches oder ein externes Administrativgutachten einzuholen hätte. Der Verzicht auf Beweisweiterungen und das alleinige Abstellen auf die Berichte der behandelnden Ärztinnen und Ärzte sind jedoch nur zulässig, wenn diese ein stimmiges und vollständiges Bild des Gesundheitszustandes abgeben (vgl. Urteil I 86/07 vom 29. März 2007 E. 4.3).
4.2.2 Dr. med. W._ diagnostizierte eine massive Adipositas, persistierende Anämie, erosive Antrumgastropathie (in Abklärung), thorakospondylogenes Syndrom bei Wirbelsäulenfehlhaltung/-fehlform und muskuläre Dysbalance sowie differentialdiagnostisch einen unklaren Husten (Bericht vom 31. Oktober 2004). Aufgrund des polymorbiden Krankheitsbildes hielt er eine medizinische Begutachtung für angezeigt. Demgegenüber stand nach Dr. med. M._ die massive Adipositas bei eingeschränkten psychischen Funktionen (Vergesslichkeit, Müdigkeit) im Vordergrund (Berichte vom 3. und 4. Januar 2005). Er vermochte jedoch keine gültige Aussage zur Prognose zu machen, weil ihm der Verlauf der im Spital X._ durchgeführten Behandlung (Ernährungsberatung) nicht bekannt war. Er empfahl, den Hausarzt Dr. med. E._ zu befragen und weitere Abklärungen zu tätigen. Das Spital X._, wo am 29. März 2006 eine Magenband- und Magenbypassoperation durchgeführt wurde, bestätigte im Bericht vom 3. April 2006 im Wesentlichen die Diagnosen des Dr. med. W._ unter Hinzufügung eines Diabetes mellitus Typ II (aufgetreten vor einem bis zwei Jahren), arterieller Hypertonie, Asthma bronchiale, Schlafapnoesyndrom (behandelt seit drei Monaten) sowie leichter Depression.
4.2.3 Die Unvollständigkeit der ärztlichen Angaben ergibt sich direkt aus den Berichten der Dres. med. W._ und M._, die weitere Abklärungen aus medizinischer Sicht für notwendig hielten. Das Spital X._ nahm mangels entsprechender Anfrage zur Indikation des chirurgischen Eingriffs und zur Prognose nicht Stellung. Unter diesen Umständen ist evident, dass die Vorinstanz den für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit massgebenden Gesundheitszustand aufgrund lückenhafter medizinischer Grundlagen feststellte. Sie hätte im Rahmen des ihr obliegenden Untersuchungsgrundsatzes weitere Abklärungen treffen oder anordnen müssen. Die Sache ist daher an die Verwaltung zur Aktenergänzung zurückzuweisen. Es ist insbesondere unter Berücksichtigung der Rechtsprechung (ZAK 1984 S. 345 E. 3 mit Hinweisen; bestätigt letztmals mit Urteil I 745/06 vom 21. März 2007 E. 3) zu prüfen, ob die Adipositas körperliche, geistige oder psychische Schäden verursacht oder Folge von solchen Schäden ist und somit ausnahmsweise eine zu Rentenleistungen berechtigende Invalidität bewirkt. Wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, ist weiter zu prüfen, ob die Fettleibigkeit durch eine geeignete Behandlung oder zumutbare Anstrengung auf ein Mass reduziert werden kann, das die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit nicht wesentlich beeinträchtigt. Die IV-Stelle wird schliesslich nach erfolgten Abklärungen neben einem allenfalls bestehenden Rentenanspruch auch über (berufliche und medizinische) Eingliederungsmassnahmen zu befinden haben.
4.2.3 Die Unvollständigkeit der ärztlichen Angaben ergibt sich direkt aus den Berichten der Dres. med. W._ und M._, die weitere Abklärungen aus medizinischer Sicht für notwendig hielten. Das Spital X._ nahm mangels entsprechender Anfrage zur Indikation des chirurgischen Eingriffs und zur Prognose nicht Stellung. Unter diesen Umständen ist evident, dass die Vorinstanz den für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit massgebenden Gesundheitszustand aufgrund lückenhafter medizinischer Grundlagen feststellte. Sie hätte im Rahmen des ihr obliegenden Untersuchungsgrundsatzes weitere Abklärungen treffen oder anordnen müssen. Die Sache ist daher an die Verwaltung zur Aktenergänzung zurückzuweisen. Es ist insbesondere unter Berücksichtigung der Rechtsprechung (ZAK 1984 S. 345 E. 3 mit Hinweisen; bestätigt letztmals mit Urteil I 745/06 vom 21. März 2007 E. 3) zu prüfen, ob die Adipositas körperliche, geistige oder psychische Schäden verursacht oder Folge von solchen Schäden ist und somit ausnahmsweise eine zu Rentenleistungen berechtigende Invalidität bewirkt. Wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, ist weiter zu prüfen, ob die Fettleibigkeit durch eine geeignete Behandlung oder zumutbare Anstrengung auf ein Mass reduziert werden kann, das die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit nicht wesentlich beeinträchtigt. Die IV-Stelle wird schliesslich nach erfolgten Abklärungen neben einem allenfalls bestehenden Rentenanspruch auch über (berufliche und medizinische) Eingliederungsmassnahmen zu befinden haben.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 Abs. 2 OG in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung). Die Gerichtskosten sind der IV-Stelle als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung ist gegenstandslos, da die Beschwerdeführerin obsiegt und Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. August 2006 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 3. Juni 2005 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. August 2006 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 3. Juni 2005 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.- werden der IV-Stelle des Kantons Zürich auferlegt.
2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.- werden der IV-Stelle des Kantons Zürich auferlegt.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 17. August 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '029570a8-0a10-4e23-8a5a-570a93d7d5cf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
10f64866-7265-4283-aad1-6920c543c0e0 | 2,001 | de | A.- Der 1956 geborene O._ war seit dem 1. Juli 1989 im Rangierdienst der SBB beschäftigt und in dieser Funktion bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen obligatorisch versichert. Am 18. Dezember 1996 schlug er, nachdem er zwei Wagen gekoppelt hatte, beim Aufrichten den Rücken an einem Puffer an. Der erstbehandelnde Arzt Dr. D._ diagnostizierte eine Thoraxkontusion links. Nach drei Wochen konnte O._ die Arbeit unter intermittierenden lumbalen Beschwerden wieder aufnehmen. Am 21. Mai 1997 meldete die Arbeitgeberin einen Rückfall. Nach mehreren ärztlichen Untersuchungen empfahl der SUVA-Kreisarzt Dr. S._ am 25. August 1997 den Fallabschluss.
Am 18. Dezember 1997 berichteten die SBB über einen weiteren Unfall. Danach sei O._ am 11. November 1997 während eines Ferienaufenthaltes in X._ beim Einsteigen in den Bus gestürzt und habe eine Kontusion im Bereich des thorako-lumbalen Überganges linksseitig erlitten. Der von ihm nach der Rückreise in die Schweiz aufgesuchte Dr. T._ bescheinigte ihm wegen der geklagten Beschwerden volle Arbeitsunfähigkeit. Die SUVA anerkannte, wie bereits nach dem ersten Unfallereignis, ihre Leistungspflicht und erbrachte Taggeldleistungen. Auch übernahm sie die Heilbehandlungskosten. Nachdem auch ein Aufenthalt in der Klinik Y._ vom 16. Februar bis 25. März 1998 keine Besserung der Rückenschmerzen brachte, liess die SUVA O._ am Spital Z._ durch Prof. A._ sowie Dr. B._ begutachten (Bericht vom 15. September 1998) und anschliessend am 22. Oktober 1998 durch den Kreisarzt Dr. S._ untersuchen. Gestützt auf die daraus gewonnenen Erkenntnisse stellte die Anstalt mit Verfügung vom 28. Oktober 1998 die Leistungen mit sofortiger Wirkung ein, da keine Unfallfolgen mehr vorlägen. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 31. Mai 1999 fest.
B.- Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 12. April 2000 ab.
C.- O._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sowie der Einspracheentscheid vom 31. Mai 1999 seien aufzuheben und es sei ihm mit Wirkung ab 28. Oktober 1998 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Gleichzeitig ersucht O._ um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat die gesetzliche Bestimmung über den Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 1b; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen) sowie zur erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhangs bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2a) zutreffend dargelegt. Darauf ist zu verweisen.
2.- Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat der Richter von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (<ref-ruling> Erw. 1a, 121 V 210 Erw. 6c, je mit Hinweisen).
3.- Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungspflicht begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten will. Nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts liegt die Beweislast bei anspruchsbegründenden Tatfragen demzufolge bei der Partei, welche den Anspruch geltend macht. Bei anspruchsaufhebenden Tatfragen liegt sie bei der Partei, welche sich auf das Dahinfallen des Anspruches beruft (vgl. statt vieler RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b). Diese Beweisregeln greifen allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die überwiegende Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wahrheit zu entsprechen (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen).
4.- Die SUVA hat für die mit der Rückfallmeldung vom 21. Mai 1997 sowie der Unfallmeldung vom 18. Dezember 1997 angezeigten Beschwerden ihre Leistungspflicht für Taggelder sowie der Übernahme der Heilungskosten unbestrittenermassen zunächst anerkannt und damit auch den Kausalzusammenhang zwischen dem geltend gemachten Leiden und den versicherten Unfallereignissen bejaht.
a) Die Vorinstanz will diese Anerkennung des natürlichen Kausalzusammenhangs nur insoweit gelten lassen, als sie die Taggeld- und Heilbehandlungsansprüche umfasst. Für die erstmals im streitigen Verfahren zu prüfende Rentenfrage treffe nach wie vor den Versicherten die Beweislast. Zur Begründung erwog das kantonale Gericht, die Ausrichtung einer Invalidenrente hänge im Vergleich zu Taggeldern oder Heilungskostenzahlungen von weiteren Voraussetzungen ab, so etwa davon, dass die versicherte Person bleibend oder für längere Zeit in ihrer Erwerbsfähigkeit eingeschränkt und keine namhafte Besserung ihres Gesundheitszustandes zu erwarten sei. In diesem Zusammenhang werde der Kausalzusammenhang eine neu zu prüfende Leistungsvoraussetzung.
Der Versicherte stellt sich dieser Auffassung entgegen. Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den gesundheitlichen Beschwerden sei für sämtliche Leistungen der Unfallversicherung eine Basisvoraussetzung, gleichgültig, ob es um die Leistung von Taggeldern, Heilbehandlungskosten oder Invalidenrenten gehe. Wenn der Unfallversicherer das Dahinfallen dieses Zusammenhanges behaupte und deshalb Leistungen verweigere, treffe ihn dafür die Beweislast.
b) Entgegen der Vorinstanz ist kein Grund dafür zu sehen, die Beweislast für das Vorliegen der Unfallkausalität unterschiedlich zu verteilen, je nachdem, ob es um die Ausrichtung von Taggeldern, Heilungskosten oder Invalidenrenten geht. Freilich müssen für die Leistung von Invalidenrenten weitere Voraussetzungen erfüllt sein wie etwa die voraussichtlich bleibende oder für längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit des Versicherten (<ref-law>) oder der Abschluss allfälliger Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung (<ref-law>). Die Voraussetzung des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und dem Gesundheitsschaden ist bei allen Leistungsarten dieselbe.
5.- a) Nachdem die SUVA ihre Leistungspflicht zunächst anerkannt hat, trägt sie nach Gesagtem die Beweislast für den Wegfall des natürlichen Kausalzusammenhangs (auch) bezüglich des Rentenanspruchs. Dabei muss die Anstalt nicht etwa den Beweis für unfallfremde Ursachen erbringen. Welche Ursachen ein nach wie vor geklagtes Leiden hat, ob es Krankheitsursachen, ein Geburtsgebrechen oder degenerative Veränderungen sind, ist unerheblich. Denn es ist nicht so, dass der Unfallversicherer bei einmal bejahter Unfallkausalität so lange haftet, als er unfallfremde Ursachen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen vermag. Entscheidend ist allein, ob unfallbedingte Ursachen eines Gesundheitsschadens ihre kausale Bedeutung verloren haben, also dahingefallen sind (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 329 Erw. 3b). Ebenso wenig geht es darum, vom Unfallversicherer den negativen Beweis zu verlangen, dass kein Gesundheitsschaden mehr vorliege oder dass die versicherte Person nun bei voller Gesundheit sei.
b) Das Spital Z._ diagnostizierte am 15. September 1998 eine chronische Lumboischialgie ungeklärter Genese links, Status nach Kontusion und Distorsion der Lendenwirbelsäule (LWS) sowie mässiggradige degenerative Veränderungen der LWS. Bis auf die schmerzhaft eingeschränkte LWS-Funktion konnten die Spital-Ärzte weder am Bewegungsapparat noch kursorisch neurologisch einen relevanten pathologischen Befund erheben. Die bildgebend festgestellten degenerativen Veränderungen bezeichneten die Ärzte als leicht und altersentsprechend. Daraus schlossen die Gutachter, dem subjektiv ausgeprägten Schmerzsyndrom liessen sich keine ursächlichen Veränderungen gegenüberstellen. Ein Zusammenhang mit den beiden Unfällen lasse sich auf Grund der klinischen Untersuchung und der radiologischen Befunde nicht erbringen, aber auch nicht vollständig ausschliessen.
Damit erachten die Experten einen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Schmerzsyndrom und den Unfällen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als nicht (mehr) ausgewiesen ("lässt sich ... nicht erbringen"); bezeichnen einen solchen Zusammenhang lediglich (noch) als möglich ("nicht vollständig auszuschliessen"). Wenn im Gutachten vom 15. September 1998 an anderer Stelle ausgeführt wird, die Beschwerden würden sich auch nicht durch unfallfremde Befunde erklären lassen, so ist dies insofern ohne Belang, als sich - wie unter Erw. 5a hievor dargetan - nur die Frage stellt, ob die Unfallkausalität gegeben ist oder nicht; hingegen ist nicht danach zu forschen, ob sich die noch geklagten Beschwerden allenfalls durch unfallfremde Befunde erklären lassen.
c) Nachdem auch der Kreisarzt Dr. S._ anlässlich der Untersuchung vom 22. Oktober 1998 zum gleichen Ergebnis wie die Experten des Spitals Z._ gekommen ist, sich auch in den weiteren Akten keine gegenteiligen ärztlichen Aussagen finden und von der beantragten neurologischen Begutachtung des Versicherten, wie bereits von der Vorinstanz zutreffend dargetan, keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis; SVR 2001 IV Nr. 10 Erw. 4b S. 28), ist mit der SUVA und entgegen dem Beschwerdeführer davon auszugehen, dass die Unfallkausalität der somatischen Beeinträchtigungen im Zeitpunkt der Leistungseinstellung vom 28. Oktober 1998 nicht mehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben war.
6.- Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Vorliegen einer psychischen Störung geltend gemacht wird, kann auf die in diesem Punkt schlüssigen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, wonach ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen allfälligen psychischen Beeinträchtigungen und den Unfällen, die als leicht einzustufen sind, fehlt.
7.- Zusammengefasst wies der Versicherte zum Zeitpunkt der Leistungseinstellung vom 28. Oktober 1998 keine unfallbedingten Beschwerden mehr auf, womit sich der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis als rechtens erweist.
8.- Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung
wird Advokat Daniel Dietrich für das Verfahren vor dem
Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichts-
kasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliess-
lich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht
des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 31. August 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | ['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
10f69057-2d04-411d-944c-b82f16105aa4 | 2,011 | fr | Faits:
A. Dans la nuit du 1er au 2 juillet 2002, deux avions commerciaux, à savoir un Tupolev TU154M de Bashkirian Airlines qui reliait Moscou à Barcelone (vol BTC2937) et un Boeing B757-200PF de la compagnie DHL (vol DHX611), lequel reliait Bahrein à Bruxelles via Bergame, sont entrés en collision au-dessus d'Überlingen (Allemagne), près du Lac de Constance. Les septante et une personnes, passagers et membres d'équipage, qui se trouvaient à bord des appareils ont perdu la vie. Le contrôle du trafic aérien sur la portion du territoire du sud de l'Allemagne où les deux avions se trouvaient lors de la collision incombait à la société Skyguide, Société Anonyme Suisse pour les Services de la Navigation Aérienne civils et militaires (ci-après: Skyguide). Parmi les passagers du vol de Bashkirian Airlines, décédés lors de cette collision, se trouvait A._, née le *** 1973.
Par requête unique et conjointe du 19 mai 2005, cent vingt-trois proches de passagers du Tupolev, victimes du crash aérien, se sont adressés à Skyguide afin d'être dédommagés. Parmi ceux-ci figuraient plusieurs membres de la famille de A._, à savoir sa mère, son frère et sa grand-mère. Sa mère, X._, qui seule est encore partie à la procédure devant le Tribunal de céans, a conclu au versement de 259'857 fr. 50 à titre de réparation du dommage - consistant en la perte de soutien et les frais, dont ceux d'inhumation, de voyage et d'autres coûts - et du tort moral subi, avec intérêts à 5% à compter du 1er juillet 2002. Elle a en outre conclu à ce que les décisions de Skyguide soient rendues sans frais et à l'octroi d'une "équitable indemnité" valant participation aux honoraires de son conseil.
Par décision incidente du 26 juillet 2005, Skyguide a disjoint les procédures relatives aux cent vingt-trois demandes.
Le 31 mars 2006, les requérants ont sollicité le versement à chacun d'un montant complémentaire de 1'000 fr., à titre d'indemnité pour les frais résultant de la procédure (frais de traduction, de légalisation et d'apostille, de port, etc.).
Par décision du 11 décembre 2006, Skyguide a octroyé à X._, à titre de réparation du tort moral, une somme de 30'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an depuis le 1er juillet 2002. En sus, Skyguide lui a accordé un montant de 1'000 fr. à titre de dommages-intérêts, avec intérêts à 5 % l'an depuis le 31 mars 2006. Skyguide a rejeté sa requête pour le surplus, en particulier s'agissant de la perte de soutien.
B. Le 29 janvier 2007, un certain nombre de proches des victimes de l'accident aérien ont recouru au Tribunal administratif fédéral. Parmi ceux-ci figurait X._. Sur le fond, elle a pris des conclusions tendant à ce que Skyguide soit condamnée à lui verser 30'953 fr. 75 à titre d'indemnisation de la perte de soutien, en sus du montant accordé par décision du 11 décembre 2006. Elle a en outre conclu à ce qu'il lui soit alloué 3'000 fr. supplémentaires à titre de réparation du tort moral, ainsi que 2'000 fr. "à titre de dépens, comprenant les frais d'expertise et une participation aux honoraires de [son] conseil suisse".
Le 18 mars 2007, les proches des victimes ont requis la suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans la procédure pénale ouverte contre des employés de Skyguide devant le Tribunal de district de Bülach.
Par décision incidente du 3 mai 2007, le Tribunal administratif fédéral a suspendu les procédures dans l'attente de la notification des jugements du Tribunal précité.
Le 5 septembre 2007, le Tribunal de district de Bülach a transmis au Tribunal administratif fédéral les jugements en matière pénale rendus le 21 août 2007 à l'encontre de huit employés de Skyguide. Quatre d'entre eux ont été reconnus coupables d'homicide par négligence au sens de l'<ref-law>. Ils ont été condamnés respectivement, pour trois d'entre eux, à une peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis durant deux ans et, pour le quatrième, à une peine de 90 jours amende à 150 fr. Les autres employés ont été acquittés.
Le 23 octobre 2007, le Tribunal administratif fédéral a ordonné la reprise de la procédure. Il a en outre autorisé la consultation par les parties de l'essentiel des documents pénaux, leur a imparti un délai pour motiver leur requête d'assistance judiciaire en décrivant la situation financière dans laquelle elles se trouvaient dans leur pays et leur a permis de déposer un mémoire complémentaire.
Le délai imparti aux proches des victimes pour établir leur situation financière et produire un mémoire complémentaire a été prolongé, à leur demande, à de multiples reprises. Le 14 mars 2008, au terme de l'ultime prolongation, les proches des victimes ont déposé un mémoire complémentaire contenant certains éléments relatifs à leur situation personnelle et patrimoniale et étayé leur demande d'assistance judiciaire à l'aide de pièces. Par ailleurs, ils ont pris des conclusions additionnelles tendant à l'allocation d'indemnités à titre de réparation du tort moral supérieures à celles octroyées par Skyguide ou ont amplifié celles contenues dans le mémoire du 29 janvier 2007. Ils ont également modifié les conclusions initiales tendant à l'allocation d'indemnités pour la perte de soutien, en les augmentant pour les parents. X._ demandait dorénavant 28'000 fr. supplémentaires au moins pour le tort moral et 160'000 fr., mais au moins 100'000 fr., pour la perte de soutien. Elle concluait en outre à l'allocation de 2'000 fr. à titre de dépens, montant comprenant les frais d'expertise et une participation aux honoraires du conseil suisse.
Dans sa réponse du 29 octobre 2008, Skyguide a conclu préalablement à ce que le mémoire complémentaire du 14 mars 2008 soit déclaré irrecevable dans la mesure où il contenait des conclusions nouvelles ou amplifiées.
Par arrêt du 17 février 2010, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. En substance, pour ce qui intéresse encore la cause telle qu'elle se présente devant le Tribunal de céans, le Tribunal administratif fédéral a retenu que seule la mère de la victime, à l'exclusion des autres membres de la famille, avait valablement conclu, dans le délai de recours, à l'allocation, à titre de réparation du tort moral, d'une somme supplémentaire par rapport à l'indemnité qui lui avait été allouée par Skyguide. En effet, les conclusions étant scellées par le mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 première phrase de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]) déposé dans le délai légal non prolongeable (<ref-law>) de 30 jours à compter de la notification de la décision attaquée (<ref-law>), celles prises ultérieurement dans le mémoire complémentaire du 14 mars 2008 étaient irrecevables. Sur le fond, les conclusions, jugées recevables, tendant à l'allocation à X._ d'un montant supplémentaire de 3'000 fr. à titre de réparation du tort moral, ont été rejetées, tout comme les prétentions en indemnisation de la perte de soutien.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, principalement, de condamner Skyguide à lui verser 28'000 fr. supplémentaires à titre de réparation du tort moral et, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens. Elle requiert aussi la dispense de l'avance des frais de procédure et la désignation de son mandataire en qualité d'avocat d'office.
L'autorité précédente a renoncé à se déterminer sur le recours, alors que l'intimée a conclu à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet, le tout sous suite de frais et dépens. | Considérant en droit:
1. 1.1 Dirigé contre un jugement final (cf. <ref-law>) rendu dans une cause de droit public (cf. <ref-law>) par le Tribunal administratif fédéral (cf. <ref-law>), le présent recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public. Interjeté par une partie directement touchée par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. <ref-law>), il a, en effet, été déposé dans le délai (cf. <ref-law>) et la forme (cf. <ref-law>) prévus par la loi et ne tombe sous aucun des cas d'exceptions mentionnés à l'<ref-law>.
1.2 Selon l'<ref-law>, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr. Aux termes de l'<ref-law>, lorsque le recours est dirigé contre une décision finale, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente. Selon une jurisprudence établie sous l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006), qui demeure valable sous la LTF, les chefs de conclusions qui ne sont plus litigieux devant le Tribunal fédéral ne sont pris en considération pour le calcul de la valeur litigieuse que s'ils présentent un lien de connexité avec ceux qui le sont encore (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 239).
En l'occurrence, devant l'autorité précédente, la recourante a conclu (dans son mémoire complémentaire du 14 mars 2008) à ce qu'un montant de 28'000 fr. (au lieu des 3'000 fr. demandés dans son mémoire initial) lui soit alloué à titre de réparation du tort moral. Cette conclusion est reprise dans le présent recours. Devant le Tribunal administratif fédéral, la recourante avait en outre fait valoir des prétentions en indemnisation de la perte de soutien, à hauteur de 160'000 fr., auxquelles elle a renoncé dans la présente procédure. Eu égard à la connexité manifeste qui existe entre la prétention en réparation du tort moral et celle en compensation de la perte de soutien, les conclusions adoptées devant l'instance précédente doivent toutes être prises en compte pour déterminer la valeur litigieuse devant le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 239). Il convient par conséquent d'admettre que cette condition de recevabilité est également remplie.
1.3 On peut se demander si les conclusions de la recourante devant le Tribunal de céans, ainsi que la motivation présentée à l'appui de celles-ci, tiennent suffisamment compte du fait que l'autorité précédente n'est entrée en matière sur les prétentions en réparation du tort moral qu'à hauteur de la somme de 3'000 fr. initialement requise. Jusqu'à concurrence de ce montant de 3'000 fr., ses conclusions ne sauraient toutefois prêter le flanc à la critique d'un point de vue formel, de sorte que la question évoquée ci-dessus ne doit être tranchée que si le Tribunal de céans parvient à la conclusion que la recourante peut prétendre, sur le fond, à un montant supérieur.
2. Les conditions d'application de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (loi sur la responsabilité; LRCF; RS 170.32) ont été présentées de manière exacte et complète par l'autorité précédente, de sorte qu'il suffit ici de renvoyer aux considérants pertinents de la décision entreprise. Il en va de même pour ce qui a trait à la nature juridique de l'intimée.
3. 3.1 La recourante estime que le montant adjugé par le Tribunal administratif fédéral est manifestement trop bas. Elle se fonde essentiellement sur les tabelles établies par la doctrine recensant les cas d'adjudication de sommes d'argent à titre de réparation du tort moral (voir not. Klaus Hütte/Petra Ducksch/Alexandre Gross/Kayum Guerrero, Le tort moral: tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1990 à 2005, 3ème éd.). Elle se prévaut également de différentes autres affaires dont la presse s'est faite l'écho et de ce que l'intimée aurait versé des sommes bien plus importantes dans le cadre de la liquidation transactionnelle du litige avec d'autres parties.
3.2 La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement (cf. <ref-law>). Dans la mesure où celle-ci relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue. Il le fait notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation, en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée (arrêt 4C.84/2005 du 16 juin 2005 consid. 6). Comme il s'agit toutefois d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 705; arrêt 4C.84/2005, précité, consid. 6).
Si, compte tenu de la recevabilité des conclusions prises devant lui (cf. consid. 1.3 ci-dessus), le Tribunal fédéral ne devait pas pouvoir adjuger plus de 3'000 fr. à la recourante, les considérations qui précèdent laissent déjà planer un doute sur les chances de succès du recours. En effet, cela impliquerait qu'en cas d'admission du recours, le Tribunal de céans ne pourrait modifier qu'à concurrence de 3'000 fr. au plus la somme allouée à titre de réparation du tort moral. Or, une telle modification, ne représentant qu'un supplément de 10% du montant accordé par l'intimée et confirmé par l'autorité précédente, fait sans doute partie de la marge d'appréciation des circonstances du cas d'espèce, dans l'examen desquelles le Tribunal fédéral fait preuve d'une certaine retenue.
Si, compte tenu de la recevabilité des conclusions prises devant lui (cf. consid. 1.3 ci-dessus), le Tribunal fédéral ne devait pas pouvoir adjuger plus de 3'000 fr. à la recourante, les considérations qui précèdent laissent déjà planer un doute sur les chances de succès du recours. En effet, cela impliquerait qu'en cas d'admission du recours, le Tribunal de céans ne pourrait modifier qu'à concurrence de 3'000 fr. au plus la somme allouée à titre de réparation du tort moral. Or, une telle modification, ne représentant qu'un supplément de 10% du montant accordé par l'intimée et confirmé par l'autorité précédente, fait sans doute partie de la marge d'appréciation des circonstances du cas d'espèce, dans l'examen desquelles le Tribunal fédéral fait preuve d'une certaine retenue.
3.3 3.3.1 Le Tribunal administratif fédéral a procédé conformément aux réquisits de la jurisprudence pour fixer l'indemnité due à titre de réparation du tort moral, selon une méthode s'articulant en deux phases (cf. <ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 120 et les références). La première consiste à déterminer une indemnité de base, de nature abstraite, alors que la seconde implique une adaptation de cette somme aux circonstances du cas d'espèce. Dans ce processus, il convient de ne pas perdre de vue qu'une indemnité pécuniaire sera toujours impropre à compenser la perte d'un proche; elle doit néanmoins être fixée en tentant de prendre en compte l'intensité des relations personnelles entre le défunt et les requérants au moment du décès (arrêt 1C_284/2008 du 1er avril 2009 consid. 5.2). Il faut également rappeler que la détermination concrète de ce qui est dû de ce chef et qui dépend de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce rend illusoire toute comparaison linéaire avec d'autres précédents pour tenter d'en déduire un droit ferme à l'adjudication d'une somme supérieure. Ces principes ont été exposés de manière exacte au consid. 10.1.2 de l'arrêt entrepris et il peut y être renvoyé.
3.3.2 En premier lieu, les arrêts auxquels l'autorité précédente se réfère à titre d'éléments pour la comparaison de base retiennent des sommes comprises entre 20'000 fr. et 35'000 fr. en cas de perte d'un enfant (cf. ég. Hütte/Ducksch/Gross/Guerrero, op. cit.). La moyenne varie au gré du temps et des cas particuliers mis en évidence par la jurisprudence. Ainsi, les auteurs précités font état, pour la période allant de 1998 à 2000, de montants allant de 20'000 fr. à 25'000 fr. (Vol. 2, III/1 à III/8), pour celle de 2001 à 2002, de sommes de 30'000 fr. à 35'000 fr. (Vol. 2, III/1 à III/7) et pour celle de 2003 à 2005, de montants de 22'000 fr. à 30'000 fr. (Vol. 2, III/1 à III/7). L'affaire à la base de l'<ref-ruling>, à laquelle la recourante se réfère derechef, n'est pas comparable à la présente espèce, dans la mesure où, comme l'autorité précédente l'a déjà exposé, le parent en question avait alors perdu deux de ses enfants qui avaient été tués par la chute d'un avion. Le choc nerveux subi à cette occasion l'avait au surplus gravement atteint dans sa santé. Ces circonstances divergent largement de la présente espèce.
3.3.3 En second lieu, les critères mis en évidence par le Tribunal administratif fédéral pour adapter ces montants abstraits aux particularités de l'espèce sont également pertinents. Il en va ainsi de la faute de l'auteur, du fait que le décès soit survenu loin de la patrie du défunt, de la mort soudaine et inattendue, des problèmes liés au travail de deuil lors de la perte d'un proche, du décès d'un enfant en pleine jeunesse, de la perte des espoirs que les parents avaient placés en lui, du comportement du responsable pendant le procès civil ou pénal etc., aspects qui ont tous été évoqués par le Tribunal administratif fédéral et il peut là aussi être renvoyé aux considérants pertinents de l'arrêt entrepris. Contrairement à ce qu'affirme la recourante, l'autorité précédente a intégré la faute de Skyguide à son raisonnement. On peut se contenter de relever ici que, dans la mesure où le bénéficiaire domicilié à l'étranger serait exagérément avantagé en raison des conditions économiques et sociales existant à son lieu de domicile, il convient d'adapter l'indemnité vers le bas, en précisant toutefois qu'il ne saurait y avoir une correspondance mathématique entre le niveau des salaires au domicile à l'étranger par rapport à celui existant en Suisse et l'impact que cette divergence pourrait avoir sur le montant de l'indemnité pour tort moral (<ref-ruling> consid. 4b p. 560; <ref-ruling> consid. 4 p. 11 ss). Le Tribunal administratif fédéral, comme Skyguide, ne s'est pas étendu plus avant sur cet élément qui a néanmoins été évoqué.
3.3.4 Les autres arguments de la recourante relatifs à la fixation du montant de la réparation du tort moral sont soit dénués de pertinence (ainsi p. ex. les condamnations soi-disant prononcées par le Tribunal de Saint-Nazaire dans l'affaire du Queen Elisabeth II au titre du préjudice d'angoisse ou la non-application de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions [LAVI; RS 312.5] au cas d'espèce), soit difficilement compréhensibles. Le fait que l'intimée, dans le cadre de la liquidation transactionnelle du litige avec certains proches de victimes leur aurait adjugé des montants supérieurs à ceux obtenus par la voie judiciaire n'est pas davantage pertinent. C'est en effet le propre de la transaction que de reposer sur une estimation des risques d'un procès, ainsi que du temps, du coût et de l'énergie qu'implique son suivi. Tous ces éléments interfèrent sur la proposition transactionnelle, comme d'autres considérations de nature plus immatérielle, telles que, par exemple, la volonté d'afficher publiquement le fait d'assumer volontairement les conséquences de ses actes.
3.3.5 La recourante n'ayant pas droit, sur le fond, à un montant supérieur à la somme de 30'000 fr. que l'intimée a accepté de lui verser au titre de la réparation du tort moral par décision du 11 décembre 2006, la question de la recevabilité des conclusions soulevée au consid. 1.3 ci-dessus peut demeurer indécise.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (cf. <ref-law>).
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (cf. art. 65 et 66 al. 1 LTF). Elle n'a pas droit à des dépens (cf. <ref-law>).
Conformément à la règle de l'<ref-law> (cf. aussi <ref-ruling> consid. 7 p. 119; arrêt 2C_212/2007 du 11 décembre 2007 consid. 5), l'intimée n'a pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 28 avril 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Vianin | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f92db153-4852-4549-b129-1c44bc99fabb', 'f92db153-4852-4549-b129-1c44bc99fabb', '8416dd40-e57a-4697-8b53-a8a925f91d45', '9e712a7c-d0b9-4f6e-9131-b329c74f7939', '46eb6c5b-9e89-40b3-b8e3-5a4b66642403', '435325bb-a4e8-4b6d-928a-3aeebcd91f11', '40829083-1e21-42eb-aa59-b1e4d57cee5f', '64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
10f6c072-8548-4e68-a535-a0fc5c3233ca | 2,009 | fr | Faits:
A. M._, né en 1974, a suivi une formation de mécanicien-électricien et était employé à l'entretien électronique des machines dans une fabrique de U._. Souffrant des séquelles d'un choc à la tête survenu le 8 mai 2003, partiellement ou totalement incapacitantes à partir du 13 mai suivant, il s'est annoncé à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après: l'office AI) le 24 mai 2004.
En cours d'instruction, l'office AI s'est procuré une copie du dossier de l'assureur-accidents. Il en ressort notamment que le choc subi a causé un traumatisme cranio-cérébral sans perte de connaissance, ni trouble neurologique avec plaie occipitale n'ayant nécessité qu'un point de suture (rapports d'hospitalisation et du docteur X._, interniste traitant, du 4 juin 2003). L'administration a également recueilli l'avis du docteur V._, psychiatre traitant. Le praticien a fait état d'un syndrome post-commotionnel, de whiplash associated disorders et d'un trouble de l'adaptation ayant engendré une incapacité de travail dont le taux a régulièrement fluctué depuis l'accident et s'est stabilisé à 100% dès le 10 novembre 2004 (rapport du 12 février 2005). Il a aussi produit l'opinion de la doctoresse F._, neurologue, qui décrivait un status neurologique strictement normal (rapport du 22 janvier 2004), et des docteurs T._ et A._, service de neurologie de l'hôpital de W._, qui qualifiaient le syndrome post-commotionnel de probable, mais précisaient n'avoir finalement pas d'argument clinique ou paraclinique pour retenir ce diagnostic (rapport du 23 décembre 2004).
L'office AI a encore confié la réalisation d'une expertise au docteur B._, psychiatre, qui a été récusé par l'assuré au motif que ses conclusions étaient régulièrement contestées par les malades et leurs médecins. L'administration a alors désigné le docteur S._, psychiatre, qui a également été récusé par l'intéressé dans la mesure où il ne faisait pas partie du «Groupe romand de psychiatrie légal» dont il avait produit une liste de membres. Cet argument n'ayant pas été considéré comme pertinent, la requête de récusation a été rejetée (communication du 20 janvier 2006). Le docteur S._ a diagnostiqué un dysfonctionnement neurovégétatif somatoforme ainsi que des troubles hypocondriaques et de la personnalité (histrionique et anxieuse évitante) sans influence sur la capacité de travail (rapport du 20 mars 2006).
Se fondant sur l'avis de son service médical (rapport du docteur C._, anesthésiologiste, du 28 juin 2006), l'administration a informé M._ qu'elle envisageait de rejeter sa demande dans la mesure où il ne présentait pas d'atteintes invalidantes à la santé (projet de décision du 10 août 2006). Malgré les observations de l'assuré, qui dressait la liste des erreurs ou inexactitudes contenue dans le rapport d'expertise, celles du psychiatre traitant, qui produisait une critique circonstanciée du travail de l'expert (rapport du 26 août 2006) et la production de résultats d'un examen neuropsychologique (rapport de la psychologue N._ du 9 février 2007), elle a maintenu sa position, conformément à l'avis de son service médical (rapports des docteurs G._, psychiatre, et Z._, interniste, endocrinologue et diabétologue, des 9 octobre 2007 et 6 février 2008), estimant qu'aucune affection neurologique ou psychiatrique susceptible d'empêcher d'une façon notable l'exercice d'une activité lucrative n'avait pu être objectivée (décision du 3 mars 2008).
B. L'intéressé a déféré la décision au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel. Il concluait au renvoi de la cause à l'office AI pour nouvelle décision au sens des considérants. Il soutenait que l'administration ne pouvait s'abstenir d'ordonner une contre-expertise psychiatrique dans la mesure où le docteur V._ avait clairement établi que le rapport du docteur S._ ne remplissait pas les conditions nécessaires pour se voir conférer une quelconque valeur probante. Il invoquait aussi la violation du principe inquisitoire dès lors que l'avis du docteur X._, médecin traitant depuis de nombreuses années et mieux à même de fournir les éléments démontrant l'impact de l'accident sur son état de santé, n'avait pas été requis et que certains documents, tels que l'avis de la psychologue N._, qui conduisait immanquablement à conclure que les dysfonctionnements neurologiques observés engendraient une incapacité de travail conséquente, n'avaient pas été complétés.
La juridiction cantonale a débouté M._. Elle estimait en substance que l'argumentation du psychiatre traitant ne remettait pas en question les conclusions de l'expert et que les pièces disponibles étaient suffisantes pour trancher le litige sans qu'il soit nécessaire de solliciter des renseignements complémentaires du docteur X._ ou de la psychologue N._ (jugement du 20 août 2008).
C. L'assuré interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement dont il requiert l'annulation. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'octroi d'une rente entière d'invalidité ou au renvoi de la cause aux premiers juges ou à l'administration pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
L'office AI et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), n'examine en principe que les griefs invoqués (<ref-law>) et fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, auquel cas il peut les rectifier ou les compléter d'office (<ref-law>).
2. Le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé les art. 29 al. 2 Cst. et 61 let. c LPGA dans la mesure où elle n'est pas entrée en matière sur ses offres de preuves qui consistaient à requérir de la psychologue N._ des précisions quant à sa capacité de travail et à confronter les docteurs V._ et S._ pour déterminer l'avis duquel devait l'emporter.
2.1 La violation du droit d'être entendu et du devoir incombant aux autorités judiciaires d'établir les faits déterminants pour la solution du litige dans le sens invoqué par l'intéressé sont des questions qui n'ont pas de portée propre par rapport au grief tiré d'une mauvaise appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 429 et <ref-ruling> consid. 4b p. 94). En effet, le juge peut renoncer à accomplir certains actes d'instruction si, en se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves, il est convaincu que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (cf. notamment arrêts du Tribunal fédéral 9C_986/2008 du 29 mai 2009 consid. 3 et 9C_286/2008 du 6 novembre 2008 consid. 4.1 et les références).
2.2 En l'espèce, les premiers juges ont considéré qu'il n'y avait pas de motif pour s'éloigner des conclusions du docteur S._ sur le plan psychiatrique. Cette appréciation a été posée au terme d'un raisonnement bien plus élaboré que ne veut le faire accroire l'intéressé. Ce raisonnement a consisté à nier le caractère déterminant des erreurs figurant dans le rapport d'expertise, à mentionner l'existence du même type d'erreurs, bien qu'en quantité moindre, dans le rapport de la psychologue N._, à prendre acte de la reconnaissance par le docteur V._ de la quasi-identité des diagnostics qu'il a retenus par rapport à ceux retenus par l'expert, à citer les passages de l'expertise justifiant le taux de capacité de travail, à expliquer pourquoi l'appréciation du psychiatre traitant sur ce dernier point n'était pas suffisante pour remettre en question le travail du docteur S._, à démontrer le manque de pertinence de certains arguments du docteur V._, à rappeler que le syndrome post-commotionnel diagnostiqué par ce dernier n'avait pas été confirmé par les neurologues consultés et, accessoirement, à noter le défaut d'évaluation de la capacité de travail par le psychiatre traitant et la psychologue N._. Affirmer que la juridiction cantonale ne pouvait pas se borner à évoquer l'absence d'appréciation de la capacité de travail par la psychologue N._ pour écarter le rapport de cette dernière ne correspond manifestement pas au raisonnement tenu par les premiers juges et ne suffit par à démontrer en quoi ceux-ci ont violé les principes régissant l'appréciation anticipée des preuves. Il en va de même de l'affirmation succincte et générale selon laquelle la juridiction cantonale ne pouvait pas renoncer à organiser une confrontation entre le docteur V._ et le docteur S._ dans la mesure où celle-ci aurait indubitablement établi la supériorité de l'avis du premier sur celui du second. Le recours est donc mal fondé sur ce point.
3. Le recourant reproche également aux premiers juges d'avoir établi les faits d'une façon manifestement inexacte.
3.1 Il soutient que l'avis de tous les spécialistes consultés à son instigation ou à celle de l'office intimé diverge très clairement de celui du docteur S._. Il fait grief à la juridiction cantonale d'avoir considéré que l'avis des premiers ne remettait pas en question celui du second. Il estime également qu'une lecture attentive de l'acte attaqué révèle un examen très superficiel et partial par l'autorité de première instance des éléments sur lesquels lui-même s'était fondé.
Outre le fait que l'intéressé ne désigne pas nommément les spécialistes auxquels il fait allusion, on relèvera que cet argument est erroné dès lors que le docteur V._ reconnaît expressément que la différence entre ses diagnostics et ceux posés par l'expert se réduit pratiquement à néant, que les docteurs T._ et A._ ont nié l'existence d'argument clinique ou paraclinique parlant en faveur du syndrome post-commotionnel mentionné par le psychiatre traitant et que la doctoresse F._ a fait état d'un status neurologique complet et minutieux strictement normal en dépit des assertions contraires du docteur V._. On ajoutera que le recourant n'apporte aucun élément concret pour démontrer le caractère superficiel et partial du raisonnement des premiers juges qui ont exposé les étapes de la réflexion leur ayant permis d'aboutir à la conclusion selon laquelle l'avis du psychiatre traitant ne permettait pas de douter de la valeur de celui du docteur S._ (cf. consid. 2.2).
3.2 L'intéressé soutient également que les 21 erreurs relevées dans le rapport de l'expert démontrent incontestablement le parti pris défavorable adopté par celui-ci à son encontre. Bien qu'il reconnaisse que la plupart de ces erreurs n'est pas déterminante, il estime que certaines revêtent un caractère de gravité évident.
Cette argumentation affirmative et faisant appel aux notions d'«évidence» ou d'«incontestabilité» ne démontre pas en quoi la juridiction cantonale aurait établi les faits d'une façon manifestement inexacte. Effectivement, le recourant ne dresse pas la liste des 21 erreurs évoquées. Il définit encore moins lesquelles sont déterminantes ou non. Il n'avance pas plus d'éléments permettant de comprendre comment le docteur S._ s'y serait systématiquement pris pour faire apparaître sa demande de prestations comme étant sans fondement. Même si un renvoi à des actes procéduraux antérieurs n'est en principe pas recevable (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_1046/2008 du 5 février 2009 consid. 1 et les références), on notera néanmoins que la grande majorité des erreurs en question n'en sont pas. Outre quelques inexactitudes insignifiantes fondamentalement (dénomination de la formation suivie ou de la profession exercée, but du séjour à l'étranger, activité de l'épouse), elles correspondent en fait pour l'essentiel à une explication a posteriori par l'intéressé de ses propres propos rapportés par l'expert ou à des précisions de ce qui aurait été dit durant l'expertise (conviction d'avoir une fuite du liquide rachidien, craintes concernant la résurgence des symptômes, effets du médicament «Temesta®», utilisation d'une voiture, pratique de la voile, posture durant l'entretien, durée de celui-ci). On ajoutera à cet égard que le Tribunal fédéral accorde généralement plus de valeur aux premières déclarations (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 47 et les références; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 321/98 consid. 2d in VSI 2000 p. 199 consid. 2d p. 201; cf. aussi le commentaire de Kieser/Pribnow, paru in PJA 2000 p. 1195).
3.3 Le recourant soutient encore d'une manière générale que l'avis du docteur V._ a un caractère scientifique incontestable et démontre indiscutablement le manque de fiabilité du rapport du docteur S._. Il s'étonne que la juridiction cantonale n'ait pas reconnu cette évidence puis constate que cette autorité a lourdement souligné quelques points d'accord et écarté superficiellement les points de désaccord.
3.3.1 Il reproche particulièrement aux premiers juges d'avoir omis de se prononcer sur les critiques essentielles du psychiatre traitant qui aurait mis en évidence de façon implacable les graves lacunes ressortant du rapport d'expertise en ce qui concerne l'interprétation des diagnostics. Cet argument ne remplit pas les conditions de l'<ref-law> (cf. consid. 1) dans la mesure où il n'énonce pas les lacunes auxquelles il fait allusion, ni les critiques formulées par le docteur V._ et n'explique pas en quoi lesdites lacunes seraient graves, ni en quoi lesdites critiques seraient essentielles et constitueraient une démonstration implacable, ni en quoi l'interprétation du diagnostic serait plus importante que le diagnostic lui-même. On rappellera à cet égard que l'intéressé ne peut se contenter de renvoyer sans autre à des actes procéduraux antérieurs (cf. consid. 3.2). On ajoutera encore que l'autorité judiciaire ou administrative appelée à statuer peut limiter son examen aux questions décisives pour l'issue du procès (cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral 1C_551/2008 du 18 mars 2009 consid. 3.1 et les références). Or, affirmer qu'un document particulier devait faire l'objet d'un examen par les premiers juges ne suffit pas à établir le caractère décisif de cet élément, ni à démontrer la présence d'inexactitudes manifestes dans l'appréciation effectuée concrètement par ceux-ci.
3.3.2 Dans le même sens, soutenir que les passages du rapport d'expertise, cités dans l'acte entrepris et censés justifier la capacité de travail du recourant, laissent songeur, en extraire une phrase et insinuer qu'il s'agit là d'une affirmation gratuite, non motivée, exempte de toute discussion médicale ne suffit pas plus à mettre en lumière une constatation manifestement inexacte des faits.
Il en va de même de la réflexion générale relative au raisonnement que la juridiction cantonale aurait utilisé pour relativiser l'importance du rapport du psychiatre traitant dans la mesure où on ignore exactement à quel argument il est fait référence. S'il devait s'agir de la différence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise, on notera que les premiers juges n'ont jamais laissé entendre qu'un rapport d'expertise était incontestable par définition, ce qui au demeurant ressort bien de leur argumentation qui ne ne porte pas uniquement sur le point mentionné (cf. consid. 2.2). Que le docteur V._ ait développé son avis dans un rapport de 17 pages ou qu'il soit régulièrement appelé à jouer le rôle d'expert pour les tribunaux n'y change rien.
On ajoutera que, contrairement à ce qu'affirme l'intéressé, la juridiction cantonale n'a pas accordé une importance déplacée au fait que ni le docteur V._, ni la psychologue N._ ne se soient exprimés au sujet de la capacité de travail. Elle a certes invoqué ce motif, mais celui-ci ne constitue pas l'unique raison qui l'a amenée à conclure à une pleine capacité de travail. Il s'agit uniquement d'un élément d'un raisonnement bien plus complexe (cf. consid. 2.2) qui intègre non seulement le fait que les praticiens mentionnés ne se sont pas explicitement exprimés sur la capacité de travail, mais aussi celui que le contenu de leur rapport respectif implique nécessairement un certain taux d'incapacité de travail non retenu par les premiers juges en l'occurrence en raison de l'application des principes concernant l'application anticipée des preuves.
De surcroît, même si la juridiction cantonale a estimé qu'il n'était pas nécessaire d'analyser les critères conférant à certains troubles psychiques un caractère invalidant dès lors que le diagnostic posé était celui de dysfonctionnement neurovégétatif somatoforme et non de troubles somatoformes douloureux - ce qui ne semble certes pas justifié puisque le Tribunal fédéral prévoit l'application de tels critères non seulement aux troubles somatoformes douloureux, mais aussi à tout autre syndrome semblable dont l'étiologie est incertaine sans allusion spécifique à une symptomatologie douloureuse (cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral 9C_183/2008 du 18 mars 2009 consid. 4 et les références) -, le fait de le lui reprocher ne change rien dans la mesure où l'on ne saurait exiger d'une autorité judiciaire qu'elle détermine si les effets d'un diagnostic peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible alors qu'elle est en possession d'un rapport d'expertise, qu'elle juge probant, attestant justement que le diagnostic en question n'a pas d'influence sur la capacité de travail.
L'affirmation selon laquelle le peu de cas accordé à l'avis du psychiatre traitant serait d'autant plus choquant que le service médical de l'office intimé avait initialement conclu à une incapacité totale de travail due à un syndrome post-commotionnel (rapport de la doctoresse L._, généraliste, du 3 mai 2005) ne saurait en outre être traité différemment puisque ledit syndrome a été expressément exclu par les spécialistes en neurologie consultés à l'Hôpital E._.
Enfin, l'argumentation portant sur la soi-disant réaction inadéquate du docteur S._, que le recourant ne décrit pas, par rapport aux critiques pertinentes du docteur V._ ou l'inexistence de la charte de l'Association romande des praticiens en expertises médicales qu'il a pu établir grâce à des renseignements pris à bonne source, qu'il ne mentionne pas, ne diffère en rien de ce qui précède, de sorte qu'il n'y a pas lieu de la traiter autrement. Le recours est donc en tout point mal fondé.
4. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant (<ref-law>) qui ne peut prétendre des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires arrêtés à 500 fr. sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 19 août 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Le Greffier:
Borella Cretton | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', '23f339af-29e8-4587-9914-bb87c135f36a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
10f876a6-b8f8-4b39-ad41-112d905eb338 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A.a Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) in Kraft getreten. Gemäss Art. 18 Abs. 1 dieses Gesetzes wird das Übertragungsnetz auf gesamtschweizerischer Ebene von der nationalen Netzgesellschaft betrieben. Die Netzgesellschaft muss Eigentümerin des von ihr betriebenen Netzes sein (Art. 18 Abs. 2 StromVG). Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen überführen bis spätestens fünf Jahre nach dem Inkrafttreten des Gesetzes (d.h. bis spätestens 1. Januar 2013) das Übertragungsnetz auf gesamtschweizerischer Ebene auf die nationale Netzgesellschaft (Art. 33 Abs. 4 StromVG). Kommen die Elektrizitätsversorgungsunternehmen dieser Verpflichtung nicht nach, erlässt die Elektrizitätskommission (ElCom) auf Antrag der nationalen Netzgesellschaft oder von Amtes wegen die erforderlichen Verfügungen (Art. 33 Abs. 5 StromVG).
A.b Am 1. Juni 2010 stellte die nationale Netzgesellschaft swissgrid ag bei der ElCom ein Gesuch mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das gesamte 220/380-kV-Netz als Übertragungsnetz gelte (mit den in den Beilagen definierten Ausnahmen) und das Eigentum daran an die nationale Netzgesellschaft zu übertragen sei. Die ElCom stellte das Gesuch am 5. Juli 2010 allen Übertragungsnetzeigentümern zu und gab ihnen Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen.
A.c Mit Schreiben vom 9. Juli 2010 reichte die Nordostschweizerische Kraftwerke Grid AG (nachfolgend: NOK Grid AG) ebenfalls ein Feststellungsbegehren betreffend Definition und Abgrenzung des Übertragungsnetzes bei der ElCom ein. Sie beantragte, das Übertragungsnetz sei aufgrund einer an den Funktionen ausgerichteten Betrachtungsweise zu definieren und vom Verteilnetz abzugrenzen. Das Feststellungsbegehren der swissgrid ag mit der spannungsbasierten Zuordnung sei abzuweisen.
A.d Am 11. November 2010 erliess die ElCom eine Verfügung, die sie der swissgrid ag, der NOK Grid AG und den Übertragungsnetzeigentümern eröffnete. Darin wurde u.a. festgehalten:
"(...)
3. Grenzüberschreitende Leitungen und die erforderlichen Nebenanlagen auf der Spannungsebene 220/380 kV gehören zum Übertragungsnetz und sind auf die swissgrid ag zu überführen, unabhängig davon, ob sie mit dem Übertragungsnetz vermascht sind oder nicht.
4. Leitungen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz einschliesslich der zur Übertragung von Elektrizität erforderlichen Nebenanlagen, die nach dem 1. Januar 2005 in Betrieb genommen wurden, und für die eine Ausnahme beim Netzzugang und bei der Berechnung der anrechenbaren Kosten gewährt wurde, gehören zum Übertragungsnetz. Sie sind nach Ablauf der Ausnahmeregelung auf die swissgrid ag zu überführen.
5. Nicht grenzüberschreitende Zubringerleitungen zu Leitungen gemäss Ziffer 4 und die erforderlichen Nebenanlagen auf Spannungsebenen tiefer als 220 kV gehören nach Ablauf der Ausnahmeregelung für Leitungen und erforderliche Nebenanlagen gemäss Ziffer 4 zum Übertragungsnetz. Sie sind auf diesen Zeitpunkt auf die swissgrid ag zu überführen.
(...)
10. Stichleitungen gehören nicht zum Übertragungsnetz und sind nicht auf die swissgrid ag zu überführen. Das Gesuch der swissgrid ag wird in diesem Punkt teilweise gutgeheissen. Ziffer 3b des Gesuchs der NOK Grid AG wird teilweise gutgeheissen. Stichleitungen, die nach einem Netzausbau Teil des vermaschten Übertragungsnetzes werden, gehören ab diesem Zeitpunkt zum Übertragungsnetz und sind auf die swissgrid ag zu überführen."
B.a Gegen diese Verfügung erhoben die Azienda elettrica ticinese (AET) und die AET NE1 SA am 4. Januar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-69/2011) mit dem Hauptantrag (A):
"1. Il ricorso è accolto.
2. La decisione 11 novembre 2010 della Commissione federale dell'elettricità ElCom (921-10-005) è modificata e completata con l'inserimento di un nuovo punto dal seguente tenore:
5bis.
Nei casi, come quello della rete di distribuzione di AET fra Magadino e Mendrisio, in cui la rete di distribuzione ha due punti di connessione con la rete di trasporto, al gestore della rete di distribuzione non possono incombere oneri in relazione alle quantità di energia che transita sulla sua rete, destinata alla rete di trasporto (riconoscimento del diritto di netting, rimborso delle perdite, ecc.).
3. La definizione e delimitazione della rete di trasporto, come chiesto al punto 2 del presente ricorso, deve essere presa in considerazione per il calcolo delle tariffe a partire dal 1° gennaio 2009.
4. Le spese e la tassa di giustizia sono poste a carico della Commissione federale dell'elettricità ElCom, la quale è condannata a corrispondere ad AET e ad AET NE1 SA congrue ripetibili."
Im Weiteren stellten sie die folgenden Eventualbegehren (B):
"1. Il ricorso è accolto.
Il punto 5 della decisione 11 novembre 2010 della Commissione federale dell'elettricità ElCom (921-10-005) è annullato e le linee di 220 kV Magadino - Manno di AET NE1 SA e 150 kV Manno - Mendrisio di AET sono riconosciute appartenere alla rete di trasporto e devono essere trasferite a swissgrid SA.
2. La definizione e delimitazione della rete di trasporto, come chiesto al punto 1 del presente ricorso, deve essere presa in considerazione per il calcolo delle tariffe a partire dal 1° gennaio 2009.
3. Le spese e la tassa di giustizia sono poste a carico della Commissione federale dell'elettricità ElCom, la quale è condannta a corrispondere ad AET e ad AET NE1 SA congrue ripetibili."
B.b Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil vom 12. April 2012 die Beschwerde teilweise gut und stellte in Abänderung resp. Ergänzung von Ziff. 5 des Dispositivs der Verfügung vom 11. November 2010 fest, dass die 150 kV-Verbindung Manno-Mendrisio zum Übertragungsnetz gehöre und bis spätestens 1. Januar 2013 ins Eigentum der swissgrid ag zu überführen sei (Ziff. 1). Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Ziff. 2).
C. Mit Eingabe vom 15. März 2012 erheben die AET und die AET NE1 SA gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag:
"1. Il ricorso è accolto.
1.1 Il punto 1 della sentenza 12 aprile 2012 del Tribunale amministrativo federale è modificato e completato come segue:
La domanda 1 in via subordinata del ricorso 4 gennaio 2011 al TAF è accolta. Di conseguenza, in modifica, rispettivamente completamento, della cifra 5 del dispositivo della decisione del 11 novembre 2010, è accertato che le linee 220 kV Magadino-Manno di AET NE1 SA e 150 kV Manno-Mendrisio di AET appartengono alla rete di trasporto e devono essere trasferite a swissgrid SA.
1.2 Il punto 2 della sentenza 12 aprile 2012 del Tribunale amministrativo federale è modificato nel senso che le domande no. 2 e 3 in via principale e la domanda no. 2 in via subordinata del ricorso 4 gennaio 2011 sono irricevibili."
Zudem beantragen sie Abänderung der vorinstanzlichen Kostenverlegung.
Das Bundesverwaltungsgericht beantragt, dem Begehren der Beschwerdeführerinnen sei stattzugeben und die swissgrid ag pflichtet dem Antrag der Beschwerdeführerinnen bei. Die ElCom äussert sich zur Sache, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen und das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation verzichtet auf eine Stellungnahme. Die ElCom stellt am 23. Oktober 2012 dem Bundesgericht ihr Schreiben vom 2. Oktober 2012 an alle Parteien des erstinstanzlichen Verfahrens zu, worin sie eine teilweise Wiedererwägung der Verfügung vom 11. November 2010 in Betracht zieht.
Die AET und die AET NE1 SA äussern sich mit Eingabe vom 30. Oktober 2012 zu den eingegangenen Stellungnahmen. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführerinnen sind als Eigentümerinnen von Leitungen, deren Zugehörigkeit zum Übertragungsnetz im Streit steht, zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>).
1.2 Gemäss <ref-law> wird das Verfahren in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids geführt. Verwenden die Parteien eine andere Amtssprache, so kann der Verfahren in dieser Sprache geführt werden. Hier ist der Entscheid in Deutsch ergangen, die Beschwerde wurde jedoch - wie bereits vor der Vorinstanz - in Italienisch abgefasst. Es rechtfertigt sich, das bundesgerichtliche Verfahren in Deutsch zu redigieren, da die Beschwerdeführerinnen bzw. ihr Vertreter offensichtlich beider Sprachen mächtig sind und auch nicht geltend machen, das Verfahren sei in Italienisch zu führen.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen hatten vor der Vorinstanz einerseits Anträge bezüglich der Tarifberechnung gestellt. Andererseits hatten sie beantragt, dass "le linee di 220 kV Magadino-Manno di AET NE1 SA e 150 kV Manno-Mendrisio di AET" als zum Übertragungsnetz gehörend anzuerkennen seien.
2.2 Die Vorinstanz hat erwogen (vgl. angefochtener Entscheid E. 5), Tarifberechnungen bildeten nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens; deshalb könne auf das Hauptbegehren der Beschwerdeführerinnen sowie auf das Eventualbegehren B.2 nicht eingetreten werden, da sich diese Begehren auf Tariffragen bezögen. Insoweit beanstanden die Beschwerdeführerinnen den angefochtenen Entscheid nicht.
Weiter hat die Vorinstanz ausgeführt, die streitgegenständliche 150 kV-Leitung Manno-Mendrisio gehöre zum Übertragungsnetz; auch insoweit ist der vorinstanzliche Entscheid nicht angefochten. In Bezug auf die 220 kV-Leitung Magadino-Manno erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 1 sei gemeinsam mit der Aziende Industriali di Lugano (AIL) SA Eigentümerin dieser Leitung (vgl. angefochtener Entscheid E. 10.2). Weiter habe sie bereits mit Urteil A-157/2011 vom 21. Juli 2011 erkannt, dass diese Leitung zum Übertragungsnetz gehöre und auf die swissgrid ag zu überführen sei; auf die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerinnen brauche daher nicht weiter eingegangen zu werden. In Ziffer 1 des Dispositivs hiess die Vorinstanz die Beschwerde nur teilweise gut und ordnete die Zugehörigkeit der 150 kV-Leitung Manno-Mendrisio zum Übertragungsnetz an. In Ziffer 2 wies sie die Beschwerde im Übrigen (also namentlich in Bezug auf die Leitung Magadino-Manno) ab, soweit sie darauf eintrat.
2.3 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die 220 kV-Leitung Magadino-Manno, welche Gegenstand des inzwischen rechtskräftig gewordenen Urteils A-157/2011 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_736/2011 vom 8. Juni 2012) bildete, sei nicht identisch mit ihrer 220 kV-Leitung Magadino-Manno, welche Gegenstand des Verfahrens A-69/2011 bilde. Über letztere Leitung sei entgegen der Annahme der Vorinstanz im Urteil A-157/2011 nicht entschieden worden. Sie gehöre genauso wie die 150 kV-Leitung Manno-Mendrisio oder die 220 kV-Leitung Magadino-Manno der AIL Servizi SA zum Übertragungsnetz.
2.4 Aus den Akten geht in der Tat hervor, dass zwei parallele 220 kV-Leitungen Magadino-Manno bestehen. Die Vorinstanz räumt in ihrer Vernehmlassung ein, sie sei irrtümlich davon ausgegangen, es bestehe nur eine 220 kV-Leitung Magadino-Manno. Die swissgrid ag bestätigt, dass es sich nach ihrem Kenntnisstand bei der 220 kV-Verbindung Magadino-Manno um eine Doppelleitung (zwei Stromkreise auf einem Masten) handle, von denen eine im Eigentum der AIL Servizi SA, die andere im Eigentum der Beschwerdeführerin 2 stehe. Sodann liegt auf der Hand und wird auch von der Vorinstanz bestätigt, dass die hier streitige 220 kV-Leitung Magadino-Manno der Beschwerdeführerin 2 gleich zu behandeln ist wie die parallele Leitung der AIL Servizi SA. Die gleiche Auffassung vertritt auch die swissgrid ag.
2.5 Die Beschwerde erweist sich daher als begründet und ist gutzuheissen. Es ist festzustellen, dass auch die 220 kV-Leitung Magadino-Manno der Beschwerdeführerin 2 zum Übertragungsnetz gehört und auf die swissgrid ag zu überführen ist.
3. Bei diesem Ausgang sind keine Gerichtskosten zu erheben (<ref-law>). Das Bundesverwaltungsgericht hat den Beschwerdeführerinnen für das Verfahren vor Bundesgericht eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 4 i.V.m. <ref-law>). Eine Neuregelung des vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsentscheids drängt sich hingegen nicht auf, da auch bei diesem Ausgang die Beschwerdeführerinnen vor der Vorinstanz nur teilweise obsiegt haben (teilweises Nichteintreten). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. April 2012 wird insoweit abgeändert, als in Gutheissung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, auch die 220 kV-Verbindung Magadino-Manno der Beschwerdeführerin 2 zum Übertragungsnetz gehört und auf die swissgrid ag zu überführen ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der swissgrid ag, der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, sowie dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Dezember 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
10f8d861-4ba0-44bb-a875-fe814c8e11d5 | 2,007 | it | Fatti:
Fatti:
A. Con decreto d'accusa del 3 dicembre 2001 il Procuratore pubblico proponeva la condanna di C._, redattore responsabile della rivista X._, a una multa di fr. 2'500.--, ritenendolo colpevole di ripetuta mancata opposizione a una pubblicazione punibile, commessa intenzionalmente.
In breve, gli veniva rimproverato di non aver impedito la pubblicazione di tre articoli non firmati apparsi sulla rivista X._, il primo nel numero di maggio 2000, il secondo in quello di novembre 2000 e il terzo nel numero di maggio 2001. Nel servizio pubblicato nel periodico del mese di maggio 2000, lanciato in copertina con il titolo "Il potere occulto - Massoneria: gli intrallazzi segreti dei fratelli ticinesi", si affermava tra le altre cose che la massoneria influenzerebbe segretamente la politica, l'economia e la televisione, e che i suoi membri si arricchirebbero a spese del contribuente. Nell'articolo erano contenuti riferimenti anche a persone concrete tra cui B._.
In breve, gli veniva rimproverato di non aver impedito la pubblicazione di tre articoli non firmati apparsi sulla rivista X._, il primo nel numero di maggio 2000, il secondo in quello di novembre 2000 e il terzo nel numero di maggio 2001. Nel servizio pubblicato nel periodico del mese di maggio 2000, lanciato in copertina con il titolo "Il potere occulto - Massoneria: gli intrallazzi segreti dei fratelli ticinesi", si affermava tra le altre cose che la massoneria influenzerebbe segretamente la politica, l'economia e la televisione, e che i suoi membri si arricchirebbero a spese del contribuente. Nell'articolo erano contenuti riferimenti anche a persone concrete tra cui B._.
B. Statuendo su opposizione dell'accusato, l'11 marzo 2002 il Pretore del distretto di Bellinzona dichiarava C._ autore colpevole di ripetuta mancata opposizione a una pubblicazione punibile, commessa intenzionalmente, e lo condannava al pagamento di una multa di fr. 1'500.--.
B. Statuendo su opposizione dell'accusato, l'11 marzo 2002 il Pretore del distretto di Bellinzona dichiarava C._ autore colpevole di ripetuta mancata opposizione a una pubblicazione punibile, commessa intenzionalmente, e lo condannava al pagamento di una multa di fr. 1'500.--.
C. In data 8 ottobre 2003 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello (CCRP) respingeva il ricorso per cassazione interposto da C._ contro la decisione pretorile.
C. In data 8 ottobre 2003 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello (CCRP) respingeva il ricorso per cassazione interposto da C._ contro la decisione pretorile.
D. Con sentenza del 17 giugno 2004, pubblicata in <ref-ruling>, il Tribunale federale accoglieva il ricorso per cassazione interposto dall'accusato, annullava la sentenza della CCRP e rinviava la causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
In sostanza, il Tribunale federale stabiliva che, in presenza di una diffamazione commessa mediante pubblicazione, al redattore responsabile giusta l'<ref-law> (art. 27 cpv. 2 vCP) chiamato a rispondere del reato di mancata opposizione a una pubblicazione punibile ex <ref-law> debba essere garantito l'accesso alle prove liberatorie previste all'<ref-law>.
In sostanza, il Tribunale federale stabiliva che, in presenza di una diffamazione commessa mediante pubblicazione, al redattore responsabile giusta l'<ref-law> (art. 27 cpv. 2 vCP) chiamato a rispondere del reato di mancata opposizione a una pubblicazione punibile ex <ref-law> debba essere garantito l'accesso alle prove liberatorie previste all'<ref-law>.
E. Il 22 novembre 2004, la CCRP annullava la sentenza di primo grado e trasmetteva gli atti alla Pretura penale per nuovo giudizio.
Con sentenza del 14 dicembre 2005, il Giudice della Pretura penale dichiarava C._ autore colpevole di mancata opposizione a una pubblicazione punibile in relazione all'articolo apparso nel n. 3 della rivista X._ del maggio 2000 e limitatamente al riferimento a B._, condannandolo a una multa di fr. 1'000.--. Gli altri due servizi incriminati - quelli pubblicati nei numeri di novembre 2000 e di maggio 2001 - non venivano più presi in considerazione a seguito di ritiro della querela delle parti lese, rispettivamente dichiarazione di non esser più intenzionati a continuare con la procedura penale a carico di C._.
Con sentenza del 14 dicembre 2005, il Giudice della Pretura penale dichiarava C._ autore colpevole di mancata opposizione a una pubblicazione punibile in relazione all'articolo apparso nel n. 3 della rivista X._ del maggio 2000 e limitatamente al riferimento a B._, condannandolo a una multa di fr. 1'000.--. Gli altri due servizi incriminati - quelli pubblicati nei numeri di novembre 2000 e di maggio 2001 - non venivano più presi in considerazione a seguito di ritiro della querela delle parti lese, rispettivamente dichiarazione di non esser più intenzionati a continuare con la procedura penale a carico di C._.
F. Il 12 settembre 2007 la CCRP respingeva il ricorso interposto da C._ contro la condanna pronunciata dal giudice di prime cure.
F. Il 12 settembre 2007 la CCRP respingeva il ricorso interposto da C._ contro la condanna pronunciata dal giudice di prime cure.
G. Contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale C._ insorge dinanzi al Tribunale federale con ricorso in materia penale fondato sulla violazione del diritto federale volto a ottenere l'annullamento della decisione impugnata e il suo proscioglimento da ogni accusa.
G. Contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale C._ insorge dinanzi al Tribunale federale con ricorso in materia penale fondato sulla violazione del diritto federale volto a ottenere l'annullamento della decisione impugnata e il suo proscioglimento da ogni accusa.
H. La CCRP rinuncia a presentare osservazioni al ricorso. B._ chiede la reiezione del ricorso. Il Ministero pubblico è rimasto silente. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 La decisione impugnata è stata pronunciata dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007 (RU 2006 1242), della legge federale sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110), il ricorso è quindi disciplinato dal nuovo diritto (<ref-law>).
1.2 Presentato dall'imputato, le cui conclusioni sono state disattese (<ref-law>), e diretto contro una decisione finale (<ref-law>) resa in materia penale (<ref-law>) da un'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>), il ricorso è di massima ammissibile poiché interposto nei termini legali (<ref-law>) e nelle forme richieste (<ref-law>).
1.3 Il ricorso può essere presentato per violazione del diritto, così come determinato dagli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>). Esso non è vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può dunque accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte insorgente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella esposta nel giudizio impugnato (v. <ref-ruling> consid. 1.4). Tenuto conto dell'esigenza di motivazione di cui all'<ref-law>, sotto pena d'inammissibilità (<ref-law>), il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a esaminare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono se queste ultime non sono più oggetto di discussione in sede federale. Il Tribunale non può entrare nel merito sulla pretesa violazione di un diritto costituzionale o su questioni attinenti al diritto cantonale o intercantonale se la censura non è stata sollevata né motivata in modo preciso dalla parte del ricorrente (<ref-law>).
1.3 Il ricorso può essere presentato per violazione del diritto, così come determinato dagli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>). Esso non è vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può dunque accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte insorgente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella esposta nel giudizio impugnato (v. <ref-ruling> consid. 1.4). Tenuto conto dell'esigenza di motivazione di cui all'<ref-law>, sotto pena d'inammissibilità (<ref-law>), il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a esaminare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono se queste ultime non sono più oggetto di discussione in sede federale. Il Tribunale non può entrare nel merito sulla pretesa violazione di un diritto costituzionale o su questioni attinenti al diritto cantonale o intercantonale se la censura non è stata sollevata né motivata in modo preciso dalla parte del ricorrente (<ref-law>).
2. Sebbene la sentenza di rinvio del Tribunale federale riconoscesse al ricorrente, accusato del reato di cui all'<ref-law>, l'accesso alla prova della verità prevista all'<ref-law>, l'insorgente sostiene di essere stato impossibilitato a esercitare tale diritto. Il giudice di prime cure, con successivo avallo della CCRP, ha infatti rifiutato l'escussione dei testi F._, G._, H._ e I._ richiesta dalla difesa. A mente del ricorrente, condannandolo per mancata opposizione a una pubblicazione punibile, dopo avergli impedito di rapportare la prova della verità, come previsto dal reato di riferimento di cui all'<ref-law>, la sentenza impugnata violerebbe gli art. 173 e 322bis CP, in relazione con quanto disposto dall'art. 27 vCP (art. 28 nCP).
2.1 Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, le autorità cantonali non gli hanno impedito di fornire la prova liberatoria della verità. In realtà, sulla base delle motivazioni addotte a sostegno della richiesta di assunzione dei testimoni, attraverso un apprezzamento anticipato delle prove ritenuto non arbitrario dalla CCRP, il primo giudice ha stabilito che i testi proposti non sembravano utili al chiarimento dei fatti, segnatamente a provare che B._ si è arricchito a seguito di sotterfugi all'insaputa e a scapito del contribuente grazie alla sua vicinanza con la massoneria. Orbene, nel caso in cui non è litigioso il diritto di provare la verità delle allegazioni diffamatorie, bensì la pertinenza delle prove offerte, l'insorgente può impugnare la decisione cantonale invocando l'arbitrio nell'apprezzamento anticipato delle prove, censura che sottostà a severe esigenze di motivazione (art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 6; sentenza 6B_178/2007 del 23 luglio 2007 consid. 1.4, destinata alla pubblicazione).
2.2 Vagliando le motivazioni - definite stringate - contenute nella richiesta di assunzione di prove, il primo giudice è giunto alla conclusione che i testimoni non ammessi non parevano in grado di fornire chiarimenti capaci di influenzare il giudizio finale. A ciò il ricorrente obietta che le ragioni indicate dalla difesa a sostegno delle audizioni richieste erano sufficientemente dettagliate. Tuttavia egli non si confronta minimamente con le motivazioni della decisione che si limita a definire manifestamente infondate. In particolare, egli si sottrae a qualsiasi confronto con la sentenza oggetto di ricorso. La CCRP gli ha infatti rimproverato di non aver indicato come i testi sarebbero stati in grado di deporre su fatti incontrovertibili, vale a dire su avvenimenti precisi a cui essi avrebbero assistito, tali da rendere oltremodo verosimile che B._ si sia arricchito a seguito di sotterfugi all'insaputa e a scapito dei contribuenti. I testimoni, continua la CCRP, avrebbero riferito sulle accuse rivolte a B._, non sulla base di riscontri certi da loro stessi personalmente constatati, ma verosimilmente su supposizioni, rispettivamente su deduzioni. Ciò che non sarebbe bastato. Orbene, nelle ragioni appena esposte non si scorge arbitrio di sorta e il ricorrente non lo sostanzia. Di conseguenza la censura, al limite dell'ammissibilità, va respinta.
2.2 Vagliando le motivazioni - definite stringate - contenute nella richiesta di assunzione di prove, il primo giudice è giunto alla conclusione che i testimoni non ammessi non parevano in grado di fornire chiarimenti capaci di influenzare il giudizio finale. A ciò il ricorrente obietta che le ragioni indicate dalla difesa a sostegno delle audizioni richieste erano sufficientemente dettagliate. Tuttavia egli non si confronta minimamente con le motivazioni della decisione che si limita a definire manifestamente infondate. In particolare, egli si sottrae a qualsiasi confronto con la sentenza oggetto di ricorso. La CCRP gli ha infatti rimproverato di non aver indicato come i testi sarebbero stati in grado di deporre su fatti incontrovertibili, vale a dire su avvenimenti precisi a cui essi avrebbero assistito, tali da rendere oltremodo verosimile che B._ si sia arricchito a seguito di sotterfugi all'insaputa e a scapito dei contribuenti. I testimoni, continua la CCRP, avrebbero riferito sulle accuse rivolte a B._, non sulla base di riscontri certi da loro stessi personalmente constatati, ma verosimilmente su supposizioni, rispettivamente su deduzioni. Ciò che non sarebbe bastato. Orbene, nelle ragioni appena esposte non si scorge arbitrio di sorta e il ricorrente non lo sostanzia. Di conseguenza la censura, al limite dell'ammissibilità, va respinta.
3. L'insorgente intravede, in seguito, una violazione dell'art. 27 cpv. 2 vCP (art. 28 cpv. 2 nCP) come pure dell'<ref-law> nella sua condanna per mancata opposizione a una pubblicazione punibile. Posto come il reato di riferimento, in casu la diffamazione, sia caduto in prescrizione, egli sostiene che non sia più possibile punire il redattore responsabile giusta l'<ref-law>.
3.1 Riprendendo le considerazioni della sentenza di prima istanza, la CCRP ha ritenuto che, non essendo stato identificato l'autore dei passaggi lesivi dell'onore contenuti nel servizio sulla massoneria del maggio 2000, trovava spazio l'accusa contro il ricorrente di mancata opposizione a una pubblicazione punibile ex <ref-law>. Quest'ultima disposizione è stata inserita tra i reati contro i doveri d'ufficio e professionali e soggiace a una prescrizione indipendente da quella dell'infrazione di riferimento. Ne consegue che, qualora la prescrizione del reato a monte sia inferiore a quello di mancata opposizione a una pubblicazione punibile, il redattore responsabile rimane perseguibile anche dopo lo scadere dei termini del primo. La CCRP non si è tuttavia pronunciata sull'argomentazione abbondanziale del giudice di prime cure per cui l'applicazione dell'<ref-law> sarebbe stata possibile anche nel caso in cui l'autore dell'articolo fosse stato individuato solo dopo l'intervenuta prescrizione dell'azione penale del reato di diffamazione da lui commesso.
3.2 Il Tribunale federale non ha ancora avuto l'occasione di esprimersi sulla problematica sollevata nel ricorso. Neppure la dottrina si è chinata sul tema. Solo Edy Salmina accenna alle eventuali conseguenze della prescrizione del reato di riferimento sull'applicabilità dell'<ref-law> al redattore responsabile. Questo autore esclude la possibilità di chiamare in causa il redattore qualora l'autore della pubblicazione sia stato individuato, ma il reato prescritto (Edy Salmina, «Risk-management» pubblicistico, controllo della qualità e organizzazione dei mass media. L'art. 322bis Codice penale e la decisione 130 IV 121 del Tribunale federale, in: Diritto senza devianza, Studi in onore di Marco Borghi, Basilea/Ginevra/Monaco 2006, pag. 746). Ipotesi questa che diverge dalla presente fattispecie in cui l'autore del servizio diffamatorio non ha potuto essere individuato. Certo, l'opinione di Salmina può essere condivisa, dal momento che, nel caso da lui evocato, l'autore essendo stato individuato, viene meno la condizione posta dall'art. 27 cpv. 2 vCP (<ref-law>) per poter punire il redattore responsabile giusta l'<ref-law>. In quest'ottica, non può essere seguita la motivazione abbondanziale del Giudice della Pretura penale per cui, sulla scorta di un'interpretazione estensiva dell'art. 27 cpv. 2 vCP (<ref-law>), l'impossibilità di tradurre dinanzi a un tribunale svizzero l'autore dell'opera non comprende solo i casi in cui questi si trovi all'estero, ma anche quelli nei quali, per altri motivi, non è possibile o non è più possibile processarlo, quindi anche qualora egli non possa essere punito a causa della prescrizione del reato. A sostegno di questa posizione, egli cita Bernard Corboz che ipotizza un'applicazione dell'<ref-law> nel caso in cui l'autore dell'opera pubblicata era incapace di intendere e di volere e il redattore non se n'era reso conto (v. Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berna 2002, n. 13 ad <ref-law>). Sennonché tale interpretazione mal si concilia con il chiaro testo dell'art. 27 cpv. 2 vCP (<ref-law>) che parla di tribunale svizzero, riferendosi manifestamente al caso in cui l'autore dell'opera sia all'estero (v. Denis Barrelet, Droit de la communication, Berna 1998, n. 1152; Franz Zeller, Commentario basilese, n. 51 ad <ref-law>) e non possa essere processato in Svizzera. Le altre versioni linguistiche ("Kann der Autor in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden" in tedesco, "Si l'auteur ne peut être traduit en Suisse devant un tribunal" in francese) confermano sostanzialmente questa interpretazione.
3.3 Come già rettamente rilevato dalle diverse istanze cantonali, l'<ref-law> è stato introdotto nel titolo diciottesimo del codice penale tra le infrazioni contro i doveri d'ufficio e professionali. Questa disposizione non prevede nessun termine di prescrizione speciale, come è invece il caso degli art. 118 cpv. 4, 178 cpv. 1 e 302 cpv. 3 CP. Per determinare il termine di prescrizione a cui soggiace il reato di cui all'<ref-law> occorre dunque rapportarsi alle disposizioni generali, nella fattispecie agli art. 70-72 vCP in quanto più favorevoli all'imputato (<ref-law>). In caso di mancata opposizione intenzionale a una pubblicazione punibile, l'azione penale si prescrive in cinque anni (art. 70 vCP), essa si estingue al più tardi dopo sette anni e mezzo dalla commissione del reato (art. 72 cpv. 2 vCP). Per poter ammettere, come reclama il ricorrente, che l'avvenuta prescrizione del reato di riferimento implichi ipso facto l'impossibilità di agire contro il redattore responsabile giusta l'<ref-law>, occorrerebbe una disposizione legale chiara in questo senso. Pur riconoscendo una stretta interdipendenza tra la mancata opposizione a una pubblicazione punibile e il reato di riferimento (v. Franz Zeller, op. cit., n. 9 ad <ref-law>), in casu la diffamazione, che ha condotto il Tribunale federale ad accordare al redattore responsabile l'accesso alle prove liberatorie nonché a esigere l'esistenza di una querela valida (<ref-ruling>), la punibilità del redattore è autonoma rispetto a quella dell'autore dell'opera. La prescrizione del reato di mancata opposizione a una pubblicazione punibile è indipendente da quella dell'infrazione di riferimento. Questo si giustifica ancor più se si considera la forma colposa del reato di mancata opposizione a una pubblicazione punibile che si configura come semplice contravvenzione (art. 322bis unitamente all'art. 101 vCP, rispettivamente art. 322bis unitamente all'<ref-law>) e il cui termine di prescrizione può risultare essere più breve (al massimo due anni secondo l'art. 109 in relazione con l'art. 72 cpv. 2 vCP, rispettivamente tre anni giusta l'<ref-law>) in confronto al reato di riferimento, nella fattispecie la diffamazione (v. art. 178 cpv. 1 unitamente all'art. 72 cpv. 2 vCP, rispettivamente <ref-law>). In quest'ultima ipotesi, trascorsi due anni (rispettivamente tre anni), il redattore responsabile non potrebbe più essere processato, sebbene sarebbe teoricamente possibile esercitare l'azione penale contro l'autore dell'opera qualora fosse individuato o tradotto davanti a un tribunale svizzero. L'intervenuta prescrizione del reato a monte avrebbe un'incidenza sull'azione penale diretta contro il redattore responsabile solo nei casi, previsti all'art. 27 cpv. 3 vCP (<ref-law>), in cui il redattore è punito come autore del reato di riferimento.
3.4 Da tutto ciò discende che i giudici cantonali, condannando il ricorrente per mancata opposizione a una pubblicazione punibile malgrado il reato di diffamazione sia ormai prescritto, non hanno violato il diritto federale. Il ricorso deve pertanto essere respinto.
3.4 Da tutto ciò discende che i giudici cantonali, condannando il ricorrente per mancata opposizione a una pubblicazione punibile malgrado il reato di diffamazione sia ormai prescritto, non hanno violato il diritto federale. Il ricorso deve pertanto essere respinto.
4. Nell'ipotesi in cui le sue censure fossero respinte, l'insorgente chiede l'abbandono del procedimento promosso contro di lui, dal momento che a far tempo al più tardi dal 15 novembre 2007 il reato di mancata opposizione intenzionale a una pubblicazione punibile sarà prescritto. L'articolo diffamatorio è infatti stato pubblicato il 15 maggio 2000.
Sennonché, la presente sentenza pone fine al procedimento e passa in giudicato il giorno in cui è pronunciata (<ref-law>). Emessa prima dell'estinzione dell'azione penale per raggiunta prescrizione, non v'è motivo di decretare l'abbandono del procedimento.
Sennonché, la presente sentenza pone fine al procedimento e passa in giudicato il giorno in cui è pronunciata (<ref-law>). Emessa prima dell'estinzione dell'azione penale per raggiunta prescrizione, non v'è motivo di decretare l'abbandono del procedimento.
5. Da quanto precede risulta che il ricorso di C._ dev'essere integralmente respinto e la sentenza impugnata confermata. Al ricorrente, parte soccombente, sono addossate le spese giudiziarie (<ref-law>). Non essendo patrocinato da un avvocato, non v'è ragione di assegnare un'indennità per ripetibili della sede federale a B._. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, all'opponente e al Ministero pubblico nonché alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['b6849a4e-d824-4fee-93b8-fe3153eff6c2', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'b6849a4e-d824-4fee-93b8-fe3153eff6c2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
10fa6864-d832-4da2-8e3d-18b2a0281190 | 2,008 | fr | Vu:
le recours interjeté le 8 avril 2008 par G._ à l'encontre du jugement du Tribunal cantonal genevois des assurances sociales du 26 février 2008,
l'ordonnance du 10 avril 2008 impartissant à l'assuré un délai échéant le 25 avril 2008 pour verser une avance de frais,
l'ordonnance du 7 mai 2008 lui octroyant un délai supplémentaire jusqu'au 19 mai 2008 pour effectuer ladite avance et l'avertissant qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable, | considérant:
que le recourant ne s'est pas exécuté dans le délai supplémentaire imparti;
que le recours doit ainsi être déclaré irrecevable conformément à l'<ref-law> et l'affaire liquidée selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>;
qu'en application de l'art. 66 al. 1 deuxième phrase LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 6 juin 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Cretton | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
10fba7b7-02f8-4f18-bc98-86a79d7fc75d | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. L._ war als Mitglied des Verwaltungsrats der X._ AG (vormals I._ AG) sowie als Verwaltungsratspräsident der Z._ AG (vormals A._ AG) und der Y._ AG (vormals F._ AG) im Handelsregister eingetragen, jeweils mit Einzelunterschrift. Mit drei Verfügungen betreffend die drei Gesellschaften, datiert vom 13. Juni 2002 sowie zweimal vom 27. Juni 2002, verpflichtete die Ausgleichskasse L._ zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von insgesamt Fr. 86'120.35 (Fr. 21'029.50, Fr. 55'638.95, sowie Fr. 9451.90).
A. L._ war als Mitglied des Verwaltungsrats der X._ AG (vormals I._ AG) sowie als Verwaltungsratspräsident der Z._ AG (vormals A._ AG) und der Y._ AG (vormals F._ AG) im Handelsregister eingetragen, jeweils mit Einzelunterschrift. Mit drei Verfügungen betreffend die drei Gesellschaften, datiert vom 13. Juni 2002 sowie zweimal vom 27. Juni 2002, verpflichtete die Ausgleichskasse L._ zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von insgesamt Fr. 86'120.35 (Fr. 21'029.50, Fr. 55'638.95, sowie Fr. 9451.90).
B. Die auf Einspruch von L._ hin von der Ausgleichskasse gegen diesen erhobenen Klagen im Betrag von insgesamt Fr. 74'761.35 (Fr. 49'608.80, Fr. 15'943.90 sowie Fr. 9208.65) hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in Vereinigung der drei Verfahren mit Entscheid vom 29. Oktober 2002 teilweise gut und verpflichtete L._ zur Bezahlung von Schadenersatz im Umfange von insgesamt Fr. 66'911.30 (Fr. 41'758.75, Fr. 15'943.90 und Fr. 9208.65).
B. Die auf Einspruch von L._ hin von der Ausgleichskasse gegen diesen erhobenen Klagen im Betrag von insgesamt Fr. 74'761.35 (Fr. 49'608.80, Fr. 15'943.90 sowie Fr. 9208.65) hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in Vereinigung der drei Verfahren mit Entscheid vom 29. Oktober 2002 teilweise gut und verpflichtete L._ zur Bezahlung von Schadenersatz im Umfange von insgesamt Fr. 66'911.30 (Fr. 41'758.75, Fr. 15'943.90 und Fr. 9208.65).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt L._ beantragen, es sei das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesamt für Sozialversicherung und die Ausgleichskasse verzichten auf eine Vernehmlassung, letzte unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
2. 2.1 Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.2 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das die Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die sie anzubringen haben (Rügepflicht), und ihrerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (<ref-ruling> Erw. 1c, AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen).
2.2 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das die Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die sie anzubringen haben (Rügepflicht), und ihrerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (<ref-ruling> Erw. 1c, AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen).
3. Die Vorinstanz hat die in materiellrechtlicher Hinsicht massgebenden Normen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die Rechtsprechung zur subsidiären Haftbarkeit der Organe, zur Haftungsvoraussetzung des qualifizierten Verschuldens (<ref-ruling> Erw. 1b, 193 Erw. 2b) sowie bezüglich dem dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (<ref-ruling> Erw. 3a; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96 S. 1081) zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
Zu ergänzen ist, dass die mit dem Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Änderungen (Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG, eingefügt durch Anhang Ziff. 7 ATSG) auf den vorliegenden Fall nicht Anwendung finden, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil M. vom 23. Oktober 2003, H 69/03, Erw. 3, <ref-ruling> Erw. 1.2).
Zu ergänzen ist, dass die mit dem Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Änderungen (Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG, eingefügt durch Anhang Ziff. 7 ATSG) auf den vorliegenden Fall nicht Anwendung finden, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil M. vom 23. Oktober 2003, H 69/03, Erw. 3, <ref-ruling> Erw. 1.2).
4. 4.1 Wie das kantonale Gericht verbindlich festgestellt hat, blieben die drei Gesellschaften Z._ AG, X._ AG und Y._ AG paritätische Sozialversicherungsbeiträge im Betrage von insgesamt Fr. 86'120.35 trotz Mahnungen und Betreibungen schuldig. Damit verstiessen die Gesellschaften gegen die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht und missachteten Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG. Dieses Verschulden der Arbeitgeberinnen hat die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht dem Beschwerdeführer als grobfahrlässiges Verhalten angerechnet, zumal es sich bei den drei Firmen um kleine Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur handelt und dabei an die Kontroll- und Überwachungspflichten des Verwaltungsratspräsidenten bzw. eines Verwaltungsrats praxisgemäss strenge Anforderungen zu stellen sind (<ref-ruling> Erw. 3b).
4.2 Bezüglich der Höhe der Schadenersatzforderung ist festzuhalten, dass die Ausgleichskasse klageweise einen Betrag von insgesamt Fr. 74'761.35 als Schadensbetrag geltend machte, welcher nach deren Berechnung während der Amtszeit des Beschwerdeführers als Verwaltungsratspräsident bzw. Verwaltungsrat der drei Firmen vom 20. April 2000 bis zum 2. bzw. 8. März 2001 angefallen war. Die Vorinstanz erwog hinsichtlich der Klageforderung in Bezug auf die Z._ AG, dass der Beschwerdeführer für die Monatspauschale Februar 2001 und die auf Grund der Lohnmeldung 2000 berechnete effektive Beitragsforderung für das Jahr 2000 mangels Ablauf der Frist zur Bezahlung der Beitragsforderung im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat nicht einzustehen hat; die übrigen Klagepositionen sowie die Klageforderungen hinsichtlich der beiden übrigen Gesellschaften hiess sie hingegen im eingeklagten Umfang gut. Auf diese differenzierte und verbindliche Schadenersatzberechnung, welche eine Schadenersatzforderung von insgesamt Fr. 66'911.30 ergibt, ist abzustellen (vgl. Erw. 2.1 hievor).
4.2 Bezüglich der Höhe der Schadenersatzforderung ist festzuhalten, dass die Ausgleichskasse klageweise einen Betrag von insgesamt Fr. 74'761.35 als Schadensbetrag geltend machte, welcher nach deren Berechnung während der Amtszeit des Beschwerdeführers als Verwaltungsratspräsident bzw. Verwaltungsrat der drei Firmen vom 20. April 2000 bis zum 2. bzw. 8. März 2001 angefallen war. Die Vorinstanz erwog hinsichtlich der Klageforderung in Bezug auf die Z._ AG, dass der Beschwerdeführer für die Monatspauschale Februar 2001 und die auf Grund der Lohnmeldung 2000 berechnete effektive Beitragsforderung für das Jahr 2000 mangels Ablauf der Frist zur Bezahlung der Beitragsforderung im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat nicht einzustehen hat; die übrigen Klagepositionen sowie die Klageforderungen hinsichtlich der beiden übrigen Gesellschaften hiess sie hingegen im eingeklagten Umfang gut. Auf diese differenzierte und verbindliche Schadenersatzberechnung, welche eine Schadenersatzforderung von insgesamt Fr. 66'911.30 ergibt, ist abzustellen (vgl. Erw. 2.1 hievor).
4.3 4.3.1 Nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG dauert die Verantwortlichkeit in der Regel bis zum Moment des tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung dieser Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen nach ihrer Demission tatsächlich keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte genommen und keine Entschädigung für ihre Stellung als (faktischer) Verwaltungsrat mehr erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Verwaltungsrat nur für Schaden haftbar gemacht werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der Schaden durch Handlungen oder Unterlassungen vor der Demission verursacht worden ist, die schädigenden Auswirkungen aber erst nach dem Rücktritt als Verwaltungsrat eingetreten sind (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen). Die Loslösung von der Firma - der Rücktritt aus dem Verwaltungsrat - muss allerdings in beweismässiger Hinsicht klar erstellt sein, um als zeitliche Begrenzung der Haftung beachtlich zu sein (vgl. <ref-ruling>; Urteile G. vom 10. Dezember 2001, H 88/01, sowie S. vom 13. Februar 2001, H 87/00).
Gemäss Handelsregister-Auszügen war der Beschwerdeführer bis zum 2. März 2001 Verwaltungsratspräsident der Z._ AG und Verwaltungsrat der X._ AG sowie - bis zum 8. März 2001 - Verwaltungsratspräsident der Y._ AG.
4.3.2 Der Beschwerdeführer bringt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen vor, im Rahmen einer Nachfolgeplanung habe er die Führungsverantwortung für die Konkursitinnen im Herbst 2000 an U._ übergeben. Mit dieser Übergabe der Führungsverantwortung verbunden gewesen sei die Absicht, die Geschäftstätigkeit der Konkursitinnen so rasch als möglich vollständig einzustellen und diese Gesellschaften per Ende 2000 stillzulegen. Er habe Anfang Dezember 2000 den Austritt aus den Verwaltungsräten der Konkursitinnen erklärt. Dieser gegenüber den Gesellschaften erklärte Austritt sei vom verbleibenden Verwaltungsrat U._ indes pflichtwidrig nicht dem Handelsregister gemeldet worden, weshalb er die Anfang März 2001 erfolgten Eintragungen erst durch Fristansetzung habe erzwingen können.
Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren geltend macht, er sei bereits im Dezember 2000 tatsächlich aus dem Verwaltungsrat der drei Firmen ausgetreten, weshalb er für die überwiegend erst nach diesem Zeitpunkt geltend gemachten Beitragsforderungen nicht zur Verantwortung gezogen werden könne, ist dies nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen. Einerseits hätte er diese Einwände bereits im kantonalen Verfahren bzw. bereits anlässlich seines Einspruchs vorbringen können und im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten auch müssen und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb dies nicht möglich gewesen wäre, zumal er auf die Einreichung einer Klageantwort verzichtet hatte. Daher handelt es sich um unzulässige Noven (vgl. Erw. 2.2 hiervor), welche nicht berücksichtigt werden können. Andererseits ist festzuhalten, dass selbst wenn die Behauptung des Führungswechsels berücksichtigt werden könnte, daraus nichts zugunsten des Beschwerdeführers abzuleiten wäre, finden sich in den Akten doch keinerlei Hinweise für den behaupteten Führungswechsel und wurden vom Beschwerdeführer auch keine näheren Angaben oder massgebliche Daten zum entsprechenden Ablauf geliefert.
Es ist deshalb auf die Eintragung im Handelsregister abzustellen und davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis zur Löschung des Mandates als Verwaltungsratspräsident bzw. als Verwaltungsrat am 2. bzw. 8 März 2001 in der entsprechenden Funktion für die drei Firmen tätig war. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer bis zum 2. bzw. 8 März 2001 die mit dem Mandat als Verwaltungsratspräsident bzw. als Verwaltungsrat verbundenen, unübertragbaren gesetzlichen Pflichten (vgl. Art. 716a und 717 Abs. 1 OR) wahrzunehmen hatte, weshalb der kantonale Entscheid rechtens ist.
Es ist deshalb auf die Eintragung im Handelsregister abzustellen und davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis zur Löschung des Mandates als Verwaltungsratspräsident bzw. als Verwaltungsrat am 2. bzw. 8 März 2001 in der entsprechenden Funktion für die drei Firmen tätig war. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer bis zum 2. bzw. 8 März 2001 die mit dem Mandat als Verwaltungsratspräsident bzw. als Verwaltungsrat verbundenen, unübertragbaren gesetzlichen Pflichten (vgl. Art. 716a und 717 Abs. 1 OR) wahrzunehmen hatte, weshalb der kantonale Entscheid rechtens ist.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 134 OG e contrario; Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von total Fr. 4000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von total Fr. 4000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 18. März 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['acc7d1d7-b425-418b-b1ff-cd5503f50226'] | [] |
10fc17d6-d2a7-4524-91cd-e05ab4cbf190 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ AG mit Sitz in A._/ZH bezweckt statutengemäss das Reinigen, Rekonditionieren, Lackieren, Beschriften, Entsorgen und Transportieren von Gebinden aller Art. Zur Wiederverwertung verbringt sie verschmutzte Fässer, die sich hier nicht reinigen lassen, nach Deutschland. Dort werden sie durch eine spezialisierte Unternehmung entweder entsorgt oder "rekonditioniert", d.h. zur Weiternutzung aufbereitet, ehe sie wieder zur X._ AG gelangen.
B. Aufgrund eines Begehrens des deutschen Hauptzollamts in Münster überprüfte die Eidgenössische Zollverwaltung ab Dezember 2010 amtshilfeweise 134 Ursprungsnachweise auf ihre Richtigkeit hin. Die X._ AG hatte zum Verbringen der Fässer nach Deutschland jeweils Pro-forma-Rechnungen erstellt, auf welchen sie die für Zollzwecke erforderliche Lieferantenerklärung ("Rechnungserklärung") angebracht hatte. Mit Verfügung vom 21. Februar 2011 stellte die Zollkreisdirektion Schaffhausen fest, in 133 von 134 Fällen seien die Ursprungsnachweise ungültig. Der X._ AG sei es nicht gelungen, den Schweizer Ursprung der gebrauchten Fässer nachzuweisen. Die Behälter müssten als Waren unbestimmten Ursprungs gelten.
C. Die X._ AG erhob dagegen am 23. März 2011 bei der Oberzolldirektion "vorsorglich" Beschwerde. Sie machte geltend, bei den Fässern handle es sich um Altwaren im Sinne des Protokolls Nr. 3 zum Freihandelsabkommen Schweiz-EWG. Als solche seien sie ohne weiteren Nachweis als Schweizer Ursprungswaren zu behandeln, sofern sie in der Schweiz oder in der EU bezogen worden seien. Die Fässer seien zudem unter der Tarifnummer 7310.1000 einzureihen. Weiter beantragte die X._ AG, das Beschwerdeverfahren sei zu sistieren, bis die Antwort auf das gleichentags bei der Oberzolldirektion eingereichte Gesuch um verbindliche Ursprungsauskunft vorliege. Dies erlaube es ihr, anschliessend zu entscheiden, ob an der (vorsorglichen) Beschwerde festzuhalten sei.
D. Die Oberzolldirektion sistierte das Beschwerdeverfahren antragsgemäss und beantwortete das Auskunftsersuchen vom 23. März 2011 mit schriftlicher Auskunft vom 13. April 2011. Darin führte sie aus, der Exporteur der Fässer sei bei deren Ausfuhr nach Deutschland berechtigt, einen Ursprungsnachweis auszustellen, soweit ihm ein Vorursprungsnachweis vorliege, d.h. eine Lieferantenerklärung seines Schweizer Lieferanten. Könne keine solche Erklärung beigebracht werden oder handle es sich um Fässer mit Ursprung in einem Drittstaat, sei das Ausstellen eines Ursprungsnachweises unzulässig. Im konkreten Fall habe der Vorgang zollrechtlich als Wiederaufbereitung der bestehenden Fässer zu gelten, sodass sie nicht unter die Waren im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. h des Protokolls Nr. 3 zum Freihandelsabkommen Schweiz-EWG fielen.
Mit Schreiben vom 20. April 2011 und vom 25. Mai 2011 ersuchte die X._ AG die Oberzolldirektion um Erlass einer (Auskunfts-)Verfügung, in welcher der Ursprung der betroffenen Waren entsprechend der Auskunft vom 13. April 2011 verbindlich festgehalten werde. Hierzu wies sie auf die drohende Nachbelastung erheblicher Zollabgaben hin. Die Oberzolldirektion erklärte in ihrer Antwort vom 27. Mai 2011, gemäss der konstanten Rechtsprechung der Zollrekurskommission und der ständigen Praxis der Zollverwaltung würden "Tarifauskünfte nicht als beschwerdefähige Verfügungen [gelten]".
E. Am 30. Mai 2011 erhob die X._ AG beim Bundesverwaltungsgericht ein als Rechtsverweigerungsbeschwerde bezeichnetes Rechtsmittel. Zusammenfassend beantragte sie die Feststellung, dass (1.) Ursprungsauskünfte Verfügungscharakter hätten und deshalb in Form einer rechtsmittelfähigen Verfügung zu erlassen seien, und (2.) im konkreten Fall die Fässer Schweizer Ursprungswaren im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. h des Protokolls Nr. 3 zum Freihandelsabkommen Schweiz-EWG darstellten. Die Oberzolldirektion stellte in der Vernehmlassung vom 11. August 2011 den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, worauf die X._ AG mit Replik vom 4. Oktober 2011 den erstgestellten Antrag modifizierte. Danach war nunmehr festzustellen, dass die Weigerung der Oberzolldirektion, über das Auskunftsersuchen eine Verfügung zu erlassen, eine formelle Rechtsverweigerung darstelle. Die Oberzolldirektion duplizierte am 26. Oktober 2011.
Das Bundesverwaltungsgericht trat mit Urteil vom 20. März 2012 auf die Beschwerde nicht ein. Es begründete dies im Wesentlichen damit, dass die X._ AG mit ihrer Rechtsverweigerungsbeschwerde den Erlass einer Verfügung verlange, obwohl die "Zollkreisdirektion Schaffhausen in der gleichen Sache bereits am 21. Februar 2011 eine solche erlassen hatte". Zudem könne die beantragte Feststellung des Schweizer Ursprungs ohnehin nicht Streitgegenstand einer Rechtsverweigerungsbeschwerde bilden.
F. Hiergegen erhebt die X._ AG (hiernach: die Zollpflichtige) mit Eingabe vom 10. Mai 2012 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zum Erlass einer Auskunftsverfügung über den Ursprung der Waren an die Vorinstanz bzw. an die Oberzolldirektion zurückzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung, während die Zollverwaltung in ihrer detaillierten Stellungnahme die Abweisung der Beschwerde beantragt, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. 1.1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit des Rechtsmittels von Amtes wegen (<ref-law>) und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1 S. 475; <ref-ruling> E. 1).
1.2 Der angefochtene (End-)Entscheid bildet grundsätzlich ein zulässiges Anfechtungsobjekt der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. a, 90 BGG i.V.m. Art. 116 Abs. 4 des Zollgesetzes vom 18. März 2005 [ZG; SR 631.0]). Zu prüfen ist vorab, ob die Vorinstanz in der Tat ein Prozessurteil erlassen hat, wie dies das Dispositiv des angefochtenen Urteils zum Ausdruck bringt. Im bundesgerichtlichen Verfahren hat dies Auswirkungen auf die Eintretensfrage (Urteile 2C_232/2012 vom 23. Juli 2012 E. 1.5; 4A_330/2008 vom 27. Januar 2010 E. 2.1, nicht publ. in: <ref-ruling>; zum Ganzen <ref-ruling> E. 1.2 S. 41). Die Vorinstanz ist nach dem Wortlaut ihres Entscheiddispositivs auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde nicht eingetreten. Zur Hauptsache begründete sie dies mit dem fehlenden Rechtsschutzinteresse zur Rechtsverweigerungsbeschwerde, liege doch eine Verfügung zu den vorgelegten Ursprungsnachweisen vor.
Nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, die auch im Bereich von Verfügungen und Urteilen Anwendung finden, muss das Dispositiv eines Urteils nicht nur nach seinem allenfalls missverständlichen Wortlaut, sondern nach seinem wahren Sinn ausgelegt werden. Zu fragen ist, wie es die Verfahrensbeteiligten nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstehen durften und mussten (so schon Urteil 1P.50/1993 vom 22. März 1993 E. 5a, unter Hinweis auf <ref-ruling> E. 3b S. 58; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, 1986, S. 129; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 2009, § 29 N. 16). Zum besseren Verständnis des Dispositivs sind die Erwägungen des Urteils heranzuziehen, wenngleich später nur das Urteilsdispositiv in Rechtskraft erwachsen kann und vollstreckbar ist (zum Ganzen Urteil 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 3; <ref-ruling> E. 2.1 S. 348; <ref-ruling> E. 4a S. 195; <ref-ruling> E. 3b S. 13). Im Grunde prüft die Vorinstanz, ob ein hinreichendes Interesse am Erlass einer (weiteren) Verfügung bestehe. Unter diesem Blickwinkel wäre materiell auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 30. Mai 2011 einzutreten und sie alsdann abzuweisen gewesen.
1.3 Damit sind die Voraussetzungen zum Eintreten auf die Beschwerde gegen den abweisenden Sachentscheid zu prüfen. Von Bedeutung ist hier namentlich <ref-law>. Danach ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in Zollsachen (nur) unzulässig gegen Entscheide über die Zollveranlagung, wenn diese aufgrund der Tarifierung oder des Gewichts der Ware erfolgt, während sie im Übrigen durchwegs gegeben ist (Urteil 2C_1049/2011 vom 18. Juli 2012 E. 1.1). Hier geht es nicht um die Zolltarifierung. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.4 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist weder an die in der Beschwerde gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Trotz Rechtsanwendung von Amtes wegen prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), an sich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling>4 E. 2.2.1 S. 389; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.5 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Deren Sachverhaltsfeststellungen können nur berichtigt werden, sofern sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-law>). Dies ist dann der Fall, wenn der Sachverhalt willkürlich ermittelt worden (<ref-law>) oder dessen Feststellung unter Verletzung verfassungsmässiger Rechte und Grundsätze zustande gekommen ist (<ref-ruling> E. 8.1 S. 153). Zudem muss aufgezeigt werden, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
2. Steht fest, dass das vorinstanzliche Urteil einen Sachentscheid darstellt, ist vorab in grundsätzlicher Hinsicht zu untersuchen, ob aus der Zollgesetzgebung ein Rechtsanspruch auf Erlass einer Auskunftsverfügung hervorgeht (unten E. 3). Steht dies fest, stellt sich im vorliegenden Einzelfall die Frage nach einem Anspruch auf Erlass einer Auskunftsverfügung (E. 4 hiernach).
3. 3.1 Auskünfte der Eidgenössischen Zollverwaltung im Sinne von <ref-law> dienen der Aufklärung über die Einreihung einer Ware im Zolltarif (Zolltarifauskünfte) bzw. der Beurteilung des präferenziellen Ursprungs von Waren (Ursprungsauskünfte). Mit beiden Instituten soll Rechtssicherheit erzielt werden (vgl. REMO ARPAGAUS, Zollrecht, 2. Aufl., 2007, S. 333 f. N. 589 und 593). Aufgrund von <ref-law> erteilt die Zollverwaltung auf schriftliche Anfrage hin schriftliche Auskunft. Die Verbindlichkeit einer derartigen Auskunft hängt damit in erster Linie von der Form ihrer Erteilung ab: Rechtsverbindlichkeit kommt unter Vorbehalt von Art. 20 Abs. 3 bis 5 ZG einzig schriftlich erteilten Auskünften zu, während mündliche Tarif- und Ursprungsauskünfte unverbindlich bleiben (Botschaft vom 15. Dezember 2003 über ein neues Zollgesetz, BBl 2004 567, insb. S. 603). Verbindliche Auskünfte begründen ein Dauerrechtsverhältnis zwischen auskunftsersuchender Person und auskunfterteilender Zollverwaltung. In zeitlicher Hinsicht (<ref-law>) erstreckt sich das Rechtsverhältnis über den Zeitraum von sechs (Zolltarifauskunft) bzw. drei Jahren (Ursprungsauskunft). In sachlicher Hinsicht soll die Auskunft auf eine unbestimmte Zahl gleichartiger Fälle der auskunftsersuchenden Person Anwendung finden (MARTIN KOCHER, in: Kocher/Clavadetscher [Hrsg.], Zollgesetz, 2009, N. 9 zu <ref-law>).
3.2 Zwischen der einzelfallbezogenen Veranlagungsverfügung (<ref-law>) und der für einen bestimmten Zeitraum und eine unbestimmte Anzahl gleich gelagerter Sachverhalte erteilten Auskunft (<ref-law>) bestehen wesentliche konzeptionelle Unterschiede (KOCHER, a.a.O., N. 5 zu <ref-law>). Hat die zollrechtliche Veranlagungsverfügung eine konkrete, augenblickliche Fallkonstellation im Auge, lassen sich aus ihr keine rechtsverbindlichen Schlüsse auf künftige Veranlagungen ziehen, selbst wenn es dannzumal um Waren der nämlichen Gattung ginge. Jede spätere Zollanmeldung wird von der Zollverwaltung aufs Neue geprüft, ohne dass sich die zollanmeldende Person mit Recht auf frühere Veranlagungen berufen könnte. Die fehlende Erstreckung der Rechtskraft im Zollrecht ist in ähnlicher Form im Steuerrecht anzutreffen. Dort beschränken sich die Wirkungen definitiver Steuerveranlagungen, insbesondere ihre Rechtskraftwirkungen, im Bereich der periodischen Steuern regelmässig auf die Steuerperiode, für die sie ergangen sind (Urteile 2C_383/2012 vom 6. September 2012 E. 3; 2C_383/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 3.3).
3.3 Dem Manko der fehlenden Reflexwirkung der rechtskräftigen Veranlagungsverfügung kann mit dem Einholen einer Auskunft nach <ref-law> begegnet werden. Die verbindliche Zolltarif- oder Ursprungsauskunft ermöglicht es den Wirtschaftsteilnehmern, auf gesicherter Basis zu planen und zu kalkulieren. Spiegelbildlich ist die Verbindlichkeit auch für die Zollverwaltung vorteilhaft, erübrigt sich doch auf diese Weise die wiederholte Einreihung der Waren in die Zollnomenklatur (Botschaft ZG, S. 603). Unangesprochen bleibt in <ref-law> freilich die Frage, ob die Auskunft neben der Schriftform auch als anfechtbare Verfügung ausgestaltet werden könne. Trifft dies nicht zu, ist die zollpflichtige Person darauf angewiesen, in jedem künftigen Einfuhr- bzw. gegebenenfalls Ausfuhrfall ein Rechtsmittel zu ergreifen, um die Wirksamkeit der zuvor erteilten, missliebigen Auskunft zu beseitigen. Wird die Rechtsfrage der Einreihung oder des Ursprungs einer bestimmten Ware vorab und derart geklärt, dass darauf in den künftigen Veranlagungsverfahren nicht mehr zurückzukommen ist, legt dies die Verfügungsform nahe (Parallelität der Formen zwischen Auskunft und Veranlagung). Rechtsverbindlichkeit setzt im Verwaltungsrecht des Bundes in aller Regel den Bestand einer Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) voraus.
3.4 Im Steuerrecht, das mit dem Zollrecht vergleichbar ist, ist die Möglichkeit, im Hinblick auf einen künftigen Sachverhalt vorsorglich die amtliche Beurteilung einzuholen, verbreitet. Ein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung ergibt sich namentlich aus Art. 41 lit. b des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21) und Art. 38 lit. b des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben (StG; SR 641.10). An sich keinen Anspruch auf vorsorgliche Feststellung verleiht hingegen das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11), insbesondere nicht hinsichtlich der freien Vorsorge (Säule 3b; <ref-ruling>) oder der seinerzeit möglichen privilegierten Liquidation von Immobiliengesellschaften (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 517 ff.). Freilich bestehen auch im Bundessteuerrecht Konstellationen, die zu einer Feststellungsverfügung Anlass geben können (Urteile 2C_251/2012 vom 17. August 2012 [<ref-law>]; 2A.609/1998 vom 28. September 1999 E. 4a [<ref-law>], in: ASA 70 S. 529, StE 2000 B 91.3 Nr. 2; <ref-ruling> E. 3 S. 386 ff. [Säule 3a]).
Mit der Rechtslage im Bereich des Verrechnungssteuer und der Stempelabgaben durchwegs im Einklang steht Art. 82 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (MWSTG; SR 641.20). Darüber hinaus kennt das Mehrwertsteuerrecht einen weniger formellen Auskunftsanspruch (<ref-law>; vgl. XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl., 2012, N. 358 S. 440). Er ist - insoweit in Einklang mit <ref-law> - auf eine schriftliche Auskunft der Eidgenössischen Steuerverwaltung gerichtet. Zum Verhältnis zwischen Art. 69 (schriftliche Auskunft) und Abs. 82 Abs. 1 lit. f MWSTG (Auskunftsverfügung) sprechen sich die Materialien nicht aus (Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer, BBl 2008 6885, insb. S. 6995). Auch hatte das Bundesgericht sich dazu noch nicht zu äussern. In der Literatur zum neuen Mehrwertsteuergesetz herrscht freilich die Meinung, dass im Anschluss an eine Auskunft durchaus eine Verfügung verlangt werden könne (ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER/KLAUS A. VALLENDER/MARCEL R. JUNG/SIMEON L. PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3. Aufl., 2012, N. 2189 und 2304; IVO P. BAUMGARTNER/DIEGO CLAVADETSCHER/MARTIN KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 10 N. 36 und 119; zum bisherigen Recht so schon PASCAL MOLLARD/XAVIER OBERSON/ANNE TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, N. 6.149 S. 840). Gemäss <ref-law> folgt die Steuer auf der Einfuhr von Gegenständen grundsätzlich der Zollgesetzgebung. Ebenso wie das Zollgesetz regelt das Mehrwertsteuergesetz nicht bloss die steuerliche Behandlung der Einfuhr von Gegenständen, sondern auch jene der Ausfuhr (z.B. <ref-law>). Dem Normsinn von <ref-law> entsprechend, liegt es auf der Hand, auch im Zollrecht von einer zweistufigen Auskunftspyramide (zunächst schriftliche, dann verfügungsmässige Auskunft) auszugehen. Der Textsinn steht einer solchen Auslegung nicht entgegen.
3.5 Die Rechtsverbindlichkeit einer behördlichen Anordnung setzt vor dem Hintergrund eines rechtsstaatlichen Handelns die Möglichkeit voraus, sich dagegen angemessen zur Wehr zu setzen. Dementsprechend gewährleistet die verfassungsrechtliche Rechtsweggarantie (<ref-law>) den Zugang zu wenigstens einem Gericht, das Rechts- und Sachverhaltsfragen umfassend überprüfen kann (Urteile 2C_273/2012 vom 29. Mai 2012 E. 2.3 und 2C_690/2010 vom 25. Januar 2011 E. 2.1 zu kantonalen Verfahren). Wohl verleiht <ref-law> kein allgemeines Recht darauf, dass jedermann jedes staatliche Handeln auf seine Rechtmässigkeit hin überprüfen lassen könnte (Urteile 2C_457/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 4.4; 2C_348/2011 vom 22. August 2011 E. 3.4; <ref-ruling> E. 4.3 S. 328 f.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Band II, 2. Aufl., 2006, S. 565 N. 1206; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 5 zu <ref-law>). Soweit jedoch eine "Rechtsstreitigkeit" im Sinne von <ref-law> vorliegt, gebietet das Verfassungsrecht den Erlass einer Verfügung, soweit der Rechtsschutz nicht auf andere Weise möglich oder aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung ausgeschlossen ist (Urteil 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.3; <ref-ruling> E. 4.5 S. 175 f.).
Der gesetzliche Anspruch auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft stellt eine individuelle schützenswerte Rechtsposition im Sinne von <ref-law> dar. Auch hier geht es um die "contestations portant sur les droits et les obligations de personnes (physiques ou morales)" (so <ref-ruling> E. 4.2 S. 411; zum Ganzen <ref-ruling> E. 4.3 S. 328 f.; Urteil 2C_457/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 4.4; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., 2010, § 6 N. 427; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S. 912 f.; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 434; GIOVANNI BIAGGINI, BV-Kommentar, 2007, N. 6 zu <ref-law>).
3.6 Mit der Neufassung des Zollgesetzes verfolgte der Bundesrat schliesslich auch die Absicht, Struktur, Systematik und die zentralen Begriffe des schweizerischen Zollrechts weitgehend mit jenem der Europäischen Union abzustimmen (Botschaft ZG, S. 578 Ziff. 1.1.4.3 und S. 579 Ziff. 1.2.2; THOMAS COTTIER/DAVID HERREN, Einleitung, N. 66 f., in: Kocher/Clavadetscher, a.a.O.). Insbesondere ist auch <ref-law> der Regelung im Recht der Europäischen Union nachempfunden. Er übernimmt dessen Wortlaut fast wörtlich (Botschaft ZG, S. 581 Ziff. 1.2.4 drittes Lemma).
Schon das Zollrecht der EU in seiner ursprünglichen Ausgestaltung, hier Art. 12 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften (ZK; ABl. L 302 vom 19. Oktober 1992, S. 1), sah eine detaillierte Regelung zu den verbindlichen Zolltarif- bzw. Ursprungsauskünften vor. Im revidierten Recht setzt Art. 12 die Möglichkeit verbindlicher Zolltarif- und Ursprungsauskünfte fort (siehe die Verordnung [EG] Nr. 450/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union vom 23. April 2008 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaft (MZK; Abl. L 145 vom 4. Juni 2008, S. 1).
Zolltarif- und Ursprungsauskünfte sind in der EU demzufolge justiziabel. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hatte mehrfach die Gelegenheit, sich hierzu zu äussern. Dem Urteil vom 14. April 2011 C-288/09 British Sky Broadcasting Group plc lag die gerichtliche Anfechtung der erteilten verbindlichen Zolltarifauskunft zugrunde (Randnrn. 39 ff.), während in dem damit verbundenen Urteil C-289/09 Pace plc die gerichtliche Anfechtung der Ungültigerklärung einer solchen zur Diskussion stand (Randnrn. 48 ff.). Das Urteil vom 2. Dezember 2010 C-199/09 Schenker SIA betraf die gerichtliche Anfechtung der Nichterteilung einer verbindlichen Zolltarifauskunft (Randnrn. 8 ff.).
3.7 Aus alldem ergibt sich, dass die Zollverwaltung auf Ersuchen eine Auskunftsverfügung im Sinne von <ref-law> zu erlassen hat. Gegen die nicht ausgesprochene oder inhaltlich nicht genehme Verfügung kann die ersuchende Person an das Bundesverwaltungsgericht gelangen (<ref-law> i.V.m. Art. 31 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [VGG; SR 173.32]). Letztinstanzlich steht ihr unter den allgemeinen Voraussetzungen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (dazu THOMAS HÄBERLI, in: Marcel A. Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2011, N. 208a zu <ref-law>; KOCHER, a.a.O., N. 23 zu <ref-law> und N. 110 zu <ref-law>).
4. 4.1 Die Vorinstanz hat der Zollpflichtigen das Rechtsschutzinteresse an der beantragten Verfügung abgesprochen, was sie damit begründet, dass die Zollpflichtige bereits die Verfügung der Zollkreisdirektion vom 21. Februar 2011 bei der Oberzolldirektion angefochten und die Sistierung dieses Beschwerdeverfahrens beantragt habe. Die beantragte Feststellungsverfügung habe den gleichen Streitgegenstand wie dieses Beschwerdeverfahren, nämlich den Ursprungsnachweis für die zur Rekonditionierung ausgeführten Fässer. Die Zollpflichtige verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits im Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom 21. Februar 2011 die Sistierung verlange, anderseits eine die nämliche Frage betreffende Auskunftsverfügung beantrage.
4.2 Die Leistungsverfügung bezog sich auf die konkreten 133 Rechnungen aus den Jahren 2008 bis 2010. Mit dem Begehren um eine Ursprungsauskunft beantragt die Zollpflichtige hingegen mit Gültigkeit für die kommenden drei Jahre (vgl. <ref-law>) eine Auskunft darüber, wie der Ursprungsaspekt in Zukunft zu beurteilen sei. Der zeitliche Aspekt ist der einzige Unterschied, denn in sachlicher Hinsicht liegt der Leistungs- bzw. Veranlagungsverfügung nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (<ref-law>) die nämliche Ware zugrunde. Der Grundsatz der der Subsidiarität der Feststellungsverfügung gegenüber der rechtsgestaltenden Verfügung (<ref-ruling> E. 3.3.2 S. 75; <ref-ruling> E. 1 S. 259; <ref-ruling> E. 2.4 S. 391 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 303; Urteil 2A.652/2004 vom 13. September 2005 E. 1.5, in: ASA 75 S. 244) schliesst eine Auskunftsverfügung aufgrund der Rechtshängigkeit des Veranlagungsverfahrens aus. Gelangen die Behörden in diesem in Einklang mit der Rechtsauffassung der Zollpflichtigen zur Auffassung, dass die Ursprungsnachweise gültig sind, wird also die Leistungsverfügung aufgehoben, so ist der Zollpflichtigen alsdann nicht verwehrt, sich dies auch mit Gültigkeit für die nächsten drei Jahre zusichern zu lassen. Werden die Ursprungsnachweise demgegenüber als ungültig beurteilt, so steht die Rechtskraft der diesbezüglichen Verfügung einer anderslautenden schriftlichen Auskunft oder Feststellungsverfügung entgegen, so weit der nämliche Sachverhalt betroffen ist bzw. keine wesentliche Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist (<ref-ruling> E. 2b S. 46 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 371 f.). Dementsprechend ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Zollpflichtige die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 i.V.m. 66 Abs. 1 BGG). Der obsiegenden Zollverwaltung ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 2 und 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Dezember 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Kocher | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e002e6c3-0fa8-4a41-929e-ef3f4a8ffb54', '89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '895f5143-8bc9-49e9-b24e-325c8714f2ec', '55f968e1-5f93-4182-a884-7dfbeec9ee16', 'c05a4f68-9774-426b-ad00-83e4627141ab', 'b5cbc5f2-4e53-4fb4-bc8d-0da1506df92d', 'ef463a1b-61a9-4a87-adc7-4c9663a463c9', 'bd6ecef2-cf4c-4023-baf4-42c89143afca', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', 'b241b905-a0e1-4a20-bc91-d6cc745ca0a5', '5c1effd5-85c5-4471-9c13-3652ee064099', '7ee3070e-f00a-49db-9833-bb8fa7f36dba', '4ee13d2a-85ad-47e4-9287-274d46d5a575', 'aded70c7-5306-4c4f-b22e-ac95fc1bb037', '7ee3070e-f00a-49db-9833-bb8fa7f36dba', '709accfc-57f5-4eec-82b6-8febfac70e61', '648cf8fa-db3b-4661-9c6b-9f47722272f0', '139760b5-0e4c-4a80-ae16-0de9893e8f5b', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '74b7e3c0-f754-4f9b-b308-51d565483694', '6d0c9cb7-95bf-44d9-a0ea-a2bfa9af3e60'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '62feee28-d1b6-4fc4-9866-6a818d3bff9f', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8749a0ec-e062-4166-90d9-b3a0a0bd9720', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '49335f82-3220-450b-8a46-74cf5c0cfffc', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e71bdc-f290-4738-bdf1-cfdff9e2d991', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '50b8cd30-67ec-4eed-9fc4-42874105e15a', 'd8f7a795-d25f-442a-a221-8556d3c97e67', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
10fc2fe0-18ba-4da3-be1f-3115d12cba65 | 2,010 | fr | Faits:
A. Depuis mars 2002, P._, né en 1966, domicilié en France, est employé par l'Hôpital X._ dans le service d'hôtellerie. A ce titre, il est assuré obligatoirement contre le risque d'accidents auprès de la CSS Assurances SA (ci-après : la CSS).
Le 8 octobre 2003, il a été victime d'une collision frontale avec un autre véhicule venant en sens inverse dont le conducteur avait perdu la maîtrise dans un tournant. Il a perdu connaissance pendant un bref instant et a été conduit à l'hôpital où l'on a constaté de multiples contusions et hématomes (friction-brûlure à la clavicule gauche, contusion thoracique et de la fosse lombaire, hématome iliaque trochantérien gauche important, contusion de l'avant-pied gauche, excoriations au genou et à la crête tibiale gauche) ainsi qu'une limitation à la rotation du cou, mais aucune fracture. P._ a pu quitter l'hôpital le même jour. Il a été suivi par son médecin traitant en France pour des cervico-brachialgies, des dorsalgies et des lombalgies, ainsi que des douleurs à la hanche et au pied gauches. Il a repris son travail à 50 % le 1er décembre 2003, puis à 100 % dès le 1er janvier 2004.
A partir d'octobre 2004, l'employeur a annoncé à la CSS une nouvelle période d'incapacité de travail à un taux variable qui a été indemnisée par l'assureur-accidents. Depuis novembre 2005, P._ travaille à 70 %, dont 30 % au service de l'hôtellerie et 40 % au service de la lingerie. La Caisse nationale suisse en cas d'accidents (CNA), qui gère le dossier pour la CSS, a mandaté la doctoresse R._ pour une expertise neurologique (rapport du 9 mai 2007). Le 31 mai 2007, le docteur H._, remplaçant du médecin d'arrondissement de la CNA, a procédé à un examen final de l'assuré au terme duquel il a retenu que l'accident avait compliqué des lésions préexistantes sous la forme d'une scoliose et que les troubles actuels - essentiellement des cervico-brachialgies du côté droit et des douleurs à l'épaule droite - étaient imputables à cet état maladif (rapport daté du jour de l'examen).
Se fondant sur ce rapport, la CSS a rendu le 8 février 2008 une décision par laquelle elle a mis fin à ses prestations (prise en charge du traitement médical et versement des indemnités journalières) avec effet au 29 février 2008. P._ a formé opposition. Après avoir invité le docteur U._, de la CNA, à donner son avis sur le cas (appréciation médicale du 19 août 2008), la CSS a écarté l'opposition dans une nouvelle décision du 7 octobre 2008.
B. Par jugement du 14 septembre 2009, la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté le recours de l'assuré contre la décision sur opposition du 7 octobre 2008. En bref, la juridiction cantonale a jugé les avis des médecins de la CNA probants et considéré qu'il n'y avait plus de relation de causalité naturelle entre les troubles persistant après le 28 février 2008 et l'accident du 8 octobre 2003.
C. P._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut à la reconnaissance d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre l'accident et ses troubles; subsidiairement, au renvoi de la cause au tribunal cantonal pour statuer après avoir ordonné une contre-expertise.
La CSS conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations de l'assurance-accidents en nature (traitement médical) et en espèces (indemnités journalières) au-delà du 29 février 2008. Le Tribunal fédéral n'est donc pas lié par les faits constatés par la juridiction précédente (cf. art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF) et le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou inexacte des faits.
2. Le jugement entrepris expose les dispositions légales et la jurisprudence pertinentes, en particulier les principes relatifs à la notion de causalité naturelle et adéquate, de statu quo ante / statu quo sine, de sorte qu'on peut y renvoyer.
3. 3.1 Il est constant que l'accident du 8 octobre 2003 n'a causé aucune fracture. De l'examen neurologique réalisé à la demande de la CNA par la doctoresse R._, il ressort que l'assuré souffre d'un syndrome cervical et de douleurs à l'épaule droite sans troubles neurologiques objectivables (rapport du 9 mai 2007). En particulier, ce médecin n'a constaté aucun trouble irritatif, déficitaire, ou radiculaire au niveau des membres supérieurs sur le plan moteur ou sensitif, ni d'atteinte clinique des différents troncs nerveux de la ceinture scapulaire (tout en évoquant la possibilité d'une composante de tendinopathie ou de péri-arthropathie entretenant la symptomatologie douloureuse à l'épaule droite). Elle a également souligné l'absence de maux de tête, de vertiges, d'altérations des fonctions cognitives, d'éléments dépressifs ou d'une exagération des troubles subjectifs. Il est en outre établi que l'assuré présente une scoliose dorso-lombaire d'ancienne date ainsi qu'une discopathie en C6-C7 qui ne résulte pas de l'accident.
3.2 En guise de conclusion de son examen, la doctoresse R._ a déclaré qu'elle attribuait la persistance du syndrome cervical présenté par P._ aux suites du mécanisme de distorsion cervicale que celui-ci avait «très probablement» subi lors de son accident de la circulation. De son côté, le docteur H._, de la CNA, a estimé que l'accident avait probablement révélé ou compliqué des lésions préexistantes et que les plaintes actuelles étaient «logiquement et manifestement» la conséquence de cette malformation vertébrale (rapport d'examen final du 31 mai 2007). Quant au docteur U._, également de la CNA, qui s'est exprimé uniquement sur la base du dossier, il a conclu que les plaintes actuelles de l'assuré devaient être imputées soit à l'état préexistant - même s'il était peu probable que l'accident du 8 octobre 2003 ait exercé une influence négative sur la scoliose -, soit à une origine psychosomatique, vu l'absence de lésion structurelle de la colonne vertébrale mise à jour par les radiographies pratiquées entre 2003 à 2008 (appréciation médicale du 19 août 2008).
3.3 Contrairement aux premiers juges, il paraît difficile de considérer que le cas de l'assuré a été suffisamment instruit du point de vue médical en ce qui concerne le retour au statu quo sine au 1er mars 2008. Tout d'abord, les médecins de la CNA n'ont pas pris position sur le diagnostic de probable distorsion cervicale posé par la doctoresse R._ alors que celle-ci s'est pourtant prononcée avant eux dans le cadre d'un mandat d'expertise. Certes, la neurologue ne s'est pas étendue sur ce qui l'a amenée à retenir ce diagnostic, ni sur les raisons pour lesquelles elle estimait que l'assuré souffrait encore des suites de cette distorsion cervicale. On notera cependant qu'elle a pu partir de l'idée que l'existence d'une distorsion cervicale était admise par la CNA vu la teneur de la lettre de celle-ci fixant l'objet de l'expertise («Dans le cadre du diagnostic des patients ayant subi un traumatisme d'accélération cranio-cervical le TFA exige impérativement un examen auprès d'un neurologue. Au vu de cette prémisse juridique et avec l'accord de notre médecin d'arrondissement, nous vous prions de bien vouloir convoquer notre patient à un examen neurologique [...]»). Cela étant, on ne saurait purement et simplement s'écarter de cette partie des conclusions de l'experte au motif que l'assuré n'aurait pas développé le tableau clinique typique d'un traumatisme cervical, à l'instar de ce qu'ont fait la CSS et les premiers juges. Ensuite, les docteurs H._ et U._ ne démontrent pas en quoi l'accident aurait cessé ses effets en se contentant d'affirmer que les troubles actuels de l'assuré sont dus à l'état maladif que celui-ci présentait déjà antérieurement, sans parler du fait qu'ils ne semblent pas d'accord entre eux sur la question de savoir si l'événement accidentel a aggravé ou non cet état maladif antérieur. A cet égard, on peut également remarquer que la doctoresse R._ n'a a priori accordé aucune importance à ces affections préexistantes (voir aussi l'avis du médecin traitant de l'assuré). En définitive, on se trouve devant trois opinions médicales qui, sur la question du maintien ou non de la causalité naturelle entre l'accident assuré et les troubles persistants au-delà du 29 février 2008, sont divergentes, peu étayées, et présentent une évaluation incomplète de la problématique médicale du recourant.
Dans ces circonstances, il convient d'admettre la conclusion subsidiaire du recourant tendant à la mise en oeuvre d'une instruction complémentaire. La cause sera retournée à la CSS afin qu'elle ordonne une expertise médicale associant les compétences d'un spécialiste en neurologie et d'un spécialiste en orthopédie. Il appartiendra à l'intimée d'interroger les experts sur tous les points qui sont demeurés imprécis (en particulier l'existence d'une distorsion cervicale et de ses suites, l'influence de l'état antérieur de la colonne vertébrale de l'assuré, le retour au statu quo sine et l'incapacité de travail). Après quoi la CSS rendra une nouvelle décision.
4. Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires seront mis à charge de l'intimée (<ref-law>). Celle-ci versera également au recourant une indemnité à titre de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 14 septembre 2009 du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (Cour des assurances sociales) ainsi que la décision sur opposition du 7 octobre 2008 de la CSS sont annulés, la cause étant renvoyée à l'assureur-accidents pour qu'il procède conformément aux considérants et rende une nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. L'intimée versera au recourant la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. La cause est renvoyée au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (Cour des assurances sociales) pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure cantonale.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 5 août 2010
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Ursprung von Zwehl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
10fc69c9-8c84-446d-93af-52bd34a0c026 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. K._ (Ehemann), Jahrgang 1955, und B._ (Ehefrau), Jahrgang 1965, heirateten am 10. November 1995 und wurden Eltern dreier Kinder, geboren in den Jahren 1996, 1998 und 2001. Anfangs November 2005 trennten sich die Ehegatten. Ihr Getrenntleben musste gerichtlich geregelt werden. Kantonal letztinstanzlich wurde der Ehemann verpflichtet, mit Wirkung ab August 2006 monatliche Unterhaltsbeiträge für die unter der Obhut ihrer Mutter stehenden Kinder von je Fr. 890.-- zuzüglich Kinderzulagen und für die Ehefrau von Fr. 2'405.-- zu bezahlen (Entscheid vom 19. April 2007 im Verfahren Z 06 1008). Am 26. März 2008 machte die Ehefrau die Scheidung anhängig.
B. Am 27. Juli 2007 ersuchte der Ehemann, die Unterhaltsbeiträge ab Gesuchseinreichung neu festzusetzen. Die Ehefrau schloss auf Abweisung. Der Präsident 1 im Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli hiess das Abänderungsgesuch teilweise gut und setzte die monatlichen Unterhaltsbeiträge für die Kinder auf je Fr. 710.-- zuzüglich Kinderzulagen und für die Ehefrau auf Fr. 1'500.-- herab mit Wirkung ab 1. Februar 2008 für die Dauer bis 26. März 2008. Er wies das Begehren des Ehemannes um unentgeltliche Rechtspflege ab (Entscheid vom 11. Juli 2008). Der Ehemann legte Appellation und Rekurs ein. Das Obergericht des Kantons Bern wies die Appellation ab und bestätigte den Eheschutzentscheid. Es wies auch den Rekurs betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (Entscheid vom 1. Oktober 2008; Verfahren Z 07 666-667).
C. Dem Bundesgericht beantragt der Ehemann, die Unterhaltsbeiträge neu zu berechnen und ab Datum der Einreichung des Eheschutzgesuchs (27. Juli 2007) herabzusetzen und ihm für die beiden erstinstanzlichen Verfahren das Recht der unentgeltlichen Prozessführung zu gewähren, eventualiter den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Es sind die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1. Mit Rücksicht auf den unbestrittenen Streitwert von rund Fr. 25'000.-- ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss <ref-law> zulässig (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.1 S. 444). Der Beschwerdeführer beantragt, die Unterhaltsbeiträge neu zu berechnen und ab Gesuchseinreichung herabzusetzen. Er beziffert seine Rechtsbegehren nicht, doch folgt aus der Streitwertberechnung im angefochtenen Entscheid (E. III/4 S. 9) und in der Beschwerdeschrift (S. 2 f. Ziff. II/2), dass eine Herabsetzung der monatlichen Unterhaltslast auf insgesamt Fr. 1'570.-- verlangt wird (vgl. Art. 117 i.V.m. <ref-law>). Den Beschwerdegrund der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (<ref-law>) prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine entsprechende Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet, d.h. klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sein sollen (Art. 117 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 88). Den Anforderungen genügt die Beschwerdeschrift nicht, soweit darin eine Vielzahl von Verfassungsbestimmungen angerufen (S. 3 Ziff. II/4), aber nicht aufgezeigt wird, inwiefern diese einen weitergehenden Schutz gewährleisten als die ebenfalls als verletzt gerügten Art. 9 und <ref-law> (<ref-ruling> E. 3.4 S. 587). Jede Begründung fehlt überdies dem Rechtsbegehren, die Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab Gesuchseinreichung herabzusetzen (vgl. dazu E. II/F S. 7 f. des angefochtenen Entscheids). Mit diesen Vorbehalten kann auf die Verfassungsbeschwerde eingetreten werden.
2. Der Beschwerdeführer war von 2003 bis 2006 Inhaber der im Handelsregister nicht eingetragen gewesenen Einzelfirma Fahrschule K._, die er im Frühjahr 2007 in die Fahrschule K._ AG einbrachte. Er ist deren Präsident und deren Angestellter sowie alleiniger Gesellschafter der G._ GmbH, die den Handel mit keramischen Platten, Beton- und Tonwaren u.ä. bezweckt. Das Obergericht hat das Einkommen des Beschwerdeführers nach den für Selbstständigerwerbende massgebenden Grundsätzen ermittelt (E. II/B/3 S. 5 und E. II/D/3 S. 7 des angefochtenen Entscheids).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der Reingewinn, der entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen wird. Weil bei selbstständiger Erwerbstätigkeit die finanzielle Verflechtung zwischen Unternehmerhaushalt und Unternehmung gross und intensiv ist und weil der Gewinnausweis sich relativ leicht beeinflussen lässt, kann sich die Bestimmung der Leistungskraft eines Selbstständigerwerbenden als äusserst schwierig erweisen. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen und namentlich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das Durchschnittsnettoeinkommen mehrerer - in der Regel der letzten drei - Jahre abgestellt werden. Auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse können unter Umständen ausser Betracht bleiben. Nur bei stetig sinkenden oder steigenden Erträgen gilt der Gewinn des letzten Jahres als massgebendes Einkommen, korrigiert insbesondere durch Aufrechnungen von ausserordentlichen Abschreibungen, unbegründeten Rückstellungen und Privatbezügen (Urteil 5P.342/2001 vom 20. Dezember 2001 E. 3a, mit Hinweis vorab auf BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 73 ff. zu <ref-law>, wiedergegeben von BASTONS BULLETTI, L'entretien après divorce, SJ 129/2007 II 77, S. 80 f. bei/in Anm. 19, mit weiteren Hinweisen; vgl. BÄHLER, Scheidungsunterhalt - Methoden der Berechnung, Höhe, Dauer und Schranken, Fampra.ch 2007 S. 461 ff., S. 477).
Streitig ist, ob und in welchem Betrag dem Beschwerdeführer neben dem Lohn eine Dividende der Fahrschule K._ AG, ein Gewinn der G._ GmbH und Spesenentschädigungen der Fahrschule K._ AG als Einkommen angerechnet werden dürfen.
3. In tatsächlicher Hinsicht steht unangefochten fest, dass der Beschwerdeführer von der Fahrschule K._ AG einen monatlichen Nettolohn von Fr. 3'055.-- bezieht. Zusätzlich haben beide kantonalen Instanzen eine Dividendenberechtigung im monatlichen Betrag von Fr. 760.-- auf Grund des budgetierten Geschäftsgewinnes der Fahrschule K._ AG von rund Fr. 9'000.-- für das Jahr 2007 berücksichtigt (E. II/D S. 6 f. des angefochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer rügt Willkür und eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (S. 4 ff. Ziff. III/A der Beschwerdeschrift).
3.1 Nach den Feststellungen der kantonalen Gerichte hat der Beschwerdeführer als Einzelunternehmer im Durchschnitt der Jahre 2003 bis 2006 einen Reingewinn von Fr. 27'628.-- erzielt. Nach der Umwandlung der Einzelfirma in die Aktiengesellschaft im Jahr 2007 soll er einen Verlust erlitten haben. Mit Blick auf die Rechtsprechung (E. 2 hiervor) hat das Obergericht dafürgehalten, es dürfe nicht allein der Abschluss per 2007 Berücksichtigung finden, sondern ein Vergleich mit früheren Jahren resp. die Ermittlung eines Durchschnittswertes erscheine durchaus als sachgerecht. Da die Einzelfirma in den Jahren 2003 bis 2006 regelmässig einen Reingewinn ausgewiesen habe, sei das Abstellen auf das Budget 2007 - das ebenfalls von einem Gewinn ausgehe - nicht zu beanstanden. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer diese Gewinnbeteiligung in seiner eigenen Berechnung (pag 21) dem Einkommen zugeschlagen habe. Darauf sei er zu behaften (E. II/D/3 S. 7 des angefochtenen Entscheids). Zu ergänzen ist (<ref-law>), dass es an der zitierten Stelle wörtlich heisst: "Voraussichtliche Gewinnbeteiligung Fahrschule K._ AG Fr. 760.--" (S. 11 Ziff. 6 des Eheschutzgesuches, act. 21 im Verfahren Z 07 666).
3.2 Willkür erblickt der Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht den Gewinn einer Einzelfirma "telquel" mit dem Gewinn einer Aktiengesellschaft verglichen bzw. gleichgesetzt habe. Das Obergericht habe sach- und aktenwidrig verkannt, dass bei der Einzelfirma der Gewinn des Geschäfts dem Lohn des Unternehmers entspreche, wogegen der Lohn des angestellten Geschäftsführers bei der Aktiengesellschaft bereits vorab in "Abzug" gebracht werde (S. 5 Ziff. 10 der Beschwerdeschrift). Die Willkürrüge ist unbegründet.
Vorab in güterrechtlicher Hinsicht hat das Bundesgericht betont, dass das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit einerseits das Entgelt aus der Berufstätigkeit und andererseits den Geschäftsgewinn umfasst (Urteil 5C.85/2003 vom 30. Juni 2003 E. 3.1, in: Fampra.ch 2003 S. 888, eine Einzelfirma betreffend, mit Hinweis auf HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N. 36 zu <ref-law>). Der Lohn des Unternehmers kann deshalb willkürfrei vom Geschäftsgewinn der Einzelfirma unterschieden werden. Er wäre als Privatbezug in der Erfolgsrechnung unter "Aufwand" und in der Bilanz unter "Passiven" zu verbuchen (vgl. KÄFER, Berner Kommentar, 1981, N. 77 und N. 210 ff. zu <ref-law>). Der Beschwerdeführer belegt mit seiner Berechnung nichts Abweichendes. Wird das Bruttoeinkommen von jährlich rund Fr. 42'000.-- (Fr. 3'500.-- x 12 Mt.) zum Aufwand der Einzelfirma hinzugerechnet, müsste ein Ertrag von Fr. 69'000.-- erzielt worden sein, damit sich ein Gewinn von durchschnittlich Fr. 27'000.-- ergibt. Im ersten Eheschutzverfahren wurde denn auch ein jährliches "Einkommen aus der Fahrschule" - umfassend Privatbezüge als Lohn und Geschäftsgewinn - von Fr. 58'375.-- angenommen. Die Differenz von rund Fr. 10'000.-- lässt sich mit gewissen Abschreibungen erklären, die die kantonalen Gerichte auch für die kurze Dauer der Unterhaltspflicht während des Getrenntlebens zugelassen haben (vgl. act. 137 ff. und act. 245 ff. im Verfahren Z 06 1008). Die überschlagsmässige Berechnung zeigt somit, dass es neben dem Entgelt aus der Berufstätigkeit beim selbstständigerwerbenden Beschwerdeführer einen Geschäftsgewinn gegeben hat, der ihm als Einzelunternehmer auch zum Einkommen anzurechnen war.
Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hat das Obergericht im Ergebnis auch berücksichtigt, dass der Geschäftsgewinn der Einzelfirma nicht mit dem Gewinn der Aktiengesellschaft gleichgesetzt werden kann, da aktienrechtliche Sondervorschriften für die Rechnungslegung zu beachten sind, insbesondere mit Bezug auf Abschreibungen und Rückstellungen (vgl. <ref-law>). Es hat das Verlustjahr 2007 im Sinne der Rechtsprechung (E. 2 hiervor) ausser Acht gelassen und auf den durchschnittlichen Gewinn der Einzelfirma in den Jahren 2003 bis 2006 von rund Fr. 27'000.-- abgestellt, diesen Betrag aber nicht als Gewinn der im Jahre 2007 gegründeten Aktiengesellschaft betrachtet, sondern dem Beschwerdeführer lediglich den budgetierten Gewinn der Aktiengesellschaft von rund Fr. 9'000.-- angerechnet. Inwiefern diese Berechnungsweise - mit Rücksicht auf die aktienrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften - als willkürlich erscheinen müsste, legt der Beschwerdeführer nicht dar (Art. 117 i.V.m. <ref-law>).
3.3 Für den Fall, dass ihm ein Geschäftsgewinn für das Jahr 2007 von rund Fr. 9'000.-- angerechnet werden dürfe, wendet der Beschwerdeführer ein, er sei nicht Alleinaktionär und habe den Gewinn mit anderen Aktionären zu teilen. Dass die erste Instanz wie auch das Obergericht das eingereichte Aktienbuch nicht berücksichtigt hätten, bedeute eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und eine willkürliche Anrechnung einer angeblichen Dividende von Fr. 760.-- monatlich (S. 5 f. Ziff. 11 der Beschwerdeschrift).
Dass der Beschwerdeführer als Minderheitsaktionär einerseits nicht allein über die Verwendung eines allfälligen Gewinnes entscheiden könnte und überdies höchstens einen Anteil von nicht ganz 49 % des ausgeschütteten Gewinnes erhalten würde, ist ein im Beschwerdeverfahren neues Vorbringen. Es ist unzulässig, weil der Beschwerdeführer Grund und Gelegenheit gehabt hätte, diesen Einwand bereits vor Obergericht zu erheben (vgl. Art. 117 i.V.m. <ref-law>), den Einwand aber nicht erhoben und vielmehr andere Gründe angeführt hat, die gegen die Anrechnung eines Geschäftsgewinnes sprächen (S. 9 f. Ziff. 7 der Appellation, act. 279 ff. im Verfahren Z 07 666). Die kantonalen Instanzen hatten auch keinen Anlass, die vom Beschwerdeführer heute aufgeworfene Frage zu prüfen, hat doch der Beschwerdeführer bereits im Eheschutzgesuch den budgetierten Gewinn der Aktiengesellschaft von Fr. 9'130.-- im Jahr 2007 zu seinem eigenen Einkommen hinzugerechnet (act. 019 ff. im Verfahren Z 07 666). An ein derartiges Zugeständnis durfte sich das Gericht willkürfrei als gebunden ansehen (Urteil 5P.102/2003 vom 6. Juni 2003 E. 4, zusammengefasst in: Fampra.ch 2003 S. 882).
Abweichendes ergibt sich unter Willkürgesichtspunkten auch nicht daraus, dass der Beschwerdeführer im Verlaufe des Verfahrens seine Aktienmehrheit von ursprünglich 170 der insgesamt 180 Namenaktien veräussert haben will (S. 2 f. der Eingabe vom 31. März 2008, act. 187 ff. im Verfahren Z 07 666). Dass er dadurch seine beherrschende Stellung verloren hätte, durfte willkürfrei verneint werden. Eine deutliche Aktienmehrheit mit 140 Namenaktien ist in den Händen des Beschwerdeführers (88) und seiner neuen Lebenspartnerin (52) geblieben, so dass auf Grund dieser partnerschaftlichen Beziehung von einer beherrschenden Stellung des Beschwerdeführers in der Firma und folglich dessen alleiniger Entscheidbefugnis bezüglich der Verwendung des Geschäftsgewinnes ausgegangen werden durfte (Urteil 5P.127/2003 vom 4. Juli 2003 E. 2, zusammengefasst in: Fampra.ch 2003 S. 909; vgl. KÄFER, a.a.O., N. 486 zu <ref-law>; Urteil 5A_587/2007 vom 28. Februar 2008 E. 2.2, in: Pra 97/2008 Nr. 108 S. 694 f.). Es kann deshalb unter dem Blickwinkel der Willkür nicht beanstandet werden, dass das Obergericht dem Beschwerdeführer - gemäss dessen eigener Darstellung - den ganzen Geschäftsgewinn der Aktiengesellschaft - ungeachtet der angeblichen Umverteilung des Aktienbesitzes - angerechnet hat.
4. Der Beschwerdeführer ist Inhaber der G._ GmbH. Deren Geschäftstätigkeit soll sich in den letzten Jahren auf den Verkauf der noch vorhandenen Lagerbestände und auf die Beschaffung von Lastwagenreifen für den Bruder des Beschwerdeführers, einen Transportunternehmer, beschränkt haben. Der Buchhaltungsabschluss für das Jahr 2007 weist einen Reingewinn von Fr. 1'691.20 aus bei einem Fahrzeug- und Transportaufwand von Fr. 10'212.70. Der Gerichtspräsident hat den Aufwand gleichsam als versteckten Gewinn betrachtet und dem Beschwerdeführer deshalb den Reingewinn und den verbuchten "Aufwand", insgesamt Fr. 11'903.90 im Jahr oder Fr. 992.-- monatlich, als Einkommen angerechnet. Zum gleichen Ergebnis ist das Obergericht gelangt, indem es den durchschnittlichen Gewinn der Jahre 2004, 2005 und 2007 für massgebend erklärt hat und deshalb auch für das Jahr 2006 von einem bescheidenen Reingewinn wie im Jahr 2007 ausgegangen ist (E. II/B S. 4 f. des angefochtenen Entscheids). Eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und Willkür erblickt der Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht den im Jahr 2006 erlittenen Verlust von Fr. 32'560.05 nicht berücksichtigt und einen Gewinn von Fr. 1'600.-- angenommen habe (S. 6 ff. Ziff. III/B der Beschwerdeschrift).
In rechtlicher Hinsicht kann es nicht als willkürlich bezeichnet werden, ein Verlustjahr (2006) ausser Betracht zu lassen, wenn in allen anderen massgebenden Jahren (2004, 2005 und 2007) ein Reingewinn verbucht worden ist. Denn auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse ("Ausreisser") können unter Umständen ausser Betracht bleiben (E. 2 hiervor). Inwiefern diese Umstände hier nicht gegeben sein sollen, legt der Beschwerdeführer nicht dar (Art. 117 i.V.m. <ref-law>). Gemäss seiner eigenen Darstellung steht den Gewinnen von je Fr. 19'200.-- in den Jahren 2004 und 2005 bzw. von Fr. 1'600.-- im Jahr 2007 ein Verlust von Fr. 32'560.05 im Jahr 2006 gegenüber (S. 7 Ziff. 15 der Beschwerdeschrift). Es erscheint insoweit nicht als willkürlich, im Vergleich mit den anderen Jahren den Abschluss für das Jahr 2006 als besonders schlecht zu werten und für die Ermittlung des massgebenden Einkommens nicht zu berücksichtigen. Durfte der Abschluss 2006 insoweit als nicht rechtserheblich betrachtet werden, ist auch der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt, wenn dazu keine Beweise abgenommen wurden. Der Beweisanspruch besteht nur für rechtserhebliche Sachvorbringen (<ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 5.2.2 S. 195). Ebenso wenig trifft der Vorwurf zu, das Obergericht sei ohne jegliche Begründung von einem für den Beschwerdeführer ungünstigen Sachverhalt ausgegangen, indem es den Verlust des Jahres 2006 nicht berücksichtigt habe. Im Lichte der bundesgerichtlichen Praxis (E. 2 hiervor) hat das Obergericht vielmehr unmissverständlich festgehalten, bei schwankendem Einkommen sei darauf zu achten, dass nicht auf kurzzeitige Einkommensspitzen resp. -einbrüche abgestellt werde (E. II/B/3 Abs. 1 S. 5 des angefochtenen Entscheids). Es hat damit den Begründungsanforderungen vollauf genügt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88).
Der Beschwerdeführer erhebt und begründet keine Verfassungsrügen gegen die obergerichtliche Berechnungsweise, so dass darauf nicht einzugehen ist (Art. 117 i.V.m. <ref-law>). Es bleibt deshalb beim Ergebnis, dass dem Einkommen des Beschwerdeführers der Betrag von monatlich Fr. 992.-- aus der Geschäftstätigkeit der G._ GmbH anzurechnen ist.
5. Das Obergericht hat die in der Buchhaltung der Fahrschule K._ AG ausgewiesenen Pauschalspesen mangels näherer Belege nicht zum Abzug zugelassen und dem Einkommen des Beschwerdeführers angerechnet (E. II/C S. 6 des angefochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, es hätte als gerichtsnotorisch gelten müssen, dass im Rahmen seiner Tätigkeit als Fahrlehrer zwangsläufig Spesen anfallen (z.B. Besprechung über den Stand der Ausbildung bei einem Kaffee, Feiern des Prüfungserfolgs oder Überbrückung von Zwischenstunden in einem Restaurant). Vor diesem Hintergrund sei es unhaltbar, dass das Obergericht nicht einmal einen Teil der bescheiden angesetzten Fr. 3'600.-- jährlich als effektive Spesen anerkannt habe, sondern dem Beschwerdeführer den vollen Betrag als Einkommen aufgerechnet habe (S. 8 f. Ziff. III/C der Beschwerdeschrift).
In rechtlicher Hinsicht kann die obergerichtliche Beurteilung nicht beanstandet werden. Bezogen auf Spesenentschädigungen gilt der Grundsatz, dass diese nur dann nicht zum Einkommen gehören, wenn damit Auslagen ersetzt werden, die dem betreffenden Ehegatten bei seiner Berufsausübung tatsächlich entstehen. Ist das nicht der Fall, muss der Spesenersatz unabhängig von der arbeitsvertraglichen Regelung wie ein Lohnbestandteil behandelt werden (vgl. Urteile 5C.282/2002 vom 27. März 2003 E. 2.2, in: Fampra.ch 2003 S. 680, und 5P.498/2006 vom 18. Juni 2007 E. 2.2.2, mit Hinweis auf BRÄM, a.a.O., N. 72 zu <ref-law>, und HAUSHEER/SPYCHER/KOCHER/BRUNNER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 01.31 S. 41).
In tatsächlicher Hinsicht steht unangefochten fest, dass der Beschwerdeführer keine tatsächlichen Auslagen zum Beweis verstellt oder urkundenmässig belegt hat. Blosse Pauschalspesen aber müssen unter Willkürgesichtspunkten nicht berücksichtigt werden. Soweit der Beschwerdeführer wegen des gerichtsnotorischen Anfalls von Auslagen wenigstens einen Teil der Spesenentschädigung berücksichtigt wissen will, gilt es zu bedenken, dass sich die ganze Familie einschränken muss, wenn das Einkommen nicht mehr den Familienbedarf zu decken vermag. Auf Grund der wirtschaftlichen Lage ist der Beschwerdeführer offenbar ausserstande, der Beschwerdegegnerin und seinen drei unmündigen Kindern auch nur annähernd bedarfsdeckende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (vgl. E. 6 hiernach). Es darf ihm deshalb auch zugemutet werden, seine Besprechungen mit Fahrschülern im Auto statt im Restaurant durchzuführen, Festlichkeiten nach Prüfungserfolgen fernzubleiben, soweit er dazu nicht eingeladen wird, und Leerzeiten im Fahrzeug abzuwarten. Indem es die geltend gemachten Pauschalspesen im vollen Betrag zum Einkommen hinzugerechnet hat, ist das Obergericht nicht in Willkür verfallen.
6. Aus den dargelegten Gründen bleibt die Beschwerde erfolglos, soweit der Beschwerdeführer die Ermittlung seines Einkommens als verfassungswidrig, namentlich als willkürlich rügt (<ref-law>; vgl. zum Begriff: <ref-ruling> E. 5.4 S. 148; <ref-ruling> E. 4.1 S. 133). Ausgehend von einem Einkommen von Fr. 6'098.-- (zuzüglich Kinderzulagen) und einem unangefochtenen Bedarf von Fr. 2'466.-- vermag der Beschwerdeführer aus der Differenz von Fr. 3'630.-- Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'130.-- (je Fr. 710.--) an die drei Kinder (zuzüglich Kinderzulagen) sowie von Fr. 1500.-- an die Beschwerdegegnerin zu bezahlen. Es verbleibt gleichwohl ein Fehlbetrag von rund Fr. 1'670.-- oder nach Abzug der Kinderzulagen Fr. 1'160.-- monatlich, den die Beschwerdegegnerin und die drei Kinder zu tragen haben (vgl. act. 255 ff. im Verfahren Z 07 666). Das Existenzminimum des Beschwerdeführers bleibt damit unangetastet, wie das die Rechtsprechung fordert (<ref-ruling> E. 3 und 5 S. 3 ff.). Die gegenteilige Darstellung des Beschwerdeführers beruht auf nach dem Gesagten unzutreffenden Einkommenszahlen und ist deshalb unbegründet (S. 9 f. Ziff. III/D/20-22 der Beschwerdeschrift).
7. Gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Verfahren wendet der Beschwerdeführer lediglich ein, das Obergericht sei wegen der ungerechtfertigten Aufrechnungen von einem zu hohen Einkommen ausgegangen und habe deshalb zu Unrecht bejaht, dass er über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfüge (S. 10 Ziff. III/D/23 der Beschwerdeschrift). Die Darstellung ist sowohl unzutreffend (E. 2-6 hiervor) als auch ungeeignet, eine Verfassungsverletzung formell ausreichend zu begründen. Denn das Obergericht hat auf den Effektivitätsgrundsatz abgestellt und Unterhaltsbeiträge, die der Beschwerdeführer zugestandenermassen nur teilweise bis Fr. 3'000.-- bezahlt, im zivilprozessualen Zwangsbedarf nicht berücksichtigt, weshalb es an der sog. Prozessarmut gefehlt hat (E. II/G/1 S. 8 des angefochtenen Entscheids; vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 22, zit. Urteil 5C.282/2002 E. 2.2, in: Fampra.ch 2003 S. 680). Mit dieser Begründung setzt sich der Beschwerdeführer nicht ansatzweise auseinander (Art. 117 i.V.m. <ref-law>). Auf sein Begehren, ihm für das kantonale Verfahren das Recht der unentgeltlichen Prozessführung zu gewähren, kann deshalb nicht eingetreten werden.
8. Die Beschwerde muss abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird damit kostenpflichtig (<ref-law>). Die vorstehenden Erwägungen, wonach die Rügen des Beschwerdeführers vorab unbegründet, über weite Strecken aber auch unzulässig sind, verdeutlichen, dass die gestellten Rechtsbegehren von Beginn an keinen Erfolg haben konnten. Dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege darf deshalb nicht entsprochen werden (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Januar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl von Roten | CH_BGer_005 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | ['8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '0c342a81-6d80-44f4-949a-f971bba60d8e', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '9b5ed526-21be-43a1-9d3b-df57ed31f625', '782b45a0-a0fd-4e9d-a084-7c29826bbf24'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
10fd1be3-5b5e-480a-ac36-b4e0c3e24b07 | 2,011 | it | Fatti:
A. Dopo aver ricevuto un'offerta 31 ottobre 2003 da B._ - titolare di una ditta individuale - per un "impianto di riscaldamento, ventilazione e sanitario", A._ - proprietario con la moglie di un edificio da ampliare e ristrutturare - ha preferito concludere un contratto con un appaltatore generale. Quest'ultimo ha affidato l'esecuzione delle opere sanitarie e di riscaldamento ad una ditta diversa da quella summenzionata. Dopo che l'impresa generale e l'impresa da questa incaricata hanno abbandonato il cantiere, A._ ha commesso a B._ di terminare i lavori all'impianto sanitario e di riscaldamento.
B. Con petizione 3 maggio 2007 B._ ha chiesto al Pretore del distretto di Lugano di condannare A._ a versargli fr. 12'000.--, quale mercede per l'allestimento delle summenzionate opere, e a restituirgli (ex <ref-law>) fr. 12'295.75, importo che aveva versato al convenuto per sottrarsi agli effetti di un'esecuzione promossa da quest'ultimo. L'attore ha pure domandato la corresponsione di interessi e il rigetto in via definitiva delle opposizioni interposte ai precetti esecutivi da lui fatti notificare per l'incasso delle predette somme. Il Pretore ha, con sentenza 25 giugno 2010, in sostanza accolto la petizione.
C. Con sentenza 19 aprile 2011 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha, in parziale accoglimento di un'appellazione di A._, riformato la sentenza pretorile nel senso che ha ridotto a fr. 7'343.85, oltre interessi, il residuo della mercede ancora dovuta dal convenuto e per cui viene rigettata in via definitiva l'opposizione al relativo precetto. La Corte di appello ha invece lasciato invariato l'obbligo di restituire l'importo di fr. 12'295.75, oltre interessi, e il relativo rigetto dell'opposizione.
D. Il 30 maggio 2011 A._ ha presentato al Tribunale federale un ricorso in materia civile e un ricorso sussidiario in materia costituzionale con cui postula, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame, la riforma della sentenza di appello nel senso che la petizione sia respinta. In via subordinata domanda il rinvio della causa all'autorità inferiore per nuova decisione.
Con risposta 16 giugno 2011 l'opponente si è unicamente pronunciato sui ricorsi, proponendo la loro reiezione.
La Presidente della Corte adita ha conferito con decreto 22 giugno 2011 effetto sospensivo all'impugnativa, dopo aver constatato che né l'opponente né l'autorità inferiore si sono determinati sulla domanda di misure d'urgenza. | Diritto:
1. Il ricorrente riconosce che in concreto il valore litigioso non raggiunge la soglia di fr. 30'000.-- prevista dall'<ref-law> per l'inoltro di un ricorso in materia civile in una causa di carattere pecuniario. Egli ritiene però che nella fattispecie un tale rimedio sia nondimeno ricevibile, perché si tratterebbe di una controversia concernente una questione di diritto di importanza fondamentale nel senso dell'<ref-law>, "segnatamente in tema di onere della prova e degli obblighi di collaborare nell'assunzione delle prove".
A torto. La nozione di questione di diritto di importanza fondamentale è infatti da interpretare in modo restrittivo (<ref-ruling> consid. 1.2) e spetta al ricorrente spiegare perché si sarebbe in presenza di questa eccezione che permette di derogare al requisito del valore litigioso (<ref-ruling> consid. 2.6). Ora, per quanto attiene ai temi menzionati dal ricorrente, la Corte cantonale si è basata sulla <ref-ruling> e secondo costante prassi, quando si tratta unicamente di applicare i principi sviluppati dalla giurisprudenza ad un caso concreto, non si è manifestamente di fronte a una questione di diritto di importanza fondamentale (<ref-ruling> consid. 1.3). Ne segue che il ricorso in materia civile si rivela inammissibile.
2. Giusta l'<ref-law> con un ricorso sussidiario in materia costituzionale può unicamente essere censurata la violazione di diritti costituzionali. Il Tribunale federale esamina la violazione di questi diritti soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura (<ref-law> a cui rinvia l'<ref-law>). Ciò significa che il ricorrente deve spiegare in modo chiaro e dettagliato, alla luce dei considerandi della sentenza impugnata, in che modo sarebbero stati violati i suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1.2, con rinvii).
Il ricorrente che lamenta una violazione del divieto d'arbitrio non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, dove l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella del tribunale cantonale (<ref-ruling> consid. 2.8; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 4.1 pag. 589), bensì deve dimostrare, attraverso un'argomentazione precisa, che l'autorità inferiore ha emanato una decisione manifestamente insostenibile, destituita di fondamento serio e oggettivo o in urto palese con il senso di giustizia ed equità (<ref-ruling> consid. 1.3, con rinvii). Non basta segnatamente che il ricorrente affermi l'arbitrarietà della decisione impugnata adducendo considerazioni generiche (<ref-ruling> consid. 2 pag. 591 seg.; <ref-ruling> consid. 1b).
3. 3.1 La Corte cantonale ha dapprima premesso che, nell'ambito di un'azione fondata sulla ripetizione dell'indebito, incombe al debitore procedente provare - e quindi sopportare le conseguenze di un'eventuale assenza di prove - l'inesistenza del debito e non al creditore convenuto dimostrare l'esistenza dello stesso. Essa ha poi aggiunto che nella fattispecie il principio della buona fede impone però al convenuto di dare il suo contributo, fornendo segnatamente la controprova, perché si tratta di dimostrare un fatto negativo (l'inesistenza di difetti dell'opera) e che tale collaborazione va valutata nell'ambito dell'apprezzamento delle prove. I Giudici cantonali hanno inoltre segnatamente preso posizione sui singoli difetti fatti valere dal qui ricorrente (insufficiente temperatura nel bagno padronale, rottura del cristallo nella cabina della doccia, fuoriuscita di sola acqua calda dal lavello nel bagno al pianterreno e rottura di una tubatura in giardino), giungendo alla conclusione che questi non possono essere imputati al qui opponente, che aveva soddisfatto il suo onere della prova.
3.2 Nel ricorso sussidiario in materia costituzionale, il ricorrente lamenta che la Corte cantonale non avrebbe tenuto conto del fatto che secondo giurisprudenza e dottrina spetta esclusivamente all'attore/debitore provare l'inesistenza del debito e non a lui - quale convenuto - fornire la prova del contrario. Ritiene pure che la Corte di appello avrebbe creato "un nuovo tipo di onere probatorio".
3.3 Limitandosi alla citata critica, peraltro fondata su una lettura erronea della sentenza cantonale, il ricorrente pare dimenticare che i Giudici d'appello hanno esaminato una ad una le lamentele concernenti i difetti, negando sulla base degli elementi agli atti che questi potessero essere attribuiti all'opponente. Omettendo di partitamente prendere posizione su tali considerandi del giudizio impugnato, il ricorrente nemmeno tenta di formulare un'argomentazione ricorsuale che soddisfa le summenzionate esigenze di motivazione per dimostrare che la Corte cantonale avrebbe emanato una decisione insostenibile con riferimento all'azione di ripetizione del pagamento indebito.
4. 4.1 Per quanto riguarda la mercede chiesta dall'attore, la Corte cantonale ha riconosciuto opere a regia per l'importo di fr. 5'207.25, rilevando, segnatamente sulla base delle deposizioni dei testi C._ e D._, che esse concernevano lavori iniziati da un'altra impresa e per i quali l'attore aveva effettuato varie modifiche volute dallo stesso convenuto e dalla moglie di questi. I Giudici cantonali hanno inoltre respinto, basandosi sul referto di delucidazione e complemento della perizia, la censura attinente alla fatturazione di impianti sanitari, perché la contestata posta di fr. 1'987.-- non contemplava gli stessi.
4.2 Il ricorrente ribadisce di non aver mai richiesto o approvato simili opere che sarebbero semmai già comprese nelle prestazioni retribuite a misura o state direttamente fornite da lui e ritiene che la controparte non abbia adempiuto il suo onere probatorio.
4.3 Anche questa generica critica appellatoria del ricorrente - che nemmeno si confronta con la summenzionata argomentazione della sentenza impugnata - manifestamente non soddisfa i requisiti di motivazione posti dall'<ref-law>.
5. 5.1 Sempre per quanto attiene alla mercede, la sentenza impugnata indica che il qui ricorrente ha invano contestato la fatturazione "a corpo" delle serpentine a pavimento ritenuta dal perito, perché in base all'offerta manoscritta del dicembre 2004 per l'impianto di riscaldamento "fanno da base i prezzi del capitolato".
5.2 Il ricorrente afferma che il Tribunale di appello non avrebbe tenuto conto né "delle effettive pattuizioni fra le parti" né del capitolato che avrebbero invece previsto una retribuzione "a misura". La sentenza impugnata sarebbe inoltre contraddittoria, poiché al consid. 6 essa recita che in caso di contestazioni si presume che le parti non abbiano pattuito una mercede a corpo giusta l'<ref-law>, motivo per cui chi pretende di avere diritto a una mercede diversa da quella calcolata secondo il valore del lavoro (<ref-law>) deve fornirne la prova.
5.3 Nella fattispecie la Corte cantonale ha accertato che le parti hanno pattuito una fatturazione a corpo. Ora, quando un fatto è accertato per apprezzamento delle prove la questione della ripartizione dell'onere probatorio diviene senza oggetto (<ref-ruling> consid. 5.4 pag. 601 seg.) e il ricorrente può unicamente prevalersi di una valutazione arbitraria delle prove. Per formulare un'ammissibile censura in tale ambito non basta, come invece in concreto fatto, apoditticamente affermare che i giudici cantonali non avrebbero tenuto conto delle - non meglio specificate - pattuizioni delle parti, rispettivamente che il capitolato avrebbe invece previsto una retribuzione a misura.
6. Da quanto precede discende che sia il ricorso in materia civile sia quello sussidiario in materia costituzionale si appalesano inammissibili. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso in materia civile è inammissibile.
2. Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è inammissibile.
3. Le spese giudiziarie di fr. 1'500.-- sono poste a carico del ricorrente, che rifonderà all'opponente fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
4. Comunicazione alle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '6485f522-129d-443b-aea9-32bb48a215d3', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'b08ba608-6e92-4489-9b49-56bd76cd6950'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
10fd36e6-4063-4f53-b8c4-704102a2325f | 2,002 | de | A.- J._, geb. 1941, war seit 1. März 1984 in der Bundesverwaltung tätig und bei der Eidgenössischen Versicherungskasse (EVK) vorsorgeversichert, als er am 17. Oktober 1990 starb. Von seiner ersten Ehefrau geschieden und aus zweiter Ehe verwitwet, hatte er am Todestag seine Konkubinatspartnerin C._, geb. 1948, geheiratet. Zusammen mit ihr und der am 8. Oktober 1978 geborenen, aus der zweiten Ehe stammenden Tochter R._ hatte er vor seinem Ableben während ungefähr zehn Jahren in gemeinsamem Haushalt gelebt. Die Tochter R._, welche nach dem Tode ihres Vaters einen Vormund erhielt, verblieb bis kurz vor ihrem 18. Geburtstag in der Obhut von C._. Mit Rentenbescheid vom 1. Dezember 1990 sprach die EVK C._ ab 18. Oktober 1990 eine Witwenrente von Fr. 1970. 55 und eine Waisenrente im Betrag von Fr. 492. 65 zu.
Im Sommer 1997 gelangte die Pensionskasse des Bundes (PKB) zur Auffassung, die statutarischen Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Witwenrente seien zu Unrecht bejaht worden. Sie stellte die entsprechenden Leistungen auf den 31. Juli 1997 ein und forderte von C._ die Rückzahlung von Fr. 31'479. 30 (Schreiben vom 11. August 1997). Im nachfolgenden Briefwechsel mit C._ bzw.
ihrem Rechtsvertreter bekräftigte die PKB ihren Standpunkt.
C._ beharrte ihrerseits darauf, die Voraussetzungen für die Leistung einer Witwenrente seien erfüllt.
B.- C._ liess am 15. September 1998 Klage beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Witwenrente sei über den 31. Juli 1997 hinaus weiterhin auszurichten, eventuell sei festzustellen, dass keine Pflicht zur Rückleistung bis dahin bezogener Rentenbetreffnisse bestehe.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft - vertreten durch die PKB und diese vertreten durch die Eidgenössische Finanzverwaltung - beantragte ihrerseits, "es sei davon Akt zu nehmen, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht auf die Rückforderung der seit 18. Oktober 1990 bis 31. Juli 1997 ausgerichteten PKB-Ehegattenrente verzichtet, soweit diese die einmalige Abfindung nach Art. 23 Abs. 2 EVK-Statuten übersteigt. ...
Soweit weitergehend sei die Klage abzuweisen.. "
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Klage ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 13. März 2000).
C.- C._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids sei die Schweizerische Eidgenossenschaft zu verpflichten, ihr über den 31. Juli 1997 hinaus eine Witwenrente zu bezahlen. Ferner ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Vertreten durch die Eidgenössische Finanzverwaltung lässt sich die Schweizerische Eidgenossenschaft mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst ebenfalls auf Abweisung der Rechtsvorkehr. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher (<ref-ruling>, 115 V 228 Erw. 1b und 247 Erw. 1a mit Hinweisen) als auch in sachlicher Hinsicht (<ref-ruling>, 114 V 105 Erw. 1b) zuständig sind.
2.- Ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine berufsvorsorgerechtliche Witwenrente hat, beurteilt sich grundsätzlich - vorbehältlich hier nicht gegebener sachbezüglicher Rechtsänderungen mit besonderen intertemporalrechtlichen Anordnungen - nach dem beim Tod ihres Ehegatten am 17. Oktober 1990, d.h. bei Eintritt des Versicherungsfalls, geltenden Recht. Daran ändert nichts, dass nach den Parteivorbringen letzt- wie bereits vorinstanzlich einzig die Ausrichtung der Rente ab 1. August 1997 strittig ist (vgl. <ref-ruling>, 119 V 279 Erw. 3 ff.).
3.- a) Nach Art. 19 Abs. 1 lit. a BVG hat die Witwe Anspruch auf eine Witwenrente, wenn sie beim Tod des Ehegatten für den Unterhalt eines oder mehrerer Kinder aufkommen muss.
Laut Art. 23 Abs. 1 lit. a der vorliegend anwendbaren, bis Ende 1996 gültig gewesenen Verordnung vom 2. März 1987 über die Eidgenössische Versicherungskasse (AS 1987 1228, nachfolgend: EVK-Statuten) hat der überlebende Ehegatte Anspruch auf eine Ehegattenrente, wenn er beim Tod des Versicherten für den Unterhalt eines oder mehrerer Kinder aufkommen muss. Stellt sich nachträglich heraus, dass eine Leistung unrichtig festgesetzt wurde, so berichtigt die EVK diese für künftige Auszahlungen (Art. 10 Abs. 1 EVK-Statuten).
Gemäss <ref-law> (in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) haben Witwen Anspruch auf eine Witwenrente, sofern sie im Zeitpunkt der Verwitwung eines oder mehrere Kinder haben (lit. a) oder sofern im Zeitpunkt der Verwitwung eines oder mehrere Kinder des verstorbenen Ehemannes als Pflegekinder der Witwe im Sinne von Artikel 28 Abs. 2 im gemeinsamen Haushalt leben, die durch den Tod des Ehemannes Anspruch auf eine Waisenrente erwerben, und sofern der Ehemann unmittelbar vor dem Tode im Sinne von Art. 1 oder 2 versichert war (lit. b).
b) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (<ref-ruling> Erw. 5b/aa, 127 V 5 Erw. 4a, 92 Erw. 1d, 198 Erw. 2c, je mit Hinweisen).
Da die Beschwerdegegnerin eine Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen Rechts ist, sind die Regeln der Gesetzesauslegung auch für die Ermittlung des Sinns der statutarischen Ordnung massgebend (SVR 2000 BVG Nr. 11 S. 55).
c) Art. 19 Abs. 1 lit. a BVG und Art. 23 Abs. 1 lit. a EVK-Statuten umschreiben die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Rente an die überlebende Ehegattin mit den gleichen Worten ("beim Tod ... für den Unterhalt eines oder mehrerer Kinder aufkommen muss", vgl. Erw. 3a hievor). Anhaltspunkte dafür fehlen, dass mit den Statuten insoweit vom Gesetz abgewichen werden sollte, weshalb der entsprechende Sinngehalt der gesetzlichen Ordnung demjenigen der statutarischen Regelung entspricht.
d) Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
2. Aufl. , Bern 1997, S. 242 f. N 25 f., bezeichnet die Regelung der Witwenrente im BVG im Vergleich zum AHV-Recht als sehr kurz. Im Sinne einer Koordination zwischen Erster und Zweiter Säule rechtfertige es sich, die Bestimmungen des BVG - soweit es der Gesetzestext zulasse - gleich auszulegen wie im AHVG. Brühwiler, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Soziale Sicherheit, Rz 76, führt aus, die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Witwen- oder Waisenrente seien in der AHV und der obligatorischen Vorsorge ähnlich. Nach Moser, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1992, S. 140 ff., ist auf Grund der im Ansatz gleichen Regelungen gemäss AHVG und BVG für die Auslegung von Art. 19 Abs. 1 BVG weitgehend auf die im Bereich der Ersten Säule geltende Ordnung zurückzugreifen. Zur Prüfung des Witwenrentenanspruches nach Art. 19 Abs. 1 lit. a BVG sei insbesondere auch der weit gefasste Kindesbegriff des AHV-Rechts zu übernehmen. Danach würden als Kinder im Sinne des BVG insbesondere auch Stiefkinder der Witwe (Kinder des verstorbenen Ehemannes) gelten, sofern sie als deren Pflegekinder mit ihr im gemeinsamen Haushalt leben und infolge des Todesfalles eine Waisenrente beanspruchen können. Riemer (in SZS 30 [1986] S. 169 ff.) spricht sich ebenfalls für die Übernahme des - umfassenden - Kindesbegriffs des AHVG aus, wonach gemäss AHVG bzw. Art. 20 BVG Pflege- und Stiefkinder im Zusammenhang mit der Witwenrente nach Art. 19 Abs. 1 lit. a BVG ebenfalls zählen würden.
4.- a) Der deutsche Text des Art. 19 Abs. 1 lit. a BVG sieht vor, dass die Witwe beim Tod des Ehegatten für den Unterhalt eines oder mehrerer Kinder aufkommen muss. Ob die Wendung "beim Tod" meint, im Zeitpunkt des Todes, d.h.
schon bei Eintritt des Versicherungsfalls, oder ob sie dahin gehend zu verstehen ist, dass die Witwe erst auf Grund des Todes ihres Ehegatten für den Unterhalt aufkommen muss, ist nach dem Wortlaut nicht klar. Die Formulierung "muss" legt demgegenüber eindeutig nahe, dass eine gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung zur Bestreitung des Unterhalts vorausgesetzt wird. Die französische und die italienische Fassung weisen in die gleiche Richtung wie der deutsche Gesetzestext ("au décès du conjoint", "à charge"; "alla morte del coniuge", "al sostentamento"). Der grammatikalischen Auslegung, die - zusammengefasst - für eine gesetzliche oder vertragliche Unterhaltspflicht spricht, wobei unklar ist, in welchem Zeitpunkt diese bestehen muss, kommt daher grundsätzlich ein hoher Indizwert zu (vgl. <ref-ruling> Erw. 4a).
b) Hinterlassen im Sinne des Sozialversicherungsrechts ist, wer durch Tod eine unterhaltspflichtige Person verloren hat (Locher, a.a.O., S. 65 N 1). Die Witwenrente zielt entsprechend darauf, den Verlust der Unterhaltsberechtigung zu kompensieren, den die Witwe durch den Tod ihres Ehegatten erleidet. Dabei ist indes zu berücksichtigen, wie sich der Tod des Ehegatten hinsichtlich der Pflichten der Witwe auswirkt. Geht der Wegfall eines Unterhaltsbeitrages des verstorbenen Ehegatten mit dem Untergang einer Unterhaltspflicht der Witwe einher, hat der Tod des Ehegatten insoweit keine wirtschaftlichen Nachteile. Das spricht dafür, dass die Witwe bei Eintritt des Versicherungsfalls und voraussichtlich auch inskünftig eine gesetzliche oder vertragliche Unterhaltspflicht gegenüber einem oder mehreren Kindern haben muss. Das ist bei der gesetzlichen Beistandspflicht gemäss <ref-law>, wonach jeder Ehegatte dem anderen in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern in angemessener Weise beizustehen hat, gerade nicht der Fall. Diese erlischt mit der Auflösung der Ehe, obwohl die Schwägerschaft als solche fortbesteht (Hegnauer, Berner Kommentar, 1997, N 14 zu <ref-law>). Dagegen liesse sich einwenden, dass zumindest im Zeitpunkt des Todes des Versicherten, d.h. bei Eintritt des Versicherungsfalls, eine Verpflichtung gestützt auf <ref-law> bestand und jedenfalls bei einem dannzumal langjährigen Pflegeverhältnis auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass dieses über den Tod des leiblichen Vaters und damit den Wegfall der gesetzlichen Beistandspflicht hinaus regelmässig seine Fortsetzung findet. Dies umso mehr, wenn die leibliche Mutter vorverstorben ist. Das hat, wie der hier zu beurteilende Fall zeigt, einiges für sich, ändert indes nichts daran, dass letztlich mit dem Tod des Ehegatten keine entsprechende gesetzliche Pflicht mehr besteht.
c) Der Gesetz gewordene Text des Art. 19 Abs. 1 lit. a BVG beruht auf einem Vorschlag der Ständeratskommission, weshalb der bundesrätlichen Botschaft zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975 bloss geringe Aussagekraft zukommt. Im bundesrätlichen Entwurf war für den Anspruch auf Hinterlassenenleistungen von Witwen und Waisen in Art. 19 Abs. 1 BVG kurz und bündig auf die AHV-rechtliche Ordnung verwiesen worden (Separatausgabe S. 82 und 145).
Gemäss dem ständerätlichen Berichterstatter (Amtl. Bull.
1980 S 273) lehnen sich die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 19 Abs. 1 BVG wohl weitgehend an die in der 1. Säule geltenden an. Es würden aber auch die besonderen Gegebenheiten der 2. Säule berücksichtigt, ohne dass es hiezu einer ausgedehnten Ergänzung durch die Verordnung bedürfe.
Die Materialien sprechen insofern für eine gesetzliche oder vertragliche Unterhaltspflicht als Anspruchsvoraussetzung, als - abweichend von der AHV-rechtlichen Ordnung (vgl.
<ref-law> in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung) - der Witwe mit mündigen Kindern, die nicht mehr in der Ausbildung stehen, vorbehältlich des Tatbestandes von Art. 19 Abs. 1 lit. b BVG, nach dem Willen der Räte keine Rente zusteht (vgl. Amtl. Bull. 1981 N 1047 f.).
d) Die normunmittelbaren Auslegungselemente bekräftigen somit die auf den Wortlaut des Art. 19 Abs. 1 lit. a BVG gestützte Auslegung, wonach eine gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung zur Bestreitung des Unterhalts vorausgesetzt wird. Mit Blick auf die Verwendung "muss" im Tatbestand des Art. 19 Abs. 1 lit. a BVG bleibt kein Raum für die analoge Anwendung von <ref-law> (in der bis 31. Dezember 1996 in Geltung gestandenen Fassung), wonach es für die Zusprechung einer Witwenrente (der
1. Säule) nötig und hinreichend ist, dass im Zeitpunkt der Verwitwung das Stiefkind als Pflegekind der Witwe im gemeinsamen Haushalt wohnt und die Witwe es unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen hat. In zeitlicher Hinsicht ist Bedingung, insbesondere auf Grund des teleologischen Auslegungselements, dass die entsprechende Unterhaltspflicht beim Eintritt des Versicherungsfalls einerseits bereits bestand und andererseits durch das versicherte Ereignis nicht wegfiel.
Es kann damit offen bleiben, ob das Stiefkind überhaupt unter Art. 19 Abs. 1 lit. a BVG fällt. Der Wortlaut als primäres Auslegungselement lässt, ohne indes vollends klar zu sein, in allen drei sprachlichen Fassungen ("Kinder", "figli", "enfants") eine entsprechende Subsumtion zu. In systematischer Hinsicht ergeben sich Zweifel, ob mit dem Wort "Kinder" nicht doch ein zivilrechtliches Kindsverhältnis nach Art. 252 Abs. 1 und 3 ZGB (durch Geburt oder Adoption) vorausgesetzt wird. In Art. 20 BVG differenziert der Gesetzgeber nämlich in allen drei Amtssprachen ausdrücklich zwischen Kindern und Pflegekindern ("enfants"/"enfants recueillis" sowie "figli"/"affiliati").
5.- Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Rente gestützt auf Art. 10 Abs. 1 EVK-Statuten mit Wirkung ab 1. August 1997 nicht mehr weiter auszurichten ist. Die im kantonalen Verfahren erhobene Berufung auf den nunmehr in <ref-law> verankerten Grundsatz von Treu und Glauben bzw. dessen Teilgehalt des so genannten Vertrauensschutzes (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223, Nr. KV 133 S. 291 Erw. 2a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen) dringt nicht durch. Mit Blick auf die gesamten Verhältnisse mangelt es insbesondere an einer im Vertrauen auf die Richtigkeit der Rentenausrichtung getroffenen oder unterlassenen Disposition, die ohne Nachteil nicht mehr rückgängig gemacht oder nachgeholt werden konnte. Der Umstand schliesslich, dass die EVK in der Vernehmlassung zu Art. 28 (Titel: Ehegattenrente; Leistungsanspruch) des Entwurfs der Verordnung über den Kernplan der Pensionskasse des Bundes (LVO 1; Kernplan) - bei im Vergleich zu den EVK-Statuten (und im Übrigen auch hinsichtlich der PKB-Statuten vom 24. August 1994, AS 1995 533) unveränderter statutarischer Formulierung - ausführte, dass ein Anspruch auf Ehegattenrente "unabhängig davon (sei), ob es sich um eigene Kinder der versicherten Person oder Stiefkinder handelt", hilft der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht.
Dies betrifft einzig den Bedeutungsgehalt der Umschreibung "Kinder", nicht jenen der Formulierung "muss" gemäss den neuen Statuten. Weitere Ausführungen hiezu sind indes bereits mit Blick darauf entbehrlich, dass die rechtsprechungsgemässen Anforderungen (<ref-ruling> Erw. 3b/aa, 120 V 329 Erw. 8b, je mit Hinweisen) für eine - echte - Rückwirkung der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Verordnung über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes vom 25. April 2001 (AS 2001 2327, vgl. insbesondere Art. 66 ff. PKBV 1) nicht gegeben sind.
6.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten ist daher gegenstandslos.
Die unentgeltliche Verbeiständung (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG) kann gewährt werden, da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Fürsprecher Peter Kaufmann, Bern, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht
aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von
Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 21. Mai 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e2e7654d-4bd4-4aa0-b99c-9ab9ba21b133', 'ec9aa54d-5b3d-4690-afc7-ab47493b8a6e'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
10fda3bf-814d-47d5-bb4f-798b511f2eb6 | 2,011 | fr | Faits:
A. A.a Le 1er mai 1996, l'infirmier-anesthésiste Y._ (ci-après: l'employé), né en 1962, est entré au service de l'Association X._ (ci-après: l'employeuse). Cette association de droit privé exploitait l'Hôpital Z._, qui est devenu par la suite l'Hôpital ....
Au mois de mars 2004, l'employé a eu quelques problèmes relationnels avec le responsable du service d'anesthésie. Au début du mois de février 2006, il a échangé des propos vifs avec un nouveau collègue. Cela étant, il entretenait de bons rapports avec ses collègues de travail, mais acceptait mal les critiques de son supérieur hiérarchique A._.
A.b Le 28 novembre 2006, à l'occasion d'une opération, l'employé a jeté du matériel au sol, à côté des poubelles. Il n'est pas établi qu'il ait agi de façon délibérée.
Le 29 novembre 2006, peu avant 7 heures, l'employé a été interpellé sur cet incident par B._, infirmier-chef du service d'anesthésie. L'employé a contesté les faits et haussé le ton. Très énervé, il a crié, déclarant qu'il en avait assez des remarques qui lui étaient faites, que cela n'allait pas bien et que si cela continuait ainsi, il allait partir. Il a demandé combien d'infirmiers-anesthésistes travaillaient ce jour-là. L'infirmier-chef lui a répondu qu'ils étaient tous occupés - ce qui était exact - et que sauf à trouver un remplaçant, il faudrait fermer une salle d'opération; après avoir précisé qu'il allait tenter de résoudre le problème, il s'est absenté dans ce but. Il a trouvé une personne disponible qui était infirmier-anesthésiste, mais dont la fonction d'anesthésiste ne figurait pas dans le cahier des charges. L'infirmier-chef n'a pas eu le temps d'annoncer cette nouvelle à l'employé, qui était déjà parti.
L'employeuse ne disposait pas d'une organisation précise pour le remplacement des infirmiers-anesthésistes, ce que l'employé savait. Si l'un d'eux s'annonçait malade le matin même, le personnel devait s'adapter, cas échéant en retardant le début du programme; jusque-là toutefois, aucune opération n'avait dû être annulée.
Ce même 29 novembre 2006, avant d'avoir connaissance de son licenciement, l'employé a consulté son généraliste qui l'a immédiatement mis en arrêt de travail à 100 % pour cause de maladie. En fin de matinée, l'employé a été informé par téléphone de son licenciement immédiat pour abandon de poste. Il a sollicité et obtenu un entretien au cours duquel la résiliation lui a été confirmée une première fois, avant de l'être encore par lettre recommandée. A._ et le responsable des ressources humaines, qui ont pris conjointement la décision et accordé l'entrevue, savaient que l'employé vivait une situation personnelle difficile et qu'il avait des problèmes avec son épouse.
Le soir même, l'employé a été hospitalisé jusqu'au lendemain à 10 heures à l'Hôpital ... sur le site de .... ll a contesté son congé par courrier posté le 30 novembre 2006.
L'employé a ensuite été suivi par les services psycho-sociaux et par son médecin-traitant. Il est resté en incapacité de travail totale jusqu'au 18 juin 2007; au cours de cette période, il a dû être hospitalisé en milieu psychiatrique du 30 janvier au 7 avril 2007.
A.c L'employé a demandé l'aide financière des services sociaux dès le 1er janvier 2007. Au 23 février 2007, il était débiteur à leur égard d'un montant de 3'177 fr. 55.
A compter du 28 janvier 2007, l'assurance-maladie collective perte de salaire contractée par l'employeuse a versé à l'employé des prestations qui se sont élevées à 15'907 fr. 50 jusqu'au 31 mars 2007.
L'Office d'assurance-invalidité a reconnu à l'employé le droit à une rente entière au taux d'invalidité de 100 % dès le 1er novembre 2007, puis à une demi-rente au taux d'invalidité de 50 % dès le 1er avril 2008.
B. B.a Le 19 juin 2007, l'employé a actionné l'employeuse devant le Tribunal civil de l'arrondissement de .... Par prononcé du 25 juin 2008, le Président du tribunal précité a admis la requête en réforme de l'employé tendant à l'augmentation de ses conclusions ainsi que la requête en déclinatoire soulevée par l'employeuse. La cause a été transmise à la Cour civile du Tribunal cantonal.
Dans son mémoire de droit du 15 janvier 2010, l'employé a conclu au paiement de 112'666 fr. 60, dont 49'717 fr. 50 à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié, 20'665 fr. 85 à titre de salaire pour la période du 29 novembre 2006 au 30 mars 2007 et 39'742 fr. 50 à titre de salaire, respectivement défaut d'assurance, pour la durée du 1er juin au 31 octobre 2007.
Par jugement du 16 avril 2010, la Cour civile a condamné l'employeuse à verser à l'employé une indemnité de 35'835 fr. pour licenciement immédiat injustifié ainsi que 46'906 fr. 80, sous déduction des cotisations légales et conventionnelles; ce dernier montant incluait d'une part 41'428 fr. 50 de compensation pour le salaire qui aurait dû être touché pendant les périodes du 29 novembre 2006 au 29 mars 2007 puis du 19 juin 2007 au 31 août 2007, après déduction des indemnités d'assurance à hauteur de 15'907 fr. 50, et d'autre part 5'478 fr. 30 au titre de vacances non prises.
B.b Contre ce jugement, l'employeuse a formé un recours en nullité que la Chambre des recours a rejeté par arrêt du 9 novembre 2010.
C. Devant le Tribunal fédéral, l'employeuse (ci-après: la recourante) a interjeté un recours en matière civile dirigé aussi bien contre le jugement de la Cour civile que contre l'arrêt de la Chambre des recours. Elle a conclu principalement au rejet des prétentions formées par l'employé (ci-après: l'intimé).
L'effet suspensif a été accordé à ce recours par ordonnance présidentielle du 12 mai 2011. Le 28 juin 2011, l'intimé s'est vu octroyer l'assistance judiciaire et un avocat d'office lui a été désigné.
L'intimé a conclu au rejet du recours. La recourante a encore déposé des observations.
La Cour civile et la Chambre des recours se sont référées à leurs décisions respectives. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière civile est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance statuant en principe sur recours (cf. <ref-law>). Celles-ci doivent pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF (<ref-law> dans sa teneur au 1.1.2011).
Les deux décisions attaquées ont été rendues sous l'ancienne procédure civile vaudoise. Selon cette réglementation, la Chambre des recours ne pouvait que partiellement contrôler un jugement rendu par la Cour civile. Le justiciable disposait à cet effet du recours en nullité et, à des conditions restrictives, du recours en réforme (art. 444-445 et 451a de l'ancien code de procédure civile du 14 décembre 1966, ci-après: aCPC/VD). Pour le surplus, le jugement de la Cour civile pouvait être attaqué directement devant le Tribunal fédéral (cf. arrêt 4A_100/2010 du 31 janvier 2011 consid. 1.1).
La décision de la Chambre des recours a été rendue le 9 novembre 2010 et son dispositif expédié le même jour. A cette époque, le recours au Tribunal fédéral n'était pas encore subordonné aux exigences des art. 75 al. 2 et 111 al. 3 (nouvelle teneur) LTF et les cantons disposaient toujours du délai transitoire pour adapter leur législation (cf. art. 130 al. 2 et 132 al. 1 i.f. LTF); en conséquence, le présent recours est recevable (cf. DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 35 ad <ref-law>).
2. 2.1 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), notion qui inclut le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). N'étant pas lié par l'argumentation des parties, il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions de droit que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4).
Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). L'acte de recours doit alors contenir un exposé succinct des droits ou principes constitutionnels violés et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste leur violation (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 2.2).
2.2 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les constatations de cette autorité ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
En l'occurrence, la recourante présente un état de fait qui diverge partiellement de celui contenu dans le jugement attaqué et confirmé par l'arrêt attaqué, sans expliquer en quoi les conditions prévues par l'<ref-law> seraient réalisées; il n'en sera dès lors pas tenu compte (<ref-ruling> consid. 1.4.3; <ref-ruling> consid. 6.2).
3. 3.1 La recourante reproche à la Cour civile vaudoise d'avoir violé l'<ref-law> en refusant de reconnaître l'existence de motifs justifiant un licenciement immédiat. Les premiers juges auraient relativisé à tort la gravité objective du comportement de l'intimé.
3.2 La cour cantonale a considéré que les parties avaient été liées par un rapport de travail de droit privé et non de droit public. L'application du droit civil fédéral n'est pas remise en cause par la recourante.
3.3 En vertu de l'<ref-law>, l'employeur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. L'auteur du congé doit pouvoir justifier de circonstances propres à détruire la confiance qu'impliquent dans leur essence les rapports de travail, ou à l'ébranler de façon si sérieuse que la poursuite du contrat ne peut plus être exigée. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 31; <ref-ruling> consid. 2.1). Par manquement du travailleur, on entend généralement la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, mais des motifs objectifs peuvent aussi justifier un congé abrupt (ATF <ref-ruling> consid. 2.2). Pour constituer un juste motif de licenciement, le refus de travailler ou les absences injustifiées doivent être persistants et précédés d'avertissements contenant la menace claire d'un renvoi immédiat. Il en va différemment lorsque l'absence s'étend sur plusieurs jours ou intervient alors que l'employeur a clairement formulé l'exigence que l'employé soit présent (<ref-ruling> consid. 3b). Si le travailleur justifie l'abandon d'emploi par la maladie et que l'employeur a des doutes sur l'authenticité du motif, celui-ci ne peut pas résilier le contrat mais doit mettre l'employé en demeure de reprendre le travail ou de présenter un certificat médical, sauf si une telle sommation apparaît d'emblée inutile (arrêt 4C.339/2006 du 21 décembre 2006 consid. 2.1).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (<ref-law>). Il applique les règles du droit et de l'équité (<ref-law>). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements. Le Tribunal fédéral revoit avec réserve les décisions d'appréciation. Il n'intervient que lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante, lorsqu'elles s'écartent sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence ou, enfin, qu'elles s'appuient sur des faits qui n'auraient dû jouer aucun rôle, respectivement méconnaissent des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 32).
3.4 Dans le cas concret, la Cour civile vaudoise a fait en substance les considérations suivantes:
Le premier incident relatif au matériel jeté par terre en salle d'opération était excusable et ne constituait pas un juste motif de résiliation immédiate. En revanche, l'intimé avait commis le lendemain un manquement objectivement grave en quittant les lieux sans attendre de savoir si l'infirmier-chef avait pu lui trouver un remplaçant, alors que l'opération d'un patient était programmée et que l'intimé connaissait le défaut d'organisation précise de la recourante pour suppléer à l'absence d'un infirmier-anesthésiste. Il fallait toutefois tenir compte de l'état d'énervement et d'excitation dans lequel se trouvait l'intimé, état qui ne pouvait s'expliquer par les seuls reproches formulés à son encontre. L'intimé traversait une période difficile dans sa vie privée, ce que la recourante savait. Cet état, qui avait conduit l'intimé à quitter les lieux, l'avait aussi conduit à consulter un médecin le même jour, avant de savoir qu'il était licencié. L'intimé avait bénéficié d'un arrêt de travail immédiat et avait été hospitalisé le soir même à ..., puis à nouveau deux mois plus tard en milieu psychiatrique. Il fallait en outre avoir égard au fait que l'intimé travaillait pour la recourante depuis plus de dix ans et n'avait jamais occasionné de problèmes, étant apprécié de ses collègues.
3.5 La recourante souligne tout d'abord que le comportement de l'intimé était propre à mettre en danger la santé, voire la vie des patients. Une telle constatation de fait ne ressort pas du jugement, ni expressément, ni implicitement. La cour cantonale se réfère aux témoignages de B._, A._ et du responsable des ressources humaines, selon lesquels l'intimé était conscient d'avoir mis en péril l'organisation du programme opératoire et d'avoir mis l'hôpital dans une situation difficile, ce d'autant plus que le patient était entré dans le bloc opératoire. Elle retient en définitive que le comportement de l'intimé était propre à provoquer l'annulation de l'opération à laquelle il devait participer. Il n'y avait dès lors pas à tenir compte, dans l'examen des motifs du renvoi immédiat, d'une prétendue mise en danger de la santé des patients.
3.6 La recourante soutient que les éventuels problèmes conjugaux de l'intimé ne justifiaient pas un abandon de poste, que son état de santé lui permettait de participer à des opérations, comme le démontrait l'activité exercée le jour précédent, et qu'en tout état de cause, elle n'avait pas connaissance de ses problèmes de santé. Quant à l'intimé, il objecte qu'étant malade, il avait le droit de quitter les lieux sans avoir à se préoccuper de son remplacement et que la recourante était à même de faire face à une absence annoncée le matin même.
Ces argumentations se heurtent partiellement aux constatations de fait du jugement. Il ressort en effet de la motivation résumée ci-dessus (consid. 3.4) que l'intimé a quitté l'hôpital en raison d'un état d'énervement et d'excitation dû à la fois aux reproches formulés à son encontre et à sa situation personnelle difficile et que cet état a motivé une consultation médicale qui a abouti au diagnostic d'une incapacité de travail pour cause de maladie. Il n'est certes pas établi que l'intimé ait évoqué des problèmes de santé, ni qu'il ait fait part du diagnostic de son médecin lorsque son licenciement lui a été signifié. En particulier, il n'apparaît pas que l'intimé ait dit qu'il devait partir en raison d'un état maladif; le seul fait de dire "ça ne va pas, si ça continue je vais partir" ne saurait être interprété en ce sens. Toutefois, la recourante avait connaissance de la situation personnelle difficile de l'intimé et pouvait constater l'état anormal d'excitation dans lequel il se trouvait; au demeurant, elle pouvait constater que cet état était peu compatible avec une activité d'assistance en salle d'opération.
S'agissant du grief soulevé par l'intimé, il importe peu que par le passé, la recourante n'ait jamais dû annuler d'opération et qu'elle ait été contrainte de s'adapter en cas de maladie annoncée le matin même; cela n'exclut pas de retenir qu'en l'occurrence, l'intimé l'a placée dans une situation difficile et que son comportement était propre à annuler l'opération pour laquelle il était programmé. On observe au demeurant que l'intimé s'est dans un premier temps inquiété de la disponibilité de ses collègues, ce qui démontre suffisamment qu'il était conscient des difficultés organisationnelles que son départ pouvait causer.
En définitive, les juges vaudois n'ont pas ignoré la gravité objective du comportement de l'intimé, compte tenu de sa responsabilité et du planning de la journée. Ils l'ont toutefois relativisée à juste titre eu égard à l'état de santé de l'intimé, à son ancienneté et aux bonnes relations qu'il entretenait avec ses collègues. La recourante n'avait pas connaissance du certificat médical d'incapacité de travail pour cause de maladie lorsqu'elle a signifié le licenciement, mais elle était à même de constater l'état de l'intimé. De surcroît, il ne ressort pas de l'état de fait que l'intimé ait eu le moindre antécédent d'abandon de son poste. En bref, la cour cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que la recourante aurait pu raisonnablement maintenir la poursuite des relations contractuelles jusqu'à l'échéance ordinaire du contrat.
4. 4.1 La recourante reproche aux juges vaudois une fausse application de l'<ref-law>. Elle soutient qu'en vertu de l'échelle bernoise, l'intimé incapable de travailler n'aurait dû toucher un salaire que jusqu'à fin février 2007; or, il se serait vu indûment allouer un salaire pour les mois d'avril et mai 2007, sans qu'il résulte du dossier que l'incapacité de travail ait cessé.
4.2 En cas de résiliation immédiate injustifiée, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé (<ref-law>). Si l'employé est frappé d'une incapacité de travail, l'employeur doit lui verser, à titre d'indemnité, ce qu'il aurait pu toucher comme salaire en vertu de l'<ref-law> jusqu'à la résiliation ordinaire du contrat (STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, 3e éd. 1996, n° 8 ad <ref-law>).
Selon l'article 324a CO, le travailleur empêché de travailler sans faute de sa part en raison d'une maladie a droit à son salaire pour un temps limité (al. 1). L'employeur paie en principe un salaire de trois semaines pendant la première année de service et, ensuite, un salaire pour une période plus longue fixée équitablement (al. 2). Selon l'échelle bernoise habituellement utilisée en Suisse romande, le salaire est dû pendant quatre mois s'agissant de la 10ème à la 14ème année de service (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, p. 383 n° 28 ad <ref-law>; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 227 s.). Le droit au paiement d'un salaire limité vaut pour chaque année de service. Lorsque l'incapacité de travail s'étend d'une année de service à l'autre, le travailleur peut donc cumuler les prétentions pour les deux années en cause (arrêt 4C.125/1998 du 10 septembre 1998 consid. 1a, in JAR 1999 167, confirmé par l'arrêt 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 3; REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., p. 384 n° 28 ad <ref-law>; WYLER, op cit., p. 229).
4.3 En l'occurrence, les premiers juges ont retenu une incapacité de travail du 29 novembre 2006, jour du renvoi immédiat, au 18 juin 2007; ils ont considéré que le délai de congé ordinaire expirait le 31 août 2007. Ils ont octroyé à l'intimé des dommages-intérêts correspondant à quatre mois de salaire pour la période du 29 novembre 2006 au 29 mars 2007 et à deux mois et 12/30èmes de salaire du 19 juin 2007 au 31 août 2007, soit un montant total de 57'336 fr. Ils ont déduit de cette somme les indemnités d'assurance touchées pour les mois de janvier à mars 2007 (15'907 fr. 50); pour le surplus, ils ont constaté que la recourante n'avait pas allégué ni établi le montant des prestations d'assurance afférentes aux mois d'avril et mai 2007.
4.4 Contrairement à ce que plaide la recourante, la cour vaudoise n'a précisément pas alloué d'indemnité à titre de salaire pour les mois d'avril et mai 2007, de sorte que le grief tombe à faux. Par ailleurs, la recourante ne conteste pas l'indemnité allouée pour la période du 19 juin au 31 août 2007. Pour le surplus, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant s'il aurait fallu tenir compte de l'entrée de l'intimé dans une nouvelle année de service le 1er mai 2007, dès lors que l'intéressé n'a pour sa part pas contesté le jugement.
4.5 S'agissant des indemnités d'assurance afférentes aux mois d'avril et mai 2007, la recourante objecte que le cadre du litige ne portait pas sur ces deux mois puisque l'intimé n'avait pas réclamé de salaires y-afférents. Elle en déduit que l'instruction n'avait pas à porter sur cette période et que le reproche de la Cour civile sur le défaut d'allégation et de preuve serait contraire à la bonne foi.
Si la recourante estimait disposer d'un élément propre à réduire la créance de l'intimé, il lui incombait d'alléguer et d'établir l'étendue des indemnités touchées (<ref-law>), cas échéant en requérant la collaboration de l'intimé ou de l'assurance. Comme elle ne l'a pas fait, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant si l'employeur peut exiger la déduction des indemnités d'assurance qui continuent d'être versées alors que le devoir de payer le salaire a expiré (cf. STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, p. 288 n° 13 ad art. 324a/b CO).
5. 5.1 La recourante se plaint ensuite d'une application arbitraire de l'art. 3 aCPC/VD et d'une violation de l'art. 29 Cst. La cour cantonale aurait statué extra petita en allouant à l'intimé des salaires pour les mois d'avril et mai 2007 alors que dans son mémoire de droit, il avait conclu au paiement de salaire uniquement pour les périodes du 29 novembre 2006 au 30 mars 2007, puis du 1er juin au 31 octobre 2007.
5.2 Le grief est irrecevable en tant qu'il a trait à l'application de l'art. 29 Cst., faute de motivation suffisante (cf. <ref-law>). Pour le surplus, la recourante se méprend sur la teneur du jugement de la Cour civile, puisque l'intimé, encore une fois, n'a pas touché de compensation en relation avec les mois d'avril et mai 2007. Le grief relatif à l'art. 3 aCPC/VD tombe à faux.
6. 6.1 La recourante se plaint d'une violation de l'<ref-law>. De son point de vue, l'intimé aurait contrevenu à l'obligation faite au lésé de réduire le dommage dès lors qu'il s'est abstenu de contracter une assurance individuelle perte de gain qui lui aurait permis de continuer à toucher des indemnités. La cour cantonale aurait ainsi dû renoncer à lui allouer des salaires pendant la période d'incapacité de travail, soit jusqu'au 31 août 2007.
6.2 L'<ref-law> permet à l'employé d'obtenir ce qu'il aurait gagné si l'employeur avait respecté l'échéance du délai de congé (al. 1). Il faut toutefois imputer sur ce montant le revenu auquel il a intentionnellement renoncé (al. 2). Cette disposition découle du principe selon lequel le lésé doit s'efforcer de diminuer le dommage (STAEHELIN/VISCHER, op. cit., n° 10 ad <ref-law>).
La résiliation du rapport de travail a pour effet de mettre fin au rapport d'assurance. Dans la mesure où la perte de la couverture d'assurance est une conséquence de la résiliation injustifiée, le travailleur doit pouvoir obtenir réparation pour le dommage encouru. Toutefois, s'il avait connaissance de la possibilité de conclure des assurances facultatives pour couvrir les risques qui n'étaient plus assurés en raison de la résiliation et qu'il n'a pas agi, il ne peut plus se plaindre de la lacune de couverture qu'il a omis de combler. Dans le cas contraire où il aurait fait le nécessaire, il pourrait demander à être indemnisé pour les primes payées pendant la période correspondant au délai ordinaire de résiliation (WYLER, op. cit., p. 515).
6.3 En l'occurrence, il apparaît que la couverture de l'assurance collective perte de salaire a expiré 180 jours après la fin des rapports de travail survenue le 29 novembre 2006. Il s'avère toutefois que pour la période postérieure à l'échéance de l'assurance, la recourante a été condamnée à dédommager l'intimé uniquement pour la perte de salaire subie entre le 19 juin et le 31 août 2007, alors que l'intimé était apte au travail, selon les constatations des juges vaudois qui lient la Cour de céans. Dès lors que la recourante n'a pas dû supporter de dommage lié à la perte de couverture d'assurance, elle ne saurait reprocher à l'intimé de ne pas avoir diminué ce dommage. Il s'ensuit que le grief doit être rejeté.
7. 7.1 La recourante se plaint enfin d'une violation de l'<ref-law>. L'indemnité allouée à l'intimé - correspondant à quatre mois de salaire - devrait être supprimée ou réduite compte tenu de la gravité des manquements de l'intimé et du fait que la recourante n'avait pas connaissance de son incapacité de travail pour cause de maladie, qu'elle n'aurait apprise que deux jours après le licenciement.
7.2 En cas de résiliation immédiate injustifiée, l'<ref-law> permet au juge d'allouer au travailleur une indemnité dont il fixe librement le montant, en tenant compte de toutes les circonstances, mais sans dépasser l'équivalent de six mois de salaire. Cette indemnité, qui s'ajoute aux droits découlant de l'<ref-law>, revêt une double finalité, à la fois réparatrice et punitive (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 407). Elle est en principe due dans tous les cas de licenciement immédiat et injustifié (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 660). Une éventuelle exception ne peut se justifier que dans des conditions particulières; les circonstances doivent être propres à exclure tout manquement de l'employeur ou tout reproche d'un autre ordre (<ref-ruling> consid. 5a; cf. aussi <ref-ruling> consid. 3e p. 248).
L'atteinte portée par un tel licenciement aux droits de la personnalité du travailleur étant à la base de son octroi, ladite indemnité doit être proportionnée à la mesure de cette atteinte. Entrent aussi en considération la gravité de la faute de l'employeur, une éventuelle faute concomitante de l'employé, la manière dont la résiliation a été annoncée, la durée des rapports de travail, l'âge de l'employé, sa position dans l'entreprise, sa situation personnelle et les effets économiques du licenciement (<ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 3c; WYLER, op. cit., p. 517 s.; STAEHELIN/VISCHER, op. cit., n° 18 ad <ref-law>).
Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral ne substitue qu'avec retenue sa propre appréciation à celle de la juridiction cantonale (<ref-law>; ATF <ref-ruling> consid. 3c).
7.3 En l'occurrence, la cour cantonale a fixé l'indemnité à 35'835 fr., correspondant à 4 mois de salaire, en mentionnant les éléments suivants: les conséquences importantes que le licenciement a manifestement eues sur la santé de l'intimé, même si ses difficultés personnelles ont aussi joué un rôle; la durée des rapports de travail, qui s'est écoulée sans qu'il y ait eu de problèmes; le fait que l'intimé était apprécié de ses collègues; l'absence d'avertissement; les effets économiques du licenciement et, enfin, la gravité objective du manquement de l'intimé, même si celle-ci n'était pas suffisante pour justifier un renvoi immédiat.
7.4 La cour cantonale n'a pas méconnu la gravité objective du comportement de l'intimé. Il faut effectivement avoir égard au fait que la recourante n'avait pas connaissance de l'incapacité de travail de l'intimé lorsqu'elle a pris et annoncé sa décision de licenciement. L'on ne saurait donc accorder d'importance particulière à la longue durée écoulée entre le licenciement effectif et l'échéance ordinaire du contrat, prolongée en l'occurrence par le délai de protection pour cause de maladie (<ref-law>; cf. STAEHELIN/VISCHER, op. cit., p. 668 n° 18 ad <ref-law>); la cour cantonale n'en a à juste titre pas tiré argument. Cela étant, la recourante connaissait la situation personnelle difficile de l'intimé et pouvait se rendre compte de l'état anormal d'excitation dans lequel il se trouvait, qui paraissait au demeurant peu compatible avec une activité d'assistance en salle d'opération; elle n'avait pas eu à souffrir jusque-là d'absence impromptue de sa part, ni d'aucun manquement établi pendant les quelque dix ans qu'a duré la relation contractuelle. L'ignorance du certificat d'incapacité de travail ne saurait dès lors avoir le même rôle que dans l'affaire jugée à l'arrêt 4C.259/2006 du 12 janvier 2007 cité par la recourante. L'on peut encore relever que l'intimé a dû attendre un délai de carence de 60 jours avant de toucher des indemnités d'assurance et a dû s'adresser aux services sociaux, alors que la recourante, de son propre aveu, avait reçu le certificat d'incapacité de travail deux jours après le licenciement.
En définitive, en fixant l'indemnité à 4 mois de salaire, on peut encore admettre que la Cour civile n'a pas abusé de son large pouvoir d'appréciation.
Pour le surplus, la recourante ne formule aucun grief sur le calcul de l'indemnité de 35'835 fr., de sorte que celle-ci doit être confirmée.
8. En définitive, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
En conséquence, la recourante supportera les frais de justice et versera à l'intimé une indemnité à titre de dépens (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 2 novembre 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
La Greffière: Monti | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 337 | civil_law | nan | ['23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '60cb3230-61cb-4775-939a-52223da84076', '8226ca85-7898-4760-8668-e47cc6315102', '8226ca85-7898-4760-8668-e47cc6315102', '4338ce4b-46cc-44c0-8a3b-aa97b207e4f2', '60cb3230-61cb-4775-939a-52223da84076', 'd6d3fbad-554c-46e4-ac31-91c20d01f34f', '606fb4cd-227f-4485-8a64-6af5898967c5', '5d987045-2fc4-4980-a622-3118f605e77f', 'f8cc588b-3b97-4d00-8c95-9d02195b1f48', 'd39ab11a-1036-4c54-95f3-ded1f1caeffc', '9dfb820b-e379-4dcb-9af5-0fe96ffbafe6', '9dfb820b-e379-4dcb-9af5-0fe96ffbafe6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
10feb6f5-18b7-4737-8dac-fd0d94037adf | 2,010 | fr | Considérant:
que, par décision du 28 octobre 2010, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève n'est pas entrée en matière sur la plainte formée le 1er octobre 2010 par A._ à la suite d'une décision de l'Office des poursuites déclarant tardive l'opposition intervenue le 2 septembre 2010;
que dite décision est motivée, d'une part, par le fait que la plainte de A._ était manifestement tardive, la décision sur opposition étant datée du 2 septembre 2010;
que, d'autre part, l'autorité cantonale a considéré que la notification irrégulière du commandement de payer invoquée par le recourant ne constituait pas un motif de nullité, l'acte en cause devant être entrepris dans un délai de dix jours dès sa connaissance;
que, le recourant ayant eu connaissance du commandement de payer au plus tard le 2 septembre 2010, sa plainte se révélait également irrecevable sur ce point;
que A._ interjette, par acte du 12 novembre 2010, un recours au Tribunal fédéral contre cette décision, concluant à son annulation;
que le recours ne contient toutefois pas de motivation compréhensible dirigée contre les considérants de l'autorité cantonale et, a fortiori, pas de motivation conforme aux exigences légales (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287);
que, en particulier, le recourant admet lui-même dans sa plainte s'être rendu le 2 septembre 2010 auprès de l'Office des poursuites pour y former opposition;
que le recours doit dès lors être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
que les frais de la présente procédure doivent être mis à la charge du recourant (<ref-law>); | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève.
Lausanne, le 2 décembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Richard | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
10ff24df-b4ea-44f6-abab-413c14f3fbb9 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 21. November 2006 wies die IV-Stelle des Kantons Zürich das Gesuch des D._ um Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Vorbescheidverfahren ab.
B. Die von D._ hiergegen mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das Vorbescheidverfahren erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab und verneinte auch einen Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung) für das kantonale Verfahren (Entscheid vom 3. Januar 2008).
C. D._ lässt hiergegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und der unterzeichnende Anwalt sei im Vorbescheid-, im kantonalen und im letztinstanzlichen Verfahren zum unentgeltlichen Rechtsbeistand zu ernennen und es sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Es sei insbesondere festzustellen, dass das Begehren um unentgeltlichen Rechtsbeistand im Vorbescheid- und im kantonalen Verfahren nicht rechtsmissbräuchlich ist.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2008 hat das Bundesgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung) für das letztinstanzliche Verfahren abgewiesen. Der mit separater Verfügung ergangenen Aufforderung, bis 20. Juni 2008 einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- zu leisten, ist D._ fristgerecht nachgekommen. | Erwägungen:
1. 1.1 Sowohl im Verwaltungs- (<ref-law>) als auch im Beschwerdeverfahren (<ref-law>) setzt der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung die Bedürftigkeit der gesuchstellenden Partei, die fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135 mit Hinweisen) sowie die sachliche Gebotenheit des Beizugs eines Anwalts voraus (<ref-ruling> E. 4.1 S. 200 f. und E. 5.1.3 S. 204).
1.2 Nach der Rechtsprechung drängt sich im Vorbescheidverfahren eine anwaltliche Verbeiständung nur in Ausnahmefällen auf, in denen ein Rechtsanwalt beigezogen wird, weil schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (<ref-ruling> E. 4. 1 S. 201).
Dass diese Voraussetzungen im Verwaltungsverfahren offensichtlich nicht erfüllt waren, hat die Vorinstanz zutreffend erkannt. Denn im Vorbescheidverfahren war einzig streitig, wie der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zu beurteilen ist, womit kein Ausnahmefall mit schwierigen rechtlichen oder tatsächlichen Fragen, sondern im Gegenteil ein Fall von eher unterdurchschnittlicher Komplexität zu entscheiden war. Würde die unentgeltliche Verbeiständung in diesem Fall gewährt, liefe dies darauf hinaus, dass der Anspruch in praktisch allen oder den meisten Vorbescheid- oder Einspracheverfahren bejaht werden müsste, was indessen der gesetzlichen Konzeption widerspräche (Urteile I 113/07 vom 21. März 2007 und I 746/06 vom 8. November 2006).
1.3 Wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens hat die Vorinstanz sodann zu Recht auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Verfahren abgelehnt. Denn wenn - wie in E. 1.2 dargelegt - die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege für das Vorbescheidverfahren offensichtlich nicht erfüllt waren, hat das kantonale Gericht die Gewinnaussichten der gegen die Gesuchsablehnung eingereichten Beschwerde zutreffend als beträchtlich geringer als die Verlustgefahren eingeschätzt.
1.4 Auf das Begehren des Beschwerdeführers um Feststellung, dass die Gesuche um unentgeltliche Verbeiständung im Vorbescheid- und im kantonalen Verfahren nicht rechtsmissbräuchlich waren, ist mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer als unterliegende Partei hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. August 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:
Borella i.V. Nussbaumer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '8d2419e5-ac47-4bfd-a3cf-0729325e7708', '8d2419e5-ac47-4bfd-a3cf-0729325e7708'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
1100819f-6ad8-4df1-a7d7-15fc912561c7 | 2,011 | de | In Erwägung,
dass S._ am 29. Juni 2011 (Poststempel), zwei Tage vor Ablauf der Rechtsmittelfrist, Beschwerde gegen den Entscheid vom 11. Mai 2011 eingereicht hat, mit welchem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die unter Annahme eines verbesserten Gesundheitszustandes auf 1. November 2009 erfolgte Herabsetzung der seit 1. Juli 2001 bezogenen ganzen auf eine halbe Invalidenrente (Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 17. September 2009) bestätigt hat,
dass die im Falle des Beschwerdeführers entscheidende Frage, ob sich seine gesundheitliche Verfassung seit der Rentenzusprechung verbessert hat, Entscheidung über eine Tatfrage bedeutet (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397), somit die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes beschlägt,
dass Tatfragen vom kantonalen Gericht im Rahmen voller Kognition (Prüfungsbefugnis) nach <ref-law> beurteilt werden,
dass demgegenüber die Kognition des Bundesgerichts, nach dem Willen des Gesetzgebers, grundsätzlich auf Rechtsfragen beschränkt ist (<ref-law>),
dass daher das Bundesgericht bei seiner Beurteilung grundsätzlich (von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen) an den vom kantonalen Gericht festgestellten Sachverhalt gebunden ist (<ref-law>), d.h. von diesem nur abrücken kann, wenn er (u.a.) offensichtlich unrichtig festgestellt worden ist (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>),
dass das kantonale Gericht, nach einlässlicher Würdigung der medizinischen Unterlagen, gestützt auf das abschliessend eingeholte polydisziplinäre Gutachten der Medizinischen Begutachtungsstelle Y._, vom 24. April 2009 eine Verbesserung des Gesundheitszustandes und eine Arbeitsfähigkeit sowohl in der letzten ausgeübten Tätigkeit (Autohandel) als auch in leidensangepasster Tätigkeit von "nunmehr rund 50%" festgestellt hat, woraus sich im Rahmen des Einkommensvergleichs nach <ref-law> ein Invaliditätsgrad von 55% ergab,
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen die gleichen Gründe vorträgt wie im kantonalen Verfahren, ohne sich mit den Erwägungen im kantonalen Gerichtsentscheid auseinander zu setzen, was nicht mehr innert der dreissigtägigen Rechtsmittelfrist korrigiert werden konnte,
dass der Beschwerdeführer damit der vom Gesetz für eine gültige Beschwerde verlangten Anforderung nicht genügt, wonach in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt - hier der die Revision bestätigende kantonale Gerichtsentscheid - Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 erster Satz BGG),
dass es an solchen auf den streitigen Einzelfall des Beschwerdeführers bezogenen und von der Vorinstanz erwogenen Gründen gänzlich mangelt, weil eine offensichtliche Unrichtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidungsgrundlagen weder behauptet noch ersichtlich ist, nachdem der Beschwerdeführer gegenteils die Korrektheit der ZMR-Begutachtung ausdrücklich einräumt, auf welcher das kantonale Urteil beruht,
dass alle anderen Vorbringen, welche nicht diesen für die Herabsetzung der ganzen auf eine halbe Invalidenrente entscheidenden Grund betreffen, zwar menschlich verständlich, aber von vornherein unbehelflich sind (z.B. die Kritik am Vorgutachter Dr. med. B._ sowie an den früheren und aktuellen Verfahren der IV-Stelle, der Hinweis auf die arbeitsmarktlich oder wegen des Alters bewirkten zunehmenden Schwierigkeit, eine Anstellung zu finden),
dass die Beschwerde daher den Begründungsanforderungen gemäss Gesetz offensichtlich nicht genügt, was besonders auch für die pauschal erhobene Willkürrüge gilt (<ref-law>), weshalb sie im Verfahren nach Art. 108, gestützt auf Abs. 1 lit. b, BGG zu erledigen ist,
dass umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Juli 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Scartazzini | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
|
1101f983-f3ee-4fac-a4c2-3a5de6c0b750 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die aus der Demokratischen Republik Kongo stammende Y._, geb. 17. Mai 1968, reiste am 25. Januar 1998 in die Schweiz ein, wo sie erfolglos um Asyl ersuchte (Urteil der Asylrekurskommission vom 10. Januar 2002). Da sie am 21. August 2001 einen Sohn zur Welt gebracht hatte, dessen Vater Schweizer ist, kam Y._ in den Genuss der vorläufigen Aufnahme. Der Sohn wurde am 11. April 2003 erleichtert eingebürgert. Am 27. Juli 2004 wurde Y._ seitens der Zürcher Fremdenpolizeibehörden eine Aufenthaltsbewilligung ausserhalb der Höchstzahlen für Erwerbstätige erteilt (Härtefallbewilligung) und in der Folge jeweils verlängert. Während ihrer Anwesenheit in der Schweiz musste Y._ überwiegend von der öffentlichen Fürsorge unterstützt werden.
A. Die aus der Demokratischen Republik Kongo stammende Y._, geb. 17. Mai 1968, reiste am 25. Januar 1998 in die Schweiz ein, wo sie erfolglos um Asyl ersuchte (Urteil der Asylrekurskommission vom 10. Januar 2002). Da sie am 21. August 2001 einen Sohn zur Welt gebracht hatte, dessen Vater Schweizer ist, kam Y._ in den Genuss der vorläufigen Aufnahme. Der Sohn wurde am 11. April 2003 erleichtert eingebürgert. Am 27. Juli 2004 wurde Y._ seitens der Zürcher Fremdenpolizeibehörden eine Aufenthaltsbewilligung ausserhalb der Höchstzahlen für Erwerbstätige erteilt (Härtefallbewilligung) und in der Folge jeweils verlängert. Während ihrer Anwesenheit in der Schweiz musste Y._ überwiegend von der öffentlichen Fürsorge unterstützt werden.
B. Am 17. September 2004 stellte Y._ ein Gesuch um Bewilligung des Aufenthalts für ihren am 12. September 2004 illegal in die Schweiz eingereisten Sohn X._, geb. 2. Juni 1989, zum Verbleib bei der Mutter, welches von der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich, Migrationsamt, mit Verfügung vom 9. Juni 2006 abgewiesen wurde. Ein Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos (Beschluss vom 22. November 2006). Die von Y._ und X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, mit Entscheid vom 4. April 2007 ab.
B. Am 17. September 2004 stellte Y._ ein Gesuch um Bewilligung des Aufenthalts für ihren am 12. September 2004 illegal in die Schweiz eingereisten Sohn X._, geb. 2. Juni 1989, zum Verbleib bei der Mutter, welches von der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich, Migrationsamt, mit Verfügung vom 9. Juni 2006 abgewiesen wurde. Ein Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos (Beschluss vom 22. November 2006). Die von Y._ und X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, mit Entscheid vom 4. April 2007 ab.
C. Mit Eingabe vom 25. Mai 2007 erheben X._ und Y._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sicherheitsdirektion anzuweisen, X._ eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs zu erteilen, jedenfalls aber ihn nicht aus- oder wegzuweisen. Eventualiter sei die Angelegenheit zu weiteren Sachverhaltsabklärungen (inkl. Parteiverhör und DNA-Test) an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventualiter seien die Sachverhaltsergänzungen durch die urteilende Instanz vorzunehmen. Im Weiteren wird um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht.
Die Staatskanzlei (im Auftrag des Regierungsrates) des Kantons Zürich beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration stellt den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Die Staatskanzlei (im Auftrag des Regierungsrates) des Kantons Zürich beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration stellt den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
D. Dem von den Beschwerdeführern gestellten Gesuch, X._ für die Dauer des Verfahrens den Verbleib bei seiner Mutter zu gestatten, wurde mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 1. Juni 2007 im Sinne der Erwägungen entsprochen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid erging am 4. April 2007 und damit nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht am 1. Januar 2007 (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.). Das Verfahren richtet sich somit nach diesem Gesetz (<ref-law>).
1. Der angefochtene Entscheid erging am 4. April 2007 und damit nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht am 1. Januar 2007 (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.). Das Verfahren richtet sich somit nach diesem Gesetz (<ref-law>).
2. 2.1 <ref-law> schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen aus, auf deren Erteilung weder nach dem Bundes- noch dem Völkerrecht ein Rechtsanspruch besteht. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (vgl. <ref-ruling> E. 1 Ingress S. 342 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 284; <ref-ruling> E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen).
2.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind.
Die Beschwerdeführerin 2 als Mutter des nachzuziehenden Beschwerdeführers 1 ist nicht im Besitz einer Niederlassungs-, sondern bloss einer Aufenthaltsbewilligung. Für den Familiennachzug kann sie sich daher nicht auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG berufen. Dass der Beschwerdeführer 1 im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, auf welchen es im Rahmen dieser Bestimmung für die Eintretensfrage ankommt (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen), noch minderjährig war, spielt insofern keine Rolle. Aus dem innerstaatlichen Gesetzesrecht lassen sich vorliegend keine Ansprüche ableiten. Als Anspruchsgrundlage fällt einzig Art. 8 EMRK in Betracht.
2.3 Art. 8 EMRK und <ref-law> garantieren den Schutz des Familienlebens. Gestützt darauf ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden nahen Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (vgl. noch zur analogen Situation bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde: BGE <ref-ruling> E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen; ferner: Urteil 2C_15/2007 vom 31. Mai 2007, E. 2.3).
Die Beschwerdeführerin 2 lebt mit einem über das Schweizer Bürgerrecht verfügenden minderjährigen Sohn zusammen, so dass ihre eigene Aufenthaltsbewilligung jedenfalls im Grundsatz auf einem Rechtsanspruch beruht. Ob dieses Anwesenheitsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK im Ergebnis tatsächlich als gefestigt zu betrachten ist, bedarf aufgrund der folgenden Erwägungen keiner weiteren Prüfung.
2.4 Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts, von der abzuweichen kein Anlass besteht, ist im Zusammenhang mit Art. 8 EMRK - im Unterschied zu Art. 17 Abs. 2 ANAG (oben E. 2.2) - das Alter des nachzuziehenden Kindes im Zeitpunkt der bundesgerichtlichen Urteilsfällung massgebend (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 252, 11 E. 2 S. 13 f.; grundlegend: <ref-ruling> E. 1f S. 262 f.; Urteile 2A.558/2006 vom 22. Februar 2007, E. 2.3, sowie 2A.298/2006 vom 27. Oktober 2006, E. 1.2). Das aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens ableitbare Anwesenheitsrecht erlischt mit Erreichen der Mündigkeit, womit zugleich die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entfällt, welche einen (aktuellen) Rechtsanspruch auf die anbegehrte Bewilligung voraussetzt (vgl. zur analogen Situation bei der früheren Verwaltungsgerichtsbeschwerde die oben genannten Urteile).
Der am 2. Juni 1989 geborene Beschwerdeführer 1 ist heute volljährig, womit ein Rechtsanspruch nach Art. 8 EMRK (bzw. <ref-law>) entfällt. Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliege, welches dem Sohn nach Erreichen der Volljährigkeit allenfalls einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK verschaffen könnte (vgl. <ref-ruling> E. 1d/e S. 260 ff.), wird weder geltend gemacht noch belegt. Schliesslich lässt sich auch aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 1. Dezember 2005 in Sachen Tuquabo Tekle (Nr. 60665/00), auf welches sich die Beschwerdeführer berufen und mit dem sich das Bundesgericht in einem publizierten Entscheid (<ref-ruling>) bereits einlässlich auseinandergesetzt hat, keine andere Schlussfolgerung herleiten.
2.5 Mangels eines Rechtsanspruches auf die für den Beschwerdeführer 1 anbegehrte Aufenthaltsbewilligung ist nach dem Gesagten auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht einzutreten. Als unzulässig erweist sich dieses Rechtsmittel überdies, soweit es sich (im Sinne des Eventualbegehrens) gegen die Wegweisung richtet (vgl. <ref-law>), wogegen eine Ausweisung im Sinne von Art. 10 ANAG überhaupt nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.
2.6 Ein Rechtssuchender kann mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde, unabhängig vom Vorliegen eines Rechtsanspruches und damit auch ohne Legitimation in der Sache, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von Verfahrensgarantien anfechten, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (vgl. <ref-ruling> E. 6.2 S. 198 f.; zur analogen Situation bei der staatsrechtlichen Beschwerde: <ref-ruling> E. 3b S. 167 mit Hinweisen). Dabei sind aber - wie bis anhin bei der staatsrechtlichen Beschwerde - Rügen nicht zu hören, die im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des Bewilligungsentscheids abzielen (vgl. Urteile 2C_126/2007 vom 18. Juni 2007, E. 3.1, sowie 2D_35/2007 vom 22. Mai 2007, E. 2.3 mit Hinweisen). Unter diesem Titel unzulässig erweist sich mithin der Einwand der Beschwerdeführer, der Sachverhalt sei im angefochtenen Entscheid unvollständig oder offensichtlich unrichtig festgestellt und von ihnen angebotene Beweismittel (DNA-Test zum Beweis der Mutterschaft, persönliche Befragung und Beweisaussage u.a. zu den Betreuungsverhältnissen im Heimatland und weiteren Voraussetzungen des Familiennachzugs) zu Unrecht nicht abgenommen worden.
3. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3.1 Die Beschwerdeführer haben für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ersucht. Auch wenn die vorliegende Beschwerde noch vor Erreichung des Mündigkeitsalters des Kindes beurteilt worden wäre, hätte sie nicht durchdringen können, da - wie im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt - weder das Bestehen einer vorrangigen Beziehung zum Kind noch eine die Übersiedlung in die Schweiz gebietende Änderung der bisherigen Betreuungsverhältnisse dargetan sind. Angesichts der wirtschaftlichen Lage der Mutter, welche durch Sozialhilfeleistungen unterstützt wird, wäre zudem in Bezug auf das nachzuziehende Kind die konkrete Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit gegeben, was als Ausweisungsgrund (Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG) dem geltend gemachten Nachzugsrecht ebenfalls entgegenstünde. Das vorliegende Rechtsmittel besass daher zum Vornherein keine ernsthaften Erfolgsaussichten, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung abzuweisen ist (<ref-law>).
3.2 Damit sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend dem Ausgang den Beschwerdeführern aufzuerlegen, unter solidarischer Haftung (<ref-law>). Ihrer wirtschaftlichen Lage ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat des Kantons Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. September 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '50ea1748-6d7c-4a0b-b291-9c4977de5736', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '50ea1748-6d7c-4a0b-b291-9c4977de5736', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '568234f8-aca8-490a-a1c5-2940b2cd270e', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '2c7e8158-18e3-4118-80c5-03493976584c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
110202bc-91e8-48be-ac05-e2a64ea95602 | 2,015 | it | Fatti:
A.
A._ (1981), cittadina bosniaca, è entrata in Svizzera nel giugno del 1993 per ricongiungersi con i genitori. Arrivata nel nostro Paese, ha dapprima beneficiato di un permesso di dimora. Il 1° luglio 2003 ha quindi ottenuto un permesso di domicilio.
Nell'agosto 2009, la ricorrente si è sposata a W._ (Bosnia) con un connazionale, il quale l'ha raggiunta in Svizzera nell'ottobre del 2011. Nell'agosto 2012 il loro matrimonio è stato sciolto per divorzio dal Tribunale municipale della stessa località in cui si erano sposati. Sul piano lavorativo, il 1° maggio 2010 A._ ha iniziato uno stage professionale presso (...), a far tempo dal 1° gennaio 2012, è stata poi assunta come fisioterapista.
B.
Nel corso del 2013, durante la procedura di naturalizzazione, le autorità competenti in materia hanno rilevato che A._ ha frequentato le scuole dell'obbligo e il liceo in Bosnia (a W._), l'università e una scuola di fisioterapia in Serbia (a Y._), dove ha concluso gli studi nel 2008, e che una volta stabilitasi definitivamente in Svizzera, ha seguito dei corsi per imparare la lingua italiana.
Interrogata dalla Polizia, il 3 ottobre 2013 A._ ha confermato di avere frequentato tutte le scuole obbligatorie (elementari e medie dal 1988 al 1996) ed il liceo (dal 1996 al 2000) a W._, dove risiedeva presso i nonni, e che, in quel periodo, tornava in Ticino durante le vacanze scolastiche. Precisando che la sua presenza non era obbligatoria, essendo sufficiente presentarsi circa una settimana al mese per seguire in riassunto le lezioni, ha poi aggiunto che nell'ottobre 2000 si è trasferita a Y._, dove ha frequentato la facoltà di giurisprudenza fino al 2003. Sempre in quel frangente, ha infine spiegato che, dopo avere interrotto gli studi universitari, ha deciso di iscriversi a una scuola di fisioterapia, sempre a Y._, dove si è diplomata nel 2008; che, per mantenere il permesso, rientrava con regolarità in Svizzera, dove si è stabilita definitivamente a partire da quello stesso anno; che a quel momento ha pure iniziato a seguire delle lezioni di italiano, così da integrarsi meglio nel tessuto sociale elvetico.
C.
Preso atto della situazione descritta, il 24 febbraio 2014 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni del Canton Ticino ha revocato (rispettivamente dichiarato decaduto) il permesso di domicilio di A._, intimandole di lasciare la Svizzera. Nella decisione indirizzata a quest'ultima, l'autorità le ha in particolare rimproverato di avere sottaciuto la frequentazione delle scuole all'estero; ha inoltre indicato che il rientro saltuario presso i genitori non costituiva un motivo sufficiente per mantenere l'autorizzazione di soggiorno a suo tempo concessale; ha infine osservato di ritenere che, fin dal momento del rilascio del permesso di dimora, nel 1993, il centro dei suoi interessi non si trovasse in Svizzera bensì altrove.
La decisione citata è stata in seguito confermata sia dal Consiglio di Stato (8 luglio 2014) sia dal Tribunale cantonale amministrativo (29 aprile 2015). Pur non esprimendosi definitivamente in merito al periodo tra il 1993 e il 2003, come invece avevano fatto la Sezione della popolazione e il Consiglio di Stato, anch'esso ha infatti confermato che il permesso di A._ era decaduto siccome, almeno a partire dal 2004, il centro dei suoi interessi non si trovava affatto nel nostro Paese, bensì all'estero.
D.
L'8 giugno 2015 A._ ha impugnato il giudizio della Corte cantonale con un ricorso dinanzi al Tribunale federale nel quale formula le seguenti e testuali conclusioni:
1. II ricorso è accolto. Conseguentemente la decisione avversata è annullata e così pure le decisioni del Consiglio di Stato dell'8.7.2014 e dell'Ufficio cantonale della migrazione del 24.2.2014.
In via subordinata:
II ricorso è accolto. Conseguentemente la decisione avversata è annullata ed è rinviata al Tribunale amministrativo cantonale perché abbia a statuire nel senso dei considerandi e con le premesse di cui ai considerandi (§ 10. del testo del ricorso).
2. Le tasse e le spese di giustizia della presente istanza sono poste a carico dello Stato della Repubblica e del Cantone del Ticino, che dovrà versare le ripetibili alla ricorrente.
3. Le tasse e le spese di giustizia per le procedure dinanzi al Tribunale amministrativo cantonale e del Consiglio di Stato sono poste a carico della Stato della Repubblica e del Cantone del Ticino e quindi restituite alla ricorrente qualora le avesse anticipate; alla ricorrente dovranno essere versate le ripetibili per le due istanze cantonali.
Le tasse di decisione dell'Ufficio della migrazione sono annullate e, se del caso restituite alla ricorrente.
In caso di sentenza nel senso della richiesta di merito in via subordinata: tasse e spese di giustizia e ripetibili nella misura del rimando ed a dipendenza dell'autorità alla quale viene rimandata.
Durante la procedura, la Corte cantonale si è riconfermata nelle motivazioni e nelle conclusioni della propria sentenza. Ad essa hanno fatto in sostanza rinvio anche la Sezione della popolazione e la Segreteria di Stato della migrazione. Il Governo ticinese si è invece rimesso al giudizio di questa Corte. | Diritto:
1.
1.1. Presentata in tempo utile (<ref-law>) dalla destinataria della decisione querelata (<ref-law>), l'impugnativa è nella fattispecie ammissibile quale ricorso in materia di diritto pubblico giusta l'art. 82 segg. LTF, in quanto concerne la decadenza di un permesso che autorizza a soggiornare in Svizzera a tempo indeterminato (sentenze 2C_408/2010 del 15 dicembre 2010 consid. 1.1 e 2C_100/2010 del 19 luglio 2010 consid. 1.2).
1.2. In ragione dell'effetto devolutivo dei ricorsi interposti, la ricorrente è però legittimata a formulare conclusioni riguardanti solo l'annullamento e la riforma della sentenza del Tribunale cantonale amministrativo. Per quanto direttamente volte all'annullamento o alla modifica delle decisioni emesse dal Consiglio di Stato e dalla Sezione della popolazione, le conclusioni tratte nel ricorso sono quindi inammissibili (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 144).
2.
2.1. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto federale (<ref-law>); nondimeno, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione posto dalla legge (art. 42 cpv. 1 e 2 LTF), si confronta di regola solo con le censure sollevate. Nell'atto di ricorso occorre pertanto spiegare in modo conciso in cosa consiste la lesione del diritto e su quali punti il giudizio contestato viene impugnato (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 245 seg.). Esigenze più severe valgono poi in relazione alla violazione di diritti fondamentali; simili critiche vengono infatti trattate unicamente se sono state motivate in modo chiaro, circostanziato ed esaustivo (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.2 pag. 254).
2.2. Per quanto riguarda i fatti, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>). Esso può scostarsene solo se è stato eseguito in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario, profilo sotto il quale viene esaminato anche l'apprezzamento delle prove (<ref-ruling> consid. 4.2 pag. 560; sentenza 2C_959/2010 del 24 maggio 2011 consid. 2.2). A meno che non ne dia motivo la decisione impugnata, il Tribunale federale non tiene neppure conto di fatti o mezzi di prova nuovi, i quali non possono in ogni caso essere posteriori al giudizio impugnato (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 343 seg.).
2.3. In relazione all'apprezzamento delle prove e all'accertamento dei fatti, il Tribunale federale riconosce al Giudice del merito un ampio potere. Ammette cioè una violazione dell'<ref-law> solo qualora l'istanza inferiore non abbia manifestamente compreso il senso e la portata di un mezzo di prova, abbia omesso di considerare un mezzo di prova pertinente senza un serio motivo, oppure se, sulla base dei fatti constatati, abbia tratto deduzioni insostenibili (sentenza 2C_892/2010 del 26 aprile 2011 consid. 1.4). Anche in questo contesto, conformemente a quanto previsto dall'<ref-law>, spetta al ricorrente dimostrare con precisione, e per ogni accertamento censurato, in che modo le prove avrebbero dovuto essere valutate, per quale ragione l'apprezzamento dell'autorità adita sia insostenibile e in che misura la violazione invocata sarebbe suscettibile d'avere un'influenza sull'esito del litigio (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 287 seg.; <ref-ruling> consid. 7a pag. 312).
3.
Da un punto di vista procedurale, la ricorrente sostiene che il giudizio impugnato non sia abbastanza motivato e che, per questa ragione, leda l'<ref-law>
3.1. Il diritto di essere sentito ancorato nell'<ref-law> - quale garanzia minima che può essere concretizzata in norme di diritto cantonale, qui non invocate (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 281 seg.) -, comprende vari aspetti. Tra questi, il diritto ad una motivazione sufficiente, cui l'insorgente si richiama. Questo diritto non impone tuttavia di esporre e discutere tutti i fatti, i mezzi di prova e le censure formulati; basta che dalla decisione impugnata emergano in maniera chiara i motivi su cui l'autorità fonda il suo ragionamento (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 88; <ref-ruling> consid. 3.3 pag. 445; <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 236 seg.).
3.2. Proprio come nella fattispecie. La motivazione contenuta nella sentenza impugnata permette in effetti di comprendere le ragioni che hanno condotto la Corte cantonale a confermare la decadenza del permesso di domicilio: non da ultimo, anche sulla base dell'apprezzamento delle diverse dichiarazioni prodotte in corso di procedura (giudizio impugnato, consid. 3.5). Sapere se il ragionamento svolto dal Tribunale cantonale amministrativo sia o meno corretto è invece un aspetto di merito, che non concerne la garanzia invocata e che andrà esaminato più oltre (sentenza 2C_750/2014 del 27 ottobre 2015 consid. 3).
4.
Il ricorso ha per oggetto il riconoscimento della decadenza di un permesso di domicilio.
4.1. Giusta l'art. 61 cpv. 2 LStr, se uno straniero lascia la Svizzera senza notificare la propria partenza, il suo permesso di domicilio decade automaticamente trascorso il termine di sei mesi; su richiesta presentata prima della scadenza di detto termine, il permesso di domicilio può essere mantenuto per quattro anni (art. 79 cpv. 2 dell'ordinanza sull'ammissione, il soggiorno e l'attività lucrativa del 24 ottobre 2007 [OASA; RS 142.201]). Per quanto riguarda il permesso di domicilio, l'art. 61 cpv. 2 LStr ha la stessa portata dell'art. 9 cpv. 3 della vecchia legge concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS), ragione per la quale anche la giurisprudenza relativa a quest'ultimo disposto resta applicabile (sentenza 2C_19/2012 del 26 settembre 2012 consid. 4 e 2C_853/2010 del 22 marzo 2011 consid. 5.1).
4.2. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, sviluppata appunto quando ancora era in vigore la legge federale sul domicilio e la dimora degli stranieri e oggi almeno in parte codificata nell'<ref-law>, la fattispecie della decadenza è però realizzata anche se una persona manca regolarmente dalla Svizzera durante un lasso di tempo lungo, ritornandovi ogni volta prima del trascorrere dei sei mesi previsti dalla legge, per motivi di visita, turismo o affari. Al pari di un'assenza continuata, questi rientri non interrompono infatti i soggiorni all'estero, neppure quando lo straniero dispone di un alloggio in Svizzera (<ref-ruling> consid. 2c pag. 372; sentenza 2C_147/2010 del 22 giugno 2010 consid. 5.1). In tali circostanze (ripetuti soggiorni in un altro Paese durante un lasso di tempo di svariati anni, interrotti da più o meno lunghi periodi di presenza in Svizzera), la questione del decadimento di un permesso dipende allora da un altro aspetto, ovvero dalla determinazione del luogo che costituisce per lo straniero il centro dei propri interessi (sentenza 2C_408/2010 del 15 dicembre 2010 consid. 4.2 con rinvii; ZÜND/ARQUINT, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in Ausländerrecht, 2a ed. 2009, n. 8.8 segg.).
4.3. Per quanto attiene ai minori che soggiornano in patria per acquisirvi una formazione, il centro dei loro interessi è reputato restare in Svizzera quando, oltre a non superare il termine di sei mesi d'assenza, gli stessi rientrano nel nostro Paese per passare tutte le vacanze scolastiche presso i genitori. Anche simile situazione non può tuttavia durare troppo a lungo; se così è, occorre in effetti considerare che il centro degli interessi di queste persone non si trova in Svizzera bensì nel Paese d'origine e che il loro permesso di domicilio è decaduto (sentenza 2C_853/2010 del 22 marzo 2011 consid. 5.1 sempre con ulteriori rinvii). La concessione di un'autorizzazione di questo genere ha infatti l'obiettivo di permettere allo straniero di vivere in Svizzera in maniera duratura, imparando ad esprimersi nell'idioma locale e integrandosi nel tessuto sociale, non quello di conferirgli un permesso di soggiorno e di lavoro al quale richiamarsi a seconda delle proprie necessità (sentenze 2C_609/2011 del 3 aprile 2012 consid. 3.4 e 2C_540/2011 del 19 dicembre 2011 consid. 3.3).
5.
5.1. Come già rammentato nei fatti, il 24 febbraio 2014 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni del Canton Ticino ha revocato (rispettivamente dichiarato decaduto) il permesso di domicilio di A._, intimandole di lasciare la Svizzera.
Nella decisione indirizzata a quest'ultima, l'autorità citata le ha infatti rimproverato di avere sottaciuto la frequentazione delle scuole all'estero; ha inoltre indicato che il rientro saltuario presso i genitori non costituiva un motivo sufficiente per mantenere l'autorizzazione di soggiorno a suo tempo concessale; ha infine osservato di ritenere che, fin dal momento del rilascio del permesso di dimora, nel 1993, il centro dei suoi interessi non si trovasse in Svizzera bensì altrove.
Su ricorso, il provvedimento in questione è stato in seguito confermato sia dal Consiglio di Stato che dal Tribunale cantonale amministrativo.
5.2. Distanziandosi in parte dalle argomentazioni addotte dalle istanze precedenti e indicato di poter decidere in base agli atti, senza istruttoria, la Corte cantonale è in particolare giunta a respingere il gravame svolgendo il seguente ragionamento.
Dapprima si è chiesta se, soggiornando per pochissimo tempo in Svizzera prima di ritornare in Bosnia per continuare la propria formazione scolastica, l'insorgente non avesse eluso le disposizioni relative al ricongiungimento familiare. Rilevato come la stessa sostenesse che le autorità fossero al corrente sia del fatto che aveva seguito le scuole in Bosnia, sia del fatto che aveva poi intrapreso gli studi universitari a Y._, ha tuttavia deciso di lasciare aperta la questione postasi (giudizio impugnato, consid. 3.3). A suo avviso, quanto meno a partire dall'iscrizione alla scuola di fisioterapia e fino almeno al 2008, il centro degli interessi della ricorrente si trovava in effetti all'estero di modo che, già per questo motivo, il permesso di soggiorno di cui era in possesso aveva perso di validità (giudizio impugnato, consid. 3.4 e 3.5).
Per le ragioni che seguono, il ragionamento svolto dalla Corte cantonale ticinese non può essere tuttavia condiviso.
6.
6.1. Nel considerando 3.4 della querelata sentenza, il Tribunale amministrativo afferma che occorre "ragionevolmente ritenere" come - quanto meno a partire dalla sua iscrizione alla scuola di fisioterapia - il centro degli interessi della ricorrente non si trovava più nel nostro Paese e che l'indicazione da lei fornita secondo cui per riuscire a mantenere il permesso di soggiorno faceva "in modo di avere le presenze in Svizzera" non basta a "sovvertire tale conclusione".
Come rilevato nell'impugnativa, così argomentando non tiene tuttavia debitamente conto del fatto che quella del centro degli interessi dell'insorgente è una questione che non può essere risolta partendo da una presunzione, ma è un aspetto sul quale dev'essere fatta luce attraverso un esame, un confronto e una ponderazione complessiva delle prove a disposizione (sentenze 2C_213/2014 del 5 novembre 2014 consid. 3; 2C_327/2013 del 27 ottobre 2013 consid. 2.2.3; 2C_832/2012 del 10 settembre 2012 consid. 2 e 2C_147/2010 del 22 giugno 2010 consid. 3).
Sempre così argomentando la Corte cantonale non mette poi in giusta luce nemmeno il fatto che, benché allo straniero competa un obbligo di collaborazione durante tutta la procedura (art. 90 LStr), la prova del sussistere delle condizioni per la pronuncia di una revoca del permesso di soggiorno o del suo decadimento incombe nella sua sostanza all'autorità (sentenze 2C_988/2014 del 1° settembre 2015 consid. 3.1; 2C_1046/2011 del 14 agosto 2012 consid. 4.3 e 2C_60/2008 del 9 giugno 2008 consid. 2.2).
6.2. Influenzati dall'approccio descritto, condivisi non possono però essere neanche l'apprezzamento delle prove che comunque è stato svolto e l'opzione di risolvere la vertenza senza procedere ad ulteriori atti istruttori. In effetti:
Il considerando 3.4 si apre e si chiude con osservazioni (sullo scopo del ricongiungimento familiare e sulla relazione sentimentale allacciata dall'insorgente con il connazionale che è poi diventato suo marito) che non si riferiscono in modo specifico all'aspetto da provare (osservazioni iniziali) rispettivamente al periodo su cui la Corte cantonale ha deciso di focalizzare la propria attenzione (osservazioni finali) e non sono pertanto determinanti ai fini del contendere.
Le risultanze dell'interrogatorio del 3 ottobre 2013 della ricorrente così come i contenuti della dichiarazione del 24 marzo 2014 dell'alta scuola sanitaria di Y._ - che conferma per altro che la presenza all'insegnamento teorico non era necessaria - vengono nel contempo menzionati solo quali argomenti "aggiuntivi", partendo di fatto dal principio che la conduzione prevalente della vita all'estero fosse già dimostrata e che gli aspetti evidenziati ne costituissero una semplice conferma.
Sempre nell'ottica adottata, che imponeva di sovvertire una conclusione certa e dimostrata, viene infine a torto negata ogni forza probante anche a tutte quelle dichiarazioni di terze persone che, in ossequio all'obbligo di collaborazione (art. 90 LStr), la ricorrente ha raccolto e prodotto nel corso della procedura davanti alle istanze cantonali.
6.3. Ad un'attenta lettura delle dichiarazioni menzionate non poteva infatti sfuggire che almeno sei di esse - cioè quelle di (...) - non attestano solo di "averla vista a più riprese in Ticino nel corso degli anni passati" ma indicano in realtà proprio che dopo il 2000 rispettivamente nel corso degli ultimi 10-15 anni la ricorrente ha risieduto "regolarmente" in X._ (TI).
Confrontato con questi documenti, il Tribunale amministrativo non poteva quindi semplicemente ignorarli, ritenendoli troppo vaghi. Tanto meno poteva scartarli facendo riferimento anche al periodo del soggiorno in Bosnia: su cui aveva in precedenza deciso di non esprimersi in modo definitivo, per concentrarsi sul periodo successivo all'iscrizione alla scuola di fisioterapia a Y._ (precedente consid. 5.2).
Al contrario, sia per il tenore degli stessi, sia per il fatto che l'unico elemento davvero concreto a sostegno della conclusione da cui era partito era in sostanza una frase contenuta nel verbale d'interrogatorio del 3 ottobre 2013, avrebbe invece dovuto approfondire il proprio esame: procedendo ad ulteriori atti istruttori e, in particolare, all'audizione degli estensori delle dichiarazioni medesime.
6.4. Rilevato che la critica con cui l'insorgente si duole dell'apprezzamento insostenibile delle prove e della mancata esecuzione di ulteriori atti istruttori risulta fondata, il ricorso dev'essere pertanto accolto, la sentenza impugnata annullata e l'incarto rinviato alla Corte cantonale per nuova istruzione e nuovo giudizio, nel senso dei considerandi.
7.
7.1. Secondo giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per procedere a complementi istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre venga considerato come vincente (sentenze 2C_249/2011 del 3 febbraio 2012 consid. 6 e 2C_60/2011 del 12 maggio 2011 consid. 2.4).
7.2. Soccombente, lo Stato del Cantone Ticino è dispensato dal pagamento delle spese giudiziarie (<ref-law>). Esso dovrà però corrispondere alla ricorrente, patrocinata da un avvocato, un'indennità per ripetibili per la sede federale (art. 68 cpv. 1 e 2 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è accolto. La sentenza del 29 aprile 2015 è annullata e la causa rinviata al Tribunale cantonale amministrativo per nuovo giudizio, nel senso dei considerandi.
2.
Non vengono prelevate spese.
3.
Lo Stato del Cantone Ticino verserà alla ricorrente un'indennità di fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili per la sede federale.
4.
Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché all'Ufficio federale della migrazione. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a9d3748a-cbb9-4f8a-88d3-2bdcb4417fc1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '2f4a76f6-1218-4064-ae24-1a75455d8c43'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'ba462660-b6da-417e-b11a-799816ff1362', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '27372dae-43cc-4dfe-a737-ccd434b40ea8', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '3eb4465d-b51d-4f59-b008-cb0cd8cfa7fb'] |
110227c4-17e1-485c-abbc-41f85c0aaf12 | 2,015 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 22. Januar 2015 eine Frist angesetzt bis zum 6. Februar 2015, um dem Bundesgericht einen Kostenvorschuss von Fr. 800.-- einzuzahlen. Am 27. Januar 2015 teilte er mit, dass er von einer sechsköpfigen Totschläger-Bande angegriffen worden sei. Da er unter starken Schmerzen leide und täglich starke Schmerzmittel einnehmen müsse, sei von einem Kostenvorschuss abzusehen, die Frist für dessen Begleichung zu verlängern oder eine Ratenzahlung anzuordnen. Das Bundesgericht wies mit Verfügung vom 29. Januar 2015 darauf hin, dass am Kostenvorschuss auch unter Berücksichtigung der Eingabe vom 27. Januar 2015 festgehalten werde. Bis zu dessen Eingang werde keine Korrespondenz mehr geführt. Am 10. Februar 2015 wurde dem Beschwerdeführer die gesetzlich vorgeschriebene Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt bis zum 23. Februar 2015, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Am 25. Februar 2015 und damit von vornherein verspätet ersuchte der Beschwerdeführer erneut um eine Fristverlängerung und eine Reduktion des geforderten Kostenvorschussbetrags. Er sei nach dem Genuss von verunreinigtem Leitungswasser wiederum krank. Seinem Gesuch legte er ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis bei. Der Kostenvorschuss ging auch innert der Nachfrist nicht ein. Auf die Beschwerde ist androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. März 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill | CH_BGer_006 | Federation | 24 | 5 | 58 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
11027c19-beb1-4aab-a79d-264b4db50c9d | 2,010 | de | Erwägungen:
1. Die in Nigeria am 27. Mai 1974 geborene X._ verheiratete sich am 17. Oktober 1997 mit dem Schweizer Bürger Y._ (geb. 1943). Gestützt auf ihre Ehe stellte sie am 24. April 2002 ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Sie und ihr Ehemann unterzeichneten am 3. April 2003 eine Erklärung, wonach sie in einer tatsächlichen, ungetrennten, stabilen ehelichen Gemeinschaft zusammenlebten und weder Trennungs- noch Scheidungsabsichten bestünden. Gleichzeitig nahmen sie unterschriftlich zur Kenntnis, dass die erleichterte Einbürgerung nicht möglich sei, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt habe oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr bestehe, und dass die Verheimlichung dieser Umstände zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen könne.
Am 28. Mai 2003 wurde X._ erleichtert eingebürgert und erhielt das Bürgerrecht von Winterthur. Am 1. Oktober 2003 trennten sich die Ehegatten und X._ zog aus der bisherigen gemeinsamen Wohnung aus. Die Ehe wurde am 27. Januar 2006 geschieden.
2. Aufgrund der dargelegten Umstände leitete das Bundesamt für Migration am 24. Februar 2006 ein Verfahren betreffend Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung ein. Nachdem der Heimatkanton Zürich am 27. November 2006 seine Zustimmung zur Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung von X._ erteilt hatte, erklärte das Bundesamt für Migration mit Verfügung vom 1. Dezember 2006 die Einbürgerung für nichtig. Dagegen erhob X._ am 17. Januar 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches die Beschwerde mit Urteil vom 18. Juni 2009 abwies. Das Bundesverwaltungsgericht verwies dabei zum Problem der Beweislast- und Beweiswürdigungsregeln auf <ref-ruling> E. 3 und führte aus, bei der Frage, ob die Ehe im massgeblichen Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und der Einbürgerung tatsächlich gelebt wurde, gehe es im Wesentlichen um innere Vorgänge, die der Verwaltung oft nicht bekannt und schwierig zu beweisen seien. Die Verwaltung dürfe deshalb von bekannten Tatsachen (Vermutungsbasis) auf unbekannte (Vermutungsfolge) schliessen. Beim Thema der ehelichen Lebensgemeinschaft liege es in der Natur der Sache, dass nur der Betroffene, nicht aber die Verwaltung Kenntnis über entlastende Elemente habe. Bestehe daher aufgrund des Ereignisablaufes die tatsächliche Vermutung, die Einbürgerung sei erschlichen worden, obliege es dem Betroffenen, die Vermutung umzustossen. Vorliegend begründe insbesondere der erhebliche Altersunterschied der Ehegatten, der langjährige Alkoholismus des Ehemannes, die bereits zwei Monate nach der Einbürgerung in die Wege geleitete und nach weiteren zwei Monaten vollzogene Trennung die tatsächliche Vermutung, dass spätestens im Zeitpunkt der erleichterten Einbürgerung am 28. Mai 2003 keine stabile eheliche Gemeinschaft mehr bestand. Diese Vermutung habe die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen nicht entkräften können. Es sei deshalb davon auszugehen, dass während des Einbürgerungsverfahrens keine stabile eheliche Lebensgemeinschaft mehr bestand und dass diese Situation nach der erfolgten Einbürgerung am 28. Mai 2003 zur Trennung und nachfolgenden Scheidung der Eheleute führte. Die Beschwerdeführerin habe keine nachvollziehbaren Gründe dafür aufgezeigt, warum die mit derart gravierenden Problemen überschattete Ehe bis zum Zeitpunkt der Einbürgerung stabil gewesen sein sollte und erst in den nachfolgenden vier Monaten derart zerrüttet wurde, dass es zur Trennung kam. Demzufolge gehe die angefochtene Verfügung zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin mit der Erklärung vom 3. April 2003 bewusst falsche Angaben über den Zustand ihrer Ehe gemacht und sich dadurch die erleichterte Einbürgerung erschlichen habe.
3. X._ führt mit Eingabe vom 26. August 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 2009. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
4. Die Beschwerdeführerin rügt in einer den Begründungsanforderungen von <ref-law> genügenden Weise einzig die Beweiswürdigung. Dabei macht sie ausdrücklich nicht geltend, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden. Sie beanstandet vielmehr die in <ref-ruling> E. 3 abstrakt dargelegte Beweislast- und Beweiswürdigungsregeln. Die Beschwerdeführerin bringt jedoch nichts Substanzielles vor, das diese Rechtsprechung in Frage stellen könnte. Das Bundesgericht hat keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Die Beschwerde ist somit im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
5. Die Gerichtskosten sind dem Ausgang des Verfahrens entsprechend der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bundesamt für Migration und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Januar 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
11058548-aa9b-4cba-af1a-0cc33196ffda | 2,013 | fr | Vu:
le jugement du 14 juin 2013 du Tribunal administratif fédéral, Cour III, rejetant le recours formé par D._ contre une décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger du 1er mars 2012 lui déniant le droit à des prestations,
l'écriture du 4 septembre 2013(timbre postal) par laquelle le prénommé a interjeté un recours contre ce jugement ainsi que l'écriture complémentaire du 1er octobre 2013, | considérant:
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
que le recourant met en doute la valeur d'expertises médicales diligentées par l'intimé - auxquelles il se contente de faire une allusion toute générale - et demande que son invalidité soit reconnue,
que ces considérations ne permettent pas d'établir en quoi le jugement entrepris serait contraire au droit ni en quoi les constatations du Tribunal administratif fédéral seraient inexactes (insoutenables, arbitraires, cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62) au sens de l'<ref-law>,
que, par conséquent, le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law> dans la mesure où il ne répond manifestement pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF,
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient compte tenu des circonstances de renoncer à la perception des frais judiciaires, | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 11 octobre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Meyer
Le Greffier: Bouverat | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
11060665-38ba-4f76-af53-9bc06e912b81 | 2,014 | fr | Faits:
A.
A.a. Le 18 octobre 1977, la société de droit iranien Z._ (ci-après: Z._) et la société de droit suisse X._ Ltd (ci-après: X._), dont le siège est à Genève, ont conclu un contrat de vente et d'achat de pétrole brut iranien destiné à trois sociétés israéliennes (ci-après: les sociétés israéliennes). Les parties ont soumis ce contrat au droit iranien. Elles y ont inséré une clause compromissoire qui réservait à un tribunal arbitral de trois membres, avec siège à Téhéran (Iran), le règlement des litiges que l'exécution de cet accord pourrait engendrer.
Un tel litige étant survenu, Z._ a engagé une procédure arbitrale contre X._, en date du 27 juillet 1985, afin d'obtenir le paiement de cinq cargaisons de pétrole livrées à la fin de l'année 1978.
En 1991, la demanderesse a assigné les sociétés israéliennes devant le Tribunal arbitral en qualité de codéfenderesses de X._.
Le Tribunal arbitral, composé de trois arbitres, siégeant à Téhéran, a rendu, le 3 mars 1999, une sentence partielle dans laquelle il a constaté, entre autres points litigieux, que les sociétés israéliennes avaient été valablement attraites devant lui.
Par sentence finale du 8 juin 2001, le Tribunal arbitral a condamné solidairement X._ et les trois autres défenderesses à payer à Z._ la somme totale de 96'993'890 USD en capital (30'130'396 USD), intérêts (65'968'828 USD) et honoraires (894'666 USD).
X._ n'a pas recouru contre les sentences précitées ni démontré le bien-fondé de son allégation selon laquelle elle avait été empêchée de le faire devant un tribunal iranien en raison du contexte particulier des relations entre lsraël et l'Iran.
B.
B.a. Les débitrices, mises en demeure d'exécuter la sentence finale, ne s'étant pas acquittées de leur dû, Z._ a fait notifier à X._, le 11 mars 2011, par l'Office des poursuites de Genève, un commandement de payer la somme de 93'994'800 fr., contre-valeur en francs suisses de la somme précitée, avec intérêts à 5% l'an dès le 8 juin 2001. La poursuivie y a fait opposition.
Le 6 juin 2011, Z._ a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une requête tendant à ce qu'il déclare les sentences arbitrales des 3 mars 1999 et 8 juin 2001 exécutoires en Suisse et à ce qu'il prononce la mainlevée définitive de l'opposition. X._ a conclu au rejet de la requête en se prévalant des motifs de refus mentionnés à l'art. V de la convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12; ci-après: la convention de New York ou CNY) et en invoquant l'un des moyens de défense que l'<ref-law> réserve à l'opposant.
Statuant le 25 septembre 2012, le Tribunal de première instance a reconnu et déclaré exécutoires en Suisse les deux sentences arbitrales. Il a, en outre, prononcé la mainlevée définitive de l'opposition pour un montant de 93'994'800 fr., intérêts en sus.
B.b. Par arrêt du 22 mars 2013, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, saisie de recours formés par chacune des parties, les a rejetés tous deux, sauf sur un point. Elle a considéré, en effet, s'agissant des intérêts moratoires, que, dans la mesure où le Tribunal arbitral n'en avait pas alloués pour la période postérieure au 8 juin 2001, la sentence finale rendue à cette date ne constituait pas un titre de mainlevée définitive pour ces intérêts-là. Par conséquent, elle a modifié le chiffre topique du dispositif du jugement de première instance en y supprimant toute référence aux intérêts et en restreignant l'objet de la mainlevée définitive à la créance de 93'994'800 fr.
C.
Le 7 mai 2013, X._ (ci-après: la recourante) a interjeté un recours en matière civile, assorti d'une requête d'effet suspensif. Elle y invite le Tribunal fédéral, après avoir annulé l'arrêt attaqué, à refuser de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition formée par elle au commandement de payer qui lui a été notifié, voire, subsidiairement, à renvoyer la cause à la Chambre civile pour qu'elle statue derechef.
La cour cantonale a indiqué, dans une lettre du 27 mai 2013, qu'elle se référait aux motifs énoncés dans son arrêt.
Z._ (ci-après: l'intimée) a déposé sa réponse le 11 juin 2013. Elle conclut principalement à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet du recours.
La recourante a confirmé ses conclusions dans une réplique produite le 15 juillet 2013. | Considérant en droit:
1.
1.1. La décision portant sur l'exequatur d'une sentence arbitrale étrangère et sur la mainlevée définitive de l'opposition à un commandement de payer, peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral (art. 72 al. 2 let. a et let. b ch. 1 LTF; arrêt 5A_68/2013 du 26 juillet 2013 consid. 1.2 avec d'autres références) lorsque, comme c'est ici le cas, elle revêt un caractère final (<ref-law>) et a été prise par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. fixé à l'<ref-law> pour la recevabilité du recours en question.
Déposé dans le délai légal (<ref-law>), qui a été suspendu pendant les féries pascales (<ref-law>), et dans la forme prescrite (<ref-law>), le présent recours est ainsi recevable. Demeure réservé l'examen de la recevabilité des moyens qui y sont soulevés.
1.2. Les décisions de mainlevée ne sont pas des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law>. Le recours dirigé contre de telles décisions peut être formé, notamment, pour violation du droit fédéral, lequel comprend les droits constitutionnels, et du droit international (art. 95 let. a et b LTF). Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur la violation d'un droit de rang constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière détaillée par la partie recourante conformément au principe d'allégation (<ref-law>). Pour le reste, il applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue dans la décision attaquée; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été invoqués ou, à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente. Cependant, étant donné l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (arrêt 5A_68/2013, précité, consid. 2.1 et les précédents cités).
Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (art. 9 Cst.) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). Il appartient au recourant de soulever expressément un grief à ce propos et de fournir une démonstration claire et circonstanciée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 234 et les arrêts cités).
Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2.
Devant l'autorité précédente, la recourante s'était plainte de multiples violations de son droit d'être entendue que le premier juge avait prétendument commises en relation avec l'application de la convention de New York, laquelle régit la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (<ref-law> applicable à la procédure de mainlevée définitive en vertu du renvoi de l'<ref-law>). La Chambre civile a rejeté l'ensemble des moyens soulevés dans ce cadre-là en exposant les motifs qui l'ont conduite à le faire (arrêt attaqué, consid. 2 à 4, p. 11 à 19). Le recours de la débitrice ne contient aucune critique des considérations émises par les juges cantonaux à ce sujet. Dès lors, la Cour de céans n'examinera pas la pertinence de celles-ci, conformément à la pratique en la matière (cf. consid. 1.2, 1er § in fine).
3.
3.1. Dans un premier grief, la recourante dénonce la violation de l'art. 5 al. 4 Cst., qui prescrit à la Confédération et aux cantons de respecter le droit international, ainsi que de l'<ref-law>, lequel réserve les traités internationaux et les dispositions de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP). Elle invoque également, dans ce contexte, l'art. 184 al. 3 Cst. qui autorise le Conseil fédéral, entre autres facultés, à prendre les décisions nécessaires lorsque la sauvegarde des intérêts du pays l'exige. Et de mentionner, à titre d'exemples du "garde-fou" que constitue selon elle cette dernière disposition, au même titre que les deux précédentes, l'intervention du Conseil fédéral dans l'affaire dite Mobutu (cf. <ref-ruling>) et dans celle de la saisie de tableaux du Musée Pouchkine de Moscou (Russie) exposés à Martigny (cf. JÉRÔME CANDRIAN, Les tableaux du Musée Pouchkine de Moscou: poursuites, immunité et arbitrage sous le signe de l'Etat de droit, in BlSchK 2007 p. 85 ss). Des dispositions citées, illustrées par ces deux exemples, la recourante tire la règle générale voulant que toute autorité judiciaire, tel le juge de la mainlevée, ou administrative ait le devoir de corriger une application pourtant correcte des normes du droit suisse lorsqu'il en résulte une situation incompatible avec les principes fondamentaux du droit des gens. Dans le même ordre d'idées, elle se réfère à une "directive", émise le 21 mars 1974 par la direction pour le droit international du Département politique fédéral (JAAC 1975, fasc. 39/I, n° 64), qui reconnaîtrait, dans son principe, la possibilité pour un Etat belligérant de prendre des mesures portant sur les avoirs étrangers, y compris à l'égard d'Etats non impliqués dans le conflit, pour autant que ces mesures ne s'apparentent pas à une confiscation définitive.
Selon la recourante, les mesures prises par l'Etat d'Israël pour éviter que la République islamique d'Iran ne profite de ressources financières supplémentaires propres à lui conférer une force de frappe nucléaire, alors que l'objectif consistant à "rayer Israël de la carte" serait clairement affiché par ses dirigeants et relèverait de la notoriété publique, s'inscrivent dans le droit fil de cette directive. Elles seraient d'autant plus légitimes que les résolutions adoptées par les Nations Unies et l'Union européenne iraient dans le même sens et démontreraient que la communauté internationale érige en norme fondamentale du droit des gens l'interdiction faite actuellement aux acteurs de l'économie de fournir des moyens financiers à la République islamique d'Iran, sous quelque forme que ce soit. Dès lors, à suivre la recourante, en ne prenant pas en compte cet embargo fondé sur le droit des gens, la Cour de justice genevoise aurait violé les art. 5 al. 4 Cst. et 30a LP. Pour s'y conformer, elle aurait dû, au contraire, refuser de prononcer la mainlevée requise par l'intimée.
3.2. Tel qu'il est présenté, le grief en question, qui ne semble pas avoir été soumis à l'autorité précédente au demeurant, n'apparaît pas recevable en raison de sa motivation lacunaire. En effet, fondé sur des considérations abstraites touchant la politique internationale et, plus particulièrement, la situation conflictuelle existant entre l'Etat d'Israël et la République islamique d'Iran, ce grief, qui en reste au stade des généralités quant à l'emprise du droit international sur le droit interne, ne permet pas de comprendre en quoi le fait de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition formée par une société suisse (la recourante) à un commandement de payer portant sur la somme allouée par une sentence arbitrale en force à une société iranienne (l'intimée), laquelle réclamait à sa cocontractante le paiement de factures en souffrance relatives à des cargaisons de pétrole livrées 34 ans plus tôt, serait incompatible avec l'ordre public suisse.
Aussi bien, les exemples cités par la recourante, afin de démontrer que le principe de la primauté du droit des gens peut justifier exceptionnellement que l'on s'écarte de la solution résultant d'une application correcte du droit interne, ne lui sont pas d'un grand secours, car ils ont trait, l'un à l'immunité d'exécution de biens étatiques étrangers (les tableaux du Musée Pouchkine; dans le même ordre d'idées, voir également le troisième exemple mentionné par la recourante et tiré d'un arrêt de la Cour d'appel de Paris cité dans l'<ref-ruling> consid. 5.3.2), l'autre au blocage des avoirs d'un ancien chef d'Etat décédé (affaire Mobutu ), soit à des questions exorbitantes de celle qui se pose dans la présente cause, i.e. la faculté, pour une société privée soumise au droit suisse, de s'opposer au paiement d'une créance appartenant à une société de droit iranien.
De même, le rapport que la recourante tente d'établir entre le cas concret et la "directive" de l'administration fédérale mentionnée par elle (cf. consid. 3.1, 1er § in fine) n'est guère perceptible. Il est d'ailleurs douteux que ce document constitue une véritable directive car il semble plutôt s'apparenter à un avis de droit. Quant à son titre - "Garantie de la propriété, selon le droit des gens, en faveur de personnes ennemies et d'autres personnes étrangères en période de guerre" - et à son contenu, ils confirment, si besoin est, que l'opinion émise par l'autorité administrative n'a pas grand-chose à voir avec le problème à résoudre dans la cause en litige.
Pour le surplus, la recourante, sous le couvert d'une prétendue notoriété qui s'affranchit de la définition jurisprudentielle de cette notion (cf. <ref-ruling> consid. 4.1 et les références), s'écarte des constatations figurant dans l'arrêt attaqué et porte un jugement de valeur lorsqu'elle affirme péremptoirement la légitimité des efforts déployés par l'Etat d'Israël afin d'éviter que l'Iran ne mette à profit de nouvelles ressources financières pour se constituer un arsenal nucléaire dans le but, clairement affiché par ses dirigeants, d'anéantir Israël. Elle oublie, en argumentant ainsi, que le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>).
N'est pas non plus recevable, enfin, le renvoi, opéré sans autres explications par la recourante à la page 11 de son mémoire (note de pied 22), à trois pièces versées au dossier cantonal qui sont censées démontrer que les Nations Unies et l'Union européenne ont pris des mesures visant à ériger en norme fondamentale du droit des gens l'interdiction faite aux acteurs de l'économie de fournir des moyens financiers à la République islamique d'Iran. Ce n'est pas le rôle du Tribunal fédéral d'aller vérifier lui-même si les pièces en question, d'ailleurs relativement volumineuses, autorisaient la recourante à tirer pareille conclusion. Quant aux brefs renseignements complémentaires fournis par l'intéressée dans sa réplique (p. 2, 2e §), ils ne peuvent non plus être pris en considération. En effet, selon la jurisprudence, une telle écriture n'a pas pour but de permettre à la partie recourante de compléter hors délai une motivation, sinon existante, du moins insuffisante pour que le Tribunal fédéral puisse admettre la recevabilité du grief considéré (arrêt 4A_232/2013 du 30 septembre 2013 consid. 3.3.2 et l'arrêt cité).
Cela étant, il n'est pas possible d'entrer en matière sur ce premier grief.
4.
4.1. En second lieu, la recourante se plaint de la violation de son droit d'être entendue, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., ainsi que des <ref-law> et 320 let. a CPC. Les reproches qu'elle adresse à la Chambre civile, dans ce cadre-là, peuvent être résumés comme il suit.
L'un des aspects du droit d'être entendu consiste dans l'obligation qui est faite au juge de motiver sa décision. Invoquant l'<ref-law>, la débitrice poursuivie avait fait valoir, aussi bien en première instance que devant l'autorité de recours, que sa dette s'était éteinte postérieurement au prononcé de la sentence arbitrale en raison d'une impossibilité d'exécution. La Chambre civile a considéré que le premier juge avait écarté semblable argument de manière implicite. Elle a refusé d'en connaître elle-même plus avant au motif qu'il n'incombait pas au juge de la mainlevée d'analyser une question juridique délicate relevant du droit matériel. En restreignant ainsi sa cognition et celle du premier juge à l'égard d'un vrai novum invoqué par la poursuivie comme moyen de défense, l'autorité intimée a violé l'<ref-law>, de même que l'<ref-law>. Pourtant, la débitrice avait avancé deux arguments essentiels, et non contestés, de nature à influer sur le sort du litige: le premier résidait dans le fait que les sociétés israéliennes avaient été condamnées solidairement avec la recourante à verser la somme due à l'intimée; le second, dans la dépendance économique totale de la recourante vis-à-vis des sociétés israéliennes. Or, selon un avis de droit rédigé par un professeur israélien, ces dernières s'exposeront à des poursuites pénales si elles effectuent un quelconque paiement à l'intimée, considérée comme un ennemi d'Israël. En outre, dans un courrier adressé le 14 décembre 2011 au conseil de la recourante, le consignataire israélien de la propriété ennemie avait précisé que cette interdiction de paiement s'appliquait aussi à la recourante, à la condition - réalisée - que cette société suisse fût contrôlée par des intérêts israéliens. Tous ces éléments démontraient l'impossibilité pour la recourante, de même que pour les sociétés israéliennes, de s'acquitter de la dette constatée dans la sentence finale. Partant, cette dette s'était éteinte en vertu de l'<ref-law>, ce qui aurait dû entraîner le rejet de la requête de mainlevée définitive présentée par l'intimée. La Chambre civile a donc violé le droit d'être entendu de la recourante, ainsi que les <ref-law> et 81 al. 1 LP en refusant d'examiner ce moyen libératoire.
4.2.
4.2.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (<ref-ruling> consid. 5.1 et les arrêts cités).
4.2.2. Les reproches que la recourante adresse aux deux instances cantonales sous l'angle de la violation du droit d'être entendu et, singulièrement, sous celui du droit à une décision motivée, tombent à faux puisqu'aussi bien le moyen de défense pris de l'incidence in concreto des mesures d'embargo israéliennes visant l'intimée n'a échappé ni à l'une ni à l'autre.
Le Tribunal de première instance résume, dans la partie "EN FAIT" de son jugement, les arguments avancés par la recourante (p. 6, n. 15, avant-dernier § et p. 10, n. 21, dernier §) et par l'intimée (p. 8/9, n. 20, avant-dernier §) relativement à ce moyen de défense. Puis, dans la partie "EN DROIT" dudit jugement, il les examine (consid. D, p. 15 à 18). En effet, après avoir indiqué les limites fixées par la loi à la cognition du juge de la mainlevée définitive (<ref-law>) et les conséquences de la libération de l'un des débiteurs solidaires sans que la dette ait été payée (<ref-law>), il passe à l'analyse juridique des faits retenus par lui pour en tirer les conclusions suivantes: premièrement, les documents produits par la recourante ne concernent que des mesures prises par l'Etat d'Israël; il ne s'agit donc pas de titres démontrant que la dette est éteinte; de surcroît, l'application de ces mesures étatiques étrangères à une société suisse débitrice, en vertu d'une sentence arbitrale, d'une société iranienne ne saurait être tranchée par le juge de la mainlevée, non plus que le point de savoir si l'intimée a adopté un comportement constituant un abus de droit, étant toutefois rappelé que le droit suisse prévoit expressément, à l'<ref-law>, la possibilité pour le créancier de ne rechercher qu'un seul des débiteurs solidaires pour le paiement de l'intégralité de la dette. Deuxièmement, il n'existe aucune impossibilité objective ou subjective de payer cette dette pour la recourante, laquelle a déjà versé un montant à l'intimée en mars 2009. Troisièmement, à supposer qu'il faille admettre une impossibilité subjective de payer pour les sociétés israéliennes, du fait des mesures prises par l'Etat d'Israël à l'encontre de l'intimée, cette impossibilité ne saurait libérer la recourante de son obligation; elle est, en effet, liée à des problèmes politiques qui ne touchent pas l'obligation en tant que telle, issue d'une relation commerciale remontant à de nombreuses années, et doit ainsi être qualifiée d'exception personnelle, impropre à libérer la recourante du paiement de sa dette envers l'intimée.
Dans l'arrêt attaqué, la Chambre civile commence par résumer les considérations du Tribunal de première instance sur la question litigieuse (let. E., p. 9, avant-dernier §, à 10, 2e §). Elle expose ensuite les critiques formulées par la recourante à l'encontre du jugement entrepris (consid. 5, p. 19), puis rappelle quels sont les moyens de défense qu'un débiteur poursuivi pour le paiement d'une créance constatée par une sentence arbitrale étrangère en force peut faire valoir et quel est le pouvoir d'examen du juge de la mainlevée à leur égard (consid. 5.1 p. 19 à 21). Procédant enfin à la subsomption, les juges cantonaux retiennent que le Tribunal de première instance a dûment examiné les arguments et moyens de preuve invoqués par la recourante et qu'il a clairement indiqué les motifs de leur rejet. Selon eux, en effet, le premier juge a considéré, de manière implicite, que les mesures israéliennes ne concernaient pas directement la recourante, qui est une société suisse; il s'est en outre prononcé sur les pièces produites par l'intéressée, consistant notamment en divers avis de droit et consultations, puisqu'il a expressément reconnu que ces documents ne constituaient aucunement des titres susceptibles d'établir l'extinction alléguée de la dette. A cet égard, la Chambre civile retient elle-même que les documents en question ne sauraient être assimilés à des titres parfaitement clairs dont résulteraient, sans équivoque, d'une part, l'impossibilité pour la recourante d'exécuter son obligation et, d'autre part, l'extinction de la dette. Pour elle, l'argumentation juridique laborieuse proposée par la recourante sur le fondement des <ref-law> démontre que les questions soulevées par la débitrice supposent une analyse juridique selon le droit matériel qui n'incombe pas au juge de la mainlevée. Par ailleurs, toujours selon la cour cantonale, le premier juge ne saurait se voir reprocher d'avoir constaté, prima facie, que la recourante, qui avait déjà versé un montant à l'intimée, ne pouvait pas faire valoir une impossibilité objective ou subjective de payer sa dette. Ainsi, aux yeux des juges cantonaux, le jugement déféré était bien fondé et sa motivation suffisante.
De ce résumé des motifs énoncés dans les deux décisions cantonales rendues in casu, il appert que l'arrêt de la Chambre civile, seule décision attaquable devant le Tribunal fédéral, satisfait sans discussion possible aux exigences posées par la jurisprudence fédérale susmentionnée. A la lecture de cet arrêt, la recourante pouvait assurément se rendre compte des raisons - fondées ou non, peu importe sous l'angle du droit d'être entendu - pour lesquelles ses arguments n'avaient pas été retenus par la cour cantonale, de sorte qu'elle était à même d'attaquer en connaissance de cause l'arrêt rendu par cette autorité.
Il est exclu, dans ces conditions, d'imputer à la Chambre civile une violation du droit d'être entendu de cette partie.
4.3.
4.3.1. Aux termes de l'<ref-law>, le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition. La jurisprudence assimile les sentences arbitrales aux jugements (<ref-ruling> consid. 2 p. 128).
Si le juge de la mainlevée reconnaît l'autorité du jugement étranger et rejette les moyens de défense que le débiteur poursuivi a invoqués devant lui sur la base d'une convention internationale applicable, il lui appartient encore d'examiner, pour autant que l'opposant s'en prévale, si les moyens d'opposition prévus spécialement par le droit suisse et qui ont leur origine dans un fait postérieur au jugement peuvent être valablement invoqués et sont de nature à mettre en échec la demande de mainlevée; il s'agit des exceptions énumérées à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4c p. 43).
En vertu de l'<ref-law>, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un tribunal ou une autorité administrative suisse, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve par titre, entre autres moyens de défense, que la dette a été éteinte postérieurement au jugement. Par extinction de la dette, la loi ne vise pas seulement le paiement, mais aussi toute autre cause de droit civil. C'est au débiteur qu'il incombe d'établir que la dette est éteinte (<ref-ruling> consid. 3a et b p. 503 et les références). Contrairement à ce qui vaut pour la mainlevée provisoire (<ref-law>), le poursuivi ne peut se borner à rendre sa libération vraisemblable; il doit, au contraire, en apporter la preuve stricte (<ref-ruling> consid. 4.2.1 et les arrêts cités). Au demeurant, le caractère sommaire de la procédure de mainlevée d'opposition fondée sur un jugement s'oppose à ce que le juge tranche des questions délicates de droit matériel ou pour la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, la connaissance de ce genre de questions ressortissant exclusivement au juge du fond. Par ailleurs, l'<ref-law> exige, pour maintenir l'opposition, la preuve par titre de l'extinction de la dette. Le titre de mainlevée au sens de l'<ref-law> créant la présomption que la dette existe, cette présomption ne peut être renversée que par la preuve stricte du contraire (<ref-ruling> consid. 4.2.3 et les références).
4.3.2. En l'espèce, les deux juridictions cantonales n'ont nullement méconnu ces principes jurisprudentiels, que la recourante ne remet d'ailleurs pas en cause en tant que tels. Contrairement à ce que laisse entendre l'intéressée, ce n'est pas la complexité des questions juridiques à résoudre qui explique le refus des autorités précédentes de trancher ces questions-là, mais le respect d'une jurisprudence bien établie touchant la cognition du juge de la mainlevée définitive à l'égard des moyens de défense relevant du droit matériel soulevés par l'opposant. La recourante erre, de surcroît, lorsqu'elle soutient que l'arrêt publié aux <ref-ruling> consid. 3b ne révèle aucune trace d'une prétendue limitation de la cognition du juge de la mainlevée en ce qui concerne de tels moyens. Semblable limitation résulte, en effet, clairement du consid. 3a in fine dudit arrêt; elle a du reste été confirmée ultérieurement dans l'arrêt, précité, publié aux <ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 626.
Pour le surplus, les éléments invoqués par la recourante à titre de moyens de défense, qu'il s'agisse de l'avis de droit auquel elle se réfère, de l'ordonnance édictée le 31 juillet 2011 par le Ministère du commerce israélien, de la condamnation solidaire des sociétés israéliennes qui la contrôleraient du point de vue économique ou encore de la lettre du consignataire israélien de la propriété ennemie du 14 décembre 2011, ne sauraient être considérés comme des titres au sens de l'<ref-law> et de la jurisprudence relative à cette notion, comme les deux juridictions cantonales l'ont admis à bon droit.
Par conséquent, le second moyen soulevé par la recourante n'apparaît pas mieux fondé que le premier.
Il y a lieu, partant, de rejeter le recours, dans la mesure où il est recevable, ce qui rend sans objet la requête d'effet suspensif présentée par la recourante.
5.
Les frais de la procédure fédérale (<ref-law>) ainsi que l'indemnité à titre de dépens à verser à l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF) seront mis à la charge de la recourante, qui succombe.
6.
L'attention des parties est attirée sur le fait que la créance pour laquelle l'intimée a obtenu la mainlevée définitive de l'opposition formée par la recourante pourrait tomber sous le coup de l'une ou l'autre des dispositions de l'ordonnance du Conseil fédéral suisse du 19 janvier 2011 instituant des mesures à l'encontre de la République islamique d'Iran (RS 946.231.143.6). Dès lors, conformément à l'art. 11 de cette ordonnance, une copie du présent arrêt sera communiquée au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) à titre d'information. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 80'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera à l'intimée une indemnité de 90'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 21 janvier 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Carruzzo | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '4eb20b2d-e5a1-489f-aba2-85207006260f', '681ac5c9-94fc-4fc1-8662-0d38b9ce76e1', '42fc2bba-12d4-481d-b59b-40f843b38a02', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', '5bbe8220-a594-418e-8dd7-86aecc847929', 'e4f1e1d4-fbc0-402e-a30b-1141d138086d', 'c35c21e5-1102-4ce0-b58b-d677c429f761', '327316ea-d671-469b-8c9b-34a2372456f0', '327316ea-d671-469b-8c9b-34a2372456f0', 'c35c21e5-1102-4ce0-b58b-d677c429f761', '327316ea-d671-469b-8c9b-34a2372456f0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
1106080c-4e50-4eaa-87b6-52d971904867 | 2,009 | fr | Faits:
A. R._, né en 1950, a travaillé successivement en qualité de chef de vente d'une entreprise jusqu'en mai 2002, pour le compte d'une société d'entreprise générale jusqu'en novembre 2004, puis en tant que courtier immobilier. Le 20 octobre 2003, il s'est annoncé à l'assurance-invalidité.
Dans un rapport d'expertise pluridisciplinaire du 28 septembre 2004, les docteurs D._, Z._ et C._, médecins à l'hôpital X._, ont diagnostiqué un trouble dépressif récurrent, en rémission, un trouble somatoforme, ainsi qu'un syndrome d'apnées du sommeil, en précisant que ces affections ont une influence essentielle sur la capacité de travail. Dans leur appréciation du cas, les experts ont attesté une incapacité de travail totale de septembre 2002 à mi-janvier 2003, une capacité de 50 % dès le début de l'année 2003, puis une capacité de travail de 70 % dans l'ancienne activité d'entrepreneur général à compter de l'expertise (août 2004), en précisant que cette dernière activité est adaptée à son état de santé.
Par décision du 13 octobre 2005, confirmée sur opposition le 27 juillet 2006, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg a mis l'assuré au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité pour la période s'étendant du 1er septembre 2003 au 31 juillet 2004.
B. R._ a déféré cette décision au Tribunal administratif du canton de Fribourg, en concluant au maintien de la demi-rente au-delà du 31 juillet 2004.
La juridiction cantonale a rejeté le recours par jugement du 29 novembre 2007. Elle a mis les frais de la procédure à la charge du recourant, par 800 fr.
C. R._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande implicitement l'annulation, en reprenant les conclusions formées en première instance.
L'intimé et l'Office fédéral des assurances sociales n'ont pas été invités à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit du recourant au versement d'une demi-rente d'invalidité au-delà du 31 juillet 2004.
2. 2.1 Le Tribunal administratif a exposé correctement les règles relatives à l'évaluation de l'invalidité du recourant, si bien qu'il suffit de renvoyer au considérant y relatif du jugement attaqué.
2.2 Le recourant soutient que le taux de l'incapacité de travail de 30 %, retenu par les premiers juges à la suite des experts de l'hôpital X._ le reconnaissant apte à travailler à 70 %, est irréaliste. Il se prévaut également de sa situation personnelle difficile.
2.3 Le recourant n'allègue pas cependant et ne démontre pas non plus que la juridiction cantonale aurait constaté les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit (cf. <ref-law>). Les constatations ainsi que l'appréciation de l'autorité de recours de première instance relatives à l'évolution de l'état de santé de l'assuré et de sa capacité de travail relèvent d'une question de fait (<ref-law>; arrêt I 692/06 du 19 décembre 2006 consid. 3.1) et rien ne permet d'admettre, faute d'argumentaire pertinent, qu'elles auraient été établies de façon manifestement inexacte (<ref-law>). Le Tribunal fédéral est donc lié par celles-ci.
2.4 Quant à la suppression de la demi-rente, par voie de révision, le recourant n'indique pas non plus en quoi elle violerait le droit fédéral et les <ref-law> et 17 LPGA en particulier. Sur cette question de droit, ainsi que celle de la perception de frais de procédure en instance cantonale, la Cour de céans n'a aucune raison de s'écarter des solutions retenues dans le jugement attaqué, qui peuvent se baser d'une part sur l'art. 88a al. 1 première phase RAI, d'autre part sur l'<ref-law> entré en vigueur au 1er juillet 2006, d'autant moins que la motivation du recours se situe à la limite de la recevabilité (<ref-law>).
3. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg, à la Caisse de compensation des patrons bernois et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 19 janvier 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Berthoud | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
11066f45-5268-4d03-ad44-fb25445c2a56 | 2,015 | it | Considerando:
che nel quadro di un'azione di appuramento dell'elenco oneri promossa da A._ nei confronti di B._ SA, con decisione 8 gennaio 2015 il Pretore aggiunto del Distretto di Bellinzona ha negato all'attore il gratuito patrocinio;
che con sentenza 2 luglio 2015 la III Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto il reclamo interposto da A._ contro tale decisione pretorile;
che secondo il Tribunale d'appello la censura del reclamante di insufficiente accertamento della sua indigenza da parte del Pretore aggiunto (v. <ref-law>) risulta infondata: il giudice di prime cure non ha infatti nemmeno esaminato tale requisito, ma ha negato il gratuito patrocinio già a motivo dell'assenza di chance della causa, e comunque l'impossibilità di accertare l'indigenza va ricondotta alla sola responsabilità di A._, il quale non ha né sostanziato né documentato la sua istanza;
che a titolo abbondanziale la Corte cantonale ha pure confermato la conclusione del Pretore aggiunto secondo cui l'azione introdotta dal reclamante appare sin dall'inizio e in larga misura priva di probabilità di esito favorevole (v. <ref-law>) : gran parte delle sue contestazioni dell'elenco oneri risultano infatti tardive e pertanto inammissibili, mentre l'unica contestazione proponibile è già stata evasa dalla parziale acquiescenza di B._ SA;
che con ricorso in materia civile 7 settembre 2015 A._ insorge dinanzi al Tribunale federale chiedendo l'accoglimento della sua istanza di gratuito patrocinio, nonché la concessione dell'assistenza giudiziaria anche per la sede federale;
che giusta l'<ref-law> nella motivazione del ricorso occorre spiegare, in modo conciso e confrontandosi con i considerandi della sentenza impugnata (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2.1), perché l'atto impugnato viola il diritto e che in virtù dell'<ref-law> il Tribunale federale esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura;
che in concreto il ricorrente si limita ad esporre la sua versione dei fatti ed a riproporre le medesime obiezioni formulate davanti all'istanza precedente (segnatamente la critica di carente accertamento circa la sua indigenza), omettendo del tutto di confrontarsi con le numerose e dettagliate argomentazioni sviluppate nel contestato giudizio;
che pertanto l'impugnativa manifestamente non soddisfa le suesposte esigenze di motivazione;
che in queste circostanze il ricorso si rivela inammissibile e può essere deciso nella procedura semplificata dell'<ref-law>;
che la domanda di assistenza giudiziaria per la sede federale va respinta per mancanza di possibilità di esito favorevole del gravame (art. 64 cpv. 1 e 3 LTF);
che le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>); | per questi motivi, la Giudice presidente pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
La domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente è respinta.
3.
Le spese giudiziarie di fr. 300.-- sono poste a carico del ricorrente.
4.
Comunicazione al ricorrente, alla Pretura del Distretto di Bellinzona e alla III Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
110766ca-df63-4c51-9ddc-d0c19fc34c8a | 2,011 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Im angefochtenen Entscheid wurde auf eine kantonale Beschwerde nicht eingetreten, weil der Beschwerdeführer das Rechtsmittel auch innert Nachfrist nicht begründet hatte. Da seine erste Eingabe vor Bundesgericht (act. 1) ebenfalls keine Begründung enthielt, wurde der Beschwerdeführer auf den Mangel und darauf aufmerksam gemacht, dass er die Beschwerde innert der Rechtsmittelfrist, die noch bis zum 14. September 2011 laufe, ergänzen könne (act. 4). Innert Frist reichte der Beschwerdeführer eine Eingabe ein, die allerdings nicht in einer schweizerischen Amtssprache abgefasst war (act. 5). In Anwendung von <ref-law> wurde ihm eine Frist bis zum 30. September 2011 angesetzt, um den Mangel zu beheben (act. 6). Er kam dieser Aufforderung am 27. September 2011 nach (act. 7). Die neue Eingabe genügt indessen erneut den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht, weil sich daraus nicht ergibt, inwieweit der angefochtene Entscheid gegen das schweizerische Recht im Sinne von <ref-law> bzw. gegen die Grundrechte des Beschwerdeführers verstossen könnte. Die Erklärung, der Beschwerdeführer sei mit dem angefochtenen Entscheid nicht einverstanden, genügt als Begründung nicht. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Ausnahmsweise kann auf eine Kostenauflage verzichtet werden. | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. September 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
11087dd6-891b-4546-a713-d79f4dd4f9d8 | 2,002 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Laut Art. 27 Abs. 1 (Satz 1) ELV sind unrechtmässig bezogene Ergänzungsleistungen vom Bezüger oder seinen Erben zurückzuerstatten. Zu beachten ist, dass die Rückforderung von zu Unrecht bezogenen Geldleistungen in der Sozialversicherung nur unter den für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen zulässig ist (<ref-ruling> Erw. 3a). Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Von der Wiedererwägung ist die sogenannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (122 V 21 Erw. 3a).
2.- Die Ausgleichskasse richtete die Ergänzungsleistungen seit dem 1. August 1997 unbestrittenermassen auf der Basis einer falschen Sachverhaltsfeststellung aus. Sie war deshalb gehalten, ihre Berechnung im Rahmen einer prozessualen Revision - unabhängig von einer allfälligen Meldepflichtverletzung (Art. 24 ELV; <ref-ruling> f. Erw. 2d und e, 115 V 313 Erw. 4a/aa; SVR 1998 EL Nr. 9 S. 21) - rückwirkend zu korrigieren, da die am 11. Juli 1997 erfolgte Wiederverheiratung des Beschwerdeführers zu einer neuen Berechnungsgrundlage führte.
3.- Die angefochtene Rückerstattungsverfügung lässt sich auch in betraglicher Hinsicht nicht beanstanden. Die Vorinstanz hat in zutreffender Weise festgehalten, dass nur tatsächlich erbrachte familienrechtliche Unterhaltsbeiträge anerkannte Ausgaben darstellen (Art. 3 Abs. 4 lit. f ELG in der bis Ende 1997 geltenden Fassung bzw. Art. 3b Abs. 3 lit. e ELG in der ab 1. Januar 1998 geltenden Fassung; Carigiet, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Supplement, Zürich 2000, S. 89). Dabei hat sie die im kantonalen Verfahren aufgelegte Bestätigung der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers vom 29. Januar 1998, wonach diese die gemäss Scheidungsurteil vom 21. Mai 1997 geschuldeten Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 500.- sporadisch erhalte, für den Beweis der tatsächlichen Leistungserbringung als untauglich erachtet. Die Frage der Beweistauglichkeit kann jedoch offen gelassen werden. Selbst wenn ausgabenseitig geleistete familienrechtliche Unterhaltsbeiträge im Betrag von Fr. 6000.- berücksichtigt würden, ergäbe sich ein Einnahmenüberschuss. Übersteigen aber die gesetzlich anerkannten Ausgaben (Art. 3b ELG) die anrechenbaren Einnahmen (Art. 3c ELG) nicht, besteht kein Anspruch auf Ergänzungsleistung. Die vorinstanzliche Bestätigung der Verwaltungsverfügung vom 29. August 2000 hält somit Stand.
Mit der Beschwerdegegnerin ist zu bemerken, dass die Frage des Erlasses der Rückforderung nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist. Hierüber wird die Ausgleichskasse im Rahmen des gestellten Erlassgesuchs zu befinden haben.
4.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 6. Mai 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
i.V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
|
110886ae-a757-4ea0-8c59-0d5930e0ca2a | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft Baden führte gegen A._ eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20). Mit Strafbefehl vom 19. Februar 2015 verurteilte sie ihn wegen rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 150 Tagen.
A._ erhob am 27. Februar 2015 Einsprache gegen den Strafbefehl und ersuchte gleichzeitig um Gewährung der amtlichen Verteidigung. Mit Verfügung vom 4. März 2015 wies die Staatsanwaltschaft das Gesuch um Gewährung der amtlichen Verteidigung ab. Diese Verfügung focht A._ mit Beschwerde vom 16. März 2015 bei der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau an. Mit Entscheid vom 9. April 2015 wies das Obergericht die Beschwerde ab.
B.
Mit Eingabe vom 18. Mai 2015 führt A._ Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihm sei für das Strafverfahren ein amtlicher Verteidiger zu bestellen.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Beschwerdeabweisung. Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung. Der Beschwerdeführer verzichtet auf eine weitere Stellungnahme. | Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid betrifft eine Strafsache i.S.v. <ref-law> und wurde von einer letzten kantonalen Instanz gefällt (Art. 80 Abs. 1 und 2 BGG). Es handelt sich um einen das Strafverfahren nicht abschliessenden Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil i.S.v. <ref-law> bewirken kann. Der Beschwerdeführer, dessen Gesuch um amtliche Verteidigung abgewiesen worden ist, ist zur Beschwerde befugt (<ref-law>). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege ein Fall einer notwendigen Verteidigung i.S.v. <ref-law> vor. Gemäss dem Vollzugsbefehl des kantonalen Amts für Justizvollzug vom 11. Februar 2015 werde eine Freiheitsstrafe von acht Monaten vollzogen. Mit dem angefochtenen Strafbefehl vom 19. Februar 2015 drohe ihm eine weitere Freiheitsstrafe von fünf Monaten.
2.2. Gemäss <ref-law> muss die beschuldigte Person verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht.
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Im Strafverfahren, in welchem der Beschwerdeführer um die Gewährung der amtlichen Verteidigung ersucht, droht die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 150 Tagen, mithin zu einer Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr. Die Vorstrafen des Beschwerdeführers haben bei der Beurteilung der Frage der notwendigen Verteidigung im hängigen Strafverfahren ausser Betracht zu bleiben. Daran ändert nichts, dass die aus den rechtskräftigen Verurteilungen resultierende Freiheitsstrafe von rund acht Monaten noch nicht vollständig vollzogen ist.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Voraussetzungen von <ref-law> seien erfüllt, weshalb eine amtliche Verteidigung hätte angeordnet werden müssen.
3.2. Liegt kein Fall notwendiger Verteidigung gemäss <ref-law> vor, ordnet die Verfahrensleitung eine amtliche Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist (<ref-law>). Zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person ist die Verteidigung namentlich geboten, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und (kumulativ) der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wäre (<ref-law>). Ein Bagatellfall liegt jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 4 Monaten, eine Geldstrafe von mehr als 120 Tagessätzen oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 480 Stunden zu erwarten ist (<ref-law>). Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO entsprechen weitgehend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur unentgeltlichen Verteidigung gemäss <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK (vgl. Urteil 1B_477/2011 vom 4. Januar 2012 E. 2.2).
Von Schwierigkeiten in tatsächlicher Hinsicht spricht man in diesem Zusammenhang insbesondere, wenn der objektive oder subjektive Tatbestand umstritten ist und dazu verschiedene Zeugen einvernommen oder Gutachten eingeholt werden müssen. Schwierigkeiten in rechtlicher Hinsicht sind etwa dann anzunehmen, wenn es um komplexe Tatbestände (z.B. Betrug oder Urkundenfälschung) geht, die rechtliche Subsumtion umstritten ist oder die in Frage kommenden Sanktionen strittig sind (vgl. Niklaus Ruckstuhl, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 132 N. 38 f.).
3.3. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer i.S.v. <ref-law> bedürftig ist und dass es sich angesichts der zu erwartenden Strafe nicht um einen Bagatellfall nach <ref-law> handelt.
Die Vorinstanz ist indessen zum Schluss gekommen, die amtliche Verteidigung sei zur Wahrung der Interessen des Beschwerdeführers nicht geboten, weil der Straffall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht keine Schwierigkeiten biete, denen der Beschwerdeführer allein nicht gewachsen wäre. Insbesondere sei der Beschwerdeführer aufgrund mehrerer einschlägiger Vorstrafen (seit seiner erstmaligen Einreise in die Schweiz am 21. August 2006) mit dem Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts vertraut und verstehe seiner eigenen Aussage anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 23. September 2014 zufolge die deutsche Sprache.
Der Beschwerdeführer wendet ein, er sei nigerianischer Staatsangehöriger; entgegen der Behauptung der Vorinstanz sei er der deutschen Sprache zu wenig mächtig, um sich wirksam verteidigen zu können.
3.4. Dem Beschwerdeführer wird von der Staatsanwaltschaft Folgendes vorgeworfen: Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung des Amts für Migration und Integration des Kantons Aargau vom 16. Oktober 2014 sei der Beschwerdeführer aus der Schweiz weggewiesen worden. Trotzdem habe er am 11. Februar 2015 in Künten polizeilich angehalten werden können. Der Beschwerdeführer habe sich in Kenntnis des fehlenden Aufenthaltsrechts wissentlich und willentlich unrechtmässig in der Schweiz aufgehalten.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Straffall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten bieten soll. Der Sachverhalt ist klar und grundsätzlich nicht umstritten. Bei der Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG auf den vorliegenden Sachverhalt stellen sich keine komplizierten rechtlichen Fragen. Zwar sind die Schwierigkeiten eines Straffalls an den Fähigkeiten der beschuldigten Person zu messen. Selbst wenn der Beschwerdeführer, wie er behauptet, nur über unzureichende Deutschkenntnisse verfügt, ändert dies jedoch nichts Entscheidendes an der Beurteilung. Allfällige Sprachprobleme könnten mit dem Beizug eines Dolmetschers überwunden werden (vgl. Urteil 1B_555/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.2).
Die Voraussetzungen von <ref-law> sind damit nicht gegeben. Ein Anspruch auf amtliche Verteidigung ergibt sich auch nicht aus <ref-law> oder der EMRK.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer gemäss <ref-law> grundsätzlich kostenpflichtig. Er ersucht indes um unentgeltliche Rechtspflege. Da die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG erfüllt sind, kann dem Gesuch entsprochen werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
2.1. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2. Rechtsanwalt Guido Hensch wird für das bundesgerichtliche Verfahren als unentgeltlicher Verteidiger eingesetzt und mit Fr. 1'000.-- aus der Gerichtskasse entschädigt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Baden und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juni 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Stohner | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
1108a074-a798-4a1f-a6e9-9a01f7bc11fa | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der Verein gegen Tierfabriken erstattete am 15. September 2000 beim Bezirksamt Münchwilen Strafanzeige gegen Hansueli Jost wegen Verstosses gegen die Tierschutzgesetzgebung. Da die Anzeige im September 2001 beim Bezirksamt Münchwilen immer noch hängig war, erhob der Verein gegen Tierfabriken am 6. September 2001 bei der Anklagekammer des Kantons Thurgau Beschwerde wegen Rechtsverweigerung. Da diese Beschwerde im März 2002 noch nicht beurteilt war, gelangte der Verein gegen Tierfabriken am 7. März 2002 mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Rechtsverweigerung an das Bundesgericht (Verfahren 1P.134/2002).
Mit Verfügung vom 9. April 2002 leitete der Präsident der Anklagekammer die Beschwerdeschrift des Vereins gegen Tierfabriken vom 6. September 2001 als förmliches Ersuchen um Akteneinsicht im Strafverfahren gegen Hansueli Jost an das Bezirksamt Münchwilen weiter.
Mit Verfügung vom 9. April 2002 leitete der Präsident der Anklagekammer die Beschwerdeschrift des Vereins gegen Tierfabriken vom 6. September 2001 als förmliches Ersuchen um Akteneinsicht im Strafverfahren gegen Hansueli Jost an das Bezirksamt Münchwilen weiter.
B. Der Verein gegen Tierfabriken erhebt gegen diese Verfügung des Präsidenten der Anklagekammer staatsrechtliche Beschwerde wegen Rechtsverweigerung und beantragt im Wesentlichen, die beanstandete Verfügung sei aufzuheben (Verfahren 1P.194/2002).
B. Der Verein gegen Tierfabriken erhebt gegen diese Verfügung des Präsidenten der Anklagekammer staatsrechtliche Beschwerde wegen Rechtsverweigerung und beantragt im Wesentlichen, die beanstandete Verfügung sei aufzuheben (Verfahren 1P.194/2002).
C. Das Bundesgericht teilte den Verfahrensbeteiligten am 15. April 2002 mit, es werde in Aussicht genommen, das Verfahren 1P.134/2002 als erledigt abzuschreiben. Der Präsident der Anklagekammer beantragt, die Kosten für die Abschreibung des Verfahrens seien dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und es seien ihm keine Parteikosten zuzusprechen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die beiden staatsrechtlichen Beschwerden betreffen dieselbe Angelegenheit, und es ist gerechtfertigt, sie in einem Urteil zu behandeln.
1. Die beiden staatsrechtlichen Beschwerden betreffen dieselbe Angelegenheit, und es ist gerechtfertigt, sie in einem Urteil zu behandeln.
2. Mit der Verfügung des Präsidenten der Anklagekammer vom 9. April 2002 wurde das zuständige Bezirksamt Münchwilen beauftragt, über das Akteneinsichtsrecht des Beschwerdeführers förmlich zu entscheiden. Damit wird das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren 1P.134/2002, in welchem die Untätigkeit der Anklagekammer kritisiert worden war, gegenstandslos. Das Verfahren ist somit nach Art. 40 OG in Verbindung mit <ref-law> wegen des nachträglichen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses als erledigt abzuschreiben (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 490 und E. 3c S. 494).
<ref-law> bestimmt, dass bei diesem Verfahrensausgang über die Prozesskosten mit summarischer Begründung auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden ist. Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Verfahrens abzustellen. Lässt sich dieser im konkreten Fall nicht feststellen, so sind allgemeine prozessrechtliche Kriterien heranzuziehen: Danach wird jene Partei kosten- und entschädigungspflichtig, welche das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat oder bei welcher die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass der Prozess gegenstandslos geworden ist. Die Regelung bezweckt, denjenigen, der in guten Treuen Beschwerde erhoben hat, nicht im Kostenpunkt dafür zu bestrafen, dass die Beschwerde infolge nachträglicher Änderung der Umstände abzuschreiben ist, ohne dass ihm dies anzulasten wäre (<ref-ruling> E. 4a S. 494 f.). Die Kostenfolgen der vorliegenden Verfahren sind nachfolgend in E. 4 zu regeln.
<ref-law> bestimmt, dass bei diesem Verfahrensausgang über die Prozesskosten mit summarischer Begründung auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden ist. Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Verfahrens abzustellen. Lässt sich dieser im konkreten Fall nicht feststellen, so sind allgemeine prozessrechtliche Kriterien heranzuziehen: Danach wird jene Partei kosten- und entschädigungspflichtig, welche das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat oder bei welcher die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass der Prozess gegenstandslos geworden ist. Die Regelung bezweckt, denjenigen, der in guten Treuen Beschwerde erhoben hat, nicht im Kostenpunkt dafür zu bestrafen, dass die Beschwerde infolge nachträglicher Änderung der Umstände abzuschreiben ist, ohne dass ihm dies anzulasten wäre (<ref-ruling> E. 4a S. 494 f.). Die Kostenfolgen der vorliegenden Verfahren sind nachfolgend in E. 4 zu regeln.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer kritisiert eine formelle Rechtsverweigerung, doch übersieht er, dass das Bundesgericht gemäss Art. 90 Abs.1 lit. b OG nur klar und detailliert erhobene Rügen prüft (Rügeprinzip), welche soweit möglich zu belegen sind. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 3c S. 43; <ref-ruling> E. 1c S. 395, je mit Hinweisen).
3.2 Beim angefochtenen Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer vom 9. April 2002 handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der das Strafverfahren nicht abschliesst, sondern das Bezirksamt Münchwilen anweist, über das Gesuch des Beschwerdeführers um Akteneinsicht zu entscheiden. Es fragt sich daher, ob er für den Beschwerdeführer einen rechtlichen, nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG zur Folge hat und demnach angefochten werden kann. Ein solcher Nachteil liegt nur vor, wenn ein für den Beschwerdeführer günstiger Endentscheid die durch den Zwischenentscheid entstandenen Nachteile nicht mehr zu beheben vermag. Eine blosse Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt demgegenüber für die Annahme eines nicht wieder gutzumachenden rechtlichen Nachteils nicht (<ref-ruling> E. 1b S. 253, 117 Ia 396 E. 1 S. 398, 116 Ia 442 E. 1c S. 446, 115 Ia 311 E. 2c S. 314). Gestützt auf diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden rechtlichen Nachteils bei Verweigerung der Akteneinsicht im Rahmen der Strafuntersuchung verneint (Urteil 1P.572/ 2000 vom 24. November 2000).
Auch im vorliegenden Fall ist kein nicht wieder gutzumachender rechtlicher Nachteil gegeben. Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, er habe Anspruch auf einen Entscheid innert angemessener Frist und die Weiterleitung seines Gesuchs an das Bezirksamt Münchwilen sei sinnlos, da er dort bereits vergeblich ein entsprechendes Gesuch gestellt habe. Sinngemäss behauptet er, das Durchlaufen des Instanzenzugs stelle eine leere, zwecklose Formalität dar. Ob die Kritik des Beschwerdeführers an der Verfahrensführung durch die kantonalen Instanzen berechtigt ist, kann nicht im vorliegenden Verfahren entschieden werden. Das Bundesgericht könnte auf die Beschwerde in Anwendung von Art. 87 Abs. 2 OG auch dann nicht eintreten, wenn das Gesuch um Akteneinsicht materiell behandelt und abgewiesen worden wäre, da es sich auch bei einem solchen Entscheid um einen Zwischenentscheid ohne nicht wieder gutzumachenden rechtlichen Nachteil handeln würde (Urteil des Bundesgerichts 1P.572/2000 vom 24. November 2000). Um so mehr trifft dies auf den im vorliegenden Fall umstrittenen Entscheid zu, in welchem die letzte kantonale Instanz über die Akteneinsicht noch gar nicht entschieden hat, sondern statt dessen die Strafuntersuchungsbehörde aufforderte, einen erstinstanzlichen Entscheid über die Akteneinsicht zu fällen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Zwischenentscheid kann das Bundesgericht somit in Anwendung von Art. 87 Abs. 2 OG nicht eintreten.
Auch im vorliegenden Fall ist kein nicht wieder gutzumachender rechtlicher Nachteil gegeben. Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, er habe Anspruch auf einen Entscheid innert angemessener Frist und die Weiterleitung seines Gesuchs an das Bezirksamt Münchwilen sei sinnlos, da er dort bereits vergeblich ein entsprechendes Gesuch gestellt habe. Sinngemäss behauptet er, das Durchlaufen des Instanzenzugs stelle eine leere, zwecklose Formalität dar. Ob die Kritik des Beschwerdeführers an der Verfahrensführung durch die kantonalen Instanzen berechtigt ist, kann nicht im vorliegenden Verfahren entschieden werden. Das Bundesgericht könnte auf die Beschwerde in Anwendung von Art. 87 Abs. 2 OG auch dann nicht eintreten, wenn das Gesuch um Akteneinsicht materiell behandelt und abgewiesen worden wäre, da es sich auch bei einem solchen Entscheid um einen Zwischenentscheid ohne nicht wieder gutzumachenden rechtlichen Nachteil handeln würde (Urteil des Bundesgerichts 1P.572/2000 vom 24. November 2000). Um so mehr trifft dies auf den im vorliegenden Fall umstrittenen Entscheid zu, in welchem die letzte kantonale Instanz über die Akteneinsicht noch gar nicht entschieden hat, sondern statt dessen die Strafuntersuchungsbehörde aufforderte, einen erstinstanzlichen Entscheid über die Akteneinsicht zu fällen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Zwischenentscheid kann das Bundesgericht somit in Anwendung von Art. 87 Abs. 2 OG nicht eintreten.
4. Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens sind die Gerichtskosten grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). In Bezug auf das Verfahren 1P.134/2002 kann angesichts der Umstände der Angelegenheit auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet werden. Die Gerichtsgebühr für das Verfahren 1P.194/2002 ist indessen vom Beschwerdeführer zu bezahlen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde im Verfahren 1P.194/2002 wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde im Verfahren 1P.194/2002 wird nicht eingetreten.
2. Das Verfahren 1P.134/2002 wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Das Verfahren 1P.134/2002 wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Die Gerichtsgebühr im Verfahren 1P.194/2002 von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr im Verfahren 1P.194/2002 von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und der Anklagekammer des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Mai 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', '777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1'] | ['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
11093166-43e8-44b5-8013-c4e1bdea0f0f | 2,014 | it | Fatti:
A.
A._ e B._ si sono sposati nel 1986. Dal matrimonio sono nate tre figlie: C._, D._ e E._; quest'ultima è ancora minorenne.
Numerosi provvedimenti hanno regolato l'assetto provvisionale nella procedura di divorzio che oppone le parti, segnatamente in merito alla custodia delle figlie ed al diritto di visita. Per quanto qui di interesse, con decreto cautelare 9 luglio 2010 il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord ha riconosciuto al padre un diritto di visita nei confronti della figlia E._ da esercitarsi un fine settimana ogni 15 giorni (dal venerdì alle ore 16.30 fino alla domenica alle ore 20.15) esclusivamente in Svizzera, " previa consegna di ogni documento di identità di E._ da parte del padre alla madre ". Con decreto cautelare 18 aprile 2011 il medesimo Pretore ha esteso il diritto di visita paterno ad una serata infrasettimanale (il mercoledì dalle ore 17.30 fino alle ore 20.45), ribadendo la circoscrizione al territorio svizzero.
B.
Con sentenza 22 gennaio 2014 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto, nella misura della sua ricevibilità, un appello presentato da A._ avverso il decreto cautelare 18 aprile 2011 del Pretore.
C.
Con atto 25 febbraio 2014, intitolato " ricorso cautelare " e " ricorso in materia costituzionale (art. 113 LTF) ", A._ chiede al Tribunale federale di dichiarare nulla la sentenza di appello 22 gennaio 2014, di statuire che il diritto di visita provvisionale può essere esercitato " anche fuori della Svizzera " ogni martedì sera dalle ore 16.30 fino al mercoledì mattina, un giovedì sera ogni 15 giorni dalle ore 16.30 fino al venerdì mattina, un fine settimana ogni 15 giorni dal venerdì alle ore 16.30 fino al lunedì mattina, di ordinare l'audizione di E._ e D._ " personalmente da parte del giudice ", " di regolarizzare equamente tra i genitori le festività scolastiche pasquali, anche per il futuro ", di ordinare alla curatrice di E._ " di non più ascoltare la minore e di sostituirsi al Pretore e di non partecipare più alle udienze a cui non può partecipare ", di definire " quale Codice di procedura civile debba essere applicato al decreto cautelare 18 aprile 2011 (...) e agli altri cautelari che e se seguiranno nel corso della procedura di divorzio ", nonché di constatare un diniego di giustizia per il suo "appello 19.08.2008, con integrazione 04.09.2008". Il ricorrente chiede pure di essere posto al beneficio del gratuito patrocinio.
Non è stato ordinato uno scambio di scritti. | Diritto:
1.
1.1. Un'errata denominazione dell'impugnativa non nuoce al ricorrente se il suo allegato adempie le esigenze formali del tipo di ricorso effettivamente esperibile (<ref-ruling> consid. 1.2 con rinvii; <ref-ruling> consid. 1.2 con rinvii).
La sentenza impugnata è una decisione finale (art. 90 LTF; <ref-ruling> consid. 2.2) che è stata emanata su ricorso dall'ultima istanza cantonale (art. 75 cpv. 1 e 2 LTF) in una causa civile (art. 72 cpv. 1 LTF) di natura non pecuniaria (essendo unicamente litigiose le relazioni personali tra il padre e la figlia minorenne). Il gravame è stato inoltrato dalla parte soccombente nella sede cantonale (art. 76 cpv. 1 LTF). Ne discende che il ricorso, inoltrato peraltro tempestivamente (art. 100 cpv. 1 LTF), soddisfa integralmente i requisiti formali posti per il ricorso in materia civile e può pertanto essere trattato come tale.
1.2. Nella misura in cui il ricorrente rivolge critiche ai decreti cautelari del Pretore e non alla sentenza del Tribunale d'appello, unico oggetto della presente procedura, tali censure sono inammissibili già solo per questo motivo (art. 75 cpv. 1 LTF).
2.
2.1. La sentenza di appello è stata pronunciata in materia di misure cautelari, motivo per cui il ricorrente può unicamente prevalersi della violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF; <ref-ruling> consid. 5.1). Secondo l'art. 106 cpv. 2 LTF il Tribunale federale esamina la violazione di questi diritti soltanto se tale censura è stata sollevata e motivata. Ciò significa che il ricorrente deve indicare in modo chiaro e dettagliato con riferimento ai motivi della decisione impugnata in che modo sarebbero stati violati i suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 6).
Il Tribunale federale fonda inoltre la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF) e nell'ambito dei ricorsi sottoposti alle limitazioni dell'art. 98 LTF, il ricorrente può unicamente ottenere la rettifica o il complemento degli accertamenti di fatto se dimostra una violazione dei suoi diritti costituzionali da parte dell'autorità cantonale. Gli art. 95, 97 e 105 cpv. 2 LTF non si applicano dunque direttamente, poiché non sono dei diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 7.1; <ref-ruling> consid. 4.1). Tuttavia l'applicazione dell'art. 9 Cost. porta praticamente al medesimo risultato: il Tribunale federale corregge gli accertamenti di fatto unicamente se sono arbitrari e hanno un'influenza sull'esito della causa (sentenza 5A_887/2013 del 20 dicembre 2013 consid. 1.3).
2.2. Nella misura in cui il ricorrente - avvocato di formazione - critica il giudizio querelato senza prevalersi della violazione di diritti costituzionali, il suo gravame (peraltro di difficile lettura ed inutilmente prolisso e ripetitivo) deve pertanto essere dichiarato a priori inammissibile. Ciò avviene, ad esempio, quando l'insorgente lamenta che la sentenza di appello sarebbe stata notificata "priva di motivazione di diritto scritta" in violazione degli art. 57 e 310 CPC, oppure quando sostiene che l'autorità inferiore sarebbe entrata nel merito malgrado la "litispendenza con il provvedimento 14 10 2010, del Tribunale di Como RG 1962/05" in violazione degli art. 59 CPC, 9 e 25 LDIP, avrebbe "aggiudicato altra cosa" in violazione dell'art. 58 cpv. 1 CPC ed avrebbe a torto confermato l'applicazione alla fattispecie del nuovo CPC e non del vecchio codice di procedura civile ticinese in violazione dell'art. 404 cpv. 1 CPC.
2.3. Inoltre, le conclusioni mediante le quali il ricorrente chiede al Tribunale federale di estendere la frequenza e gli orari del diritto di visita provvisionale, di ordinare l'audizione di E._ e D._ "personalmente da parte del giudice", di disciplinare l'esercizio del diritto di visita durante le vacanze scolastiche pasquali, di ordinare alla curatrice di E._ "di non più ascoltare la minore e di sostituirsi al Pretore e di non partecipare più alle udienze a cui non può partecipare", di definire quale codice di procedura civile debba essere applicato ai futuri decreti cautelari che saranno emanati nella procedura di divorzio e di constatare un diniego di giustizia per il suo "appello 19.08.2008, con integrazione 04.09.2008" sono prive di ogni e qualsiasi motivazione e, per la maggior parte, esulano dall'oggetto del litigio. Tali richieste di giudizio sfuggono pertanto ad un esame nel merito.
3.
Oggetto di disamina sarà perciò unicamente la questione dell'esercizio del diritto di visita provvisionale al di fuori dei confini svizzeri.
3.1. Il Tribunale d'appello ha sottolineato (richiamandosi anche alla sentenza 5A_830/2010 del 30 marzo 2011 consid. 5.5) che per tutelare il bene di un figlio minorenne, e segnatamente per evitare una sottrazione da parte del genitore non affidatario, il giudice del divorzio può prendere le misure più idonee, compreso il divieto di lasciare la Svizzera e l'obbligo di depositare i documenti d'identità, senza che ciò leda la libertà personale e di movimento e l'Accordo del 21 giugno 1999 sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681). L'autorità inferiore ha poi osservato che con il suo appello il padre non ha negato la sua insistenza nel rivendicare l'affidamento della figlia dinanzi alle autorità italiane e non ha preteso di avere oggi un'abitazione propria in Svizzera, e non si è quindi confrontato con la motivazione del Pretore secondo la quale "la situazione di fondato pericolo già diffusamente illustrata nel decreto del 9 luglio 2010 non può dirsi mutata".
3.2. Il ricorrente contesta la decisione di vincolare l'esercizio del diritto di visita provvisionale al territorio svizzero. Contro di essa fa valere - oltre alla lesione di diritti non costituzionali (censure, come già spiegato, a priori inammissibili) - la violazione di norme di rango costituzionale, e più precisamente considera che la predetta decisione, "mancando di rispettare la vita familiare" e "il diritto alla libertà personale e di movimento", leda gli art. 8 cpv. 1 e 3, 9, 10 cpv. 2, 14, 24 cpv. 2 e 31 Cost. e gli art. 5 e 8 CEDU.
Egli si limita però a criticare genericamente il giudizio dell'autorità inferiore (fondandosi anche in parte su circostanze ed avvenimenti che non emergono dalla sentenza di appello), richiamando una serie di disposizioni costituzionali e della CEDU senza tuttavia spiegare conformemente ai requisiti dell'art. 106 cpv. 2 LTF in che consista la loro violazione e senza in particolare censurare adeguatamente la violazione del divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.). L'arbitrio non è infatti ravvisabile nella mera possibilità che un'altra soluzione sembri eventualmente possibile o addirittura preferibile, occorre piuttosto che la decisione impugnata sia manifestamente insostenibile non solo nella motivazione, ma anche nel risultato (<ref-ruling> consid. 2.4). Ora, in concreto il ricorrente non fa che menzionare astrattamente l'arbitrio, ma non sostanzia l'insostenibilità, nel senso appena descritto, della decisione di vincolare l'esercizio del diritto di visita provvisionale al territorio svizzero.
L'argomentazione ricorsuale non adempie le esigenze di motivazione poste dall'art. 106 cpv. 2 LTF e risulta quindi inammissibile.
4.
Da quanto precede discende che il ricorso si appalesa integralmente inammissibile. La domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente va respinta, dato che il suo ricorso non aveva fin dall'inizio possibilità di esito favorevole (art. 64 cpv. 1 LTF). Le spese giudiziarie seguono la soccombenza, e sono pertanto poste a suo carico (art. 66 cpv. 1 LTF). Non si assegnano ripetibili all'opponente, che non è stata invitata a determinarsi e non è pertanto incorsa in spese della sede federale. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
La domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente è respinta.
3.
Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
4.
Comunicazione alle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '31c833cc-5b06-49c9-b4e7-8bf7c02a3423', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021'] | [] |
1109ffe2-a5d3-4d24-b3f9-b0de802727cf | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. A.a H._, geboren 1972, ist bei der Progrès Versicherungen AG (nachfolgend Progrès) krankenversichert. Am 10. April und 10. Mai 2001 liess sie sich wegen persistierender Kiefergelenksschmerzen rechts im Universitätsspital X._, Klinik für Kaufunktionsstörungen und Totalprothetik, untersuchen. Eine Computertomographie vom 15. Mai 2001 zeigte eine Arthrose im rechten Kiefergelenk. Überdies stellten die Ärzte eine Malokklusion sowie eine Discopathie im linken Kiefergelenk fest. Sie leiteten eine medikamentöse Behandlung ein und forderten die Beschwerdeführerin auf, das Kiefergelenk bestmöglich zu schonen. Die damalige Krankenversicherung erteilte am 30. August 2001 Kostengutsprache für die Behandlung.
A.b Am 21. Januar 2009 konsultierte H._ Dr. med. dent. A._. Dieser diagnostizierte einen Mordex apertus congenitus ("offener Biss"; Formular "Zahnschäden gemäss KVG, Befunde/Kostenvoranschlag" vom 1. März 2009), qualifizierte das Leiden als Geburtsgebrechen Ziff. 209 des Anhangs zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) und ersuchte die Progrès um Kostengutsprache für die veranschlagten Behandlungskosten (fixe Apparatur Ober- und Unterkiefer; bimaxilläre Chirurgie) in Höhe von Fr. 12'000.-. Mit E-Mail vom 30. März 2009 präzisierte Dr. med. dent. A._, die Versicherte habe ihn aufgesucht wegen eines vergrösserten Overjets, offenem Biss (4+-4) und Kiefergelenksbeschwerden. Der Behandlungsablauf bestehe in einer fixen Apparatur Ober- und Unterkiefer (1), bimaxillärer Chirurgie (2), nochmaliger fixer Apparatur Ober- und Unterkiefer (3) sowie einer Retention Ober- und Unterkiefer (4). Die Progrès lehnte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 16. April 2009 ab.
A.c Dr. Dr. med. B._, Oberarzt an der Klinik für Mund-, Kiefer-, Gesichtschirurgie und Oralchirurgie am Kantonsspital Y._, ersuchte die Progrès am 5. Juni 2009 (erneut) um Kostenübernahme für eine geplante operative bimaxilläre Umstellungsosteotomie. Die Progrès holte bei Dr. Dr. med. B._ weitere Auskünfte vom 14. Juli 2009 ein und veranlasste eine Beurteilung ihres Vertrauenszahnarztes Dr. Dr. med. C._, Facharzt FMH für Kiefer- und Gesichtschirurgie, vom 4. September 2009. Mit Schreiben vom 22. September 2009 teilte die Progrès Dr. Dr. med. B._ mit, es fehle an einer medizinischen Indikation für die geplante Behandlung, eine Kostenübernahme aus der Grundversicherung sei nicht möglich. Nachdem H._, welche zwischenzeitlich einen Rechtsvertreter mandatiert hatte, eine Stellungnahme eingereicht und Unterlagen des Universitätsspitals X._ betreffend die Untersuchungen im Jahre 2001 ins Recht gelegt hatte, holte die Progrès eine zweite Beurteilung der Dr. Dr. med. C._ vom 21. Januar 2010 ein. Mit Verfügung vom 17. Februar 2010 lehnte sie es ab, aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung Leistungen für die kieferchirurgische und/oder kieferorthopädische Behandlung zu erbringen und bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 26. März 2010.
B. Die Beschwerde der H._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 11. April 2011 ab.
C. H._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Zusprechung von Leistungen für die Behandlung des offenen Bisses beantragen. Eventuell sei eine Oberexpertise zu veranlassen. Zudem sei ihr das Replikrecht einzuräumen und eine parteiöffentliche Verhandlung durchzuführen.
Vorinstanz und Progrès beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Das Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art. 58 Abs. 2 und Art. 102 BGG regelmässig schriftlich, eine Verhandlung findet nicht statt (z. B. Urteil 8C_314/2011 vom 12. Juli 2011 E. 2). Die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung gemäss <ref-law> ist grundsätzlich dem Ermessen des Abteilungspräsidenten anheim gestellt. Ein Anspruch darauf kann sich ausnahmsweise aus <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergeben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Bundesgericht als einzige Instanz entscheidet und Rechte im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen sind (Urteil 1C_576/2010 vom 6. Mai 2011 E. 1.2 mit Hinweisen).
Die Versicherte hat ihren Standpunkt in den Rechtsschriften ausführlich dargetan. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb sich ausnahmsweise eine öffentliche Parteiverhandlung in Sinne von <ref-law> aufdrängen würde, zumal die Beschwerdeführerin auch nicht darlegt, inwiefern die aufgeworfenen Rechts- und Tatfragen, namentlich im Zusammenhang mit den Kieferschmerzen und den Beeinträchtigungen durch den offenen Biss, nicht aufgrund der Akten beantwortet werden können.
1.2 Selbst wenn die Voraussetzungen des Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfüllt wären, haben primär die erstinstanzlichen Gerichte die durch diese Bestimmung garantierte Öffentlichkeit der Verhandlung zu gewährleisten (vgl. <ref-law>). Voraussetzung ist ein im erstinstanzlichen Verfahren zu stellender klarer und unmissverständlicher Parteiantrag (<ref-ruling> E. 3a S. 55 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 2 S. 38). Versäumt eine Partei die rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs auf öffentliche Verhandlung, hat dieser grundsätzlich als verwirkt zu gelten (<ref-ruling> E. 3b/bb S. 56 mit Hinweisen; Urteil 9C_693/2010 vom 24. Januar 2011 E. 4), weil nur so der geforderte einfache und rasche Verfahrensablauf gewährleistet bleibt (Urteil 9C_693/2010 vom 24. Januar 2011 E. 4 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin hat sich im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren lediglich vorbehalten, eine parteiöffentliche Verhandlung zu beantragen; einen entsprechenden klaren und unmissverständlichen Antrag stellte sie nicht. Das kantonale Gericht sah sich zu Recht nicht zu prozessualen Weiterungen veranlasst. Das vor Bundesgericht gestellte Begehren um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung ist daher verspätet und abzuweisen.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerde an das Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer offensichtlich unrichtigen oder rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids in tatsächlicher Hinsicht - von hier nicht massgeblichen Ausnahmen abgesehen - zu unterbleiben.
3. Die Rechtsgrundlagen zur Leistungspflicht der Krankenversicherung für zahnärztliche Behandlungen bei Erkrankungen des Kausystems (namentlich bei krankheitswertigen Kiefergelenksarthrosen; <ref-law>) und bei Geburtsgebrechen, insbesondere bei einem "offenen Biss" (Mordex apertus congenitus; <ref-law>), legt die Vorinstanz zutreffend dar. Darauf kann verwiesen werden. Richtig ist, dass zahnärztliche Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen bedingt sind, nur in den Leistungsbereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung fallen, wenn die Voraussetzungen von <ref-law> (<ref-ruling>) und das Erfordernis der Notwendigkeit der Behandlung nach dem 20. Lebensjahr gemäss <ref-law> erfüllt sind, was lediglich unter den im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf <ref-ruling> und 459 korrekt dargelegten einschränkenden Voraussetzungen der Fall ist und insbesondere erfordert, dass die medizinische Indikation eine Behandlung nach dem 20. Lebensjahr gebietet (Urteil K 50/04 vom 31. März 2005 E. 2.5).
Nach Einsicht in die Unterlagen des Universitätsspitals X._ aus dem Jahre 2001 führte Dr. Dr. med. C._ am 21. Januar 2010 im Wesentlichen aus, im Jahre 2001 sei offensichtlich keine Notwendigkeit gesehen worden, wegen der Kiefergelenksarthrose den offenen Biss zu korrigieren. Wenn acht Jahre später wegen Abbeiss- respektive Kaubehinderung eine Korrektur des offenen Bisses geplant werde, müsse davon ausgegangen werden, dass die Kaustörung nicht schwer beeinträchtigend war oder sei. Aus dem Fehlen weiterer Computertomographien sei zu schliessen, dass in den zurückliegenden acht Jahren keine weitere medizinische Untersuchungsnotwendigkeit hinsichtlich der Kiefergelenksarthrose mehr bestanden habe. Es gebe keine Evidenz, dass die Korrektur eines frontoffenen Bisses, wie er bei der Beschwerdeführerin bestehe, eine wirksame und damit zweckmässige Behandlung einer Kiefergelenksarthrose wäre, im Gegenteil sei bekannt, dass eine solche Arthrose als Folgekomplikation einer Umstellungsosteotomie auftreten oder eine bestehende Arthrose sich verschlimmern könne. Diese Beurteilung bestätigte er am 7. Mai und 10. Dezember 2010.
4. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die zahnärztliche Behandlung der Beschwerdeführerin (vgl. <ref-ruling> E. 4b/cc S. 146) verneint hat.
4.1 Das kantonale Gericht stellte fest, eine Behandlung des offenen Bisses als Geburtsgebrechen sei bis zum 20. Altersjahr nie geplant gewesen, erst im April 2001 diskutiert, jedoch auch Jahre später nicht an die Hand genommen worden. 2001 sei nicht der offene Biss, sondern die Arthrose (des rechten Kiefergelenks) im Zentrum der Behandlung gestanden. Die damalige Behandlung der Tendomyopathie/Arthrose habe sich auf die Abgabe eine sog. Michiganschiene beschränkt. Eine kieferorthopädische und -chirurgische Behandlung der Gelenksproblematik sei zwar besprochen worden, die Beschwerdeführerin habe davon aus beruflichen Gründen aber Abstand genommen. Es erwog, eine Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 19a Abs. 2 (Ziff. 21) KLV lasse sich nicht halten. Die Beurteilung des Dr. Dr. med. C._ vom 7. Mai 2010 weise keine Verschlechterung seit 2001 aus, eine solche könnte ohnehin nicht mehr zu Lasten der Krankenversicherung gehen, nachdem der vom Gesetz avisierte günstigste Zeitpunkt für die adäquate Behandlung "längst Geschichte" sei. Die streitige Behandlung betreffe allein die Korrektur des offenen Bisses, was sich aus den Angaben des Dr. med. dent. A._ vom 1. und 30. März 2009 sowie des Dr. Dr. med. B._ vom 5. Juni 2009 ergebe. Davon abgesehen, dass gestützt auf die Beurteilung des Dr. Dr. med. C._ die Korrektur des frontoffenen Bisses keine wirksame und zweckmässige Behandlung einer Kiefergelenksarthrose darstelle, ergebe sich auch aus den übrigen Akten nicht, dass im Jahre 2009 das kieferarthrotische Geschehen im Vordergrund gestanden hätte. Namentlich lasse sich solches nicht den ersten Schreiben des Dr. med. dent. A._ entnehmen, welche als "Aussagen der ersten Stunde" zuverlässiger seien als spätere Beurteilungen, insbesondere der Telefax des Dr. med. dent. A._ vom 20. April 2010. Nichts abgeleitet werden könne schliesslich aus einer früheren Kostengutsprache der damaligen Krankenversicherung (für die Behandlung im Jahre 2001). Eine Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin gestützt auf <ref-law> (Kostenübernahmepflicht für zahnärztliche Behandlungen bei krankheitswertiger Kiefergelenksarthrose) falle somit ebenfalls ausser Betracht.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es sei aktenkundig, dass die Kiefergelenksarthrose schon im Jahre 2001 Krankheitswert gehabt habe und immer wieder Schmerzen verursache. Auch im Alter von 37 Jahren könne ein Behandlungsanspruch nicht gestützt auf <ref-law> verneint werden. Es sei aktenkundig, dass sich der offene Biss seit 2001 vergrössert und die Okklusion der Zähne wesentlich verschlechtert habe. Das kantonale Gericht habe den Sachverhalt unrichtig und vor allem unvollständig festgestellt und damit die Untersuchungspflicht gemäss <ref-law> verletzt, soweit es die Verschlechterung des offenen Bisses verneine. Der angefochtene Entscheid verletze auch <ref-law>. Angesichts der Verschlechterung habe man nicht von ihr verlangen können, sich der Operation schon wenige Jahre nach dem 20. Altersjahr zu unterziehen.
5. Dr. Dr. med. B._ führte am 5. Juni 2009 aus, die Versicherte sei in den Jahren 2000 und 2001 wegen einer Arthrose des rechten Kiefergelenks sowie einer fixierten anterioren Diskusluxation beidseits bei frontal offenem Biss behandelt worden. Von Seiten der Myoarthropathie sei sie derzeit beschwerdefrei, hingegen fühle sie sich durch den offenen Biss kaufunktionell stark beeinträchtigt. Klinisch und radiologisch zeige sich ein Mordex apertus congenitus mit einem Kieferbasiswinkel von 43,1°, der Lippenschluss sei nur forciert möglich. Am 14. Juli 2009 ergänzte Dr. Dr. med. B._, die Beschwerdeführerin sei erstmals am 9. Oktober 2001 im Kantonsspital Y._ untersucht worden, zuvor sei sie an der Universitätsklinik X._ in Behandlung gewesen. Im Winter 2001 sei zur Behandlung der Tendomyopathie/Arthrose eine Michiganschiene abgegeben worden, weitere Behandlungen seien nicht erfolgt. Dr. Dr. med. C._ hielt am 4. September 2009 - ohne Kenntnis aller Akten - fest, eine Arthrose liege nicht vor und könne in den ihm vorliegenden Röntgenbildern nicht gesehen werden. Ein qualifizierter Krankheitswert bestehe nicht. Falls der Kieferbasenwinkel tatsächlich 43,1° betrage, wären die Kriterien für ein Geburtsgebrechen erfüllt, die geschilderte Behinderung der Abbeissfunktion bestehe schon seit der Kindheit.
6. 6.1 Die vorinstanzliche Feststellung, wonach die streitige Behandlung den offenen Biss betreffe, nicht aber die Kiefergelenksarthrose, ist letztinstanzlich verbindlich (E. 2 hievor). Sowohl Dr. med. dent. A._ (Angaben vom 1. und 30. März 2009) als auch Dr. Dr. med. B._ (Kostenübernahmegesuch vom 5. Juni 2009) gaben an, die Versicherte hätte sie konsultiert wegen kaufunktioneller Beschwerden, hervorgerufen durch den offen Biss. Dr. Dr. med. B._ hielt ausdrücklich fest, die Myoarthropathie verursache derzeit keine Beschwerden. Im Übrigen sprach auch Dr. Dr. med. D._, leitender Arzt im Kantonsspital Y._ am 4. Januar 2002 - ebenfalls - lediglich von einer leichten Schmerzproblematik. Selbst wenn die Beschwerdeführerin von Seiten der Kiefergelenksarthrose nicht dauernd beschwerdefrei gewesen wäre, stellte das kantonale Gericht, nicht offensichtlich unrichtig fest, dass die Myoarthropathie im Jahre 2009 jedenfalls nicht im Vordergrund stand und bezogen auf die Verhältnisse im Jahre 2009 keine krankheitswertige Kiefergelenksarthrose vorlag. Soweit sie den abweichenden Beurteilungen des Prof. Dr. med. dent. E._, leitender Arzt Zahnmedizin an der Z._ Klinik welcher am 25. Februar, 3. März und 27. Juli 2010 sowie am 18. Januar 2011 zu Handen des Rechtsvertreters der Versicherten Stellung genommen und ohne weitere Begründung die Myoarthropathie als krankheitswertig bezeichnet hatte, weniger Beweiswert zumass, hält diese Würdigung vor Bundesgericht stand. Davon abgesehen legte Dr. Dr. med. C._ am 21. Januar, 7. Mai und 10. Dezember 2010 nachvollziehbar dar, dass die in Frage stehende Behandlung (operative bimaxilläre Umstellungsosteotomie) eine Kiefergelenksarthrose sogar als Folgekomplikation nach sich ziehen und daher nicht als (leistungspflichtige) Behandlung einer Myoarthropathie angesehen werden könne (E. 5 hievor). Das kantonale Gericht verletzte kein Bundesrecht, wenn es die von der Beschwerdegegnerin abgelehnte Leistungspflicht hinsichtlich der Kiefergelenksarthrose schützte.
6.2 Es ist unbestritten, dass der offene Biss aufgrund seines Schweregrades die Voraussetzungen für ein Geburtsgebrechen erfüllt. Nach dem Gesagten (E. 3 hievor) bedeutet dies aber nicht, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung für die streitige Behandlung leistungspflichtig wäre. Im Zeitpunkt des Kostenübernahmegesuchs von Dr. Dr. med. B._ war die Versicherte 37 Jahre alt. Zwar schliesst <ref-law> eine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung auch nach dem 20. Altersjahr nicht in jedem Fall aus. Sie ist aber auf Fälle beschränkt, in denen ausschliesslich medizinische Gründe eine spätere Behandlung erfordern (E. 3 hievor). Solche Gründe hat die Vorinstanz hier zu Recht verneint. Die Behandlung der angeborenen Malokklusion war offenbar in der Kindheit oder Jugend der Versicherten kein Thema. Die Ärzte am Universitätsspital X._ sprachen erst im Jahre 2001 mögliche Therapieformen an (Kieferchirurgie und/oder Kieferorthopädie) und gingen folglich von einer Behandlungsbedürftigkeit aus (Schreiben vom 9. August 2001). Die Beschwerdeführerin verzichtete jedoch aus beruflichen Gründen auf operative Massnahmen (Schreiben des Kantonsspitals Y._ vom 2. Januar 2002) und wartete mit der Behandlung mehrere Jahre zu. Wenn die Vorinstanz eine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung mit der Begründung verneinte, die Behandlung im Jahre 2009 könne nicht mehr als durch ein Geburtsgebrechen bedingte notwendige zahnärztliche Behandlung nach dem 20. Lebensjahr bezeichnet werden, verletzte sie kein Bundesrecht. Selbst wenn seit 2001 eine Verschlechterung eingetreten wäre, was offen bleiben kann, führte dies zu keiner anderen Beurteilung. Unabhängig davon, ob im Jahre 2001 (noch) eine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bestanden hätte, kann jedenfalls bei unbestrittenermassen aus nicht medizinischen Gründen weiterhin aufgeschobener Behandlung nicht Jahre später eine Kostenübernahmepflicht der Versicherung begründet werden, schon gar nicht für seither eingetretene Verschlechterungen und damit allfällig verbundenen Mehrkosten.
7. Ein zweiter Schriftenwechsel wird nur ausnahmsweise durchgeführt. Mit Blick auf die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EuGH) zum Replikrecht, namentlich die vor rund einem Jahr ergangenen Urteile des EuGH Schaller-Bossart gegen Schweiz vom 28. Oktober 2010 § 39 ff. und Ellès et al. gegen Schweiz vom 16. Dezember 2010 § 26 ff. sind neue Unterlagen und Stellungnahmen (unter der Präzisierung, dass kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wird) den anderen Parteien zur Kenntnisnahme zuzustellen und eine Frist anzusetzen, innert welcher allfällige Bemerkungen einzureichen sind (Urteile 5A_779/2011 vom 1. April 2011 E. 2.2 und 9C_996/201 vom 5. Mai 2011 E. 31.2). Demgemäss hat das Bundesgericht der Beschwerdeführerin die Vernehmlassung der Gegenpartei und die Stellungnahme der Vorinstanz am 8. Juli 2011 zugestellt unter Hinweis darauf, dass kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werde, es der Beschwerdeführerin aber frei stehe, allfällige (freiwillige) Bemerkungen bis 22. August 2011 anzubringen, wovon diese keinen Gebrauch gemacht hat.
8. Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. November 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', '649623a1-3b71-4924-96e8-28e55ca6bac6', '0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', 'b6ccb002-99ee-428c-b34c-94e799725585', '37bdbbab-cbdf-4bdd-a6d8-4787dfbce904', 'fb6fcee4-ea9a-41a5-a92a-605c7526b109'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '4fce8cf8-6ec5-4c71-8eb8-df9b43bf6971', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '39c6fe9d-017f-49ab-9edf-a2e9704b1f19', 'e5c590b5-9b0a-400e-8fc2-f62461ed889e', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
110a2981-ff53-455a-af9a-dca7c17b3dfe | 2,015 | fr | Faits :
A.
A._ SA, dont le siège est à B._ (ci-après: la Société), est active dans le domaine de l'affrètement de navires transportant du pétrole. Elle exerce ses activités principalement à l'étranger. Comme elle tient sa comptabilité en dollars américains, elle convertit chaque année ses comptes en francs suisses, conformément aux exigences du droit comptable. Dans les comptes de pertes et profits qu'elle a annexés à ses déclarations fiscales pour les années 2003 et 2004, elle fait valoir une " perte de conversion " de 13'603'000 fr., respectivement de 12'386'000 fr.
B.
Dans les décisions de taxation des 25 et 27 juillet 2006 concernant l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD) et l'impôt cantonal et communal (ci-après: ICC) pour les périodes fiscales 2003 et 2004, l'Administration fiscale cantonale genevoise (ci-après: l'Administration cantonale) a réintégré les pertes de conversion dans le bénéfice et le capital imposables de la Société. Les réclamations que l'intéressée a élevées contre ces décisions de taxation, concluant à l'annulation de ces reprises, ont été rejetées par l'Administration cantonale par décisions sur réclamation du 12 septembre 2006. Le 10 octobre 2006, la Société a interjeté recours contre ces décisions auprès de l'actuel Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Au cours de la procédure, l'Administration cantonale a reconnu qu'il convenait de tenir compte des pertes de conversion en relation avec l'impôt sur le capital et s'est engagée à rectifier en conséquence le montant du capital imposable de la Société pour les périodes fiscales litigieuses. Elle a conclu au rejet du recours pour le surplus, soit au maintien des reprises des pertes de conversion dans le bénéfice imposable.
Par arrêt du 1 er octobre 2009 publié au recueil officiel (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral a jugé que les pertes de conversion n'étaient pas déductibles du bénéfice d'une société.
Appliquant cette jurisprudence, le Tribunal administratif a, par jugement du 9 mai 2011, refusé à la Société le droit de déduire de ses bénéfices des périodes fiscales 2003 et 2004 les pertes de conversion qu'elle faisait valoir. Il a en conséquence rejeté le recours s'agissant de l'IFD, mais l'a partiellement admis s'agissant de l'ICC, donnant acte à l'Administration cantonale de ce qu'elle s'engageait à déduire les pertes de conversion des montants retenus jusqu'alors à titre de capital imposable.
Le 23 juin 2011, la Société a recouru auprès de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative (ci-après: la Cour de justice), concluant à l'annulation du jugement du 9 mai 2011 du Tribunal administratif et à la rectification des bordereaux de taxation ICC et IFD 2003 et 2004. La Cour de justice a rejeté le recours par arrêt du 24 juin 2014.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Société demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 24 juin 2014 de la Cour de justice en tant qu'il l'a déboutée de ses conclusions tendant à la modification des taxations pour l'ICC 2003 et 2004 et à la prise en compte des éléments imposables tels qu'ils figurent dans les déclarations d'impôt pour l'ICC et l'IFD 2003 et 2004; d'annuler les bordereaux d'impôt ICC 2003 et 2004, d'ordonner à l'Administration cantonale et à l'Administration fédérale des contributions de prendre en compte la déduction des écarts de conversion des bénéfices des périodes fiscales 2003 et 2004 et de débouter dites administrations de toutes autres ou contraires conclusions.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration cantonale et l'Administration fédérale des contributions se sont déterminées sur le recours et ont conclu à son rejet. La recourante a déposé d'ultimes observations. | Considérant en droit :
I. Recevabilité et points de procédure
1.
La Cour de justice a rendu un seul arrêt valant pour l'ICC, d'une part, et pour l'IFD, d'autre part, ce qui est admissible, dès lors que les questions juridiques à trancher sont réglées de la même façon pour ces deux catégories d'impôts (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 262). La recourante a pris des conclusions qui concernent ces deux catégories, ce qui est conforme à la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.3 p. 264). Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux arrêts sont rendus, la Cour de céans a ouvert deux dossiers, l'un concernant l'ICC (2C_775/2014) et l'autre l'IFD (2C_776/2014). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les deux causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (<ref-law> et 24 PCF [RS 273]).
2.
La décision attaquée est finale (<ref-law>), car le renvoi prononcé par le Tribunal administratif et confirmé par la Cour de justice dans l'arrêt attaqué ne laisse aucune marge de manoeuvre à l'Administration cantonale (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 148; 2C_585/2014 du 13 février 2015 consid. 2.3.1), et a été rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), dans une cause de droit public (<ref-law>) qui ne tombe sous le coup d'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law>. La voie du recours en matière de droit public est donc ouverte (cf. également l'art. 146 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 [LIFD; RS 642.11] et l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14] pour ce qui concerne l'ICC). Au surplus, le recours a été déposé en temps utile compte tenu des féries (cf. art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. b LTF) et dans les formes requises (<ref-law>) par la destinataire de la décision entreprise, qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification et qui a de ce fait qualité pour recourir (cf. <ref-law>).
Le recours est partant recevable, sous réserve des conclusions tendant à l'annulation des bordereaux de taxation ICC 2003 et 2004, irrecevables en raison de l'effet dévolutif complet du recours auprès de la Cour de justice (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 543).
3.
Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral contrôle librement le respect du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), alors qu'il n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant, conformément au principe d'allégation (cf. <ref-law>). L'acte de recours doit alors, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits et principes constitutionnels violés et préciser de manière claire et détaillée en quoi consiste la violation (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 232 et les références citées; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 314).
4.
L'examen du Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Par ailleurs, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut en principe être présenté devant le Tribunal de céans (<ref-law>).
Pour étayer son argumentation, la recourante a joint à son recours un avis de droit du Professeur C._, professeur de comptabilité à l'Université D._. La production d'expertises juridiques visant uniquement à renforcer et à développer le point de vue du recourant est admissible (arrêt 6B_584/2011 du 11 octobre 2012 consid. 1.21 non publié in <ref-ruling>, et les références citées), pour autant que ces pièces aient été déposées dans le délai de recours (arrêt 4A_190/2007 du 10 octobre 2007 consid. 5.1). L'avis de droit produit sera partant pris en considération.
II. Droit applicable
5.
Le présent recours a trait à l'imposition du bénéfice réalisé par la recourante pour les périodes fiscales 2003 et 2004. Était alors applicable le droit comptable du 18 décembre 1936 (ci-après : CO 1936), en particulier l'<ref-law> 1936. Le Titre trente-deuxième révisé du Code des obligations, intitulé " De la comptabilité commerciale et de la présentation des comptes ", du 23 décembre 2011, est entré en vigueur le 1er janvier 2013 (RO 2012 6679; ci-après: CO 2011) et n'entre partant pas en ligne de compte en l'espèce.
Au plan fiscal, sont applicables la LIFD au niveau fédéral et, au niveau cantonal, la loi genevoise sur l'imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM; RSGE D 3 15).
III. Impôt fédéral direct
6.
Le litige concerne le traitement fiscal, au niveau de l'impôt sur le bénéfice, des pertes de conversion comptabilisées par la recourante pour les périodes fiscales 2003 et 2004. Celle-ci soutient que ces pertes sont déductibles, contrairement à ce qu'a retenu la Cour de justice, qui s'est principalement fondée sur l'<ref-ruling> précité.
6.1. Cet arrêt de principe peut être résumé comme suit:
Selon l'art. 960 al. 1 CO 1936, les articles de l'inventaire, du compte d'exploitation et du bilan sont exprimés en monnaie suisse. Cette disposition implique, pour une société qui a choisi de tenir ses comptes dans une monnaie étrangère en cours d'exercice (monnaie fonctionnelle), l'obligation d'opérer une conversion de ses états financiers en monnaie nationale (monnaie de présentation) en fin d'exercice (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 94).
Constatant le silence du droit comptable suisse quant à la manière d'opérer cette conversion, le Tribunal fédéral a retenu qu'il convenait de s'inspirer sur ce point des normes internationales IFRS, selon lesquelles les actifs et passifs doivent être convertis au cours de clôture, les produits et charges aux dates des transactions, les écarts de change en résultant devant être comptabilisés en tant que composantes distinctes des capitaux propres sans être enregistrés au compte de résultat (<ref-ruling> consid. 4.3 à 4.5 p. 94 ss). Le droit comptable s'opposant ainsi à ce que les écarts de conversion soient enregistrés au compte de pertes et profits, le Tribunal fédéral a en conséquence écarté les griefs de violation du principe de l'autorité du bilan commercial (ou de déterminance) et des art. 57-58 LIFD, que faisait valoir la société recourante pour obtenir la déduction de la perte de conversion qu'elle invoquait (consid. 5.1 p. 97), ainsi que les reproches de violation des principes de prudence (consid. 5.3 p. 98 s.) et d'imparité (consid. 5.4 p. 99). Il a également constaté que le fait de ne pas prendre en compte les écarts de conversion dans la détermination du bénéfice imposable ne créait pas d'inégalité dans l'imposition (art. 8 Cst.) par rapport au traitement fiscal des opérations de change, car, contrairement à ces dernières - qui se rapportaient à des transactions commerciales donnant lieu à des gains et des pertes effectifs -, les écarts de conversion ne provenaient que de la transposition des états financiers de la monnaie fonctionnelle à la monnaie de présentation et ne traduisaient donc ni appauvrissement (en cas de perte) ni enrichissement (en cas de gain) d'une société. Le refus de prendre en considération les écarts de conversion ne constituait dès lors pas non plus une violation du principe d'imposition selon la capacité contributive consacré à l'art. 127 al. 2 Cst. (consid. 5.2 p. 97 s. et 5.5 p. 99).
6.2. Cette jurisprudence a été appliquée depuis lors (cf. arrêt 2C_509/2013 du 8 juin 2014 consid. 2.2.4).
7.
La recourante formule plusieurs griefs à l'encontre de l'arrêt attaqué.
7.1. Elle invoque d'abord une violation du principe de l'autorité du bilan commercial en droit fiscal, en particulier des <ref-law> et 959 CO 1936.
Elle soutient en substance que c'est à tort que la Cour de justice s'est référée aux normes IFRS pour examiner le traitement comptable des écarts de conversion et que seules les normes du Manuel Suisse d'audit (MSA) et des Swiss GAAP RPC feraient autorité à cet égard. L'application du référent IFRS en l'espèce irait à l'encontre de l'ordre juridique suisse, le droit des obligations ne prévoyant pas de poste de fonds propres dans lequel ces écarts pourraient être comptabilisés sans transiter par le compte de résultat. Au surplus, la Cour de justice ne pouvait de toute manière pas se fonder sur les IFRS actuelles, en vigueur depuis 2005, alors que le litige concerne des écarts de conversion encourus en 2003 et 2004. Elle aurait dû se référer au MSA. La recourante sollicite enfin de la Cour de céans qu'elle examine si le traitement du présent recours suppose une application de l'<ref-law> de manière à impliquer la Cour civile compétente du Tribunal fédéral.
7.2. La recourante reproche ensuite à la Cour de justice d'avoir refusé la déduction des pertes de conversion au motif qu'elles ne constituaient pas des dépenses justifiées par l'usage commercial au sens de l'<ref-law>. Cette approche, qui n'aurait pas été retenue par le Tribunal fédéral dans l'<ref-ruling>, procéderait d'une mauvaise compréhension des normes IFRS. La Cour de justice aurait par ailleurs tiré de l'<ref-law> une norme fiscale correctrice, ce qui serait en l'espèce contraire à la systématique de la loi et au principe de l'imposition selon la capacité contributive (art. 127 al. 2 Cst.).
7.3. Enfin, la recourante soutient que le refus de déduire une perte de conversion aboutit à une inégalité de traitement contraire au principe de la neutralité de l'impôt (art. 127 al. 2 Cst.) des sociétés qui tiennent leur comptabilité en monnaie fonctionnelle par rapport à celles qui ne font pas ce choix. Il consacrerait également une violation du principe d'imparité.
8.
En contestant l'arrêt attaqué, qui se fonde sur l'<ref-ruling>, la recourante demande en réalité implicitement au Tribunal fédéral de procéder à un changement de cette jurisprudence pour admettre désormais la déductibilité des pertes de conversion.
Un changement de jurisprudence ne se justifie, en principe, que lorsque la nouvelle solution procède d'une meilleure compréhension de la ratio legis, repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques; sinon, la pratique en cours doit être maintenue. Un changement doit par conséquent reposer sur des motifs sérieux et objectifs qui, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 313; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 273; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 361; <ref-ruling> consid. 3 p. 8).
9.
Avant de se prononcer sur les griefs formulés par la recourante, il y a lieu de relever ce qui suit au sujet de la jurisprudence établie dans l'<ref-ruling>.
9.1. En premier lieu, la doctrine s'est largement exprimée sur cet arrêt.
9.1.1. Plusieurs auteurs l'ont critiqué. Ils lui reprochent principalement d'avoir pris en considération des normes internationales éloignées des principes du Code des obligations au détriment des règles différentes prévues dans le Manuel Suisse d'Audit (MSA) et d'avoir omis que ces normes IFRS ne sont contraignantes, dans l'Union européenne, que depuis 2005 et pour les bilans consolidés de sociétés cotées. Ils lui font également grief d'avoir résolu une question de droit privé sans avoir consulté la Cour civile compétente en la matière, comme l'aurait exigé l'<ref-law>, d'avoir procédé à une entorse injustifiée au principe d'autorité du bilan commercial, d'avoir traité différemment les écarts de conversion par rapport aux gains et pertes de change en violation du principe d'égalité de traitement, de n'avoir pas respecté le principe d'imposition selon la capacité contributive et de s'être écarté sans motifs d'une ancienne jurisprudence (cf. Revaz/Bignens, in op. cit. p. 419 ss; Christoph Rechsteiner/Nicolas Scholl, Steuerliche Behandlung von Umrechnungsdifferenzen bein funktionaler Währung, in RF 65/2010 pp. 421 ss; Stefan Oesterhelt/Harold Grüninger, Steuerrechtliche Entwicklungen (insbesondere im Jahr 2009), in RSDA 2010 p. 48 ss; Marco Duss/Fabian Duss, Währungsdifferenzen aus Umrechnung bei Buchführung in Fremdwährung. Ein klarer Entscheid des Bundesgerichts stiftet Verwirrung, in EC 2010 p. 407 ss; Rolf Benz, Steuerliche Berücksichtigung von Währungsverlusten, in zsis) 2010, BestCase Nr. 8; Stephan Glanz/Dieter Pfaff, Zur Währungsumrechnung von Handels- und Steuerbilanz. Wieso das Bundesgericht den Steuerabzug von " Umrechnungsverlusten " untersagt, in RF 66/2011 p. 470 ss; Marie-Hélène Revaz/Alessia Schmid, Traitement fiscal des écarts de conversion. Un revirement de jurisprudence s'imposerait-il?, in EC 2011 p. 531 ss; Marie-Hélène Revaz/Nathalie Pellanda Gaud, Traitement fiscal des écarts de conversion. Le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence!, in EC 2012 p. 475 ss; René Röthlisberger, Hat das Massgeblichkeitsprinzip ausgedient?, in Steuern und Recht - Steuerrecht!, Liber amicorum für Martin Zweifel, p. 84; Buchmann/Duss/Handschin, in op. cit., p. 831 ss; Neuhaus/Blättler, in op. cit., n° 6f et 6h ad <ref-law>).
9.1.2. Plusieurs auteurs ont en revanche approuvé cet arrêt. Ainsi, Danon/Obrist sont d'avis que compte tenu de la convergence des objectifs des normes IFRS avec ceux du droit fiscal, qui tous deux cherchent à faire ressortir la réelle situation financière de l'entreprise, le référentiel IFRS peut servir d'outil d'interprétation lorsque, comme en l'espèce, la question n'est pas clairement réglée dans le droit comptable, ou dans le cadre de la mise en oeuvre de règles correctrices du droit fiscal telles que celles qui concernent la reprise de charges. Ils relèvent toutefois qu'une analyse fondée sur le principe de l'imposition selon la capacité contributive aurait suffi pour refuser la prise en compte des écarts de conversion dans la détermination du bénéfice imposable, dans la mesure où ces écarts ne font " manifestement " pas partie du résultat réellement obtenu par l'entreprise (Robert Danon/Thierry Obrist, La jurisprudence fiscale du Tribunal fédéral en 2009, in RJN 2009 p. 56, p. 58). Gani relève que la solution du Tribunal fédéral échappe à la critique, dans la mesure où elle est dictée par le principe de l'imposition selon la capacité contributive, les écarts de conversion n'ayant aucun impact sur le résultat effectif de l'entreprise (Raphaël Gani, Un quinquennat dans l'imposition directe des personnes morales (chronique de jurisprudence 2005-2009), in RDAF 2010 II 535, p. 560).
Parmi les auteurs qui approuvent le résultat de l'arrêt, certains critiquent toutefois la référence aux normes IFRS au détriment du Manuel suisse d'audit (MSA), notamment parce qu'elles ne sont pas fondées sur les mêmes principes que ceux du droit comptable suisse, dominé par le principe de prudence. S'ils sont d'avis que l'arrêt est contraire au droit comptable, ils approuvent toutefois son résultat sur la base d'un raisonnement purement fiscal, soit par le biais de l'application de la norme correctrice prévue à l'<ref-law>: constatant, à la suite du Tribunal fédéral, qu'une perte de conversion ne constitue pas une véritable perte qui affecte la capacité contributive économique de la société, ils en déduisent qu'elle ne saurait constituer une charge justifiée par l'usage commercial au sens de cette disposition (Urs R. Behnisch/Andrea Opel, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2009, in ZBJV 2010 p. 484 s.; René Matteotti/Michael Felber, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Jahre 2009 zur Gewinnbesteuerung juristicher Personen, in Archives 79 pp. 755 et 758).
9.1.3. Finalement, un auteur salue la clarification apportée par cet arrêt au regard des diverses pratiques cantonales qui existaient en la matière, tout en relevant qu'il ne règle pas toutes les problématiques fiscales posées par les écarts de conversion et que, par ailleurs, la référence à une norme IFRS ne s'imposait pas de manière absolue (Martin Kocher, Fremdwährungsaspekte im schweizerischen Steuerrecht. Bedeutung, Umrechnung und Bewertung fremder Währungen im steuerlichen Einzelabschluss, in Archives 78 p. 477 s.).
9.1.4. La doctrine ne critique donc pas unanimement cet arrêt, mais est partagée quant au bien-fondé du refus d'admettre la déductibilité des pertes de conversion en matière d'impôt sur le bénéfice.
9.2. En deuxième lieu, l'<ref-ruling> a fait l'objet d'une analyse de la Conférence suisse des impôts, approuvée par son Comité le 15 février 2011. Il a donc été mis en oeuvre par les autorités fiscales suisses, qui en ont tiré un certain nombre de principes d'imposition.
9.3. En troisième et dernier lieu, l'<ref-ruling> n'a pas entraîné de réactions du législateur par l'adoption de dispositions fiscales qui en auraient modifié ou restreint la portée, comme tel a par exemple été le cas en matière de liquidation partielle indirecte avec l'adoption, par loi fédérale urgente du 23 juin 2006, des art. 20a et 205b LIFD et 7a LHID (RO 2006 4883; cf., sur ce point, l'arrêt 2C_906/2010 du 31 mai 2012 consid. 2.1 in fine et 2.2, in RDAF 2012 II 342), ou par l'approbation de motions déposées en vue de modifier la législation fiscale, comme cela s'est passé en relation avec l'<ref-ruling> du 2 décembre 2011, dans le but de définir de manière plus large que ne l'avait fait le Tribunal fédéral dans cet arrêt la notion d'immeuble agricole et sylvicole (motion Leo Müller du 14 mars 2012, adoptée par les Chambres les 16 septembre 2013 [BOCN 2013 1409] et 8 décembre 2014 [BOCE 2014 1211 s.]). En l'espèce, et comme l'ont du reste relevé la Cour de justice ainsi que l'Administration cantonale, la motion déposée le 22 décembre 2011 par le député Jacques Bourgeois dans le but de modifier la loi fiscale afin de prévoir la prise en compte des écarts de conversion dans la détermination du bénéfice imposable a au contraire été rejetée le 9 septembre 2013 par le Conseil national, conformément à la proposition du Conseil fédéral (cf. BOCN 2013 p. 1251 s.). On relèvera encore que la motion déposée le 26 septembre 2013 par le député Hans Kaufmann dans le même but que la motion Bourgeois, dont le Conseil fédéral a également proposé le rejet, a été classée par le Conseil national le 5 juin 2014, son auteur ayant quitté cette Chambre (cf. document consultable à l'adresse http://www.parlament.ch/f/suche/pages/ geschaefte.aspx?gesch_id=20133852). En ce qui concerne le droit comptable, le législateur n'a pas non plus introduit de dispositions relatives aux écarts de conversion dans le nouveau droit comptable de 2011, afin de modifier la portée de l'<ref-ruling> sur ce point. Ainsi, l'art. 958d al. 3 CO 2011 - qui prévoit que les comptes sont établis dans la monnaie nationale ou dans la monnaie la plus importante au regard des activités de l'entreprise et que s'ils ne sont pas établis dans la monnaie nationale, les contre-valeurs en monnaie nationale doivent aussi être indiquées, les cours de conversion utilisés étant mentionnés et éventuellement commentés dans l'annexe - autorise la présentation des comptes en monnaie fonctionnelle, sans présenter de méthode à appliquer pour obtenir les " contre-valeurs en monnaie nationale " (cf. aussi Fabio Dell'Anna/Thibaut de Haller/alain Graden, Monnaie fonctionnelle et de présentation. Aspects fiscaux au regard du nouveau droit comptable, in EC 2013 p. 840).
10.
Le premier grief de la recourante a trait à la violation du principe de l'autorité du bilan commercial en droit fiscal. Il est vrai qu'une partie de la doctrine a critiqué l'<ref-ruling> sous cet angle (cf. supra consid. 9.1.1 et 9.1.2). Cela étant, même si l'on devait tenir compte de ces critiques, l'application de la règle correctrice fiscale de l'<ref-law>, interprétée à la lumière du principe de l'imposition selon la capacité contributive (art. 127 al. 2 Cst.), conduit de toute manière au refus de reconnaître le caractère déductible des pertes de conversion, comme exposé ci-après (consid 11). Il n'y a donc pas lieu d'entrer plus avant sur ce volet du recours ni de se déterminer sur la nécessité de recourir à la procédure prévue par l'<ref-law> en l'espèce.
11.
Dans son deuxième grief (cf. consid. 7.2), la recourante soutient que la Cour de justice a violé les 58 al. 1 let. b LIFD et le principe de l'imposition selon la capacité contributive (art. 127 al. 2 Cst.) en refusant la déduction des pertes de conversion invoquées.
11.1. De jurisprudence constante, et comme le rappelle également la recourante, il ressort des art. 57 et 58 LIFD que le droit fiscal renvoie au droit comptable pour déterminer le bénéfice net imposable et que les comptes établis conformément aux règles du droit comptable lient les autorités fiscales, à moins que des normes impératives du droit commercial ne soient violées ou que des normes fiscales correctrices ne l'exigent (principe de l'autorité du bilan commercial ou de déterminance; cf. notamment <ref-ruling> consid. 6.2 p. 359 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 92; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 177 s.; <ref-ruling> consid. 2c p. 115). Contrairement à ce que semble soutenir la recourante, l'<ref-law> constitue bien une règle fiscale correctrice (cf. arrêts 2C_508/2014 du 20 février 2015 consid. 5.3.1; 2C_911/2013 du 26 août 2014 consid. 6.1.1), comme l'a relevé la Cour de justice.
11.2. Il est vrai que, dans l'<ref-ruling>, la Cour de céans a prioritairement développé une argumentation fondée sur l'existence d'une violation du droit comptable pour refuser la déduction des pertes de conversion, et qu'elle n'a pas expressément conduit de raisonnement en relation avec l'<ref-law> et le caractère non justifié par l'usage commercial de ces pertes au sens de cette disposition. La présente affaire est dès lors l'occasion de préciser ce qui suit à cet égard:
L'<ref-ruling> a constaté que les pertes de conversion ne provenaient que de la transposition des comptes établis dans une monnaie fonctionnelle étrangère en monnaie suisse et qu'ils ne traduisaient donc ni un appauvrissement ni un enrichissement de la société qui se rapporterait à une transaction effective et qui, partant, influencerait sa capacité contributive (consid. 5.2 p. 97). Il a également retenu (cf. aussi consid. 5.2 p. 97), que le bénéfice net imposable devait correspondre à un enrichissement effectif de la société, dès lors que le propre du droit fiscal consistait à permettre de faire ressortir au mieux le résultat effectif et la réelle capacité contributive de l'entreprise. Cette position correspond à celle déjà exprimée dans la jurisprudence (cf. arrêt 2A.457/2001 du 4 mars 2002 consid. 34, in RF 57/2002, p. 567) et dans la doctrine (notamment Pierre-Marie Glauser, IFRS et droit fiscal, Les normes true and fair et le principe de déterminance en droit fiscal suisse actuel, Archives 74 p. 537 et les références citées; Peter Locher, Kommentar zum DBG, II. Teil, n° 85 ad art. 58 DBG; Robert Danon, in Commentaire romand de la LIFD, n° 62 ad art. 57-58 LIFD). L'<ref-law> doit ainsi être interprété à la lumière du principe d'imposition selon la capacité contributive (art. 127 al. 2 Cst.), duquel il découle que les pertes de conversion, qui ne constituent pas des pertes réellement encourues, ne sauraient être qualifiées de dépenses justifiées par l'usage commercial au sens de l'<ref-law> (cf. également en ce sens les auteurs cités sous consid. 9.1.2). La Cour de céans a d'ailleurs expressément évoqué cette approche dans l'arrêt 2C_509/2013 du 8 juin 2014, relevant le caractère non commercialement justifié et partant non déductible de la perte de conversion (consid. C).
Le grief tiré de la violation de l'art. 58 al. 1 let. b et du principe d'imposition selon la capacité contributive (art. 127 al. 2 Cst.) est partant infondé. Au surplus, on ne discerne pas en quoi l'interprétation prétendument erronée du but des normes IFRS par la Cour de justice aurait une incidence sur l'application de l'<ref-law>. En effet, il ne s'agit plus, dans ce volet du litige, de l'application de règles comptables, mais de déterminer si, au regard de cette norme fiscale correctrice, une perte de conversion constitue une charge commercialement justifiée et partant déductible du bénéfice. Le grief est partant rejeté.
12.
La recourante fait encore valoir qu'en déniant aux pertes de conversion le caractère de charge justifiée par l'usage commercial au sens de l'<ref-law>, l'arrêt attaqué aurait créé une inégalité de traitement contraire au " principe de la neutralité de l'impôt " (art. 127 al. 2 Cst.) entre les sociétés qui tiennent leur comptabilité en monnaie fonctionnelle et celles qui ne font pas ce choix et établissent leurs comptes en monnaie nationale. Une telle inégalité de traitement ne serait justifiée ni par le choix d'opérer en monnaie fonctionnelle, ni par une prétendue différence existant entre les pertes de change et les pertes de conversion. Selon la recourante, il n'existerait au contraire aucune différence entre ces deux types de pertes, si ce n'est une différence de présentation comptable. En effet, une société tenant ses comptes en monnaie fonctionnelle aurait " au final des écarts de conversion réalisés et non réalisés qui auraient été comptabilisés pour partie comme pertes de change et pour partie comme pertes de change non réalisées si elle tenait ses comptes en francs suisses ".
12.1. En droit fiscal, le principe d'égalité consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. est concrétisé par les principes de l'universalité, de l'égalité de l'imposition et de la capacité économique figurant à l'art. 127 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 147; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 60; arrêts 1C_586/2013 du 7 octobre 2014 consid. 4, in Archives 83 p. 304; 2C_77/2013 du 6 mai 2013 consid. 4.1, in StE 2013 B 44.12.3 Nr. 7). Selon le principe de l'égalité de l'imposition, les personnes dont les situations sont semblables doivent être imposées de la même manière. A l'inverse, de réelles différences dans les situations de fait doivent mener à des charges fiscales différentes (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 147; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 60).
12.2. Les écarts de conversion n'apparaissent par définition et par nature que dans la comptabilité en monnaie de présentation (cf. Dell'Anna/de Haller/Graden, in op. cit., p. 837) et non pas déjà, comme l'indiquent certains auteurs (cf. Revaz/Bignens, in op. cit. p. 424), dans les comptes en monnaie fonctionnelle. Ainsi, les sociétés qui évoluent en monnaie fonctionnelle ne se trouvent pas dans la même situation de fait que celles qui tiennent leur comptabilité en monnaie nationale. Il ne peut partant y avoir de violation de l'égalité dans l'imposition dans le fait de refuser la déductibilité des pertes de conversion pour cette seule raison. Au contraire, admettre la déductibilité des pertes de conversion, soit de charges non pas réellement encourues, mais qui ne découlent que de la conversion des comptes en monnaie nationale, reviendrait à avantager de manière injustifiée les sociétés qui ont choisi d'évoluer en monnaie fonctionnelle au détriment de celles qui n'ont pas fait ce choix.
En outre, la recourante conduit son argumentation en se référant aux notions d'"écarts de conversion réalisés ", d'"écarts de conversion non réalisés " et de " pertes de change non réalisées ", soit des concepts qui n'apparaissent pas dans l'arrêt attaqué et qui ne ressortent pas non plus du Code des obligations, mais du MSA, dont la jurisprudence a pourtant retenu qu'il ne constituait qu'un ouvrage de doctrine dénué de valeur normative (<ref-ruling> consid. 4.4 p. 96 et les références jurisprudentielles citées). Les tableaux qu'elle présente à l'appui de son argumentation dans son mémoire de recours et dans ses observations ne peuvent donc pas être admis tels quels.
Finalement et surtout, la recourante rediscute ici des questions qui ont déjà été tranchées par la Cour de céans dans l'<ref-ruling>, à savoir que les pertes de change ne sont pas de même nature que les pertes de conversion (consid. 5.2 p. 97) et que le refus d'admettre la déductibilité des pertes de conversion n'entraîne pas d'inégalité dans l'imposition (cf. consid. 5.5 p. 99).
Pour ces raisons, le grief de violation du principe d'égalité dans l'imposition doit être rejeté.
12.3. Concernant finalement le grief de violation du principe d'imparité, la recourante remet, une fois encore, en question un point qui a déjà été tranché dans l'<ref-ruling> (consid. 5.4 p. 99). Son argumentation, fondée sur la méthode de traitement comptable préconisée par le MSA, n'est pas de nature à entraîner une modification de la jurisprudence sur ce point.
13.
Les considérants qui précèdent conduisent au constat qu'il n'existe aucun motif de nature à remettre en cause la solution retenue par le Tribunal fédéral dans l'<ref-ruling>. L'arrêt attaqué doit donc être confirmé et le recours rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, en ce qui concerne l'impôt fédéral direct 2003 et 2004.
IV. Impôt cantonal et communal
14.
Selon l'<ref-law>, l'impôt sur le bénéfice a pour objet l'ensemble du bénéfice net, y compris les charges non justifiées par l'usage commercial, portées au débit du compte de résultats. L'art. 12, en particulier 12 let. a et d LIPM, qui correspond sur ce point à l'art. 58 al. 1 let. a et b LIFD, est conforme à la loi sur l'harmonisation fiscale (cf. arrêt 2C_985/2012 du 4 avril 2014 consid. 4). Les principes juridiques précités trouvent ainsi leur parallèle en matière d'impôt cantonal et communal (cf. <ref-ruling> consid. 10 p. 101 et les références citées; Stephan Kuhn/Peter Brülisauer, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2002, n° 9 ss ad <ref-law>). Partant, il y a lieu de renvoyer aux considérants développés en relation avec l'impôt fédéral direct, ce qui implique le rejet du recours également pour ce qui concerne l'impôt cantonal et communal 2003 et 2004, dans la mesure de sa recevabilité.
L'impôt sur le capital n'étant pas objet du litige, il n'y a pas lieu d'examiner cette question.
V. Frais et dépens
15.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Les causes 2C_775/2014 et 2C_776/2014 sont jointes.
2.
Le recours en matière de droit public est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct des périodes fiscales 2003 et 2004.
3.
Le recours en matière de droit public est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal des périodes fiscales 2003 et 2004.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 20'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires de la recourante, à l'Administration fiscale cantonale genevoise, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, et à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 31 août 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
La Greffière : Vuadens | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', '2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', '61e875d3-0098-4acf-97a1-dbc319a6cd7a', '070fda92-ebf1-43db-a3d2-ba17e346472e', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', 'f7f1349e-372e-4659-b3d2-69a937872d6e', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', 'e5edd154-9f65-437f-bdae-331cb57c82d2', '2bf9480f-e515-47e1-960d-4b99e7b91818', 'dab2a246-2196-4841-afc0-dbc0cdc28169', '01e4e2ca-d1c2-447c-af98-38680973d04c', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', '5cf3fb01-39db-46b2-9c78-799800eaf0b9', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', '31ca932c-a415-48d6-9ef0-f617c649ca56', '9c4bf7bc-2c2e-458d-9e29-1100edbc3c5d', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', 'b575ee06-2396-4ae9-8179-5783f0d6966d', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', 'b575ee06-2396-4ae9-8179-5783f0d6966d', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', '09e15f30-aec1-422f-9989-66823362bb53'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '38dc03cc-fe3d-4f4c-ac61-10bb8148421e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2974cac9-4caf-4e1e-9834-06623dacad3c', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '14a0f422-f8a7-4df5-8e90-f220e38fdfb8'] |
110a3eef-bec5-4ad7-b203-b6310fe1d785 | 2,001 | fr | A.- Séparée de son mari, A._ a déposé le 24 novembre 1998 une requête de mesures provisoires à laquelle il a été fait droit par ordonnance du 3 mai 1999 du président du Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel. Bien que l'époux n'ait versé que partiellement les contributions alimentaires fixées par le juge, A._ n'a pas entrepris de démarches en vue de procéder au recouvrement de ces contributions. Depuis février 1999, elle a bénéficié de l'aide des services sociaux communaux.
Le 6 janvier, elle s'est annoncée à l'assurance-chômage, en indiquant être disposée et apte à travailler à 50 %. Ultérieurement, elle a précisé être disponible pour un travail à 50 % dès le 1er mai 1999 seulement. Par décision du 26 juillet 1999, l'Office du chômage du canton de Neuchâtel (ci-après : l'office) a refusé d'ouvrir le droit aux indemnités de chômage à l'assurée, motif pris qu'elle ne remplissait pas les conditions de libération de l'obligation de cotiser.
Le Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel (ci-après : le Département) a, par décision du 3 février 2000, rejeté le recours formé par l'intéressée contre la décision de l'office.
B.- Par jugement du 4 octobre 2000, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a admis le recours formé par A._, annulé les décisions de l'office et du Département et transmis le dossier à l'office pour qu'il statue sur le droit aux indemnités de chômage de l'assurée.
C.- Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation.
A._ ne s'est pas déterminée alors que le Département a fourni des précisions sur le fonctionnement du service de recouvrement des pensions alimentaires. | Considérant en droit :
1.- a) Selon l'art. 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Aux termes de l'art. 13 al. 1 LACI, remplit les conditions relatives à la période de cotisation celui qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant six mois au moins une activité soumise à cotisation.
En l'espèce, il est constant que cette exigence légale n'est pas remplie. Le litige porte donc sur le point de savoir si la recourante peut être libéré des conditions relatives à la période de cotisation en vertu de l'art. 14 al. 2 LACI.
b) D'après cette disposition sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, par suite de séparation de corps ou de divorce, d'invalidité ou de mort de leur conjoint ou pour des raisons semblables ou pour cause de suppression de leur rente d'invalidité, sont contraintes d'exercer une activité salariée ou de l'étendre; cette réglementation est également applicable en cas de séparation de fait (SVR 2000 AlV 15 42 consid. 5b). En l'occurrence, le motif de libération invoqué - et pouvant seul entrer en ligne de compte - est la séparation de la recourante.
2.- L'art. 14 al. 2 LACI vise à favoriser les personnes qui, en raison de certains événements, se trouvent soudainement confrontées à une situation qui est de nature à mettre en péril leurs moyens d'existence. Son application suppose un lien de causalité entre le motif de libération (en l'occurrence la séparation) et la nécessité de prendre ou d'augmenter une activité lucrative dépendante. La preuve stricte de la causalité, dans une acception scientifique, ne doit pas être exigée; l'existence d'un lien de causalité doit déjà être admise lorsqu'il apparaît crédible et compréhensible que l'événement en question est à l'origine de la décision du conjoint d'exercer une activité salariée ou de l'étendre (<ref-ruling> consid. 2a, 121 V 344 consid. 5c/bb, 119 V 55 consid. 3b).
3.- Les premiers juges ont, pour l'essentiel, considéré que les conditions de l'art. 14 al. 2 LACI étaient réunies dès lors que l'époux ne payait pas les contributions d'entretien fixées par le juge.
a) Dans le cas particulier, bien que l'intimée se soit annoncée à l'assurance-chômage le 6 janvier 1999, elle a déclaré être disponible et vouloir prendre un emploi à 50 % dès le 1er mai 1999. Par conséquent, la question du droit à des prestations de chômage ne se pose qu'à partir de cette date, faute pour l'assurée d'être apte au placement pour la période antérieure.
b) Si la volonté de l'intimée d'entreprendre une activité lucrative n'est pas contestable, la condition de la causalité prévue par la loi et la jurisprudence fait en l'occurrence défaut. En effet, il faut admettre que cette nécessité est liée en réalité non pas à la séparation mais au fait que, d'une part, l'époux débirentier n'a pas versé l'entier des prestations dues et que, d'autre part, l'assurée n'a pas cherché à obtenir le montant fixé par le juge des affaires matrimoniales. Or, si la perte du soutien économique peut être considérée comme "une raison semblable" au sens de la loi, il incombe à l'assuré, pour pouvoir se prévaloir de la condition de libération, d'apporter la preuve qu'il n'est pas en mesure d'obtenir de son conjoint qu'il remplisse ses obligations (cf. DTA 1980 n° 21 p. 42 consid. 2).
A cet égard, et quoiqu'en disent les premiers juges, il n'est pas vraisemblable de retenir que le versement des contributions d'entretien était impossible à obtenir d'un mari, employé de la Confédération, et disposant par ailleurs d'un revenu et d'une fortune appréciable. Comme le souligne à juste titre le Département dans ses observations, il existe dans le canton de Neuchâtel un service de recouvrement et d'avances des contributions d'entretien qui aide de manière adéquate et gratuitement le créancier qui le demande à obtenir l'exécution des prestations fondées sur une décision judiciaire. L'assurée pouvait ainsi demander à ce service d'entreprendre toutes les démarches utiles et requérir, si cela était nécessaire, l'exécution forcée.
Enfin, avec l'assistance de son avocat, elle pouvait aussi solliciter le juge civil de rendre une décision fondée sur l'art. 177 CC et de prescrire à l'employeur de verser une partie du traitement correspondant aux contributions d'entretien en ses mains.
c) Comme l'assurée a délibérément renoncé à ces démarches, elle ne peut invoquer l'état de contrainte, condition nécessaire pour faire admettre la libération des conditions relatives à la période de cotisation. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est admis et le jugement du 4 octobre 2000
du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel est
annulé.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et à l'Office du chômage du canton de Neuchâtel.
Lucerne, le 7 décembre 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
110a63ab-7dc6-4eb7-8cbb-b93ec33edda5 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die TDC Switzerland AG beabsichtigt, auf dem Flachdach der Liegenschaft Bruggerstrasse 171 (Parzelle Nr. 1364) in der Wohn- und Gewerbezone (WG4) in Baden eine Mobilfunkanlage zu errichten. Das Projekt umfasst drei GSM 1800- und drei UMTS-Antennen mit einer Leistung von je 680 bzw. 1000 W ERP. Gegen das Bauvorhaben gingen zahlreiche Einsprachen ein.
A. Die TDC Switzerland AG beabsichtigt, auf dem Flachdach der Liegenschaft Bruggerstrasse 171 (Parzelle Nr. 1364) in der Wohn- und Gewerbezone (WG4) in Baden eine Mobilfunkanlage zu errichten. Das Projekt umfasst drei GSM 1800- und drei UMTS-Antennen mit einer Leistung von je 680 bzw. 1000 W ERP. Gegen das Bauvorhaben gingen zahlreiche Einsprachen ein.
B. Am 9. Dezember 2002 stimmte das Baudepartement (Koordinationsstelle Baugesuche) dem Bauvorhaben zu. Gestützt darauf erteilte der Stadtrat von Baden mit Beschluss vom 3. März 2003 der Gesuchstellerin die Baubewilligung und wies die Einsprachen ab.
B. Am 9. Dezember 2002 stimmte das Baudepartement (Koordinationsstelle Baugesuche) dem Bauvorhaben zu. Gestützt darauf erteilte der Stadtrat von Baden mit Beschluss vom 3. März 2003 der Gesuchstellerin die Baubewilligung und wies die Einsprachen ab.
C. Dagegen erhob das Ehepaar A._ sowie weitere Einsprecher Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Dieser wies die Beschwerde am 24. September 2003 ab.
C. Dagegen erhob das Ehepaar A._ sowie weitere Einsprecher Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Dieser wies die Beschwerde am 24. September 2003 ab.
D. Daraufhin erhob das Ehepaar A._ und weitere Personen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Dieses wies die Beschwerde am 23. September 2004 ab.
D. Daraufhin erhob das Ehepaar A._ und weitere Personen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Dieses wies die Beschwerde am 23. September 2004 ab.
E. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid hat das Ehepaa A._ und die weiteren im Rubrum genannten Personen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen:
1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 3. Kammer, vom 23. September 2004 sowie die mitangefochtenen Entscheide des Stadtrats Baden und des Regierungsrats seien aufzuheben.
2. Akzessorisch sei die Verfassungsmässigkeit der NISV (SR 814.710) zu prüfen und festzustellen, dass die NISV das Recht jedes Menschen auf körperliche Unversehrtheit verletzt.
3. In Gutheissung der Beschwerde sei auf das Baugesuch der TDC Switzerland AG vorerst nicht einzutreten und es sei festzustellen, dass das Aufstellen von Mobilfunkanlagen der vorliegenden Art der Planungspflicht untersteht.
4. Alsdann seien die Akten zur neuen Festlegung und Verteilung der Gerichts- und Parteikosten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen die Beschwerdeführer, es sei ein unabhängiges Gutachten einzuholen zur Wirkungsweise der Strahlungen, die von Antennen der Generation UMTS ausgehen, und zur Frage, ob solche Strahlung bei Einhaltung der Grenzwerte der NISV geeignet sei, auf das menschliche Wohlbefinden zumindest lästige Auswirkungen zu haben.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen die Beschwerdeführer, es sei ein unabhängiges Gutachten einzuholen zur Wirkungsweise der Strahlungen, die von Antennen der Generation UMTS ausgehen, und zur Frage, ob solche Strahlung bei Einhaltung der Grenzwerte der NISV geeignet sei, auf das menschliche Wohlbefinden zumindest lästige Auswirkungen zu haben.
F. Die TDC Switzerland AG (im Folgenden: die Beschwerdegegnerin) beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; von der Einholung eines Gutachtens sei abzusehen. Auch der Stadtrat Baden schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Auch der Regierungsrat hat sich nicht vernehmen lassen.
F. Die TDC Switzerland AG (im Folgenden: die Beschwerdegegnerin) beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; von der Einholung eines Gutachtens sei abzusehen. Auch der Stadtrat Baden schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Auch der Regierungsrat hat sich nicht vernehmen lassen.
G. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) äussert sich in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde aus Sicht der Umweltschutzfachbehörde des Bundes. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) nimmt in seiner Vernehmlassung zur Frage der Planungspflicht Stellung, ohne einen Antrag zu stellen. Den Beteiligten wurde Gelegenheit gegeben, sich zu den Vernehmlassungen der Bundesämter zu äussern.
G. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) äussert sich in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde aus Sicht der Umweltschutzfachbehörde des Bundes. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) nimmt in seiner Vernehmlassung zur Frage der Planungspflicht Stellung, ohne einen Antrag zu stellen. Den Beteiligten wurde Gelegenheit gegeben, sich zu den Vernehmlassungen der Bundesämter zu äussern.
H. Mit Verfügung vom 28. Dezember 2004 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, der sich u.a. auf die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) und damit auf Bundesverwaltungsrecht stützt. Dagegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht grundsätzlich offen, soweit die Verletzung von Bundesverwaltungsrecht geltend gemacht wird (Art. 97 ff. OG).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig, soweit die Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesumweltrecht rügen bzw. die Verfassungsmässigkeit der NISV in Zweifel ziehen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht auch insoweit offen, als die Beschwerdeführer geltend machen, es bestehe gestützt auf Bundesumwelt- und -fernmelderecht eine Planungspflicht, die im vorliegenden Fall nicht eingehalten worden sei.
Diese Frage weist einen engen Zusammenhang zu den von den Beschwerdeführern aufgeworfenen raumplanungsrechtlichen Fragen auf. Diese sind deshalb - auch soweit die Verletzung von kantonalem und kommunalem Raumplanungsrecht gerügt wird - ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen.
Auf die rechtzeitig erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
Auf die rechtzeitig erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Es ist unstreitig, dass die geplante Mobilfunkanlage die Anlage- und Immissionsgrenzwerte der NISV rechnerisch einhält. Die Baubewilligung wurde sodann unter der Auflage einer Abnahmemessung erteilt, um sicherzustellen, dass diese Grenzwerte auch effektiv an den höchstbelasteten Orten mit empfindlicher Nutzung eingehalten werden.
2.1 Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass die NISV ungenügenden Schutz vor den gesundheitlichen Risiken der nichtionisierenden Strahlung biete und deshalb das Grundrecht auf körperliche und geistige Unversehrtheit (<ref-law>) verletze. Die Strahlenbelastung nehme durch den Ausbau der Mobilfunknetze und die Einführung von UMTS-Antennen ständig zu. Das Wohlbefinden der Bevölkerung werde den wirtschaftlichen Interessen der Mobilfunkindustrie und dem Bequemlichkeitsinteresse der Nutzer untergeordnet.
2.2 Diese Auffassung beruht auf der Annahme, dass die Strahlung der Mobilfunkbasisstationen auch bei Einhaltung der NISV-Grenzwerte zu körperlichem und seelischem Ungemach führe und das Risiko gravierender Langzeitschäden berge. Bisher sind jedoch keine schädlichen oder lästigen Wirkungen der nichtionisierenden Strahlung unterhalb der Immissionsgrenzwerte der NISV, die im Wesentlichen den Richtwerten der ICNIRP entsprechen, nachgewiesen worden (vgl. zuletzt Entscheid 1A.208/2004 vom 19. Januar 2005 E. 2). In der Studie "Hochfrequente Strahlung und Gesundheit" (Umwelt-Materialien Nr. 162, Nachtrag A, Stand März 2004, S. 7 und Tabelle 1 S. 10) wird als einziger gesicherter Befund die mögliche Interferenz von Mobiltelefonen bei Implantaten genannt. Ein erhöhtes Hirntumorrisiko im Zusammenhang mit dem Gebrauch von Mobiltelefonen gilt weiterhin als möglich, nicht aber als wahrscheinlich. Ansonsten werden Einflüsse der niedrigdosierten Mobilfunkstrahlung auf die Gesamtmortalität und auf andere Tumorarten als unwahrscheinlich betrachtet (a.a.O. S. 8).
Diese Schlussfolgerung deckt sich mit denjenigen anderer Publikationen aus jüngster Zeit, wonach die Hypothese gesundheitsschädlicher Wirkungen von Mobilfunkfeldern aufgrund der bisher vorliegenden Studien nicht erhärtet werden konnte (vgl. z.B. Agence française de sécurité sanitaire environnementale, Avis sur la téléphonie mobile, 7. Juni 2005; National Radiological Protection Board (NRPB), Mobile Phones and Health, 2004; Silny, a.a.O., Emilie van Deventer-Perkins/Michael Repacholi, Effets de la téléphonie mobile sur la santé humaine: état des connaissances scientifiques, URP 2004 S. 708 ff., insbes. S. 719 f.; Programmgruppe Mensch, Umwelt, Technik (MUT), Bewertung der wissenschaftlichen Literatur zu den Risikopotenzialen von hochfrequenten elektromagnetischen Feldern des Mobilfunks, 2005 [www.emf-risiko.de/Projekte/ergeb_bewlit.html]).
2.3 Die von den Beschwerdeführern angeführte "Naila-Studie" (H. Eger/K. Hagen/B. Lucas/P. Vogel/H. Voit, Einfluss der räumlichen Nähe von Mobilfunksendeanlagen auf die Krebsinzidenz, Umwelt-Medizin-Gesellschaft 2004 S. 326 - 332) ist, für sich allein, nicht geeignet, eine andere Schlussfolgerung zu begründen:
In dieser Studie nahm eine Gruppe von Hausärzten in Naila (Oberfranken) eine statistische Auswertung ihrer Patientenunterlagen im Hinblick auf Krebsfälle in der Umgebung von Mobilfunksendern vor. Die Studie gelangte zum Ergebnis, dass der Anteil von neu aufgetretenen Krebsfällen bei den Patienten, die während der letzten zehn Jahre in einem Abstand von bis zu 400 m um die seit 1993 betriebene Mobilfunksendeanlage gewohnt hatten, gegenüber weiter entfernt lebenden Patienten signifikant höher war und die Patienten in durchschnittlich jüngerem Alter erkrankt waren.
Diese Studie weist jedoch eine Reihe von methodischen Schwächen auf, die ihre Aussagekraft relativieren (vgl. im einzelnen Naila-Mobilfunkstudie - Aktualisierte Stellungnahme des deutschen Bundesamts für Strahlenschutz (BfS) vom 6. April 2005 [www.bfs.de/elektro/ papiere/Stellungnahme_Naila]): So wurden weder Alter und Geschlecht der Patienten noch andere Risikofaktoren für Krebs bei der statistischen Analyse berücksichtigt. Sodann ist der Abstand von einer Mobilfunkbasisstation ein schlechter Indikator für das Ausmass der Strahlenbelastung, da die Exposition beispielsweise in unmittelbarer Nähe der Antenne sehr gering (Lage ausserhalb der Hauptstrahlungsrichtung; Abschirmung durch Gebäude, etc.) und umgekehrt im Fernbereich, aufgrund anderer Strahlungsquellen (z.B. Schnurlostelefone in der Wohnung), grösser sein kann (zum Problem der individuellen Expositionsabschätzung bei epidemiologischen Studien vgl. ICNIRP Standing Committee on Epidemiology, Epidemiology of Health Effects of Radiofrequency Exposure, Environmental Health Perspectives 112/2004 S. 1741 ff.). Schliesslich ist auch der Stichprobenumfang der Naila-Studie relativ gering (34 Krebsfälle in einem Zeitraum von 10 Jahren bzw., bei Berücksichtigung einer Latenzzeit von 5 Jahren, 21 Krebsfälle).
2.4 Die wissenschaftliche Datenlage für die Beurteilung der Gesundheitsgefährdung der Bevölkerung durch hochfrequente nichtionisierende Strahlung im Niedrigdosisbereich ist noch immer sehr lückenhaft. Zurzeit laufen jedoch zahlreiche Forschungsvorhaben zu diesem Thema auf nationaler und internationaler Ebene. In der Schweiz hat der Bundesrat am 11. März 2005 ein Nationales Forschungsprogramm "Nichtionisierende Strahlung; Umwelt und Gesundheit" beschlossen (vgl. dazu die Vernehmlassung des BUWAL, Ziff. 7.4).
In dieser Situation würde die Einholung eines einzelnen neuen Gutachtens nicht zu einem entscheidenden Erkenntnisgewinn führen (vgl. die zutreffenden Bemerkungen des BUWAL in seiner Vernehmlassung Ziff. 7). Das Verwaltungsgericht durfte daher den Antrag der Beschwerdeführer auf Einholung eines solchen Gutachtens ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs ablehnen. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren kann auf ein solches Gutachten verzichtet werden.
2.5 Die Schweiz hat sich - im Gegensatz zu den meisten anderen europäischen Ländern - nicht mit der Festlegung von Immissionsgrenzwerten begnügt, sondern zusätzlich vorsorgliche Massnahmen in Form der so genannten Anlagegrenzwerte getroffen. Das Bundesgericht hat die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit dieser Werte mehrfach bestätigt (grundlegend <ref-ruling> E. 4c S. 406 ff.). Diese vorsorglichen Emissionsbeschränkungen gelten auch für die dritte Generation der Mobilfunkanlagen und gewährleisten, dass die Anlagegrenzwerte an Orten mit empfindlicher Nutzung auch durch leistungsstärkere UMTS-Antennen nicht überschritten werden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Anlagegrenzwert bei maximaler Auslastung der Anlage berechnet wird und die tatsächliche Strahlung der Anlage in aller Regel unterhalb der rechnerischen Prognose im Standortdatenblatt liegt.
2.6 Wie das Bundesgericht mehrfach festgehalten hat, müssen die Grenzwerte der NISV periodisch überprüft und gegebenenfalls angepasst werden, wenn neue wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen. Dabei steht dem Bundesrat jedoch ein erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu, den das Bundesgericht aufgrund der bundesrechtlichen Zuständigkeitsordnung zu respektieren hat. Derzeit liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die bisherige Einschätzung, wonach die NISV die durch die Bundesgesetzgebung und die Verfassung vorgegebenen Grenzen einhält, zu revidieren wäre.
2.6 Wie das Bundesgericht mehrfach festgehalten hat, müssen die Grenzwerte der NISV periodisch überprüft und gegebenenfalls angepasst werden, wenn neue wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen. Dabei steht dem Bundesrat jedoch ein erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu, den das Bundesgericht aufgrund der bundesrechtlichen Zuständigkeitsordnung zu respektieren hat. Derzeit liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die bisherige Einschätzung, wonach die NISV die durch die Bundesgesetzgebung und die Verfassung vorgegebenen Grenzen einhält, zu revidieren wäre.
3. Die Beschwerdeführer rügen weiter eine Verletzung der Planungspflicht, die sie sowohl aus Bundesrecht (Art. 2 RPG, <ref-law>) als auch aus kantonalem Recht (§§ 13 Abs. 2, 16 und 25 Abs. 1 des Aargauer Gesetzes vom 19. Januar 1993 über Raumplanung, Umweltschutz und Bauwesen vom 19. Januar 1993 [BauG]) und kommunalem Recht (§ 5 der Bau- und Nutzungsordnung der Stadt Baden vom 23. Oktober 2001 [BNO]) ableiten. Diese Planungspflicht gelte trotz der im Fernmeldegesetz des Bundes angeordneten Marktöffnung und Privatisierung.
3.1 Das Verwaltungsgericht hielt die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Überlegungen zur Koordinierung und Optimierung der Mobilfunknetze innerhalb und ausserhalb der Bauzone für durchaus bedenkenswert, mass ihnen jedoch nur de lege ferenda Bedeutung zu. Die rechtsanwendenden Organe seien nicht dazu berufen, die bei Erlass des Fernmeldegesetzes vom Gesetzgeber vernachlässigte Harmonisierungsarbeit zu leisten. Sie seien an die - in der Liberalisierung und Privatisierung des Fernmeldewesens - ihren Ausdruck findenden Wertentscheidungen des Verfassungs- und Gesetzgebers gebunden und dürften deshalb die Notwendigkeit der geplanten Netzinfrastruktur, den von den Betreibergesellschaften angestrebten Versorgungsgrad oder das Bedürfnis nach einer konkret zu beurteilenden Mobilfunkantenne grundsätzlich nicht mehr überprüfen. Der Gesetzgeber habe den Entscheid zugunsten mehrerer separater, sich überlagernder Mobilfunknetze beim Erlass des Fernmeldegesetzes bereits gefällt.
Im vorliegenden Fall, so das Verwaltungsgericht, stelle sich die Frage der Planungspflicht ohnehin nicht, weil die streitige Mobilfunkanlage zonenkonform sei: Generell würden Mobilfunkanlagen als Infrastrukturanlagen qualifiziert, die auch in Wohnzonen zonenkonform seien; umso mehr müsse die Zonenkonformität in der Wohn-/Gewerbezone bejaht werden. Hinzu komme, dass die Beschwerdegegnerin, die Telekommunikationsdienste anbiete, offensichtlich ein Gewerbe i.S.v. § 14 BNO betreibe. Zudem diene die streitige Antennenanlage in erster Linie der besseren Netzabdeckung im Quartier "Kappelerhof". § 14 BNO stelle eine hinreichend bestimmte und daher unmittelbar anwendbare allgemeine Nutzungsvorschrift dar. Werde gestützt darauf eine Baubewilligung erteilt, entstehe kein Konflikt mit dem Prinzip des planerischen Stufenbaus.
3.2 Die Beschwerdeführer bestreiten, dass Mobilfunkantennen innerhalb der Bauzone zonenkonform sind, weil sie vom kommunalen Gesetzgeber im Rahmen der Nutzungsplanung weder bedacht noch gewollt worden seien. So sei in der Stadt Baden bei Erlass der städtischen Nutzungsplanung in den 90er Jahren nicht an Mobilfunkanlagen der vorliegenden Art (UMTS-Antennen) und in der vorliegenden Anzahl gedacht worden. Insofern habe im Zonenplanungsverfahren keine umfassende Interessenabwägung stattgefunden.
Richtigerweise seien die einzelnen Mobilfunkantennen als Teil eines landesweiten Netzes des betreffenden Anbieters zu betrachten, das spürbare Auswirkungen auf die Umwelt und vor allem auf den Menschen habe. Dieses Netz müsse der Planungspflicht unterstellt werden, um eine umfassende Interessenabwägung und die Mitwirkung der Bevölkerung sicherzustellen.
Im Kanton Aargau werde diese Planungspflicht in den §§ 13 Abs. 2 und 16 BauG konkretisiert. Danach sei - auch innerhalb der Bauzone - für Vorhaben mit wesentlichen Auswirkungen auf die räumliche Ordnung und die Umwelt eine besondere Grundlage in einem Nutzungsplan erforderlich. Zudem sei die Gemeinde im Hinblick auf eine zweckmässige Erschliessung und Überbauung zur Sondernutzungsplanung verpflichtet (§ 5 BNO), die sich auf den kantonalen Richtplan abstützen müsse. Dieser müsse seinerseits Angaben über den Stand und die anzustrebende Entwicklung der Versorgung enthalten, auch im Bereich der Telekommunikation.
3.3 Das ARE teilt die Auffassung der Beschwerdeführer, dass der Koordination mit der Raumplanung bei Erlass des Fernmeldegesetzes und bei Erteilung der Konzessionen zu wenig Beachtung geschenkt worden sei. Zwar hätten es die für die Richt- und Nutzungsplanung zuständigen Gemeinwesen wohl in der Hand, zumindest Vorgaben für eine eher minimale oder eine eher maximale Mobilfunkversorgung zu machen; davon werde jedoch kaum je Gebrauch gemacht, vermutlich weil eine lückenhafte Abdeckung mit Mobilfunkdiensten nur ungern in Kauf genommen werde.
3.4 Das Bundesgericht hat sich im Entscheid 1A.62/2001 vom 24. Oktober 2001 E. 6 (publ. in URP 2002 S. 62 ff.) mit der Frage der Planungspflicht von Mobilfunkanlagen und -netzen befasst, in einem Fall, der die Aufstellung einer GSM-Mobilfunkanlage in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Worb betraf. Es verneinte eine Planungspflicht für eine einzelne Mobilfunkanlage, weil von dieser keine so gewichtigen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung ausgehen, dass eine Änderung des Zonenplans erforderlich sei. Fraglich sei allerdings, ob das Mobilfunknetz der Beschwerdegegnerin als Ganzes die Kriterien für die Planungspflicht erfülle und deshalb im Richtplan des Kantons oder in einem Sachplan des Bundes vorgesehen sein müsse. Der Aufbau von neuen Telekommunikationsnetzen sei eine komplexe Aufgabe mit erheblichen räumlichen Auswirkungen, die eine Koordination verschiedener Interessen, verschiedener Sach- und Rechtsgebiete sowie unterschiedlicher Behördenzuständigkeiten verlange. Insofern seien Bund und Kantone grundsätzlich verpflichtet, die nötigen Grundlagen zur Planung und Koordination dieser Aufgabe zu erstellen.
Nicht verlangt werden könne jedoch ein Sach- oder Richtplan mit konkreten räumlichen und zeitlichen Vorgaben: Der Gesetzgeber habe sich im Fernmeldegesetz gegen ein öffentliches Monopol und für einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten entschieden; die von der Eidgenössischen Kommunikationskommission erteilten Konzessionen verpflichteten die Konzessionärinnen, die Versorgung der Bevölkerung innerhalb eines zeitlich definierten Rahmens zu realisieren. Grundsätzlich sei es Sache der privaten Mobilfunkbetreiber und nicht des Gemeinwesens, ihr Mobilfunknetz zu planen und geeignete Antennenstandorte hierfür auszuwählen.
Aufgabe von Bund und Kantonen sei es dagegen, die gebotene Koordinierung und Optimierung der Mobilfunknetze sicherzustellen und dafür zu sorgen, dass die Interessen der Raumplanung, des Umwelt-, Landschafts- und Heimatschutzes im Konzessions- wie im Bewilligungsverfahren gebührend berücksichtigt werden. Hierfür verwies das Bundesgericht u.a. auf die von einer Arbeitsgruppe des Bundes und der Kantone erarbeiteten Empfehlungen für die Koordination der Planungs- und Baubewilligungsverfahren von Basisstationen für Mobilfunk und drahtlose Teilnehmeranschlüsse und auf die Merksätze des Bundesamts für Raumentwicklung zur Problematik von Mobilfunkanlagen und Raumplanung. Zu erwähnen ist ferner das Merkblatt des BUWAL "Mobilfunkantennen: Berücksichtigung der Erfordernisse des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der Walderhaltung".
Diese Empfehlungen sind inzwischen durch entsprechende Auflagen in den UMTS-Konzessionen für die Mobilfunkbetreiber verbindlich gemacht worden und werden im Ausnahmebewilligungsverfahren - auch für GSM-Anlagen - als Konkretisierung der Anforderungen von Art. 24 RPG angewendet (vgl. zur Umsetzung der Empfehlungen BAKOM/ BUWAL/ARE: "Bericht über die Antennenstandorte in der Schweiz", [www.bakom.ch/de/funk/antennenkoordination/bericht_antennen/index. html]). In mehreren Kantonen - darunter auch dem Kanton Aargau - bestehen sodann Vereinbarungen der kantonalen Behörden mit den Mobilfunkbetreibern zur Koordinierung von Sendestandorten ausserhalb der Bauzone.
3.5 Diese Rechtsprechung wird kritisiert, weil sich der Staat mit der Liberalisierung und Privatisierung des Fernmeldewesens nicht auch aus seiner Pflicht zur Raumplanung verabschieden dürfe (Alain Griffel, Mobilfunkanlagen zwischen Versorgungsauftrag, Raumplanung und Umweltschutz, URP 2003 S. 115 ff., insbes. S. 137 f.). Auch dieser Autor anerkennt jedoch, dass nicht der Standort der einzelnen Antennen Gegenstand der hoheitlichen Raumplanung sein könne; dagegen vertritt er die Auffassung, dass etwa die Grundsätze über Information, Koordination und Standortauswahl, die in den erwähnten Merkblättern und Empfehlungen des Bundes formuliert worden seien, auch in einem liberalisierten Fernmeldemarkt Eingang in einen verbindlichen Sach- oder Richtplan finden könnten (a.a.O. S. 137/138; derselbe, Die Mobilfunktechnologie als Herausforderung für Rechtsetzung und Rechtsanwendung, in: Alexander Ruch [Hrsg.], Recht und neue Technologien, Zürich 2004, S. 77 ff., insbes. S. 93).
3.6 Beide Auffassungen (des Bundesgerichts und Griffels) stimmen somit darin überein, dass Bund und Kantone zwar nicht die Mobilfunkstandorte verbindlich festlegen können, aber dafür sorgen müssen, dass die Erstellung dieser Netze nicht zu einem "Antennenwildwuchs" führt, der Interessen des Umwelt-, Landschafts- und Heimatschutzes beeinträchtigt. Dies setzt voraus, dass Grundlagen für die Harmonisierung und Koordinierung von Mobilfunkanlagen ausserhalb der Bauzone geschaffen werden. Eine Differenz besteht dagegen bei der Frage, ob diese Grundlagen Eingang in einen Sach- oder Richtplan finden müssen.
Sicher wäre es wünschbar, wenn die genannten Bewilligungsgrundsätze und weitere Vorgaben - etwa zu der in einem bestimmten Gebiet anzustrebenden Versorgungsqualität - in einem Sach- oder Richtplan verankert wären. Das Bundesgericht musste im zitierten Entscheid jedoch nicht über den wünschbaren Planungsstand entscheiden, sondern nur prüfen, ob eine Planungspflicht in dem Sinne besteht, dass, bis zum Erlass eines entsprechenden Sach- und Richtplans, keine Ausnahmebewilligung für Mobilfunkanlagen mehr erteilt werden kann. Dies hat es aus den oben genannten Gründen verneint.
3.7 Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG, sondern um eine Baubewilligung innerhalb der Bauzone. Diese setzt voraus, dass es sich um eine zonenkonforme Anlage handelt, d.h. das Bauvorhaben der Nutzungsordnung entspricht, die für die betreffende Bauzone gilt. Grundlage für die Erteilung der Baubewilligung ist somit die Nutzungsplanung der jeweiligen Gemeinde, weshalb, wie das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden hat, der planerische Stufenbau grundsätzlich eingehalten wird.
3.7.1 Die Auslegung und Anwendung selbständigen kommunalen und kantonalen Rechts kann vom Bundesgericht grundsätzlich nur unter dem Blickwinkel des Willkürverbots überprüft werden. Im vorliegenden Fall lassen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach die Mobilfunkantenne als Infrastrukturanlage zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten in der Wohn-/Gewerbezone zonenkonform sei, keine Willkür erkennen: Der Bauzonenplan der Stadt Baden und die dazugehörige Bau- und Nutzungsordnung wurden am 23. Oktober 2001 beschlossen und am 2. April 2003 genehmigt. Auch wenn es damals noch keine UMTS-Anlagen gab, so waren doch Antennenanlagen im allgemeinen und Mobilfunkantennen im Besonderen bekannt; diese wurden generell als Siedlungs-Infrastruktureinrichtungen qualifiziert und in Wohn- und Gewerbezonen als zonenkonform erachtet. Dann aber ist es nicht willkürlich, das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zur Zonenkonformität von Mobilfunkantennen im Sinne einer Fortführung der bisherigen Praxis und nicht als generelles, für alle Bauzonen geltendes Antennenverbot zu interpretieren (zur Problematik genereller Antennenverbote vgl. Entscheid des Regierungsrates des Kantons Graubünden vom 27. März 2000, URP 2000, S. 267 ff.).
3.7.2 Auch die Ablehnung einer Sondernutzungs-Planungspflicht lässt keine Willkür erkennen: Unterliegt eine einzelne Antennenanlage ausserhalb der Bauzone keiner Planungspflicht, so ist nicht ersichtlich, weshalb sie innerhalb der Bauzone nicht auf der Grundlage der geltenden Nutzungsplanung bewilligt werden dürfte. Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, es handle sich um einen Teil eines landesweiten Netzes, könnte dieses Netz ohnehin nicht Gegenstand einer kommunalen Regelung sein, sondern allenfalls eines Sach- oder Richtplans des Bundes oder des Kantons.
3.7.3 Nach dem Gesagten hat das Verwaltungsgericht die Zonenkonformität der umstrittenen Anlage willkürfrei bejaht.
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, die bau- und planungsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten von Kantonen und Gemeinden mit Blick auf den Bau von Mobilfunkanlagen näher zu untersuchen: Es wird im konkreten Anwendungsfall zu prüfen sein, ob derartige, auf <ref-law> gestützte Planungsmassnahmen die bundesrechtlichen Schranken, die sich vor allem aus dem Bundesfernmelde- und dem Umweltschutzrecht ergeben, respektieren.
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, die bau- und planungsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten von Kantonen und Gemeinden mit Blick auf den Bau von Mobilfunkanlagen näher zu untersuchen: Es wird im konkreten Anwendungsfall zu prüfen sein, ob derartige, auf <ref-law> gestützte Planungsmassnahmen die bundesrechtlichen Schranken, die sich vor allem aus dem Bundesfernmelde- und dem Umweltschutzrecht ergeben, respektieren.
4. Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Gerichtskosten und müssen die anwaltlich vertretene private Beschwerdegegnerin für die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens entschädigen (Art. 156 und 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die TDC Switzerland AG für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführer haben die TDC Switzerland AG für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Stadtrat Baden, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Oktober 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0573ef8e-b9c6-41ba-968b-4ded8fb4190c'] | ['1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c'] |
110a7446-8630-4010-8928-9577b3bb9ea3 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. X._ ist Willensvollstrecker im Nachlass von Z._, die am 19. September 2011 in Zürich starb. A._, B._, C._ und D._ sind die Erbinnen der Verstorbenen. In dieser Eigenschaft erhoben sie vor dem Einzelgericht-Aufsicht des Bezirksgerichts Zürich am 17. Februar 2012 eine Beschwerde gegen X._. Mit Urteil vom 30. April 2012 setzte das Einzelgericht X._ als Willensvollstrecker ab. Das begründete Urteil wurde X._ am 7. Juni 2012 zugestellt.
B. B.a Gegen diesen Entscheid legte X._ am 15. Juni 2012 beim Obergericht des Kantons Zürich Beschwerde ein. Mit Verfügung vom 21. Juni 2012 setzte ihm Oberrichter S._ unter Mitwirkung von Gerichtsschreiberin T._ eine Frist von zehn Tagen, um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 6'000.-- zu leisten.
B.b Hierauf machte X._ geltend, Oberrichter S._ und Gerichtsschreiberin T._ seien beim Erlass der Verfügung vom 21. Juni 2012 "schwer befangen" gewesen; sie dürften daher im Beschwerdeverfahren nicht mehr tätig werden. Zudem sei der Gerichtskostenvorschuss auf Fr. 4'000.-- zu reduzieren (Eingabe vom 9. Juli 2012).
B.c Ohne Mitwirkung der abgelehnten Gerichtspersonen entschied die II. Zivilkammer des Obergerichts mit Beschluss vom 13. Juli 2012, auf das Ablehnungsbegehren nicht einzutreten. Sie setzte X._ eine einmalige Nachfrist von fünf Tagen, um den am 21. Juni 2012 verfügten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.-- zu leisten, und drohte ihm für den Fall der Nichtleistung an, auf seine Beschwerde vom 15. Juni 2012 nicht einzutreten.
B.d Mit Schreiben vom 30. Juli 2012 teilte X._ dem Obergericht mit, dass er an der Befangenheit von Oberrichter S._ und Gerichtsschreiberin T._ festhalte; ausserdem seien auch sämtliche am Beschluss vom 13. Juli 2012 mitwirkenden Personen "schwer befangen". Überdies stellte er in Aussicht, dass er an das Bundesgericht gelangen werde.
B.e Am 7. August 2012 stellte die II. Zivilkammer des Obergerichts fest, dass bis zum Ablauf der fünftägigen Nachfrist (Bst. B.d) kein Kostenvorschuss geleistet wurde, und beschloss, auf die Beschwerde vom 15. Juni 2012 (Bst. B.a) nicht einzutreten. An diesem Entscheid wirkten die Oberrichter S._ (Vorsitz), U._ und V._ sowie Gerichtsschreiberin T._ mit.
C. Mit als "Verfassungsbeschwerde + Beschwerde in Zivilsachen" bezeichneter Eingabe vom 21. August 2012 (Datum der Postaufgabe) wendet sich X._ (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er beantragt, die Verfügung vom 21. Juni 2012 (Bst. B.a) sowie die Beschlüsse vom 13. Juli 2012 (Bst. B.c) und vom 7. August 2012 (Bst. B.e) aufzuheben. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gegen die beiden zuerst genannten Entscheide in die separaten Verfahren 5A_599/2012 und 5A_600/2012 verwiesen. Im vorliegenden Verfahren 5A_601/2012 ist die Eingabe vom 15. August 2012 demnach nur soweit zu beurteilen, als sie sich gegen den Beschluss vom 7. August 2012 richtet.
Das Bundesgericht hat die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt. Am 9. November 2012 hat der Beschwerdeführer am Bundesgericht Einsicht in die Akten genommen. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wehrt sich binnen Frist gegen den Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz aus dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 5, 75 Abs. 1, 90 und 100 BGG). Die vorliegende Auseinandersetzung über die Absetzung des Beschwerdeführers als Willensvollstrecker ist eine vermögensrechtliche Angelegenheit (vgl. Urteil 5A_395/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 1.2.2 mit Hinweisen). Deren Streitwert überschreitet den Angaben des Obergerichts zufolge den nach <ref-law> massgeblichen Mindestbetrag von Fr. 30'000.--. Darauf ist abzustellen, zumal dem Bundesgericht keinerlei Anhaltspunkte vorliegen, die es rechtfertigen würden, von der vorinstanzlichen Angabe des Streitwerts abzuweichen (Urteil 5A_587/2008 vom 29. September 2008 E. 1.1). Nach dem Gesagten steht die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich offen. Soweit der Beschwerdeführer daneben noch Verfassungsbeschwerde erhebt, ist diese unzulässig (<ref-law>); darauf ist nicht einzutreten (Urteil 5A_176/2009 vom 5. Juni 2009 E. 1.1).
2. Die Beschwerde in Zivilsachen ist ein reformatorisches Rechtsmittel (<ref-law>). Der Beschwerdeführer muss einen materiellen Antrag stellen, das heisst angeben, inwiefern das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid abändern soll. Ein blosser Aufhebungsantrag, wie ihn der Beschwerdeführer stellt, genügt nicht und macht die Beschwerde an sich unzulässig (<ref-ruling> E. 3.1 S. 489 f.). Nach der Beschwerdebegründung, die für die Auslegung der Begehren beizuziehen ist (<ref-ruling> E. 1.2 S. 136), verlangt der Beschwerdeführer zumindest sinngemäss, dass das Obergericht auf seine Beschwerde gegen das erstinstanzliche Urteil eintreten soll. Insoweit kann das Bundesgericht auf das Rechtsmittel eintreten.
3. 3.1 Im ordentlichen Beschwerdeverfahren sind vor Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht alle Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig. Das Bundesgericht wendet das Recht in diesem Bereich von Amtes wegen an (<ref-law>) und prüft behauptete Rechtsverletzungen (<ref-law>) mit freier Kognition. Nach <ref-law> ist in der Begründung aber in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Der Beschwerdeführer muss auf den angefochtenen Entscheid eingehen und im Einzelnen aufzeigen, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt; er soll im Schriftsatz mit seiner Kritik an den Erwägungen der Vorinstanz ansetzen, die er als rechtsfehlerhaft erachtet (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 400; Urteil 4A_22/ 2008 vom 10. April 2008 E. 1). Allgemein gehaltene Einwände, die er ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen vorbringt, genügen nicht (<ref-ruling> E. 3 S. 749). Soweit die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht wird, gilt überdies auch im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen prüft und auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
3.2 Die Beschwerde vermag diesen Anforderungen kaum zu genügen. Soweit sich der Beschwerdeführer überhaupt in nachvollziehbarer Weise zur Sache äussert, begnügt er sich weitgehend damit, den Sachverhalt oder die Rechtslage aus eigener Sicht dar- oder blosse Behauptungen aufzustellen. Von vornherein unbeachtlich sind im bundesgerichtlichen Verfahren insbesondere all jene Erörterungen, mit denen der Beschwerdeführer darlegt, weshalb das Bezirksgericht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, ihn als Willensvollstrecker zu Unrecht abgesetzt und die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren nicht richtig festgesetzt habe. Nachdem das Obergericht gar nicht auf die Beschwerde eingetreten ist, beschränkt sich der Prozess vor Bundesgericht auf die Eintretensfrage; hinsichtlich der Begründetheit der kantonalen Beschwerde fehlt es an einem letztinstanzlichen Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts im Sinne von <ref-law> (Urteil 4A_330/2008 vom 27. Januar 2010 E. 2.1, nicht publ. in: <ref-ruling>; Urteil 5A_440/2008 vom 19. März 2009 E. 2.2.1).
4. In formeller Hinsicht will der Beschwerdeführer eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs ausgemacht haben. Er wirft dem Obergericht vor, es habe ihm "die Stellungsnahmen der Gegenpartei nie mitgeteilt".
Der verfassungsmässige Gehörsanspruch (<ref-law>) umfasst auch das Recht einer Partei, sich im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu den Stellungnahmen bzw. Vernehmlassungen der anderen Parteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen zu äussern (<ref-ruling> E. 2.1 S. 99, 100 E. 4.5; Urteil 9C_557/2008 vom 3. April 2009 E. 3.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Den vorinstanzlichen Akten lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass das Obergericht überhaupt schon einen Schriftenwechsel angeordnet und die Beschwerde vom 15. Juni 2012 den Beschwerdegegnerinnen und dem Bezirksgericht zur Stellungnahme zugestellt hätte. Als einziges Schriftstück der Gegenseite findet sich in der Akte ein Schreiben vom 2. Juli 2012, mit dem Dr. Gessler, der Parteivertreter der Erbinnen, dem Obergericht "im Sinne einer Noveneingabe" ein Schreiben des Beschwerdeführers vom 9. Juni 2012 an die Beschwerdegegnerin D._ zukommen lässt. Dass das Obergericht verpflichtet gewesen wäre, ihm diese Eingabe noch vor der Leistung seines Gerichtskostenvorschusses zuzustellen, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Insofern erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
5. In der Sache geht es um den Beschluss des Obergerichts, auf die kantonale Beschwerde vom 15. Juni 2012 nicht einzutreten.
5.1 Das Obergericht begründet seinen Beschluss damit, dass der Gerichtskostenvorschuss von Fr. 6'000.--, den es dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 21. Juni 2012 auferlegt habe, bis zum 30. Juli 2012, dem letzten Tag der mit Beschluss vom 13. Juli 2012 eingeräumten Nachfrist, nicht geleistet worden sei. Es führt aus, der Beschwerdeführer habe dem Gericht lediglich mit Schreiben vom 30. Juli 2012 mitgeteilt, dass er an der Befangenheit von Oberrichter S._ und Gerichtsschreiberin T._ festhalte und überdies sämtliche am Beschluss vom 13. Juli 2012 mitwirkenden Personen "schwer befangen" seien. Ferner habe der Beschwerdeführer in diesem Schreiben in Aussicht gestellt, dass er ans Bundesgericht gelangen werde; soweit bekannt, habe er bis zum Tag des obergerichtlichen Entscheids (7. August 2012) aber keine Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Insbesondere habe die zuständige Kammer keine Kenntnis davon, dass einer Beschwerde vom Bundesgericht aufschiebende Wirkung zuerkannt worden wäre. Daher sei auf die Beschwerde vom 15. Juni 2012 nicht einzutreten.
5.2 Der Beschwerdeführer stört sich daran, dass die Oberrichter S._ und V._ sowie Gerichtsschreiberin T._ im Rahmen des Beschlusses vom 7. August 2012 "wieder tätig" wurden, obwohl er diese Gerichtspersonen "als befangen erklärt" hatte. Soweit er sich damit in seinem verfassungsmässigen Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (<ref-law>) verletzt sieht, ist seine Befürchtung jedoch unbegründet.
Mit Bezug auf Oberrichter V._ beruft sich der Beschwerdeführer offensichtlich auf sein Schreiben vom 30. Juli 2012, worin er den Personen, die am Beschluss vom 13. Juli 2012 mitwirkten, Befangenheit vorwirft, weil sie die von ihm als befangen abgelehnten Gerichtspersonen S._ und T._ "schützten". Soweit er daraus den Schluss zieht, dass die Frist zur Bezahlung des Vorschusses mit dem neuerlichen Ablehnungsbegehren gegen Oberrichter V._ hinfällig geworden sei, kann ihm nicht gefolgt werden, denn insofern war sein prozessuales Verhalten vor Obergericht offensichtlich darauf angelegt, die mit seiner Sache befassten Richter systematisch und ohne Differenzierung abzulehnen und damit das Funktionieren des Justizbetriebs zu lähmen. Das ist missbräuchlich (vgl. Urteil 1B_146/2010 vom 23. Juni 2010 E. 2.1). Was die abgelehnten Gerichtspersonen S._ und T._ angeht, so hat das Obergericht seinen Nichteintretensentscheid vom 7. August 2012 zwar zu einem Zeitpunkt gefällt, als die Frist für eine Beschwerde gegen den Beschluss vom 13. Juli 2012 betreffend das Ablehnungsbegehren noch nicht abgelaufen war (Art. 100 Abs. 1 und Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG). Diese Vorgehensweise ist als solche aber nicht zu beanstanden. Das Obergericht setzte sich damit lediglich dem Risiko aus, dass sein Entscheid allenfalls aufgehoben würde, falls das Bundesgericht eine Beschwerde gegen den Beschluss vom 13. Juli 2012 guthiesse. Der Beschwerdeführer ist im Ablehnungsstreit tatsächlich an das Bundesgericht gelangt. Wie das Urteil 5A_600/2012 vom 16. November 2012 2012 zeigt, vermochte er gegen den Beschluss vom 13. Juli 2012 jedoch nichts auszurichten.
Nach dem Gesagten ist es somit nicht zu beanstanden, dass am Beschluss vom 7. August 2012 die Oberrichter S._ und V._ sowie Gerichtsschreiber T._ mitgewirkt haben. Insbesondere macht der Beschwerdeführer, was den Entscheid vom 7. August 2012 angeht, auch keine anderen als die bereits angerufenen Ausstandsgründe geltend. Dass das Obergericht wegen der unterbliebenen Leistung des Gerichtskostenvorschusses einen Nichteintretensentscheid gefällt hat, obwohl der Streit um den Gerichtskostenvorschuss am 7. August 2012 noch gar nicht rechtskräftig entschieden war, beanstandet der Beschwerdeführer nicht.
6. Im Ergebnis ist die Beschwerde gegen den Entscheid vom 7. August 2012 offensichtlich unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Es bleibt beim Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2012, wonach der Beschwerdeführer als Willensvollstrecker im Nachlass von Z._ als Willensvollstrecker abgesetzt wird. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Den Beschwerdegegnern ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. November 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: V. Monn | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '39d5b843-5e52-4add-b0fd-21cf54f428bf', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '895f5143-8bc9-49e9-b24e-325c8714f2ec', '7b1746a2-d373-4694-b818-396b4e1a6856', '4c7670a9-d160-489e-bfef-3378e0b03e39'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
110a785f-dc88-4718-9c06-7db335877ec9 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Am 21. September 2011 reichte X._ gegen die Y._ AG eine Klage beim Handelsgericht des Kantons Aargau ein.
Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 4. September 2012 schlossen die Parteien einen gerichtlichen Vergleich ab.
Mit Abschreibungsverfügung vom 10. September 2012 schrieb das Handelsgericht das Verfahren als durch Vergleich erledigt ab (Dispositiv-Ziffer 1), gab den Vergleich im Wortlaut wieder (Dispositiv-Ziffer 2), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- den Parteien je zur Hälfte (Dispositiv-Ziffer 3) und schlug die Parteikosten wett (Dispositiv-Ziffer 4).
B.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt X._ dem Bundesgericht, es sei die Abschreibungsverfügung des Handelsgerichts aufzuheben, der Fall sei neu zu verhandeln und die Gerichtskosten seien dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihn die " Art und Führung der Instruktionsverhandlung in seinen Rechten verletzt und schliesslich hieraus zu einem Vergleich geführt " habe; der Vergleich sei " vom Beschwerdeführer weder gewollt noch beabsichtigt "gewesen; vielmehr sei er " aus dem Verlauf der Instruktionsverhandlung als einzige Möglichkeit " erschienen, "ohne erheblichen wirtschaftlichen Schaden den Rechtsstreit vor diesem Gericht zu beenden ". Es sei keineswegs der Wille des Beschwerdeführers gewesen, ohne den auf ihn ausgeübten richterlichen Zwang " auf einen für ihn derart schlechten Vergleich einzugehen ". Weiter bemängelt der Beschwerdeführer, dass ihm bis heute kein Protokoll der Vergleichsverhandlung zugestellt worden sei.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1, 470 E. 1; <ref-ruling> E. 1).
1.1. Wird ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug dem Gericht zu Protokoll gegeben, so haben die Parteien das Protokoll zu unterschreiben (<ref-law>). Ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (<ref-law>). Das Gericht schreibt das Verfahren ab (<ref-law>).
1.2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Abschreibungsbeschluss im Sinne von <ref-law>. Dabei handelt es sich um einen rein deklaratorischen Akt, weil bereits der Vergleich als solcher den Prozess unmittelbar beendet ( LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, 2012, N. 28 f. zu <ref-law>; PAUL OBERHAMMER, in: Basler Kommentar, 2010, N. 10 zu <ref-law>; GEORG NÄGELI, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2010, N. 38 zu <ref-law>; PASCAL LEUMANN LIEBSTER, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 23 zu <ref-law>; MARKUS KRIECH, in: Brunner et al. [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 15 zu <ref-law>; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, N. 2 zu <ref-law>, S. 1068). Der Abschreibungsbeschluss beurkundet den Prozesserledigungsvorgang im Hinblick auf die Vollstreckung des Vergleichs (vgl. STEPHEN V. BERTI, Einführung in die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 243; KILLIAS, a.a.O., N. 33 zu <ref-law>), erfolgt aber abgesehen davon der guten Ordnung halber (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, S. 7345), d.h. zum Zwecke der Geschäftskontrolle ( THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, N. 1139). Nach zutreffender Auffassung steht gegen den Abschreibungsbeschluss als solchen kein Rechtsmittel zu Verfügung (so die h.M.: KILLIAS, a.a.O., N. 49 zu <ref-law>; SUTTER-SOMM, a.a.O., N. 1139; TREZZINI, a.a.O., N. 2 zu <ref-law>, S. 1068 ["inimpugnabilità"]; OBERHAMMER, a.a.O., N. 7 zu <ref-law>; KRIECH, a.a.O., N. 16 zu <ref-law>; a.M. J ACQUES HALDY, in: Bohnet et al. [Hrsg.], Code de procédure civile commenté, 2011, N. 38 zu <ref-law>). Der Abschreibungsbeschluss bildet mithin kein Anfechtungsobjekt, das mit Berufung oder Beschwerde nach ZPO bzw. - falls er von einer Vorinstanz i.S. von <ref-law> ergangen ist - mit der Beschwerde nach BGG angefochten werden könnte. Lediglich der darin enthaltene Kostenentscheid ist anfechtbar (<ref-law>).
1.3. Der gerichtliche Vergleich selbst hat zwar die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (<ref-law>), kann aber einzig mit Revision nach ZPO angefochten werden (<ref-law>; Botschaft, a.a.O., S. 7380; Urteil 4A_269/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 3.1). In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel des Vergleichs ist die Revision mithin primäres und ausschliessliches Rechtsmittel (Killias, a.a.O., N. 49 zu <ref-law>; Oberhammer, a.a.O., N. 7 f., 12 zu <ref-law>). Gegen einen Vergleich stehen weder die Berufung und Beschwerde nach ZPO noch die Beschwerde nach BGG offen.
1.4. Die Rügen des Beschwerdeführers betreffen ausschliesslich angebliche (materielle oder prozessuale) Mängel des Vergleichs, welche einzig mit Revision nach <ref-law> geltend gemacht werden können. Der angefochtene Abschreibungsbeschluss ist diesbezüglich kein taugliches Anfechtungsobjekt einer Beschwerde nach BGG. Rügen gegen den Kostenentscheid im Abschreibungsbeschluss bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Auf die Beschwerde ist somit mangels tauglichen Anfechtungsobjekts bzw. tauglicher Rügen nicht einzutreten.
2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Februar 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
110b73cf-7dc6-4204-a151-b9ce7588dd50 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Par jugement du 9 juillet 2012, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné X._, pour infraction à l'art. 117 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 90 fr., avec sursis durant trois ans, ainsi qu'à une amende de 1'000 fr., la peine privative de liberté de substitution étant de dix jours.
B.
Par arrêt du 4 mars 2013, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel formé par X._.
En substance, il est reproché à X._, associé gérant de l'entreprise de nettoyage Y._ Sàrl, d'avoir employé A._ du 1er juin au 31 décembre 2010, B._ du 1er janvier au 31 octobre 2010 et C._ du 1er janvier au 31 juillet 2010, tous trois ressortissants brésiliens ne disposant d'aucune autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse.
C.
Contre ce dernier arrêt, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Se prévalant d'une erreur sur l'illicéité (<ref-law>), il conclut à son acquittement du chef d'infraction à l'art. 117 al. 1 LEtr. | Considérant en droit:
1.
Le recourant invoque l'erreur sur l'illicéité. Il soutient qu'il pensait agir en toute légalité.
1.1. Aux termes de l'<ref-law>, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.
Pour qu'il y ait erreur sur l'illicéité, il faut que l'auteur ne sache ni ne puisse savoir que son comportement est illicite. L'auteur doit agir alors qu'il se croyait en droit de le faire (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 241). Il pense, à tort, que l'acte concret qu'il commet est conforme au droit. Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru ou voulu et, en particulier, l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (cf. <ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 156; arrêt 6B_139/2010 du 24 septembre 2010 consid. 4.1, in JT 2010 I 576).
Les conséquences pénales d'une erreur sur l'illicéité dépendent de son caractère évitable ou inévitable. L'auteur qui commet une erreur inévitable est non coupable et doit être acquitté (art. 21, 1ère phrase, CP). Tel est le cas s'il a des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir (<ref-ruling> consid. 2 p. 210). Une raison de se croire en droit d'agir est " suffisante " lorsqu'aucun reproche ne peut lui être adressé parce que son erreur provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur tout homme consciencieux (<ref-ruling> consid. 4a p. 303; cf. FF 1999 p. 1814). En revanche, celui dont l'erreur sur l'illicéité est évitable commet une faute, mais sa culpabilité est diminuée. Il restera punissable, mais verra sa peine obligatoirement atténuée (art. 21, 2e phrase, CP; FF 1999 p. 1814). L'erreur sera notamment considérée comme évitable lorsque l'auteur avait ou aurait dû avoir des doutes quant à l'illicéité de son comportement (<ref-ruling> consid. 5 p. 126) ou s'il a négligé de s'informer suffisamment alors qu'il savait qu'une réglementation juridique existait (<ref-ruling> consid. 5b p. 215). Savoir si une erreur était évitable ou non est une question de droit (cf. ATF 75 IV 150 consid. 3 p. 152; arrêt 6B_139/2010 du 24 septembre 2010 consid. 4.1, in JT 2010 I 576; voir aussi arrêt 6P.153/2005 du 26 septembre 2006 consid. 17.2).
1.2. Le recourant s'en prend à l'établissement des faits, qu'il qualifie d'arbitraire. Selon lui, c'est à tort que la cour cantonale a retenu qu'il connaissait l'illicéité de son comportement ou, à tout le moins, qu'il a eu des doutes sur l'illégalité de la situation.
1.2.1. Le Tribunal fédéral est un juge du droit. Il ne peut revoir les faits établis par l'autorité précédente que s'ils l'ont été de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356). On peut renvoyer, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir par ex: <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379; 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560 ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat.
1.2.2. Le premier juge a considéré qu'il existait un faisceau d'indices convergents, qui l'avait convaincu que le recourant n'ignorait pas ses obligations et le caractère illicite de ses agissements. En effet, d'origine étrangère et s'étant établi en Suisse il y a plus de dix ans, le recourant connaissait forcément les dispositions sur le droit des étrangers. Devenu chef d'entreprise en 2004, il avait affilié ses employés auprès des instances sociales et connaissait ainsi les procédures administratives. Il avait très clairement posé la question à ses employés s'ils possédaient une autorisation de séjour. Sa femme, qui travaillait avec lui, vivait en Suisse depuis plus de trente ans et devait en conséquence aussi connaître la législation sur les étrangers. Enfin, la lettre du 25 juillet 2011 de sa fiduciaire expliquait qu'il était difficile d'engager des personnes au bénéfice d'une autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse dans le domaine d'activité concerné; la fiduciaire ne faisait aucune mention de la prétendue ignorance de son client, ce qui démontrait que le recourant s'était accommodé de cette situation. Dans ces conditions, la première condition de l'erreur sur l'illicéité, à savoir l'ignorance du caractère illicite, n'était pas réalisée et, partant, l'<ref-law> n'était pas applicable.
Suivant le juge de première instance, la cour cantonale a écarté l'application de l'<ref-law>. Elle ne distingue toutefois pas clairement la conscience de l'illicéité (question de fait) et le caractère évitable ou non de l'erreur (question de droit). Si, dans un premier temps, elle a laissé ouverte la question de la conscience du caractère pénal du comportement, elle semble admettre ensuite que le recourant avait des soupçons sur l'illégalité de sa situation et qu'il s'en est accommodé.
1.2.3. Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte d'une lettre du 9 juin 2009 de la Commission paritaire professionnelle genevoise de nettoyage, qui précisait que le fait que l'employé n'avait pas de permis de séjour n'entravait en rien la validité d'un contrat de travail.
La cour cantonale a déclaré ce courrier irrecevable en raison de sa production tardive (arrêt attaqué consid. b p. 4). Elle n'est donc pas tombée dans l'arbitraire, en n'en tenant pas compte dans son raisonnement. Pour le surplus, le recourant ne se plaint pas que ce courrier aurait été qualifié d'irrecevable en violation d'une règle de procédure pénale fédérale ou de son droit d'être entendu.
1.2.4. Le recourant fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir précisé qu'il avait déclaré ses employés aux différents services de l'Etat afin de leur payer les charges sociales et l'impôt à la source.
La cour cantonale a retenu que les charges sociales ainsi que l'impôt à la source étaient prélevés (arrêt attaqué p. 3). Elle a considéré que cela démontrait au contraire que le recourant connaissait les procédures administratives. Ce raisonnement n'a rien d'arbitraire. Le grief du recourant doit donc être rejeté.
1.2.5. Le recourant fait valoir que c'est lui-même qui a encouragé son employé à porter constamment sur lui une fiche de salaire en cas de contrôle.
La cour cantonale n'a pas méconnu ce fait (arrêt attaqué p. 3). Elle a toutefois estimé que cet élément ne suffisait pas à renverser les indices conduisant à admettre que le recourant avait conscience de l'illicéité de son comportement. Par ce raisonnement, la cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire. Le grief doit être rejeté.
1.2.6. Le recourant se réfère à un sondage, selon lequel seulement un quart de la population connaît la réglementation en matière d'étrangers. Il déduit de ce sondage qu'il est extrêmement vraisemblable qu'il ignorât qu'il était punissable alors même qu'il respectait son employé et ne l'exploitait pas.
Ce sondage n'est toutefois pas significatif, dans la mesure où il a été effectué auprès de la population en général et non auprès d'employeurs. Le grief soulevé doit être rejeté.
1.2.7. Le recourant invoque une éducation défaillante, relevant qu'il a arrêté l'école à onze ans pour travailler avec son père, d'abord aux champs, puis en mer.
Le recourant a toutefois créé sa propre entreprise, ce qui montre que son niveau d'éducation n'est pas aussi faible qu'il le laisse entendre. Le grief soulevé doit être rejeté.
1.2.8. En conclusion, la cour cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire en admettant que le recourant avait conscience de l'illicéité de son comportement. C'est donc à juste titre qu'elle a déclaré que l'<ref-law> n'est pas applicable.
2.
Le recours doit ainsi être rejeté.
Le recourant qui succombe devra donc supporter les frais (<ref-law>).] | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 27 juin 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Kistler Vianin | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['1246fc32-ae42-4654-918b-17b686101c91', '73a309ef-4636-4a35-b344-bc89506d271b', '506ec1c7-e96f-4896-9afb-223fff3aa911', 'a751005d-6c1a-4fa6-a35b-536657e0e778', 'bb7ffeff-713f-4834-b798-95855bd86fae', '8b5513ba-cae1-4b55-b0ff-a5aa684a9c78', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
110bdfaa-510e-40fa-bdcc-f6387ca183e8 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A._, geboren 1951, litt seit einer Verletzung im Jahr 1994 unter Beschwerden am rechten Knie. Am 6. Oktober 1997 war ihm wegen Coxarthrose links ein künstliches Hüftgelenk eingesetzt, am 26. Februar 2001 war eine Totalprothese am rechten Knie implantiert worden. Die Knieprothese musste am 20. Oktober 2008 ersetzt werden, und am 15. Mai 2009 wurde auch rechts ein künstliches Hüftgelenk eingesetzt. A._ litt zudem an Rücken- und Schulterbeschwerden. Gestützt auf ein Gutachten des Dr. med. M._, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 14. August 2005 hatte die IV-Stelle Bern A._ mit Wirkung ab 1. Mai 2002 eine ganze Invalidenrente zugesprochen (Verfügung vom 1. Juni 2006; Invaliditätsgrad: 84%). Im Zuge eines von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens liess sie den Versicherten durch ihren Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) untersuchen und verfügte daraufhin am 11. Mai 2011 bei einem Invaliditätsgrad von 32% die Einstellung der Invalidenrente per Ende Juni 2011.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 11. Januar 2012 ab.
C. A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter seien weitere Abklärungen zu veranlassen, subeventualiter seien Eingliederungsmassnahmen anzuordnen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 1.3 S. 67 f., 134 V 250 E. 1.2 S. 252, je mit Hinweisen). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es indessen nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 2 S. 315, 65 E. 1.3 S. 67 f., je mit Hinweisen). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 3 S. 196 ff.). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG).
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zur Invalidität (Art. 8 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG), zur Ermittlung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG), zum Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 IVG), zur Rentenrevision (Art. 17 ATSG; <ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 75 f.), zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 99; <ref-ruling> E. 4 S. 261 f.; vgl. auch AHI 2002 S. 62, I 82/01 E. 4b/cc) sowie zum Beweiswert von Arztberichten und medizinischen Gutachten (<ref-ruling> E. 4.3 S. 468 ff.; <ref-ruling> E. 3 S. 352 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen ist gestützt auf die Untersuchung des RAD am 19. Oktober 2010 (Bericht des Dr. med. N._ vom 1. November 2010) sowie dessen Stellungnahme vom 14. April 2011 (Dr. med. O._) eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes ausgewiesen, indem der RAD nunmehr entgegen dem Gutachten des Dr. med. M._ eine 100%ige Arbeitsfähigkeit attestiert. Demgegenüber beruft sich der Beschwerdeführer auf die davon abweichenden Einschätzungen seiner behandelnden Ärzte.
3.2 Es ist grundsätzlich zulässig, dass ein Gericht auf die vom Versicherungsträger korrekt erhobenen Beweise abstellt und auf ein eigenes Beweisverfahren verzichtet (<ref-ruling> E. 4.3.2 S. 469). Die Rechtsprechung hat den Berichten versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen stets Beweiswert zuerkannt. Indessen sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 469 f.). Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit folgt das Recht der versicherten Person, mittels eigener Beweismittel die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit namentlich der ärztlichen Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen in Zweifel zu ziehen (<ref-ruling> E. 4.5 S. 470).
In Revisionsfällen ist insbesondere zu beachten, dass sich eine medizinische Beurteilung, welche von einer früheren ärztlichen Einschätzung abweicht, hinreichend darüber auszusprechen hat, inwiefern eine effektive Veränderung des Gesundheitszustandes stattgefunden hat. Die Feststellung einer revisionsbegründenden Veränderung erfolgt durch eine Gegenüberstellung eines vergangenen und des aktuellen Zustandes. Der Beweiswert eines zwecks Rentenrevision erstellten Gutachtens hängt wesentlich davon ab, ob es sich ausreichend auf das Beweisthema - erhebliche Änderung(en) des Sachverhalts - bezieht (SVR 2012 IV Nr. 18 S. 81, 9C_418/2010 E. 4.2; Andreas Traub, Neues aus den sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts, Zum Beweiswert medizinischer Gutachten im Zusammenhang mit der Rentenrevision, SZS 2012 S. 183 ff.).
Letztinstanzlich ist entscheidwesentlich, ob unter Berücksichtigung der eingeschränkten Kognition des Bundesgerichts und mit Blick auf die erhobenen Rügen eine offensichtliche Unrichtigkeit der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung oder eine Rechtsverletzung auszumachen ist. Ansonsten ist das Bundesgericht daran gebunden.
3.3 Mit Blick auf die dargelegte Rechtsprechung vermögen die ärztlichen Berichte, auf welche sich der Beschwerdeführer beruft, an der vorinstanzlichen Beurteilung nichts zu ändern.
Der RAD hat nach der Untersuchung des Versicherten am 19. Oktober 2010 den Verlauf der Krankengeschichte seit der Begutachtung durch Dr. med. M._ eingehend erörtert. Dr. med. O._ hat dabei namentlich auf die Akten der SUVA abgestellt und sich auch mit den Unterlagen der behandelnden Orthopäden auseinandergesetzt. Seine diesbezüglichen Ausführungen werden insoweit nicht bestritten. Gestützt darauf hat sich seit der Begutachtung durch Dr. med. M._ im Jahr 2005 hinsichtlich der geschilderten Beschwerden und der erhobenen Befunde eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes eingestellt (Stellungnahme vom 14. April 2011). Der RAD gelangte zum Schluss, dass dem Versicherten eine seinen Leiden angepasste, leichte, vorwiegend sitzende Tätigkeit vollumfänglich zumutbar sei, wobei die Limitierungen weiter umschrieben werden (Bericht des Dr. med. N._ vom 1. November 2010). Zur Begründung wurde insbesondere angeführt, dass sowohl hinsichtlich der Knie- als auch der Hüftbeschwerden aus Sicht des Dr. med. P._, Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates FMH, welcher die letzten operativen Eingriffe vorgenommen hatte (vgl. insbesondere die Berichte vom 28. Mai 2009 und vom 18. November 2009), und gemäss SUVA-Akten wiederum eine entsprechende Arbeitsfähigkeit attestiert worden sei und zudem aus den ärztlichen Unterlagen hervorgehe, dass die Rückenbeschwerden angesichts der erhobenen Befunde in einer leichten, vorwiegend sitzenden Tätigkeit zu keinen weiteren Einschränkungen führten (Stellungnahme des Dr. med. O._ vom 14. April 2011).
Demgegenüber fehlt es in den Berichten, auf welche sich der Beschwerdeführer beruft, an eingehenden und begründeten Stellungnahmen zur Arbeitsfähigkeit. Dr. med. Q._, Innere Medizin FMH, legt am 30. November 2010 dar, dass die Beschwerden in der Gesamtsumme seines Erachtens weiterhin eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bewirken würden. Dr. med. R._, Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates FMH, führt am 27. Januar 2011 aus, dass er sich (in Anbetracht der Beschwerden und dass der Patient bereits seit längerem nicht mehr arbeite) keine geeignete Tätigkeit vorstellen könne, die der Versicherte auch nur halbtags vernünftig absolvieren könne; eine Reintegration in den Arbeitsprozess scheine ihm illusorisch. Gemäss Dr. med. S._, Innere Medizin FMH, bestehen invalidisierende degenerative Veränderungen im Bereich des Bewegungsapparates, welche eine Tätigkeit in irgendeinem Beruf nicht ermöglichten (Bericht vom 18. März 2011). Dr. med. T._, Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates FMH, attestierte am 21. April 2011 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bei Status nach mehrmaligen Knieoperationen und persistierenden Schmerzen im rechten Kniegelenk, welche sich in den letzten drei Monaten stark verschlechtert hätten. In den Berichten über die bildgebenden Untersuchungen in der Klinik X._ (vom 23. November 2010), sowie im Spital Y._ (vom 22. September 2011) finden sich keine Stellungnahmen zur Arbeitsfähigkeit; da der Erlass der Verfügung vom 11. Mai 2011 die zeitliche Grenze für die richterliche Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220; <ref-ruling> E. 1 S. 169), kann der Bericht des Spitals Y._ vom 22. September 2011 indessen ohnehin nicht berücksichtigt werden. Diese nicht weiter substantiierten Arbeitsunfähigkeitsatteste vermögen mit Blick auf die eingeschränkte Kognition des Bundesgerichts keine hinreichenden Zweifel an der Einschätzung des RAD zu begründen.
4. Der von der Vorinstanz vorgenommene Einkommensvergleich, aus welchem ein Invaliditätsgrad von 32% resultierte, wird nicht beanstandet und gibt keinen Anlass zu Weiterungen.
5. 5.1 Das kantonale Gericht hat schliesslich erwogen, dass die medizinisch attestierte Verbesserung der Arbeitsfähigkeit auf dem Weg der Selbsteingliederung verwertbar sei (SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 E. 4.1 u. 4.2). Der ausgeglichene Arbeitsmarkt biete genügend Stellen für körperlich leichte Hilfsarbeiten, die dem Versicherten gemäss Anforderungsprofil zumutbar wären, so namentlich etwa die Stückkontrolle oder Kleinmontage in Werkstätten der Schreinerei oder Mechanik. Der Beschwerdeführer macht indessen zu Recht geltend, dass ihm zufolge seines Alters die Rente nicht ohne Weiteres zu entziehen sei.
5.2 Betrifft die revisions- oder wiedererwägungsweise Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente eine versicherte Person, die das 55. Altersjahr zurückgelegt hat oder die Rente mehr als 15 Jahre bezogen hat, ist der Eingliederungsbedarf abzuklären (SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220, 9C_228/2010 E. 3; SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 E. 4.2.2).
Die Übernahme der beiden Abgrenzungskriterien bedeutet nicht, dass die darunter fallenden Rentner/innen in dem revisions- (Art. 17 Abs. 1 ATSG) beziehungsweise gegebenenfalls wiedererwägungsrechtlichen (Art. 53 Abs. 2 ATSG) Kontext einen Besitzstandsanspruch geltend machen könnten; es wird ihnen lediglich zugestanden, dass - von Ausnahmen abgesehen - aufgrund des fortgeschrittenen Alters oder einer langen Rentendauer die Selbsteingliederung nicht mehr zumutbar ist (Urteil 9C_367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.3). So hat das Bundesgericht im Fall eines 60-jährigen Versicherten insbesondere die jahrelange Abwesenheit vom Arbeitsmarkt, seine beschränkte berufliche Erfahrung sowie den Wiedereintritt in den Erwerbsprozess kurz vor dem AHV-Alter in Betracht gezogen und erkannt, dass diese Umstände den Schluss verbieten, er könne sich auf dem allgemeinen ausgeglichenen Arbeitsmarkt selbst eingliedern (Urteil 9C_367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.4).
Solche Umstände liegen auch hier vor. Namentlich war der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der angefochtenen Revisionsverfügung bereits 60-jährig, weshalb rechtsprechungsgemäss der Eingliederungsbedarf abzuklären gewesen wäre. Seit August 1999 war er nicht mehr erwerbstätig gewesen. Es geht aus den Akten hervor, dass der gelernte Maschinenmechaniker zuletzt als Verkaufsberater im Aussendienst angestellt gewesen war und Büromaterial an gewerbliche Kunden verkauft hatte; gemäss den Angaben der vormaligen Arbeitgeberin existieren solche Stellen heute nicht mehr. Die Rentenaufhebung ohne vorherige Durchführung von Eingliederungsschritten ist daher bundesrechtswidrig (vgl. Urteil 9C_367/2011 vom 10. August 2011 E. 3.4).
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden dem Prozessausgang entsprechend der Beschwerdegegnerin auferlegt (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG); des Weiteren hat sie dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Januar 2012 und die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 11. Mai 2011 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer über den 30. Juni 2011 hinaus Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1000.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. Juni 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4e128038-86c0-4640-bf6b-6b3b7e736147', '871976b9-248d-4c56-a4b8-36cb1bc5d46f', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'd5ba51a0-c589-4875-9b40-22b0eaae28ac', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', 'e086eb5e-b631-42d6-a896-32adcc86974a'] | [] |
110c3ab6-c73a-4609-8e40-4fb4a0be4e2a | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 16. Januar 1990 schied das Bezirksgericht G._ die Ehe von X._ (Ehemann) und Y._ (Ehefrau). Gemäss gerichtlich genehmigter Ehescheidungskonvention verpflichtete sich X._, Y._ eine monatliche, zeitlich unbegrenzte und passiv vererbliche Rente wie folgt zu bezahlen: Bis September 1999 Fr. 3'500.--; von Oktober 1999 bis August 2012 Fr. 2'000.-- und danach Fr. 1'500.--. Die Rente wurde zudem indexiert.
Im Februar 1994 vereinbarten die Parteien, dass die im Scheidungsurteil vereinbarte Rentenverpflichtung bis zum 30. September 1999 bestehen bleibe. Ab 1. Oktober 1999 werde sie dagegen auf Fr. 1'000.-- pro Monat reduziert und die Indexierung aufgehoben.
Im Februar 1994 vereinbarten die Parteien, dass die im Scheidungsurteil vereinbarte Rentenverpflichtung bis zum 30. September 1999 bestehen bleibe. Ab 1. Oktober 1999 werde sie dagegen auf Fr. 1'000.-- pro Monat reduziert und die Indexierung aufgehoben.
B. Am 25. Oktober 2002 erhob X._ beim Kantonsgericht Schaffhausen Klage und beantragte, die Rentenverpflichtung ersatzlos aufzuheben. Das Kantonsgericht wies die Klage am 28. April 2003 ab. Dagegen gelangte X._ mit Berufung an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Mit Urteil vom 28. Januar 2005 wies dieses die Berufung und die Klage ab.
B. Am 25. Oktober 2002 erhob X._ beim Kantonsgericht Schaffhausen Klage und beantragte, die Rentenverpflichtung ersatzlos aufzuheben. Das Kantonsgericht wies die Klage am 28. April 2003 ab. Dagegen gelangte X._ mit Berufung an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Mit Urteil vom 28. Januar 2005 wies dieses die Berufung und die Klage ab.
C. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. Zudem stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich Verbeiständung.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
In der gleichen Sache ist X._ auch mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht gelangt (Verfahren 5C.65/2005). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wird in der gleichen Sache sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden, und der Entscheid über die Berufung ist auszusetzen (Art. 57 Abs. 5 OG). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, anders zu verfahren. Eine Zusammenlegung der beiden Verfahren - wie vom Beschwerdeführer beantragt - ist auf Grund der verschiedenen Anforderungen an die beiden Rechtsmittel und der unterschiedlichen Kognition des Bundesgerichts nicht möglich.
1. Wird in der gleichen Sache sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden, und der Entscheid über die Berufung ist auszusetzen (Art. 57 Abs. 5 OG). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, anders zu verfahren. Eine Zusammenlegung der beiden Verfahren - wie vom Beschwerdeführer beantragt - ist auf Grund der verschiedenen Anforderungen an die beiden Rechtsmittel und der unterschiedlichen Kognition des Bundesgerichts nicht möglich.
2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, das Obergericht habe zu Unrecht neue Tatsachen nicht zur Kenntnis genommen.
Strittig in diesem Punkt ist die Berücksichtigung zweier Schreiben inklusive Beilagen, die der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. November 2004 bzw. 23. Dezember 2004 dem Obergericht unaufgefordert eingereicht hat. Das Obergericht hat unter Hinweis auf Art. 349 Abs. 3 und 4 ZPO/SH erwogen, auf diese verspätet eingereichten Unterlagen könne nicht mehr abgestellt werden.
Es ist in erster Linie eine Frage des kantonalen Prozessrechts, innerhalb welcher Frist neue Vorbringen in das Verfahren eingebracht werden können. Eine willkürliche Anwendung einer konkreten Bestimmung der Zivilprozessordnung des Kantons Schaffhausen, insbesondere von <ref-law>/SH, rügt der Beschwerdeführer indes nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Damit kann auf die vorliegende Rüge nicht eingetreten werden.
Es ist in erster Linie eine Frage des kantonalen Prozessrechts, innerhalb welcher Frist neue Vorbringen in das Verfahren eingebracht werden können. Eine willkürliche Anwendung einer konkreten Bestimmung der Zivilprozessordnung des Kantons Schaffhausen, insbesondere von <ref-law>/SH, rügt der Beschwerdeführer indes nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Damit kann auf die vorliegende Rüge nicht eingetreten werden.
3. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Feststellung des Obergerichts, ein Insolvenzverfahren sage nichts über eine allfällig verschlechterte (finanzielle) Situation aus, sei nicht nachvollziehbar. Vielmehr gebe es dafür kaum ein geeigneteres Beweismittel als ein Insolvenzverfahren, da die Insolvenz nicht nur behauptet, sondern von einem Gericht festgestellt werde.
Im Gegensatz zur Behauptung des Beschwerdeführers hat das Obergericht das in Deutschland über ihn eröffnete Insolvenzverfahren nicht als irrelevant angesehen. Es hat dieses bei der Frage, ob sich die wirtschaftliche Lage erheblich und dauerhaft verschlechtert hat, nur nicht als allein massgebend erachtet, sondern auch darauf abgestellt, ob der Beschwerdeführer eine Erwerbstätigkeit aufnehmen könne, um seinen familienrechtlichen Pflichten nachzukommen. Inwiefern es gegen das Willkürverbot verstösst, wenn das Obergericht auch die Möglichkeit des Beschwerdeführers, eine Arbeitsstelle zu finden, in seinen Entscheid miteinbezogen hat, legt der Beschwerdeführer nicht substantiiert dar. Allein die blosse Behauptung, das im Januar 2002 eröffnete Insolvenzverfahren weise seine schlechte finanzielle Situation ausreichend nach, reicht nicht aus, um nachzuweisen, dass die gegenteilige Schlussfolgerung des Obergerichts willkürlich ist. Die Ausführungen des Beschwerdeführers gehen nicht über appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil hinaus, so dass mangels rechtsgenüglicher Begründung insoweit nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2a S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.).
Im Gegensatz zur Behauptung des Beschwerdeführers hat das Obergericht das in Deutschland über ihn eröffnete Insolvenzverfahren nicht als irrelevant angesehen. Es hat dieses bei der Frage, ob sich die wirtschaftliche Lage erheblich und dauerhaft verschlechtert hat, nur nicht als allein massgebend erachtet, sondern auch darauf abgestellt, ob der Beschwerdeführer eine Erwerbstätigkeit aufnehmen könne, um seinen familienrechtlichen Pflichten nachzukommen. Inwiefern es gegen das Willkürverbot verstösst, wenn das Obergericht auch die Möglichkeit des Beschwerdeführers, eine Arbeitsstelle zu finden, in seinen Entscheid miteinbezogen hat, legt der Beschwerdeführer nicht substantiiert dar. Allein die blosse Behauptung, das im Januar 2002 eröffnete Insolvenzverfahren weise seine schlechte finanzielle Situation ausreichend nach, reicht nicht aus, um nachzuweisen, dass die gegenteilige Schlussfolgerung des Obergerichts willkürlich ist. Die Ausführungen des Beschwerdeführers gehen nicht über appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil hinaus, so dass mangels rechtsgenüglicher Begründung insoweit nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2a S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.).
4. Schliesslich bezeichnet der Beschwerdeführer die Höhe des vom Obergericht angenommenen hypothetischen Einkommens als willkürlich. Das Obergericht hat auf das letzte vom Beschwerdeführer erzielte Einkommen abgestellt und dieses auf ein 100 % Pensum hochgerechnet. Weiter hat es ausgeführt, weshalb es die bisherigen Bemühungen des Beschwerdeführers, eine Arbeitsstelle zu finden, als zu wenig intensiv qualifiziert. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, sondern verweist nur auf sein Alter und das Insolvenzverfahren. Damit kann auch auf diese ungenügend begründete Rüge nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
4. Schliesslich bezeichnet der Beschwerdeführer die Höhe des vom Obergericht angenommenen hypothetischen Einkommens als willkürlich. Das Obergericht hat auf das letzte vom Beschwerdeführer erzielte Einkommen abgestellt und dieses auf ein 100 % Pensum hochgerechnet. Weiter hat es ausgeführt, weshalb es die bisherigen Bemühungen des Beschwerdeführers, eine Arbeitsstelle zu finden, als zu wenig intensiv qualifiziert. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, sondern verweist nur auf sein Alter und das Insolvenzverfahren. Damit kann auch auf diese ungenügend begründete Rüge nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
5. Dementsprechend kann auf die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Beschwerdegegnerin allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist.
5. Dementsprechend kann auf die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Beschwerdegegnerin allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist.
6. Der Beschwerdeführer hat für das bundesgerichtliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Diese ist einer Partei zu bewilligen, die bedürftig und deren Sache nicht aussichtslos ist (Art. 152 Abs. 1 OG). Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (<ref-ruling> E. 4b S. 275; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135 f.).
Im vorliegenden Fall konnte auf Grund der mangelhaften Begründung überhaupt nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden. Damit haben die Verlustgefahren von vornherein überwogen, so dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdeführers wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdeführers wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. April 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '05a74858-68f7-40ce-a59b-4e3aefc6f541', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d'] | ['3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
110c72f0-1252-4e13-8aac-3e83ba9448c2 | 2,000 | fr | A.- Par jugement du 18 mai 1998, le Tribunal criminel du district de Lausanne a notamment condamné X._, pour infraction grave à la LStup, à la peine de 20 ans de réclusion, l'a expulsé du territoire suisse à vie, dit qu'il était le débiteur de l'Etat de Vaud de la somme de 9'000'000 fr. à titre de créance compensatrice, maintenu le séquestre sur un passeport yougoslave au nom de X._, et mis les frais de la cause à la charge du condamné.
Par arrêt du 31 août 1998, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de X._. Elle a réduit le montant de la créance compensatrice à 600'000 fr. et ordonné la levée du séquestre sur le passeport yougoslave et sa restitution au recourant. Elle a confirmé le jugement pour le surplus, notamment s'agissant de la peine prononcée.
Le 4 mars 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours de droit public déposé par X._. Elle a par contre partiellement admis son pourvoi en nullité, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Statuant à nouveau le 7 juin 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de X._ et réformé le jugement du 18 mai 1998 en ce sens que le recourant est condamné, pour infraction grave à la LStup, à la peine de 16 1⁄2 ans de réclusion, peine complémentaire à la peine de 3 1⁄2 ans de réclusion criminelle prononcée le 21 décembre 1995 par le Président de la Première Chambre du Tribunal de sûreté de l'Etat d'Istanbul. La cour cantonale a réduit le montant de la créance compensatrice à 600'000 fr.
et ordonné la levée du séquestre sur le passeport yougoslave et sa restitution au recourant. Elle a confirmé le jugement pour le surplus.
B.- L'arrêt du 7 juin 1999 repose notamment sur les faits suivants:
a) En août 1992 puis en janvier 1993, le nom de X._ est apparu dans deux enquêtes concernant des livraisons de plus de 10 kg d'héroïne saisis dans les cantons de Vaud et Zurich. Le 28 janvier 1993, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a ouvert une enquête contre le recourant, lequel a été signalé sous mandat d'arrêt avec diffusion internationale le 26 avril 1993.
En février 1994, X._ a été interpellé à son domicile au Kosovo par la police locale qui lui a fait savoir qu'il était recherché par les autorités suisses en raison d'un trafic de drogue. Les policiers lui ont laissé entendre qu'ils étaient prêts à renoncer à son arrestation pour autant qu'il accepte de collaborer avec eux, mais X._ a préféré quitter le Kosovo pour se rendre en Turquie. Il y a été arrêté le 3 novembre 1994. Le Juge d'instruction a signé une demande d'extradition le 10 novembre 1994. Il y exposait que X._ était l'un des chefs d'un réseau de trafiquants yougoslaves ayant importé en Suisse depuis 1991 une quantité d'héroïne dépassant les 300 kg.
Le 1er mars 1995, deux inspecteurs de la police de sûreté se sont rendus à Istanbul afin de ramener X._ en Suisse en exécution du mandat d'arrêt et de la demande d'extradition. Ayant appris l'arrivée des inspecteurs, ce dernier s'est accusé faussement d'avoir fourni à des tiers détenus dans la même prison que lui 6 kg d'héroïne. Il a été mis en détention préventive de ce chef par un juge d'instruction turc le 9 mars 1995, son extradition en Suisse étant ainsi différée. Depuis sa cellule, X._ a poursuivi son activité délictueuse au moyen de téléphones mobiles. Le 21 décembre 1995, il a été condamné, sur la base de sa fausse déclaration, à la peine de 3 1⁄2 ans de réclusion criminelle et à une amende, par le Président de la première chambre du Tribunal de sûreté de l'Etat d'Istanbul. Le 9 juillet 1996, les autorités turques ont interrompu l'exécution de la peine infligée à X._, l'ont replacé en détention préventive pour le compte de la Suisse et l'ont extradé le 11 juillet 1996.
b) X._ a été entendu à onze reprises, tant par la police de sûreté que par le Juge d'instruction. Lors des trois premières auditions, il a contesté tout trafic de drogue. Ce n'est qu'à partir du 28 août 1996 qu'il s'est expliqué spontanément, fournissant des détails qui corroboraient les données des inspecteurs.
Dans un rapport du 21 janvier 1997, la police de sûreté a exposé que le trafic de X._, qui s'est déroulé de 1992 à 1995, avait porté sur un total de 465, 6 kg d'héroïne et que le chiffre d'affaires réalisé était de l'ordre de 15 millions. Confronté à ces chiffres en cours d'enquête, X._ ne les a pas contestés. La cour cantonale a retenu en définitive un total de 374, 365 kg d'héroïne à la charge de X._. Elle a constatéque ce dernier occupait une position dominante dans un réseau de trafiquants de drogue parfaitement organisé. Il savait pertinemment que son trafic concernait essentiellement la Suisse où l'héroïne était vendue. Il recevait de son fournisseur la drogue qu'il stockait et faisait conditionner puis transporter jusqu'en Suisse dans des voitures aménagées à cet effet. Il était en relation directe avec les transporteurs et avait personnellement choisi les dépositaires qui recevaient la drogue en Suisse et qui se chargeaient de sa distribution. Enfin, il contrôlait le travail des caissiers qui récoltaient les fonds avant de les lui transférer en mains propres.
c) S'agissant de sa situation personnelle, il a été constaté que X._, né en 1958, est originaire du Kosovo. Il est venu s'installer en Suisse en 1980 et y a déposé une demande d'asile. En 1984, il a été extradé au Kosovo et y a subi 4 ans d'emprisonnement pour une affaire de faux dollars. Il est revenu en Suisse en 1988 malgré une interdiction d'entrée. Le 5 décembre 1988, il a été interpellé alors qu'il tentait de se légitimer sous une fausse identité. Il s'est marié en 1989 et est père de trois enfants. Définitivement refoulé sur Zagreb le 7 juillet 1989, il a vécu au Kosovo jusqu'en mars 1994, date à laquelle il est parti pour Istanbul.
Son casier judiciaire suisse mentionne une condamnation à 12 mois de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans, prononcée le 4 octobre 1984 par le Tribunal correctionnel de Boudry, pour vol par métier et dommages à la propriété.
C.- En temps utile, X._ a déposé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 7 juin 1999, concluant à son annulation. | Considérant en droit :
1.- La présente cause a déjà été portée, par la voie du pourvoi en nullité, devant la Cour de céans et c'est à la suite d'un arrêt de cassation qu'elle a été renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau, comme le prévoit l'art. 277ter al. 1 PPF. Dans un tel cas, la cour cantonale doit procéder conformément à l'art. 277ter al. 2 PPF, qui dispose que "l'autorité cantonale doit fonder sa décision sur les considérants de droit de l'arrêt de cassation"; elle ne peut donc pas s'écarter du raisonnement juridique de l'arrêt de cassation et ne peut examiner que les questions laissées ouvertes par cet arrêt (cf. <ref-ruling> consid. 7 p. 128, 110 IV 116, 106 IV 194 consid. 1c, 103 IV 73 consid. 1). Saisie d'un nouveau pourvoi, la Cour de céans est elle-même liée par les considérants de droit du premier arrêt de cassation, sur lesquels il ne sau-rait être question de revenir (<ref-ruling> consid. 1c, 101 IV 103 consid. 2).
2.- Le recourant se plaint de la violation des art. 7 et 12 de la Convention européenne d'extradition (CEextr. RS 0.353. 1). Ce grief a déjà été soulevé par le recourant lors du premier pourvoi en nullité déposé contre l'arrêt cantonal du 31 août 1998. Dans son arrêt du 4 mars 1999, la Cour de céans a déclaré le grief irrecevable, en raison du non épuisement des instances cantonales. Le recourant n'est donc pas autorisé à revenir sur cette question dans le cadre du pourvoi en nullité dirigé contre la deuxième décision cantonale (cf. supra, consid. 1 et <ref-ruling> consid. 2 p. 95). Son grief est pour ce motif irrecevable.
3.- Le recourant se plaint de la violation des <ref-law> et 4 de la Convention du 26 juin 1936 pour la répression du trafic illicite de drogues nuisibles. A nouveau, il s'agit d'un grief qu'il a déjà fait valoir dans le pourvoi en nullité dirigé contre l'arrêt cantonal du 31 août 1998. Dans son arrêt du 4 mars 1999, la Cour de céans a considéré que ces deux dispositions n'avaient pas été violées. Le grief est donc irrecevable (cf. supra, consid. 1).
4.- Invoquant une violation de l'<ref-law>, le recourant soutient que la peine infligée est exagérément sévère.
a) Tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, l'<ref-law> n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; il confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2a p. 50 s., 150 consid. 2a p. 152 s.; <ref-ruling> consid. 3b p. 160; <ref-ruling> consid. 2a p. 195 et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les <ref-ruling> consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a, auxquels il suffit de se référer.
Même s'il est vrai que la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63
CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoird'appréciation(ATF123IV49consid. 2ap.50s. ,150consid. 2ap.152s. etlesarrêtscités).
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que la cour cantonale a fixé la peine complémentaire de 16 1⁄2 ans de réclusion dans le cadre légal, en suivant les critères fixés par l'<ref-law> et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition.
Le recourant estime toutefois que la cour cantonale a outrepassé les limites de son pouvoir d'appréciation en ne tenant pas compte dans un sens atténuant de ses aveux spontanés et du risque énorme qu'il a pris en collaborant avec la justice suisse. Il cite à cet égard un arrêt publié aux <ref-ruling> selon lequel il y a lieu de prendre en considération les aveux d'un trafiquant et de réduire la peine en conséquence.
La cour cantonale a estimé que l'attitude du recourant en cours d'enquête ne justifiait pas une atténuation de la peine. Elle a relevé que le recourant avait commencé par nier toute participation à un trafic de stupéfiants et n'avait collaboré à la manifestation de la vérité qu'au cours de sa troisième audition, alors qu'il était largement mis en cause. A l'audience de jugement, il s'est montré sûr de lui et arrogant, et n'a fait preuve d'aucun remords, de sorte qu'on ne peut lui attribuer une quelconque volonté d'amendement.
Il est exact que sous l'angle de la situation personnelle au moment du jugement, le juge doit tenir compte, en fixant la peine selon les principes de l'<ref-law>, d'une attitude coopérative durant l'enquête qui montre que l'accusé a pris conscience de sa faute et a la volonté de s'amender (cf. <ref-ruling> consid. 2d/aa p. 204; <ref-ruling> consid. 2d p. 349).
De manière à lier la cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (art. 277bis PPF), l'arrêt cantonal retient que le recourant n'a fait preuve d'aucun remords et qu'on ne peut, au vu de son attitude, lui attribuer aucune volonté d'amendement. Sur cette base, l'autorité cantonale n'a pas violé l'<ref-law> en refusant d'atténuer la peine au motif que le recourant avait passé aux aveux et collaboré avec la justice suisse.
c) Le recourant reproche encore à la cour cantonale de n'avoir pas réduit sa peine alors qu'elle avait retenu un bénéfice financier moins important que celui retenu en première instance.
Les premiers juges ont estimé que le recourant avait très fortement minimisé ses bénéfices en situant ceux-ci aux environ de 600'000 fr. Ils ont estimé que le recourant avait encaissé des sommes beaucoup plus importantes. La cour cantonale a estimé le bénéfice à 600'000 fr. et a confirmé que le profit illicite réalisé par le recourant correspondait bien à son chiffre d'affaires global, soit 9'985'500 fr.
Toutefois, contrairement à ce que semble penser le recourant, la question n'est pas de savoir si la cour cantonale a fixé une peine adéquate compte tenu de celle prononcée en première instance. Seul l'arrêt de la cour cantonale fait l'objet du pourvoi en nullité (art. 268 ch. 1 PPF). La question est donc uniquement de savoir si la peine fixée dans l'arrêt attaqué viole ou non le droit fédéral en fonction des faits retenus par la cour cantonale.
d) La Cour de cassation du Tribunal fédéral, qui n'interroge pas elle-même les accusés ou les témoins et qui n'établit pas les faits, est mal placée pour apprécier l'ensemble des paramètres pertinents pour individualiser la peine; son rôle est au contraire d'interpréter le droit fédéral et de dégager des critères et des notions qui ont une valeur générale. Elle n'a donc en aucune façon à substituer sa propre appréciation à celle du juge de répression. Elle ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si ce dernier a fait un usage vraiment insoutenable de la marge de manoeuvre que lui accorde le droit fédéral (<ref-ruling> consid. 2a p. 152 s.).
En fixant la peine maximum à 20 ans de réclusion (art. 19 ch. 1 dernier alinéa; <ref-law>), le législateur a manifesté sa volonté de réprimer sévèrement les cas graves de trafic de stupéfiants. Il a été retenu en l'espèce que le recourant occupait une position dominante dans un réseau de trafiquants parfaitement organisé, qu'il avait agi par métier, dans un but exclusif d'enrichissement et que ses antécédents étaient défavorables. Son activité a été intense et a porté sur une quantité exceptionnellement importante de drogue particulièrement dangereuse (374, 365 kg d'héroïne). Une telle activité dominante dans une organisation conçue pour se livrer régulièrement au trafic d'héroïne par dizaines de kilos correspond manifestement à l'hypothèse que le législateur avait en vue lorsqu'il a fixé la peine maximum.
Dans ces circonstances, les juges cantonaux n'ont pas outrepassé leur large pouvoir d'appréciation en prononçant une peine complémentaire de 16 1⁄2 ans de réclusion.
5.- Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable et le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
1. Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 2'000 francs.
3. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de
Vaud, à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois ainsi qu'au Ministère public de la Confédération.
_
Lausanne, le 27 janvier 2000
Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['bb7ffeff-713f-4834-b798-95855bd86fae', '3f565142-41e5-4b07-b906-8907b1555086', 'aa30287b-fe9c-42eb-9332-2a4f6187cc52', '2455bb07-2e69-41f3-abe3-6485c0b87997', '4a4b5179-0995-47dd-a7ae-41df113a3df6', '20472270-212a-48c3-b3f2-84641baf1eb1', '4e362406-3a83-4fdb-9c3c-881ff5914bcc', 'c9e9ee21-2151-4df2-a0b5-8b024ef0241c', 'c9e9ee21-2151-4df2-a0b5-8b024ef0241c', '975899a5-7775-4da8-91e2-b2d148645359', 'f70890c8-1e00-4548-b07f-77c992903549'] | ['8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
110ceb01-e015-45c6-ac48-1a541381966b | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 25 août 2012, le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public) a ouvert une instruction pénale à l'encontre de X._ pour meurtre et viol d'une fille âgée de douze ans. Le même jour, le téléphone portable utilisé par la compagne du prénommé, Y._, a été saisi.
Le 31 janvier 2013, Y._ a déposé plainte pénale contre X._ pour contrainte sexuelle, viol, séquestration, injures et menaces. Dans le but d'établir, vérifier et préciser les faits pour lesquels la plainte pénale a été déposée, le Ministère public a ordonné, le 12 février 2013, la surveillance rétroactive des télécommunications de la plaignante pour une durée de six mois, soit du 12 août 2012 au 12 février 2013. Le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) a autorisé cette surveillance. Dans son rapport de renseignements complémentaires du 15 février 2013, la police a conclu à l'utilité d'obtenir des données rétroactives sur le raccordement précité sur une période temporelle plus étendue.
Le 20 février 2013, le Ministère public a étendu l'instruction pénale ouverte contre X._ notamment aux infractions de contrainte sexuelle, viol, séquestration, injures et menaces.
Le 28 février 2013, le Ministère public a demandé au Tmc d'autoriser la surveillance rétroactive des télécommunications de Y._ pour la période du 20 juin 2011 au 25 août 2012.
Par ordonnance du 28 février 2013, le Tmc a refusé d'autoriser la surveillance requise, en se fondant sur le texte de l'art. 273 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0).
B.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, le Ministère public demande au Tribunal fédéral d'annuler cette ordonnance et d'autoriser la surveillance rétroactive ordonnée sur le raccordement téléphonique utilisé jusqu'au 25 août 2012 par la plaignante pour la période du 20 juin 2011 au 25 août 2012, ou subsidiairement pour la période du 25 février 2012 au 25 août 2012.
Le Tmc renonce à formuler des observations et maintient les termes de l'ordonnance querellée. | Considérant en droit:
1.
L'ordonnance attaquée a été rendue en matière pénale au sens de l'<ref-law>, cette notion englobant l'autorisation ou le refus d'une surveillance des télécommunications ordonnée dans le cadre d'une procédure pénale (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 343). Selon l'art. 81 al. 1 let. b ch. 3 LTF, le Ministère public, qui a pris part à la procédure devant l'instance précédente, a la qualité pour recourir (cf. <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 344).
Conformément à l'art. 393 al. 1 let. c CPP, un recours n'est ouvert contre les décisions du Tribunal des mesures de contrainte que dans les cas prévus par ledit code. Aux termes de l'<ref-law>, cette juridiction statue définitivement sur l'ordre de surveillance de la correspondance par télécommunication. Le recours au Tribunal fédéral est ainsi directement ouvert contre la décision du Tribunal des mesures de contrainte du 28 février 2013 (<ref-law>).
L'ordonnance attaquée est une décision incidente qui cause un préjudice irréparable au Ministère public, dans la mesure où les données téléphoniques rétroactives ne sont pas conservées durablement par les opérateurs de téléphonie mobile et représentent un moyen de preuve susceptible de disparaître (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 345; arrêt 1B_481/2012 du 22 janvier 2013 consid. 1.1, destiné à publication).
Les autres conditions de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le Ministère public reproche au Tmc d'avoir violé le droit fédéral en retenant que la surveillance rétroactive ordonnée n'était pas susceptible d'être autorisée au regard de l'<ref-law>. Il n'est pas contesté que les conditions légales prévues aux art. 269 al. 1 let. b et c et 273 al. 1 CPP pour une surveillance rétroactive des télécommunications sur le raccordement considéré sont réalisées. Seule est litigieuse la question de la durée de la surveillance rétroactive.
2.1. A teneur de l'<ref-law>, lorsque de graves soupçons laissent présumer qu'un crime, un délit ou une contravention au sens de l'<ref-law> a été commis et que les conditions visées à l'art. 269 al. 1 let. b et c sont remplies, le Ministère public peut exiger que lui soient fournies les données indiquant quand et avec quelles personnes ou quels raccordements la personne surveillée a été ou est en liaison par poste ou télécommunication (let. a) ou les données relatives au trafic et à la facturation (let. b). L'alinéa 3 de cette disposition précise que ces données peuvent être demandées avec effet rétroactif sur une période de six mois au plus, indépendamment de la durée de la surveillance.
2.2. La possibilité de surveiller la correspondance par télécommunication a été introduite, afin de garantir une poursuite pénale efficace lorsque les auteurs d'infraction utilisent les moyens de communication modernes dans la préparation et l'exécution de délits. La règle des six mois ancrée à l'<ref-law> garantit d'une part que la surveillance rétroactive ne puisse pas être illimitée. D'autre part, elle prend en compte le fait que les fournisseurs de services postaux et de télécommunication ne sont pas obligés par le droit administratif (art. 12 al. 2 et art. 15 al. 3 de la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication du 6 octobre 2000 [LSCPT; RS 780.1]) de conserver les données au-delà de six mois (Thomas Hansjakob, in Zürcher Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2010, ad art. 273 n° 13) (arrêt 1B_481/2012 du 22 janvier 2013 consid. 4.5, destiné à publication).
Le législateur n'a pas réglé expressément le cas dans lequel le fournisseur a conservé spontanément des données utiles à l'instruction pénale pour une période remontant à plus de six mois. Le Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005 (FF 2006 1233) ne se prononce pas sur ce cas de figure. La doctrine n'est pas unanime sur la nature juridique du délai de six mois ancré à l'<ref-law>. Pour certains, le délai est impératif, même lorsque les fournisseurs disposent de données plus anciennes (Marc Jean-Richard-dit-Bressel, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, ad <ref-law> n° 5). Pour d'autres, ce délai est un simple délai d'ordre (Zufferey/Bacher, in Commentaire romand Code de procédure pénale, 2011, ad <ref-law> n° 7; Moreillon/ Parein-Reymond, Petit commentaire, Code de procédure pénale, 2013, ad art. 273 al. 3 n° 14).
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que l'<ref-law> pourrait être interprété de manière à permettre, en toutes circonstances et sans motivation particulière, la surveillance rétroactive d'une durée de six mois et, lorsque des motifs particuliers le justifient, également pour une période plus longue (cf. Hansjakob, op. cit., ad art. 273 n° 14). Il n'a cependant pas eu à approfondir la question et l'a donc laissée indécise, dans la mesure où l'<ref-law> ne s'appliquait pas en l'espèce s'agissant d'un acte punissable commis au moyen d'Internet. En effet, une disposition spéciale, l'art. 14 al. 4 de la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication du 6 octobre 2000 (LSCPT; RS 780.1), prévoyait un délai plus long (arrêt 1B_481/2012 du 22 janvier 2013 consid. 4.8, destiné à publication).
2.3. Dans l'intervalle, le Conseil fédéral a adopté le 28 février 2013 le projet de révision de la LSCPT. L'art. 273 al. 3 P-CPP prévoit que les données secondaires - soit les données indiquant avec qui, quand, combien de temps et d'où la personne surveillée a été ou est en communication ainsi que les caractéristiques techniques de la communication considérée (art. 8 let. b P-LSCPT) - peuvent être demandées avec effet rétroactif sur une période de douze mois au maximum (FF 2013 2503). Dans son Message à l'appui de la révision de la LSCPT, le Conseil fédéral propose d'allonger de six mois à douze mois la durée de conservation des données secondaires afin de permettre une poursuite plus efficace des infractions. Il souligne que le délai de conservation de six mois est trop court puisqu'il est souvent totalement ou en grande partie échu lorsque l'autorité est en mesure d'ordonner une surveillance (FF 2013 2393). Le Conseil fédéral mentionne en outre, à l'appui de sa proposition, la directive de l'Union européenne 2006/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 sur la conservation de données générées ou traitées dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public ou de réseaux publics de communications. Celle-ci autorise, pour les données correspondant aux données secondaires en Suisse, une durée de conservation de six mois au minimum à, en principe, deux ans au maximum à compter de la date de la communication (FF 2013 2437). Le Conseil fédéral conclut qu'eu égard aux intérêts publics en jeu, il y a lieu de considérer que l'extension de six à douze mois de la période de conservation des données est compatible avec les droits fondamentaux des personnes dont les données sont conservées (FF 2013 2436).
Les travaux législatifs en cours démontrent la nécessité d'allonger la période de collecte rétroactive des données secondaires. Ils font cependant aussi état du devoir de prendre en compte la protection de la sphère privée des utilisateurs et des tiers. Vu ces éléments, il faut en définitive s'en tenir à la lettre de l'<ref-law> qui autorise un contrôle rétroactif sur une période de six mois au plus. Par conséquent, l'<ref-law>, dans sa teneur actuelle, fait obstacle à la prolongation de la période de transmission des données aux autorités pénales au-delà de six mois. Pour le surplus, il incombera au législateur de fixer le délai le mieux adapté au but de poursuite plus efficace des infractions (cf. FF 2013 2393).
L'interprétation de l'<ref-law> qui précède amène également à retenir que le dies a quo de la période de transmission est le jour où l'ordre est donné au Service de surveillance de la correspondance par poste et télécommunication du Département fédéral de justice et police (cf. art. 2 et 13 al. 1 let. e LSCPT). C'est donc sans violer le droit fédéral que l'instance inférieure a refusé de se fonder en l'espèce sur la date de commission des faits. Le recours du Ministère public doit donc aussi être rejeté sur ce point.
3.
Vu l'issue du recours, il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires pour la présente procédure (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué au Ministère public et au Tribunal pénal du canton de Genève, Tribunal des mesures de contrainte.
Lausanne, le 8 mai 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a1357b39-4c23-4bd5-8e6b-ab78f5068d30', 'a1357b39-4c23-4bd5-8e6b-ab78f5068d30', 'a1357b39-4c23-4bd5-8e6b-ab78f5068d30'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
110df1ca-ba75-402e-9432-5b6d1ab8d689 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Der Gemeinderat Zollikon unterbreitete der Gemeindeversammlung vom 22. Juni 2011 ein aus Parkierungsverordnung und Parkgebührenreglement bestehendes Parkplatzkonzept. Die Stimmberechtigten lehnten die Vorlage ab und wiesen das Geschäft an den Gemeinderat zurück.
X._ reichte in der Folge der Gemeindekanzlei am 28. Juni 2011 eine Einzelinitiative mit dem Titel "Parkplatzkonzepte mit Anwohnerprivilegierung" ein; am 11. Oktober 2011 legte er einen überarbeiteten Vorschlag vor, der die ursprüngliche Initiative ersetzte. Der Gemeinderat beauftragte eine Arbeitsgruppe mit der Ausarbeitung einer entsprechenden Vorlage. Diese einigte sich auf einen Gegenvorschlag zur Einzelinitiative. Anlässlich der Gemeindeversammlung vom 13. Juni 2012 nahmen die Stimmberechtigten den Gegenvorschlag an und lehnten die Einzelinitiative ab.
B. A._ erhob am 19./20. Juni 2012 beim Bezirksrat Meilen Stimmrechtsrekurs und verlangte die Aufhebung des Gemeindeversammlungsbeschlusses. Der Bezirksrat behandelte diese Eingabe mit seinem Entscheid vom 9. August 2012 teils als Rekurs in Stimmrechtssachen, teils als Gemeindebeschwerde. Auf den Rekurs in Stimmrechtssachen trat er ohne Kostenfolge nicht ein, die Gemeindebeschwerde wies er unter Kostenfolge ab.
Dagegen führte A._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde. Diese wurde mit Urteil vom 19. September 2012 abgewiesen.
C. A._ hat beim Bundesgericht am 19. Oktober 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er beantragt die Aufhebung des Nichteintretens auf seinen Stimmrechtsrekurs und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanzen. Den als Gemeindebeschwerde behandelten Teil des Verwaltungsgerichtsurteils ficht er ausdrücklich nicht an.
Das Verwaltungsgericht hat auf Bemerkungen verzichtet, der Gemeinderat Zollikon hat sich nicht vernehmen lassen. | Erwägungen:
1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig derjenige Teil des angefochtenen Verwaltungsgerichtsurteils, mit dem das Nichteintreten auf den Rekurs in Stimmrechtssachen bestätigt worden ist.
Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass (Art. 82 lit. c, Art. 88 Abs. 1 lit. a, Art. 89 Abs. 3, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 BGG). Auf die Stimmrechtsbeschwerde, mit der Bundesverfassungsrecht und kantonale Bestimmungen über die politischen Rechte gerügt werden kann (Art. 95 lit. a und d BGG), ist einzutreten.
2. 2.1 Der Bezirksrat ging in seinem Entscheid davon aus, dass die Einzelinitiative in der Form der allgemeinen Anregung gehalten war und der Gegenvorschlag eine ausformulierte Vorlage darstellte. Damit sei das Erfordernis der Formparallelität anlässlich der Gemeindeversammlung nicht gewahrt worden. Der Grundsatz besagt, dass einer allgemeinen Anregung zwecks Wahrung der Chancengleichheit kein ausformulierter Vorschlag gegenübergestellt werden darf. Er ergibt sich aus der Kantonsverfassung, dem Gesetz über die politischen Rechte und dem Gemeindegesetz (Art. 30 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH, § 138a lit. a GPR/ZH [LS 161], § 50b Abs. 4 Satz 2 GG/ZH [LS 131.1]; vgl. Christian Schuhmacher, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, Art. 30 N. 17 ff.; Verein Zürcher Gemeindeschreiber und Verwaltungsfachleute, Ergänzungsband Kommentar Zürcher Gemeindegesetz, 2011, § 50b N. 3). Der Beschwerdeführer zieht diese Normen nicht in Frage (vgl. zu früheren abweichenden Regelungen Urteil 1P. 759/1993 vom 4. Mai 1994, in: ZBl 96/1995 S. 141; H. R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. Auflage, 2000, § 50 N. 7.1.3). Mit Blick auf diese Sachlage anlässlich der Gemeindeversammlung hielt der Bezirksrat dafür, dass die Unzulässigkeit der Gegenüberstellung von Initiative und Gegenvorschlag schon mit der Einladung und der Weisung des Gemeinderates im Raum stand und dass demnach bereits die Weisung als Vorbereitungshandlung zur Gemeindeversammlung hätte angefochten werden müssen. Da dies der Beschwerdeführer unterlassen hatte, sei der Rekurs verspätet und es könne darauf nicht eingetreten werden.
Das Verwaltungsgericht erachtete diese Begründung für das Nichteintreten als unzutreffend. Wie der Bezirksrat ging es davon aus, dass das Erfordernis der Formparallelität anlässlich der Gemeindeversammlung nicht gewahrt worden sei. Es führte indes aus, es habe der Weisung nicht klar entnommen werden können, dass der nicht ausformulierten Initiative ein ausformulierter Gegenvorschlag gegenüber gestellt werde. Aus diesem Grunde sei der Beschwerdeführer nicht verpflichtet gewesen, die fehlende Formparallelität schon im Vorfeld der Gemeindeversammlung zu rügen.
2.2 Gleichwohl erachtete das Verwaltungsgericht den Rekurs des Beschwerdeführers als verspätet. Es stützte sich auf § 151a Abs. 2 GG/ZH. Danach kann eine Person, die an der Gemeindeversammlung teilgenommen hat, den Rekurs in Stimmrechtssachen wegen Verletzung von Vorschriften über die politischen Rechte nur erheben, wenn sie die Verletzung schon in der Versammlung gerügt hat. Erforderlich sei in dieser Hinsicht, dass der spätere Rekurrent den Verfahrensfehler in der Gemeindeversammlung grundsätzlich selber rügt; allerdings sei nicht erforderlich, dass die Beanstandung detailliert begründet oder gar schon ein Rechtsmittel angekündigt werde (vgl. Ergänzungsband Kommentar Zürcher Gemeindegesetz, § 151a N. 1 und 5).
Der Beschwerdeführer rügt keine unrichtige Anwendung von § 151a Abs. 2 GG/ZH. Indes macht er eine Verletzung von Art. 9 BV wegen Willkür und Missachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben geltend. Er hält der Begründung des Verwaltungsgerichts entgegen, dass aufgrund der Weisung und der Behandlung in der Gemeindeversammlung davon auszugehen war, dass alles rechtens und in Ordnung sei. Der Gemeinderat habe in der Versammlung nicht auf die Pflicht von § 151a Abs. 2 GG/ZH aufmerksam gemacht und bei der Publikation der Ergebnisse im Zolliker Bote ohne Vorbehalt auf die übliche Rekursmöglichkeit hingewiesen. Die unterschiedliche Rechtsform von Initiative und Gegenvorschlag sei vom Gemeinderat erst an der Gemeindeversammlung thematisiert worden; sie habe die Initiative wegen der zeitlichen Umsetzungsverzögerung entscheidend benachteiligt. Der Sache nach ersucht der Beschwerdeführer mit der vorliegenden Beschwerde um eine vorfrageweise Überprüfung der Bestimmung von § 151a Abs. 2 GG/ZH.
2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Mängel hinsichtlich von Vorbereitungshandlungen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen sofort und vor Durchführung des Urnenganges zu rügen. Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und der Urnengang nicht wiederholt zu werden braucht. Unterlässt dies der Stimmberechtigte, so verwirkt er im Grundsatz das Recht zur Anfechtung der Wahl oder Abstimmung. Es wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn ein Mangel vorerst widerspruchslos hingenommen wird und hinterher die Wahl oder Abstimmung, soweit deren Ergebnis nicht den Erwartungen entspricht, wegen eben dieses Mangels angefochten würde (<ref-ruling> E. 1d S. 274; <ref-ruling> E. 2a S. 417; <ref-ruling> E. 2a S. 178 ff.; zum Ganzen Urteil 1C_217/ 2008 vom 3. Dezember 2008 E. 1.2, in: ZBl 111/2010 S. 162; Urteil 1P.223/2006 vom 12. September 2006 E. 1, in: ZBl 108/2007 S. 332).
Diese auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhende Rechtsprechung gilt auch für die Durchführung von Gemeindeversammlungen und die Anfechtung von Gemeindeversammlungsbeschlüssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist erforderlich, dass der an der Gemeindeversammlung teilnehmende Stimmberechtigte formelle Mängel noch an der Gemeindeversammlung selber beanstandet, soweit ihm das zumutbar ist. Das Erfordernis soll der raschen Klarstellung der Förmlichkeiten dienen, eine allfällige Korrektur des Verfahrens ermöglichen und damit zur Vermeidung einer allfälligen Wiederholung der Gemeindeversammlung beitragen. Unterlässt der Stimmberechtigte eine Beanstandung, obwohl eine entsprechende Intervention nach den Umständen als zumutbar erscheint, so kann er sich in der Folge nicht mehr darauf berufen, dass die Abstimmung oder Wahl nicht richtig zustandegekommen ist (Urteile 1P.750/2006 vom 22. Januar 2007 E. 2.2 [betreffend § 151a Abs. 2 GG/ZH]; P.1757/1986 vom 9. April 1987; P.50/1985 vom 23. April 1985; P.1454/1979 vom 10. Oktober 1980; vgl. auch 1P.437/1990 vom 25. Juli 1991, in: ZBl 93/1992 S. 169; siehe ferner Hangartner/Kley, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft 2000, S. 1096 N. 2706, mit weitern Hinweisen).
Diese Grundsätze haben auch im vorliegenden Verfahren Gültigkeit. Verfahrensfehler wie die Abstimmung über die nicht-formulierte Initiative und den ausformulierten Gegenvorschlag sind in der Gemeindeversammlung selber zu beanstanden. Hierfür hat denn auch tatsächlich Anlass bestanden. Es wurde ausdrücklich auf den formellen Unterschied zwischen Initiative und Gegenvorschlag hingewiesen, nämlich auf den Umstand, dass erstere nicht ausformuliert sei und daher mit entsprechender zeitlicher Verzögerung einer Ausarbeitung bedürfe und dass zweiterer ausformuliert und damit im Falle der Annahme unmittelbar umgesetzt werden könne. Der Beschwerdeführer merkt selber an, dass damit die Initiative entscheidend benachteiligt gewesen sei. Damit stand offensichtlich ein Verfahrensmangel im Raum, der hätte beanstandet werden müssen. Eine entsprechende Intervention war den Teilnehmenden der Gemeindeversammlung und auch dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass von Seiten des Gemeinderates nicht auf das Erfordernis einer allfälligen Beanstandung aufmerksam gemacht worden ist. Ebenso unbehelflich ist, dass der Gemeinderat anlässlich der Publikation der Resultate im Zolliker Bote ohne Vorbehalt auf die übliche Rekursmöglichkeit verwies. Denn materielle Rügen, etwa der Vorwurf, ein Gemeindeversammlungsbeschluss stehe mit übergeordnetem kantonalem Recht oder mit Bundesrecht im Widerspruch, können auf dem Rekursweg ohne vorherige Beanstandung in der Gemeindeversammlung vorgebracht werden.
Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht den Rekurs in Stimmrechtssachen des Beschwerdeführers als verspätet betrachten und demnach den diesbezüglichen Nichteintretensentscheid des Bezirksrates bestätigen durfte, ohne damit die politischen Rechte des Beschwerdeführers zu verletzen. Damit erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet.
3. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Gemeinde Zollikon, dem Bezirksrat Meilen und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Januar 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Steinmann | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2c4321d6-bbc2-474c-b1af-6eeafd1e0f08', '67678309-ce64-4dc0-975c-7df9f89e52f9', '424c28d0-348f-40c3-ab28-3e8a0fbee68d'] | [] |
110e15eb-d95a-4e79-8689-da56bbf60817 | 2,011 | fr | Faits:
A. X._, ressortissant du Kosovo, né en 1985, et Y._, également ressortissante du Kosovo, née en 1986, se sont mariés à Prizren (Kosovo) le 15 novembre 2005. Aucun enfant n'est issu de cette union.
Y._ est titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse. Elle habite Payerne. X._ est arrivé en Suisse le 18 mars 2006. Le 1er mai 2006, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après SPOP) lui a octroyé une autorisation de séjour pour vivre auprès de son épouse.
Y._ et X._ ont cessé la vie commune le 4 février 2009.
B. Par courriers des 20 février et 13 mars 2009, Y._ a informé le SPOP qu'elle était en instance de divorce.
Après avoir fait entendre X._ par la Police de sûreté à plusieurs reprises, le SPOP a, le 17 décembre 2010, refusé à celui-ci la prolongation de son autorisation de séjour et lui a imparti un délai de trois mois pour quitter la Suisse.
X._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Celui-ci a, par arrêt du 8 avril 2011, rejeté son recours et confirmé la décision rendue par le SPOP.
C. Par acte du 13 mai 2011, X._ a interjeté un recours en matière de droit public. Il demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 8 avril 2011 et de prolonger son autorisation de séjour. II requiert en outre l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
Le SPOP a renoncé à se déterminer sur le recours. Le Tribunal cantonal s'est référé aux motifs de l'arrêt attaqué. L'Office fédéral des migrations propose le rejet du recours en se référant aux considérants des instances précédentes.
Par ordonnance présidentielle du 19 mai 2011, l'effet suspensif a été accordé au recours. | Considérant en droit:
1. Le présent litige porte sur le refus de prolonger une autorisation de séjour. La procédure y relative a été initiée à la suite de la cessation, le 4 février 2009, de la vie commune entre le recourant et son épouse, soit après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), de sorte que le nouveau droit est applicable (art. 126 al. 1 a contrario LEtr).
2. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Selon l'art. 43 al. 1 LEtr, le conjoint étranger d'un titulaire d'une autorisation d'établissement a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Or, le recourant et son épouse on cessé leur vie commune le 4 février 2009. Il ne peut donc se prévaloir d'un droit à séjourner en Suisse en raison de cette disposition.
Le recourant invoque l'art. 50 al. 1 LEtr selon lequel, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité subsiste dans certains cas. En pareilles circonstances, il convient d'admettre le droit de recourir sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. En effet, la question de savoir si c'est à juste titre que les juges cantonaux ont considéré que les conditions de l'art. 50 al. 1 LEtr n'étaient pas réalisées ressortit au fond et non à la recevabilité (cf. arrêt 2C_304/2009 du 9 décembre 2009 consid. 1.1, non publié aux <ref-ruling>).
Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (<ref-law>), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>, le recours en matière de droit public est par conséquent recevable.
3. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
En outre, le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>), soit arbitrairement (<ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées; à défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 3 p. 104 s.). Par ailleurs, l'<ref-law> dispose qu'aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
Le recourant méconnaît à l'évidence ces principes. Il fonde son argumentation sur des faits et sa propre interprétation des événements qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué, sans démontrer que cet acte serait manifestement inexact ou arbitraire. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel habilitée à revoir librement les faits et à tenir compte de circonstances nouvelles. Partant, l'Autorité de céans se limitera à examiner si le droit fédéral a été correctement appliqué par le Tribunal cantonal sur la base des faits ressortant de l'arrêt entrepris.
4. Selon l'art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 LEtr subsiste dans les cas suivants:
a) l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie;
b) la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures.
4.1 Pour être applicable, l'art. 50 al. 1 let. a LEtr requiert notamment que le ressortissant étranger ait effectivement fait ménage commun avec son conjoint durant trois années de leur mariage passées en Suisse (<ref-ruling> consid. 3.3.5 p. 120; arrêt 2C_735/2010 du 1er février 2011 consid. 4.1). La durée de trois ans vaut de façon absolue, quand bien même la fin de la vie conjugale serait intervenue quel- ques jours ou semaines seulement avant l'expiration de ce délai (arrêt 2C_735/2010 du 1er février 2011 consid. 4.1 et les arrêts cités).
Cette condition n'est pas réalisée en l'espèce. En effet, le recourant est arrivé en Suisse le 18 mars 2006 et les époux ont cessé la vie commune le 4 février 2009, soit moins de trois ans après son arrivée en Suisse.
4.2 L'art. 50 al. 1 let. b LEtr a été introduit pour permettre aux autorités d'autoriser le séjour dans les cas où les conditions de la let. a ne sont pas données, soit que, comme en l'espèce, la vie commune en Suisse a duré moins de trois ans, soit que l'intégration n'est pas réussie. Pour que l'art. 50 al. 1 let. b LEtr permette de fonder une autorisation de séjour, il faut en tous les cas que des raisons personnelles majeures imposent la poursuite du séjour en Suisse. L'art. 50 al. 2 LEtr précise que les raisons personnelles majeures sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. La jurisprudence a précisé que la violence conjugale et la réintégration sociale fortement compromise dans le pays de provenance ne devaient pas forcément être réalisées cumulativement pour justifier l'application de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr (cf. <ref-ruling> consid. 5.3 p. 4). Cette disposition a en effet pour vocation d'éviter les cas de rigueur ou d'extrême gravité (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 3 s.). A cet égard, la violence conjugale ou la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine peuvent revêtir une importance et un poids différents dans cette appréciation et suffire isolément à admettre des raisons personnelles majeures. S'agissant de la violence conjugale, il faut toutefois qu'il soit établi que l'on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu'elle poursuive l'union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité. En résumé, selon les circonstances, violence conjugale et réintégration fortement compromise peuvent chacune constituer une raison personnelle majeure (cf. <ref-ruling> consid. 5.3 p. 4; confirmé notamment in <ref-ruling> consid. 4.1 p. 7).
4.2.1 En l'espèce, le Tribunal cantonal a nié que le recourant ait été victime de violences de la part de son épouse. Il a considéré que l'intéressé avait formulé de simples allégations, sans décrire ni documenter celles-ci. La production de deux photographies montrant des marques de griffures sur le bras et sur le crâne n'était à cet égard pas suffisante, car rien ne permettait de les imputer à son épouse. Du reste cette dernière s'était elle-même plainte de menaces de la part du recourant, parce qu'elle se refusait à lui. Devant le Tribunal fédéral, le recourant se contente d'affirmer avoir subi des violences conjugales, perdant de vue les constatations de fait cantonales retenant l'inverse, ce qui n'est pas admissible (cf. supra consid. 3). Au demeurant, même si ses allégations étaient prises en compte, on ne voit pas que les violences invoquées aient l'intensité propre à justifier l'existence de raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 2 LEtr.
4.2.2 En ce qui concerne la réintégration sociale du recourant dans son pays d'origine, elle ne peut non plus être considérée comme fortement compromise. Le recourant est arrivé en Suisse il y a cinq ans. Hormis un frère qui habite en Suisse, l'ensemble de sa famille demeure au Kosovo, pays dont il partage la langue et la culture. Il est en bonne santé et n'a pas d'attaches particulières en Suisse.
Le recourant prétend certes que sa vie serait en danger s'il devait retourner au Kosovo en raison de l'échec de son mariage qui serait ressenti négativement par ses beaux-parents, ce qui les amènerait à des mesures de représailles à son égard et à celui de son entourage. Il est tout à fait possible, ainsi que l'a retenu le Tribunal cantonal, que les beaux-parents du recourant aient réagi négativement à la séparation des époux et qu'ils aient cherché à l'empêcher. Mais les éléments fournis par le recourant ne permettent guère d'étayer la thèse d'un complot mortel ourdi contre lui par sa belle-famille en raison de la séparation du couple. Le Tribunal cantonal en veut pour preuve, et on ne peut que le suivre dans ce raisonnement, que le recourant a séjourné récemment au Kosovo, ce qu'il n'aurait certainement pas fait si sa vie était menacée. Dans ces conditions, on n'est pas non plus en présence de raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 2 LEtr sous ce motif.
5. Aucune des conditions de l'art. 50 al. 1 LEtr n'est ainsi remplie. Le recours en matière de droit public doit par conséquent être rejeté.
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 aI. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 4 octobre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Beti | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', 'b2ad9a49-3dee-47f2-9d0a-faf8ef3dbb1b', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', 'b2ad9a49-3dee-47f2-9d0a-faf8ef3dbb1b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
110e230a-13ac-49d5-b232-cc52e765cf93 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Herbst 1999 buchte B._ (Kläger) beim C._ Club, zwei Reisen: Die eine für sich und seine Familie auf die Seychellen, die andere - im Anschluss an den Aufenthalt auf den Seychellen - für ihn allein ins südliche Afrika. Für beide Reisen bezahlte er zum Voraus den Betrag von insgesamt Fr. 35'785.--. Die Reise auf die Seychellen buchte der C._ Club in vollem Umfang und die Reise ins südliche Afrika zu einem kleinen Teil (Flüge und Safari) bei der A._ AG (Beklagte), zum Preis von Fr. 26'583.50. Der C._ Club bezahlte in der Folge die bei der Beklagten gebuchte Reise nicht, sondern deckte mit der geleisteten Vorauszahlung laufende Unkosten. Aus diesem Grund erhielt der Beschwerdegegner keine Reiseunterlagen. Er konnte die Reise erst antreten, nachdem er sie nochmals - mit kleinen Änderungen - direkt bei der Beschwerdeführerin gebucht und eine zweite Zahlung von Fr. 33'402.50 geleistet hatte.
A. Im Herbst 1999 buchte B._ (Kläger) beim C._ Club, zwei Reisen: Die eine für sich und seine Familie auf die Seychellen, die andere - im Anschluss an den Aufenthalt auf den Seychellen - für ihn allein ins südliche Afrika. Für beide Reisen bezahlte er zum Voraus den Betrag von insgesamt Fr. 35'785.--. Die Reise auf die Seychellen buchte der C._ Club in vollem Umfang und die Reise ins südliche Afrika zu einem kleinen Teil (Flüge und Safari) bei der A._ AG (Beklagte), zum Preis von Fr. 26'583.50. Der C._ Club bezahlte in der Folge die bei der Beklagten gebuchte Reise nicht, sondern deckte mit der geleisteten Vorauszahlung laufende Unkosten. Aus diesem Grund erhielt der Beschwerdegegner keine Reiseunterlagen. Er konnte die Reise erst antreten, nachdem er sie nochmals - mit kleinen Änderungen - direkt bei der Beschwerdeführerin gebucht und eine zweite Zahlung von Fr. 33'402.50 geleistet hatte.
B. Am 20. Dezember 2000 beantragte der Kläger dem Kantonsgericht Schaffhausen sinngemäss, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 26'583.50 zu bezahlen. Das Kantonsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 7. Oktober 2002 gut.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies die dagegen erhobene Berufung der Beklagten am 20. Februar 2004 ab, hiess die Klage gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 26'583.50 zu bezahlen. Das Obergericht kam mit der ersten Instanz zum Schluss, dass für die beim C._ Club gebuchte Seychellenreise zwischen dem Kläger und der Beklagten als Veranstalterin ein Vertrag zustande gekommen sei.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies die dagegen erhobene Berufung der Beklagten am 20. Februar 2004 ab, hiess die Klage gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 26'583.50 zu bezahlen. Das Obergericht kam mit der ersten Instanz zum Schluss, dass für die beim C._ Club gebuchte Seychellenreise zwischen dem Kläger und der Beklagten als Veranstalterin ein Vertrag zustande gekommen sei.
C. Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen hat die Beklagte sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Berufung eingereicht. Mit Berufung stellt sie die Rechtsbegehren, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei die Streitsache zur Abklärung der fehlenden Tatbestandselemente an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen. Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist; andernfalls gelten die Vorbringen als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; <ref-ruling> E. 2.2 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (<ref-ruling> E. 6a).
1.1 Die Beklagte missachtet die prozessualen Anforderungen an die Berufung, wenn sie in appellatorischer Kritik den Sachverhalt aus ihrer Sicht darstellt und unter Vermengung die Beweiswürdigung sowie die Rechtsanwendung der Vorinstanz kritisiert, ohne die einzelnen Tatsachenfeststellungen anzuführen, die an einem Mangel im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG leiden sollen Die Berufung genügt insoweit nicht den Anforderungen von Art. 55 OG. Die Beklagte beanstandet etwa, die Vorinstanz habe zahlreiche ihrer Vorbringen schlicht übergangen, die für die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip sowohl für den Vertragsabschluss als auch für den Vertragsinhalt wesentlich seien und führt in der Folge Umstände an, mit denen sich die Vorinstanz ausdrücklich, insbesondere auch in Erwägung 3b/bb, auseinander gesetzt hat. Sie beanstandet überdies in unzulässiger Weise die Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens durch die Vorinstanz, wenn sie etwa aufgrund des nachträglichen Verhaltens des Klägers eine Vertragsinterpretation in ihrem Sinne befürwortet (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1) oder die von der Vorinstanz tatsächlich festgestellte Ermächtigung des C._ Club als Buchungsstelle für ihre im Katalog aufgeführten Pauschalreisen unter Berufung auf <ref-law> (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 3c) in Frage stellt.
1.2 Soweit die Beklagte die Beweiswürdigung der Vorinstanz kritisiert oder ihre Rügen der Verletzung von Bundesrechtsnormen auf eine Sachdarstellung stützt, die von den Feststellungen der Vorinstanz abweicht oder diese ergänzt, ist sie nicht zu hören.
1.2 Soweit die Beklagte die Beweiswürdigung der Vorinstanz kritisiert oder ihre Rügen der Verletzung von Bundesrechtsnormen auf eine Sachdarstellung stützt, die von den Feststellungen der Vorinstanz abweicht oder diese ergänzt, ist sie nicht zu hören.
2. Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gelangt, die Parteien hätten einen Pauschalreisevertrag für die Seychellenreise geschlossen, die der Kläger für sich und seine Familie beim C._ Club gebucht hatte. Sie hat dabei insbesondere die Beklagte als Veranstalterin und den C._ Club als blossen Vermittler betrachtet. Die Vorinstanz ist der Ansicht der Beklagten nicht gefolgt, wonach der C._ Club sowohl die Reise auf die Seychellen als auch jene ins südliche Afrika als einheitliche Reise veranstaltet und daher den Pauschalreisevertrag mit dem Kläger selbst abgeschlossen habe.
2.1 Als Pauschalreisevertrag gilt nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1993 über Pauschalreisen (Pauschalreisegesetz; SR 944.3) die im Voraus festgelegte Verbindung von mindestens zwei Dienstleistungen der Beförderung, Unterbringung oder von anderen touristischen Dienstleistungen, wenn diese Verbindung zu einem Gesamtpreis angeboten wird und mehr als 24 Stunden dauert. Der Reisevermittlungsvertrag dagegen ist als einfacher Auftrag zu qualifizieren und wird nicht vom Pauschalreisegesetz geregelt (<ref-ruling> E. 2a; V. Roberto, Basler Kommentar zum OR, 3. Aufl. 2003, N 1/2 zu Art. 1 Pauschalreisegesetz sowie N 2 ff. zu Art. 2 Pauschalreisegesetz; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 7. Aufl. 2003, S. 436; Tercier, Les contrats spéciaux, 3. Aufl. 2003, N 5671; Sandro Hangartner, Das neue Bundesgesetz über Pauschalreisen, Diss. Zürich 1997, S. 24/27; Alessandro Martinelli, Die Haftung bei Pauschalreisen, Basel 1997, S. 22; M. Koller-Tumler, Der Konsumentenvertrag im schweizerischen Recht, Bern 1995, S. 202/204; unklar Frank, Bundesgesetz über Pauschalreisen, Kurzkommentar, Zürich 1994, N 18 ff. zu Art. 2). Der Vermittler ist nicht Vertragspartei des Pauschalreisevertrags. Er erbringt keine eigenen Reiseleistungen, sondern bietet die vom Veranstalter zusammengestellte Pauschalreise in fremdem Namen als Stellvertreter an (Roberto, a.a.O., N 8 zu Art. 2 Pauschalreisegesetz; Hangartner, a.a.O., S. 31). Die Abgrenzung des Vermittlers einer Pauschalreise vom Veranstalter beurteilt sich nach vertrauenstheoretischen Gesichtspunkten, wobei entscheidend ist, wen der Konsument nach den gesamten Umständen als seinen Vertragspartner ansehen durfte und musste (Roberto, a.a.O., N 9 zu Art. 2 Pauschalreisegesetz). Als wesentliche Umstände fallen dafür nicht nur Bestimmungen in allfälligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Betracht, sondern auch etwa die Gestaltung des Katalogs oder andere Werbeauftritte (vgl. <ref-ruling> E. 2 b).
2.2 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall als unbestritten festgestellt, dass der Kläger sich zur Beratung und Buchung persönlich in das Büro des C._ Club begeben hat und dass dieser kein Stellvertretungsverhältnis zur Beklagten ausdrücklich offen gelegt hat. Sie hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Beklagte Buchungen ihrer im Katalog angebotenen Seychellenreise über den C._ Club entgegennahm und dass dem Kläger anlässlich der Buchung der damals aktuelle Reisekatalog "Indischer Ozean/ Afrika" der Beklagten samt Preisliste und allgemeinen Geschäftsbedingungen vorlag. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass auf dem Titelblatt des Reisekatalogs der Beklagten deren Signet als gedruckter Bestandteil der Gestaltung deutlich hervorgehoben sei, während sich die Anschrift des C._ Clubs auf dem hinteren Deckblatt nur als Stempelaufdruck finde. Auf der Innenseite des Katalogs werde das Mitarbeiterteam der Beklagten vorgestellt und darauf hingewiesen, dass die Reisen der Beklagten in jedem guten Reisebüro gebucht werden können. In der Preisliste zum Katalog seien überdies die allgemeinen Vertrags- und Reisebedingungen enthalten, deren sorgfältige Lektüre empfohlen werde. Nach Ziffer 1.2 dieser Bedingungen kommt mit der Entgegennahme der schriftlichen, telefonischen oder persönlichen Anmeldung des Konsumenten durch die Buchungsstelle zwischen jenem und der Beklagten ein Vertrag zustande, wobei die Informationen in den Broschüren der Beklagten sowie die allgemeinen Vertrags- und Reisebedingungen Bestandteil dieses Vertrages bilden. Die Vorinstanz hat aus diesen Umständen geschlossen, dass der Kläger nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, der Pauschalreisevertrag für die Reise mit seiner Familie auf die Seychellen sei mit der Beklagten abgeschlossen worden, während seine Weiterreise ohne Begleitpersonen ins südliche Afrika vom C._ Club veranstaltet worden sei.
2.3 Soweit die Beklagte die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in Frage stellt und insbesondere bestreitet, dass ihr Katalog dem Kläger bei der Buchung vorgelegen habe oder dass sie den C._ Club als Buchungsstelle akzeptierte und damit zur Stellvertretung beim Abschluss ihrer Katalogreisen ermächtigte, ist sie nicht zu hören. Die Umstände, welche die Beklagte sodann aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil gegen die Würdigung der Vorinstanz vorbringt, vermögen eine Bundesrechtsverletzung nicht auszuweisen. So hat die Vorinstanz zutreffend als unerheblich angesehen, dass sich der C._ Club im Allgemeinen selber als Veranstalter von Reisen ins südliche Afrika anpreist, denn es kommt allein auf die Veranstaltung im Einzelfall an (vgl. Hangartner, a.a.O., S. 31). Nicht entscheidend ist weiter, dass der C._ Club sich nicht ausdrücklich als Stellvertreter der Beklagten bezeichnete, sondern mit dem Kläger auf eigenem Briefpapier korrespondierte, nachdem der Kläger aufgrund anderer Umstände und insbesondere der in der Preisliste zum Katalog der Beklagten enthaltenen allgemeinen Geschäftsbedingungen von einer blossen Vermittlertätigkeit des C._ Club ausgehen durfte. Dass der C._ Club dem Kläger die beiden Reisen (auf die Seychellen und ins südliche Afrika) gleichzeitig und zu einem gesamten Pauschalpreis anbot, mag zwar als Indiz für die Veranstaltung durch den C._ Club in Betracht fallen. Der Gesamtpreis für die einzelnen Reisedienstleistungen wird in Art. 1 Pauschalreisegesetz zwar als Merkmal des Pauschalreisevertrags erwähnt. Allerdings kommt ihm keine absolute Bedeutung zu; vielmehr findet das Pauschalreisegesetz nach herrschender Lehre selbst dann Anwendung, wenn sämtliche Leistungen getrennt berechnet werden (vgl. dazu Roberto, a.a.O., N 9 f. zu Art. 1 Pauschalreisegesetz mit Hinweisen, N 10 zu Art. 2 Pauschalreisegesetz). Die vom C._ Club für den Kläger persönlich veranstaltete Reise ins südliche Afrika wurde mit der bloss vermittelten Pauschalreise der Beklagten für den Kläger und dessen Familie auf die Seychellen verbunden. Dass die beiden Reisen vom C._ Club dabei zu einem Pauschalpreis angeboten wurden, lässt nicht zwingend darauf schliessen, dass der C._ Club auch für die Seychellenreise als Veranstalter auftrat. Aufgrund des Angebots der Pauschalreise im Katalog der Beklagten und der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten durfte der Kläger vielmehr selbst bei dieser Gestaltung noch davon ausgehen, dass er für die Reise mit seiner Familie auf die Seychellen einen Pauschalreisevertrag mit der Beklagten als Veranstalterin abschloss.
2.4 Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform erkannt, dass der Kläger für dessen Familien-Reise auf die Seychellen einen durch den C._ Club vermittelten Pauschalreisevertrag mit der Beklagten abschloss. Sie hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Beklagte ihre vertragliche Leistung in der Folge nicht erbrachte und der Kläger und seine Familie die Reise erst antreten konnten, nachdem sie diese der Beklagten nochmals bezahlt, mithin nochmals einen Pauschalreisevertrag abgeschlossen hatten. Soweit die Beklagte diese Feststellungen bestreitet, ist auf die Berufung der Beklagten nicht einzutreten. Soweit ihre Rügen in der Berufung Bundesrechtsverletzungen betreffen, sind sie unbegründet. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.4 Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform erkannt, dass der Kläger für dessen Familien-Reise auf die Seychellen einen durch den C._ Club vermittelten Pauschalreisevertrag mit der Beklagten abschloss. Sie hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Beklagte ihre vertragliche Leistung in der Folge nicht erbrachte und der Kläger und seine Familie die Reise erst antreten konnten, nachdem sie diese der Beklagten nochmals bezahlt, mithin nochmals einen Pauschalreisevertrag abgeschlossen hatten. Soweit die Beklagte diese Feststellungen bestreitet, ist auf die Berufung der Beklagten nicht einzutreten. Soweit ihre Rügen in der Berufung Bundesrechtsverletzungen betreffen, sind sie unbegründet. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr ist dem Verfahrensausgang entsprechend der Beklagten zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat dem anwaltlich vertretenen Kläger überdies dessen Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 1 OG). Die Bemessung von Gebühr und Parteientschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem Streitwert. Dabei ist insbesondere auch für die Parteientschädigung nur den durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten Rechnung zu tragen (Art. 159 Abs. 2 OG), weshalb die Parteientschädigung unbesehen allfälliger höherer Honorarnoten von Amtes wegen festgesetzt wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juni 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', '365db212-0655-4c2a-99a8-b33f7d2ddf8f', '84bacb86-7802-4808-8463-03f7a16e23c0', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'abd46877-f6b2-4391-8119-7a73b366a319', 'abd46877-f6b2-4391-8119-7a73b366a319'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
110e2655-6abb-4f17-9b1e-20d377b45b98 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Née en 1953, F._, ressortissante française domiciliée en Suisse, travaillait en qualité d'employée de banque au service de X._ S.A. depuis le 1er novembre 1984. A partir du mois de mai 1999, elle a subi plusieurs périodes d'incapacité de travail, avant d'être mise en arrêt de travail complet dès le 21 août 2000. Depuis lors, elle n'a plus repris d'activité lucrative; son employeur a mis fin aux rapports de travail au 28 février 2001.
Le 7 novembre suivant, F._ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Dans un rapport établi le 22 novembre 2001 à l'intention de l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après : office AI), la doctoresse C._ a posé les diagnostics de surmenage grave (professionnel) depuis 1995, fibromyalgie secondaire (notamment épicondylite chronique), hypertension artérielle secondaire, état dépressif secondaire. Selon elle, le diagnostic était défavorable en raison de la durée du surmenage. L'office AI a soumis l'intéressée à un examen médical auprès du Service médical régional AI (ci-après : SMR), qui a été confié aux docteurs A._, psychiatre, et M._, spécialiste en médecine interne. Dans leur rapport du 14 avril 2003, ces médecins ont diagnostiqué une dysthymie (F34.1) qui n'entraînait aucune restriction sur le plan de la capacité de travail. De son côté, le docteur S._, spécialiste FMH en chirurgie, a été chargé d'une expertise sur le plan somatique. Faisant état d'un syndrome somatoforme douloureux chronique, d'une cervicarthrose, de discrets troubles statiques et dégénératifs de la colonne dorso-lombaire, ainsi que de dysthymie, le praticien a conclu qu'en l'absence de limitations fonctionnelles ostéo-articulaires, l'assurée ne présentait aucune incapacité de travail dans son activité d'employée de banque (rapport du 18 septembre 2003).
Se fondant sur ces rapports médicaux, l'office AI a, par décision du 27 octobre 2003, rejeté la demande de prestations, motif pris de l'absence d'une atteinte à la santé invalidante au sens de la loi. F._ a formé opposition contre cette décision, en produisant de nouvelles attestations médicales. L'office AI a confirmé sa position par décision sur opposition du 15 décembre 2003.
Se fondant sur ces rapports médicaux, l'office AI a, par décision du 27 octobre 2003, rejeté la demande de prestations, motif pris de l'absence d'une atteinte à la santé invalidante au sens de la loi. F._ a formé opposition contre cette décision, en produisant de nouvelles attestations médicales. L'office AI a confirmé sa position par décision sur opposition du 15 décembre 2003.
B. Saisi d'un recours de l'assurée contre cette décision, le Tribunal cantonal des assurances du canton de Genève l'a rejeté par jugement du 29 juin 2004. En résumé, il a retenu qu'au vu des rapports médicaux au dossier, en particulier ceux des docteurs A._ et S._, les critères posés par la jurisprudence pour retenir le caractère invalidant d'un trouble somatoforme douloureux n'étaient pas remplis en l'espèce et que le diagnostic de fibromyalgie devait être écarté; l'assurée ne présentait donc pas d'atteinte significative du point de vue de l'assurance-invalidité.
B. Saisi d'un recours de l'assurée contre cette décision, le Tribunal cantonal des assurances du canton de Genève l'a rejeté par jugement du 29 juin 2004. En résumé, il a retenu qu'au vu des rapports médicaux au dossier, en particulier ceux des docteurs A._ et S._, les critères posés par la jurisprudence pour retenir le caractère invalidant d'un trouble somatoforme douloureux n'étaient pas remplis en l'espèce et que le diagnostic de fibromyalgie devait être écarté; l'assurée ne présentait donc pas d'atteinte significative du point de vue de l'assurance-invalidité.
C. F._ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Elle conclut au renvoi de la cause au tribunal cantonal pour qu'il ordonne une nouvelle expertise neurologique, voire rhumatologique, complétant celle du docteur S._ et soumette différentes questions d'ordre médical à l'expert mandaté. A l'appui de ses conclusions, elle verse au dossier un avis médical du docteur I._, spécialiste FMH en médecine interne et angiologie, du 2 septembre 2004. Elle sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. En cours d'instruction, elle produit encore un rapport du Centre multidisciplinaire d'étude et de traitement de la douleur de l'Hôpital Z._ (ci-après : le Centre multidisciplinaire de la douleur) établi le 7 septembre 2004.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 Le litige porte sur le droit éventuel de la recourante à une rente de l'assurance-invalidité.
1.2 Le jugement entrepris expose correctement la norme définissant la notion d'invalidité, ainsi que les principes jurisprudentiels relatifs à la valeur probante des rapports médicaux et aux motifs permettant au juge de s'écarter des conclusions d'une expertise médicale, de sorte qu'on peut y renvoyer sur ces points.
On ajoutera que les modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision de la LAI), entrées en vigueur au 1er janvier 2004 (RO 2003 3852), ne sont pas applicables au présent cas, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 15 décembre 2003 (<ref-ruling> consid. 1.2 et les arrêts cités).
On ajoutera que les modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision de la LAI), entrées en vigueur au 1er janvier 2004 (RO 2003 3852), ne sont pas applicables au présent cas, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 15 décembre 2003 (<ref-ruling> consid. 1.2 et les arrêts cités).
2. Pour l'essentiel, la recourante conteste la valeur probante du rapport du docteur S._ (du 18 septembre 2003). Le médecin se serait en effet limité à se référer au rapport du docteur A._ (du 14 avril 2003), sans se prononcer sur les autres avis médicaux au dossier. Par ailleurs, l'expert n'aurait pas examiné le problème du syndrome du défilé thoracique (gêne mécanique au passage des nerfs, des artères et des veines derrière les clavicules), mis en évidence par le docteur I._ dans son rapport du 2 septembre 2004, médecin traitant depuis le 29 novembre 2000. Selon la recourante, en l'absence de toute analyse médicale du phénomène neuro-musculaire, une expertise complémentaire s'avère indispensable.
2. Pour l'essentiel, la recourante conteste la valeur probante du rapport du docteur S._ (du 18 septembre 2003). Le médecin se serait en effet limité à se référer au rapport du docteur A._ (du 14 avril 2003), sans se prononcer sur les autres avis médicaux au dossier. Par ailleurs, l'expert n'aurait pas examiné le problème du syndrome du défilé thoracique (gêne mécanique au passage des nerfs, des artères et des veines derrière les clavicules), mis en évidence par le docteur I._ dans son rapport du 2 septembre 2004, médecin traitant depuis le 29 novembre 2000. Selon la recourante, en l'absence de toute analyse médicale du phénomène neuro-musculaire, une expertise complémentaire s'avère indispensable.
3. 3.1 Examinant l'assurée à deux reprises, les 1er et 15 septembre 2003, le docteur S._ a procédé à un examen clinique et neurologique à l'issue duquel il a conclu qu'elle souffrait d'un syndrome douloureux chronique affectant principalement la colonne cervicale et les membres supérieurs, et plus récemment le bassin et les membre inférieurs. Analysant le dossier radiologique de l'intéressée, il a par ailleurs fait état d'une cervicarthrose modérée et de discrets troubles statiques et dégénératifs de la colonne dorso-lombaire. Dans son appréciation du cas, le médecin a indiqué que l'examen clinique n'avait révélé aucune limitation fonctionnelle ostéo-articulaire significative, alors que l'examen neurologique n'avait mis en évidence qu'un discret syndrome du tunnel carpien bilatéral qui ne justifiait pas une décompression chirurgicale des nerfs médians. En ce qui concerne la situation sur le plan psychique, le praticien s'est référé au rapport des docteurs A._ et M._ en reprenant le diagnostic posé par ceux-ci (dysthymie). Au vu de ces constatations, il arrivait à la conclusion que l'assurée ne présentait pas d'incapacité de travail dans son activité d'employée de banque, profession qui n'exigeait aucun effort, port de charges ou déplacement, et était adaptée aux troubles dégénératifs de la colonne cervicale dont elle était atteinte; l'incapacité de travail qu'elle présentait alors était due à un processus d'invalidation dans lequel les facteurs psycho-sociaux jouaient un rôle prédominant.
3.2 Il apparaît à la lecture de ces considérations médicales que le rapport du docteur S._ répond aux exigences posées par la jurisprudence en la matière (cf. <ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références) et revêt une pleine valeur probante. Contrairement à ce que prétend la recourante, le médecin a en effet rendu ses conclusions après avoir analysé l'ensemble du dossier médical à disposition, en s'appuyant, en particulier, sur les rapports radiographiques (du docteur T._), ainsi que sur les résultats de l'électroneuromyographie effectuée par le docteur J._, le 6 février 2001. Le rapport médical contient par ailleurs une anamnèse socio-professionnelle et médicale de l'intéressée et fait état de ses plaintes. A cet égard, c'est en vain que la recourante affirme que l'expert aurait «par inadvertance» ignoré ses plaintes relatives à des douleurs musculaires, puisque celui-ci a rapporté de manière précise ses propos relatifs à la survenance, la fréquence et la localisation des douleurs ressenties (p. 3 de l'expertise).
La recourante ne saurait rien déduire non plus en sa faveur de l'appréciation du docteur I._ (du 2 septembre 2004), selon laquelle sa capacité de travail serait diminuée (de 75 %) en raison d'un «problème neuro-musculaire» et d'un «syndrome du défilé thoracique». Outre le fait que le médecin traitant ne motive pas ses conclusions, son rapport ne contient aucun élément permettant de comprendre sur quelles investigations ou examens concrets il a fondé son analyse. Par ailleurs, le praticien ne précise pas en quoi les constatations faites par l'expert mandaté par l'intimé - qui a pratiqué un examen neurologique n'ayant révélé aucun trouble grossier de la sensibilité ou de la motricité au niveau des membres supérieurs -, seraient erronées. Sur ce point, la critique de la recourante selon laquelle son dossier ne contiendrait aucune analyse neuro-musculaire tombe à faux, puisque le rapport du docteur S._ contient une appréciation neurologique de la situation, ainsi qu'un compte rendu de l'état musculaire de l'intéressée; l'expert se réfère en outre à l'examen neurologique du docteur J._ qui n'avait mis en évidence qu'un syndrome du tunnel carpien bilatéral très modéré. Dès lors, le simple fait que le docteur I._ qualifie de manière différente la symptomatologie présentée par la recourante, sans toutefois motiver le diagnostic posé en des termes très vagues («phénomène neuro-musculaire multiloculaire avec participation de la colonne vertébrale»), ne suffit pas à mettre en doute le bien-fondé des conclusions du docteur S._.
Il en va de même, par ailleurs, du rapport établi par les médecins du Centre multidisciplinaire de la douleur (le 7 septembre 2004), dès lors qu'il ne contient aucun élément nouveau qui n'aurait pas été pris en compte par l'expert mandaté par l'intimé ou les médecins du SMR. Au demeurant, l'examen clinique conduit par les médecins dudit centre a révélé un status neurologique dans la norme, ce qui infirme les affirmations du docteur I._.
3.3 En conséquence de ce qui précède, un complément d'expertise médicale comme le requiert la recourante ne s'avère pas nécessaire. Les premiers juges étaient donc fondés, sur la base des pièces médicales au dossier, à retenir l'absence d'une atteinte à la santé qui limiterait la capacité de travail de l'assurée et, partant, à nier son droit à une rente d'invalidité. Le recours doit dès lors être rejeté.
3.3 En conséquence de ce qui précède, un complément d'expertise médicale comme le requiert la recourante ne s'avère pas nécessaire. Les premiers juges étaient donc fondés, sur la base des pièces médicales au dossier, à retenir l'absence d'une atteinte à la santé qui limiterait la capacité de travail de l'assurée et, partant, à nier son droit à une rente d'invalidité. Le recours doit dès lors être rejeté.
4. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 132 OJ). Par ailleurs, la recourante qui succombe n'a pas droit à des dépens (art. 159 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Il convient cependant de lui accorder l'assistance judiciaire dont elle remplit les conditions (art. 152 OJ). F._ est toutefois rendue attentive qu'elle sera tenue de rembourser la caisse du tribunal si elle est ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. L'assistance judiciaire est accordée à la recourante. Les honoraires (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) de Me Jacques Emery sont fixés à 2'000 fr. pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du tribunal.
3. L'assistance judiciaire est accordée à la recourante. Les honoraires (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) de Me Jacques Emery sont fixés à 2'000 fr. pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du tribunal.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 12 septembre 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
110eb348-5279-4efd-8661-9e1893ecf0bc | 2,001 | fr | A.- Par lettre du 15 juillet 1998, l'Office régional de placement de Martigny a assigné un emploi temporaire de six mois à R._. Conformément aux instructions reçues, le prénommé s'est présenté le 20 juillet suivant à la Fondation X._, où il a commencé son travail.
Dans une note du 14 août 1998, l'assuré a informé son employeur qu'il allait prendre ses vacances du 17 au 28 août 1998. Par lettre du 24 août 1998, l'employeur l'a licencié avec effet au 17 août 1998 pour avoir abandonné son emploi.
Informée par l'employeur, la Caisse de chômage OCS a prononcé une suspension du droit à l'indemnité de 16 jours dès le 17 août 1998 à l'encontre de R._, par décision du 28 septembre 1998, motifs pris qu'il se trouvait au chômage par sa faute.
B.- R._ a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais, en concluant à son annulation.
Par jugement du 8 juin 2000, la juridiction cantonale a rejeté le recours. En outre, elle a réformé la décision administrative du 28 septembre 1998 au détriment de l'assuré, portant la durée de la suspension de 16 à 31 jours.
C.- R._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en reprenant ses conclusions formulées en première instance.
La caisse intimée a présenté des observations alors que le Secrétariat d'Etat à l'économie ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (<ref-ruling> consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références).
Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (<ref-ruling> consid. 2b et les arrêts cités).
b) En l'occurrence, la caisse intimée a suspendu - en application de l'<ref-law> - le droit du recourant à l'indemnité de chômage, en lui reprochant de se trouver au chômage par sa faute.
Selon la jurisprudence, avant de prononcer une suspension du droit de l'assuré à l'indemnité de chômage parce qu'il a donné lieu, par son comportement fautif, à la résiliation du contrat de travail, la caisse doit donner connaissance à l'intéressé des reproches formulés à son encontre par son ex-employeur, au cours de l'instruction de la demande, et lui offrir la possibilité de s'expliquer à ce sujet, ainsi que de proposer des contre-preuves (arrêt non publié G. du 9 octobre 1985, C 123/84). Cette règle est applicable aux décisions de suspension du droit à l'indemnité rendues en vertu de toutes les éventualités envisagées à l'<ref-law> (SVR 1999 ALV n° 22 p. 53 consid. 2). A cet égard, on rappellera tant à l'intimée (voir l'arrêt non publié D. du 8 avril 1998, C 205/97) qu'à la commission de recours (voir les trois arrêts non publiés cités in SVR 1999 ALV n° 22 p. 53 consid. 2, dont elle est à l'origine), que selon une pratique administrative qui n'apparaît pas contraire à la loi et qui lie les organes de l'assurance-chômage, s'il existe un motif de suspension, l'autorité cantonale doit suspendre le droit de l'assuré à l'indemnité après lui avoir donné l'occasion de se prononcer (ch. m. 92, 2e phrase, de la circulaire IC 01.92 du seco relative à l'indemnité de chômage).
c) Dans la note rédigée sur papier libre qu'il a signée le 9 septembre 1998, le recourant a certes fait référence à un entretien qui s'était déroulé ce jour-là et qui portait sur les vacances qu'il avait prises en août 1998. Cependant, comme on ignore l'identité des personnes qui ont participé à cet entretien ainsi que les circonstances dans lesquelles il a eu lieu, il n'est pas possible de savoir ou d'en inférer que l'intimée aurait informé le recourant des sanctions qu'elle envisageait de prendre à son encontre, conformément à la jurisprudence précitée.
Cette violation du droit du recourant d'être entendu, patente et d'une certaine gravité, doit être constatée d'office par la Cour de céans. Il s'ensuit que la décision litigieuse du 28 septembre 1998 étant pour ce motif contraire au droit fédéral, les premiers juges auraient dû l'annuler, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond.
En conséquence, il convient d'annuler le jugement attaqué ainsi que la décision litigieuse, la cause étant renvoyée à l'intimée afin qu'elle reprenne l'instruction de la cause en complétant le dossier, en respectant le droit du recourant d'être entendu et qu'elle rende une nouvelle décision. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est admis en ce sens que le jugement de la
Commission cantonale de recours en matière de chômage
du canton du Valais du 8 juin 2000 ainsi que la décision
de la Caisse de chômage OCS du 28 septembre 1998
sont annulés, la cause étant renvoyée à l'intimée pour
instruction complémentaire et nouvelle décision au
sens des motifs.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais, à l'Office régional de placement
de Martigny, à l'Office cantonal valaisan du travail
et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 11 juin 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
11103bfa-9039-41b0-9747-ee06ba4cd3a3 | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Le 28 mai 2011, X._ a déposé un recours contre l'arrêt rendu le 26 avril 2011 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud en matière de droit des étrangers. Par ordonnance du 7 juin 2011, il a été invité à verser une avance de frais de justice de 2'000 fr. jusqu'au 29 juin 2011. Par ordonnances des 7 et 14 juillet 2011, le Tribunal fédéral lui a imparti un deuxième délai non prolongeable jusqu'au 16 août 2011 pour verser l'avance de frais, à défaut de quoi le recours serait déclaré irrecevable.
2. L'avance de frais n'ayant pas été versée dans le délai fixé au 16 août 2011, le recours est déclaré irrecevable en application des art. 62 al. 3 et 108 al. 1 let. a LTF. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 600 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au représentant du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 25 août 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1111c011-69b7-4625-adf6-8652675d7bfe | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der aus der demokratischen Republik Kongo stammende X._ (geb. 1968) reiste im Mai 1994 in die Schweiz ein. Nachdem seinem Asylgesuch kein Erfolg beschieden war, verliess er die Schweiz im Januar 1999. Im Juli 1999 heiratete er in Belgien eine in der Schweiz Niedergelassene, worauf er im Februar 2000 erneut in die Schweiz einreiste und eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Die Ehe wurde im Dezember 2001 geschieden. Eine weitere Ehe mit einer Niedergelassenen wurde im Januar 2006 geschieden. Im Juni 2006 heiratete er die Schweizerin Y._, worauf er wiederum eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Dieser Verbindung entstammen zwei Kinder (geb. 2005 und 2007). Die Eheleute leben spätestens seit Ende April 2008 getrennt, weshalb die Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei der Einwohnergemeinde Bern X._ die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigerten. Die beiden Kinder, über welche eine Erziehungsbeistandschaft errichtet wurde, stehen gemäss gerichtlich genehmigter Trennungsvereinbarung unter der Obhut der Mutter.
Die von X._ gegen die Nichtverlängerung gerichteten kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragt X._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Februar 2010 aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung zu erneuern.
Die Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei der Stadt Bern sowie die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern und das Bundesamt für Migration beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
C. Mit Verfügung vom 8. April 2010 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. 1.1 Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2-5 BGG unzulässig gegen Entscheide über die Wegweisung, die vorläufige Aufnahme, über Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen sowie über Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, seine Aufenthaltsbewilligung sei gestützt auf Art. 42 Abs. 1, Art. 49 und Art. 50 AuG bzw. Art. 8 EMRK und <ref-law> zu erteilen, ist auf die Beschwerde einzutreten, da sich aus diesen Bestimmungen ein Anspruch ergeben kann (vgl. Urteil 2C_304/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 1.1). Dasselbe gilt bezüglich des ebenfalls angerufenen Diskriminierungsverbotes (<ref-ruling> E. 6.2).
1.2 Die Kantone können ausserhalb eines Rechtsanspruches nach Art. 50 AuG allenfalls ermessensweise den weiteren Aufenthalt des Ausländers ermöglichen. Die kantonalen Behörden haben dies ebenfalls abgelehnt. Die Vorinstanz hat die diesbezügliche Ausübung des Ermessens als nicht rechtsfehlerhaft beurteilt (angefochtenes Urteil E. 6). Da insofern kein Rechtsanspruch besteht, ist auf die dazu vorgetragenen Argumente des Beschwerdeführers sowie die gerügte Verletzung von Art. 96 Abs. 1 AuG (Beschwerde IV. Art. 6 und 7 S. 13-15) nicht einzutreten (<ref-law>).
Soweit dem Beschwerdeführer auch die ermessensweise Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde, kann die Eingabe daher nur als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden.
2. 2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Abs. 1). Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AuG).
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, in seinem Fall könne auf das Erfordernis des Zusammenlebens verzichtet werden.
2.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers gegenüber den Behörden erklärt habe, die Scheidung verzögere sich einzig aufgrund des Umstandes, dass ihr Ehemann in diese nicht einwillige; sie halte auf jeden Fall am Scheidungswillen fest; eine Wiedervereinigung komme für sie nie wieder in Frage. Die Vorinstanz hat gestützt darauf erkannt, eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenlebens lasse sich damit nicht begründen, weshalb die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 Abs. 1 AuG und Art. 49 AuG zu Recht verweigert worden sei.
2.4 Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, lässt weder diese Feststellungen als offensichtlich unrichtig noch die rechtlichen Folgerungen der Vorinstanz als bundesrechtswidrig erscheinen. Insbesondere vermag er keine überzeugenden Argumente dafür vorzubringen, dass die Trennung bloss vorübergehender Natur sei. Dafür können auch den Akten keine Anhaltspunkte entnommen werden.
2.5 Mit Blick darauf ist ebenfalls keine Verletzung der Art. 8 EMRK und <ref-law> gegeben. Der Schutz des Familienlebens nach diesen Bestimmungen setzt eine tatsächlich gelebte Ehegemeinschaft und nicht bloss eine formell bestehende Ehe voraus (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 427).
2.6 Die Vorinstanz hat demnach weder Art. 42 Abs. 1 AuG noch Art. 49 AuG verletzt. Es kann auf ihre zutreffenden Ausführungen verwiesen werden (angefochtener Entscheid E. 4).
3. 3.1 Gemäss Art. 50 Abs. 1 AuG besteht der Anspruch des Ehepartners auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AuG auch nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Die Bestimmung bezweckt die Vermeidung schwerwiegender Härtefälle bei der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft. Wichtige persönliche Gründe können namentlich vorliegen, wenn der erwähnte Ehepartner Opfer ehelicher Gewalt wurde und die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Abs. 2). Der Verbleib in der Schweiz kann sich in diesem Sinn auch als erforderlich erweisen, wenn gemeinsame Kinder vorhanden sind, zu denen eine enge Beziehung besteht und die in der Schweiz gut integriert sind. Zu berücksichtigen sind stets auch die Umstände, die zur Auflösung der Gemeinschaft geführt haben (Urteil 2C_635/2009 vom 26. März 2010 E. 5.3.1).
3.2 Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf Art. 50 Abs. 1 AuG sowie <ref-law> und Art. 8 EMRK geltend, zu den beiden gemeinsamen Kindern bestehe eine sehr enge Beziehung und diese seien in der Schweiz gut integriert. Damit lägen wichtige persönliche Gründe vor.
3.3 Zwar ist dem Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und <ref-law> im Rahmen von Art. 50 AuG Rechnung zu tragen. Nach der ständigen Praxis zu den erwähnten Verfassungs- und Konventionsbestimmungen hätte der Beschwerdeführer einen Anwesenheitsanspruch indes nur, wenn zwischen ihm und seinen Kindern in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung bestünde, die wegen der Distanz zu seinem Heimatland praktisch nicht aufrecht erhalten werden könnte, und wenn zusätzlich das bisherige Verhalten des Ausländers zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (Urteil 2C_195/2010 vom 23. Juni 2010 E. 6.6).
3.4 Der vom Beschwerdeführer angerufene <ref-law> beschränkt sich im Sinne eines Institutsschutzes auf die durch Ehe begründete Familie und hat gegenüber den das Familienleben schützenden Bestimmungen von <ref-law> und Art. 8 EMRK im vorliegenden Zusammenhang keine weitergehende Bedeutung (vgl. Stephan Breitenmoser, St. Galler Kommentar, N. 23 zu <ref-law>, und Ruth Reusser, ebenda, N. 37 zu <ref-law>). Dasselbe gilt für die vom Beschwerdeführer angeführten Art. 23 Ziff. 2 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) und Art. 5 lit. d Abs. IV des internationalen Abkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (RDK; SR 0.104); jedenfalls legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern ihm diese Bestimmungen einen weitergehenden Anspruch einräumen, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.
3.5 Die Vorinstanz hat festgestellt, die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen beiden Kindern gehe nicht über das hinaus, was im Falle von getrennt lebenden Eltern üblich ist. Auch in wirtschaftlicher Hinsicht bestehe keine besonders enge Beziehung.
Der Beschwerdeführer hat an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (vgl. Art. 90 AuG). Dies gilt namentlich bei Umständen aus seinem Lebensbereich, die er selber besser kennt als die Vorinstanzen. Selbst wenn die Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen haben, trifft den Gesuchsteller die Pflicht, diejenigen Tatsachen darzulegen, die nur ihm bekannt sind oder von ihm mit wesentlich geringerem Aufwand erhoben werden können. Daher kann erwartet werden, dass der Beschwerdeführer substantiiert und - soweit möglich - anhand geeigneter Belege darlegt, dass zu seinen beiden Kindern eine besonders enge, über das Übliche hinausgehende Beziehung besteht.
Dies hat der Beschwerdeführer nicht getan. Dass er zu den Kindern jedes zweite Wochenende schaut und das Besuchsrecht gemäss Trennungsvereinbarung reibungslos verlaufe, ist entgegen seiner Auffassung keineswegs geeignet darzutun, dass eine (besonders) enge Beziehung zu den Kindern besteht. Eine offensichtlich unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung liegt jedenfalls mangels entsprechender weitergehender Substantiierung nicht vor.
3.6 Die Vorinstanz hat ausführlich dargelegt, weshalb im vorliegenden Fall mit Blick auf die Kinder des Beschwerdeführers mangels der dafür erforderlichen engen Beziehung keine wichtigen persönlichen Gründe im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG sowie Art. 8 EMRK und <ref-law> gegeben sind, die einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu begründen vermöchten. Es kann auf diese zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (angefochtenes Urteil E. 5.1 und 5.2). Dasselbe gilt für die Frage der stark gefährdeten sozialen Wiedereingliederung im Herkunftsland (angefochtenes Urteil E. 5.3). Was der Beschwerdeführer dazu vorbringt, ist nicht geeignet, eine Verletzung von Bundes- oder Konventionsrecht darzutun.
4. Der Beschwerdeführer rügt ebenfalls eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes (<ref-law> [vgl. dazu <ref-ruling> E. 6.2] und Art. 5 lit. d Abs. IV RDK). Was er vorbringt, soweit dies den qualifizierten Begründungsanforderungen überhaupt zu genügen vermöchte (vgl. <ref-ruling> E. 3.2), lässt den angefochtenen Entscheid weder als konventions- noch als verfassungswidrig erscheinen. Es sind sowohl aus seinen Ausführungen als auch den Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung allein auf Grund seiner Rasse verweigert worden wäre. Von einer "parteiischen" Interessenabwägung kann nicht die Rede sein. Der angefochtene Entscheid beruht vielmehr auf nachvollziehbaren sachlichen Gründen.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Ablehnung einer Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung nach Ermessen sei unverhältnismässig und willkürlich.
Beim Verhältnismässigkeitsgebot gemäss <ref-law> handelt es sich zwar um ein verfassungsmässiges Prinzip, nicht aber um ein mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde selbständig anfechtbares verfassungsmässiges Recht (vgl. <ref-ruling> E. 4.1). Da der Beschwerdeführer sodann vorliegend im ausländerrechtlichen Verfahren keine Bewilligungsansprüche geltend machen, namentlich solche nicht aus Art. 8 EMRK ableiten kann, wird er durch die Bewilligungsverweigerung nicht in rechtlich geschützten Interessen betroffen, weshalb ihm die Legitimation zur Verfassungsbeschwerde betreffend den materiellen Bewilligungsentscheid weitgehend fehlt (<ref-law>; vgl. <ref-ruling>). Namentlich ist er zur Willkürrüge nicht legitimiert (<ref-ruling> E. 6 S. 197 ff.). Die Voraussetzungen zum Eintreten auf das Rechtsmittel als subsidiäre Verfassungsbeschwerde sind nicht erfüllt (vgl. Urteil 2C_226/2009 vom 21. April 2009 E. 2.2).
6. Die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten. Angesichts der ausführlichen Begründung des angefochtenen Entscheides, die umfassend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung Bezug nimmt, erwiesen sich die Rechtsbegehren als von vornherein aussichtslos, weshalb dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung nicht entsprochen werden kann (<ref-law>). Bei diesem Ausgang hat demzufolge der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. August 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Küng | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '14f8144c-273c-4cd5-abbf-7339a1314372', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
11125fd4-ff30-4be0-be83-c75713bce63d | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 20. August 2010 entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau X._ den Führerausweis für unbestimmte Zeit ab dem 6. Oktober 2009 und legte eine Sperrfrist von 12 Monaten fest. Zugleich aberkannte es allfällige ausländische Führerausweise. Die Wiedererteilung des Führerausweises machte es von verschiedenen Bedingungen abhängig.
Am 21. Mai 2011 geriet X._ in eine Verkehrskontrolle. Dabei legte er einen am 5. Mai 2011 erworbenen deutschen Führerausweis vor.
B.
Der Präsident des Bezirksgerichts Brugg sprach X._ am 23. August 2012 der Sachbeschädigung, des Raufhandels sowie des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzug des Führerausweises schuldig und verurteilte ihn als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 31. Mai 2012 zu einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 100.--.
Die von X._ dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 12. November 2013 ab.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, er sei vom Vorwurf des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzug des Führerausweises freizusprechen. Für die übrigen Delikte sei er zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen bei einer Probezeit von 2 Jahren zu verurteilen. Er ersucht sinngemäss um unentgeltliche Rechtspflege. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, es fehle an einer gesetzlichen Bestimmung, um den in Deutschland rechtmässig und nach Ablauf der Sperrfrist erworbenen Führerausweis abzuerkennen. Er sei nicht ohne Führerausweis gefahren.
1.2. Die Vorinstanz erwägt, gestützt auf Art. 42 Abs. 1 des Übereinkommens über den Strassenverkehr vom 8. November 1968 (SR 0.741.10) und Art. 45 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 (Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51) könne ein ausländischer Führerausweis aberkannt werden. Der Beschwerdeführer sei mit einem generellen Fahrverbot für die Schweiz belegt worden. Dies schliesse auch die Aberkennung von erst nachträglich erworbenen ausländischen Führerausweisen ein. Andernfalls wäre der Zweck des angeordneten Fahrverbots illusorisch, was gegen den Sinn von <ref-law> verstiesse.
1.3. Gestützt auf Art. 42 Abs. 1 des Übereinkommens über den Strassenverkehr, welches für die Schweiz wie für Deutschland gilt, können die Vertragsparteien einem Fahrzeugführer, der in ihrem Hoheitsgebiet eine Widerhandlung begeht, die nach ihren Rechtsvorschriften den Entzug des Führerausweises zur Folge haben kann, das Recht aberkennen, in ihrem Hoheitsgebiet seinen nationalen oder internationalen Führerausweis zu verwenden. Das Übereinkommen soll den Vertragsparteien insbesondere die Möglichkeit belassen, einen Fahrzeugführer mit nationalem oder internationalem Führerausweis daran zu hindern, ein Fahrzeug zu führen, wenn es offensichtlich oder erwiesen ist, dass er aufgrund seines Zustands dazu nicht in der Lage ist (vgl. Art. 42 Abs. 3 des Übereinkommens über den Strassenverkehr).
Gemäss <ref-law> können ausländische Führerausweise nach den gleichen Bestimmungen aberkannt werden, die für den Entzug des schweizerischen Führerausweises gelten. Mit dem Entzug des schweizerischen Führerausweises ist immer auch die Aberkennung allfälliger ausländischer Führerausweise zu verfügen (<ref-law>).
1.4. Mit Verfügung vom 20. August 2010 wurde dem Beschwerdeführer wegen fehlender Fahreignung gestützt auf Art. 16d Abs. 1 lit. b und c SVG der nationale Führerausweis entzogen. Gleichzeitig wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Massnahme ebenso den Entzug allfälliger Lernfahr- und internationaler Führerausweise sowie die Aberkennung allfälliger ausländischer Führerausweise zur Folge hat. Es wurde ihm auch untersagt, Fahrzeuge der Spezialkategorien inklusive Motorfahrräder zu führen. Er wurde demnach mit einem umfassenden Fahrverbot für die Schweiz belegt (vgl. <ref-ruling> E. 2 mit Hinweis; <ref-ruling> E. 1).
Die Wiedererteilung des Führerausweises wurde davon abhängig gemacht, dass der Beschwerdeführer eine Verkehrstherapie mit mindestens 10 Sitzungen absolviert und je ein positives fachärztliches und verkehrspsychologisches Gutachten vorlegt. Sollte der Führerausweisentzug mehr als zwei Jahre dauern, wurde überdies eine neue Führerprüfung angeordnet.
1.5. Wie die Vorinstanz zu Recht erwägt, können das für die Schweiz verfügte Fahrverbot und die Bedingungen für die Wiedererteilung des Führerausweises nicht dadurch umgangen werden, dass der Wohnsitz vorübergehend ins Ausland verlegt und dort ein ausländischer Führerausweis erworben wird, um damit anschliessend in der Schweiz ein Motorfahrzeug zu führen. Der Entzug des schweizerischen Führerausweises hat stets die Aberkennung allfälliger ausländischer Führerausweise zur Folge (vgl. <ref-law>). Dies gilt auch für erst nachträglich erworbene oder der verfügenden Behörde unbekannte Ausweise, ansonsten der Zweck von <ref-law> unerreichbar und damit illusorisch wäre sowie der Sinn der Bestimmung unterlaufen würde (vgl. <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweis; <ref-ruling> E. 2.; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Grundlagen, Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, 2002, N. 380). Mit der Aberkennung ausländischer Führerausweise wird dem Betroffenen das Recht abgesprochen, von einem solchen in der Schweiz Gebrauch zu machen (<ref-ruling> E. 2b; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, Die Administrativmassnahmen, 1995, N. 2569). Es wird somit nicht bloss ein konkreter Führerausweis aberkannt, sondern generell das Recht dazu, einen solchen in der Schweiz zu verwenden (vgl. auch den Wortlaut von Art. 42 Abs. 1 des Übereinkommens über den Strassenverkehr). <ref-law> stellt demnach eine genügende gesetzliche Grundlage dar, um den vom Beschwerdeführer nach Erlass der Verfügung vom 20. August 2010 in Deutschland erworbenen Führerausweis abzuerkennen.
Irrelevant ist, dass der Beschwerdeführer den deutschen Führerausweis erst nach Ablauf der verfügten Sperrfrist erwarb. Denn die Wiedererteilung des schweizerischen Führerausweises bzw. die Aufhebung der Aberkennung allfälliger ausländischer Führerausweise war an weitere Bedingungen geknüpft (E. 1.4). Gestützt auf die Verfügung vom 20. August 2010 ist entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers zudem erwiesen, dass er derzeit und bis zur Erfüllung der ihm auferlegten Bedingungen nicht in der Lage ist, ein Fahrzeug sicher zu führen.
Auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zum Umgehungstatbestand gemäss Art. 45 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 VZV ist nicht einzugehen, da sich die Vorinstanz gerade nicht auf diese Bestimmungen stützt (Urteil, S. 9 E. 2.2.3.2.). Die Verurteilung wegen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzug des Führerausweises ist bundesrechtskonform.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie ihm den bedingten Strafvollzug verweigere. Sie begründe nicht, weshalb sie ihm eine schlechte Prognose ausstelle, obwohl er nach dem Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 31. Mai 2012 eine hohe unbedingte Geldstrafe abzahle, eine kurze Freiheitsstrafe abgesessen und sich am Arbeitsplatz bewährt habe. Sie stelle nicht auf seine persönlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Entscheids ab.
2.2. Die Vorinstanz führt aus, die vom Beschwerdeführer angeführten Faktoren seien bereits im Urteil vom 31. Mai 2012 berücksichtigt worden. Es sei nicht ersichtlich und werde auch nicht geltend gemacht, dass sich die Umstände seither geändert hätten. Nach wie vor sei von einer eigentlichen Schlechtprognose auszugehen, weshalb der bedingte Strafvollzug nicht gewährt werden könne.
2.3. Gemäss <ref-law> schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Für den bedingten Vollzug genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, das heisst die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren (<ref-ruling> E. 4.2.2 mit Hinweisen).
Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen <ref-ruling> E. 4.2.1 mit Hinweisen). Dem Sachrichter steht bei der Prüfung der Prognose des künftigen Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn das Ermessen über- bzw. unterschritten oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt wird (<ref-ruling>40 E. 4.2 mit Hinweis).
<ref-law> will im Wesentlichen das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter soll trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden, nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht bessergestellt werden (<ref-ruling> E. 3.4.1 mit Hinweis).
2.4. Die Vorinstanz legt die Strafe im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz gemäss Art. 49 Abs. 1 und 2 StGB fest und verhängt eine unbedingte Geldstrafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 31. Mai 2012. Sie geht dabei grundsätzlich methodisch korrekt vor (vgl. <ref-ruling> E. 3.4.1; <ref-ruling> E. 4.3.1; <ref-ruling> E. 8.3; <ref-ruling> E. 1.1; je mit Hinweisen). Für die Frage, ob überhaupt eine Zusatzstrafe verhängt werden muss, hätte sie indes nicht auf das obergerichtliche Urteil, sondern auf das Datum der ersten Verurteilung im ersten Verfahren abstellen müssen (sog. Ersturteil, bei welchem es sich oftmals, aber nicht zwingend um das erstinstanzliche Urteil handelt; <ref-ruling> E. 3.4.2). Der Beschwerdeführer rügt dieses Vorgehen jedoch nicht und es ist auch nicht ersichtlich, dass es sich zu seinen Ungunsten auswirkt.
Für die Beurteilung, ob ein Strafaufschub zu gewähren ist, durfte die Vorinstanz auf die Prognose gemäss dem Urteil vom 31. Mai 2012 abstellen, da sie die aktuellen Verhältnisse berücksichtigt bzw. feststellt, dass sich diese nicht verändert haben (vgl. Urteil 6P.73/2003 vom 15. Dezember 2003 E. 3.3.6). Wie sie zu Recht festhält, wurden die vom Beschwerdeführer genannten Faktoren bereits bei der Prognosestellung im Urteil vom 31. Mai 2012 berücksichtigt. Damals kam das Gericht unter anderem zum Schluss, die bisher ausgefällten, teilweise einschlägigen Vorstrafen hätten zu keinem Umdenken beim Beschwerdeführer geführt und ihn nicht davon abgehalten, weitere Delikte zu begehen. Auch eine fünftägige Untersuchungshaft habe bei ihm offensichtlich keinen bleibenden Eindruck im Sinne einer Warnwirkung hinterlassen. Nachdem ein früherer Entzug des Führerausweises von vier Monaten nichts genützt habe, sei davon auszugehen, dass er durch den erneuten Entzug desselben für unbestimmte Zeit ebenfalls nicht nachhaltig beeindruckt worden sei.
Dass der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit die widerrufene kurze Freiheitsstrafe abgesessen hat und die ihm auferlegte Geldstrafe abzahlt, vermag gemäss der Vorinstanz nichts an der ungünstigen Prognose zu ändern. Sie geht davon aus, dass sich die Bewährungsaussichten nicht verändert haben. Dies ist angesichts der mehrfachen und teilweise einschlägigen Vorstrafen sowie der gesamten Umstände nicht zu beanstanden. Einschlägige Vorstrafen sind bei der Prognosestellung als erheblich ungünstiges Element zu gewichten, auch wenn ihnen keine vorrangige Bedeutung beigemessen werden darf (Urteil 6B_140/2012 vom 14. September 2012 E. 3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern sich seine persönlichen Verhältnisse zwischen dem Urteil vom 31. Mai 2012 und jenem der Vorinstanz vom 12. November 2013 derart zu seinen Gunsten verändert hätten, dass die ungünstige Prognose nicht mehr zutrifft. Die geltend gemachte Bewährung am Arbeitsplatz hat er nicht belegt. Dieser käme im Rahmen der Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.1) aber ohnehin keine vorrangige Bedeutung zu. Die Vorinstanz verletzt das ihr zustehende Ermessen daher nicht, wenn sie dem Beschwerdeführer den bedingten Vollzug verweigert.
3.
Seinen Antrag, er sei anstatt mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen lediglich mit einer solchen von 30 Tagessätzen zu bestrafen, begründet der Beschwerdeführer nicht bzw. ausschliesslich mit dem verlangten Freispruch vom Vorwurf des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzug des Führerausweises. Darauf ist nicht einzutreten.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (<ref-law>). Seine angespannte finanzielle Situation ist bei der Bemessung der Gerichtskosten angemessen zu berücksichtigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Dezember 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Denys
Der Gerichtsschreiber: M. Widmer | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['407724a2-e072-45bb-a519-c2aaaabaca18', '1773fe66-c543-4dd2-85f6-ecfd637c3464', 'dccf016a-51f3-4443-a512-7eab490c3155', '407724a2-e072-45bb-a519-c2aaaabaca18', '1773fe66-c543-4dd2-85f6-ecfd637c3464', '407724a2-e072-45bb-a519-c2aaaabaca18', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '95a21cdb-53e9-4267-8809-7b4266162495', '57501f5b-b1d6-496d-bf87-d626914df1ba', '57501f5b-b1d6-496d-bf87-d626914df1ba', 'cf44f0ac-18c2-4212-af61-66b39a04b762', '1dea445c-4fbc-4e9d-a010-c6a819adbe7e', '7a2ae548-043f-4f68-9006-aa8fd22642d3', '57501f5b-b1d6-496d-bf87-d626914df1ba', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466'] | ['c739a9af-353c-4e46-893f-e501000de455', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '49c34916-a1f3-4b4a-9ada-a9f6a1edfcde', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'fe85c228-9209-4d74-854d-2ab96a388087'] |
11130220-bf23-4ffc-9960-61dea75d6d35 | 2,001 | de | privilegierte Anschlusspfändung und Aufhebung der Betreibung, hat sich ergeben:
A.- Beim Betreibungsamt W._ laufen gegen A._ als Schuldner mehrere Betreibungen. Gläubigerinnen sind B._ und ihre Rechtsanwältin Dorothee Jaun-Gysel.
Die betriebenen Forderungen stehen im Zusammenhang mit dem Trennungs- und Scheidungsprozess der Parteien. Für die Betreibungsgruppe Nr. yyy wurde die Liegenschaft Kat. Nr. ...
an der Strasse Z._ in X._ gepfändet. B._ ersuchte für weitere Forderungen um privilegierte Anschlusspfändung.
A._ bestritt diese Ansprüche.
Am 27. September 1999 erhob B._ Anschlussklage mit dem Begehren, ihre Forderungen anzuerkennen und zur privilegierten Anschlusspfändung zuzulassen, und zwar ihre Güterrechtsforderung von Fr. 278'861. 80, Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 68'873. 90, die ihr aus der Bezahlung der Schulden von A._ zustünden, sowie eine Forderung für nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'000.--, jeweilen nebst Zins bei verschiedenem Beginn des Zinsenlaufs; eventuell seien davon Fr. 18'043. 30 und Fr. 19'701. 35 je nebst Zins in Abzug zu bringen. A._ schloss auf vollumfängliche Abweisung der Klage und verlangte seinerseits die Aufhebung der Betreibungen gegen ihn sowie die Aufhebung der Pfändung seiner Liegenschaft in X._.
Während das Bezirksgericht Sargans den Klagebegehren - mit Ausnahme des nicht belegten Betrags von Fr. 4'219. 65 - entsprach und die Anträge von A._ abwies, hiess das Kantonsgericht St. Gallen (III. Zivilkammer) im Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren die Klage nur teilweise gut und entsprach teilweise auch den Anträgen von A._.
Es bewilligte die Anschlusspfändung an die Gruppe Nr. yyy im Umfang von Fr. 278'861. 80 nebst 5 % Zins seit 27. Oktober 1999 (aus Güterrecht) und von Fr. 3'000.-- nebst 5 % Zins seit 1. Juli 1999 (als Unterhalt), abzüglich Fr. 18'043. 30 nebst 5 % Zins seit 13. Januar 1993 und Fr. 19'701. 35 nebst 5 % Zins seit 1. Juli 1997 (Dispositiv-Ziffer 1). Für die weitergehenden Forderungen verneinte das Kantonsgericht die materielle Grundlage, weil die Rechte der Gläubiger von A._, deren Forderungen B._ befriedigt habe, nicht von Gesetzes wegen auf sie übergegangen seien (E. 3-6 S. 6 ff.). Es hob deshalb die entsprechenden Betreibungen Nrn. vvv und www auf, stellte fest, dass die Forderung von Fr. 22'931. 55 wie auch die Forderungen von Fr. 34'181. 55 und Fr. 11'861. 30 nicht bestehen, und hiess insoweit die Widerklage von A._ gut (Dispositiv-Ziffer 2 und E. 3c/bb Abs. 3 und dd S. 13 f. des Entscheids vom 30. April 2001).
B.- Mit eidgenössischer Berufung (5C. 151/2001) beantragt A._, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des kantonsgerichtlichen Entscheids die Forderung auf Verzugszins von 5 % seit 27. Oktober 1999 für Fr. 278'861. 80 abzuweisen und entsprechend die Anschlusspfändung nicht zu bewilligen. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen angebracht. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
C.- Mit eidgenössischer Berufung (5C. 153/2001) beantragt B._ im Wesentlichen, die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des kantonsgerichtlichen Entscheids aufzuheben und die Klage im gleichen Umfang gutzuheissen, wie sie bezirksgerichtlich gutgeheissen worden ist mit dem Unterschied, dass nicht für Fr. 278'861. 80 (aus Güterrecht) die Anschlusspfändung zu bewilligen sei, sondern für den Zins zu 5 % auf diesem Betrag seit 27. Oktober 1999. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen angebracht. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- An der Pfändung kann gemäss <ref-law> ohne vorgängige Betreibung innert vierzig Tagen nach ihrem Vollzug der Ehegatte des Schuldners teilnehmen (Abs. 1 Ziffer 1), wenn die Pfändung während der Ehe oder innert einem Jahr nach deren Ende erfolgt ist, wobei die Jahresfrist während der Dauer eines Prozesses oder einer Betreibung um die privilegierte Forderung stillsteht (Abs. 2); die Bestreitung des Anspruchs - nach Kenntnisgabe der Anschlusserklärung innert angesetzter Frist von zehn Tagen (Abs. 4) - durch den Schuldner oder durch einen Gläubiger hat zur Folge, dass der Anschlussgläubiger nur mit dem Recht einer provisorischen Pfändung teilnimmt und binnen zwanzig Tagen beim Gericht Klage auf Zulassung des Anschlusses erheben muss, wenn er verhindern will, dass ihm sein Teilnahmerecht endgültig verloren geht (Abs. 5; vgl. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.A. Bern 1997, § 25 N. 28-53 S. 204 ff.).
Gegenstand des Anschlussprozesses sind die - unangefochten erfüllten - Voraussetzungen des Anschlussprivilegs sowie der Bestand und Umfang der Forderung des Anschlussgläubigers (Amonn/Gasser, a.a.O., § 25 N. 47 S. 208). Als betreibungsrechtliche Streitigkeit mit Reflexwirkung auf das materielle Recht unterliegt das Urteil über die Anschlussklage bei gegebenen Voraussetzungen der eidgenössischen Berufung (Amonn/Gasser, a.a.O., § 25 N. 53 S. 209), wobei der Streitwert dem Nominalbetrag der Forderung entspricht, wenn sich Gläubiger und Schuldner im Anschlussprozess gegenüberstehen (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, I, Bern 1990, N. 9.9.4 zu Art. 36 OG; ausführlich zur Berufungsfähigkeit: Braconi, Les voies de recours au Tribunal fédéral dans les contestations de droit des poursuites, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, FS 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 249 ff., S. 251 f. bei und in Anm. 26 auf S. 252).
Die beiden Berufungen richten sich gegen denselben, beide Parteien betreffenden Entscheid, so dass darüber in einem Urteil befunden werden kann (<ref-law> i.V.m. Art. 40 OG). Die Berufungssumme nach Massgabe der vor Kantonsgericht noch streitigen Rechtsbegehren beträgt Fr. 311'346. 80 und übersteigt den gesetzlichen Mindestbetrag von Fr. 8'000.-- (Art. 46 f. OG). Das Kantonsgericht ist oberes kantonales Gericht, dessen Entscheid mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel anfechtbar ist (Art. 48 Abs. 1 OG). Auf die - fristgerecht eingereichten (Art. 54 OG) - Berufungen kann eingetreten werden, wobei auf vereinzelte formelle Fragen (Art. 55 OG) im Sachzusammenhang getrennt zurückzukommen sein wird (zuletzt: <ref-ruling> E. 1a S. 385).
2.- Gemäss den kantonsgerichtlichen Feststellungen beruht die Güterrechtsforderung der Klägerin auf dem rechtskräftigen Urteil des Zürcher Obergerichts vom 15. April 1999.
Die bestrittene Verzugszinspflicht betreffend hat das Kantonsgericht dafürgehalten, mangels Verzinslichkeit von Gesetzes wegen sei Voraussetzung einer Zinspflicht - nebst der mit Eintritt der Rechtskraft eingetretenen Fälligkeit - die Inverzugsetzung des Beklagten, die weder von der Klägerin behauptet werde noch sich aus den Akten ergebe; ein Verzugszins sei mithin erst ab 27. Oktober 1999 (ein Tag nach Erhalt der Aufforderung zur Klageantwort) geschuldet (E. 2 S. 6). Der Beklagte wendet subjektive Unmöglichkeit der geschuldeten Leistung und widersprüchliches Verhalten der Klägerin ein.
a) Der Beklagte macht geltend, auf der auch für Forderungen der Klägerin gepfändeten Liegenschaft Kat. Nr. ...
an der Strasse Z._ in X._ sei seit 28. Mai 1991 eine Kanzleisperre im Grundbuch angemerkt; die Behörden hätten seinerzeit eine Gefährdung der güterrechtlichen Ansprüche der Klägerin angenommen und deshalb eine Verfügungsbeschränkung im Grundbuch anmerken lassen. Weil die Klägerin unmittelbar nach Rechtskraft ihres Güterrechtsanspruchs die Betreibung eingeleitet habe, ohne die Kanzleisperre aufzuheben, habe im Zeitpunkt der Betreibung auf seiner Seite eine subjektive Unmöglichkeit bestanden. Die rechtzeitige Leistung hätte ihn wegen Unerschwinglichkeit und Unzumutbarkeit nämlich überfordert. Es liege auf der Hand, dass er nur durch Verkauf der Liegenschaft in X._, seines einzigen relevanten Vermögenswertes, die Schuld hätte bezahlen können.
Gerade das habe ihm die Klägerin durch die Kanzleisperre verunmöglicht.
Der Einwand des Beklagten, er sei zur Erfüllung der Verzugszinsforderung wegen - allenfalls nur vorübergehender - subjektiver Leistungsunmöglichkeit nicht verpflichtet, ist unbegründet. Der Schuldner kann seine Verpflichtung zu einer Geldzahlung nicht unter Berufung auf mangelnde Vermögensmittel bestreiten; seine Verpflichtung ist gültig, obgleich er die Mittel zur Erfüllung nicht besitzt, und erst in der Vollstreckung erweist sie sich gegebenenfalls als undurchführbar (von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, I, 3.A. Zürich 1979, § 7 bei Anm. 7, S. 46 f.). Geldmangel hat - anders gesagt - nie eine Leistungsunmöglichkeit im Rechtssinne zur Folge, die bei gegebenen weiteren Voraussetzungen eine Leistungspflicht zum Erlöschen bringen könnte (Gauch/Schluep/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, II, 7.A. Zürich 1998, N. 3136 S. 209, mit Nachweisen). Weshalb der Schuldner die zur Erfüllung notwendigen Mittel nicht hat (z.B. wegen Zugriffs anderer Gläubiger), spielt keine Rolle (ausdrücklich:
von Büren, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1964, S. 392). Die vom Beklagten angerufenen Literaturzitate belegen nichts Abweichendes.
b) Ein widersprüchliches und deswegen rechtsmissbräuchliches Verhalten erblickt der Beklagte zusammengefasst darin, dass die Klägerin Verzugszins verlange, nachdem sie durch Anmerkung der Kanzleisperre verhindert habe, dass er seine Schuld durch Verkauf seiner Liegenschaft rechtzeitig hätte begleichen können. Entgegen der Annahme des Beklagten liegt kein offenbarer Rechtsmissbrauch in der Form eines widersprüchlichen Verhaltens vor (allgemein zuletzt: <ref-ruling> E. 2a S. 259), wenn jemand bei unklarer oder zweifelhafter Rechtslage widersprüchliche Positionen einnimmt, um seine Rechte unabhängig vom Ausgang einzelner Rechtsstandpunkte optimal zu wahren (<ref-ruling> E. 5a S. 338), und im Vorgehen der Klägerin ist auch kein Anwendungsfall unnützer Rechtsausübung zu erblicken, soweit die Geltendmachung einer Geldleistung überhaupt nutzlos sein kann (<ref-ruling> E. 2b S. 203). Denn die Kanzleisperre soll verhindern, dass der Beklagte über das Grundstück verfügt und damit die güterrechtlichen Ansprüche der Klägerin gefährdet. Diese Gefährdung wird nicht schon durch das rechtskräftige Urteil über die güterrechtlichen Ansprüche beseitigt, sondern frühestens durch den Pfändungsbeschlag in der sofort eingeleiteten Betreibung für diese Ansprüche, weshalb die Kanzleisperre bis dahin aufrecht erhalten bleiben darf (vgl. Bühler/ Spühler, Berner Kommentar, N. 364, Lüchinger/Geiser, Basler Kommentar, N. 30, je zu aArt. 145 ZGB; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 47 zu <ref-law>). Dass die Klägerin die Kanzleisperre nicht vor Anhebung der Betreibung im Grundbuch hat löschen lassen, ist durch ihr Interesse gerechtfertigt gewesen, einen kurzfristigen Verkauf der Liegenschaft durch den Beklagten zu verhindern und die Vollstreckung ihrer Güterrechtsforderung weiterhin zu sichern, und dass er auf diesem Betrag seither Verzugszinsen zu leisten hat, ist nicht Folge eines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens ihrerseits, sondern liegt allein in seinem die güterrechtlichen Ansprüche gefährdenden Verhalten begründet; er tut auch nicht dar, dass er jemals versucht hätte, die Kanzleisperre durch Leistung anderweitiger Sicherheiten zu ersetzen (Schwander, Basler Kommentar, N. 17 zu <ref-law>), und dem Gericht beantragt hätte, die Kanzleisperre zwecks Bestellung einer grundpfandrechtlichen Sicherheit zu Gunsten der Klägerin aufzuheben (vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, N. 17 und N. 17a zu <ref-law>).
c) Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung des Beklagten abgewiesen werden. Er wird damit kosten-, hingegen nicht entschädigungspflichtig, zumal keine Berufungsantwort eingeholt worden ist (Art. 156 Abs. 1 OG).
3.- Verschiedene Forderungen, für die sie die privilegierte Anschlusspfändung verlangt, leitet die Klägerin aus der Bezahlung von Schulden des Beklagten ab. Das Kantonsgericht hat die Voraussetzungen dafür verneint, dass die Rechte der Gläubiger des Beklagten, die die Klägerin befriedigt hat, auf diese gemäss Art. 110 Ziffer 1 OR übergegangen seien. Es ist deshalb davon ausgegangen, die betreffenden Forderungen der Klägerin entbehrten der materiellen Grundlage, der begehrte Pfändungsanschluss sei zu verweigern und die Widerklage sei insoweit gutzuheissen.
a) Dass die Klägerin nicht ausdrücklich die Abweisung der Widerklage anträgt, schadet ihr nicht; denn sie verlangt die Aufhebung auch von Dispositiv-Ziffer 2 betreffend Widerklage, und im materiellen Antrag auf Gutheissung ihrer Klage in näher bezeichnetem Umfange ist derjenige auf Abweisung der Widerklage enthalten, zumal Bestand bzw. Nichtbestand der strittigen Forderungen von der Beantwortung der Frage abhängt, ob die Rechte der Gläubiger des Beklagten, deren Befriedigung die Klägerin belegt hat, auf sie gemäss <ref-law> übergegangen sind. Die Klägerin hat ihre Klagebegehren vor Bundesgericht zudem in dem Sinne präzisiert, als sie nicht mehr für die Güterrechtsforderung die Anschlusspfändung verlangt, sondern für den darauf entfallenden Verzugszins; das ist eine zulässige Herabsetzung des Antrags (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. b OG).
b) Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, ist der Schuldner nicht verpflichtet, Forderungen persönlich zu erfüllen (<ref-law>). Die geschuldete Leistung kann auch ein Dritter erbringen, indem er selbstständig anstelle des Schuldners erfüllt, und zwar mit dem Willen, ohne den Willen oder gegen den Willen des Schuldners. Erbringt der Dritte die Leistung ohne den Willen des Schuldners, so handelt er, weil er den Schuldner zum Beispiel beschenken will, oder als Geschäftsführer ohne Auftrag; liegt die Geschäftsführung im Interesse des Schuldners, trifft diesen eine volle Rückerstattungspflicht nach <ref-law>, leistet der Dritte hingegen im eigenen Interesse, beschränkt sich die Rückerstattungspflicht des Schuldners auf eine allfällige Bereicherung (<ref-law>). Durch die Tilgung einer fremden Schuld erwirbt der Dritte - je nach Rechtsgrund und Interessenlage - somit einen Rückerstattungs- oder Bereicherungsanspruch gegen den Schuldner, tritt aber im Grundsatz nicht einfach in die Rechte des Gläubigers ein, den er befriedigt hat. Eine Subrogation erfolgt nur ausnahmsweise von Gesetzes wegen dann, wenn der Dritte eine für eine fremde Schuld verpfändete Sache einlöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht (Art. 110 Ziffer 1 OR), wenn der Schuldner dem Gläubiger anzeigt, dass der Zahlende an die Stelle des Gläubigers treten soll (Art. 110 Ziffer 2 OR), oder wenn der Dritte als Bürge, Solidarschuldner oder Versicherer aus eigener Rechtspflicht leistet (vgl. dazu die Darstellung etwa bei Gauch/Schluep/Rey, a.a.O., N. 2031-2034 S. 7 und N. 2043-2055 S. 8 ff.; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, II, 3.A. Zürich 1974, § 59/II und III, S. 26 ff., mit weiteren Nachweisen).
Auf die strittigen Forderungen soll nach Ansicht der Klägerin Art. 110 Ziffer 1 OR anwendbar sein, weil auf der Liegenschaft in X._ eine Kanzleisperre im Grundbuch angemerkt sei. Sie geht mit dem Kantonsgericht zwar einig, dass das Gesetz die Gründe, die gemäss Art. 110 Ziffer 1 OR eine Subrogation zulassen, abschliessend aufzählt (unter Verweis auf Gonzenbach, Basler Kommentar, N. 2 zu <ref-law>). Allerdings sei eine analoge Anwendung auf wirtschaftlich gleichwertige Tatbestände zulässig (unter Verweis auf den zit. Kommentar, N. 4 zu <ref-law>). Weil der Zweck der Kanzleisperre das gleiche Ziel habe wie ein dingliches Recht, nämlich die Sicherung der Forderung, sei es angezeigt, die Subrogation auch für den vorliegenden Fall zuzulassen. Es wäre stossend und würde dem Zweck von <ref-law> widersprechen, wenn der Ehegatte, dessen eherechtliche Forderungen durch die Kanzleisperre geschützt seien, sich gegen eine Pfändung des Grundstückes nur wehren könnte, indem er einen Nachteil erleide.
Die Verfügungsbeschränkung gemäss <ref-law> steht der Zwangsvollstreckung seitens eines Dritten gestützt auf einen Rechtstitel, der durch <ref-law> nicht berührt wird, grundsätzlich nicht entgegen (Hausheer/Reusser/Geiser, N. 15 zu <ref-law>, mit weiteren Nachweisen). Ihre Anmerkung im Grundbuch bewirkt, dass keine vom Eigentümer ausgehenden Eintragungen im Grundbuch mehr vorzunehmen sind (Hausheer/Reusser/Geiser, N. 25b zu <ref-law>, mit weiteren Nachweisen).
Die Anmerkung verschafft keine dingliche Rechtsposition und hat nicht das gleiche Ziel wie ein dingliches Recht; in der Botschaft des Bundesrats wird unmissverständlich erläutert, dass eine Vormerkung im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziffer 1 ZGB nicht und nur eine Anmerkung in Frage kommt, weil der Ehegatte des Eigentümers "keinerlei Ansprüche auf dessen Grundstück geltend machen" kann (BBl. 1979 II 1191, S. 1282 Ziffer 219. 225). Der Tatbestand ist deshalb - und insoweit gewollt - nicht mit Art. 110 Ziffer 1 OR gleichwertig, wie die Klägerin behauptet, und es liegt keine vom Gericht zu füllende Gesetzeslücke vor (für die Subrogation: BGE 60 II 178 E. 4 und 5 S. 184 ff.).
Auch kann Art. 110 Ziffer 1 OR nicht analog angewendet werden. Denn die ausdehnende Anwendung dieser Ausnahmebestimmung setzte eine dingliche Berechtigung des Dritten voraus (BGE 37 II 521 E. 3 und 4 S. 527 f.; 72 III 6 E. 2 S. 8) oder doch wenigstens eine sachbezogene Verbindung (z.B. Retention:
von Tuhr/Escher, a.a.O., § 59 Anm. 51, S. 31); wenn auch ohne weiteres einzuräumen ist, dass die Klägerin ein Interesse zur Intervention in gleicher Weise gehabt hat, reicht ein persönliches mit Besitz verbundenes Recht (z.B. Miete) nicht aus (im Gegensatz zum deutschen Recht: BGE 60 II 178 E. 4 S. 185; von Tuhr/Escher, a.a.O., § 59 Anm. 46, S. 30; Trauffer, Basler Kommentar, N. 5 zu <ref-law>). Eine vergleichbare Berechtigung auf die Sache kann die Klägerin mit ihrer Forderung, die in keinerlei Beziehung zu dem Sicherheit bietenden Grundstück steht, für sich nicht beanspruchen.
Die Klägerin hat aus den dargelegten Gründen nicht in die Rechte der von ihr bezahlten Gläubiger des Beklagten subrogiert und verfügt über keinen Forderungstitel, sondern lediglich über einen Anspruch gegen den Beklagten, der erst noch anerkannt oder gerichtlich zuerkannt werden muss.
c) Im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 110 Ziffer 1 OR hat das Kantonsgericht der Klägerin vorgehalten, ihr Verhalten grenze an Rechtsmissbrauch (E. 3b S. 8). Welche Folgerungen es daraus gezogen hat oder daraus gezogen werden könnten, ist nicht ersichtlich und kann offen bleiben, nachdem das Kantonsgericht die Streitfrage der Subrogation richtig beantwortet hat und die Anschlusspfändung aus diesem Grund verweigern durfte (E. 3b soeben). Auf die Ausführungen der Klägerin zum Rechtsmissbrauch ist deshalb nicht mehr einzugehen; blosse Motive bedeuten keine Beschwer (<ref-ruling> E. 3 S. 159; <ref-ruling> E. 2b S. 399).
d) Hinsichtlich der von ihr bezahlten Unterhaltskosten für die Liegenschaft in X._ wendet die Klägerin ein, auf diesen Sachverhalt sei Art. 110 Ziffer 1 OR nicht anwendbar. Sie wirft dem Kantonsgericht eine Verletzung der Dispositionsmaxime vor; der Beklagte habe nie geltend gemacht, sie sei nicht berechtigt, die von ihr bezahlten Nebenkosten zurückzuverlangen. Sodann begründet sie ihren Forderungstitel neu mit einem Vertrag zu Gunsten Dritter und räumt schliesslich ein, dass es sich bei diesen Ausführungen möglicherweise um neue Tatsachen handle, doch müssten diese zugelassen werden, nachdem das Kantonsgericht die Dispositionsmaxime verletzt habe. Die Dispositionsmaxime gehört dem kantonalen Recht an (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N. 87 bei und in Anm. 55, S. 122, mit weiteren Nachweisen). Dessen Anwendung kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (Art. 43 OG; <ref-ruling> E. 5 S. 372), weshalb die Klägerin aus der behaupteten Verletzung der Dispositionsmaxime nichts zu Gunsten einer angeblichen Zulässigkeit neuer Tatsachenvorbringen ableiten kann. Ihre neue rechtliche Begründung ist hingegen zulässig, soweit sie nicht auf einer Ausweitung des für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalts beruht (zuletzt: <ref-ruling> E. 3b/aa S. 133), wie das hier unbestreitbar der Fall ist; es fehlen insbesondere die verbindlichen Feststellungen dazu, was die Parteien mit irgendwelchen neu in die Diskussion eingeführten Vereinbarungen wirklich gewollt haben. Auf die im Zusammenhang mit den Liegenschaftskosten erhobenen Einwände der Klägerin kann insgesamt nicht eingetreten werden.
e) Nach dem Gesagten muss die Berufung der Klägerin abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Sie wird damit kosten-, hingegen nicht entschädigungspflichtig, zumal keine Berufungsantwort eingeholt worden ist (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufungsverfahren 5C.151/2001 und 5C.153/2001 werden vereinigt.
2.- Die Berufungen werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen (III. Zivilkammer) vom 30. April 2001 wird bestätigt.
3.- Die Gerichtsgebühr im Berufungsverfahren 5C.151/2001 von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
4.- Die Gerichtsgebühr im Berufungsverfahren 5C.153/2001 von Fr. 3'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
5.- Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen (III. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 21. August 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3cae8d84-cfbe-4727-83eb-fe05fce51160', '04d80c61-2a2b-41a7-9108-0437b3cec1d6', '2f43a987-8a77-4ffc-a142-577244d96dba', 'f15b1e32-ab3d-4bf2-964e-080c239c578f', 'c6fc7bde-98ff-4ba8-9efd-23c9776335aa', 'c5c61cf7-7180-4562-b6ac-c16d105dd460', 'cde554a6-850e-45c4-bd2b-052c97f210d5', 'c8263781-1710-4d9c-96b8-577a4f1a0e2c'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
111335a3-2a6f-4989-b20e-cd3754e73edf | 2,009 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X._ wurde durch das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 8. Dezember 2008 im Berufungsverfahren unter anderem wegen Vergewaltigung schuldig gesprochen und mit zwei Jahren Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu zwei früheren Strafbescheiden sowie mit einer Busse von Fr. 400.-- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von zwölf Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf fünf Jahre festgesetzt.
X._ wendet sich mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Als Vergewaltigung wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe die 17-jährige Geschädigte mit dem Hinweis auf die Veröffentlichung eines kompromittierenden Sexvideos im Internet derart unter psychischen Druck gesetzt, dass sie sich dem Geschlechtsverkehr mit ihm nicht mehr zu widersetzen vermocht habe (angefochtener Entscheid S. 72).
Der Beschwerdeführer macht geltend, zwischen seiner Drohung und den sexuellen Handlungen habe keine Kausalität bestanden (Beschwerde Ziff. 2).
Dazu führt die Vorinstanz aus, der Auffassung, es habe an der Kausalität gefehlt, weil die Geschädigte nicht gewusst habe, ob es das Sexviedeo überhaupt gebe, und sie deshalb in Kauf genommen habe, dass der Beschwerdeführer nur bluffe, sei zu widersprechen. Die Geschädigte habe aufgrund der Umstände zumindest damit rechnen müssen, dass ein derartiges Video bestand, weshalb sie durch die Drohung des Beschwerdeführers, dass er das Viedeo bei einer Weigerung veröffentlichen werde, psychisch erheblich unter Druck gesetzt worden sei (angefochtener Entscheid S. 72). Die Feststellungen der Vorinstanz, dass die Geschädigte mit der Existenz des Videos habe rechnen müssen und durch die entsprechende Drohung unter Druck geraten sei, sind tatsächlicher Natur. Sie können vor Bundesgericht nur bemängelt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG bzw. willkürlich im Sinne von Art. 9 BV sind. Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.4). In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, dass die bemängelten Feststellungen offensichtlich unrichtig oder willkürlich sind (<ref-ruling> E. 2.2). Dieser Voraussetzung genügen die Ausführungen des Beschwerdeführers nicht, da sich daraus nicht ergibt, inwieweit die Feststellungen der Vorinstanz willkürlich im oben umschriebenen Sinn sein könnten. Deshalb muss das Bundesgericht davon ausgehen, dass zwischen der Drohung des Beschwerdeführers und den sexuellen Handlungen ein Kausalzusammenhang bestand. Die Annahme, dass eine 17jährige junge Frau durch die Drohung, ein Sexvideo von ihr ins Internet zu stellen, derart psychisch unter Druck gerät, dass sie sich der Forderung nach Geschlechtsverkehr nicht zu widersetzen vermag, ist im Übrigen bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
3. In Anwendung von Art. 109 Abs. 3 BGG kann in Bezug auf die Strafzumessung auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtener Entscheid S. 115 - 130).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die überlange Verfahrensdauer zu wenig berücksichtigt (Beschwerde Ziff. 4).
Die Untersuchungshandlungen begannen am 12. November 2003. Wegen der eher langen Verfahrensdauer und der damit für den Beschwerdeführer anhaltenden Belastung hat die Vorinstanz die Strafe leicht gemindert (angefochtener Entscheid S. 129 Ziff. 8.3). Bei einer fünfjährigen Verfahrensdauer musste eine weitergehende Minderung von Bundesrechts wegen nicht erfolgen, zumal es um eine ziemlich aufwendige Strafuntersuchung geht. Im Übrigen greift das Bundesgericht in die Strafzumessung eines kantonalen Gerichts nur ein, wenn dieses den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 2.1). Dass eine dieser Voraussetzungen erfüllt wäre, ist nicht ersichtlich.
4. Die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist durch eine herabgesetzte Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. April 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4'] | [] |
|
11137087-9f8a-4e7b-a3b5-e8072fb90d2d | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ reichte am 13. Februar 2001 gegen den Chirurgen Y._ eine Strafklage wegen einfacher Körperverletzung ein, weil dieser am 14. November 2000 bei der operativen Metallentfernung an seinem Schienbein entgegen seiner Weisung nicht prophylaktisch Antibiotika eingesetzt habe, was nach seiner Entlassung aus dem Kantonsspital Frauenfeld am 17. November 2000 zu einer notfallmässigen Einlieferung am 20. November 2000 wegen einer Wundinfektion und zu drei weiteren Operationen geführt habe.
Das Bezirksamt Frauenfeld stellte am 15. November 2001 die Strafuntersuchung ein. Es führte aus, der Hausarzt weise in seinem ärztlichen Zeugnis darauf hin, dass er persönlich in diesem speziellen Fall eine antibiotische Behandlung angeordnet hätte, dass aber eine Metallentfernung nicht zu einem sekundären Wundinfekt führen sollte. Der Kantonsarzt stelle in seiner Stellungnahme fest, dass eine Metallentfernung selten unter Antibiotikaschutz gemacht werde und das Infektionsrisiko gering sei. Er bezeichne die Infektion nicht als einen Behandlungsfehler, sondern als Komplikation, welche erfahrungsgemäss multifaktoriell sei. Weiter führte das Bezirksamt aus, hinsichtlich einer vor der Operation erteilten Weisung bezüglich eines Antibiotikaeinsatzes während der Metallentfernung bestünden gegensätzliche Aussagen. Nach dem Strafantrag habe X._ den Antibiotikaschutz verlangt und sei nicht auf das Risiko einer Operation ohne Antibiotika hingewiesen worden. Das Aufklärungsprotokoll zur Vorbesprechung der Operation enthalte keine Hinweise darauf, ob über den Antibiotikaschutz gesprochen worden sei. Nach Aussagen von Y._ sei zwar über das Risiko einer Wundinfektion, nicht aber über den Einsatz von Antibiotika gesprochen worden. Es gebe keine Hinweise oder gar Beweise, dass eine einfache Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 oder <ref-law> vorliege. Eine Vorsätzlichkeit, ein pflichtwidriges Verhalten oder eine Unvorsicht könnten Y._ nicht angelastet werden. Somit fehlten die Prozessvoraussetzungen und die Strafuntersuchung sei einzustellen (kantonale Akten, act. 2 f.).
Die Anklagekammer des Kantons Thurgau hiess am 23. April 2002 die gegen diese Einstellungsverfügung des Bezirksamts gerichtete Beschwerde gut und wies es an, die Strafuntersuchung weiterzuführen, da bereits aufgrund der gegenteiligen Fachmeinungen von Hausarzt und Kantonsarzt, der eine Expertise empfohlen habe, ein Zweifelsfall vorliege (act. 38 ff., 46).
Die Anklagekammer des Kantons Thurgau hiess am 23. April 2002 die gegen diese Einstellungsverfügung des Bezirksamts gerichtete Beschwerde gut und wies es an, die Strafuntersuchung weiterzuführen, da bereits aufgrund der gegenteiligen Fachmeinungen von Hausarzt und Kantonsarzt, der eine Expertise empfohlen habe, ein Zweifelsfall vorliege (act. 38 ff., 46).
B. Das Bezirksamt beauftragte am 30. August 2002 das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen mit der Erstellung eines ärztlichen Gutachtens und der Beantwortung der Frage, "ob Dr. Y._, im Zusammenhang mit seinem Verzicht auf den prophylaktischen Antibiotikaeinsatz bei der Metallentfernung, der Vorwurf eines pflichtwidrigen Verhaltens gemacht werden kann" (act. 51).
Das Gutachten vom 25. Februar 2004 (act. 52 ff.) kam zum Ergebnis, Y._ sei bei der ex ante gegebenen unproblematischen Ausgangssituation einer konsolidierten Trümmerfraktur (stabil geheilter Stückbruch des Schienbeinkopfs) nicht gehalten gewesen, prä- oder intraoperativ eine antibiotische Therapie einzuleiten (act. 62). Die "antibiotikum-lose" Implantatentfernung sei die im konkreten Fall richtige Entscheidung gewesen (act. 58).
Das Bezirksamt stellte am 27. September 2004 die Strafuntersuchung erneut ein. Die Staatsanwaltschaft bestätigte diesen Entscheid.
Die Anklagekammer des Kantons Thurgau wies am 21. Dezember 2004 die von X._ gegen die Einstellung der Strafuntersuchung erhobene Beschwerde ab.
Die Anklagekammer des Kantons Thurgau wies am 21. Dezember 2004 die von X._ gegen die Einstellung der Strafuntersuchung erhobene Beschwerde ab.
C. X._ erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den gleich lautenden Anträgen, den Beschluss der Anklagekammer vom 21. Dezember 2004 aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung der Strafuntersuchung an die Vorinstanz, respektive das zuständige Bezirksamt, zurückzuweisen.
Die Anklagekammer des Kantons Thurgau beantragt die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei, und verzichtet auf Gegenbemerkungen. Die Staatsanwaltschaft reicht keine Vernehmlassung ein. Y._ beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Er macht geltend, die fehlenden Unterlagen, auf welche der Gutachter hingewiesen habe, vermöchten an der klaren Beurteilung durch den Gutachter nichts zu ändern, da dieser, soweit es den medizinisch und rechtlich interessierenden Zeitraum betreffe, vollständig dokumentiert gewesen sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Legitimation
I. Legitimation
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der eingereichten Rechtsmittel von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1).
1.1 Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde setzt die persönliche Betroffenheit des Beschwerdeführers in eigenen rechtlich geschützten Positionen voraus (Art. 88 OG; vgl. <ref-ruling> E. 1a). Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Strafanspruch steht dem Staate zu. Der Geschädigte kann aber die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (<ref-ruling> E. 1.1). So kann er beispielsweise geltend machen, er sei nicht angehört worden oder habe keine Gelegenheit gehabt, Beweisanträge zu stellen, oder er habe nicht Akteneinsicht nehmen können. Hingegen kann er weder die Würdigung der beantragten Beweise noch die Tatsache rügen, dass seine Anträge wegen Unerheblichkeit oder aufgrund antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt wurden. Die Beurteilung dieser Fragen kann von der Prüfung der materiellen Sache nicht getrennt werden. Auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht Legitimierte keinen Anspruch (<ref-ruling> E. 2a/bb; <ref-ruling> E. 3b). Dieser kann sich daher auch nicht über die Geltendmachung formeller Rechtsverletzungen die Beschwerdelegitimation in der Sache selbst verschaffen (<ref-ruling> E. 3b, 157 E. 2e).
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law> wegen "willkürlicher Anerkennung des Gutachtens" sowie von Art. 9 und 29 Abs. 2 BV, weil der Beschwerdegegner die "Metallentfernung ohne Antibiotikaschutz vornahm, obwohl dies vom Beschwerdeführer verlangt wurde (mangelnder Rechtfertigungsgrund, Verstoss gegen die Aufklärungspflicht)", und weil eine Zeugenbefragung nicht zugelassen worden sei (Beschwerde S. 4 und 5). Damit macht er nicht die Verletzung formeller Parteirechte geltend, sondern richtet sich gegen die Beweiswürdigung bzw. die der Sache nach in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnte Einvernahme eines Zeugen. Zur Anfechtung der materiellen Beurteilung ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 88 OG nicht legitimiert.
1.2 Das Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Opferhilfegesetzes (OHG; SR 312.5) kann gemäss <ref-law> den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Diese Bestimmung geht Art. 88 OG als Spezialgesetz vor. Die Legitimation des Opfers ist insoweit auf materiellrechtliche Fragen erweitert (<ref-ruling> E. 1.1).
Der Beschwerdeführer war am kantonalen Verfahren beteiligt (vgl. zu dieser Voraussetzung <ref-ruling> E.2d). Er erhob Strafanzeige wegen einfacher Körperverletzung und will somit eine Verurteilung wegen dieses Delikts erreichen. Die Anklagekammer geht von einer in Betracht fallenden fahrlässigen Körperverletzung gemäss <ref-law> aus (angefochtener Beschluss S.5). Eine operative Implantatentfernung der vorliegenden Art gilt strafrechtlich als Körperverletzung und ist ohne Rechtfertigungsgrund rechtswidrig (vgl. <ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen). Eine Opferstellung des Beschwerdeführers im Sinne von <ref-law> ist deshalb grundsätzlich gegeben. Das Opfer ist weiter zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde gestützt auf <ref-law> nur legitimiert, soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann (zum Begriff der Zivilforderung <ref-ruling> E. 1a S. 187 unten). Das Opfer ist nicht beschwerdeberechtigt, wenn ihm einzig eine öffentlich-rechtliche Forderung gegenüber dem Kanton oder gegen eine für das schädigende Verhalten ihrer Angestellten verantwortliche juristische Person des öffentlichen Rechts zusteht, insbesondere wenn im Kanton eine primäre und ausschliessliche Kausalhaftung des Staates besteht (vgl. <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling>).
Der Beschwerdegegner war im Zeitpunkt des vorgeworfenen Verhaltens Oberarzt auf der Chirurgie am Kantonsspital Frauenfeld (angefochtener Beschluss S.3; act.89). Nach der Rechtsprechung gilt die ärztliche Tätigkeit an einem öffentlichen Spital nicht als gewerbliche Verrichtung, so dass die Kantone für die Haftung abweichende Bestimmungen aufstellen können (<ref-law>; <ref-ruling> E.2). Dies führt zumeist zur Anwendung des kantonalen Staatshaftungsrechts (vgl. BGE 6P.92/2004 vom 24.August 2004). Der Kanton Thurgau überführte indessen mit Gesetz über den Verbund der kantonalen Krankenanstalten vom 10.Februar 1999 die Thurgauer Kantonsspitäler Münsterlingen und Frauenfeld sowie zwei weitere Institutionen in einen selbständigen Verbund als Betriebsgesellschaft in der Form der Aktiengesellschaft des Obligationenrechts (§1). Das Gesetz regelt Rechtsbeziehungen und Haftung in §6 Abs.1 und 2 wie folgt: "Die Rechtsbeziehungen zwischen Betriebsgesellschaft und Dritten richten sich nach dem Privatrecht. Die Haftung der Betriebsgesellschaft, ihrer Organe und ihres Personals richtet sich nach dem Privatrecht. Das Verantwortlichkeitsgesetz findet keine Anwendung" (Amtsblatt des Kantons Thurgau vom 19.Februar 1999, Nr.7, S.383). Das Gesetz wurde auf den 1.Januar 2000 in Kraft gesetzt (Amtsblatt des Kantons Thurgau vom 1.Oktober 1999, Nr.39, S.2047). Wie den Akten zu entnehmen ist, hat das Kantonsspital Frauenfeld denn auch bereits mit seiner Betriebshaftpflicht-Versicherung Kontakt aufgenommen (act.49). Es ergibt sich demnach, dass der Beschwerdeführer nicht auf das Verantwortlichkeitsgesetz verwiesen ist, sondern grundsätzlich wegen des von ihm behaupteten widerrechtlichen Verhaltens des Beschwerdegegners Zivilforderungen geltend machen kann.
Im Übrigen ist die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen den Einstellungsbeschluss bestätigenden Gerichtsentscheid grundsätzlich unabhängig davon möglich, ob das Opfer bis dahin im Strafverfahren Zivilforderungen geltend gemacht hat (<ref-ruling> E. 2b). Angesichts des Verfahrensstadiums und des Prozessgegenstandes ist ausreichend, dass der Beschwerdeführer darlegt, welche Zivilforderungen er geltend machen will (vgl. BGE <ref-ruling> E. 1.2.2; <ref-ruling> E.1a), was hier der Fall ist (staatsrechtliche Beschwerde S. 3).
1.3 Die erwähnten Eintretensvoraussetzungen gemäss <ref-law> gelten gemäss Art. 270 lit.e Ziff. 1 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; SR 312.0) in gleicher Weise für die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (ausführlich BGE <ref-ruling> E.1; <ref-ruling> E.1a). Diese Voraussetzungen sind nach dem Gesagten erfüllt. Die Beschwerdelegitimation ist somit auch für die Nichtigkeitsbeschwerde zu bejahen.
II. Staatsrechtliche Beschwerde
II. Staatsrechtliche Beschwerde
2. Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 4a). Soweit der Beschwerdeführer mehr beantragt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 5.1).
Der Beschwerdeführer rügt einerseits eine Verletzung von <ref-law> wegen "willkürlicher Anerkennung des Gutachtens" sowie andererseits von Art. 9 und 29 Abs. 2 BV, weil der Beschwerdegegner die "Metallentfernung ohne Antibiotikaschutz vornahm, obwohl dies vom Beschwerdeführer verlangt wurde", und weil eine Zeugenbefragung nicht zugelassen worden sei (Beschwerde S. 4 und 5). In der Sache geht es um die Einstellung des Strafverfahrens, deren Voraussetzungen das kantonale Recht regelt. Eine Verletzung des kantonalen Rechts macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
Der Beschwerdeführer rügt einerseits eine Verletzung von <ref-law> wegen "willkürlicher Anerkennung des Gutachtens" sowie andererseits von Art. 9 und 29 Abs. 2 BV, weil der Beschwerdegegner die "Metallentfernung ohne Antibiotikaschutz vornahm, obwohl dies vom Beschwerdeführer verlangt wurde", und weil eine Zeugenbefragung nicht zugelassen worden sei (Beschwerde S. 4 und 5). In der Sache geht es um die Einstellung des Strafverfahrens, deren Voraussetzungen das kantonale Recht regelt. Eine Verletzung des kantonalen Rechts macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
3. Die kantonalen Behörden gehen davon aus, dass nur eine fahrlässige Körperverletzung im Sinne von <ref-law> in Betracht kommt. Zur Abklärung einer allfälligen Verletzung der gebotenen Sorgfalt wurde ein Gutachten erstellt. Die Anklagekammer begründet die Einstellung des Strafverfahrens mit diesem Gutachten (vgl. unten E. 3.1). Der Beschwerdeführer wendet ein, der Gutachter zweifle selber, dass die zur Verfügung gestellten Akten repräsentativ seien, und weise darauf hin, dass es sich um Kopien und nicht um Originalakten handle. Die Anklagekammer stütze ihren Entscheid auf ein Gutachten mit mangelnder Glaubwürdigkeit. Das sei willkürlich.
3.1 Die Anklagekammer kommt aufgrund des erwähnten Gutachtens zum Ergebnis, dass es den Strafverfolgungsbehörden angesichts der medizinischen Ausgangslage in einem gerichtlichen Verfahren voraussehbar nicht gelingen werde, einen rechtsgenüglichen Beweis für ein pflichtwidriges Verhalten des Beschwerdegegners zu erbringen (angefochtener Beschluss S. 6).
Ein Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von einem Gutachten abweichen (<ref-ruling> E. 5.4.2; <ref-ruling> E. 2 S. 86). Indessen kann das Gericht in Willkür verfallen, wenn es Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens hegt oder hegen müsste und dennoch keine ergänzende Abklärung anordnet, um diese Zweifel zu beseitigen (vgl. <ref-ruling> E. 5.4.2). Dies kann der Fall sein, wenn die tatsächliche Grundlage der Begutachtung zweifelhaft erscheint, so wenn fraglich ist, ob dem Gutachter alle massgeblichen Akten vorlagen. Bestandteil des Gutachtens ist auch die Aktendarstellung, und der Gutachter muss die Akten vollständig durcharbeiten (Klaus Foerster und Ulrich Venzlaff, Die Erstattung des Gutachtens, in: Venzlaff/ Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 4. Auflage, München 2004, S. 34; Norbert Nedopil/Volker Dittmann/Martin Kiesewetter, Qualitätsanforderungen an psychiatrische Gutachten, ZStrR 123/2005 S. 127, 131 f., 140; Matthias Brunner, Psychiatrische Gutachter agieren im rechtsfreien Raum, in: Plädoyer 3/2005 S. 36, 42). Auch die kantonale Rechtsprechung geht von der selbstverständlichen Voraussetzung aus, dass dem Gutachter in der Regel die gesamten Akten zur Verfügung gestellt werden (Thomas Zweidler, Die Praxis der thurgauischen Strafprozessordnung, Bern 2005, § 101 N. 7).
3.2 Der Gutachter hält zur Darstellung der Aktenlage zunächst in einer "Anmerkung zu den Grundlagen der Begutachtung" fest, er stütze sich namentlich auf die Originalakten der Strafuntersuchung sowie die Spitalakten. Zu letzteren sei zu sagen, dass es sich hierbei nicht um Originalakten handle, "sondern lediglich um Kopien von einzelnen Aktenstücken aus der gesamten Krankengeschichte. Wir wissen nicht, wer diese Aktenzusammenstellung angefertigt hat, und insbesondere, ob sie umfassend und dementsprechend repräsentativ für die tatsächlichen Krankenunterlagen ist." Fest stehe, dass er nicht über die Gesamtheit der während der wiederholten Aufenthalte im Spital Münsterlingen erstellten Dokumente verfüge. Es müssten viel mehr gewesen sein. Dies heisse allerdings nicht automatisch, dass die unterbreiteten "Spitalakten" untauglich wären, um daraus Schlussfolgerungen zu ziehen. Abschliessend betont der Gutachter, es liege ihm viel daran, auf diese besondere Ausgangssituation aufmerksam zu machen (Gutachten S. 1 f.; act. 52 f.).
Der Beschwerdeführer wurde in seiner Einvernahme vom 23. September 2004 zu diesen Ausführungen des Gutachters befragt. Er konnte nicht angeben, welche Akten noch zusätzlich berücksichtigt werden sollten. Was fehle, seien die Akten des Spitals Münsterlingen (act. 82). In dieses Spital begab er sich infolge des Auftretens der postoperativen Komplikationen. In seiner Stellungnahme vom 1. Juni 2004 forderte der Beschwerdeführer, vorerst abzuklären, ob dem Gutachter Akten vorenthalten worden seien, ob solche fehlten oder verschwunden seien (act. 106). Der Beschwerdegegner erklärte in seiner Einvernahme vom 23. September 2004, er wisse nicht, wer für die Aktenzusammenstellung verantwortlich sei (act. 87). Die Anklagekammer führt dazu lediglich aus, dass der Gutachter nicht über die Gesamtheit der im Spital Münsterlingen erstellten Dokumente verfügt habe, sei nicht weiter von Bedeutung, nachdem sich der Gutachter trotzdem in der Lage gesehen habe bzw. die zugänglich gemachten Akten als genügend repräsentativ erachtet habe, um ein Gutachten verfassen zu können (angefochtener Beschluss S. 5).
3.3 Der Gutachter macht somit hinsichtlich der Aktenlage nachdrücklich auf eine besondere Ausgangssituation aufmerksam. Er bezeichnet jedoch die ihm vorliegenden "Spitalakten" nicht. Das Bezirksamt hatte das Kantonsspital Frauenfeld angewiesen, ihm die ärztlichen Akten der "Hospitalisation 13.11.2000 bis 17.11.2000 und 20.11. bis 27.11.2000" zuzustellen (act. 48). Es muss deshalb angenommen werden, dass dies die Spitalakten sind, die im Gutachtensauftrag sowie im Gutachten selber genannt werden (act. 51 und 52), und dass sich die gutachterlichen Äusserungen (oben E. 3.2) insbesondere auf diese Akten beziehen, auch wenn weiter auf nicht vollständige Akten des Spitals Münsterlingen hingewiesen wird.
Es kann daher entgegen der Vernehmlassung des Beschwerdegegners nicht angenommen werden, der Gutachter sei für den medizinisch und rechtlich interessierenden Zeitraum vollständig dokumentiert gewesen. Vielmehr ergibt sich aus dem Gutachten, dass lediglich einzelne Aktenstücke aus der gesamten Krankengeschichte zur Verfügung standen und dass ungewiss ist, ob diese "repräsentativ" sind. Auch eine repräsentative Auswahl von Akten würde keine genügende Grundlage für eine Begutachtung abgeben. Hingegen erscheint unproblematisch, dass es sich dabei "lediglich um Kopien" handelte, da nichts darauf hinweist, dass diese mangelhaft gewesen wären oder dass es gerade auf die Originalakten angekommen wäre.
Somit beruht das Gutachten auf einer unklaren und damit zweifelhaften Aktengrundlage. Im angefochtenen Beschluss wird diese Frage nicht geklärt. Es lassen sich darüber nur Mutmassungen anstellen. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass für die Begutachtung alle massgeblichen Unterlagen zur Verfügung standen. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt gutzuheissen.
Somit beruht das Gutachten auf einer unklaren und damit zweifelhaften Aktengrundlage. Im angefochtenen Beschluss wird diese Frage nicht geklärt. Es lassen sich darüber nur Mutmassungen anstellen. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass für die Begutachtung alle massgeblichen Unterlagen zur Verfügung standen. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt gutzuheissen.
4. Auf die weiteren Rügen ist nicht mehr einzutreten, weil für deren Beurteilung zum Teil ebenfalls auf das Gutachten abgestellt werden müsste. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Beschluss ist aufzuheben. Der Kanton Thurgau hat dem Beschwerdeführer eine Entschädigung auszurichten (Art. 159 OG). Dem Beschwerdegegner werden keine Kosten auferlegt.
III. Nichtigkeitsbeschwerde
III. Nichtigkeitsbeschwerde
5. Mit der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegenstandslos geworden und am Geschäftsverzeichnis abzuschreiben. In diesem Fall werden praxisgemäss weder Kosten erhoben noch Entschädigungen ausgerichtet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss der Anklagekammer des Kantons Thurgau vom 21. Dezember 2004 wird aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss der Anklagekammer des Kantons Thurgau vom 21. Dezember 2004 wird aufgehoben.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführer für das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführer für das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau und der Anklagekammer des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Oktober 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '00df4c64-aeb2-407e-8365-89d4be1b24bf', 'd702ca58-93bc-471b-9d0d-61f90bc74e39', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '13c840ce-af96-4107-814f-6b94aa7a548e', '5ad8193d-032d-4b70-8a82-26173d924716', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '5ad8193d-032d-4b70-8a82-26173d924716', 'e2c62421-569e-44df-b6a7-ac92488f959c', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', 'cd087d1e-1b84-4f98-9d50-f458f6ceb93b', '6e7462d6-74cc-4bd6-aba4-a7f76a98b928', '49895c60-871c-4d38-9e01-6c4f899016a5', '5ad8193d-032d-4b70-8a82-26173d924716', '00df4c64-aeb2-407e-8365-89d4be1b24bf', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '00df4c64-aeb2-407e-8365-89d4be1b24bf', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '0e622814-edbf-485e-a13e-8403e2a64368', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '0e622814-edbf-485e-a13e-8403e2a64368'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
1113850f-53a7-4818-9d00-6340b81edc21 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Am 27. November 2007 verfügte die Baukommission der Einwohnergemeinde Rüttenen (im Folgenden: Baukommission), die ohne Baubewilligung erstellten Bauten auf Grundbuch Nr. 146 am nördlichen Rand des "Bargetzi-Steinbruchareals" seien bis zum 31. März 2008 zu entfernen. Falls die Bauten nicht innert Frist beseitigt würden, werde das Oberamt mit der Vollstreckung beauftragt.
Die Baukommission erwog, die Eheleute X._ lebten als Fahrende in Rüttenen. Sie hätten auf Grundbuch Nr. 146 am genannten Ort Bauten ausserhalb der Bauzone errichtet. Ein Baugesuch hätten sie dafür nie eingereicht. Eine nachträgliche Bewilligung sei ausgeschlossen, weil die Bauten materiell baurechtswidrig seien. Verhalte es sich so, seien die Bauten zu beseitigen (E. 3.1). Die Verfügung ihres Abbruchs verstosse nicht gegen Treu und Glauben (E. 3.3).
B. Die von den Eheleuten X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn (im Folgenden: Departement) mit Verfügung vom 13. Oktober 2008 ab, soweit es darauf eintrat. Es stellte fest, dass die von der Baukommission wegverfügten Bauten weder zonenkonform noch standortgebunden seien.
C. Die von den Eheleuten X._ hiergegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 11. März 2009 gut. Es hob den Beschluss der Baukommission sowie die Verfügung des Departements auf und erkannte, die Bauten und Anlagen der Eheleute seien baupolizeilich zu tolerieren. Eine künftige Erweiterung der Bauten und Anlagen sei ausgeschlossen.
Das Verwaltungsgericht erwog, die Kleinsiedlung der Eheleute liege in der Gewerbezone. Sie sei nicht bewilligungsfähig, da nach dem kommunalen Reglement in der Gewerbezone nur betriebsnotwendige Wohnungen erstellt werden dürften. Zudem werde der Wald- und der Heckenabstand nicht eingehalten (E. 4). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei die Befugnis der Behörden, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteils anzuordnen, grundsätzlich auf 30 Jahre befristet. Die ältesten Gebäude bestünden hier seit 21 Jahren. Vor knapp zehn Jahren sei eine Erweiterung vorgenommen worden. Eine konkrete Gefahr für Leib und Leben gehe von der Kleinsiedlung nicht aus (E. 5a). Ein Vorbehalt sei für Fälle zu machen, in denen die Baupolizeibehörden zwar vor Ablauf der Frist von 30 Jahren einschritten, die rechtswidrigen Gebäude oder Gebäudeteile aber über Jahre hinaus geduldet hätten, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt gewesen sei oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen. Dies sei hier der Fall. Der Sohn der Eheleute X._ sei in Rüttenen zur Schule gegangen. Im Januar 2001 habe die Baukommission den Eheleuten das Aufstellen eines Heizöltanks bewilligt. Die Baubehörde sei sich dabei bewusst gewesen, dass der Waldabstand nicht eingehalten sei. Hier müsse der verfassungsrechtliche Schutz von Treu und Glauben (<ref-law>) Platz greifen. Die Baukommission, die Grundeigentümerin und die Betreiberin des Steinbruchs hätten die Situation jahrelang hingenommen. Nun könne baupolizeilich nicht plötzlich Remedur geschaffen werden. Wohl sei die Siedlung vor ca. 10 Jahren erweitert worden und die Nutzung habe sich intensiviert, indem die Eheleute nicht mehr nur während einiger Wintermonate dort wohnten. Dies sei aber auch schon jahrelang so und führe bloss dazu, dass künftige Erweiterungen auszuschliessen seien (E. 5b).
D. Die Einwohnergemeinde Rüttenen führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben; die Eheleute X._ seien anzuweisen, die auf Grundbuch Nr. 146 erstellten bzw. abgestellten mobilen und immobilen Bauten und Anlagen innert angemessener, richterlich zu bestimmender Frist zu beseitigen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, eine angemessene Frist für die Beseitigung der Bauten anzusetzen.
E. Das Verwaltungsgericht und die Eheleute X._ haben Gegenbemerkungen eingereicht je mit dem Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen.
Die Einwohnergemeinde hat eine Replik eingereicht. Sie hält an ihren Anträgen fest. | Erwägungen:
1. 1.1 Es geht um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Die Beschwerde ist somit nach <ref-law> zulässig.
1.2 Ein Ausnahmegrund nach <ref-law>, bei dem die Beschwerde ausgeschlossen ist, besteht nicht.
1.3 Der angefochtene Entscheid ist kantonal letztinstanzlich. Die Beschwerde ist daher nach Art. 86 Abs. 1 lit. d i.V.m. Abs. 2 BGG gegeben.
1.4 Das vorinstanzliche Urteil stellt einen nach <ref-law> anfechtbaren Endentscheid dar.
1.4 Das vorinstanzliche Urteil stellt einen nach <ref-law> anfechtbaren Endentscheid dar.
1.5 1.5.1 Die Vorinstanz bemerkt in der Vernehmlassung, die Beschwerdeberechtigung der Beschwerdeführerin sei in Art. 34 RPG (SR 700) geregelt. Danach sei diese nicht zur Beschwerde befugt.
Gemäss Art. 34 RPG gelten für die Rechtsmittel an Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Abs. 1). Kantone und Gemeinden sind zur Beschwerde berechtigt gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über: a) Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5); b) die Zonenkonformität von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen; c) Bewilligungen im Sinne von Art. 24-24d und 37a (Abs. 2).
Der vorinstanzliche Entscheid betrifft keinen der in Art. 34 Abs. 2 RPG genannten Gegenstände. Die Beschwerdeführerin anerkennt das (Replik S. 2 Ziff. 18).
Die Vorinstanz scheint der Auffassung zu sein, da die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdebefugnis nicht aus Art. 34 Abs. 2 RPG herleiten könne, sei sie von vornherein nicht legitimiert und deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeberechtigung für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist in <ref-law> geregelt. Nach Absatz 2 lit. d dieser Bestimmung sind zur Beschwerde berechtigt Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. Die Beschwerdeberechtigung ist jedoch nicht darauf beschränkt. Gemeinden können die Beschwerdebefugnis gegebenenfalls auch aus <ref-law> oder aus der allgemeinen Beschwerdeberechtigung nach <ref-law> herleiten (vgl. <ref-ruling> E. 2.4.1 S. 405 f.; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 58 zu <ref-law>).
1.5.2 Gemäss <ref-law> sind Gemeinden zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Gemeindeautonomie nach <ref-law> und Art. 45 Abs. 2 KV/SO (SR 131.221). Sie ist insoweit zur Beschwerde befugt. Dafür genügt es, dass sie - was hier zutrifft - in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt ist. Ob ihr die beanspruchte Autonomie tatsächlich zukommt, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (<ref-ruling> E. 1.2 S. 45; <ref-ruling> E. 1.1 S. 412; je mit Hinweisen).
1.6 Die Beschwerdeführerin hat dem Bundesgericht Fotos eingereicht, auf denen die Bauten der Beschwerdegegner abgebildet sind. Sie beantragt, für den Fall, dass das Bundesgericht diese Fotos nicht zulassen sollte, einen Augenschein.
Die Fotos werden zu den Akten erkannt. Der Antrag auf Durchführung eines Augenscheins ist damit hinfällig.
2.1 2.1.1 Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 130 f. mit Hinweisen).
Eine herausragende Bedeutung kommt der Gemeindeautonomie im Bau- und Raumplanungsrecht zu (MARKUS DILL, Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie, 1996, S. 72).
2.1.2 Gemäss Art. 3 KV/SO anerkennt der Kanton die Selbstständigkeit der Gemeinden (Abs. 1). Die Gesetzgebung räumt ihnen einen weiten Gestaltungsspielraum ein (Abs. 2). Das Recht der Gemeinden, ihre Angelegenheiten selbstständig zu regeln, ist im Rahmen von Verfassung und Gesetz gewährleistet (Art. 45 Abs. 2 KV/SO). Kanton und Einwohnergemeinden sorgen für eine Raumplanung, die der zweckmässigen, ausgewogenen und haushälterischen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Kantonsgebiets dient (Art. 118 KV/SO). Der Kanton ordnet zum Schutz der Menschen und der Umwelt das Bauwesen (Art. 119 KV/SO).
Gemäss § 9 des Planungs- und Baugesetzes vom 3. Dezember 1978 des Kantons Solothurn (PBG; BGS 711.1) ist die Ortsplanung Aufgabe der Einwohnergemeinde (Abs. 1). Sie besteht im Erlass von Nutzungsplänen und der zugehörigen Vorschriften (Abs. 2). In der Bauzone können namentlich Gewerbezonen vorgesehen werden (§ 29 Abs. 1 lit. c PBG). Nach § 32 PBG sind in den Gewerbezonen mässig störende Gewerbe-, Dienstleistungs- und Industriebetriebe sowie Wohnungen zulässig. Die Gemeinden können auch reine Gewerbezonen vorsehen, wo neben Gewerbe-, Dienstleistungs- und Industriebetrieben nur betriebsnotwendige Wohnungen zulässig sind. Letzteres hat die Beschwerdeführerin hier getan (§ 11 des kommunalen Zonenreglements vom 5. Juni 2007). Die Gemeinde verfügt somit über Entscheidungsfreiheit in Bezug auf die Frage, welche Wohnungen in der Gewerbezone zulässig sind. Gemäss § 133 PBG können die Gemeinden in einem Reglement eigene Bauvorschriften erlassen, soweit sie der kantonalen Bauverordnung nicht widersprechen (Abs. 1). In Verbindung mit Gestaltungsplänen können sich auch abweichende Vorschriften erlassen (Abs. 2). Solche Vorschriften bedürfen der Genehmigung durch den Regierungsrat (Abs. 3). Die Gemeindebaubehörde ist im Allgemeinen für die Erteilung der Baubewilligung zuständig (§ 135 Abs. 1 PBG). Bei ausserordentlichen Verhältnissen kann sie Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn ihre Einhaltung eine unverhältnismässige Härte bedeutete und die öffentlichen Interessen gewahrt werden können (§ 138 Abs. 1 PBG).
2.1.3 Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass den solothurnischen Gemeinden nicht nur im Planungsrecht eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit und damit Autonomie zukommt (<ref-ruling>), sondern auch im Baupolizeirecht. Dies entspricht denn auch ständiger Praxis der Vorinstanz (SOG 2007 Nr. 13 S. 56 mit Hinweisen). Für das Bundesgericht besteht kein Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.
2.1.4 Verfügt die Beschwerdeführerin auch im Bereich der Baupolizei über Autonomie, kann sie gegenüber dem Entscheid der Vorinstanz geltend machen, diese habe als kantonale Rechtsmittelinstanz die ihr zustehende Prüfungsbefugnis überschritten oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch angewendet. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht den Entscheid der kantonalen Rechtsmittelinstanz mit freier Kognition; die Anwendung von Gesetzes- und Verordnungsrecht sowie die Feststellung des Sachverhalts beurteilt es hingegen unter dem Gesichtswinkel der Willkür (<ref-ruling> E. 1.1 S. 69 f. mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin kann insbesondere geltend machen, die Vorinstanz habe die Tragweite des Grundsatzes von Treu und Glauben (<ref-law>) verkannt, sofern - was hier zutrifft - die Rüge in engem Zusammenhang steht mit jener der Verletzung der Gemeindeautonomie (<ref-ruling> E. 3b S. 255/256; <ref-ruling> E. 1b S. 333/334; Urteile 2P.338/2005 vom 16. November 2006 E. 2.1, in: RDAF 2007 I S. 201; 1P.768/2000 vom 19. September 2001 E. 2e, in: Pra 2002 Nr. 3 S. 9).
2.1.5 In BGE <ref-ruling> ging es um einen mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall. Der Eigentümer eines in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstücks hatte darauf eine Garage errichtet. Die Gemeinde befahl ihm in der Folge deren Abbruch. Der Regierungsrat des Kantons Tessin hob den Abbruchbefehl auf Beschwerde des Eigentümers hin auf, was das Verwaltungsgericht bestätigte. Dagegen gelangte die Gemeinde mit Autonomiebeschwerde an das Bundesgericht. Es ging um die Frage, ob der Eigentümer gutgläubig auf eine stillschweigend erteilte Baubewilligung vertrauen durfte. Das Bundesgericht erachtete die Gemeinde zur Rüge berechtigt, das Verwaltungsgericht habe dem Grundsatz von Treu und Glauben eine falsche Tragweite beigemessen (E. 1b). Es befand sodann, der Eigentümer habe unter den gegebenen Umständen bei Beginn der Bauarbeiten auf eine stillschweigend erteilte Baubewilligung nicht berechtigterweise vertrauen können (E. 3b).
2.1.6 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegner für die von ihnen errichteten Bauten über keine Bewilligung verfügen und die nachträgliche Bewilligung ausgeschlossen ist (angefochtenes Urteil S. 3 E. II/2). Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Grundsatz von Treu und Glauben nach <ref-law> stehe der Wegverfügung der Bauten entgegen. Die Beschwerdeführerin wendet ein, damit habe die Vorinstanz die Tragweite dieses Grundsatzes verkannt. Zu dieser Rüge ist die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten befugt. Da es um eine Frage des Verfassungsrechts geht, prüft diese das Bundesgericht frei.
2.1.6 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegner für die von ihnen errichteten Bauten über keine Bewilligung verfügen und die nachträgliche Bewilligung ausgeschlossen ist (angefochtenes Urteil S. 3 E. II/2). Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Grundsatz von Treu und Glauben nach <ref-law> stehe der Wegverfügung der Bauten entgegen. Die Beschwerdeführerin wendet ein, damit habe die Vorinstanz die Tragweite dieses Grundsatzes verkannt. Zu dieser Rüge ist die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten befugt. Da es um eine Frage des Verfassungsrechts geht, prüft diese das Bundesgericht frei.
2.2 2.2.1 Nach der Rechtsprechung ist die Befugnis des Gemeinwesens, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteils anzuordnen, befristet. Die Frist beträgt dreissig Jahre. Sie beginnt mit der Fertigstellung des baugesetzwidrigen Gebäudes bzw. Gebäudeteils zu laufen (<ref-ruling> E. 1a und b S. 123 f.).
Die Frist von dreissig Jahren ist unbeachtlich, wenn die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aus baupolizeilichen Gründen im engeren Sinne geboten ist. Wird durch den Fortbestand eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteils eine konkrete, d.h. ernsthafte und unmittelbare Gefahr für Leib und Leben der Bewohner oder der Passanten geschaffen, so können die Behörden den Abbruch dieses Gebäudes oder Gebäudeteils unbekümmert um den Zeitablauf verfügen (<ref-ruling> E. 1a S. 123).
Die Frist von dreissig Jahren gilt in der Regel. Ausnahmsweise kann das Recht der Behörden, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteils anzuordnen, schon vor Ablauf der Frist von dreissig Jahren verwirken. Dies ist dann der Fall, wenn die Baupolizeibehörden zwar vor Ablauf der dreissigjährigen Frist einschreiten, die rechtswidrigen Gebäude oder Gebäudeteile aber über Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen. Hier greift allenfalls der aus <ref-law> folgende Vertrauensschutz Platz (<ref-ruling> E. 1c S. 124; Urteile 1P.768/2000 vom 19. September 2001 E. 3a, in: Pra 2002 Nr. 3 S. 9; 1A.19/2001 vom 22. August 2001 E. 4b, in: ZBl 103/2002 S. 582).
Ein derartiger Vertrauensschutz ist mit Zurückhaltung anzunehmen (Urteil 1A.19/2001 vom 22. August 2001 E. 4b, in: ZBl 103/2002 S. 582). Dies gilt insbesondere, wenn die zuständigen Behörden angesichts eines baurechtswidrigen Zustandes bloss untätig geblieben sind. Hier ist grosse Zurückhaltung bei der Deutung der Untätigkeit als behördliche Duldung geboten (Urteile 1P.198/2003 vom 19. August 2003 E. 3.3; 1P.768/2000 vom 19. September 2001 E. 4c, in: Pra 2002 Nr. 3 S. 9; je mit Hinweisen).
Auf eine kürzere Verwirkungsfrist als jene von dreissig Jahren kann sich nur berufen, wer gutgläubig war (<ref-ruling> E. 6.3 S. 39; <ref-ruling> E. 6a S. 221 ff.; Urteil 1P.768/2000 vom 19. September 2001 E. 4c, in: Pra 2002 Nr. 3 S. 9; je mit Hinweisen).
2.2.2 Im Urteil 1P.768/2000 vom 19. September 2001 würdigte das Bundesgericht die Untätigkeit der Baubehörden während 24 Jahren als Duldung des (dort allfälligen) rechtswidrigen Zustandes, welche grundsätzlich geeignet war, einen Vertrauenstatbestand zu begründen (E. 4c, in: Pra 2002 Nr. 3 S. 9).
Im Urteil vom 9. Mai 1979 (in: ZBl 81/1980 S. 72) bejahte das Bundesgericht einen Vertrauenstatbestand in einem Fall, in dem die Behörden während 20 Jahren nichts gegen eine rechtswidrige Baute unternommen hatten (E. 3b).
Einen Vertrauenstatbestand verneinte das Bundesgericht dagegen in einem Fall, in dem die Behörde bis zu Erlass der Abbruchverfügung 1 1⁄4 Jahre zugewartet hatte (Urteil 1A.19/2001 vom 22. August 2001 E. 4b, in: ZBl 103/2002 S. 582); ebenso in zwei Fällen, in denen die Behörde mit ihrer Intervention je über 2 1⁄2 Jahre zugewartet hatte (Urteile 1A.185/1992 vom 11. März 1993 E. 8c; 1A.15/1991 vom 9. April 1992 E. 4d); ausserdem in einen Fall, in dem die Behörde gegen die rechtswidrige Nutzung einer Wohnung gut drei Jahre nicht eingeschritten war (Urteil 1P.198/2003 vom 19. August 2003 E. 3.3).
2.3 Die Vorinstanz legt dar, die Beschwerdeführerin habe die Situation jahrelang hingenommen. Nun könne baupolizeilich nicht plötzlich Remedur geschaffen werden.
2.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet die Bauten und Anlagen der Beschwerdegegner als "Kleinsiedlung". Sie stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, die Siedlung bestehe - wie sich am vorinstanzlichen Augenschein gezeigt habe - aus vier "Mobilhomes" und einem Wohnwagen. Sie verfüge über Strom, hingegen keinen Wasseranschluss (angefochtenes Urteil S. 3 E. I/6). Die "Häuschen" seien in einem gewissen Sinne mobil geblieben. Es bestehe kein Fundament. Die "Mobilhomes" verfügten noch über Achsen und Räder und könnten transportiert werden. Die Situation sei nicht wesentlich anders als auf manch einem modernen Campingplatz (S. 4 E. 4). Die ältesten Gebäude bestünden seit 21 Jahren (S. 5 E. 5a). Vor ungefähr zehn Jahren sei die Siedlung erweitert worden und die Nutzung habe sich intensiviert, indem die Beschwerdegegner nicht mehr nur während einiger Wintermonate dort wohnten (S. 5 E. 5a und b).
Die Beschwerdeführerin bringt (Beschwerde S. 12 ff. Ziff. 14.1 f., S. 15 Ziff. 15.2. und S. 17) vor, es seien mehrere Bau- und Nutzungsphasen zu unterscheiden. In einer ersten Phase hätten die Beschwerdegegner den Platz lediglich als Winterquartier ungefähr 4 Monate pro Jahr benutzt. Allein diesen Zustand habe die Beschwerdeführerin geduldet. Nach der Jahrtausendwende habe sich indessen schleichend eine völlig andere Situation ergeben. Zuerst hätten die Beschwerdegegner einen Wohnwagen auch während ihrer Abwesenheit von Frühling bis Herbst auf dem Platz belassen. Der Wohnwagen sei alsdann von Jahr zu Jahr an- und ausgebaut worden. Schliesslich sei ein zweiter Wohnwagen hinzugekommen. Die beiden Wagen seien mit Schwartenbrettern als Fassadenersatz verkleidet worden. Der Platz sei eingekiest sowie ein Zaun und eine eigentliche Gartenanlage mit Sitzplatz gebaut worden. Das Areal sei mithin nicht mehr nur als Winterquartier genutzt worden. Vielmehr seien eigentliche Häuser mit Gartenanlage und Sitzplatz zum ganzjährigen Bewohnen gebaut worden. Diese Nutzungsänderung habe die Beschwerdeführerin höchstens zwei Jahre geduldet.
2.3.2 Dazu, wie es sich in tatsächlicher Hinsicht verhält, hat die Vorinstanz keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Zwar führt sie - insoweit in Übereinstimmung mit der Beschwerdeführerin - aus, die Siedlung sei vor ungefähr zehn Jahren erweitert worden und die Nutzung habe sich intensiviert, indem die Beschwerdegegner nicht mehr nur während einiger Wintermonate dort wohnten. Sie legt jedoch nicht mit hinreichender Klarheit dar, wie die Situation zu Beginn der Anwesenheit der Beschwerdegegner auf dem Platz vor über zwanzig Jahren ausgesehen hat und welche baulichen Erweiterungen diese vor ungefähr zehn Jahren vorgenommen haben. Die Vorinstanz schweigt sich sodann insbesondere dazu aus, wie lange die Beschwerdeführerin die durch die baulichen Erweiterungen entstandene neue Situation genau hingenommen haben soll. Dies wäre nach der (E. 2.2.2) dargelegten Rechtsprechung für die Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin einen Vertrauenstatbestand gesetzt habe, entscheidend gewesen. Wenn die Vorinstanz ausführt, die Beschwerdeführerin habe die Situation "jahrelang" hingenommen, ist das zu unbestimmt.
Verhielte es sich so, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, hätten die Beschwerdegegner das Areal also zu Beginn lediglich während ca. 4 Monaten pro Jahr als Winterquartier benutzt und dann um die Jahrtausendwende eine Kleinsiedlung errichtet, die sie praktisch das ganze Jahr bewohnen, und wäre die Beschwerdeführerin dagegen nach höchstens zwei Jahren eingeschritten, wäre ein Vertrauenstatbestand im Lichte der angeführten Rechtsprechung offensichtlich zu verneinen.
2.3.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ergibt sich nichts zugunsten der Beschwerdegegner aus dem Umstand, dass ihnen die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 22. Januar 2001 das Aufstellen eines Heizöltanks erlaubt hat.
Die Beschwerdeführerin hat die Benutzung des Platzes durch die Beschwerdegegner als Winterquartier unstreitig geduldet und sie ist dazu auch heute noch bereit (Beschwerde S. 16 Ziff. 15.3). Dann ist es nachvollziehbar, dass sie den Beschwerdegegnern das Aufstellen des Tanks gestattet und diesen damit ermöglicht hat, ihre Wagen zu beheizen. Mit ihrem Schreiben vom 22. Januar 2001 brachte die Beschwerdeführerin nicht zum Ausdruck, sie sei bereit, den Ausbau zu einer praktisch ganzjährig bewohnten Kleinsiedlung hinzunehmen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin im genannten Schreiben darauf hinwies, der Tank dürfe nicht fest montiert werden, damit dieser als Fahrnisbaute beurteilt werden könne; sonst sei eine Bewilligung nicht möglich; dasselbe gelte für allfällige Verkleidungen. Dies zeigt, dass die Beschwerdeführerin feste Installationen und Verkleidungen gerade nicht dulden wollte.
2.3.4 Einen Vertrauenstatbestand gesetzt hat die Beschwerdeführerin auch nicht dadurch, dass sie den Sohn der Beschwerdegegner in ihre Schule aufgenommen hat. Dies kann nicht dahin gedeutet werden, dass die Beschwerdeführerin mit der rechtswidrigen Errichtung von Bauten und Anlagen einverstanden war.
2.4 Selbst wenn sich in tatsächlicher Hinsicht ergeben sollte, dass die Beschwerdeführerin den Ausbau zu einer Kleinsiedlung im Sinne der dargelegten Rechtsprechung über Jahre hinaus geduldet hat, könnten sich die Beschwerdegegner - wie (E. 2.2.1) gesagt - auf Vertrauensschutz nur berufen, wenn sie gutgläubig gewesen wären.
Dazu äussert sich die Vorinstanz nicht. Auch insoweit hat sie - wie die Beschwerdeführerin (Beschwerde S. 12 Ziff. 13) zutreffend einwendet - den Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt.
2.5 Ein Entscheid, der eine kommunale Verfügung aufgrund mangelhafter Sachverhaltsabklärung aufhebt, verletzt die Gemeindeautonomie (<ref-ruling> E. 5c S. 279; Urteil 1P.58/2002 vom 8. Juli 2002 E. 4.3; ALFRED KUTTLER, Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, 1992, S. 55).
Die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4343). Das angefochtene Urteil wird deshalb aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese wird den Sachverhalt zu vervollständigen und alsdann unter Zugrundelegeung der angeführten Rechtsprechung neu zu entscheiden haben.
3. Die Beschwerdegegner unterliegen. Sie haben die mangelhafte Sachverhaltsabklärung durch die Vorinstanz jedoch nicht zu vertreten. Es werden ihnen deshalb keine Kosten auferlegt (<ref-law>). Der Kanton trägt ebenfalls keine Kosten (<ref-law>).
Die Beschwerdegegner haben keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG); ebenso wenig die Beschwerdeführerin (<ref-law>; <ref-ruling>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 11. März 2009 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an dieses zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bau- und Justizdepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Januar 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['66fd46f4-bf2a-4def-8c84-7fa6a0af2d82', '3d76cc6a-1329-4d1e-941f-28c960a51aec', '94d2471a-76f1-4423-9ed2-bfbd04a18a0a', '267f10cf-5076-4d52-9840-190a2d148bd6', '90db8a7c-9126-4131-ab7f-0fbe6c3bcd78', '397f63d6-2400-46c4-941c-815caad1567c', '53b57c69-50c8-4e8a-911e-581892981b5b', 'ab055900-5f9c-4c0d-8698-b81bbb0fc37e', 'ab055900-5f9c-4c0d-8698-b81bbb0fc37e', 'e94bd454-1a2e-45a1-9e81-5073654fac63', 'e94bd454-1a2e-45a1-9e81-5073654fac63', 'e94bd454-1a2e-45a1-9e81-5073654fac63', '0c222fc3-482c-49e8-ba5e-45b1e57bea66', 'ce6ef62d-9504-4abe-b6cc-b7ed271c97a2', 'bbf7a000-93f4-45d0-a54d-874d0195aa4f', '64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
11140d3d-c6c1-408c-88aa-ff484aa40ac7 | 2,000 | de | Mord(eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern [2. Strafkammer] vom 14. Dezember 1999 [Nr. 212/II/99]), hat sich ergeben:
A.- X._, Vater von fünf Kindern, tötete am 19. Juni 1996 kurz nach 08.30 Uhr seine im Dezember 1976 geborene älteste Tochter bei einer verbalen Auseinandersetzung in der Küche mit einem zufällig dort liegenden Küchenmesser. Er verliess hierauf die Wohnung und rief aus einer Telefonkabine den Bruder seiner Frau in der Türkei und eine Familie aus seinem Bekanntenkreis in der Schweiz an und teilte ihnen mit, dass er die Tochter umgebracht habe. Dann stellte er sich der Polizei.
X._ wuchs in einem anatolischen Bergdorf auf, besuchte die Grundschule und arbeitete auf dem elterlichen Bauerngut. Einen weiteren Beruf erlernte er nicht. Er absolvierte den obligatorischen Militärdienst.
Weil er als Sympathisant der PKK angeschuldigt immer wieder im Gefängnis gewesen und gefoltert worden sei sowie wegen einer in persönlichen Umständen begründeten gesellschaftlichen Randstellung (infolge einer Reihe kulturell definierter narzisstischer Kränkungen, die er nicht habe abwehren können) emigrierte er 1988 in die Schweiz. Sein Asylgesuch wurde abgewiesen. Es wurde ihm und seiner Familie aus humanitären Gründen der Aufenthalt bewilligt. Seine Hoffnungen wandelten sich infolge von Integrationsschwierigkeiten schnell in starke Gefühle der Enttäuschung und Hilflosigkeit, und die prekären Wohnverhältnisse der siebenköpfigen Familie in einer Zwei-Zimmer-Wohnung sowie die Arbeit in einem Spätschichtbetrieb belasteten ihn stark. Zudem entwickelte sich eine Integrationsschere zwischen den Eltern und den Kindern, die sich dank der Schule schnell und relativ gut integrierten. Die Integrationsschwierigkeiten führten zu einer Anpassungsstörung mit Krankheitswert (ICD-10 F 43.2).
Trotzdem kam es innerhalb der Familie zunächst zu keinen grösseren Problemen. Mit der Zeit entwickelte sich zusätzlich zum Kulturkonflikt ein Generationenkonflikt mit der ältesten Tochter. 1992 sah X._ sie mit einem Burschen zusammen. Dieser Vorfall traf ihn in seiner Ehre. Er versuchte eine "Rekurdisierung" der ganzen Familie und vor allem der Tochter. Er schlug sie, sprach nicht mehr mit ihr, beschimpfte sie, sperrte sie ein und schloss sie von Schulanlässen aus. Er bedrohte sie und verlangte von ihr sich umzubringen. Er drohte, sie oder die ganze Familie umzubringen, wenn sie nicht heirate. Er drohte derart häufig, dass das gar nicht mehr ernst genommen wurde. Die Tochter ging ihm möglichst aus dem Weg und blieb bei Auseinandersetzungen passiv. Sie nahm sich nach wie vor in ihrem schweizerischen Beziehungsnetz ihre Freiräume.
Als X._ sie in ihrem ersten Lehrjahr 1995 mit einem Mann sah, der sich eine Drogenspritze angesetzt hatte, erkannte er, dass seine Einschüchterungs- und Rekurdisierungsversuche gescheitert waren. Da verprügelte er sie aufs Brutalste, sperrte sie ein und beschimpfte sie. Er verlangte, dass sie sich umbringe, sonst tue er es; eine Drohung, die nun ernst genommen wurde. In der Folge wurde ausgehandelt, die Tochter zu verheiraten: Damit würde sie dem schweizerischen Umfeld entrissen und wieder dem kurdisch-türkischen zugeführt, der Tradition der Kusinenheirat wäre Genüge getan und der Verwandtschaft bewiesen worden, dass er als Vater sehr wohl in der Lage war, die Tochter zu behüten und zu verheiraten. Sie wollte davon jedoch nichts wissen und tauchte unter. Als er dies erfuhr, geriet er in einen unkontrollierten Erregungszustand (akute psychische Dekompensation) und musste am 3. Juli 1995 in ein Spital eingeliefert werden. Nach seiner Entlassung versprach er, die Drohungen nicht wahr zu machen. Indessen kam es in den Ferien in der Türkei auf Grund seiner massiven Drohungen zur zwangsweisen Verheiratung der Tochter mit einem Cousin.
Statt dass sich durch die Verheiratung die Probleme lösten, kam X._ nun noch mehr unter gesellschaftlichen Druck, weil die Ehe nicht vollzogen wurde, da der Ehemann nicht in die Schweiz einreisen konnte. Es wurde ihm seitens der Verwandten in der Türkei Verrat vorgeworfen; er wolle gar nicht, dass der Ehemann in die Schweiz komme. Ausserdem war für ihn der Gedanke, dass die Tochter - jetzt als verheiratete Frau - nicht mit ihrem Ehemann, sondern mit anderen Männern gesehen wurde, schlicht verheerend. Weiter wurde der Familiennachzug von der Tochter und ihren Helfern nicht ernsthaft betrieben, was X._ bemerkte oder doch zumindest vermutete. In dieser Situation gingen seine Repressalien und Drohungen - auch mit dem Messer - gegen die Tochter und die Familienangehörigen ernsthafter denn je weiter. Schliesslich organisierte er im Sommer 1996 die illegale Einreise des Schwiegersohnes in die Schweiz, was ihn - wie schon die Hochzeit - viel Geld kostete, das er gar nicht hatte, sondern aufnehmen musste. Die eheliche Gemeinschaft kam aber trotz des Druckes wegen des Widerstandes der Tochter nicht zu Stande.
X._ wurde es zur Gewissheit, dass dieser Skandal bekannt und er der Lächerlichkeit und Entehrung preisgegeben würde. Er befand sich in der Tatzeit in einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung. Als letztlich fatal wirkte sich die Erkrankung und Hospitalisierung der bislang vermittelnden Gattin aus. Es ist davon auszugehen, dass sein Tötungswille latent vorhanden war, es aber der besonderen Gelegenheit bedurfte, dass die Tat an jenem Morgen ausgeführt wurde.
B.- Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen erklärte X._ am 17. Dezember 1998 der vorsätzlichen Tötung schuldig (sowie der ANAG-Zuwiderhandlungen im Mai und Juni 1996) und verurteilte ihn zu 14 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung unbedingt.
C.- Das Obergericht des Kantons Bern hatte im Appellationsverfahren am 14. Dezember 1999 auf Grund von Appellationen des Verurteilten und des a.o. Generalprokurators die Qualifikationsfrage und die Strafzumessung zu beurteilen. Es stellte unter anderm die Rechtskraft des Schuldspruchs wegen der ANAG-Zuwiderhandlungen sowie der Landesverweisung fest. Es erklärte X._ der vorsätzlichen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit 14 Jahren Zuchthaus.
D.- Der a.o. Generalprokurator des Kantons Bern (nachfolgend: die Staatsanwaltschaft) erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache ("zur Schuldigerklärung von X._ wegen Mordes und jedenfalls Neubemessung der Strafe") an die Vorinstanz zurückzuweisen (Verfahren 6S.226/2000).
E.- X._ (nachfolgend: der Verurteilte) erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts ("im Punkt der Strafzumessung") sei aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren (Verfahren 6S.225/2000).
F.- Das Obergericht des Kantons Bern verzichtet auf Gegenbemerkungen zu den Nichtigkeitsbeschwerden. Der Verurteilte verzichtet unter Hinweis auf seine eigene Beschwerde auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde der Staatsanwaltschaft. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft
1.- Vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB) ist als Mord zu qualifizieren, wenn der Täter besonders skrupellos handelt, namentlich sein Beweggrund, der Zweck der Tat oder die Art der Ausführung besonders verwerflich sind (Art. 112 StGB).
a) Die vorsätzliche Vernichtung menschlichen Lebens wiegt immer ausserordentlich schwer. Mord unterscheidet sich durch besondere Skrupellosigkeit klar von der vorsätzlichen Tötung (<ref-ruling> E. 2b S. 126).
Er zeichnet sich durch aussergewöhnlich krasse Missachtung fremden Lebens bei der Durchsetzung eigener Absichten aus. Für die Qualifikation verweist das Gesetz in nicht abschliessender Aufzählung beispielhaft auf äussere (Ausführung) und innere Merkmale (Beweggrund, Zweck).
Diese Merkmale oder Indizien müssen zum einen nicht erfüllt sein, um Mord anzunehmen, zum andern aber sollen sie vermeiden helfen, dass für die Qualifikation allein auf eine Generalklausel der besonderen Skrupellosigkeit abgestellt werden müsste (<ref-ruling> E. 17, 19b).
Die für eine Mordqualifikation konstitutiven Elemente sind jene der Tat selber, während Vorleben und Verhalten nach der Tat nur heranzuziehen sind, soweit sie tatbezogen sind und ein Bild der Täterpersönlichkeit geben (<ref-ruling> E. 17, 19a).
Das Gesetz erfasst jenen Täter, den der Psychiater Binder (ZStrR 67/1952 S. 307) beschrieben hat, als skrupellos, gemütskalt, krass und primitiv egoistisch, ohne soziale Regungen, der sich daher zur Verfolgung seiner eigenen Interessen rücksichtslos über das Leben anderer Menschen hinwegsetzt (<ref-ruling> E. 17; <ref-ruling> E. 3a). "Cette mentalité doit apparaître comme une constante de la personnalité sur laquelle le juge doit se prononcer selon des critères moraux" (<ref-ruling> E. Ib). Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung der äusseren und inneren Umstände der Tat (BGE <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling>; <ref-ruling> E. Ib; Pra 89/2000 Nr. 73 S. 429, E. 2c). In dieser Gesamtwürdigung kann eine besondere Skrupellosigkeit immer noch entfallen, namentlich wenn das Tatmotiv einfühlbar und nicht krass egoistisch ist, etwa wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst wurde (BGE <ref-ruling> E. 3a). Somit erfolgt die Qualifikation im Wesentlichen nach ethischen Kriterien (<ref-ruling> E.
Ib). Für Mord typische Fälle sind die Tötung eines Menschen zum Zwecke des Raubes (<ref-ruling>), Tötungen aus religiösem oder politischem Fanatismus (<ref-ruling> E. Ib; <ref-ruling> E. 19c) oder aus Geringschätzung (BGE <ref-ruling>).
b) Die Vorinstanz geht von der Beurteilung der Erstinstanz aus: Der Verurteilte habe egoistisch gehandelt, indem er das Leben seiner Tochter vernichtet habe, um nicht das Gesicht zu verlieren. Er habe allerdings unter einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung gestanden, dies vor dem Hintergrund der traditionellen Werte, welchen er nachgelebt und denen er sich verpflichtet gefühlt habe, ohne ersichtlichen Ausweg aus dem Dilemma. Entgegen der Staatsanwaltschaft habe dem Delikt nicht bloss Verachtung der Tochter wegen der vermuteten Unreinheit zu Grunde gelegen. Es habe sich um eine eigentliche Exekution gehandelt, kaltblütig und mit Entschlossenheit. Alle Elemente abwägend habe die Erstinstanz in der Gesamtwürdigung das Vorliegen eines krassesten, primitivsten Egoismus und damit eine Mordqualifikation verworfen (angefochtenes Urteil S. 18).
Die Vorinstanz prüft ihrerseits die Indizien für eine Mordqualifikation (angefochtenes Urteil S. 18 - 23). Sie verneint zunächst ein Handeln aus Mordlust oder aus Habgier sowie aus extremer (über die jeder Tötung eigene) Geringschätzung des Lebens. Sie prüft weiter die Kriterien Kaltblütigkeit (er habe die Tat erst durchführen können, nachdem er seine Tochter provoziert und sich in Wut gesteigert habe), Gefühlskälte (allenfalls das Nachtatverhalten erscheine kaltblütig und gefühlskalt), konsequentes Zuendeführen der Tat (die Tat sei in Sekundenschnelle erfolgt), Umsicht und Planung (er habe zwar seit Jahren immer ernsthafter davon gesprochen, doch liege eher eine Kurzschlusshandlung vor), Heimtücke (kein Hinterhalt oder Vertrauensbruch; das Opfer sei vielmehr darauf gefasst gewesen, dass eines Tages etwas Unheilvolles geschehen könnte). Weiter habe er zwar seine Ehre über das Leben der Tochter gestellt, was sicher ein krasses Missverhältnis der Interessen und in einem gewissen Sinne eine Elimination darstelle. Doch bestehe ein Unterschied im Grad des Egoismus: Hier sei die Tat vor dem Hintergrund einer langjährigen, stark konfliktgeladenen Täter-Opfer-Beziehung geschehen. Er habe auch als dafür verantwortlicher pater familias die Ehre der eigenen und der Grossfamilie wieder herstellen wollen und dazu die Tochter, die den Ehrenkodex verletzt habe, mit dem Tode bestraft. Er habe auch immer wieder den Tötungsentschluss zu Gunsten anderer Lösungen wie der Heirat fallen lassen. Die Tat sei auf Grund der Lebensgeschichte und des kulturellen Hintergrunds zwar nicht entschuldbar, aber psychologisch erklärbar. Er habe aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung gehandelt. Er habe subjektiv keinen andern Ausweg aus dem Dilemma gesehen. Grausamkeit sei nur anzunehmen, wenn der Täter aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung besonders schwere Leiden (der Stärke, der Dauer oder der Wiederholung nach) zufüge, nicht schon, wenn die Tat aus andern Gründen besondere Abscheu errege. Er habe der Tochter keine unnötigen Leiden zugefügt. Dieses Kriterium sei nicht schon auf Grund der Tötungsart erfüllt.
Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis: Es lägen zwar mehrere belastende Elemente vor, die in Richtung Mord wiesen. Insbesondere sei die Tat als klar egoistisch zu bezeichnen, doch liege nicht krassester, primitiver Egoismus vor. Weder einzeln noch im Gesamten lägen Umstände in jener Intensität vor, die nötig wäre, um Mord anzunehmen (angefochtenes Urteil S. 23).
c) Auch für die Staatsanwaltschaft scheiden Mordlust, Rachsucht, Habgier, Heimtücke oder ein Zuendeführen der Tat im Sinne des Nachsetzens bis zur endgültigen Tötung als mordqualifizierend aus. Anders als die Vorinstanz will sie den Egoismus, die Gefühlskälte sowie das direkte Vor- und Nachtatverhalten gewichtet sehen.
Dabei sei der kulturelle Hintergrund für die Qualifikation unbeachtlich. Würden die besonderen kulturellen Gegebenheiten, welche nicht allgemein anerkannt und zudem stark von den subjektiven Vorstellungen des Verurteilten geprägt seien, weggelassen, so rücke die Tat in die Nähe der Eliminationstötung. Es müsse auf Gefühlskälte oder auf einen ausserordentlich hohen Grad an Gefühlsrohheit geschlossen werden, wenn der Vater seine Tochter, sein eigenes Kind, nach einer solchen selbstverschuldeten Konfliktsituation töte, bei der wie auch bei der Tat die lenkende Aktivität immer bei ihm gelegen habe. Die Tat dürfe nicht als Grenzfall zu Mord, sondern müsse eindeutig als Mord qualifiziert werden.
Soweit die Staatsanwaltschaft indes das von der Vorinstanz angenommene Handeln "aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung" (angefochtenes Urteil S.
21) als verfehlte Interpretation des kulturellen Hintergrunds in Abrede stellt, wendet sie sich gegen die für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis BStP [SR 312. 0]), die überdies in den beiden psychiatrischen Gutachten und im ethnologischen Gutachten hinreichend belegt sind.
d) Zur vertieften Abklärung hat die Vorinstanz ein in Zusammenarbeit mit einem Psychiater erstelltes Gutachten des Instituts für Ethnologie der Universität Bern vom 7. März 1997 herangezogen. Danach lassen sich infolge der rapiden gesellschaftlichen Transformation "typische" türkisch/kurdische bäuerliche Lebensverhältnisse, Familien und Biographien kaum mehr finden.
Die Geschichte der Familie (die Gattin ist Türkin) sei vor diesem Hintergrund des Wandels symptomatisch. Es sei heute unzulässig, von einer für sich stehenden kurdischen Gesellschaft zu sprechen, welche einheitliche Werte und Normen vertrete. Der Verurteilte bestreite die Tötung nicht und sei dennoch im Grunde überzeugt, moralisch unschuldig zu sein; diesen Widerspruch löse er für sich, indem er einerseits die Strafe als Teil seines Schicksals akzeptiere, anderseits die Tat selbst als Folge eines momentanen Ausser-sich-Seins darstelle. Es müsse ihm aber zugestanden werden, dass er die Verantwortung eines Familienvaters sehr ernst genommen habe und dass er sich redlich bemüht habe, seiner grossen Familie Sicherheit zu geben und für sie zu sorgen. Auch bestünden genügend Hinweise, dass die Tötung als Ausgang eines Ehrkonflikts zu verstehen sei, der allerdings ausserordentlich komplexe Konturen aufweise, und in welchem die fehlgeleitete Integration der Familie in der Schweiz eine weit grössere Rolle gespielt habe als irgendwelche aus der Türkei importierten Normen und Werte. Mit der Tötung sei das Ehrdelikt weder bereinigt noch abgeschlossen und eine Fortsetzung des Konflikts könne nicht ausgeschlossen werden.
In diesem Zusammenhang stellt die Vorinstanz fest, die Tat sei vor dem Hintergrund einer stark konfliktgeladenen Täter-Opfer-Beziehung geschehen (angefochtenes Urteil S. 20). Die Tat kann daher auch in der Konsequenz einer katastrophalen Vater-Tochter-Beziehung begriffen werden. Hier wirken immer kulturelle Muster mit. Doch ist nicht eine Kultur zu beurteilen, sondern eine Tat und ihr Täter. Dabei können tatbezogene heimatliche Anschauungen des Ausländers - wie des Inländers - als innere Tatsachen (Beweggründe) bei der Gesamtwürdigung erheblich werden. Kulturen geben aber keine Auskunft zum tatsächlichen individuellen Handeln (Hans-Rudolf Wicker, Vom Sinn und Unsinn ethnologischer Gutachten, Asyl 1996 S. 118, 121). Ethnologische Gutachten können jedoch in spezifischen Fällen helfen, den Tathintergrund auszuleuchten. Die Verwerflichkeit beurteilt sich dann nach der ethischen Qualität des Beweggrundes, nicht nach seiner Herkunft.
e) Die kantonalen Instanzen würdigen die Tat umfassend nach den grundsätzlich massgebenden Kriterien.
Dabei beziehen sie die Migrations- und Integrations-Problematik ein, ohne aber ihr ein unsachliches Gewicht beizumessen oder gar einen Mord in abstrakter Weise wegen vermeintlicher heimatlicher (anatolischer) Auffassungen des Verurteilten zu verneinen. Sie nehmen in der Gesamtwürdigung nach einem in der Rechtsprechung anerkannten Schluss an, dass eine besondere Skrupellosigkeit immer noch entfallen kann, wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst worden ist (BGE <ref-ruling> E. 3a) oder wenn gegenüber den für Mord charakteristischen letztlich doch die für Mord atypischen Elemente überwiegen (<ref-ruling> E. 3d).
Indessen stellt die Vorinstanz zwar fest, der Verurteilte habe sich im Tatzeitpunkt unter einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung befunden. Sie erwägt aber unmittelbar anschliessend, der Verurteilte sei keineswegs als stumm Leidender, über Jahre den Konflikt Ertragender plötzlich explosionsartig aggressiv geworden.
Er sei diesem komplexen Bedingungsgefüge nicht einfach hilflos ausgesetzt gewesen, sondern habe mit seinem Verhaltensmuster wesentlich zur Eskalation der Situation beigetragen, und er habe Anlass zu jenem die Tat auslösenden Disput gegeben (angefochtenes Urteil S. 14).
Damit wird jenes Motiv aufgenommen, welches die Tat kennzeichnet und ihr das Gepräge gibt. Während entgegen der Staatsanwaltschaft eine Eliminationstötung zu verneinen ist, ist ihr zuzugeben, dass der Verurteilte die Tochter in seiner Macht behalten wollte: Nur der bereits in seiner Art und Bekanntmachung angekündigte Tod der Tochter hat ihn in seiner Vorstellungswelt vor noch grösserem Ehrverlust retten können. Er hat seine Sicht der Dinge durchgesetzt, welche in der Konsequenz des von ihm beschrittenen Weges darin mündete, in aufsteigender Kadenz die körperliche und seelische Integrität der Tochter krass zu missachten, um schliesslich die Entscheidung über Leben und Tod der Tochter selbst in die Hand zu nehmen. Diese verwerfliche tödliche Konsequenz ist nur deshalb eingetreten, weil der Verurteilte seinem Leben Moralvorstellungen zu Grunde gelegt hatte, die objektiv weder in der Schweiz noch in seiner Heimat gerechtfertigt waren und die er seiner nächsten Umgebung und insbesondere seiner sich ablösenden Tochter aufgezwungen hat.
f) Der tragende und der Tat ihr Gepräge gebende Beweggrund des Verurteilten ist, dass er als pater familias seine Tochter "mit dem Tode bestrafte" (oben E. 1b), weil sie sich nicht fügte. Er schob den Anspruch der Tochter auf Achtung und Entfaltung ihrer Persönlichkeit beiseite. Er entschied, ihr Leben sei verwirkt, und warf sich damit zum Herrn über ihr Leben auf. Dass er dabei auch aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung gehandelt hatte, hat die Vorinstanz letztlich bewogen, dennoch eine vorsätzliche Tötung an der Grenze zum Mord anzunehmen. Richtigerweise muss jedoch die Tat qualitativ als Mord, wegen der Motivationslage indes als Mord an der Grenze zur vorsätzlichen Tötung eingestuft werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb insoweit gutzuheissen.
2.- Bei diesem Ergebnis ist an sich auf die Frage der Strafzumessung nicht mehr einzutreten, da die Vorinstanz die Strafe nach Massgabe des neuen Schuldspruchs grundsätzlich neu zu beurteilen hat (<ref-ruling> E. 1).
Aus prozessökonomischen Gründen können aber - angesichts der Beschwerdegründe sowohl der Staatsanwaltschaft (unten E. 3) wie des Verurteilten (unten E. 4) sowie angesichts der vorinstanzlichen Erwägungen - die Rügen beurteilt werden (vgl. Pra 89/2000 Nr. 73 S. 429, E. 3).
Die Strafe ist nach dem Verschulden des Täters zuzumessen; dabei sind Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen (Art. 63 StGB). Es müssen die wesentlichen Tat- und Täterkomponenten beurteilt, das Ausmass qualifizierender Tatumstände gewichtet und die Strafzumessung nachvollziehbar begründet werden. Dabei besitzt die Vorinstanz ein erhebliches Ermessen. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2a).
3.- Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz habe dem Kulturkonflikt, in dem sich der Verurteilte befunden habe, doppelt Rechnung getragen, nämlich sowohl im Rahmen der Strafmilderung nach Art. 11 in Verbindung mit Art. 66 StGB wie auch bei der Strafzumessung nach Art. 63 StGB. Der eigentliche Konflikt, die gescheiterte Integration, gehe in der diagnostizierten leichten Anpassungsstörung weitgehend auf und dürfe daher nicht zusätzlich im Rahmen von Art. 63 StGB berücksichtigt werden.
Die Vorinstanz berücksichtigt strafmildernd die verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 in Verbindung mit Art. 66 StGB. Sie verweist insoweit auf das überzeugende psychiatrische Gutachten und auf die zutreffenden Erwägungen der ersten Instanz. Es sei also von einer leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit auszugehen.
Im Anschluss daran geht sie auf die verschiedenen Tatkomponenten ein. Dass sie damit in unzulässiger Weise den gleichen Gesichtspunkt doppelt verwertet hätte, ist aus dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich und wird von der Staatsanwaltschaft auch nicht substanziiert geltend gemacht. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb insoweit unbegründet, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann.
II. Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten
4.- Der Verurteilte macht geltend, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht den Strafmilderungsgrund der schweren Bedrängnis (Art. 64 Abs. 1 StGB) nicht angewendet. Sie habe nicht seinen kulturellen Hintergrund und seine absolut zentralen türkisch/kurdischen Grundwerte zu Grunde gelegt, sondern eine mitteleuropäische Werthaltung (Beschwerde S. 3, 9). Das Strafmass sei zu hoch. Die Tatkomponenten würden nicht besonders schwer wiegen. Bei den Täterkomponenten fehle der Hinweis, dass sich seine Gattin, die sich bei früheren Konflikten stets schlichtend ins Geschehen eingemischt habe, zur Tatzeit mit Lähmungserscheinungen im Spital befunden habe. Er habe sich unverschuldetermassen kurz vor der Tötung in einer ausserordentlich belastenden Lebenssituation befunden. Es sei eine Strafe deutlich unter zehn Jahren angemessen (Beschwerde S. 11 f.).
Der Verurteilte richtet sich in unzulässiger Weise gegen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 273 BStP), so wenn er vorbringt, er habe nicht egoistisch, sondern im Interesse der Familie gehandelt, und er habe die Tochter nicht "terrorisiert". Darauf ist nicht einzutreten.
Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet. Die Vorinstanz gewichtet das Tatverschulden richtigerweise als ausserordentlich gross (angefochtenes Urteil S. 24), sie berücksichtigt die Täterkomponenten hinreichend, und sie verneint die Anwendung von Art. 64 Abs. 1 StGB zu Recht mit der Begründung, die Tötung der Tochter stehe in einem zu krassen Missverhältnis zur Bedrängnis des Verurteilten, der sich nicht habe von seinem Weg abbringen lassen, stattdessen die Tochter und die ganze Familie immer mehr gequält und tyrannisiert und sich stur verrannt habe, bis es aus seiner Sicht keinen anderen Ausweg mehr gegeben habe (angefochtenes Urteil S. 25 f.).
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
III.
5.- Zusammenfassend ist der vorinstanzliche Schuldspruch aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung wegen Mordes (Art. 112 StGB) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Änderung der rechtlichen Qualifikation erheischt aber nicht eine Erhöhung des Strafmasses. Die Strafe von vierzehn Jahren Zuchthaus erscheint in Anbetracht der vorinstanzlichen Feststellungen auch unter der neuen Qualifikation als Mord, an der Grenze zur vorsätzlichen Tötung liegend, als angemessen.
6.- Dem Gesuch des Verurteilten um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann entsprochen werden.
Es ist daher keine Gerichtsgebühr zu erheben. Dem Rechtsvertreter ist eine Entschädigung auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des a.o. Generalprokurators des Kantons Bern wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. Dezember 1999 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde von X._ wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
4.- Es werden keine Kosten erhoben.
5.- Dem Vertreter von X._, Fürsprecher Peter-René Wyder, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
6.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (2. Strafkammer) des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
--------- Lausanne, 14. Dezember 2000
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['f554f0c0-90e2-4902-b90e-8652f95732ba', 'af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', 'af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', 'af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', 'afb5477e-13fe-45fe-ae20-0e4b563ca6db', '78082b01-bac8-42b1-a66b-ab665e9681fa', 'afb5477e-13fe-45fe-ae20-0e4b563ca6db', 'f554f0c0-90e2-4902-b90e-8652f95732ba', '78082b01-bac8-42b1-a66b-ab665e9681fa', 'afb5477e-13fe-45fe-ae20-0e4b563ca6db', '78082b01-bac8-42b1-a66b-ab665e9681fa', '20d4a671-f17c-471f-9bcd-6a4e9ccab6e3', '78082b01-bac8-42b1-a66b-ab665e9681fa', 'af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', 'afb5477e-13fe-45fe-ae20-0e4b563ca6db', 'afb5477e-13fe-45fe-ae20-0e4b563ca6db', 'f554f0c0-90e2-4902-b90e-8652f95732ba', 'b1e4dcf4-d7ac-41b7-a05a-7927dacc121f', '2455bb07-2e69-41f3-abe3-6485c0b87997', '4418c1fd-d206-4442-be00-3d9226e447d9'] | [] |
11142481-2518-496c-94be-40a9feb7ecec | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 5. Juni 2011 (Datum des Poststempels) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 5. Mai 2011, mit welchem auf das Rechtsmittel des D._ infolge Fristversäumnisses nicht eingetreten wurde, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt; <ref-law> nennen dabei die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe,
dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen ist; eine rein appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.3 S. 246 f.; vgl. auch Laurent Merz, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 53 sowie 57 zu <ref-law> und dortige weitere Hinweise),
dass sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 5. Juni 2011 mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt, wobei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen ist,
dass der Beschwerdeführer zwar verschiedene Gründe für die verspätete Beschwerdeeinreichung anführt und um eine wohlwollende Beurteilung seines Falles ersucht, ohne indessen in konkreter und hinreichend substanziierter Weise aufzuzeigen, inwiefern das kantonale Gericht eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine entscheidwesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte (vgl. dazu statt vieler auch Urteile 8C_303/2011 vom 23. Mai 2011, 6B_836/2010 vom 4. Februar 2011 und 8C_914/2010 vom 7. Februar 2011 mit Hinweisen),
dass dieser Begründungsmangel offensichtlich ist (<ref-law>),
dass die Eingabe überdies kein rechtsgenügliches Begehren enthält (<ref-law>),
dass demnach, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist,
dass demzufolge - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 247) - auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren ausnahmsweise abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Juni 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1114a0be-ccdc-4ab7-9688-385459774d64 | 2,007 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che con ricorso 24 settembre 2007 A._ ha impugnato innanzi al Tribunale federale la sentenza con cui il Tribunale di appello del Cantone Ticino ha dichiarato irricevibile l'istanza di ricusa formulata nei confronti della Commissione tutoria regionale 14 e respinto un gravame contro una decisione dell'autorità di vigilanza sulle tutele del Cantone Ticino;
che con decreto del 19 ottobre 2007 il Presidente della Corte adita ha respinto, per carenza di possibilità di esito favorevole del ricorso, la domanda di assistenza giudiziaria formulata dal ricorrente;
che con scritto 22 novembre 2007 il ricorrente ha dichiarato di ritirare il ricorso e ha chiesto di essere esonerato dal pagamento delle spese;
che giusta l'<ref-law> il giudice dell'istruzione decide quale giudice unico lo stralcio dal ruolo delle cause ritirate;
che le spese inutili sono pagate da chi le causa (<ref-law>);
che tuttavia viste le condizioni economiche del ricorrente si giustifica prelevare una tassa di giustizia ridotta; | per questi motivi, il Presidente decreta:
per questi motivi, il Presidente decreta:
1. La causa è stralciata dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso.
1. La causa è stralciata dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso.
2. Le spese giudiziarie di fr. 200.-- sono poste a carico del ricorrente.
2. Le spese giudiziarie di fr. 200.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti e alla I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
11156643-bce1-4625-a2d4-cb395083b45e | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Der 1961 geborene S._ meldete sich am 18. Februar 1997 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Nach durchgeführten medizinischen und erwerblichen Abklärungen wies die IV-Stelle des Kantons Zürich das Begehren mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 20. Juni 1997 ab, da ein medizinisch objektivierbarer Gesundheitsschaden von anspruchsbegründender Art und Schwere nicht ausgewiesen sei.
A.b Am 19. Mai 1999 meldete sich S._ erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an. Diese klärte wiederum die berufliche und gesundheitliche Situation ab und verfügte am 3. März 2000 die Ablehnung sowohl des Rentenanspruchs wie auch des Anspruchs auf berufliche Massnahmen.
S._ liess dagegen Beschwerde erheben. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess diese mit Entscheid vom 21. September 2001 in dem Sinne gut, als es die Verfügung vom 3. März 2000 aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit sie nach erneuten Abklärungen bezüglich der Rücken- und Schmerzproblematik sowie der psychischen Situation über den Leistungsanspruch neu verfüge.
Die IV-Stelle veranlasste daraufhin beim ABI, Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH (im Folgenden: ABI), eine medizinische Abklärung (Gutachten vom 4. November 2002). Am 11. Februar 2003 verfügte sie erneut die Abweisung des Leistungsbegehrens, da S._ in einer behinderungsangepassten Tätigkeit ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen könne. Die dagegen erhobene Einsprache wies die IV-Stelle am 12. Mai 2003 ab.
Die IV-Stelle veranlasste daraufhin beim ABI, Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH (im Folgenden: ABI), eine medizinische Abklärung (Gutachten vom 4. November 2002). Am 11. Februar 2003 verfügte sie erneut die Abweisung des Leistungsbegehrens, da S._ in einer behinderungsangepassten Tätigkeit ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen könne. Die dagegen erhobene Einsprache wies die IV-Stelle am 12. Mai 2003 ab.
B. S._ liess Beschwerde erheben und unter Aufhebung des Einspracheentscheides vom 12. Mai 2003 die Zusprechung einer ganzen Rente ab 1. März 1999, eventualiter die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und zu neuem Entscheid, beantragen.
Das kantonale Gericht wies die Beschwerde am 30. Juni 2004 ab.
Das kantonale Gericht wies die Beschwerde am 30. Juni 2004 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S._ die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren erneuern; zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt zunächst in formeller Hinsicht, Vorinstanz und Verwaltung seien in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht im Einzelnen auf seine Rügen eingegangen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Begründungspflicht nicht verlangt, die Behörde müsse sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (SVR 2001 IV Nr. 17 S. 49).
Das kantonale Gericht führt unter eingehender Würdigung des Gutachtens vom 4. November 2002 im Einzelnen aus, weshalb auf die Einschätzungen der Ärzte am ABI abzustellen und auf weitere Abklärungen zu verzichten ist. Damit erfüllt der Entscheid die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Begründung und es ist nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz nicht zu sämtlichen Rügen im Detail geäussert hat.
Das kantonale Gericht führt unter eingehender Würdigung des Gutachtens vom 4. November 2002 im Einzelnen aus, weshalb auf die Einschätzungen der Ärzte am ABI abzustellen und auf weitere Abklärungen zu verzichten ist. Damit erfüllt der Entscheid die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Begründung und es ist nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz nicht zu sämtlichen Rügen im Detail geäussert hat.
2. 2.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in <ref-ruling> erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formell-gesetzliche Fassung der Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor Inkrafttreten des ATSG handelt, ohne dass sich inhaltliche Änderungen ergeben. Die zum alten, bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesenen Recht entwickelte Judikatur kann somit auch der Beurteilung von Rechtsverhältnissen ab 1. Januar 2003 zu Grunde gelegt werden. Gleiches gilt für die Normierung des <ref-law> (Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs; BGE a.a.O.).
Die Bestimmungen der seit 1. Januar 2004 gültigen 4. IV-Revision sind nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides (12. Mai 2003) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen).
2.2 Das kantonale Gericht legt unter Verweis auf den Einspracheentscheid die für die Beurteilung erheblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dar. Es sind dies die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung (Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung] und 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]), den Beginn des Rentenanspruches (Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29 und 29ter IVV), die Aufgabe des Arztes oder der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen und AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) und die richterliche Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Richtig ist weiter, dass die Frage, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr offen stehenden, ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch sozialpraktisch zugemutet werden kann, nach einem weitgehend objektivierten Massstab beurteilt werden muss (<ref-ruling> Erw. 4c mit Hinweisen). Zutreffend ist schliesslich, dass soziokulturelle Umstände keinen im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> versicherten Gesundheitsschaden bilden, sondern es zur Annahme einer Invalidität in jedem Fall ein medizinisches Substrat braucht, das (fach-)ärztlicherseits schlüssig festgestellt ist und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt (<ref-ruling> Erw. 5a). Darauf wird verwiesen.
2.2 Das kantonale Gericht legt unter Verweis auf den Einspracheentscheid die für die Beurteilung erheblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dar. Es sind dies die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung (Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung] und 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]), den Beginn des Rentenanspruches (Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29 und 29ter IVV), die Aufgabe des Arztes oder der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen und AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) und die richterliche Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Richtig ist weiter, dass die Frage, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr offen stehenden, ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch sozialpraktisch zugemutet werden kann, nach einem weitgehend objektivierten Massstab beurteilt werden muss (<ref-ruling> Erw. 4c mit Hinweisen). Zutreffend ist schliesslich, dass soziokulturelle Umstände keinen im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> versicherten Gesundheitsschaden bilden, sondern es zur Annahme einer Invalidität in jedem Fall ein medizinisches Substrat braucht, das (fach-)ärztlicherseits schlüssig festgestellt ist und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt (<ref-ruling> Erw. 5a). Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Entgegen den Vorbringen des Versicherten erweckt das Gutachten des ABI nicht den Eindruck, es beruhe auf unzureichenden Untersuchungen. Vielmehr ergingen die darin enthaltenen Ausführungen nach detailliertem und sorgfältigem Studium der umfangreichen Vorakten, wie die sich über mehrere Seiten erstreckende Zusammenfassung der medizinischen Unterlagen zeigt. Sodann liegen den Einschätzungen der Gutachter diverse eigene internistische und rheumatologische Tests inklusive Erhebung des internistischen, rheumatologischen und neurologischen Status, Röntgenaufnahmen (HWS seitlich und Schulter links) und Laboruntersuchungen (Blut, Urin) sowie psychiatrische Befragungen zu Grunde.
Nachdem das kantonale Gericht am 21. September 2001 zum Schluss gelangt war, es seien weitere Abklärungen hinsichtlich einer allfälligen Verschlechterung des Gesundheitszustandes in Bezug auf die Rücken- und Schmerzproblematik angezeigt, ist nicht einsichtig, inwiefern die daraufhin erfolgte internistische, rheumatologische und psychiatrische Abklärung ungenügend sein sollte.
3.2 Der Einwand, die chronischen Beschwerden seien unberücksichtigt geblieben, weshalb Vorinstanz und Verwaltung zu Unrecht eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit angenommen hätten, ist nicht stichhaltig. Bei ihrer gewissenhaften Anamnese berücksichtigten die Ärzte auch die seit längerem bestehenden Beschwerden und nahmen in ihren Einschätzungen verschiedentlich Bezug auf die chronischen Schmerzen. Sie führten aus, im Vordergrund stehe eine chronische Schmerzstörung, während aus rheumatologischer Sicht ein organisch-pathologisch fassbares Korrelat, das die subjektive Behinderung erklären würde, nicht objektiviert werden könne. In Übereinstimmung mit den früher rapportierenden Ärzten Dr. med. G._ (Bericht vom 19. März 1997), und insbesondere auch mit Dr. med. C._, Assistenzarzt an der Klinik Y._ (Bericht vom 14. Juni 1999; diese Berichte befinden sich nicht mehr bei den Akten, sind aber im kantonalen Entscheid vom 21. September 2001 zusammengefasst) gelangten die Gutachter zum nachvollziehbaren und wohlbegründeten Schluss, die bereits seit Jahren bestehenden Schmerzen verunmöglichten die (dauerhafte) Wiederaufnahme der angestammten Tätigkeit, stünden einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit aber nicht entgegen. Dass Hausarzt Dr. med. E._, Allgemeine Medizin FMH, - nachdem er zunächst ausgeführt hatte, er sei nicht in der Lage, zum zeitlichen Umfang und zum Zeitpunkt einer noch zumutbaren Arbeitstätigkeit Stellung zu nehmen - in einem anlässlich der Beschwerdeerhebung eingereichten Bericht vom 16. März 2000 eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit bescheinigte, ist der Glaubwürdigkeit des Gutachtens vom 4. November 2003 nicht abträglich. Zum einen war dieser Bericht zu wenig begründet, weshalb das kantonale Gericht am 21. September 2001 weitere Abklärungen anordnete. Zum andern darf und soll das Gericht in Bezug auf Berichte von Hausärzten der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (<ref-ruling> Erw. 3b/cc). Im Übrigen geht aus den Akten hervor, dass zwischen dem Erlass der Verfügung vom 20. Juni 1997 und dem Einspracheentscheid vom 12. Mai 2003 aus somatischer Sicht keine weitere, die Arbeitsfähigkeit beeinflussende Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingetreten ist.
3.3 Fehl gehen auch die gegen den Bericht des Dr. med. G._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 28. Oktober 2002 erhobenen Rügen. Dessen Ausführungen gliedern sich in eine Anamnese (anhand der Akten sowie aufgrund umfangreicher subjektiver Angaben des Beschwerdeführers zu seinen aktuellen Beschwerden, der aktuellen Lebenssituation und zur Familiengeschichte ["persönliche Anamnese"]), in einen psychopathologischen Befund, eine psychiatrische Diagnose und eine (abschliessende) Beurteilung in allgemeiner Hinsicht sowie bezüglich der Arbeitsfähigkeit und der medizinischen und beruflichen Massnahmen. Dabei nehmen die Schilderungen des Versicherten breiten Raum ein und es wird deutlich, dass dieser ausführlich Gelegenheit hatte, sowohl seine Lebensgeschichte wie auch seine Beschwerden darzulegen. Zwar trifft es zu, dass Hinweise auf einzelne durchgeführte psychiatrische Tests fehlen, was indessen an der Glaubwürdigkeit der Ausführungen des Dr. med. G._ nichts ändert, sind doch seine Einschätzungen ausführlich begründet und genügen sämtlichen rechtsprechungsgemäss an medizinische Gutachten zu stellenden Anforderungen (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis), wie bereits die Vorinstanz zutreffend erwogen hat (vgl. auch Urteil B. vom 9. August 2004, I 767/03 Erw. 3.3.1). Aus den Berichten des Dr. med. C._ vom 12. und 19. Mai und des Dr. med. E._ vom 7. September 1999, die Hinweise auf ein fragliches depressives Zustandsbild enthielten, kann nichts abgeleitet werden, zumal diese nicht schlüssigen Berichte Anlass für die nachfolgende Begutachtung durch das ABI waren, die nach dem Gesagten zweifelsfrei ergab, dass aus psychischer Hinsicht keine Einschränkungen bestehen.
3.3 Fehl gehen auch die gegen den Bericht des Dr. med. G._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 28. Oktober 2002 erhobenen Rügen. Dessen Ausführungen gliedern sich in eine Anamnese (anhand der Akten sowie aufgrund umfangreicher subjektiver Angaben des Beschwerdeführers zu seinen aktuellen Beschwerden, der aktuellen Lebenssituation und zur Familiengeschichte ["persönliche Anamnese"]), in einen psychopathologischen Befund, eine psychiatrische Diagnose und eine (abschliessende) Beurteilung in allgemeiner Hinsicht sowie bezüglich der Arbeitsfähigkeit und der medizinischen und beruflichen Massnahmen. Dabei nehmen die Schilderungen des Versicherten breiten Raum ein und es wird deutlich, dass dieser ausführlich Gelegenheit hatte, sowohl seine Lebensgeschichte wie auch seine Beschwerden darzulegen. Zwar trifft es zu, dass Hinweise auf einzelne durchgeführte psychiatrische Tests fehlen, was indessen an der Glaubwürdigkeit der Ausführungen des Dr. med. G._ nichts ändert, sind doch seine Einschätzungen ausführlich begründet und genügen sämtlichen rechtsprechungsgemäss an medizinische Gutachten zu stellenden Anforderungen (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis), wie bereits die Vorinstanz zutreffend erwogen hat (vgl. auch Urteil B. vom 9. August 2004, I 767/03 Erw. 3.3.1). Aus den Berichten des Dr. med. C._ vom 12. und 19. Mai und des Dr. med. E._ vom 7. September 1999, die Hinweise auf ein fragliches depressives Zustandsbild enthielten, kann nichts abgeleitet werden, zumal diese nicht schlüssigen Berichte Anlass für die nachfolgende Begutachtung durch das ABI waren, die nach dem Gesagten zweifelsfrei ergab, dass aus psychischer Hinsicht keine Einschränkungen bestehen.
3.4 3.4.1 Rechtsprechungsgemäss setzt die - nur in Ausnahmefällen anzunehmende - Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer voraus. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger chronifizierter Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne langdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn ["Flucht in die Krankheit"]); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperierender Haltung der versicherten Person (<ref-ruling>).
3.4.2 Nach den überzeugenden Einschätzungen des Psychiaters, auf welche abzustellen ist (Erw. 3.3 hievor), leidet der Versicherte weder an einer depressiven Erkrankung noch an einer anderen psychischen Krankheit von rechtserheblicher Bedeutung. Fest steht das Vorliegen einer chronischen Schmerzstörung. Jedoch waren die Schmerzangaben des Beschwerdeführers sehr unpräzise und er hinterliess beim untersuchenden Arzt nicht den Eindruck, massgeblich unter den Beschwerden zu leiden. Auch von einem sozialen Rückzug in allen Lebensbelangen kann keine Rede sein. Zwar macht der Versicherte glaubhaft geltend, er habe sich nach Aufgabe seiner Berufstätigkeit und nach dem überraschenden Tod seiner zweiten Ehefrau, der ihn sehr geschockt habe, weitgehend von sozialen Kontakten zurückgezogen und pflege einen eher passiven Lebensstil. Gleichwohl geht er täglich einkaufen, genehmigt sich jeweils einige Kaffees in Restaurants, unternimmt im Sommer regelmässig Spaziergänge und unterhält immerhin zu seiner in Altstätten lebenden Schwiegermutter sowie zu seinen zwei in der Türkei lebenden Kindern Kontakte. Darauf, dass er sozial nicht isoliert ist, deuten schliesslich auch die sich bei den Akten befindlichen Telefonrechnungen vom 21. März 2003 (in Höhe von Fr. 254.95) sowie undatiert (einbezahlt am 13. Juni 2003; in Höhe von Fr. 105.45) hin. Hinweise auf einen nicht mehr therapierbaren innerseelischen Verlauf liegen nicht vor, zumal sich die diesbezüglichen, von Dr. med. C._ und Dr. med. E._ festgestellten Anzeichen anlässlich der Begutachtung durch das ABI nicht erhärteten. Auch wenn in somatischer Sicht diverse langjährige Therapien keinen (bleibenden) Erfolg brachten, fehlen insgesamt genügende Anhaltspunkte, welche eine willentliche Schmerzüberwindung verunmöglichen würden. Wenn die Gutachter zum Schluss kamen, der Versicherte könnte bei Aufbietung allen guten Willens in ausreichendem Masse Arbeit verrichten, ist dies nicht zu beanstanden.
3.5 Nach dem Gesagten kommt den Ausführungen der Ärzte vom ABI voller Beweiswert zu. Von weiteren medizinischen Abklärungen ist abzusehen, da aus dem Gutachten deutlich hervorgeht, dass die zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides vom 21. September 2001 fraglich gewesene Verschlechterung der gesundheitlichen Verhältnisse nicht oder jedenfalls nicht in einem Ausmass eingetreten ist, das die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit beeinflussen würde.
3.5 Nach dem Gesagten kommt den Ausführungen der Ärzte vom ABI voller Beweiswert zu. Von weiteren medizinischen Abklärungen ist abzusehen, da aus dem Gutachten deutlich hervorgeht, dass die zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides vom 21. September 2001 fraglich gewesene Verschlechterung der gesundheitlichen Verhältnisse nicht oder jedenfalls nicht in einem Ausmass eingetreten ist, das die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit beeinflussen würde.
4. Gegen den vorinstanzlichen Einkommensvergleich wurden keine Einwände erhoben. Auch aus den Akten ist nichts ersichtlich, was zu einer anderen Beurteilung führen würde.
4. Gegen den vorinstanzlichen Einkommensvergleich wurden keine Einwände erhoben. Auch aus den Akten ist nichts ersichtlich, was zu einer anderen Beurteilung führen würde.
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Christoph Tschurr für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Christoph Tschurr für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 22. Dezember 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
1116f9ba-8b82-4aec-9d22-17c9f2ab83ec | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Par arrêt du 25 octobre 2004, la Cour suprême du canton de Berne, statuant sur appel d'un jugement rendu le 5 février 2004 par le Tribunal d'arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville, a condamné A._, pour contrainte sexuelle commise à deux reprises au préjudice de B._, à 24 mois d'emprisonnement et à l'expulsion du territoire suisse pour 5 ans avec sursis pendant 4 ans.
Cet arrêt retient, en substance, ce qui suit. En septembre 2000, A._ gérait un bar, Y._, où B._ venait de temps à autre laver la vaisselle pour gagner un peu d'argent. A une occasion, alors qu'elle y travaillait et s'était rendue aux toilettes, il l'a forcée à toucher son sexe en érection. Ultérieurement, alors que B._ se trouvait au bar Y._ pour réclamer le solde de sa paie, il l'a sodomisée dans une pièce du sous-sol de l'établissement. Quelques mois plus tard, craignant d'avoir contracté le virus HIV, B._ s'est soumise à un test et s'est alors confiée à la responsable du planning familial. Bien que tenu au courant des faits, son père ne l'a guère soutenue. Elle a finalement parlé à deux amies, qui l'ont convaincue de s'adresser à la police. C'est alors qu'elle a déposé plainte pénale, soit près de deux ans après l'infraction. Elle a expliqué avoir attendu aussi longtemps, parce qu'elle espérait pouvoir oublier les faits.
Le verdict de culpabilité repose essentiellement sur les déclarations répétées et identiques de la victime ainsi que sur les déclarations de témoins. Les dénégations de l'accusé n'ont en revanche pas emporté la conviction de la cour cantonale.
Le verdict de culpabilité repose essentiellement sur les déclarations répétées et identiques de la victime ainsi que sur les déclarations de témoins. Les dénégations de l'accusé n'ont en revanche pas emporté la conviction de la cour cantonale.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué. Invoquant les art. 9 et 32 al. 1 Cst., 6 ch. 2 CEDH et 14 ch. 2 du Pacte ONU II, il conteste toute culpabilité et tient le verdict pour arbitraire et contraire à la présomption d'innocence. Il sollicite l'assistance judiciaire.
Par écriture séparée, le recourant a demandé l'octroi de l'effet suspensif. L'intimée s'en est remise à justice quant à cette requête. Le Procureur général a conclu à son rejet autant qu'elle n'était pas privée d'objet. La cour cantonale ne s'y est pas opposée. Par ordonnance du 15 avril 2005, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête.
L'intimée conclut au rejet du recours et le Procureur général à son rejet dans la mesure où il est recevable. La cour cantonale a renoncé à formuler des observations. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 60; <ref-ruling> consid. 1 p. 317; <ref-ruling> consid. 1 p. 67, 249 consid. 2 p. 250 et les arrêts cités).
1.1 L'interdiction de l'arbitraire et la présomption d'innocence sont des garanties de rang constitutionnel, dont la violation ne peut donc être invoquée que dans un recours de droit public (art. 84 OJ).
1.2 Le recourant est directement touché par l'arrêt attaqué, qui confirme sa condamnation pénale et le prononcé de son expulsion, et a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce qu'il soit annulé. Il a donc qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ.
Formé au surplus en temps utile, contre une décision finale, prise en dernière instance cantonale, le recours répond aux exigences des art. 86 al. 1 et 87 al. 1 OJ.
Formé au surplus en temps utile, contre une décision finale, prise en dernière instance cantonale, le recours répond aux exigences des art. 86 al. 1 et 87 al. 1 OJ.
2. La présomption d'innocence, garantie par les art. 32 al. 1 Cst., 6 ch. 2 CEDH et 14 ch. 2 du Pacte ONU II, qui ont la même portée, concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves.
2.1 Comme règle sur le fardeau de la preuve, cette garantie signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Comme telle, elle est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence. Le Tribunal fédéral examine cette question librement (<ref-ruling> consid. 2a p. 40; <ref-ruling> consid. 2c et d p. 37/38).
2.2 En tant que règle de l'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2c p. 37). Le Tribunal fédéral ne revoit les constatations de fait et l'appréciation des preuves que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4 p. 211; <ref-ruling> consid. 2d p. 37/38). Il examine en revanche librement la question de savoir si, sur la base du résultat d'une appréciation non arbitraire des preuves, le juge aurait dû éprouver un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé; dans cet examen, il s'impose toutefois une certaine retenue, car le juge du fait, en vertu du principe de l'immédiateté, est mieux à même de résoudre la question (cf. arrêts non publiés 1P.428/2003 du 8 avril 2004, consid. 4.2, et 1P.587/2003 du 29 janvier 2004, consid. 7.2).
Selon la jurisprudence, il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle retenue par l'autorité cantonale pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Une décision n'est arbitraire que si elle est manifestement insoutenable, se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou encore si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. En outre, il ne suffit pas que la motivation de la décision attaquée soit insoutenable; il faut encore que celle-ci apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 49 consid. 4 p. 58, 173 consid. 3.1 p. 178; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 182, 273 consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités). L'arbitraire allégué doit au demeurant être démontré conformément aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 3c p. 43; <ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle retenue par l'autorité cantonale pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Une décision n'est arbitraire que si elle est manifestement insoutenable, se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou encore si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. En outre, il ne suffit pas que la motivation de la décision attaquée soit insoutenable; il faut encore que celle-ci apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 49 consid. 4 p. 58, 173 consid. 3.1 p. 178; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 182, 273 consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités). L'arbitraire allégué doit au demeurant être démontré conformément aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 3c p. 43; <ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495 et les arrêts cités).
3. Le recourant reproche d'abord à la cour cantonale d'avoir forgé sa conviction quant à la crédibilité des versions opposées des parties sur la base de la seule impression qu'elles suscitaient, sans motifs objectifs.
3.1 En l'absence d'un quelconque témoin direct des faits, la cour cantonale, comme elle l'a observé, devait rechercher s'il existait des indices suffisants pour trancher entre les versions opposées des parties.
A cet égard, il est vrai qu'elle a d'abord indiqué que la victime donnait l'impression d'avoir réellement vécu les événements qu'elle relatait. La crédibilité de la version de la victime n'a toutefois pas été admise sur la base de cette seule impression, mais d'une série d'indices venant l'étayer. La cour cantonale a en effet relevé que, pour l'essentiel, la victime avait fait des déclarations constantes; elle avait toujours décrit les mêmes actes, de manière détaillée et en les inscrivant dans un contexte précis. Ces déclarations correspondaient en outre à celles que la victime avait faites aux amies auxquelles elle s'était confiée. De plus, elles avaient été confirmées, sur plusieurs points, par les témoins entendus au cours de la procédure, ainsi en ce qui concerne le lieu de l'agression ou encore la présence d'un matelas sur le sol, au demeurant également admise par le recourant.
S'agissant du recourant, la cour cantonale a certes aussi observé qu'il n'avait pas donné la même impression de franchise et de transparence que la victime. Là encore, elle ne s'est toutefois pas fondée sur cette seule impression, mais sur divers indices venant l'étayer. En premier lieu, elle a relevé que la thèse du recourant, selon laquelle il serait victime d'un complot ourdi contre lui par un témoin et le patron du bar, n'était guère soutenable et n'avait d'ailleurs été corroborée par aucun des témoignages recueillis au cours de l'enquête. Elle a ensuite exposé que, sur plusieurs points, le recourant avait fait des déclarations contradictoires, ainsi quant aux sentiments que nourrissait l'un des témoins, dame F._, à son égard, quant au mobilier du local du sous-sol et quant à la présence d'un matelas sur le sol, qu'il avait d'abord niée et finalement reconnue. Elle a ajouté que le recourant n'était pas crédible lorsqu'il prétendait ne pas être en mesure de commettre le genre d'actes qui lui étaient reprochés, puisqu'il avait par ailleurs admis avoir, au moins une fois, entretenu une relation extra-conjugale à l'époque.
3.2 La cour cantonale s'est ainsi fondée sur des éléments objectifs, soit un ensemble d'indices, et l'appréciation de ceux-ci pouvait la conduire, sans arbitraire, à croire la version de la victime, plutôt que celle du recourant, et sans encourir le grief d'avoir conclu à la culpabilité de ce dernier parce qu'il n'aurait pas apporté le preuve de son innocence.
3.2 La cour cantonale s'est ainsi fondée sur des éléments objectifs, soit un ensemble d'indices, et l'appréciation de ceux-ci pouvait la conduire, sans arbitraire, à croire la version de la victime, plutôt que celle du recourant, et sans encourir le grief d'avoir conclu à la culpabilité de ce dernier parce qu'il n'aurait pas apporté le preuve de son innocence.
4. Le recourant voit également une violation de la présomption d'innocence dans le fait que la cour cantonale a accordé crédit aux déclarations de la victime en ce qui concerne la chronologie des faits et l'auteur de l'infraction.
4.1 La cour cantonale a admis que la victime avait situé l'agression en octobre/novembre 2000, soit à une époque où le recourant ne travaillait plus au bar Y._. Elle a toutefois observé que la victime avait dénoncé les faits près de deux ans après leur commission et que son erreur à ce sujet était donc compréhensible. Au demeurant, la victime elle-même avait précisé qu'elle n'était plus en mesure de situer exactement l'agression dans le temps. Le fait que le témoin C._ avait lui aussi parlé d'octobre/novembre 2000 n'était pas déterminant, dès lors qu'il n'avait fait que rapporter ce que la victime lui avait dit, de plus en précisant que celle-ci n'arrivait pas à situer exactement la date de l'agression. Quant aux notes de la responsable du planning familial, elles devaient être interprétées en ce sens qu'elles font référence à la date du test auquel s'était soumise la victime, et non pas à celle de l'agression, de sorte qu'elles n'étaient pas non plus déterminantes.
Sur la base de ces considérations, il n'était pas manifestement insoutenable d'admettre que l'inexactitude des déclarations de la victime quant à la date de l'agression ne suffisait pas à infirmer la crédibilité de sa version. Par conséquent, il pouvait être retenu sans arbitraire que les faits s'étaient déroulés en août/septembre 2000, époque à laquelle le recourant travaillait au bar Y._ et détenait donc les clefs de l'établissement.
4.2 S'agissant de l'auteur de l'agression, il a été relevé que la victime l'avait toujours désigné du surnom de Coco, sous lequel le recourant était connu partout. Il a par ailleurs été observé que la seule personne qui, hormis le recourant, pourrait entrer en considération, était le père de la victime, dès lors que celui-ci se trouvait également sur les lieux, mais qu'aucun indice sérieux ne permettait de retenir qu'il serait l'auteur de l'agression; en particulier, cela ne pouvait être déduit des dépositions du témoin F._, relatives à des gestes déplacés du père de la victime à l'égard de cette dernière, ces dépositions suscitant les plus grandes réserves, compte tenu des nombreuses contradictions de ce témoin concernant d'autres points. Il a en outre été relevé que la belle-mère de la victime avait effectivement constaté un hématome sur la hanche de sa belle-fille le jour où cette dernière avait été agressée par le recourant et que, selon les témoins, la victime craignait de rencontrer le recourant, avant même de le dénoncer à la police. Que la victime soit retournée seule au bar Y._ pour réclamer un solde de salaire ne suffisait au demeurant pas à infirmer le fait contesté; il était en effet compréhensible que celle-ci n'ait pas voulu demander à ses parents d'aller réclamer cet argent et qu'elle n'ait pas renoncé à une somme de 140 fr., non négligeable pour une adolescente.
La cour cantonale s'est ainsi fondée sur une série d'éléments objectifs, dont il n'était pas absolument inadmissible, donc arbitraire, de déduire que le recourant était l'auteur de l'agression.
4.3 C'est ainsi au terme d'une appréciation exempte d'arbitraire des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la cour cantonale a retenu que les faits s'étaient déroulés en août/septembre 2000 et que le recourant était l'auteur de l'agression et ces conclusions lui permettaient d'admettre, sans violation de la présomption d'innocence, qu'il ne subsistait pas de doutes sérieux et irréductibles quant à la crédibilité de la victime.
4.3 C'est ainsi au terme d'une appréciation exempte d'arbitraire des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la cour cantonale a retenu que les faits s'étaient déroulés en août/septembre 2000 et que le recourant était l'auteur de l'agression et ces conclusions lui permettaient d'admettre, sans violation de la présomption d'innocence, qu'il ne subsistait pas de doutes sérieux et irréductibles quant à la crédibilité de la victime.
5. Le recourant invoque encore une violation de la présomption d'innocence à raison d'une appréciation arbitraire des témoignages recueillis, reprochant à la cour cantonale d'avoir écarté toutes les dépositions de témoins qui lui étaient favorables.
5.1 En ce qui concerne d'abord les notes écrites du témoin D._, soit de la responsable du planning familial, la cour cantonale a estimé qu'elles n'étaient pas déterminantes, car il s'agissait d'observations internes, non pas de déclarations destinées à la justice. Cela pouvait être admis sans arbitraire. Les notes en question montrent que leur auteur n'entendait pas relater le déroulement des faits, mais recueillir les éléments nécessaires pour lui permettre de conseiller la victime quant aux risques d'une contamination par le virus HIV. Il n'était en tout cas pas manifestement insoutenable de considérer que ces notes ne suffisaient pas à affaiblir la relation constante des faits de la victime.
5.2 Pour ce qui est des déclarations du médecin-psychiatre, le recourant omet de mentionner que la cour cantonale n'a pas pris en considération les déclarations, pourtant favorables à la victime, de la psychologue X._ et du Dr Z._, ce qui montre que les déclarations invoquées n'ont pas été interprétées de manière tendancieuse. Quant aux déclarations écrites du médecin du recourant, elles ne peuvent guère éclairer la situation, puisqu'il s'est borné à observer qu'il avait l'impression que son patient ne pouvait commettre un tel acte, au demeurant sans fournir d'explications à l'appui. Dans ces conditions on ne discerne pas d'appréciation arbitraire des éléments invoqués, d'autant plus qu'il s'agit, non pas d'expertises psychiatriques, mais de rapports médicaux ne contenant rien de décisif.
5.3 Le recourant reproche encore à la cour cantonale d'avoir ignoré des déclarations du père de la victime, selon lesquelles celui-ci aurait contesté avoir joué aux cartes au bar Y._. Toutefois, si, dans un premier temps, le père de la victime a nié avoir joué aux cartes au bar Y._, il a admis, lors des débats devant le tribunal, qu'il l'avait fait, niant uniquement que ce fût dans le sous-sol de l'établissement. Il n'y avait dès lors pas d'arbitraire à écarter les déclarations invoquées. C'est également sans arbitraire que la cour cantonale a refusé d'accorder crédit aux déclarations du témoin F._, compte tenu des nombreuses contradictions qui les émaillaient. Sans doute n'est-il pas certain que toutes les personnes présentes le soir de l'agression jouaient aux cartes. Les éléments essentiels, soit la présence de quatre personnes, dont le père de la victime et le témoin F._, et le fait que ces deux derniers sont partis ensemble, sont toutefois confirmés par toutes les personnes qui étaient présentes. C'est par ailleurs en vain que le recourant se prévaut de déclarations du témoin E._ au sujet des bises qui auraient été échangées entre lui et la victime, dès lors que ce témoin n'a fait que répéter des dires de la soeur de la victime, qui n'a pas été entendue en justice. Enfin, il n'y avait pas d'arbitraire à retenir, au vu des photos versées au dossier, que le local en question était suffisamment grand pour accueillir au moins une table.
5.3 Le recourant reproche encore à la cour cantonale d'avoir ignoré des déclarations du père de la victime, selon lesquelles celui-ci aurait contesté avoir joué aux cartes au bar Y._. Toutefois, si, dans un premier temps, le père de la victime a nié avoir joué aux cartes au bar Y._, il a admis, lors des débats devant le tribunal, qu'il l'avait fait, niant uniquement que ce fût dans le sous-sol de l'établissement. Il n'y avait dès lors pas d'arbitraire à écarter les déclarations invoquées. C'est également sans arbitraire que la cour cantonale a refusé d'accorder crédit aux déclarations du témoin F._, compte tenu des nombreuses contradictions qui les émaillaient. Sans doute n'est-il pas certain que toutes les personnes présentes le soir de l'agression jouaient aux cartes. Les éléments essentiels, soit la présence de quatre personnes, dont le père de la victime et le témoin F._, et le fait que ces deux derniers sont partis ensemble, sont toutefois confirmés par toutes les personnes qui étaient présentes. C'est par ailleurs en vain que le recourant se prévaut de déclarations du témoin E._ au sujet des bises qui auraient été échangées entre lui et la victime, dès lors que ce témoin n'a fait que répéter des dires de la soeur de la victime, qui n'a pas été entendue en justice. Enfin, il n'y avait pas d'arbitraire à retenir, au vu des photos versées au dossier, que le local en question était suffisamment grand pour accueillir au moins une table.
6. En conclusion, l'argumentation présentée ne parvient pas à faire admettre une erreur ou invraisemblance flagrante dans l'état de fait du jugement attaqué ni à faire douter sérieusement de la culpabilité du recourant. Sur la base d'une appréciation exempte d'arbitraire des éléments déterminants qui lui étaient soumis, la cour cantonale est parvenue à la conclusion que les faits s'étaient déroulés de la manière décrite par la victime, dont la version était crédible. Elle pouvait ainsi, sans violer la présomption d'innocence, en déduire qu'il ne subsistait pas de doutes sérieux et insurmontables quant à la culpabilité du recourant. Les griefs soulevés sont donc infondés, de sorte que le recours doit être rejeté.
Comme le recours était d'emblée voué à l'échec, la requête d'assistance judiciaire, dont l'une des conditions n'est pas réalisée (cf. art. 152 al. 1 OJ), doit être rejetée. Par conséquent, le recourant supportera les frais (art. 156 al. 1 OJ).
L'intimée, qui obtient gain de cause, se verra allouer une indemnité de dépens, à la charge du recourant (art. 159 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Une indemnité dépens de 1500 fr. est allouée à l'intimée, à la charge du recourant.
4. Une indemnité dépens de 1500 fr. est allouée à l'intimée, à la charge du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général du canton de Berne et à la 3ème Chambre de la Cour suprême du canton de Berne.
Lausanne, le 17 novembre 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '56e2661a-e85d-473f-b116-a5bfde0547c7', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8'] | [] |
11172397-0158-4706-95a7-16e0230a1000 | 2,000 | fr | A.- Le 6 septembre 1995, un juge d'instruction de Buenos Aires a demandé l'entraide judiciaire de la Suisse pour les besoins d'une enquête pénale menée en Argentine. Les faits exposés étaient en substance les suivants. Le 3 janvier 1994, la société B._ s'est vu adjuger un contrat portant sur 350 millions de dollars pour l'informatisation des services de la banque C._. L'offre d'une seconde société n'avait pas été retenue au motif qu'elle ne remplissait pas les exigences techniques fixées par la soumission.
B._ aurait sous-traité une partie du contrat, notamment à la société D._, laquelle aurait facturé à B._, pour 37 millions de dollars, un "système alternatif de software" qui ne figurait pas dans l'offre originale de B._, et dont les droits lui auraient été précédemment cédés par une autre société pour un million de dollars.
La plus grande partie du premier versement de B._ à D._ (10 millions de dollars) aurait été transférée par l'entremise de banques argentines et étrangères.
Environ 6 millions d'US$ auraient été transférés sur un compte aaa auprès de la Banque Bruxelles Lambert à Genève (BBL). Le premier versement reçu par D._ de la part de B._ n'aurait pas été affecté au paiement de frais opérationnels, car D._ n'aurait ni personnel, ni infrastructure en rapport avec le projet, et n'aurait engagé aucun coût. Il pourrait donc s'agir de pots-de-vin en relation avec l'attribution du marché. L'autorité suisse était invitée à bloquer le compte aaa, à indiquer l'identité de son titulaire, à en communiquer les relevés pour une période de deux ans, et à interroger le gérant du compte auprès de la BBL. Il fut précisé par la suite que le transfert litigieux consistait en sept versements, effectués entre les 10 et 12 mai 1994, pour un total de 8 millions de US$.
B.- Par ordonnance du 21 septembre 1995, le Juge d'instruction genevois, chargé d'exécuter cette demande, est entré en matière. La présence d'enquêteurs étrangers a été admise et les recherches ont été étendues à une autre banque genevoise, détentrice du compte aaa qui s'est révélé n'être qu'un compte correspondant (cf. les arrêts du Tribunal fédéral du 4 juin 1996).
Il est apparu que, sur les 8 millions d'US$ versés sur le compte de la BBL, 3,6 millions avaient été transférés sur des comptes à Genève, le solde ayant été versé à destination d'une banque au Luxembourg.
La clôture de cette procédure a été prononcée le 17 juin 1997. Les documents ont été transmis sous scellés au magistrat requérant, car certains renseignements avaient été publiés dans un journal argentin. Cette décision a été confirmée par la Chambre d'accusation genevoise, puis par le Tribunal fédéral (arrêts du 11 février 1998).
C.- Le magistrat requérant a formé des demandes complémentaires, notamment les 17 mars et 15 avril 1998. Deux des comptes saisis appartenaient à des dirigeants de C._.
L'autorité requérante désirait connaître tous les comptes, en particulier auprès de F._ et de la Citybank de Zurich, bénéficiaires de versements de D._. Elle produisait une liste d'une cinquantaine de personnes et de sociétés soupçonnées. Les mêmes renseignements étaient requis à propos de comptes destinataires de fonds provenant de la banque luxembourgeoise, afin de connaître leurs destinataires.
Le blocage de tous ces comptes était requis.
Le canton de Genève ayant été désigné comme canton directeur pour l'exécution de ces requêtes complémentaires, le Juge d'instruction genevois est entré en matière le 14 mai, puis le 24 juin 1998. Il est apparu qu'un montant de1, 6 million d'US$ versé par la banque du Luxembourg avait abouti en partie - après avoir transité par d'autres comptes - sur le compte ddd auprès de F._ de Zurich, détenu par la société uruguayenne I._. Entendus le 16 février 1999, les représentants de F._ ont expliqué que I._ permettait à la banque d'effectuer des opérations de compensation pour des clients argentins, afin de permettre des transferts de fonds entre la Suisse et l'Argentine.
D.- Le 3 novembre 1999, le Juge d'instruction genevois a ordonné la clôture de la procédure d'entraide. Les fonds versés en mai 1994 sur le compte de I._ avaient été transférés et retirés en cash en Argentine. Il y avait lieu de transmettre les documents d'ouverture du compte, des extraits des relevés concernant trois opérations effectuées en septembre et octobre 1995, ainsi que les procès-verbaux d'auditions du 16 février 1999. Les documents étaient toutefois remis sous scellés au juge d'instruction argentin, car il était apparu que des documents, précédemment transmis en vertu d'une ordonnance de clôture partielle du 16 octobre 1996, avaient été publiés dans un journal argentin.
E.- Par ordonnance du 5 avril 2000, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté un recours formé par I._.
Elle a laissé indécise la question de savoir si la société avait qualité pour recourir contre la transmission des dépositions de témoins. La réciprocité entre l'Argentine et la Suisse résultait de l'art. XV de la Convention du 21 novembre 1906, et rien ne permettait de penser que l'Etat requérant se déroberait à ses obligations. La recourante n'avait pas qualité pour se prévaloir des graves défauts qui, selon elle, entacheraient la procédure à l'étranger. Le principe de la proportionnalité était respecté, car l'autorité requérante devait connaître les détails des opérations de compensation auxquelles s'était prêtée la recourante. La complexité de la cause justifiait la transmission de renseignements aussi complets que possible. La recourante n'était pas non plus habilitée à se plaindre d'une violation du principe de la spécialité par les autorités en Argentine. En dépit d'un avis de droit produit par la recourante, rien ne permettait de redouter que les renseignements obtenus par voie d'entraide ne soient utilisés dans une procédure fiscale. Le juge d'instruction étranger s'était formellement engagé au respect du principe de la spécialité les 21 et 22 décembre 1999.
F.- I._ forme un recours de droit administratif contre cette dernière ordonnance, dont elle demande l'annulation.
Préalablement, elle demande que les autorités argentines soient interpellées sur la validité et sur le respect de l'engagement des 21 et 22 décembre 1999. Subsidiairement, elle demande de supprimer, sur les documents à transmettre, la mention de l'identité du titulaire du compte, ainsi que des signataires et ayants droit.
La Chambre d'accusation se réfère aux considérants de son ordonnance. L'Office fédéral de la justice conclut au rejet du recours. | Considérant en droit :
1.- a) Le recours est formé dans les délai et formes utiles contre une décision de dernière instance cantonale relative à la clôture de la procédure d'entraide (art. 80e let. a de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351. 1).
b) En tant que titulaire du compte ddd auprès de F._ de Zurich, la recourante a qualité pour s'opposer à la transmission des documents relatifs à ce compte (<ref-law>, <ref-law>). La Chambre d'accusation a, en revanche, mis en doute la qualité de la recourante pour agir contre la transmission des procès-verbaux d'auditions des responsables de F._. A juste titre, ceux-ci n'ont pas été remis à la recourante, car s'il est fait état des opérations de compensation auxquelles I._ a participé, ces renseignements ne sont pas utilisables tels quels au même titre que des documents bancaires (<ref-ruling> consid. 2 p. 182). Le recours est donc irrecevable sur ce point.
2.- La recourante soutient que la réciprocité ne serait pas assurée par l'Etat requérant. Celui-ci refuserait toute collaboration avec les pays dont les ressortissants auraient été victimes d'agissements graves durant la dictature, et ferait montre, de manière générale, d'une absence totale de coopération. L'Argentine ne collaborerait pas non plus avec la Suisse, puisqu'une demande d'extradition formée par les autorités genevoises n'aurait connu aucune suite.
a) Selon l'<ref-law>, en règle générale, il n'est donné suite à une demande que si l'Etat requérant assure la réciprocité. Même si tel n'est pas le cas, l'entraide peut aussi être accordée lorsque l'exécution de la demande paraît s'imposer en raison de la nature de l'acte commis ou de la nécessité de lutter contre certaines formes d'infractions.
b) Pour la Chambre d'accusation, la réciprocité entre l'Argentine et la Suisse en matière d'entraide judiciaire résulterait de l'art. XV du traité conclu le 21 novembre 1906 entre les deux Etats. Ce traité concerne en premier lieu l'extradition, mais son article XV prévoit expressément que lorsqu'un Etat jugera nécessaire une audition de témoin ou tout autre acte d'instruction dans l'autre Etat, une commission rogatoire sera envoyée à cet effet, par voie diplomatique et il y sera donné suite, d'urgence, conformément aux lois du pays. Bien que de caractère général, cette disposition constitue le fondement de la coopération en matière d'entraide judiciaire entre les deux Etats; cet engagement réciproque est suffisant sous l'angle de l'<ref-law>. Par ailleurs, comme le relève la Chambre d'accusation, sans être contredite sur ce point par la recourante, les faits décrits dans la demande, soit des délits d'initiés commis dans le cadre d'une banque d'Etat, et mettant en jeu des montants de plusieurs millions de dollars, sont suffisamment graves pour justifier la coopération de la Suisse, même en l'absence de réciprocité (cf. <ref-ruling> consid. 4b p. 525, s'agissant de délits économiques graves).
Dès lors, l'argumentation de la recourante, selon laquelle l'Argentine refuserait sa coopération - dans des cas certes graves, mais d'une nature différente puisque mettant en cause l'Etat requis lui-même -, n'a pas à être examinée.
3.- La recourante invoque ensuite l'art. 2 let. a et d EIMP. Elle fait état des violences policières commises sur des suspects, du non-respect des droits de l'homme, du défaut d'indépendance de la justice et des conditions de détention insatisfaisantes, ainsi que du droit à un procès équitable qui serait compromis en raison de la violente campagne de presse menée au mépris du secret de l'instruction.
La Chambre d'accusation a écarté ces objections en relevant que la recourante ne fait pas l'objet de la procédure pénale étrangère. Cette appréciation est conforme à la jurisprudence, récemment confirmée, selon laquelle seul l'accusé dans la procédure étrangère a qualité pour invoquer l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3b/bb p. 362). La recourante soutient qu'elle-même, ainsi que ses animateurs, seront inévitablement visés par la procédure argentine dès que les documents seront transmis. Cela ne suffit par pour lui reconnaître la qualité pour agir. D'une part, elle ne saurait intervenir pour la protection de ses ayants droit (<ref-ruling> consid. 2b p. 156 et les arrêts cités); d'autre part, on ne voit pas en quoi une société ayant son siège en Uruguay pourrait se trouver concernée par la situation des droits de l'homme dans l'Etat requérant (cf. <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 362-363). Le grief doit par conséquent être écarté.
4.- Il en va de même du grief relatif au principe de la spécialité. La recourante expose à ce propos, en se fondant sur un avis de droit, que tout fonctionnaire argentin, y compris les autorités de poursuite, serait tenu de faire part des infractions fiscales dont il pourrait avoir connaissance.
L'autorité requérante ne pourrait donc donner aucune garantie crédible quant au respect du principe de la spécialité.
Consacré en matière d'entraide judiciaire à l'<ref-law>, le principe de la spécialité empêche l'Etat requérant d'utiliser les renseignements et documents remis à d'autres fins que la répression des infractions pour lesquelles la Suisse a accordé sa collaboration, en particulier pour les besoins de procédures fiscales. Toutefois, de même que seule la personne poursuivie peut se prévaloir des vices de procédure mentionnés à l'<ref-law> - pour autant qu'elle en subisse concrètement les conséquences, <ref-ruling> précité -, seule la personne susceptible de subir les conséquences d'une violation de ce principe a qualité pour s'en prévaloir.
Elle n'est donc pas habilitée à soulever cet argument au bénéfice de tiers, faute de disposer d'un intérêt suffisant (arrêt non publié du 2 avril 1992 dans la cause J.). Le principe de la spécialité tend également à protéger la souveraineté de l'Etat requis, mais le particulier n'a pas non plus qualité pour agir dans ce sens.
En l'espèce, la société recourante ne prétend pas qu'une procédure fiscale serait en cours, ou risquerait d'être ouverte à son encontre dans l'Etat requérant. Par ailleurs, elle n'a pas, comme cela est relevé ci-dessus, qualité pour agir au nom de ses ayants droit qui, par hypothèse, courraient un tel risque.
5.- Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit administratif doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Met à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 5000 fr.
3. Communique le présent arrêt en copie au mandataire de la recourante, au Juge d'instruction et à la Chambre d'accusation du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 997 80).
_
Lausanne, le 1er septembre 2000 KUR/mnv
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e87e214d-a5ea-4a82-ab46-6c3d0c911d3e', '73c2b7ae-bf26-4df1-a444-b58e4d19af16', 'a4b59538-47d6-41da-bf12-a115dd47846c', '7d1e1238-0c02-4fa8-b71d-de2da8b8b410', 'a4b59538-47d6-41da-bf12-a115dd47846c', 'a4b59538-47d6-41da-bf12-a115dd47846c'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '2e582190-3da5-45ba-bbe4-7649d5398c49', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '68cb3e5c-bc19-4b80-8ff4-f3df61b8a13e', '4d01876e-579d-48ad-83c1-720bb1e15675'] |
1117a3de-3f41-429b-9385-938db20f2584 | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Le 31 janvier 2012, la France a déposé une demande d'assistance administrative en matière fiscale au sujet de A._ SA (ci-après : la Société), dont le siège se trouve à B._ et qui est en liquidation depuis le 16 avril 2014. Le 29 septembre 2014, l'Administration fédérale des contributions (ci-après : l'Administration fédérale) a donné suite à cette demande.
Par arrêt du 10 mars 2015, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours de la Société et annulé la décision du 29 septembre 2014. Il a retenu en substance que la demande d'assistance portait sur la succursale française de la Société en lien avec l'impôt sur les sociétés pour l'année 2010 et que les autorités françaises souhaitaient savoir si le chiffre d'affaires réalisé en France par la recourante avait été imposé en Suisse. Après avoir souligné que la demande semblait complète quant à la forme, les juges ont indiqué qu'elle ne tenait pas compte du fait que la succursale française de la Société avait cessé ses activités au 31 décembre 2009 et avait été radiée du registre du commerce le 28 avril 2010, avec effet au 31 décembre 2009, comme cela ressortait du site internet officiel du registre du commerce français. Une attestation de l'Union de recouvrement de la Sécurité Sociale et Allocations Familiales Rhône-Alpes produite par la Société confirmait que la succursale avait été radiée des registres au 31 décembre 2009. Partant, les juges précédents ont estimé que la condition de la pertinence vraisemblable des renseignements requis posée à l'art. 28 al. 1 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales (CDI-F; RS 0.672.934.91) n'était pas réalisée s'agissant de la perception d'impôts auprès d'une société suisse en lien avec une succursale étrangère n'existant plus à la période considérée. L'arrêt attaqué remet également en cause la bonne foi de l'État requérant à propos d'un élément déterminant qui ne pouvait lui échapper, ce qui justifiait de déclarer sa demande irrecevable, sans même donner à l'autorité requérante l'occasion de compléter celle-ci comme le prévoit en particulier l'art. 6 al. 3 de la loi fédérale sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF; RS 672.5).
2.
A l'encontre de l'arrêt du 10 mars 2015, l'Administration fédérale forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral en concluant principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
3.
3.1. Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) émanant du Tribunal administratif fédéral (<ref-law>), dans une cause de droit public (<ref-law>), seule la voie du recours en matière de droit public est envisageable (<ref-law> a contrario).
3.2. Selon l'<ref-law>, le recours contre une décision rendue en matière d'assistance administrative internationale en matière fiscale n'est recevable que lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit pour d'autres motifs d'un cas particulièrement important au sens de l'art. 84 al. 2. Selon ce dernier, un cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves. Il appartient au recourant de démontrer de manière suffisante en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réunies (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 410; 340 consid. 4 p. 342), à moins que tel soit manifestement le cas (arrêt 2C_511/2013 du 27 août 2013 consid. 1.3 non publié in <ref-ruling> mais in Pra 2014/12 p. 83). Les art. 84 et 84a LTF tendent à limiter l'accès au Tribunal fédéral, de sorte que les conditions posées ne doivent être admises qu'avec retenue. Le Tribunal fédéral jouit d'une grande marge d'appréciation pour déterminer s'il s'agit d'une question juridique de principe ou d'un cas particulièrement important (<ref-ruling> consid. 4 p. 342 s.).
3.3. Il découle de la formulation de l'<ref-law> que la loi ne contient qu'une liste exemplative de cas susceptibles d'être qualifiés de particulièrement importants. La présence d'une question juridique de principe suppose, quant à elle, que la décision en cause soit importante pour la pratique; tel est notamment le cas lorsque les instances inférieures doivent traiter de nombreux cas analogues ou lorsqu'il est nécessaire de trancher une question juridique qui se pose pour la première fois et qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral. Des questions juridiques de principe peuvent se poser également à la suite de l'adoption de nouvelles normes matérielles ou de procédure (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 410; arrêt 2C_511/2013 précité consid. 1.3). Il faut en tous les cas qu'il s'agisse d'une question juridique d'une portée certaine pour la pratique (cf. arrêt 2C_54/2014 du 2 juin 2014 consid. 1.1, in StE 2014 A 31.4. Nr. 20). Cette condition n'est pas réalisée lorsque l'élément déterminant pour trancher le cas d'espèce n'est en principe pas propre à se reproduire dans d'autres situations (<ref-ruling> consid. 4 p. 343).
4.
L'Administration fédérale expose que l'arrêt attaqué soulève une question juridique de principe liée au " contenu minimum " exigé des requêtes d'assistance administrative pour remplir la condition de la pertinence vraisemblable. Il donne lieu à une incertitude pour les autorités suisses s'agissant de la teneur de l'examen qui doit être effectué en lien avec cette condition, du droit applicable pour y procéder, ainsi que de l'application du principe de la confiance et de la bonne foi. Enfin, il est nécessaire de clarifier la conséquence à tirer sous l'angle de l'<ref-law> si la condition de la pertinence vraisemblable est considérée comme insuffisamment démontrée.
5.
Contrairement à ce que soutient la recourante, la présente cause ne pose pas de question juridique de principe ni ne revêt les caractéristiques d'un cas particulièrement important au sens précité (cf. supra consid. 3.3).
5.1. Il ressort de l'art. 28 al. 1 CDI-F que l'entraide doit être accordée à condition qu'elle porte sur des renseignements vraisemblablement pertinents. Cette exigence figure également à l'<ref-law> et à l'art. 26 al. 1 du Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune. Elle a donc une portée générale, de sorte qu'il n'est a priori pas exclu que la signification à donner à cette condition et les exigences imposées aux autorités suisses lors de son examen puissent soulever une question juridique de principe, comme le relève la recourante. Tel n'est toutefois pas le cas de la présente cause. En effet, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué (qui lient la Cour de céans; <ref-law>), que la demande d'assistance administrative était en lien avec l'activité de la succursale de la recourante en France pour l'année 2010, alors qu'il ressortait de la simple consultation du site internet officiel du registre du commerce français que celle-ci n'exploitait plus de succursale en France à compter de l'année 2010.
Il en découle que le litige concerne un cas où la demande d'assistance se fonde sur un état de fait en contradiction avec un élément notoire, que les autorités peuvent prendre en compte d'office (cf. <ref-ruling> consid. 6.2 p. 564; arrêt 2C_927/2013 du 21 mai 2014 consid. 5.7.1, in RDAF 2014 II 463). Une telle situation est exceptionnelle, de sorte que l'on ne voit pas qu'elle soit susceptible de se poser dans un nombre indéterminé de cas, ni qu'elle soulève une question juridique d'une portée certaine pour la pratique. Il est clair en droit qu'une demande d'assistance qui se fonde sur des éléments contredits par un fait notoire ne remplit pas la condition de la pertinence vraisemblable. Le point de savoir si c'est à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a considéré que tel était le cas, relève de l'appréciation des circonstances d'espèce, mais non de l'<ref-law>.
5.2. Il en va de même des conséquences données à l'arrêt attaqué. Ainsi, le fait que la requête a été qualifiée de manifestement irrecevable par le Tribunal administratif fédéral dans le contexte précité qui revêt un caractère exceptionnel ne saurait signifier que, dans les situations normales, l'Administration fédérale n'aurait pas à respecter l'<ref-law> et pourrait se dispenser de donner la possibilité à l'autorité requérante de compléter sa requête pour s'assurer qu'elle respecte la condition de la pertinence vraisemblable, comme le lui impose cette disposition.
5.3. Enfin, déterminer si c'est à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a considéré que la demande était contraire aux principes de la confiance et de la bonne foi relève également de l'appréciation du cas d'espèce. Si le Tribunal fédéral peut certes regretter que l'autorité inférieure ne fasse pas davantage preuve de retenue s'agissant de qualifier la demande d'un État étranger en matière d'assistance administrative, il n'en demeure pas moins que savoir si c'est ou non à juste titre que la requête a été qualifiée ainsi ne ressortit pas à l'<ref-law>, mais à la simple casuistique.
Par conséquent, le recours doit être déclaré irrecevable (cf. <ref-law>).
6.
Il ne sera pas perçu de frais (<ref-law>), ni alloué de dépens, aucun échange d'écritures n'ayant été ordonné. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 4 avril 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
La Greffière : Vuadens | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', '03a1512b-adb3-4326-931a-2d4c1143c1e6', 'd1db50ba-143f-48fc-89ad-7de9a7147996', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', 'd1db50ba-143f-48fc-89ad-7de9a7147996', '98e35280-4c1f-4177-92cf-8066cadfa2db'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '664f2c8a-fd1c-403d-9d40-3546785c33fa', '067d63d4-9b3c-4b94-9bf8-c37e86d47ce6', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'b49b0c84-c6fe-4576-beb0-6e6e4ddf747b'] |
|
11189613-1c39-4c26-a4bf-65a190c29e62 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Bülach sprach X._ mit Urteil vom 5. Juni 2009 schuldig der Gewalt gegen Behörden und Beamte, der groben Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtbeachten der Weisungen der Polizei und Nichtbeherrschen des Fahrzeugs sowie der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln durch Parkieren auf dem Trottoir. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und auferlegte ihm eine Busse von Fr. 120.--. Ferner widerrief das Bezirksgericht den bedingten Vollzug einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten sowie einer Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 50.-- aus den Jahren 2004 und 2007.
Die dagegen von X._ erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 15. Januar 2010 teilweise gut. Es sprach ihn vom Vorwurf der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln frei. Zudem schob es den Vollzug der Geldstrafe bei einer Probezeit von drei Jahren auf. Im Übrigen bestätigte das Obergericht den erstinstanzlichen Entscheid.
B. X._ führt Beschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt im Wesentlichen, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, und es sei ihm eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 3'000.-- auszurichten. Zudem ersucht er sinngemäss um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. Die Vorinstanz geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer wurde am 19. Dezember 2007 von zwei Polizeibeamten kontrolliert, nachdem er sein Fahrzeug teilweise auf einem Trottoir parkiert hatte. Da er im Zusammenhang mit einer Busse im Fahndungsregister ausgeschrieben war, forderten ihn die Polizisten auf, sie auf den Polizeiposten zu begleiten. Daraufhin setzte sich der Beschwerdeführer ans Steuer seines Autos und fuhr weg. Nach einer kurzen Fahrstrecke wendete er sein Fahrzeug, fuhr zurück und wurde von der Polizei gestoppt. Als einer der Polizeibeamten im Begriff war, beim Fahrzeug des Beschwerdeführers die Beifahrertüre zu öffnen, fuhr dieser ein weiteres Mal davon. Dadurch zog sich der Polizeibeamte leichte Prellungen an der Hand und am Knie zu. Der andere Polizist musste sich mit einem Sprung zur Seite retten (angefochtenes Urteil S. 9 ff.).
2. 2.1 Nach <ref-law> ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Das setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>). Dies bedingt aber, dass die Beschwerde wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von <ref-law> erfüllt und auf sie eingetreten werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen).
Wird die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) gerügt, gelten qualifizierte Anforderungen an die Begründung. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur, wenn eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; <ref-ruling> E. 1.2 S. 234; je mit Hinweisen).
2.2 Die Ausführungen des Beschwerdeführers, beispielsweise betreffend das Vorliegen eines Sachverhalts- respektive Rechtsirrtums (Beschwerde S. 12 f.) sowie die wiedergegebenen Statistiken (Beschwerde S. 6-11), gehen über weite Strecken an der Sache vorbei und betreffen nicht das Prozessthema. Sie sind nicht zu hören.
Ebenso wenig ist auf die Beschwerde einzutreten, soweit der Beschwerdeführer beantragt, es sei auf eine Strafe zu verzichten und das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich anzuweisen, ihm den entzogenen Führerausweis sowie Fr. 2'000.-- "zu erstatten" (Beschwerde S. 1). Eine entsprechende Begründung fehlt gänzlich (<ref-law>).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss eine unrichtige Beweiswürdigung durch das Obergericht.
3.2 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 39).
3.3 Der Beschwerdeführer setzt sich mit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung nicht auseinander. Dass die Vorinstanz das Willkürverbot (<ref-law>) verletzt haben sollte, wird von ihm nicht einmal behauptet. Der Beschwerdeführer bringt beispielsweise vor, er sei, nachdem er sein Fahrzeug gewendet und kurz angehalten habe, weitergefahren, um seine Mitfahrerin auszuladen und den Polizeiposten aufzusuchen, respektive da ihm mit dem Tode gedroht worden sei (Beschwerde S. 2 f.). Die Vorinstanz hält dazu fest, die Polizeibeamten hätten das Fahrzeug nach dem Wendemanöver zu stoppen versucht. Dies habe der Beschwerdeführer erkannt. Er habe sich über diese Weisungen hinweggesetzt und sei, nachdem er kurz angehalten habe, auf das Polizeiauto und den Polizeibeamten zugefahren. Spätestens nach dem Wendemanöver könne ein Missverständnis ausgeschlossen werden. Eine Androhung von Waffengewalt habe die Zeugin nicht erwähnt. Auch habe der Beschwerdeführer nicht erklären können, weshalb er als Erster losgefahren sei, wenngleich er gemäss eigenen Angaben verstanden habe, dass er hinter den Polizisten herfahren müsse (angefochtenes Urteil S. 18 ff.). Diesen Erwägungen stellt der Beschwerdeführer einzig seine davon abweichende Auffassung gegenüber. Dies trifft auch auf dessen Schilderung zu, wonach er weder auf das Polizeiauto noch auf die Polizeibeamten zugefahren sei (Beschwerde S. 5). Seine Einwände erschöpfen sich in unzulässiger appellatorischer Kritik, die keine Willkür darzutun vermag (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f. mit Hinweisen). Die Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht.
4. 4.1 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei betreffend die ihm zur Last gelegte erste Wegfahrt (vgl. Anklageschrift vom 18. September 2008, S. 3, 1. Abschnitt) erstinstanzlich vom Vorwurf der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (<ref-law>) und der groben Verkehrsregelverletzung (Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 und <ref-law>) freigesprochen worden. Ebenso liege betreffend die zweite Wegfahrt ein Freispruch vom Vorwurf der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte vor, soweit sich seine Handlungen gegen den Polizeibeamten A._ gerichtet hätten.
Indem der Beschwerdeführer nach dem Wendemanöver plötzlich beschleunigt habe, habe er den Polizeibeamten A._ leicht verletzt und sein Fahrzeug nicht beherrscht. Dadurch habe er eine fahrlässige grobe Verkehrsregelverletzung begangen (Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. <ref-law>). Der Beschwerdeführer habe zudem den Tatbestand von <ref-law> sowie Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. <ref-law> erfüllt, indem er auf den Polizeibeamten B._ zugefahren sei und sich dieser mit einem Sprung habe in Sicherheit bringen müssen. Endlich habe er die polizeilichen Weisungen missachtet und dadurch ebenfalls eine Verkehrsregel (Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. <ref-law>) grob verletzt (angefochtenes Urteil S. 21 f. mit Verweis auf den erstinstanzlichen Entscheid S. 15 ff.).
4.2 Aus der Beschwerde geht nicht hervor, welche Norm als verletzt gerügt wird. Zudem gehen die Rügen verschiedentlich an der Sache vorbei. Soweit der Beschwerdeführer beispielsweise vorbringt, er habe gegenüber dem Polizisten A._ keine Gewalt angewendet (Beschwerde S. 5), verkennt er, dass er diesbezüglich der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte nicht schuldig erklärt wurde. Auch setzt sich der Beschwerdeführer mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht auseinander, weshalb seine Beschwerde den bundesrechtlichen Anforderungen von <ref-law> nicht genügt. Auf die Beschwerde ist auch deshalb nicht einzutreten, da der Beschwerdeführer von einem abweichenden Sachverhalt ausgeht, indem er beispielsweise geltend macht, weder auf das Polizeiauto noch auf die Beamten zugefahren zu sein (Beschwerde S. 5). Inwiefern die Vorinstanz bei der von ihr festgestellten Sachlage Bundesrecht (<ref-law> sowie Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 und <ref-law>) verletzt habe, legt der Beschwerdeführer nicht dar.
5. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass der Vollzug einer Gefängnisstrafe "von damals die Familie hart treffen würde" (Beschwerde S. 13). Damit rügt er sinngemäss eine Verletzung von <ref-law>. Mit den vorinstanzlichen Erwägungen (angefochtenes Urteil S. 26) setzt er sich nicht auseinander. Die Beschwerde genügt deshalb auch hier den Anforderungen von <ref-law> nicht. Im Übrigen sind Einschränkungen im sozialen und beruflichen Umfeld eine gesetzmässige Folge jeder freiheitsbeschränkenden Sanktion. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz, indem sie insbesondere den bedingten Vollzug einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten aus dem Jahre 2004 widerruft, Bundesrecht verletzen sollte.
6. Der Beschwerdeführer beantragt die Ausrichtung einer Entschädigung in der Höhe von Fr. 3'000.-- für die erlittene Untersuchungshaft. Ein solcher Anspruch steht ihm nicht zu. Der Beschuldigte ist für den auferlegten Freiheitsentzug grundsätzlich zu entschädigen. Die Entschädigung erfolgt in Geld, wenn ein Schuldbeweis nicht erbracht werden kann, und sonst durch Anrechnung auf die Strafe (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 6 N. 112). Letzteres ist hier der Fall. Die vom Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren ausgestandene Untersuchungshaft von zwei Tagen rechnet die Vorinstanz richtigerweise an die dreimonatige Gefängnisstrafe aus dem Jahre 2004 im Sinne von <ref-law> an (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 154 f.).
7. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (<ref-law> e contrario).
Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juli 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Faga | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4f82d649-9d1b-4a5d-b917-7dc18694d476'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556'] |
1118cb80-44aa-4ad7-9f20-bac3f1cdc699 | 2,009 | fr | Faits:
A. A.a Statuant sur la réquisition de Y._ SA, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné le 18 août 2008 le séquestre, à hauteur de 11'207 fr. 65 plus intérêts, des avoirs de X._ auprès de la Banque Z._ SA; ce séquestre a été exécuté le lendemain par l'Office des poursuites de Genève (ci-après: l'Office) en mains de ladite banque; le procès-verbal de séquestre a été communiqué à la créancière le 29 août 2008.
Le séquestre a été validé par une poursuite (n° xxxx), dont la réquisition, déposée le 9 septembre 2008, mentionne que le poursuivi réside en Israël.
A.b Le 22 septembre suivant, la poursuivante a informé l'Office que, d'après les informations obtenues de l'Ambassade d'Israël, le poursuivi aurait été domicilié en Israël du 1er novembre 2006 au mois de janvier 2008, date à laquelle il aurait quitté ce pays; les recherches entreprises par la poursuivante pour retrouver l'intéressé sont restées vaines.
Le 15 octobre 2008, l'Office a tenté de notifier le commandement de payer à l'ancienne adresse du poursuivi mais sans succès.
La poursuivante ayant requis l'Office de notifier le commandement de payer par voie édictale, cette notification a eu lieu par publication dans la FAO et la FOSC du 29 octobre 2008; le commandement de payer n'a pas été frappé d'opposition.
Le 9 décembre 2008, la poursuivante a sollicité la continuation de la poursuite, afin que l'Office procède à la conversion du séquestre.
B. Le 17 février 2009, le poursuivi a porté plainte contre l'avis de conversion de séquestre du 2 février 2009, en reprochant à l'Office d'avoir procédé à la notification du commandement de payer par voie édictale, alors que son adresse était parfaitement connue; il a conclu à la nullité de la notification par voie édictale et, partant, à l'annulation de l'avis de conversion de séquestre, subsidiairement à la restitution du délai pour former opposition.
Dans son rapport du 11 mars 2009, l'Office a conclu au rejet de cette plainte.
Par décision du 23 avril 2009, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a débouté le plaignant.
C. Le plaignant interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cette décision; il reprend les conclusions formulées en instance cantonale.
Des déterminations sur le fond n'ont pas été requises.
D. Par ordonnance du 6 juillet 2009, la Juge instructeur de la IIe Cour de droit civil a attribué l'effet suspensif au recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 Déposé en temps utile (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 351) prise en matière de poursuite pour dettes (<ref-law>) par une autorité de surveillance statuant en dernière (unique) instance cantonale (<ref-law> et 13 LP), le présent recours en matière civile est recevable, indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF).
1.2 La mesure de l'Office critiquée - avis de conversion d'un séquestre en saisie - n'a pas pour objet une «mesure provisionnelle» au sens de l'<ref-law>; les griefs recevables ne sont dès lors pas restreints à la violation des droits constitutionnels (arrêt 5A_638/2008 du 5 décembre 2008 consid. 2).
1.3 La plainte pénale déposée le 24 avril 2009 en mains du Procureur général du canton de Genève, à savoir postérieurement à la décision entreprise, constitue un vrai novum, qui est d'emblée irrecevable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 343/344).
2. Invoquant l'<ref-law>, le recourant se réfère à plusieurs pièces qui visent à confirmer qu'il a toujours résidé en Israël; il se plaint à cet égard d'un état de fait arbitrairement lacunaire.
Un tel procédé n'est pas admissible. Il appartient au recourant d'établir d'une manière circonstanciée en quoi les conditions posées par la disposition précitée seraient remplies, étant souligné, par surcroît, que la faculté de compléter ou rectifier d'office les constatations de fait n'entre en considération que si l'inexactitude saute aux yeux (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254/255; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 288). Or, en l'occurrence, le recourant ne prétend même pas avoir (régulièrement) produit en instance cantonale les pièces dont il se prévaut; au surplus, il se borne à exposer sa propre version des faits, sans nullement démontrer en quoi les constatations de l'autorité de surveillance seraient manifestement inexactes (<ref-law>), à savoir arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252 et 384 consid. 4.2.2 p. 391). En définitive, il n'y a pas lieu de s'écarter du principe posé par l'<ref-law>.
3. Lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence (<ref-law>). S'il existe un traité international - en l'espèce la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et à la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale -, l'office des poursuites doit se conformer à ses dispositions (<ref-ruling> consid. 2a p. 396). La notification s'effectue par publication lorsque, notamment, le débiteur n'a pas de domicile connu (<ref-law>). Selon la jurisprudence, la notification du commandement de payer par voie édictale constitue un ultime moyen; il ne faut y recourir que lorsque toutes les recherches basées sur la situation de fait ont été entreprises par le créancier et l'office des poursuites pour découvrir une éventuelle adresse de notification du débiteur (<ref-ruling> consid. 2a in fine p. 62 et les références; cf., dans le même sens, pour l'<ref-law>: <ref-ruling> consid. 4 p. 558 et la doctrine citée). Le débiteur est en droit de demander l'annulation d'une notification opérée en violation de ces principes, même s'il a pris connaissance de l'acte mal notifié et qu'il a pu sauvegarder ses droits en formant opposition (<ref-ruling> consid. 1 p. 466/467).
3.1 En l'occurrence, l'autorité de surveillance a retenu que l'instruction du dossier avait permis de constater que le poursuivi avait bien quitté la Suisse pour Israël le 1er novembre 2006; toutefois, selon les renseignements obtenus par la créancière auprès de l'Ambassade de Suisse à Tel Aviv, il était «annoncé comme ayant quitté Israël pour retourner en Suisse le 3 mai 2007, sans indiquer de nouvelle adresse». De plus, l'Office a précisé que, dans le cadre d'une autre poursuite, il lui avait notifié avec succès un commandement de payer à son adresse à Genève; en revanche, la notification tentée le 15 octobre 2008 à la même adresse s'était soldée par un échec. Partant, la juridiction précédente a conclu que, malgré les recherches de la poursuivante, démontrées par pièces, l'adresse du poursuivi était inconnue, de sorte que la notification par voie édictale apparaissait régulière.
3.2 Quoi qu'en dise le recourant, l'Office et la poursuivante pouvaient se fier aux renseignements délivrés par l'Ambassade d'Israël à Berne, c'est-à-dire la représentation officielle de l'Etat dans lequel le poursuivi prétend résider depuis le 1er novembre 2006. De toute manière, ces renseignements ont été confirmés, mais avec une date de départ différente (3 mai 2007), par l'Ambassade de Suisse en Israël. L'allégation du recourant selon laquelle celle-ci n'aurait été interpellée qu'après la notification par voie édictale ne ressort pas des faits constatés par les juges précédents; elle ne saurait dès lors être prise en compte (<ref-law>; cf. supra, consid. 2).
L'autorité précédente s'est également fondée sur la circonstance que l'Office avait tenté de notifier sans succès le commandement de payer à l'adresse du débiteur à Genève, ce qu'il était pourtant parvenu à faire (en juin 2008; <ref-law>) dans le cadre d'une autre poursuite. A cet égard, il ressort des constatations de la décision entreprise que la poursuivante a procédé encore à plusieurs démarches pour déterminer si le poursuivi avait une adresse à Genève ou en Suisse. Or, le recourant ne critique pas le motif supplémentaire tiré de l'absence d'un domicile connu en Suisse (cf. <ref-ruling>), ni ne démontre que ces constatations seraient arbitraires (cf. supra, consid. 2).
En considérant, sur la base des éléments précités, que le recourant n'avait pas de domicile connu et, partant, en confirmant la régularité de la notification litigieuse, l'autorité précédente n'a, dès lors, pas violé le droit fédéral.
4. En conclusion, le présent recours doit être rejeté dans l'étroite mesure de sa recevabilité, aux frais du recourant (<ref-law>). L'intimée n'étant pas représentée par un avocat (<ref-law>; <ref-ruling>), elle ne saurait prétendre à des dépens pour ses déterminations sur la requête d'effet suspensif (<ref-ruling> consid. 4 p. 446). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève.
Lausanne, le 10 juillet 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Braconi | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '1ca93277-f021-44ca-a78e-51d0dcf3c665', 'f25159ad-e7ae-471c-b0a4-268162d78152', '18ff8899-5e7a-4779-b6bd-475e4166895c', '0a5a8009-f445-41eb-882f-f015e9be38bc', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'e464cb92-9777-4b72-a750-3aebf589dfcc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
1119d094-490c-43d7-add7-13c5c43a46a4 | 2,013 | it | Fatti:
A.
Il 18 marzo 2013 A._, al suo dire azionista unico della B._SA, ha denunciato il Procuratore generale (PG) John Noseda, in relazione a uno scritto del 20 febbraio 2013 con il quale il magistrato, richiamando un rapporto di polizia, chiedeva tra l'altro al Municipio di X._ di trasmettergli una relazione scritta allo scopo di poter identificare eventuali responsabilità penali per titolo di promovimento della prostituzione ed esercizio illecito della stessa: ciò ai fini della cessazione immediata dell'attività di prostituzione svolta presso la citata B._SA. Il denunciante ritiene che il tenore dello scritto configurerebbe i reati di minaccia, di coazione, di favoreggiamento e di abuso di autorità. Ha poi chiesto che la querela fosse trattata da un Procuratore pubblico (PP) terzo o straordinario, ricusando nel contempo l'intero Ministero pubblico.
B.
Il PP Andrea Pagani, nella veste di PG sostituto, ha trasmesso per competenza l'istanza di ricusazione alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), chiedendo di respingerla. Dopo aver sentito le parti, con giudizio del 16 aprile 2013, la Corte cantonale ha respinto l'istanza, in quanto ricevibile.
C.
Avverso questa decisione A._ presenta un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di rinviare gli atti al Ministero pubblico, affinché avvii la procedura relativa alla nomina di un PP straordinario.
Non sono state chieste osservazioni al gravame. | Diritto:
1.
1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1).
1.2. Diretto contro una decisione incidentale notificata separatamente e riguardante una domanda di ricusazione, il ricorso concernente una causa in materia penale è di massima ammissibile (art. 78 cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>; sentenza 1B_86/2011 del 14 aprile 2011 consid. 1). La CRP, quale autorità di reclamo, è competente per statuire su una domanda di ricusazione nei confronti di un PP e il gravame è diretto contro una decisione dell'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-ruling> consid. 1.1-1.2, 142; sentenza 1B_712/2012 del 18 febbraio 2013 consid. 1).
1.3. Il ricorrente ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore (<ref-law>). Rilevato che non si tratta del diritto di querela in quanto tale (art. 81 cpv. 1 lett. b n. 6 LTF), secondo l'art. 81 cpv. 1 lett. a e b n. 5 LTF è abilitato ad adire il Tribunale federale l'accusatore privato che ha partecipato alla procedura dinanzi all'istanza precedente e nella misura in cui la decisione impugnata possa influire sul giudizio delle sue pretese civili. Quando questi non ha addotto le sue conclusioni civili nel procedimento penale, gli incombe spiegare nella sede federale, conformemente alle esigenze dell'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF (<ref-ruling> consid. 3; 136 I 49 consid. 1.4.1 ), quali pretese intenda fare valere e in quale misura la decisione impugnata potrebbe avere un'incidenza sul loro giudizio. Ciò in particolare laddove l'influenza sulla decisione relativa alle pretese civili non sia deducibile d'acchito e senza ambiguità (<ref-ruling> consid. 1.3.1, 219 consid. 2.4; sentenza 1B_481/2011 del 10 aprile 2012 consid. 1.4).
Il ricorrente non si esprime del tutto al riguardo e poiché nella fattispecie una siffatta pretesa è tutt'altro che deducibile d'acchito e la la sua veste di danneggiato quale asserito azionista unico, e quindi di massima di persona i cui diritti non sono stati "direttamente" lesi dal preteso reato contro la società (cfr. al riguardo <ref-ruling> consid. 2.2.-2.4), il ricorso sarebbe inammissibile già per questo motivo.
2.
2.1. L'<ref-law> enumera diversi specifici motivi di ricusazione alle lettere a-e, mentre la lettera f la impone a chi per altri motivi, segnatamente a causa di rapporti di amicizia o di inimicizia con una parte o con il suo patrocinatore, potrebbe avere una prevenzione nella causa. Si tratta di una clausola generale, nella quale rientrano tutti i motivi di ricusazione non espressamente previsti nelle lettere precedenti (<ref-ruling> consid. 2.1).
2.2. L'art. 56 lett. f CPP concreta le garanzie derivanti dall'<ref-law> e consente alle parti di esigere la ricusazione di un giudice (sulla ricusa nei confronti di un PP vedi <ref-ruling> consid. 2.2, 2.2.1-2.2.2 e rinvii) la cui situazione o il cui comportamento siano di natura tali da far sorgere dubbi sulla sua imparzialità. Questa garanzia vieta l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarlo della necessaria oggettività a favore o a pregiudizio di una parte (<ref-ruling> consid. 3.1 e rinvii). Sebbene la semplice affermazione della parzialità, basata su sentimenti soggettivi di una parte, non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo, non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto: per giustificare la sua ricusazione bastano circostanze concrete idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità (<ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 3.2.1). La ricusa riveste un carattere eccezionale (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 4). Sotto il profilo oggettivo, occorre ricercare se la persona ricusata offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità; sono considerati in tale ambito anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo e viene posto l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse. Decisivo è sapere se le apprensioni soggettive dell'interessato possano considerarsi oggettivamente giustificate (<ref-ruling> consid. 2.1, 20 consid. 4.2).
2.3. La CRP, esposta correttamente la dottrina e la prassi relative alle garanzie di un giudice imparziale, applicabili di massima anche al PP (<ref-ruling> consid. 2.1-.2.3; sentenza 1B_598/2012 dell'11 dicembre 2012 consid. 3.2 e 3.3), si è espressa sulla clausola generale prevista dall'art. 56 lett. f CPP. La Corte cantonale, accertato che il ricorrente con riferimento a tale norma ha ricusato l'intero Ministero pubblico ticinese, sulla base delle citate considerazioni e in particolare poiché i motivi di ricusazione dell'art. 56 CCP si riferiscono al singolo membro dell'autorità penale e non all'autorità penale nel suo complesso, ha dichiarato irricevibile l'istanza.
Questa conclusione della CRP, fondata sulla giurisprudenza (cfr. sentenze 8C_712/2011 del 18 ottobre 2011 consid. 3.3, 1B_86/2011 del 14 aprile 2011 consid. 3.3.1 con rinvii anche alla dottrina), con la quale il ricorrente non si confronta per lo meno con una motivazione conforme all'<ref-law> (al riguardo vedi <ref-ruling> consid. 1.4.1 e 1.4.2), è corretta.
2.4. L'autorità precedente, sempre basandosi sulla citata sentenza 1B_86/2011 consid. 3.3.2, ha comunque esaminato se l'istanza potesse essere ritenuta rivolta contro ogni singolo membro del Ministero pubblico. Al riguardo, ha ritenuto che in tal caso il ricorrente dovrebbe indicare i motivi di ricusazione in relazione a ogni singolo magistrato, ciò che non è avvenuto in concreto. Nelle sue osservazioni il ricorrente sosteneva infatti semplicemente che i motivi di ricusazione sarebbero dati "in re ipsa", siccome i membri dell'intero Ministero pubblico dovrebbero condurre un procedimento contro il loro diretto superiore, con il quale intratterrebbero rapporti di subordinazione.
2.4.1. Il ricorrente, diffondendosi inutilmente a livello meramente teorico sulle garanzie di un giudice indipendente e imparziale giusta gli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., concretate dall'<ref-law>, non si confronta del tutto con gli argomenti posti a fondamento dell'impugnato giudizio, fondato su due differenti motivazioni, una principale di irricevibilità e una secondaria di merito. Ora, quando la decisione impugnata, come in concreto, si fonda su diverse motivazioni indipendenti e di per sé sufficienti per definire l'esito della causa, il ricorrente è tenuto, pena l'inammissibilità, a dimostrare che ognuna di esse viola il diritto (<ref-ruling> consid. 4.1.4; <ref-ruling> consid. 6.3 pag. 121). Il ricorrente non si confronta con questi argomenti, ma si limita ad addurre critiche teoriche e generiche sull'attività del PG che del resto si è escluso: egli nemmeno tenta poi di dimostrare un'apparenza concreta di parzialità del PG sostituto, che si occupa del procedimento avviato nei confronti del PG, e ancor meno degli altri membri del Ministero pubblico.
2.4.2. Il richiamo del ricorrente alla sentenza del 27 agosto 1991 della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Carmel Demicoli contro Malta (serie A, vol. 2010) è del tutto ininfluente. In effetti, in quella decisione, due deputati, esercitanti poi compiti giurisdicenti, messi in causa dall'imputato, avevano partecipato a tutto il procedimento diretto contro di lui. Per contro, nella fattispecie, il PG si è rettamente astenuto dall'intervenire fin dall'inizio nella procedura.
3.
3.1.
Il ricorrente adduce, in maniera del tutto generica, trascrivendo semplicemente un passaggio del rapporto della Commissione della legislazione del 31 marzo 2010, che la CRP avrebbe disatteso che le competenze del PG sarebbero state rafforzate con il messaggio n. 6165 del 21 maggio 2009 concernente l'adeguamento della legislazione cantonale al CPP.
Ora, nel richiamato passo, rilevato che la Commissione condivideva l'intenzione governativa di rafforzare il ruolo dirigenziale del PG e che a questi la possibilità di spostare un incarto da un magistrato all'altro sarebbe data solo all'inizio dell'inchiesta, si precisa espressamente che i PP sono autonomi nella trattazione degli incarti e che non ci devono essere ingerenze nel loro lavoro. D'altra parte, i due PG sostituti non sono designati dal PG in funzione di singoli casi (art. 65 della legge sull'organizzazione giudiziaria ticinese del 10 maggio 2006 [LOG], normativa con la quale il ricorrente neppure si confronta) e il ricorrente non sostiene che in concreto il PG sostituto, che si occupa della sua denuncia, non sarebbe stato designato già prima dell'inoltro della stessa. Pertanto il rilievo che, contrariamente a quanto stabilito dalla CRP, la designazione di due PG sostituti da scegliere tra i PP nominati dal Parlamento cantonale (art. 2 cpv. 1 LOG), non costituirebbe soltanto un'incombenza puramente "tecnica", bensì "decisionale (politica) ", considerate anche le funzioni attribuite al PG dalla citata legge (art. 68 LOG), non regge. Neppure tiene la semplice affermazione del ricorrente, secondo cui nel caso concreto i compiti di direzione e di vigilanza del PG costituirebbero "altri motivi" di ricusazione ai sensi dell'art. 56 lett. f CPP (cfr. <ref-ruling> consid. 2.5; sul tema della prevalenza di un magistrato su altri cfr. <ref-ruling> consid. 6.3 e consid. 6.6 e 6.6.3; sul fatto che la collegialità non costituisce di massima un motivo di ricusazione vedi sentenze 1B_598/2012 dell'11 dicembre 2012 consid. 3.3 e 8C_602/2012 del 12 aprile 2013 consid. 5.3, destinata a pubblicazione). Per finire, l'accenno in tale contesto all'emanazione, nel frattempo, di un decreto di non lugo a procedere in relazione alla denuncia contro il PG, costituisce una circostanza che esula dall'oggetto del presente litigio.
3.2. Per di più, sempre in tale ambito, anche i superficiali, appellatori ulteriori accenni di critica sono inammissibili per carenza di motivazione. Infatti, quando è invocata, come in concreto, la violazione di diritti fondamentali e di norme del diritto cantonale secondo l'<ref-law>, il Tribunale federale esamina soltanto le censure motivate in modo chiaro e preciso (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2.4 e 2.5). Del resto, oltre alla collegialità, anche un'eventuale amicizia tra gli interessati, circostanza peraltro neppure addotta dal ricorrente, può essere motivo di ricusa solo se fra essi esiste un legame che per la sua intensità e qualità è di natura tale da fare temere che il giudice sia influenzato nella conduzione del processo e nella sua decisione (<ref-ruling> consid. 2.4). Infine, neppure l'implicito accenno a un'eventuale influenza della formazione politica dei magistrati inquirenti reggerebbe (cfr. su questo tema sentenze 1B_121/2013 del 3 maggio 2013 consid. 4.3, 1B_460/2012 del 25 settembre 2012 consid. 3.2 e rinvii, con riferimento a <ref-ruling> consid. 6a e <ref-ruling> consid. 2.3-2.4).
4.
Nella minima misura della sua ammissibilità, il ricorso è respinto. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3.
Comunicazione al ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['683601d8-9893-4dab-b12a-dd478f3a600b', '8ee59a79-79e6-438d-9f60-5cb6fb9108fa', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', '36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', '180407ea-d83f-40ff-a884-f478e0cd8757', '066df44e-0776-495d-a948-602076d74501', '066df44e-0776-495d-a948-602076d74501', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', 'c38e1ff9-44c9-493a-a7a4-9375f52d7c09', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', 'd08db066-fa49-4dd1-be46-f5ef86c123d2', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', '066df44e-0776-495d-a948-602076d74501', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '18e540ea-fd31-43a1-bff5-6d7f1eedf1df', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '8777ebb2-9f4e-4243-96b2-c2ca4d973b88', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', 'f1fe5436-44e5-4eb0-b783-cd43fa37d311', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
111aaafc-1f43-4410-bed9-241480d7a9b4 | 2,001 | fr | A.- Depuis le 1er avril 1982, B._ est locataire d'un appartement de sept pièces et demie, à Genève. La bailleresse est J._. Conclu pour trois ans, le bail était ensuite reconductible tacitement d'année en année.
Par avis de majoration du 6 décembre 1990, non contesté, le loyer a été augmenté selon l'échelonnement suivant:
- 26 400 fr. du 1er avril 1991 au 31 mars 1992;
- 28 200 fr. du 1er avril 1992 au 31 mars 1994.
Parallèlement, la prochaine échéance a été fixée au 31 mars 1994, le bail se renouvelant par la suite tacitement d'année en année.
Par avis de majoration du 15 décembre 1997, la bailleresse a déclaré vouloir porter le loyer à 36 000 fr., charges non comprises, du 1er avril 1998 au 31 mars 1999. La motivation de l'augmentation résidait en une "réadaptation partielle aux prix pratiqués dans le quartier, art. 269a let. a du CO". B._ a contesté l'augmentation.
B.- La bailleresse a introduit action devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, qui l'a déboutée dans un premier jugement, sans examiner les objets proposés à titre comparatif. Sur recours de la bailleresse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a annulé le jugement de première instance et renvoyé la cause au Tribunal pour qu'il examine les exemples de comparaison fournis par la demanderesse.
Par ordonnance préparatoire du 19 novembre 1999, le Tribunal des baux et loyers a invité la bailleresse à compléter les fiches descriptives déjà déposées, en joignant toutes pièces utiles concernant l'évolution des loyers. La demanderesse a alors produit un compte-rendu des taux hypothécaires pratiqués par la banque cantonale depuis 1920, des lettres de régies relatives à l'évolution des loyers dans certains des cas cités en exemple, ainsi qu'une nouvelle fiche descriptive d'un appartement.
Dans son jugement du 12 mai 2000, le Tribunal a tout d'abord rejeté la demande subsidiaire d'ouverture d'enquêtes de la demanderesse. Sur le fond, il a rejeté la demande de hausse de loyer, considérant que la bailleresse n'avait pas fourni un nombre suffisant d'éléments de comparaison adéquats.
Statuant le 4 décembre 2000 sur appel de la demanderesse, la Chambre d'appel a confirmé le jugement de première instance.
C.- J._ interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Principalement, elle conclut à ce qu'il soit constaté que la hausse de loyer notifiée au locataire est justifiée, le loyer annuel de 36 000 fr. n'étant pas abusif et, en conséquence, à ce que le loyer soit fixé à 36 000 fr. par an, charges non comprises, à partir du 1er avril 1998; à titre subsidiaire, elle demande le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants.
Pour sa part, B._ propose le rejet du recours.
Par arrêt séparé de ce jour, la cour de céans a rejeté le recours de droit public formé par J._ contre l'arrêt du 4 décembre 2000. | Considérant en droit :
1.- S'agissant d'un bail reconductible tacitement, soit de durée indéterminée (<ref-ruling> consid. 2b), il y a lieu de tenir compte, pour le calcul de la valeur litigieuse, de l'augmentation de loyer annuel contestée, puis de multiplier ce montant par vingt (art. 36 al. 5 OJ; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1).
En l'espèce, rapportée sur un an, l'augmentation en cause est de 7800 fr. (36 000 fr. - 28 200 fr.); en multipliant ce montant par vingt, il apparaît que la valeur litigieuse à laquelle l'art. 46 OJ subordonne la recevabilité du recours en réforme est largement dépassée.
2.- Contrairement au Tribunal des baux et loyers, la cour cantonale a rejeté la demande de hausse de loyer non seulement en raison du nombre insuffisant d'exemples comparatifs appropriés, mais encore en raison du délai de quatre ans - qualifié de trop court - qui s'est écoulé depuis la dernière fixation de loyer.
La demanderesse s'en prend à l'une et l'autre de ces motivations, de sorte que son recours est recevable sous cet angle-là également (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 302; <ref-ruling> consid. 2b p. 399/400).
3.- En vertu du principe "jura novit curia" (cf.
art. 63 al. 1 OJ), la juridiction de réforme détermine d'office quel est le droit applicable.
Le logement loué par le défendeur comporte sept pièces et demie; on ignore si la cuisine est comprise dans ce nombre. Au demeurant, l'appartement est composé en tout cas de six pièces de sorte que l'éventuelle application de l'<ref-law> doit être examinée en l'espèce. Selon cette disposition, les art. 269 et suivants CO relatifs à la protection contre les loyers abusifs ne s'appliquent pas aux baux d'appartements et de maisons familiales de luxe comprenant six pièces ou plus, cuisine non incluse.
La notion de "luxe" s'interprète restrictivement; elle suppose que la mesure habituelle du confort soit clairement dépassée, l'impression générale étant décisive à cet égard (arrêt non publié du 1er novembre 1999 dans la cause 4C.265/1999, consid. 6a; Higi, Zürcher Kommentar, n. 66 ad art. 253a-253b CO; Lachat, Le bail à loyer, p. 80). Selon la fiche produite par la demanderesse, l'appartement loué par le défendeur n'a pas de cheminée et ne comporte qu'une salle de bains et qu'un WC; en outre, l'immeuble, construit en 1953, n'a pas de buanderie. Sur le vu de ces seuls éléments, il est déjà possible de dénier au logement en cause tout caractère luxueux, au sens restrictif exigé par la jurisprudence. Dès lors, le défendeur peut bénéficier de la protection des <ref-law>.
4.- a) Dans une première motivation, la cour cantonale considère que la période de quatre ans qui s'est écoulée entre le renouvellement tacite du bail - le 1er avril 1994 - et l'entrée en vigueur de la hausse - le 1er avril 1998 - est trop brève pour apprécier l'évolution du marché. La bailleresse ne pouvait ainsi invoquer le critère des loyers usuels pour justifier une augmentation du loyer.
La demanderesse s'inscrit en faux contre cet argument en faisant valoir, d'une part, les réserves comprises dans l'avis de majoration du 6 décembre 1990 et, d'autre part, la portée restreinte de la jurisprudence invoquée par la Chambre d'appel.
b) Selon l'arrêt publié aux <ref-ruling> auquel la cour cantonale se réfère, le bailleur ne peut recourir au critère des loyers usuels que si le marché a évolué depuis la dernière fixation du loyer; cela suppose l'écoulement d'une période suffisamment longue au regard des lois de la statistique (consid. 3b p. 135). Le Tribunal fédéral n'a pas fixé cette durée. Dans un arrêt non publié du 29 août 1997 dans la cause 4C.41/1997, il paraît tenir pour suffisant un laps de temps de cinq ans (consid. 2b). Un délai de cinq à sept ans a été proposé en doctrine, mais uniquement à titre indicatif (SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., n. 9 ad <ref-law>, p. 628). Alors que Higi prône une durée de trois ans (op. cit. , n. 126 ad <ref-law>), Zihlmann préfère une solution au cas par cas (Das Mietrecht, 2e éd., p. 148).
Lorsque, comme en l'espèce, le précédent loyer faisait l'objet d'un échelonnement et que le contrat a été renouvelé tacitement à l'expiration du bail à loyers échelonnés, le premier terme de référence pour juger de l'évolution du loyer correspond à la dernière reconduction du contrat, comme la cour cantonale l'a bien vu (<ref-ruling> consid. 2b/bb p. 404). Cela étant, il convient de se demander si la question de la durée déterminante se pose en l'occurrence. En effet, le Tribunal fédéral admet, même après la reconduction tacite d'un bail à loyers échelonnés, le recours à la méthode absolue si l'une des parties le requiert (<ref-ruling> consid. 2b/bb p. 404; idem pour les loyers indexés, <ref-ruling> consid. 4c p. 83; critique sur ce point de Marie-Claire Jeanprêtre Pittet, in Droit du bail n° 8, 1996, p. 23; voir également Lachat, op. cit. , p. 360, qui applique systématiquement la méthode relative dans ce cas).
Point n'est toutefois besoin d'approfondir ces questions pour juger du cas particulier car, comme on va le voir, la seconde motivation développée par la cour cantonale justifie à elle seule le rejet de la demande.
5.- a) Selon l'arrêt attaqué, un seul des dix-neuf exemples fournis par la bailleresse peut servir de point de comparaison avec l'appartement loué par le défendeur, de sorte que le recours aux loyers usuels du quartier n'est pas fondé en l'espèce.
La demanderesse reproche à la cour cantonale de n'avoir pas procédé à une application conforme de l'<ref-law> au regard des données recueillies dans les fiches de comparaison. Ainsi, elle met en exergue cinq cas qui, à son avis, pouvaient être comparés au logement occupé par le défendeur. De manière générale, elle plaide pour une plus grande souplesse dans l'application du critère des loyers usuels, en particulier pour la prise en compte de l'âge économique de l'immeuble.
b) En règle générale, ne sont pas abusifs les loyers qui se situent dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier (<ref-law>). L'<ref-law> (RS 221. 213.11) précise que les loyers déterminants pour le calcul des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier sont les loyers des logements et des locaux commerciaux comparables à la chose louée quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction.
Ces prescriptions correspondent à celles qui figuraient à l'art. 15 al. 1 let. a AMSL, si bien que la jurisprudence développée sous l'ancien droit demeure valable (<ref-ruling> consid. 4 p. 319).
La notion de loyer usuel dans la localité ou le quartier relève du droit. Il s'agit d'une question que le Tribunal fédéral peut revoir librement lorsqu'il est saisi d'un recours en réforme. Il importe dès lors que l'autorité cantonale indique exactement les critères de comparaison qu'elle a utilisés. Pour le reste, le juge du fait devra procéder à des comparaisons concrètes, à la lumière des critères susmentionnés, en ayant égard à l'évolution récente des loyers exigés pour les locaux retenus comme éléments de comparaison.
Le fardeau de la preuve incombe au bailleur. Pour pouvoir tirer des conclusions qui offrent quelque sécurité, il faut disposer, en règle générale, de cinq éléments de comparaison au moins, qui présentent, pour l'essentiel, les mêmes caractéristiques que le logement litigieux quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction (<ref-ruling> consid. 4a p. 319 et les arrêts cités, confirmé par un arrêt non publié du 19 août 1997, consid. 4a, reproduit in SJ 1998, p. 218 ss).
c) Pour écarter, dans un premier temps, seize des dix-neuf cas invoqués par la bailleresse, la cour cantonale a comparé l'âge du bâtiment, l'étage, la surface, le nombre de pièces et, parfois, l'équipement des exemples produits avec les mêmes données concernant l'appartement loué par le défendeur.
Il sied d'observer d'emblée que le critère de l'étage n'est retenu, en tant que tel, ni dans la loi, ni par la jurisprudence de sorte qu'il n'apparaît pas nécessairement pertinent.
On notera toutefois qu'aucun des exemples fournis n'a été refusé sur la base de ce seul critère.
Parmi les trois cas restants, la Chambre d'appel a éliminé un objet de comparaison parce qu'il se situait dans le même immeuble que le logement loué par le défendeur et un second parce qu'il avait été entièrement modernisé en 1997.
La demanderesse ne conteste pas que dix des cas produits ne sauraient servir d'éléments de comparaison avec l'appartement occupé par le locataire. Il reste dès lors à examiner les neuf autres objets; selon la bailleresse, cinq exemples remplissent les conditions strictes de la jurisprudence leur permettant d'être comparés à l'appartement de référence et quatre cas doivent être pris en considération en se rapportant à l'âge économique de l'immeuble.
aa) Sur ce dernier point, il est clairement établi que l'année de construction constitue un critère pertinent de comparaison (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 4b/aa p. 320). Vouloir, à l'instar de la demanderesse, comparer des immeubles datant de 1900, 1920 et 1988 avec un bâtiment de référence construit en 1953 au motif que l'état des immeubles est équivalent, reviendrait à enlever toute portée au critère de l'année de construction. Il ne saurait dès lors être fait grief à la Chambre d'appel d'avoir écarté les quatre objets précités pour ce motif.
bb) Parmi les cinq exemples restants, quatre sont situés dans des immeubles construits entre 1960 et 1964; ils peuvent, sous cet angle, être comparés au bâtiment abritant le logement de référence. En effet, le Tribunal fédéral a déjà admis que des immeubles datant des deux premières décennies du siècle étaient comparables; dans le cas particulier, l'objet de référence, érigé en 1907, pouvait être comparé tant avec un bâtiment construit en 1902 qu'avec un immeuble édifié en 1920 (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 320). En revanche, il n'y a pas lieu d'étendre la comparaison à l'immeuble datant de 1930 environ, une différence de plus de vingt ans ne permettant en tout cas pas de ranger deux bâtiments dans la même période de construction.
A ce stade, le nombre de cinq exemples comparables, exigé par la jurisprudence, n'est déjà pas atteint. De plus, la surface de l'un des quatre objets encore à l'étude ne figure pas dans les fiches déposées par la demanderesse, à qui pourtant la charge de la preuve incombait. Or, selon la jurisprudence, la dimension du logement est un critère déterminant (<ref-ruling> consid. 4b/cc p. 321). A cet égard, l'indication du nombre de pièces ne saurait compenser l'absence de données sur la surface de l'appartement présenté à titre de comparaison.
Sur le vu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire de poursuivre l'examen des trois exemples restants, un tel nombre étant de toute manière insuffisant pour établir les loyers usuels du quartier. Par conséquent, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en confirmant, à la suite du Tribunal des baux et loyers, le rejet de la requête en majoration de loyer fondée sur l'<ref-law>. Le recours sera rejeté et l'arrêt attaqué confirmé.
6.- La demanderesse, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Par ailleurs, le défendeur ne se verra pas allouer une indemnité de dépens, car il n'est pas représenté par un avocat et n'a pas réclamé le remboursement de débours, ni fait valoir des circonstances particulières justifiant l'octroi d'une indemnité pour perte de temps ou de gain (art. 159 al. 1 et 2, art. 160 OJ, art. 1er al. 2 et art. 2 du tarif pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral [RS 173. 119.1]; <ref-ruling> consid. 6b p. 357). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué;
2. Met un émolument judiciaire de 4000 fr. à la charge de la demanderesse;
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
_
Lausanne, le 15 juin 2001ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b2b13f52-f639-4ebb-90f5-daed5f8acb81', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', '03a26d1e-8508-45e9-a390-7665cf6e07a2', '003b58d6-b229-480c-add5-2dc809e86df1', 'c5c61cf7-7180-4562-b6ac-c16d105dd460', 'b8067dd7-d39d-46e7-8b9f-e6c062eb9590', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'fc7c6338-5553-4bb5-a517-0a02b24e8113', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', '84fa1693-4fb7-4d66-ab91-59b240e9969e'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '56474e19-4c14-4bef-8e7e-6f28e55ad487', '0554d1bc-ef6c-43d8-9040-8c1bf1e76acb', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'ce6dd95c-7b37-4ff6-94d6-1ace185221ac'] |
111d84a8-9bc1-456c-8670-67f9566466e1 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des A._ vom 2. Mai 2014 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. März 2014, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person konkret mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgebenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 1.4 S. 176, 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.),
dass die Beschwerde vom 2. Mai 2014 diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da sie kein Begehren enthält und sich der Rechtssuchende nicht in konkreter Weise mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgebenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt und namentlich nicht darlegt, inwiefern das kantonale Gericht mit seinen entscheidwesentlichen Erwägungen - insbesondere bezüglich Bestätigung der Weisung der Beschwerdegegnerin über die Einreichung von Arztzeugnissen als Zwischenentscheid - Recht verletzt haben sollte bzw. hier die Voraussetzungen für eine selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. a und b BGG) gegeben sein sollten,
dass die Beschwerde erst recht nicht die für eine Anfechtung von in Anwendung kantonalen Rechts ergangenen Entscheiden geltenden Voraussetzungen der qualifizierten Rügepflicht erfüllt, indem namentlich nicht konkret und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt wird, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sind (<ref-law>; vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.4 S. 176, 135 V 94 E. 1 S. 95 und 134 II 244 E. 2.2 S. 246; je mit weiteren Hinweisen),
dass deshalb kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, obwohl der Beschwerdeführer auf die entsprechenden Anforderungen an Rechtsmittel bereits in früheren Verfahren hingewiesen worden ist,
dass demnach auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und dem Bezirksrat Uster schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. Mai 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
111ecf19-8f0f-4adb-a53d-201d5c7b6d9f | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Am 22./24. Juli 2003 schlossen A._ (Beschwerdeführer) und die X._ AG (Beschwerdegegnerin) für die Umsetzung, Verwaltung und Überwachung des X._-Anlageplans "yyy._" vom 9. Juli 2003 einen "Abschluss- und Verwaltungsauftrag" ab. Der Beschwerdeführer hatte eine Einlage von EUR 300'000.-- zu leisten, die zusammen mit Fremdkapital in gleicher Höhe einerseits in eine "Anlage in With Profit Bonds" (EUR 500'000.--) und andererseits in Aktien- und Obligationenfonds (EUR 100'000.--) zu investieren war. Das (prognostizierte) Anlageziel war die Verdoppelung der investierten Eigenmittel von EUR 300'000.-- während der festen Laufzeit von zehn Jahren. Für die Fremdfinanzierung nahm der Beschwerdeführer bei der Privatbank "Z._ AG" ein Darlehen von EUR 300'000.-- auf und unterhielt bei dieser Bank ein Wertschriftendepot, wobei seine Aktien- und Obligationenfonds von der "L._ AG" verwaltet wurden. Am Ende der Laufzeit sollte die Versicherungspolice verkauft werden, und nach Rückzahlung des Bankkredits war dem Beschwerdeführer der Vermögensüberschuss auf das Konto bei der kreditierenden Bank auszuzahlen.
Die Beschwerdegegnerin legte am 29. September 2003 EUR 500'000.-- bei der M._ Assurance ("M._"), in einem "G._ Bond" an, wobei der Beschwerdeführer den dieser Anlage zugrunde liegenden Versicherungsvertrag selbst mit der M._ abschloss. Zur Bezahlung von Darlehenszinsen und Bankspesen erhielt der Beschwerdeführer jährlich EUR 6'500.--. Die Gebühren bei der M._ betrugen 1,2 % im Jahr beziehungsweise 6 % für fünf Jahre.
Per 30. Januar 2008 wurde die Anlage im Betrag von nunmehr EUR 652'000.-- durch Vermittlung des englischen Brokers "N._" bei der "O._", in Fondsanteile neu angelegt ("zzz._ Fund"). Bei dieser "Switch-Aktion" wurden dem Beschwerdeführer 103.5 % seines von der M._ eingebrachten Investments gutgeschrieben, d.h. Fondsanteile im Wert von EUR 674'820.-- (54'137,184 Anteile à EUR 12.465), was einer Einmalprämie von EUR 652'000.-- zuzüglich eines Sonderbonus von 3.5 % oder EUR 22'820.-- entsprach. Neu hatte der Beschwerdeführer bei O._ eine Kapitalgarantie bzw. einen Kapital- und Bonusschutz (Schlussbonus der M._ von netto EUR 109'706.08). Für dieses Investment bezahlte O._ dem Broker N._ im Februar 2008 einmalig eine Kommission von EUR 44'010.-- (6.75 % von EUR 652'000.--) zuzüglich 0.1 % des durchschnittlichen monatlichen Werts des Bonds während der nächsten 20 Jahre.
B. Am 21. Juli 2009 klagte der Beschwerdeführer gegen die Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht Frauenfeld auf Rechenschaftsablegung und Zahlung des sich aus der Abrechnung ergebenden bzw. eines nach durchgeführtem Beweisverfahren durch den Beschwerdeführer zu beziffernden Betrages, mindestens aber EUR 30'000.-- nebst Zins. Die Beschwerdegegnerin verlangte widerklageweise im Hauptantrag die Zahlung von EUR 30'228.60 nebst Zins.
Der Beschwerdeführer begründete seine Klage damit, die N._ habe der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit der Neuanlage des Beschwerdeführers bei O._ eine Provision bezahlt. Die Beschwerdegegnerin verweigere jedoch jegliche Auskunft über die Höhe der vereinnahmten Provision und ob sie im Zusammenhang mit der Switch-Aktion allenfalls weitere Zahlungen erhalten habe oder erhalte. Er verlangte die Herausgabe der erhaltenen Zahlungen an ihn. Die Beschwerdegegnerin machte mit ihrer Widerklage Schadenersatz zufolge Kündigung zur Unzeit sowie ein anteiliges Erfolgshonorar geltend, das bei Beendigung des Vertrags geschuldet sei. Das Bezirksgericht wies mit Urteil vom 19. April 2010 Klage und Widerklage ab.
Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau. Dieses bestätigte mit Entscheid vom 10. Februar 2011 die Abweisung der Klage. Hingegen verpflichtete es den Beschwerdeführer in teilweiser Gutheissung der Berufung der Beschwerdegegnerin zur Zahlung von Fr. 10'880.-- nebst Zins an die Beschwerdegegnerin. Im Übrigen wies es die Widerklage ab.
C. Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts betreffend Forderung aus Auftrag sei aufzuheben. Die Widerklage sei abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin sei unter Androhung der Überweisung ihrer verantwortlichen Organe an den Strafrichter zur Bestrafung nach <ref-law> zu verpflichten, ihm "umfassend Rechenschaft abzulegen, insbesondere sämtliche Aufzeichnungen, Bücher und Belege herauszugeben, welche über die von ihr vereinnahmten Honorare, Kommissionen, Provisionen, Retrozessionen und/oder sonstigen finanziellen Vergütungen im Zusammenhang mit der Anlage von EUR 652'000.-- des Beschwerdeführers bei O._ (Anlage in zzz._ Fund), Aufschluss geben könnten. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm den sich aus vorstehender Abrechnung ergebenden Betrag bzw. einen nach Abschluss des Beweisverfahrens durch den Beschwerdeführer zu beziffernden Betrag, mindestens aber EUR 30'000.-- (bzw. Gegenwert in einer anderen Währung) nebst Zins zu 5 % seit 8. Dezember 2008 zu bezahlen. Eventuell sei der Prozess im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts und zur Durchführung eines allfälligen Beweisverfahrens an das Obergericht, eventuell an das Bezirksgericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Die Vorinstanz schliesst unter Verzicht auf eine Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Präsidialverfügung vom 1. September 2011 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil des Obergerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von <ref-law>. Sodann übersteigt der Streitwert die Grenze nach <ref-law>. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten.
2. 2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 3.2).
Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1).
Diese Begründungsanforderungen gelten auch für die Beschwerdeantwort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (Urteil 4A_438/2010 vom 15. November 2010 E. 1.2 in fine, nicht publ. in: <ref-ruling>; Urteil 4A_347/2009 vom 16. November 2009 E. 4.1 in fine, nicht publ. in: <ref-ruling>).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2.2; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255; <ref-ruling> E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE <ref-ruling> E. 1.4.3).
3. Die Vorinstanz (wie schon das Bezirksgericht) qualifizierte das Vertragsverhältnis der Parteien ("Abschluss- und Verwaltungsauftrag") als Auftrag im Sinne von <ref-law>. Der Beschwerdeführer stimmt dem zu. Demgegenüber beharrt die Beschwerdegegnerin auf ihrer Ansicht, das Vertragsverhältnis sei ein Innominatkontrakt und ein Dauerschuldverhältnis, auf das Werkvertragsrecht Anwendung finde. Ihre diesbezüglichen Ausführungen können nicht als rechtsgenügliche Begründung dieses Einwands betrachtet werden (vgl. Erwägung 2.1 in fine), wiederholt sie damit doch lediglich ihre schon im kantonalen Verfahren vertretenen Argumente, ohne auf die Erwägungen der Vorinstanz einzugehen, die sich einlässlich mit der Vertragsqualifikation und der diesbezüglichen Argumentation der Beschwerdegegnerin auseinandersetzte. Fehl geht insbesondere das Hauptargument der Beschwerdegegnerin, es gelange Werkvertragsrecht zur Anwendung, weil ein Erfolgshonorar vereinbart worden und der Werkvertrag der Grundvertrag für "Erfolgsverträge" schlechthin sei, unabhängig davon, ob es sich um ein körperliches oder unkörperliches Werk handle. Wie die Vorinstanz zutreffend entgegnete, war vorliegend kein Erfolg geschuldet. Das von der Beschwerdegegnerin prognostizierte Anlageziel, die Verdoppelung der investierten Eigenmittel, bedeutet keinen von ihr garantierten Arbeitserfolg, sondern bildet - falls es überschritten werden sollte - lediglich den Ausgangspunkt für ein "Erfolgshonorar" auf dem darüber hinaus erreichten Betrag.
Mangels hinlänglicher Begründung ist auf den Einwand der Beschwerdegegnerin nicht weiter einzugehen. Demnach bleibt es auch im bundesgerichtlichen Verfahren bei der Annahme, dass die Parteien einen Auftrag im Sinne von <ref-law> abgeschlossen haben.
4. Nach <ref-law> ist der Beauftragte verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft neben denjenigen Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält. Zu den indirekten Vorteilen des Beauftragten gehören unter anderem sogenannte Retrozessionen bzw. Rückvergütungen. Darunter werden namentlich Zahlungen verstanden, die dem Vermögensverwalter gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung mit der Depotbank aus vereinnahmten Gebühren zufliessen. Diese fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen daher der Herausgabepflicht nach <ref-law> (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Pflicht zur Herausgabe im Sinne von <ref-law> nicht zwingend. Der Auftraggeber kann auf die Ablieferung bestimmter Werte verzichten. Dabei ist nicht nur ein nachträglicher Verzicht auf die Herausgabe bereits erlangter Vorteile zulässig. Die Parteien können grundsätzlich auch vereinbaren, dass der Auftraggeber auf die Ablieferung bestimmter künftig anfallender Werte verzichtet. Die Gültigkeit eines solchen Verzichts setzt jedoch voraus, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert ist, und dass sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend deutlich hervorgeht (<ref-ruling> E. 2.2 S. 396; <ref-ruling> E. 4.2 S. 465 f. mit Hinweisen).
In <ref-ruling> hat das Bundesgericht die Voraussetzungen eines ausdrücklichen Verzichts des Auftraggebers auf die Herausgabe von Rückvergütungen, die dem beauftragten Vermögensverwalter zufliessen, präzisiert. Dabei führte es aus, die sich aus der eigentlichen Fremdnützigkeit des Auftrags ergebenden Schranken seien gewahrt, sofern der Auftraggeber den Umfang sowie die Berechnungsgrundlagen der Retrozessionen kennt, die es ihm erlauben, die Kostenstruktur des Vermögensverwaltungsmandats zu erfassen sowie die damit verbundenen Interessenkonflikte des Vermögensverwalters zu erkennen, und er im Wissen darum dem konkreten Entschädigungsmodell zustimmt. Damit ein Vorausverzicht auf die Ablieferung gültig sei, müsse der Auftraggeber demnach die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der Retrozessionen notwendig seien und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögensverwaltungshonorar erlaubten (E. 2.4). Inwieweit eine aktive Aufklärung erforderlich sei, damit die Kenntnis des Auftraggebers hinsichtlich der Retrozessionen für einen Verzicht ausreiche, sei im Einzelfall zu bestimmen, wobei auch der Geschäftserfahrenheit des Auftraggebers Rechnung zu tragen sei (E. 2.5). Im konkreten Fall wurde als nicht hinreichend angesehen, dass die geschäftserfahrene Auftraggeberin die Begrenzung der Retrozessionen durch die maximale Höhe der vereinnahmten Transaktionskosten sowie die übliche, durchschnittlich erzielte Bruttomarge im Vermögensverwaltungsgeschäft kannte (E. 2.6).
5. Der Abschluss- und Verwaltungsauftrag (AVA) der Parteien bestimmt in Ziffer 3.1 Folgendes:
"Sämtliche Beratungskosten und -spesen für die Umsetzung des Anlageplans "yyy._" sind mit der Abschlussprovision, welche X._ von der Versicherungsgesellschaft erhält, abgegolten."
5.1 Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin habe am 29. September 2003 EUR 500'000.-- bei der "M._" in einem "G._ Bond" angelegt, wobei der Beschwerdeführer den dieser Anlage zugrunde liegenden Versicherungsvertrag selbst mit der M._ abgeschlossen habe. In welcher Höhe sich die Provisionen beliefen, welche die Beschwerdegegnerin für die Zuführung des Kunden bei Abschluss des Vertrags (und allenfalls während der Dauer der Versicherung) erhalten habe, sei nicht bekannt. Zwischen den Parteien sei aber unbestritten, dass diese von Ziffer 3.1 AVA umfasst gewesen seien und daher der Beschwerdegegnerin zur Abgeltung der Beratungs- und Abschlusskosten zugestanden hätten.
Sie erwog weiter, da der Vertrag generell von der "Versicherungsgesellschaft" im Singular spreche, sei davon auszugehen, dass die Parteien lediglich den Abschluss einer einzigen fremdfinanzierten Lebensversicherung beabsichtigt hätten. Der Wechsel zu einer anderen Versicherung sei (dementsprechend) nicht ausdrücklich geregelt worden. Die Vorinstanz nahm insoweit eine Vertragslücke an. In Abwägung der Interessenlage der Parteien gelangte sie zum Ergebnis, dass die Parteien, wenn sie beim Abschluss des AVA den Wechsel der Anlage bereits bedacht hätten, die Folgeanlagen gleich behandelt hätten wie die erste Anlage; Ziffer 3.1 AVA sei folglich dahingehend zu verstehen, dass bei jedem Abschluss einer Versicherungspolice die Beratungs- und Abschlusskosten der Beschwerdegegnerin mit der von der Versicherungsgesellschaft (allenfalls unter Zwischenschaltung eines Brokers) erhaltenen Abschlussprovision abgegolten seien und der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin bei Beendigung des Auftrags ausser einem allfälligen Erfolgshonorar nichts schulde.
5.2 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Vorinstanz habe einen Anspruch auf Herausgabe der im Zusammenhang mit dem Wechsel der Versicherung erhaltenen Provision zu Unrecht abgelehnt. Er rügt zunächst eine Verletzung von <ref-law>.
Seiner diesbezüglichen Kritik kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz ging entgegen der Rüge des Beschwerdeführers bei der Auslegung von Ziffer 3.1 AVA vom Wortlaut aus und berücksichtigte gerade, dass dort von "Versicherungsgesellschaft" in der Einzahl gesprochen wird. Wie gesehen leitete sie daraus wie auch aus dem Umstand, dass im ganzen Vertrag lediglich von der "Versicherungsgesellschaft" im Singular die Rede ist, ab, dass die Parteien ursprünglich nur vom Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrags ausgegangen seien. Einen Wechsel hätten sie nicht bedacht und demnach auch nicht geregelt. Diese Auffassung ist denn auch richtig: In der Tat spricht gerade der Wortlaut des AVA für die Annahme der Vorinstanz, dass betreffend den erfolgten Wechsel der Versicherung eine Vertragslücke vorliegt. Gemäss Präambel besteht der Anlageplan "yyy._" aus "einer kombinierten, gebundenen Vermögensanlage auf der Basis einer teilweise fremdfinanzierten Lebensversicherung mit periodischen Kapitalbezügen sowie Aktien- und Obligationenfonds". Mit der Anlage von EUR 500'000.-- bei der M._ in einem "G._ Bond" und dem Abschluss des dieser Anlage zugrunde liegenden Versicherungsvertrags mit der M._ wurde der Anlageplan umgesetzt. Nur die mit dieser Umsetzung anfallenden Beratungs- und Abschlusskosten sollten nach der klaren Bestimmung von Ziffer 3.1 AVA mit der Abschlussprovision von M._ abgegolten sein. Demgegenüber ergeben sich aus dem AVA keine Anhaltspunkte für die Behauptung des Beschwerdeführers, dass durch die Abschlussprovision der M._ sämtliche Beratungsdienstleistungen und Spesen abgedeckt gewesen seien, die in den nächsten 10 Jahren anfallen würden. Der Anlageplan sah keine Neuanlage in den Folgejahren vor. Es kann daher auch nicht angenommen werden, die später dann doch erfolgte Switch-Aktion sei bereits im Voraus, durch die Abschlussprovision der M._, entschädigt gewesen. Die Vorinstanz ging daher zu Recht von einer Vertragslücke betreffend den Wechsel der Versicherung aus.
5.3 Der Beschwerdeführer ist für den Fall der Annahme einer Vertragslücke der Meinung, diese müsse mit dispositivem Recht gefüllt werden. Zur Anwendung käme <ref-law>. Demnach hätte die Beschwerdegegnerin die von der N._ empfangene Provision abzuliefern, da es an einer rechtsgenügenden Verzichtserklärung mangle.
Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (<ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen; vgl. auch WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 5. Aufl. 2011, N. 72 zu <ref-law>). Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei, aber mit einer gewissen Zurückhaltung (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 382; <ref-ruling> E. 6b), da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist. Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (<ref-ruling> E. 4b mit Hinweisen).
Die von den Parteien beim Abschluss des AVA nicht bedachte, später aber doch erfolgte Switch-Aktion wirft zwei Fragen auf, die im AVA nicht geregelt und daher in richterlicher Lückenfüllung zu beantworten sind: Zum einen diejenige nach dem Verbleib der bei der Switch-Aktion von der Beschwerdegegnerin vereinnahmten Provision, namentlich ob dieselbe in Anwendung von <ref-law> an den Beschwerdeführer herauszugeben sei. Zum anderen stellt sich die Frage, wie der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin ihre im Zusammenhang mit dem Versicherungswechsel entstandenen Beratungs- und Abschlusskosten zu entgelten hat. Zu dieser zweiten, die Honorierung der beauftragten Beschwerdegegnerin betreffenden Frage existiert ebenfalls dispositives Gesetzesrecht, nämlich <ref-law>. Beide der richterlichen Lückenfüllung anheim stehenden Punkte können und müssen demnach unter Heranziehung des dispositiven Rechts geregelt werden. Dies macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend.
Die Vorinstanz nahm an, dass die Parteien, wenn sie beim Abschluss des AVA den Wechsel der Anlage bedacht hätten, dafür die gleiche Regelung wie in Ziffer 3.1 AVA getroffen hätten, mithin, dass der Beschwerdeführer mit dem Abschluss des AVA rechtsgültig auf die Abschlussprovision der Versicherungsgesellschaft verzichtet beziehungsweise akzeptiert habe, dass dieselbe als Entgelt für den Beratungs- und Abschlussaufwand der Beschwerdegegnerin verwendet würde. Die Vorinstanz verknüpfte demnach die beiden oben genannten Fragen und beantwortete sie dahingehend, dass der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin für ihre bei der Switch-Aktion entstandenen Beratungs- und Abschlusskosten in der Weise zu honorieren habe, dass er ihr die erhaltene Provision belasse und auf deren Herausgabe verzichte.
Diese Lückenfüllung kann nicht geschützt werden. Wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, übergeht sie das vorhandene dispositive Recht, gestützt auf das der Vertrag ergänzt werden kann und das vorliegend für die Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen keinen Raum lässt:
Nach <ref-law> ist eine Vergütung zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist. Vorliegend hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass die Dienstleistungen der Beschwerdegegnerin in der Finanz- und Versicherungsbranche üblicherweise entgeltlich sind. Betreffend die Höhe des Entgelts ist indessen nicht dargetan, dass die Einbehaltung von Provisionen der Versicherungsgesellschaften eine übliche Honorarabrede sei. Solches wurde auch in Bezug auf Retrozessionen im Rahmen von Vermögensverwaltungsverträgen verneint (BGE <ref-ruling> E. 4.3). Besteht - wie hier - zur Höhe der dem Beauftragten geschuldeten Vergütung weder eine gesetzliche Regelung noch eine Vereinbarung oder Verkehrsübung, so ist sie vom Gericht nach allgemeinen Grundsätzen festzusetzen, d.h. sie muss den erbrachten Leistungen objektiv angemessen sein (<ref-ruling> E. 4, bestätigt in <ref-ruling> E. 2.2 sowie 117 II 282 E. 4c S. 284). Dementsprechend hätte die Vorinstanz ermitteln müssen, welche Vergütung dem Beratungs- und Abschlussaufwand der Beschwerdegegnerin angemessen ist, der ihr im Zusammenhang mit der Switch-Aktion entstanden ist. Dabei ist namentlich das Vorbringen des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, dass dieser Aufwand in keinem Verhältnis zur Höhe der zweiten Provision stehe.
Was die Herausgabe dieser Provision anbelangt, scheidet nach dem Gesagten eine Vertragsergänzung entsprechend der Klausel gemäss Ziffer 3.1 AVA aus. Vielmehr ist die Provision in Anwendung von <ref-law> dem Beschwerdeführer zu erstatten. Ohnehin ist fraglich, ob die Vereinbarung, wie sie in Ziffer 3.1 AVA getroffen wurde, im Lichte der oben (Erwägung 4) referierten Praxis des Bundesgerichts zu den Retrozessionen als gültige Verzichtsklausel angesehen werden könnte, ist doch namentlich nicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer wenigstens über die Eckdaten der Höhe der Provision informiert worden wäre. Da der Beschwerdeführer demnach Anspruch auf Herausgabe der Provision hat, hätte die Vorinstanz auch sein Begehren auf diesbezügliche Rechnungslegung durch die Beschwerdegegnerin schützen müssen.
5.4 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde mit Bezug auf die Abweisung der Klage des Beschwerdeführers als begründet. Insoweit ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid über die Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Mit der Widerklage verlangte die Beschwerdegegnerin das Erfolgshonorar:
6.1 Die Parteien vereinbarten in Ziffer 3.3 AVA Folgendes:
"Übersteigt der Wert des Anlageplanes "yyy._" nach Ablauf der vereinbarten Anlagedauer von zehn Jahren das prognostizierte Anlageziel von EUR 600'000.--, so erhält X._ ein Erfolgshonorar in Höhe von 20 % desjenigen Betrages, welcher das prognostizierte Anlageziel von EUR 600'000.-- übersteigt. Mit diesem Erfolgshonorar sind alle Aufwendungen, Auslagen und Spesen der X._ abgegolten. [...] Wird das definierte Anlageziel nicht erreicht, so schuldet der Auftraggeber der X._ weder ein Honorar noch Ersatz von Auslagen."
In Ziffer 6 AVA regelten die Parteien den vorzeitigen Vertragsrücktritt. Ziffer 6.2 Satz 1 AVA lautet:
"Kündigt der Auftraggeber den vorliegenden Verwaltungsauftrag vor Ablauf der festen Vertragsdauer von 10 Jahren, hat X._ gleichwohl Anspruch auf das vereinbarte Erfolgshonorar gemäss Artikel 3.3, wenn die dort genannten Voraussetzungen eingetreten sind."
Die Vorinstanz legte Ziffer 6.2 AVA mit Verweis auf Ziffer 3.3 AVA nach Treu und Glauben dahingehend aus, dass das Anlageziel bei vorzeitiger Vertragsauflösung "pro rata" zu erreichen sei.
Der Beschwerdeführer hält diese Vertragsauslegung für unzutreffend. Er rügt eine Verletzung von <ref-law>. Die Auslegung der Vorinstanz widerspreche dem klaren Wortlaut. Die Parteien hätten die Möglichkeit eines vorzeitigen Vertragsrücktritts normiert und für diesen Fall gerade nicht ein zeitlich-proportional reduziertes Anlageziel für die Berechnung des Erfolgshonorars als massgeblich bezeichnet, sondern gleichfalls das für 2013 avisierte Anlageziel von EUR 600'000.--. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin den AVA entworfen habe und sich daher allfällige Unklarheiten entgegenhalten lassen müsste.
6.2 Kann - wie hier - ein tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien nicht festgestellt werden, erfolgt die Auslegung des Vertrags nach dem Vertrauensgrundsatz. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im Zusammenhang so auszulegen, wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten; er hat dabei auch zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. In Bezug auf Allgemeinverbindliche Vertragsbestimmungen besagt die Unklarheitsregel, dass mehrdeutige Klauseln gegen deren Verfasser ausgelegt werden (<ref-ruling> E. 2.2, 675 E. 3.3).
Nach dem Wortlaut von Ziffer 6.2 AVA ist bei vorzeitigem Vertragsrücktritt das in Ziffer 3.3 AVA vereinbarte Erfolgshonorar gleichwohl geschuldet, "wenn die dort genannten Voraussetzungen eingetreten sind." Diese Voraussetzungen bestehen im Überschreiten des prognostizierten Anlagezieles von EUR 600'000.-- nach Ablauf der Anlagedauer von 10 Jahren. Bei einem vorzeitigen Vertragsrücktritt kann diese Voraussetzung selbstredend nicht wörtlich greifen, da jedenfalls die Anlagedauer von 10 Jahren nie abgelaufen ist. Es widerspricht aber auch nicht dem Wortlaut, wenn weiter angenommen wird, dass im Fall des vorzeitigen Vertragsrücktritts nicht nur das Element der Anlagedauer, sondern entsprechend auch dasjenige des Anlagezieles herabgesetzt ist. Eine solche Auslegung steht vielmehr im Einklang mit dem mutmasslichen Willen vernünftig handelnder Vertragsparteien. Wäre stets auf das für die vereinbarte Anlagedauer von 10 Jahren prognostizierte Anlageziel von EUR 600'000.-- abzustellen, hätte es der Auftraggeber in der Hand, (bei gegebenen Umständen) kurz vor Erreichen dieses Zieles vorzeitig zu kündigen und so der Ausrichtung eines Erfolgshonorars zu entgehen. Nach dem klar zum Ausdruck gebrachten Willen der Parteien sollte das Erfolgshonorar indessen auch bei vorzeitigem Vertragsrücktritt geschuldet sein. Die Auslegung der Vorinstanz, dass in diesem Fall das für die Auslösung eines Erfolgshonorars massgebende Anlageziel pro rata festzulegen ist, verletzt daher das Vertrauensprinzip nicht. Da zudem nicht von einer mehrdeutigen Klausel auszugehen ist, gelangt die Unklarheitsregel von vornherein nicht zur Anwendung.
6.3 Der Beschwerdeführer beharrt auf seinem Standpunkt, die in Ziffer 6.2 AVA getroffene Regelung sei in Wirklichkeit eine verkappte Konventionalstrafe. Sie schränke das freie Widerrufsrecht des Arbeitgebers gemäss <ref-law> ein und sei damit widerrechtlich und nichtig.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, wird mit Ziffer 6.2 AVA lediglich erreicht, dass der Auftraggeber bei vorzeitigem Vertragsrücktritt nicht besser gestellt ist, als wenn der Vertrag ordentlich beendet worden wäre. Eine Konventionalstrafe kann in dieser Regelung nicht erblickt werden, und eine (unzulässige) Beschränkung des freien Widerrufsrechts nach <ref-law> liegt nicht vor.
6.4 Eventuell macht der Beschwerdeführer geltend, die Berechnung des Erfolgshonorars durch die Vorinstanz sei offensichtlich unrichtig. Er zeigt in diesem Zusammenhang aber weder eine Bundesrechtsverletzung noch eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung auf. Im Gegenteil, er stützt seine Berechnung auf Sachverhaltselemente, die im angefochtenen Urteil nicht festgestellt sind und daher nicht berücksichtigt werden können (vgl. <ref-law>; s. dazu oben Erwägung 2.2). So namentlich, wenn er behauptet, er sei zufolge der Switch-Aktion mit einer latenten Strafzahlung belastet worden, die bei der Berechnung des Anlagewertes in Abzug zu bringen sei. Auch die angebliche Zinsbelastung in Höhe von EUR 6'500.-- jährlich für die Zeit von September 2009 bis 9. Juli 2013 ist so im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Ohnehin wird nicht erklärt, inwiefern eine solche Zinsbelastung die Bestimmung des Fortführungswertes per 20. September 2008 ändern müsste (vgl. <ref-law>). Sodann begründet der Beschwerdeführer keine Bundesrechtsverletzung, wenn er - wie schon vor der Vorinstanz - erneut einfach behauptet, für die Berechnung der Vertragsdauer müsse auf das Datum des Vertragsschlusses und nicht auf den Zeitpunkt der effektiven Anlage abgestellt werden. Er übersieht, dass für die Ermittlung des zeitanteiligen Anlageziels nicht die Vertragsdauer, sondern die Dauer der Anlage massgeblich ist. Von daher ist es folgerichtig, wenn die Vorinstanz als Beginn auf den Zeitpunkt der effektiven Anlage abstellte.
6.5 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in Bezug auf die Widerklage als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
7. Der Beschwerdeführer obsiegt in Bezug auf seine Begehren auf Rechenschaftslegung und Herausgabe der von der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit der Switch-Aktion vereinnahmten Provision, die er (vorläufig) auf mindestens EUR 30'000.-- bezifferte. Gleichzeitig wird die Vorinstanz aber das angemessene Honorar für die Beratungs- und Abschlussdienstleistungen der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit der Switch-Aktion festzulegen und dieser zuzusprechen haben. In Bezug auf die Widerklage, unter deren Titel die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin EUR 7'253.-- (bzw. Fr. 10'880.--) zusprach, unterliegt der Beschwerdeführer. Dieser Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es, die Kosten- und Entschädigungsregelung für das bundesgerichtliche Verfahren approximativ im Verhältnis ein Viertel zulasten des Beschwerdeführers und drei Viertel zulasten der Beschwerdegegnerin vorzunehmen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 10. Februar 2011 mit Ausnahme der Dispositiv-Ziffern 2 und 4 betreffend die Widerklage aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung über die Klage und die Kostenfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden im Betrag von Fr. 625.-- dem Beschwerdeführer und im Betrag von Fr. 1'875.-- der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. November 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'b684ed04-66f5-4af1-8bfc-c80f0a40e766', 'c5de922f-e11a-4ad5-9be7-9d9eeb9e407f', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'cfae97d9-3cfa-4a3d-aeb5-8cf311ad9585', '80650f6b-97ea-4ac3-9309-368012c5f95e', 'cfae97d9-3cfa-4a3d-aeb5-8cf311ad9585', '80650f6b-97ea-4ac3-9309-368012c5f95e', 'cfae97d9-3cfa-4a3d-aeb5-8cf311ad9585', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', 'b8eb57a4-b2cd-4d91-8526-b04e5eb25cde', '8226ca85-7898-4760-8668-e47cc6315102', '620bc4f4-abed-43aa-b8e1-23383cf7445f', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', '80650f6b-97ea-4ac3-9309-368012c5f95e', '7b10eb1b-c6fe-499c-af85-981c6935b94c', 'dec73cf7-ce40-499e-b02b-12b7a92dc851', '485a8488-2998-4dd7-ab66-3902310015ba'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
111f3427-f55a-432e-84cb-65ce61c90dab | 2,010 | fr | Faits:
A. Par jugement du 12 mai 2009, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné X._, pour vol d'importance mineure, contravention à la LStup et séjour illégal en Suisse, à 15 jours-amende, d'un montant unitaire de 30 fr., sous déduction de 2 mois et 11 jours de détention préventive.
Il a été retenu que, le 26 octobre 2008, dans un établissement public de Genève, le prévenu s'était emparé du portefeuille de A._, que ce dernier portait dans la poche arrière de son pantalon. Le portefeuille avait pu être récupéré quasi immédiatement par un ami de A._. Il y manquait une coupure de 100 fr. Cette dernière avait ensuite également été récupérée, par le patron de l'établissement. Lors de son interpellation par la police, le prévenu était en possession de 2,4 grammes de haschich. Il s'est avéré qu'il séjournait illégalement en Suisse.
B. Sur opposition à une ordonnance de condamnation du 18 juin 2009, le Tribunal de police du canton de Genève, par jugement du 27 juillet 2009, a condamné X._, pour vol et tentative de vol, à 2 mois de privation de liberté, sous déduction de 1 mois et 10 jours de détention préventive.
Il était reproché au prévenu d'avoir, le 29 mai 2009, dérobé 100 fr. à B._, en usant de la méthode qui consiste à imiter des mouvements de joueurs de football pour détourner l'attention de la victime, avant de plonger la main dans l'une de ses poches. Il lui était également reproché d'avoir, dans la nuit du 15 au 16 juin 2009, de concert avec C._, interpellé D._ et E._, en leur demandant l'heure, avant d'esquisser près d'eux des pas de danse, puis d'introduire la main dans la poche de l'un d'eux, en vain toutefois, dès lors que ceux-ci ne portaient pas d'argent sur eux.
C. Le 28 mai 2009, X._ a fait appel du jugement du 12 mai 2009, concluant à son acquittement du chef de prévention de vol d'importance mineure, motif pris de l'absence d'une plainte pénale, et à sa libération des deux autres infractions retenues à son encontre. Le 7 août 2009, il a appelé du jugement du 27 juillet 2009, concluant à son acquittement du chef de prévention de vol, subsidiairement à la requalification de cette infraction en vol d'importance mineure, et se plaignant d'une inégalité de traitement avec son comparse en ce qui concernait la tentative de vol.
Par arrêt du 1er février 2010, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise, après avoir joint les deux causes, a annulé les jugements qui lui étaient déférés. Statuant à nouveau, elle a condamné l'appelant, pour vol, tentative de vol, vol d'importance mineure, contravention à la LStup et séjour illégal en Suisse, à 2 mois de privation de liberté, sous déduction de la durée totale de la détention subie avant jugement, ainsi qu'à une amende de 300 fr.
D. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il invoque une violation des art. 8 et 29 Cst. ainsi que des art. 139 et 172ter CP. Il se plaint en outre d'une violation de l'interdiction de la reformatio in pejus et d'arbitraire en ce qui concerne la peine. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, en sollicitant l'assistance judiciaire.
Des déterminations n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1. Le recourant invoque, à deux titres, une violation des art. 8 et 29 al. 2 Cst.
1.1 II soutient d'abord que l'arrêt attaqué consacre une inégalité de traitement en tant qu'il n'applique pas l'<ref-law> en ce qui concerne le vol commis au préjudice B._, alors qu'il l'applique en ce qui concerne le vol commis au préjudice de A._, cela sans aucune justification à l'appui, en violation du droit à une décision motivée découlant du droit d'être entendu. Il se plaint en outre d'une inégalité de traitement dans la fixation de la peine, à raison d'une différence injustifiée entre la sanction qui lui a été infligée et la relaxe de C._, alléguant dans ce contexte que "lorsqu'une disposition de procédure cantonale fait l'objet d'une application manifestement insoutenable, cela est constitutif d'arbitraire" et qu'il est choquant qu'il ait été condamné pour une tentative de vol à raison de laquelle C._ n'a pas été condamné.
1.2 En instance d'appel, le recourant n'a pas contesté s'être rendu coupable de vol d'importance mineure, au sens de l'<ref-law> en relation avec l'<ref-law>, au préjudice de A._. II n'a demandé sa libération de cette infraction qu'au motif que, selon lui, le lésé n'avait pas déposé plainte pénale. La question ainsi litigieuse a été examinée par la cour cantonale, qui a motivé sa décision sur ce point, en exposant pourquoi elle estimait qu'une plainte avait été valablement déposée. Il n'est au reste pas allégué que, sous peine d'application arbitraire du droit cantonal de procédure, la cour cantonale aurait dû revenir d'office sur la réalisation de l'infraction en cause, dont, en l'absence de recours du Ministère public, elle ne pouvait d'ailleurs revoir la qualification en défaveur du recourant, en retenant un vol au lieu d'un vol d'importance mineure. II en découle que, sous réserve de la question de l'existence d'une plainte, résolue affirmativement par la cour cantonale, qui a écarté le recours sur ce point, la condamnation du recourant pour vol d'importance mineure au préjudice de A._ était acquise. A l'évidence, cela ne suffisait toutefois pas à justifier l'application de l'<ref-law> au vol commis au préjudice de B._. S'agissant de ce vol, cette disposition ne pouvait trouver application que si les conditions en étaient réunies. Or, la cour cantonale, saisie d'un grief en ce sens, l'a examiné et a dûment motivé sa décision sur ce point, niant que ces conditions soient réalisées. Le premier moyen soulevé est ainsi dépourvu de fondement.
1.3 C._ n'a pas été inculpé, par l'autorité compétente pour le faire, à raison de la tentative de vol qu'il aurait commise, de concert avec le recourant, durant la nuit du 15 au 16 juin 2009. La cour cantonale, pas plus que le Tribunal de police, n'a donc eu à connaître de son cas. Au demeurant, le recourant n'a pas contesté en appel avoir lui-même commis cette infraction, de sorte que la cour cantonale n'a pas été amenée à examiner cette question. Dans ces conditions le recourant ne saurait se plaindre de ce que l'arrêt attaqué, qui seul peut faire l'objet du recours (cf. <ref-law>), consacrerait une inégalité de traitement, moins encore du seul fait que l'autorité compétente pour le faire ait renoncé à poursuivre C._. Pour le surplus, il n'étaye en rien son grief de motivation insuffisante sur le point litigieux, ni celui d'application arbitraire du droit cantonal de procédure, dont il ne cite même pas une quelconque disposition. Le second moyen soulevé ne peut dès lors qu'être rejeté, autant qu'il est recevable.
2. Le recourant conteste sa condamnation pour le vol d'importance mineure commis au préjudice de A._, au motif que cette infraction ne pouvait être poursuivie, faute par le lésé d'avoir formellement déposé plainte pénale.
2.1 Les <ref-law>, qui règlent le droit de plainte, ne contiennent pas de prescriptions de forme. Une plainte est valable si, dans le délai de trois mois, elle a été déposée auprès de l'autorité compétente selon le droit cantonal et si l'ayant droit a manifesté, dans les formes prévues par ce droit, sa volonté inconditionnelle que l'auteur de l'infraction soit poursuivi (<ref-ruling> consid. 1 p. 245).
L'art. 13 al. 1 CPP/GE prévoit que les dénonciations et les plaintes sont adressées ou remises au procureur général, aux maires, ou à tout fonctionnaire' de la police et qu'elles sont enregistrées. Selon l'art. 14 CPP/GE, elles doivent être écrites et signées et les retraits sont soumis aux mêmes conditions de forme.
2.2 Le recourant se réfère vainement au rapport de police du 26 octobre 2008 relatif à son arrestation pour soutenir que le lésé n'a pas déposé plainte. Si, comme le mentionne ce rapport, le lésé a, dans un premier temps, indiqué qu'il ne voulait pas se rendre au poste pour le faire, il a, lors de son audition par la police du 29 octobre 2008, signé une déclaration-plainte, qui a été enregistrée et dont il est incontesté qu'il ne l'a jamais retirée. II résulte au demeurant des pièces du dossier, notamment de courriers que le lésé a adressés les 14 janvier et 14 avril 2009 au Tribunal de police, après avoir été convoqué comme témoin, que la réaction première de celui-ci s'explique, non pas par une absence de volonté de sa part de voir l'auteur de l'infraction poursuivi, mais par sa crainte de son agresseur. Il n'était en tout cas pas arbitraire (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148 et les arrêts cités), dans ces conditions, d'admettre qu'une plainte pénale avait été valablement déposée. Infondé, le grief doit être rejeté.
3. Le recourant invoque une violation de l'<ref-law> en relation avec l'<ref-law> en ce qui concerne le vol commis au préjudice de B._. II reproche à la cour cantonale d'avoir omis de tenir compte d'éléments de fait montrant qu'il n'entendait pas dérober une somme supérieure à 300 fr., ni même à 100 fr., et d'avoir ainsi refusé à tort d'appliquer l'<ref-law>, auquel cas il aurait dû être acquitté de l'infraction litigieuse, aucune plainte pénale n'ayant été déposée par le lésé.
3.1 Pour l'ensemble des infractions contre le patrimoine, l'<ref-law> prévoit que "si l'acte ne visait qu'un élément patrimonial de faible valeur ou un dommage de moindre importance, l'auteur sera, sur plainte, puni d'une amende".
Un élément patrimonial est de faible valeur au sens de cette disposition, s'il ne dépasse pas 300 fr. Le critère déterminant est l'intention de l'auteur, non pas le résultat. L'<ref-law> n'est applicable que si l'auteur n'avait d'emblée en vue qu'un élément patrimonial de faible valeur ou un dommage de moindre importance. Lorsque l'intention de l'auteur, y compris sous la forme du dol éventuel, portait sur un montant supérieur à la valeur limite admise, l'<ref-law> ne trouve pas application, même si le montant du délit est inférieur à 300 fr. (<ref-ruling> consid. 2a p. 199, 155 consid. 1a p. 156; <ref-ruling> consid. 2a p. 159/160).
3.2 II n'est aucunement établi que le recourant, lorsqu'il a entrepris de distraire l'attention du lésé en vue de le détrousser, ait su que ce dernier n'avait pas de portefeuille sur lui, de sorte qu'il ne saurait en tirer argument pour soutenir qu'il ne pouvait escompter un butin supérieur à 300 fr. C'est en vain aussi qu'il se prévaut du fait qu'il a immédiatement demandé au lésé si ce dernier voulait récupérer son bien. Cela faisait manifestement partie du stratagème qu'il a utilisé et ce n'est qu'après qu'il a eu quitté les lieux que le lésé s'est rendu compte qu'il avait été volé. Les arguments avancés sont ainsi impropres à faire admettre qu'il était arbitraire de retenir que le recourant ne disposait d'aucun indice de ce que le lésé n'avait pas sur lui plus de 300 fr., mais a à tout le moins envisagé de pouvoir se procurer une somme supérieure à ce montant. Or, sur la base de ce constat et de la jurisprudence précitée, le refus d'appliquer l'<ref-law> ne viole pas le droit fédéral.
4. Le recourant se plaint de la peine qui lui a été infligée. Il reproche à la cour cantonale d'avoir, par le biais de la jonction des causes, aggravé les sanctions prononcées contre lui en première instance, en violation de l'interdiction de la refomatio in pejus découlant de l'art. 246 al. 2 CPP/GE et d'avoir ainsi fait preuve d"'arbitraire dans l'application de la peine".
4.1 Se fondant sur l'art. 90 let. e CPP/GE, qui lui confère cette faculté, la cour cantonale a ordonné la jonction des causes en application de l'art. 89 al. 1 CPP/GE, qui permet de prononcer une telle mesure lorsqu'une bonne administration de la justice le commande, précisant qu'en l'occurrence elle se justifiait pour des motifs d'économie de la procédure. Dans la mesure où le recourant, sans même prétendre que la cour cantonale aurait fait une application arbitraire de ces dispositions, laisse entendre que les causes n'ont été jointes qu'aux fins de le sanctionner plus sévèrement, sa critique est donc dénuée de tout fondement.
4.2 II résulte de son arrêt que la cour cantonale ne s'est pas prononcée séparément sur les peines infligées par les deux jugements qui lui étaient déférés, mais a estimé pouvoir les examiner conjointement et pouvoir sanctionner globalement les infractions commises par la recourant. Au vu du grief soulevé, la question est toutefois de savoir si cette manière de procéder a abouti à une décision plus sévère quant à la peine.
Le jugement du 12 mai 2009 condamnait le recourant à 15 joursamende, à 30 fr. l'un, sous déduction de 2 mois et 11 jours de détention préventive subie, de sorte que la peine ainsi infligée était plus que compensée par la détention avant jugement. Quant au jugement du 27 juillet 2009, il condamnait le recourant à 2 mois de privation de liberté, sous déduction de 1 mois et 10 jours de détention préventive, le solde à exécuter étant ainsi de 20 jours de privation de liberté.
L'arrêt attaqué sanctionne le recourant, pour l'ensemble des infractions retenues par ces jugements, dont il confirme en tous points les verdicts de culpabilité, par une peine privative de liberté de 2 mois, sous déduction de la durée totale de la détention subie avant jugement, soit 3 mois et 21 jours, et par une amende de 300 fr. II a ainsi pour conséquence que le recourant n'aura plus de peine privative de liberté à exécuter, mais devra s'acquitter d'une amende de 300 fr. II est donc plus favorable au recourant, qui, si les peines infligées en première instance avaient été maintenues, aurait dû exécuter 20 jours de privation de liberté, ce qui représente une sanction manifestement plus sévère qu'une amende de 300 fr. Le grief de violation de l'interdiction de la reformatio in pejus, respectivement de violation arbitraire de l'art. 246 al. 2 CPP/GE, est par conséquent infondé.
4.3 Dans la mesure où le recourant reproche à la cour cantonale de l'avoir condamné à une peine privative de liberté de 2 mois plutôt qu'à une peine pécuniaire, il se plaint en réalité d'une violation de la loi pénale matérielle, à raison d'une peine excessive, de par sa nature, au vu de sa culpabilité.
Le grief ainsi soulevé ne peut être que rejeté. Le recourant en est à sa quatrième condamnation pour des infractions similaires. Le 15 septembre 2006, il avait déjà été condamné par le juge d'instruction à 2 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, pour infraction à la LStup, vol et opposition aux actes de l'autorité, et, le 8 février 2008, à 20 jours de privation de liberté, pour vol. II a non seulement récidivé en octobre 2008, commettant les infractions ayant abouti au jugement du 12 mai 2009, mais à nouveau en mai et juin 2009 et cela malgré le fait qu'il avait été détenu préventivement pendant plus de 2 mois pour les faits commis en octobre 2008. Au vu d'une telle persistance dans la délinquance, en dépit des sanctions prononcées et de l'avertissement supplémentaire que représentait la détention préventive subie lors de l'avant-dernière condamnation, le prononcé d'une peine pécuniaire ne correspondrait plus à la culpabilité du recourant. Celle qui lui a été infligée par la cour cantonale ne procède en tout cas pas d'un abus du pouvoir d'appréciation.
5. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (cf. <ref-law>). Le recourant devra donc supporter les frais (<ref-law>),. dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale.
Lausanne, le 15 juillet 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Angéloz | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['2f3d6636-2641-4d6f-bb95-62400dc324c9', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '3f092fe1-cd44-4c4a-89a0-0d29de850000', '4a4b5179-0995-47dd-a7ae-41df113a3df6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
111fb93b-f947-4497-87e8-d668a9f44ed3 | 2,001 | fr | A.- Le 11 octobre 1999, le Département genevois de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après: le DAEL) a délivré à la société Gesval, Gestion de Valeurs Immobilières S.A. (ci-après: Gesval), l'autorisation de démolir l'immeuble de la clinique de Bois-Gentil et d'ériger un nouveau bâtiment destiné au logement, sur les parcelles n° 1245 et 2036 de la commune de Genève, section Eaux-Vives.
B.- Le 8 novembre 1999, Action Patrimoine Vivant (ci-après: APV), association genevoise ayant pour but la défense du patrimoine architectural et des sites genevois, a saisi la Commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après: la commission). Les parcelles en cause étaient comprises dans le plan d'aménagement n° 21795 adopté par le Conseil municipal, puis, le 14 janvier 1949, par le Conseil d'Etat genevois, et qui prévoyait le maintien du bâtiment de la clinique. Ce plan, devenu plan localisé de quartier, était compris dans un plan d'extension de 1952. Le 11 septembre 1970, le Grand Conseil genevois avait abrogé ce plan d'extension, afin de permettre la démolition de la villa, mais le plan d'aménagement de 1949 n'en subsistait pas moins, et s'opposait à la démolition de cette villa, qui faisait par ailleurs l'objet d'une demande de classement.
Le 16 décembre 1999, la Ville de Genève, auteur d'un préavis négatif, a déclaré intervenir dans la procédure. A l'instar d'APV, elle soutenait qu'il eût fallu, pour admettre le projet, modifier non seulement le plan d'extension de 1952, mais aussi le plan d'aménagement de 1949.
C.- Par décision du 23 juin 2000, la commission, admettant l'intervention de la Ville de Genève, a annulé les autorisations de démolir et de construire. Le plan d'aménagement de 1949, devenu automatiquement plan localisé de quartier (ci-après: PLQ) en vertu de la loi genevoise sur l'extension des voies de communication et l'aménagement des quartiers ou localités de 1987 (LEXT), était en vigueur tant qu'il n'avait pas été abrogé par une décision subséquente du Conseil d'Etat, par parallélisme des formes. La loi du 11 septembre 1970, abrogeant partiellement le plan déclaré d'extension en 1952, était sans effet quant au plan d'aménagement de 1949, qui imposait le maintien de la villa.
D.- Gesval a recouru le 22 juillet 2000 auprès du Tribunal administratif genevois. Le plan de 1949 avait été déclaré plan d'extension en 1952 par le Grand Conseil, afin de lui donner force obligatoire. L'abrogation partielle du 11 septembre 1970, qui retirait du plan d'extension la parcelle n° 1245, avait pour effet de supprimer cette force obligatoire, en créant en outre des servitudes en faveur de l'Etat de Genève afin de définir précisément l'implantation et les formes d'un nouveau bâtiment. Le plan de 1949, qui ne répondait d'ailleurs pas aux exigences de la LAT, était sans effet quant à la parcelle n° 1245. Gesval invoquait également la protection de la bonne foi et l'interdiction de l'arbitraire.
APV et la Ville de Genève se sont opposées au recours.
Le DAEL a conclu à son admission.
Le 1er novembre 2000, le Conseil d'Etat a rejeté la requête d'APV tendant au classement de la clinique de Bois-Gentil.
E.- Par arrêt du 5 décembre 2000, le Tribunal administratif a admis le recours formé par Gesval et annulé la décision de la commission du 23 juin 2000. En vertu de l'art. 35 LAT, les plans d'aménagement non approuvés par l'autorité compétente perdaient leur validité dès le 1er janvier 1988, le périmètre concerné se trouvant régi par les mesures introductives prises en vertu de l'art. 36 LAT. L'art. 39 LEXT prévoyait certes que les plans d'aménagement adoptés en vertu de la loi de 1900 étaient transformés en PLQ, sans mise à l'enquête. Il ne s'agissait toutefois pas d'une approbation générale, mais d'une simple adaptation terminologique, sans que la conformité des plans à la LAT n'ait été examinée, comme l'exige l'art. 35 al. 3 LAT. L'art. 39 LEXT ne prévoyait rien pour les plans adoptés selon la loi de 1929, et le Grand Conseil ne pouvait être considéré comme autorité compétente, s'agissant des plans précédemment adoptés par le Conseil d'Etat. Faute d'approbation, le plan de 1949 était caduc, sans qu'il y ait lieu d'examiner sa conformité à la LAT. Le Tribunal administratif a par ailleurs écarté la Ville de Genève de la procédure: elle était intervenue indûment devant la commission, sans avoir recouru dans le délai contre les décisions du DAEL. Un droit d'intervention n'existait, selon le droit cantonal, qu'en cas de recours contre le refus d'une autorisation.
F.- Par acte du 31 janvier 2001, APV, le Comité de défense des Contamines (CdC), Marcelle Beffa, les époux Jean et Marie Rose Brusa forment un recours de droit public et de droit administratif contre cet arrêt. Ils demandent au Tribunal fédéral de dire que le PLQ n° 21795 est toujours en vigueur et de confirmer la décision de la commission. Invoquant l'art. 4 aCst. , APV se plaint d'arbitraire et d'une violation notamment de l'art. 35 al. 3 LAT en relevant que la solution adoptée par le Tribunal administratif aurait pour effet de rendre caduc l'ensemble des plans de zone applicables à la Ville de Genève, adoptés avant l'entrée en vigueur de la LAT.
Les recourants CdC (qui regroupe des habitants du quartier des Contamines à l'intérieur du périmètre du PLQ, et créé en 1996 pour lancer un référendum contre la modification partielle de ce plan), Marcelle Beffa (habitante à proximité de la villa) et les époux Brusa (propriétaires d'un appartement dans l'immeuble jouxtant les parcelles), exposent avoir recouru le 15 novembre 1999 contre les autorisations de démolir et de construire, et se plaignent de ce qu'aucune suite n'ait été donnée à leurs recours. Les recourants demandent l'effet suspensif, qui a été accordé par ordonnance présidentielle du 1er mars 2001.
Le Tribunal administratif a renoncé à se déterminer.
Gesval conclut à l'irrecevabilité du recours de droit administratif et au rejet des recours, dans la mesure où ils seraient recevables. Le DAEL conclut à l'irrecevabilité des recours, subsidiairement à leur rejet. L'Office fédéral du développement territorial et l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage se sont brièvement déterminés, et les parties ont eu l'occasion de répliquer. | Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office la qualification juridique et la recevabilité des recours de droit public et de droit administratif (<ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités).
a) Lorsque les recours de droit public et de droit administratif sont, comme en l'espèce, présentés dans un même mémoire (<ref-ruling> consid. 1 p. 52), le recourant doit fournir une motivation distincte et suffisante pour chacun de ces recours. En l'occurrence, les recourants présentent différents moyens, mais ne précisent nullement à quelle voie de droit chacun d'eux est rattaché. Cela empêche la cour de céans d'examiner si les griefs soulevés satisfont aux exigences des art. 90 al. 1 let. b, respectivement 108 al. 3 OJ.
b) Par ailleurs, les conclusions présentées sont également mélangées, alors qu'elles vont au-delà de la simple cassation de l'arrêt attaqué, et sont, s'agissant du recours de droit public, irrecevables.
c) Il n'y a pas lieu d'examiner les conséquences de ces irrégularités, car le recours doit de toute façon être déclaré irrecevable pour défaut de qualité pour agir, comme cela est relevé ci-après.
2.- a) Outre APV, destinataire de l'arrêt attaqué, les auteurs des recours sont le Comité de défense des Contamines, (association ayant pour but statutaire la préservation de l'aspect du quartier des Contamines, en particulier du périmètre couvert par le PLQ 21795, en s'opposant à toute modification de ce plan), ainsi que des propriétaires et habitants de ce secteur. Or, il apparaît d'emblée que ces personnes n'ont guère participé à la procédure devant le Tribunal administratif. Ils se plaignent eux-mêmes de ce qu'aucune décision n'a été rendue par la commission au sujet de leurs recours et font valoir, à ce sujet, un déni de justice formel.
Ils auraient certes qualité pour soulever un tel grief, pour autant toutefois qu'il soit directement dirigé contre la dernière instance cantonale. Or, les recourants ne se sont pas plaints du déni de justice reproché à la commission devant la cour cantonale; ils ne sauraient dès lors reprocher à cette dernière de ne pas les avoir admis à la procédure de recours.
Faute d'épuisement des instances (art. 86 OJ), leur recours - vraisemblablement de droit public sur ce point - est irrecevable.
A supposer que les recourants précités entendent partager avec APV l'argumentation soulevée sur le fond (comme cela est relevé ci-dessus, le recours n'indique pas clairement quels sont les griefs soulevés par les différents recourants), le recours - qu'il soit de droit administratif ou de droit public - serait également irrecevable puisque les recourants ne sont pas destinataires de l'arrêt attaqué.
b) Il reste à examiner si APV, destinataire de l'arrêt attaqué, a qualité pour agir sur le fond. Pour l'essentiel, son argumentation est fondée sur l'application de l'art. 35 al. 3 LAT, soit sur la caducité du PLQ 21795. Dirigé contre l'octroi d'une autorisation de démolir et de construire en zone à bâtir, le recours ne porte pas sur les questions énumérées à l'art. 34 al. 1 LAT ni, directement, sur des points relatifs à la protection de l'environnement ou à la protection contre le bruit. La recourante soutient certes que cette protection ne serait plus assurée si la solution adoptée par le Tribunal administratif devait être confirmée, mais elle voit dans cet arrêt un effet général, analogue à une mesure de planification, qu'il ne possède manifestement pas (cf. consid. dd ci-dessous). Seul est par conséquent ouvert le recours de droit public (art. 34 al. 3 LAT), et la qualité pour agir de la recourante doit être examinée sous l'angle de l'art. 88 OJ.
aa) Selon cette disposition, ont qualité pour former un recours de droit public les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
En matière d'autorisation de construire, le Tribunal fédéral ne reconnaît la qualité pour recourir qu'aux personnes - notamment les voisins - qui invoquent la violation de dispositions du droit des constructions destinées à les protéger ou édictées à la fois dans l'intérêt public et dans leur propre intérêt. Ces personnes doivent en outre se trouver dans le champ de protection des dispositions dont elles allèguent la violation, et être touchées par les effets prétendument illicites de la construction ou de l'installation litigieuse (<ref-ruling> consid. 2 p. 268 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 2c p. 46). La jurisprudence constante ne permet pas, en revanche, de se prévaloir des principes généraux de la planification, des prescriptions sur la protection de la nature et du paysage (<ref-ruling> consid. 2a p. 437) et des clauses d'esthétique (<ref-ruling> consid. 1b p. 235; <ref-ruling> consid. 1b p. 90) qui tendent exclusivement à préserver l'intérêt public. Les voisins peuvent, en revanche, invoquer les prescriptions relatives aux distances, aux dimensions des bâtiments et à la densité des constructions, qui sont des règles mixtes (<ref-ruling> consid. 1b p. 235).
bb) Gesval soutient que le recours d'APV aurait dû être déclaré irrecevable: l'art. 145 al. 3 LCI, dans sa teneur jusqu'au 1er janvier 2000, ne reconnaissait la qualité pour recourir aux associations d'importance cantonale qu'à l'encontre de certaines décisions limitativement énumérées, ayant pour objet des immeubles situés en zone protégée, dans un plan de site ou au bénéfice d'une dérogation, hypothèses non réalisées en l'espèce. La Commission LCI - et, à sa suite, la cour cantonale - aurait appliqué à tort, par anticipation, la nouvelle teneur de l'art. 145 al. 3 LCI. Gesval en déduit que le présent recours devrait être rejeté, afin de réparer cette irrégularité. Cet argument ne peut être suivi:
l'objet du recours est un arrêt cantonal à l'occasion duquel la qualité pour agir de APV a été admise. Compte tenu du pouvoir d'examen et de décision du Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, il n'appartient pas à la cour de céans de réparer une irrégularité qui ne lui est pas valablement soumise. Par ailleurs, la qualité pour agir par la voie du recours de droit public se détermine exclusivement selon l'art. 88 OJ; il importe peu à cet égard dans quelle mesure la qualité de partie a pu être reconnue - éventuellement à tort - en procédure cantonale (<ref-ruling> consid. 1a p. 44).
cc) Une association jouissant de la personnalité juridique est autorisée à recourir sans être elle-même touchée par l'acte attaqué, à condition que ses membres aient individuellement qualité pour agir, que la défense de leurs intérêts constitutionnellement protégés figure parmi ses buts statutaires et qu'enfin l'acte lèse objectivement les membres dans leur majorité ou du moins en grand nombre (<ref-ruling> consid. 2c, 119 Ia 197 consid. 1c/bb, 114 Ia 452 p. 456 consid.
bb).
Ces conditions ne sont pas réunies en l'espèce. Selon ses statuts, APV a pour but la protection et la mise en valeur du patrimoine architectural genevois et des sites du canton dignes de protection. Elle s'efforce de prévenir les atteintes portées à ce patrimoine, notamment par des mesures d'information, des interventions auprès des propriétaires et des propositions de mesures de protection; elle veille au respect des mesures de planification et des normes applicables et recourt, le cas échéant, contre les autorisations de construire ou de démolir. Son activité s'étend ainsi au canton de Genève dans son ensemble, sans être limitée à la sauvegarde d'un bâtiment spécifique ou d'un quartier particulier.
Toute personne physique ou groupement se préoccupant du même objectif peut y adhérer. On ne saurait admettre, dans ces conditions, qu'un grand nombre des membres de l'association soit concrètement touché par l'autorisation de démolir le bâtiment de la clinique de Bois-Gentil et de reconstruire, à sa place, un immeuble d'habitation. Il n'est pas prétendu, en particulier, qu'un certain nombre de membres de l'association soient des voisins des parcelles litigieuses. Ainsi, la démolition et la construction projetées ne porteront aucune atteinte à la situation juridique de l'association recourante ou de ses membres; celle-ci agit clairement dans l'intérêt général. L'essentiel du recours n'est d'ailleurs pas motivé par la nécessité de conserver l'immeuble de la clinique de Bois-Gentil, mais par le souci d'éviter que la planification en vigueur dans la ville de Genève ne soit déclarée caduque dans son ensemble. L'intervention de APV apparaît ainsi comme une véritable action populaire, dans l'intérêt de la loi, ce qui ne suffit pas à fonder sa qualité pour recourir. Le grief d'arbitraire ne saurait, lui non plus, fournir une légitimation suffisante (<ref-ruling>).
dd) APV soutient que l'acte attaqué serait de portée générale, car il aurait pour effet de déclarer caduque la plupart des plans applicables à la ville de Genève, en particulier les plans de zone. Il en résulterait que APV serait privée, à l'avenir, du droit de recourir contre des autorisations de construire ou de démolir en invoquant le respect de cette planification.
L'arrêt attaqué n'a toutefois pas la portée que lui prête la recourante. Il s'agit en effet uniquement du rétablissement, par la cour cantonale, d'une autorisation de démolir et de construire, sur des parcelles déterminées. La force de chose jugée de l'arrêt est limitée à cet objet particulier.
Le cas échéant, la recourante aura - dans les limites de sa qualité pour agir - la faculté de recourir à l'occasion d'une autorisation ultérieure, en invoquant le respect de la planification qui devrait, selon elle, s'appliquer. La qualité pour recourir ne saurait donc être admise sur cette base.
3.- Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit public et de droit administratif apparaît irrecevable. Un émolument judiciaire est mis à la charge des recourants, qui succombent (art. 156 l. 1 OJ). L'intimée Gesval, qui obtient gain de cause et a procédé avec un avocat, a droit à une indemnité de dépens, à la charge solidaire des recourants. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Déclare irrecevable le recours de droit public et de droit administratif.
2. Met à la charge des recourants un émolument judiciaire de 5000 fr.
3. Alloue à l'intimée Gesval S.A., Gestion de Valeurs Immobilières SA, une indemnité de dépens de 2'500 fr., à la charge solidaire des recourants.
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement et au Tribunal administratif du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral du développement territorial et à l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage.
_
Lausanne, le 31 octobre 2001 KUR/vlc
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Juge présidant,
Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', 'ecddbf0f-7fe9-42de-86af-428094c04eb2', '489864b1-30e2-4879-894c-bb5910cbdbe4', '8b4b8faf-828c-4b21-a059-c04dc6868940', '125aa2bc-1a27-467a-a59b-51ca2f969969', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace', '1f5505f6-ba53-44c8-8745-0aa99f9c877f', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace', '242005ca-a300-4364-8e39-9e6cdc9ca05d', 'b74eeb95-a4a5-48a8-9c27-d059e6642b52'] | [] |
111fd43b-6c2e-4180-a433-9ef05a659a21 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die X._ AG ist Eigentümerin der Parzelle Gbbl. Nr. 2792 am Äbiweg 17 in der Einwohnergemeinde (EG) Adelboden. Die Parzelle befindet sich in der Landwirtschaftszone. Mit Gesamtbauentscheid vom 3. Februar 1999 erteilte der Regierungsstatthalter von Frutigen Ehepaar Y._ die Bewilligung zum Um- und Ausbau des bestehenden Wohngebäudes. Mit dem Gesamtbauentscheid wurde unter anderem eine Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone nach Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG, in der bis zum 31. August 2000 geltenden Fassung) für die Erweiterung der Bruttogeschossfläche (BGF) von 43.7 m2 auf ca. 148 m2 erteilt.
Anlässlich der Bauabnahme vom 21. November 2000 stellte die EG Adelboden verschiedene Abweichungen gegenüber dem bewilligten Projekt fest, insbesondere, dass ein als Keller bewilligter Raum im Untergeschoss zu einem so genannten "Lawinenzimmer" ausgebaut und mit einem Fenster versehen worden war. Dem hierauf eingereichten nachträglichen Baugesuch vom 30. November 2000 wurde bezüglich der meisten Abweichungen entsprochen. In Bezug auf den umstrittenen Raum im Untergeschoss und die im vorliegenden Zusammenhang nicht mehr relevante Farbgebung wies die EG Adelboden das Gesuch ab; sie verlangte die Entfernung des Aussenfensters sowie die Gestaltung des Raumabschlusses gemäss den bewilligten Plänen mit Abtrennwand und Türen ohne Fenster. Diese Verfügung wurde auf Beschwerde hin von der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Entscheid vom 27. August 2003 bestätigt. Das in der Folge angerufene Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 22. März 2004 gut, soweit sie sich gegen die Wiederherstellung des Raumabschlusses wendete. Bezüglich der Umnutzung des Kellers in eine Notschlafstelle und den Fenstereinbau wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab und bestätigte die Wiederherstellungsverfügung der BVE. Dieses Urteil blieb unangefochten.
Anlässlich der Bauabnahme vom 21. November 2000 stellte die EG Adelboden verschiedene Abweichungen gegenüber dem bewilligten Projekt fest, insbesondere, dass ein als Keller bewilligter Raum im Untergeschoss zu einem so genannten "Lawinenzimmer" ausgebaut und mit einem Fenster versehen worden war. Dem hierauf eingereichten nachträglichen Baugesuch vom 30. November 2000 wurde bezüglich der meisten Abweichungen entsprochen. In Bezug auf den umstrittenen Raum im Untergeschoss und die im vorliegenden Zusammenhang nicht mehr relevante Farbgebung wies die EG Adelboden das Gesuch ab; sie verlangte die Entfernung des Aussenfensters sowie die Gestaltung des Raumabschlusses gemäss den bewilligten Plänen mit Abtrennwand und Türen ohne Fenster. Diese Verfügung wurde auf Beschwerde hin von der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Entscheid vom 27. August 2003 bestätigt. Das in der Folge angerufene Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 22. März 2004 gut, soweit sie sich gegen die Wiederherstellung des Raumabschlusses wendete. Bezüglich der Umnutzung des Kellers in eine Notschlafstelle und den Fenstereinbau wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab und bestätigte die Wiederherstellungsverfügung der BVE. Dieses Urteil blieb unangefochten.
B. Am 26. August 2004 reichte die X._ AG bei der EG Adelboden ein Baugesuch ein für die Umnutzung des bestehenden Kellers in einen Lawinenschutzraum, eine Wetterschutzglaswand Ausgang Sitzplatz Süd und ein grösseres Küchenfenster auf der Westseite. In den Plänen zum Baugesuch war beim umstrittenen Kellerraum erneut ein Fenster zwecks "Luft- und Lichtzufuhr" eingezeichnet. Dieses Gesuch ging zur Stellungnahme an das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), welche der Bauherrin am 17. Januar 2005 eröffnet wurde, verbunden mit der Gelegenheit, sich dazu zu äussern. In seinem Amtsbericht hatte das AGR hinsichtlich der Umnutzung des bestehenden Kellers in einen Lawinenschutzraum mit Einbau eines Fensters auf den rechtskräftigen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. März 2004 verwiesen; entsprechend war es auf das diesbezügliche Ausnahmegesuch nicht eingetreten, da sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nicht geändert hätten. Mit Projektänderungseingabe vom 9. März 2005 verzichtete die Baugesuchstellerin auf die Wetterschutzglaswand und die Umnutzung des Kellers in einen Lawinenschutzraum, beantragte aber "für den bestehenden Keller die Belüftung von aussen gemäss Beilagen". Bei der vorgesehenen Belüftung handelte es sich um eine Luftöffnung gegen aussen von 0.35 m2 bis 0.40 m2. Zur Begründung führte die Baugesuchstellerin an, dass die "Regulierung mittels Querlüftung und einer genügend grossen Fensteröffnung für die Gesuchsteller die beste Lösung" sei. Das AGR kam in seiner Stellungnahme vom 27. April 2005 zum Schluss, das Verwaltungsgericht habe mit Urteil vom 22. März 2004 über den Einbau eines Fensters rechtskräftig entschieden, weshalb auf das geänderte Ausnahmegesuch nicht eingetreten werden könne. Es erliess am 2. Juni 2005 unter Bezugnahme auf eine Mitteilung des Bauamtes Adelboden, wonach sich abgesehen von der Benennung des Raumes in der Projektänderung nichts geändert habe, eine entsprechende Verfügung. Der Baugesuchstellerin war die Stellungnahme vom 27. April 2005 vorgängig nicht zur Kenntnisnahme gebracht worden. Der Bauentscheid mit Wiederherstellungsverfügung vom 7. November 2005 der EG Adelboden lautete - soweit hier massgeblich - wie folgt:
a) Zum Einbau eines Fensters im Keller oder Keller als Lawinenschutzraum, sei es zur Belichtung oder nur zur Belüftung, wird der Bauabschlag erteilt. Als Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist der Rückbau des Fensters bis 31. Januar 2006 zu vollziehen. Kommen Sie dieser Verfügung innert der gesetzlichen Frist nicht vollständig und vorschriftsgetreu nach, wird die Gemeinde ohne weitere Verfügungen zur Ersatzvornahme schreiten, das heisst auf Ihre Kosten die Wiederherstellungsarbeiten selber ausführen oder durch Dritte ausführen lassen (Art. 47 Bau G).
b) [Küchenfenster]
c) [Kosten]
d) [(Strafandrohung)]"
d) [(Strafandrohung)]"
C. Die BVE wies eine gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 13. Februar 2006 ab, hob lit. a des Bauentscheides der EG Adelboden von Amtes wegen auf und trat auf das Baugesuch vom 26. August 2004 bzw. auf die Projektänderung vom 9. März 2005 nicht ein. Die BVE erwog im Wesentlichen, ein neues Baugesuch sei ausgeschlossen, wenn, wie hier, bereits rechtskräftig über das Bauvorhaben entschieden worden sei.
Gegen diesen Entscheid erhob die Bauherrin am 1. März 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
1. Der Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 13. Februar 2006 sei aufzuheben.
2. Die Projektänderung "Belüftung eines bestehenden Kellers" vom 9. März 2005 sei an die verantwortlichen Vorinstanzen (Gemeinde Adelboden und/ oder Amt für Gemeinden und Raumordnung AGR) zurückzuweisen.
Die Gemeinde Adelboden sei zu beauftragen, mit dem Beschwerdeführenden diese Projektänderung unter Wahrung auf rechtliches Gehör zu überarbeiten.
- unter Kostenfolge -"
- unter Kostenfolge -"
D. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2006 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen das Verwaltungsgerichtsurteil vom 3. Oktober 2006 führt die X._ AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Oktober 2006 sei aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen; zudem sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin in diesem langjährigen Rechtsstreit immer nach Treu und Glauben gehandelt habe. Eventualiter sei das Baugesuch vom 9. März 2005 zu genehmigen unter der Auflage, dass das Fenster entfernt und der Verschluss der Aussenbelüftung lichtundurchlässig gestaltet werde.
Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen soweit darauf einzutreten sei. Die BVE hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob eine Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist und ob und in welchem Umfang auf das Rechtsmittel eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 1a S. 74; 119 lb 380 E. 1a S. 382, je mit Hinweisen).
Weil das angefochtene Urteil vor dem 1. Januar 2007 erging, bleibt auf das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren das OG anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG).
1.2 Gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unter anderem zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24-24d RPG. Als mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Entscheide im Sinne von Art. 34 Abs. 1 RPG gelten nicht nur letztinstanzliche Verfügungen, mit denen eine Bewilligung nach Art. 24 RPG erteilt wird, sondern auch Entscheide, mit denen Bauten und Anlagen gestützt auf diese Bestimmung nicht bewilligt werden. Weiter unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jene Entscheide über Bauten und Anlage, die einer raumplanerischen Ausnahmebewilligung bedürfen und bei deren Beurteilung Art. 24 RPG zu Unrecht nicht angewendet wurde (vgl. zu Art. 24 aRPG: <ref-ruling> E. 1b und c S. 291; <ref-ruling> E. 2b/cc S. 392; <ref-ruling> E. 5a/bb S. 510 f.). Sodann sind im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalen Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit hingegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zu Grunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (<ref-ruling> E. 1.2 S. 262; <ref-ruling> E. 1a S. 173; <ref-ruling> E. 1c S. 291, je mit Hinweisen). Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer auch geltend machen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesverfassungsrecht, weil dieses zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört (<ref-ruling> E. 1b S. 302; <ref-ruling> E. 2d/bb S. 47, je mit Hinweisen).
Die kantonalen Instanzen haben die Bewilligung für das bereits erstellte Kellerfenster gestützt auf Art. 24 RPG verweigert. Ob zu Recht auf das geänderte Ausnahmegesuch nicht mehr eingetreten worden ist, weil das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 22. März 2004 über den Einbau eines Fensters und die Wiederherstellung rechtskräftig entschieden habe, oder ob aufgrund von Art. 46 des bernischen Baugesetzes auf das nachträgliche Baugesuch materiell hätte eingetreten werden müssen, ist kraft Sachzusammenhanges ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 262; 118 lb 234 E. 1b S. 237, 326 E. 1b S. 329; 114 lb 344 E. 4 S. 351 ff., je mit Hinweisen). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb als solche entgegenzunehmen und zulässig. Als betroffene Grundeigentümerin ist die Beschwerdeführerin zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG).
1.3 Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden letztinstanzliche Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (Art. 97 Abs. 1 OG). Die Begründung des Entscheides als solche ist nicht Anfechtungsobjekt. Auf das die Erwägungen der vorinstanzlichen Entscheide betreffende Feststellungsbegehren kann deshalb nicht eingetreten werden. Im Übrigen geben die Zulässigkeitsvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass.
1.3 Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden letztinstanzliche Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (Art. 97 Abs. 1 OG). Die Begründung des Entscheides als solche ist nicht Anfechtungsobjekt. Auf das die Erwägungen der vorinstanzlichen Entscheide betreffende Feststellungsbegehren kann deshalb nicht eingetreten werden. Im Übrigen geben die Zulässigkeitsvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihr die Stellungnahme des AGR vom 27. April 2005 nicht vor dem Entscheid der EG Adelboden zur Kenntnis gebracht worden sei. Sie macht geltend, das AGR habe sie in ihrer Stellungnahme aufgefordert, nochmals eine Projektänderung vorzunehmen. Indem ihr eine Kenntnisnahme und Möglichkeit zur Äusserung zur Stellungnahme des AGR vom 27. April 2004 versagt worden sei, sei sie in ihrem rechtlichen Gehör schwerwiegend verletzt und im folgenden Verfahren unwiederbringlich benachteiligt worden. Der angefochtene Entscheid sei deshalb ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde selbst aufzuheben.
2.2 Diese Einwendungen der Beschwerdeführerin sind offensichtlich unbegründet. Wie die BVE und das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt haben, kann davon ausgegangen werden, dass sowohl das AGR wie auch die Gemeinde Adelboden die Projektänderung durchaus zur Kenntnis genommen haben. Auch führt eine Gehörsverletzung nicht ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides, sondern kann in einem nachfolgenden Rekurs- oder Beschwerdeverfahren geheilt werden, wenn die Kognition der Rekurs- oder Beschwerdeinstanz gegenüber der Entscheidungsbehörde nicht eingeschränkt ist und dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwächst (<ref-ruling> E. 2 S. 72; <ref-ruling> E. 1 S. 2). Die Heilung eines Verfahrensfehlers ist ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwere Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (<ref-ruling> E. 2 S. 72; <ref-ruling> E. 4a S. 183). Diesen Grundsätzen entsprechend wäre eine Gehörsverletzung, wie die BVE und das Verwaltungsgericht zu Recht erwogen haben, im Verfahren vor der BVE geheilt worden. So ist der Beschwerdeführerin die Nichteintretensverfügung des AGR vom 2. Juni 2005 mit dem Entscheid der Gemeinde Adelboden vom 7. November 2005 und eine Kopie der Stellungnahme des AGR vom 27. April 2005 mit Verfügung des Rechtsamtes der BVE vom 27. Januar 2006 zur Kenntnis gebracht worden; letztere Stellungnahme entsprach zudem inhaltlich der Verfügung des AGR vom 2. Juni 2005, welche der Beschwerdeführerin bereits mit dem Entscheid der Gemeinde Adelboden vom 7. November 2005 zur Kenntnis gebrachten worden war. Die Beschwerdeführerin konnte ihre Stellungnahmen und Einwendungen somit ohne weiteres im Verfahren vor der BVE einbringen. Ein Nachteil, welcher der Heilung einer Gehörsverletzung hätte entgegenstehen können, ergab sich für die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht.
2.2 Diese Einwendungen der Beschwerdeführerin sind offensichtlich unbegründet. Wie die BVE und das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt haben, kann davon ausgegangen werden, dass sowohl das AGR wie auch die Gemeinde Adelboden die Projektänderung durchaus zur Kenntnis genommen haben. Auch führt eine Gehörsverletzung nicht ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides, sondern kann in einem nachfolgenden Rekurs- oder Beschwerdeverfahren geheilt werden, wenn die Kognition der Rekurs- oder Beschwerdeinstanz gegenüber der Entscheidungsbehörde nicht eingeschränkt ist und dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwächst (<ref-ruling> E. 2 S. 72; <ref-ruling> E. 1 S. 2). Die Heilung eines Verfahrensfehlers ist ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwere Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (<ref-ruling> E. 2 S. 72; <ref-ruling> E. 4a S. 183). Diesen Grundsätzen entsprechend wäre eine Gehörsverletzung, wie die BVE und das Verwaltungsgericht zu Recht erwogen haben, im Verfahren vor der BVE geheilt worden. So ist der Beschwerdeführerin die Nichteintretensverfügung des AGR vom 2. Juni 2005 mit dem Entscheid der Gemeinde Adelboden vom 7. November 2005 und eine Kopie der Stellungnahme des AGR vom 27. April 2005 mit Verfügung des Rechtsamtes der BVE vom 27. Januar 2006 zur Kenntnis gebracht worden; letztere Stellungnahme entsprach zudem inhaltlich der Verfügung des AGR vom 2. Juni 2005, welche der Beschwerdeführerin bereits mit dem Entscheid der Gemeinde Adelboden vom 7. November 2005 zur Kenntnis gebrachten worden war. Die Beschwerdeführerin konnte ihre Stellungnahmen und Einwendungen somit ohne weiteres im Verfahren vor der BVE einbringen. Ein Nachteil, welcher der Heilung einer Gehörsverletzung hätte entgegenstehen können, ergab sich für die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht.
3. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Da als Vorinstanz ein kantonales Gericht entschieden hat, bindet dessen Feststellung des Sachverhalts das Bundesgericht, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die BVE und das Verwaltungsgericht seien zu Unrecht von einem nachträglichen Baugesuch über das bestehende Fenster ausgegangen und den Entscheiden der BVE und des Verwaltungsgerichts habe der von der EG Adelboden veränderte Titel des Baugesuches, nämlich "Einbau eines Fensters...", anstatt "Belüftung eines bestehendes Kellers" zu Grunde gelegen; dies habe zu einer grundlegenden Verzerrung des Baugesuches und unzutreffenden Gesuchsunterlagen geführt.
3.2 Demgegenüber hat aber schon das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid auf die Beschwerde vom 30. November 2005 an die BVE verwiesen, in welcher die Beschwerdeführerin ausgeführt hatte, sie strebe eine lichtundurchlässige und verschliessbare Öffnung an. Sie hat denn auch in ihrer Beschwerde vom 30. November 2005 an die BVE das Betreffnis mit "Bauabschlag der eingereichten Bewilligung: Belüftung eines bestehenden Kellers" klar umschrieben und als Beweisofferte in diesem Verfahren ihr Baugesuch vom 9. März 2005 samt Beilagen beigefügt. Auch in ihrer Beschwerde vom 1. März 2006 an das Verwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin das unter dem Titel "Belüftung eines bestehenden Kellers" eingegebene Baugesuch erläutert und unter Bezugnahme auf die Baugesuchsunterlagen im Einzelnen umschrieben; zudem habe sie ihr Vorhaben gegen die ihres Erachtens falsche Umschreibung des AGR als "Einbau eines Fensters zwecks Belüftung des Kellerraumes" abgegrenzt. Das Verwaltungsgericht hat deshalb unter zusätzlichem Hinweis auf die Gesuchsunterlagen festgestellt, dass weder beim AGR noch bei der EG Adelboden ein Missverständnis über die Projektänderung bestanden habe. Der Einwand, die Beurteilung durch die kantonalen Instanzen beruhe auf falschen tatsächlichen Annahmen, ist deshalb offensichtlich unbegründet.
3.2 Demgegenüber hat aber schon das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid auf die Beschwerde vom 30. November 2005 an die BVE verwiesen, in welcher die Beschwerdeführerin ausgeführt hatte, sie strebe eine lichtundurchlässige und verschliessbare Öffnung an. Sie hat denn auch in ihrer Beschwerde vom 30. November 2005 an die BVE das Betreffnis mit "Bauabschlag der eingereichten Bewilligung: Belüftung eines bestehenden Kellers" klar umschrieben und als Beweisofferte in diesem Verfahren ihr Baugesuch vom 9. März 2005 samt Beilagen beigefügt. Auch in ihrer Beschwerde vom 1. März 2006 an das Verwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin das unter dem Titel "Belüftung eines bestehenden Kellers" eingegebene Baugesuch erläutert und unter Bezugnahme auf die Baugesuchsunterlagen im Einzelnen umschrieben; zudem habe sie ihr Vorhaben gegen die ihres Erachtens falsche Umschreibung des AGR als "Einbau eines Fensters zwecks Belüftung des Kellerraumes" abgegrenzt. Das Verwaltungsgericht hat deshalb unter zusätzlichem Hinweis auf die Gesuchsunterlagen festgestellt, dass weder beim AGR noch bei der EG Adelboden ein Missverständnis über die Projektänderung bestanden habe. Der Einwand, die Beurteilung durch die kantonalen Instanzen beruhe auf falschen tatsächlichen Annahmen, ist deshalb offensichtlich unbegründet.
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe kein nachträgliches, sondern ein ordentliches Baugesuch eingereicht, gegen welches ihr zu Unrecht die Rechtskraft des Wiederherstellungsentscheides des Verwaltungsgerichts vom 22. März 2004 entgegengehalten worden sei. Sie rügt damit sinngemäss eine Vereitelung von Bundesverwaltungsrecht, indem die kantonalen Behörden auf Grund von kantonalem Verfahrensrecht unzulässigerweise einen Nichteintretensentscheid gefällt hätten.
4.1 Nach den Erwägungen im Entscheid der BVE vom 13. Februar 2006, auf die das Verwaltungsgericht Bezug nimmt, ist das Baugesuch im nachträglichen Baugesuchsverfahren Element des von Amtes wegen geführten Wiederherstellungsverfahrens. Die BVE vertritt die Auffassung, das Baugesuch könne weder verändert werden, wenn der Bauabschlag rechtskräftig sei, noch die Baupolizeibehörde zu einer nochmaligen Prüfung milderer Wiederherstellungsmassnahmen veranlasst werden. Ein nach rechtskräftigem Abschluss des Wiederherstellungsverfahrens eingereichtes, neues nachträgliches Baugesuch sei deshalb - unter Vorbehalt geänderter Rechtslage - unbeachtlich.
Diese Erwägungen sind insoweit missverständlich, als dem Rechtsunterworfenen bezüglich einer ohne oder entgegen einer Baubewilligung erstellten Baute grundsätzlich das Recht auf ein nachträgliches Baugesuchsverfahren zusteht. Wurde die Bewilligung verweigert, hat er Anspruch auf Prüfung der zur Wiederherstellung erforderlichen Massnahmen und gegebenenfalls auf Einreichung eines abgeänderten Baugesuchs, sofern die Aussicht besteht, dass der baurechtswidrige Zustand durch Änderungen materiell baurechtskonform gestaltet werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 4c S. 219; <ref-ruling>9 E. 3b S. 27 f.). Ein solches nachträgliches Baugesuch kommt allerdings nur in Frage, wenn das neue Projekt ernsthafte Aussichten auf eine Bewilligung hätte; bloss auf Zeitgewinn ausgerichtete materiell aussichtslose Eingaben vermögen einer Vollstreckung des Befehls nicht entgegenzustehen (<ref-ruling> E. 4c S. 219).
4.2 Wie das Verwaltungsgericht zutreffend feststellt, hat die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Eingabe vom 9. Mai 2003 zuhanden der BVE geltend machen lassen, das nachträglich eingebaute Fenster wolle den Kellerraum nicht zum Wohnraum machen, sondern diene vielmehr einer möglichen Belüftung des Raumes, welche anders nicht möglich sei. Gemäss dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. März 2004 hat die BVE die nachgesuchte Bewilligung für den Einbau des Fensters zu Recht abgewiesen, weil der Raum ansonsten an die BGF anzurechnen wäre. Das Verwaltungsgericht hat sodann auch über die Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung befunden und die Entfernung des Fensters sowie die Schliessung der Fensteröffnung nicht nur als geeignete, sondern auch als erforderliche Massnahme eingestuft.
4.3 Mit dem Urteil vom 22. März 2004 hat das Verwaltungsgericht abschliessend auch über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes entschieden, das heisst über die Entfernung des Fensters und die Schliessung der Fensteröffnung gemäss den ursprünglichen Planunterlagen, die eine daselbst geschlossene Fassade vorsahen. Auf Grund des Erkenntnisstandes konnte das Verwaltungsgericht ohne weiteres über die Verhältnismässigkeit der Wiederherstellungsmassnahmen befinden. Was die Beschwerdeführerin als Projektänderung unter dem Titel "Belüftung des Kellers" ausgibt, liegt denn auch offensichtlich nicht ausserhalb dessen, was das Verwaltungsgericht beurteilt und mit seinem Wiederherstellungsentscheid vom 22. März 2004 rechtskräftig entschieden hat. Das Verwaltungsgericht hat deshalb im angefochtenen Urteil die Auffassung der BVE, wonach die EG Adelboden - gleich wie das AGR - nicht auf die Projektänderung hätten eintreten dürfen, zu Recht geschützt, genauso wie den Hinweis der BVE, dass die EG Adelboden gehalten ist, die längst fällige Wiederherstellung durchzusetzen und nach gehöriger Ankündigung auf Kosten der Beschwerdeführerin vorzunehmen oder durch Dritte ausführen zu lassen.
4.3 Mit dem Urteil vom 22. März 2004 hat das Verwaltungsgericht abschliessend auch über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes entschieden, das heisst über die Entfernung des Fensters und die Schliessung der Fensteröffnung gemäss den ursprünglichen Planunterlagen, die eine daselbst geschlossene Fassade vorsahen. Auf Grund des Erkenntnisstandes konnte das Verwaltungsgericht ohne weiteres über die Verhältnismässigkeit der Wiederherstellungsmassnahmen befinden. Was die Beschwerdeführerin als Projektänderung unter dem Titel "Belüftung des Kellers" ausgibt, liegt denn auch offensichtlich nicht ausserhalb dessen, was das Verwaltungsgericht beurteilt und mit seinem Wiederherstellungsentscheid vom 22. März 2004 rechtskräftig entschieden hat. Das Verwaltungsgericht hat deshalb im angefochtenen Urteil die Auffassung der BVE, wonach die EG Adelboden - gleich wie das AGR - nicht auf die Projektänderung hätten eintreten dürfen, zu Recht geschützt, genauso wie den Hinweis der BVE, dass die EG Adelboden gehalten ist, die längst fällige Wiederherstellung durchzusetzen und nach gehöriger Ankündigung auf Kosten der Beschwerdeführerin vorzunehmen oder durch Dritte ausführen zu lassen.
5. Zusammenfassend erweist sich deshalb das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Oktober 2006 als begründet und ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die bundesgerichtlichen Kosten sind gemäss Art. 156 Abs. 1 OG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Einwohnergemeinde Adelboden, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Mai 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', '5d8b7434-5b51-43b0-8324-fbe5370d1206', '5778fc7a-e9ed-4e57-9664-b93d8d9fd316', '76524801-823b-41a4-a979-79d0120d4eb6', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'cf482ddd-38fb-4614-8256-952aae407baa', '5d8b7434-5b51-43b0-8324-fbe5370d1206', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '2a8f9b78-3f91-43ab-8595-276a36580bfd', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', '6b3e63b6-c6bd-4849-9501-48a38ba82d23', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', 'e1f800a1-5a3c-4d87-bd33-9cfad9e930d4', 'b91b3fd1-9b85-4dee-b99f-b59123e66b7f', 'e1f800a1-5a3c-4d87-bd33-9cfad9e930d4'] | [] |
112130f9-f37d-4a40-9336-c8d54d784ceb | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. Die Eheleute X._ führten bis 2001 einen Bäckereibetrieb in der eigenen Liegenschaft an der W._strasse in V._/NW. Im Erdgeschoss der Liegenschaft befand sich der Bäckereibetrieb mit Backstube, VerkaufsIaden und Nebenräumen. Die Obergeschosse umfassen drei Wohnungen: eine 7 1/2-Zimmer-Maisonette-Wohnung, die vom Eigentümer selbst bewohnt wird, sowie eine 2 1/2-Zimmer- und eine 3-Zimmerwohnung, die an Dritte vermietet sind. Im Jahr 2001 stellten die Eheleute X._ den Bäckereibetrieb ein und vermieteten auch die Geschäftslokalitäten.
Das Kantonale Steueramt Nidwalden veranlagte in der Folge die Eheleute X._ für die direkte Bundessteuer 2001 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 481'100.--. Darin enthalten ist ein Kapitalgewinn von Fr. 411'000.-- aus der Überführung der Liegenschaft W._strasse in V._ vom Geschäfts- in das Privatvermögen im Zuge der Betriebsaufgabe (Veranlagungsverfügung vom 31. Mai 2004; Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2004).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden bestätigte die grundsätzliche Steuerbarkeit des Überführungsgewinns, erkannte aber, dass dieser um 10 % für AHV-Beiträge zu kürzen sei. Dem entsprechend hiess es die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde teilweise gut und wies die Sache an das Kantonale Steueramt Nidwalden zurück (Urteil vom 17. Oktober 2005).
C. Die Eheleute X._ haben am 6. Dezember 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 17. Oktober 2005 sei aufzuheben, und das steuerbare Einkommen bei der direkten Bundessteuer 2001 sei um Fr. 411'000.-- zu reduzieren. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Steuerbehörden und das Verwaltungsgericht hätten die betreffende Liegenschaft zu Unrecht dem Geschäftsvermögen zugeordnet; richtigerweise liege Privatvermögen vor, weshalb die Besteuerung eines Überführungsgewinns unzulässig sei. Sie rügen damit sinngemäss eine Verletzung von Bundesrecht (vgl. Art. 104 lit. a OG).
D. Das Kantonale Steueramt Nidwalden beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden datiert vom 17. Oktober 2005. Auf das vorliegende Verfahren findet somit noch das bis Ende 2006 geltende Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) Anwendung (vgl. Art. 132 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht, BGG; SR 173.110).
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, welches Rechtsmittel zulässig und in welchem Umfang darauf einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1.1 S. 142; <ref-ruling> E. 1 S. 60, je mit Hinweisen).
2.1 Das kantonal letztinstanzliche Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 17. Oktober 2005 unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, DBG; SR 642.11; Art. 97 ff. OG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde der gemäss Art. 103 lit. a OG legitimierten Beschwerdeführer ist grundsätzlich einzutreten.
2.2 Das angefochtene Urteil schliesst das Verfahren nicht ab, vielmehr wird die Sache "zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen" an die Vorinstanz zurückgewiesen. Trotzdem handelt es sich nicht um einen Zwischenentscheid, denn nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein Rückweisungsentscheid, der eine Grundsatz- oder Teilfrage abschliessend und für die Vorinstanz verbindlich beantwortet, als (Teil-)Endentscheid (<ref-ruling> E. 1f S. 420, mit Hinweisen).
Das hier angefochtene Urteil beantwortet die Grundsatzfrage des steuerbaren Überführungsgewinns definitiv. Es ist deshalb prozessual einem Endentscheid gleichzustellen und kann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 324; <ref-ruling> E. 4.2 S. 291, je mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist aber nur hinsichtlich derjenigen Fragen einzutreten, worüber im angefochtenen Urteil abschliessend entschieden wurde (vgl. auch Urteil 2A.468/2005 vom 7. April 2006, E. 1.2).
2.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen (Art. 104 lit. a und lit. b OG). Hat - wie hier - als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, ist das Bundesgericht allerdings an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG).
Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 zweiter Halbsatz OG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 50).
3. 3.1 Der Einkommenssteuer unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte mit Ausnahme der Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen (<ref-law>). Steuerbar sind alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit (<ref-law>). Dazu zählen auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Der Veräusserung gleichgestellt ist unter anderem die Überführung von Geschäfts- in Privatvermögen (<ref-law>).
3.2 Als Geschäftsvermögen gelten alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen (Art. 18 Abs. 2 Satz 3 erster Teil DBG). Ob ein Wertgegenstand dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen zuzuordnen ist, entscheidet sich aufgrund einer Würdigung aller in Betracht kommenden tatsächlichen Umstände. Ausschlaggebendes Zuteilungskriterium ist dabei, wie sich aus der zitierten gesetzlichen Begriffsumschreibung ergibt, die aktuelle technisch-wirtschaftliche Funktion des fraglichen Vermögensgegenstands; massgebend ist also in erster Linie, ob der Gegenstand tatsächlich dem Geschäft dient (vgl. Martin Arnold, Geschäfts- und Privatvermögen im schweizerischen Einkommenssteuerrecht, in: ASA 75, 265 ff., insbesondere S. 274 und S. 281, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
Die buchmässige Behandlung eines Gegenstands insbesondere ist im Rahmen der Gesamtwürdigung als Indiz zu werten. Vermag auf der einen Seite die Aufnahme in die Buchhaltung für sich allein die Zuteilung eines Vermögensobjekts zum Geschäftsvermögen nicht zu bewirken, so kann auf der anderen Seite ein Gegenstand - aufgrund seiner technisch-wirtschaftlichen Funktion - auch dann Geschäftsvermögen darstellen, wenn er nicht in die Buchhaltung aufgenommen worden ist. Zu berücksichtigen ist also nicht nur die formelle Aufnahme (oder Nichtaufnahme) des Gegenstands in die Bilanz, sondern die konkrete buchhalterische Behandlung insgesamt (also etwa auch: die Vornahme von Abschreibungen oder die Verbuchungsweise von einschlägigen Aufwands- und Ertragspositionen usw.). Von Bedeutung kann ebenfalls die Qualität der Buchführung des Steuerpflichtigen sein (vgl. dazu Arnold, a.a.O., S. 280 f., mit Hinweis).
3.3 Auch bei Liegenschaften (oder Teilen davon), die sich grundsätzlich sowohl für geschäftliche als auch für rein private Nutzung eignen, entscheidet in erster Linie deren konkrete technisch-wirtschaftliche Funktion darüber, ob sie zum Geschäfts- oder zum Privatvermögen des Steuerpflichtigen gehören. Das ergibt sich nunmehr, wie gesagt, aus der Legaldefinition des "Geschäftsvermögens" in <ref-law>, galt aber schon nach altem Recht (Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer; BdBSt). Die massgebenden Zuteilungskriterien haben sich mit dem Übergang zum neuen Recht (DBG) nicht grundlegend geändert (vgl. Arnold, a.a.O., S. 269 f., mit Hinweisen auf die Praxis zum BdBSt; Urteil 2A.700/2004 vom 26. Mai 2005, E. 4.4.2, mit Hinweisen).
Eine wesentliche Neuerung brachte hingegen der in <ref-law> begründete Wechsel (von der Wertzerlegungs-) zur Präponderanzmethode. Nach dieser werden ab dem 1. Januar 1995 diejenigen gemischt, d.h. teils geschäftlich, teils privat genutzten Objekte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen, in ihrer Gesamtheit dem Geschäftsvermögen zugewiesen. Die nicht vorwiegend geschäftlich genutzten Objekte gehören demgegenüber gesamthaft zum Privatvermögen, auch wenn sie teilweise geschäftlich genutzt werden.
Nach den Richtlinien der Eidgenössischen Steuerverwaltung sind alle den geschäftlich genutzten Liegenschaftsteil betreffenden Erträge ins Verhältnis zum Gesamtertrag aus der Liegenschaft zu setzen. Dieser umfasst sämtliche auf die Liegenschaft entfallenden Einkünfte gemäss <ref-law>, unter Einbezug des zum Marktwert festgesetzten Eigenmietwerts für den geschäftlich genutzten Teil. Beträgt der so ermittelte Anteil der geschäftlichen Nutzung mehr als 50 %, liegt eine vorwiegend geschäftliche Nutzung vor und gilt die Liegenschaft insgesamt als Geschäftsvermögen (vgl. Ziff. 2.1 des Merkblatts "Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nach Artikel 18 DBG. Ausdehnung der Kapitalgewinnsteuerpflicht, Übergang zur Präponderanzmethode und deren Anwendung", Anhang zum gleichnamigen Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 12. November 1992, in: ASA 61, 507 ff.; vgl. auch Peter Locher, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, Rz. 146 ff. zu Art. 18; Markus Reich, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht [I/2a], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, N 54 ff. zu Art. 18; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N 81 f. zu Art. 18; vgl. auch Urteil 2A.700/2004 vom 26. Mai 2005, E. 3.3 und 3.4, mit Hinweisen).
4. Im vorliegenden Fall wurde die Liegenschaft der Beschwerdeführer an der W._strasse in V._ anerkanntermassen sowohl geschäftlich (Bäckereibetrieb) als auch privat (Mietwohnungen) genutzt. Allerdings gehen die Auffassungen bezüglich des Ausmasses der geschäftlichen und der privaten Nutzung auseinander. Dies deshalb, weil die Beschwerdeführer Marktwerte zu Grunde legen und dabei die von ihnen selbst bewohnte 7 1/2-Zimmer-Maisonette-Wohnung zum Privatvermögen rechnen, wogegen die Steuerbehörden die Ausscheidung anhand der verbuchten Mietwerte und Mietzinseinnahmen vornehmen und dabei die Privatwohnung als Geschäftsvermögen qualifizieren.
4.1 Nach der Berechnung der Beschwerdeführer beträgt der privat genutzte Anteil im Zeitpunkt der Geschäftsaufgabe 66 %, womit die Liegenschaft in Anwendung der Präponderanzmethode gesamthaft dem Privatvermögen zuzuordnen wäre. Für die Vorinstanzen überwiegt demgegenüber der geschäftlich genutzte Anteil (72 %), mit der Konsequenz, dass die gesamte Liegenschaft als Geschäftsvermögen zu gelten hätte. Ob das eine oder das andere zutrifft, hängt nach beiden Ausscheidungsmethoden letztlich davon ab, ob die von den Beschwerdeführern selbst bewohnte 7 1/2-Zimmer-Maisonette-Wohnung Geschäfts- oder Privatvermögen darstellt.
4.2 Die Vorinstanz rechnet die fragliche Wohnung zum einen deshalb zum Geschäftsvermögen, weil die Beschwerdeführer aus geschäftlichen Gründen in besonderem Mass daran interessiert seien, im gleichen Haus zu wohnen, wo sie das Geschäft betreiben; sie verweist dabei auf die einschlägige Praxis des Bundesgerichts zum BdBSt. Zum anderen wertet die Vorinstanz die ganze Liegenschaft W._strasse als Geschäftsvermögen, weil diese "seit 1992 und bis zur Geschäftsaufgabe per 31. Juli 2001 zu 100 % in der Geschäftsbuchhaltung als Aktivum (Anlagevermögen) enthalten war".
4.3 Unter der Geltung des BdBSt hatte sich das Bundesgericht wiederholt mit der Frage zu befassen, ob die vom Betriebsinhaber im eigenen Haus selbst genutzte Wohnung zum Geschäfts- oder zum Privatvermögen gehöre:
Im Fall eines Bäckerei- und Gastwirtschaftsbetriebs beurteilte das Bundesgericht die zwei vom damaligen Betriebsinhaber und seiner Familie im Haus belegten Wohnungen als zum Geschäftsbetrieb gehörend, weil diese Verwendung offensichtlich den Geschäftsinteressen entsprochen habe; denn die Bäckerei/Konditorei und die Wirtschaft wären weniger leicht zu führen gewesen, wenn der Inhaber und seine Angehörigen nicht in unmittelbarer Nähe gewohnt hätten (<ref-ruling> E. 3 S. 250 f.).
In einem Urteil aus dem Jahr 1986, wo ebenfalls die Zuordnung der Privatwohnung eines Bäckers umstritten war, erkannte das Bundesgericht, eine Zuteilung der privat genutzten Wohnung zum Geschäftsvermögen könne "in den Fällen ausnahmsweise sachgerecht sein, wo der Steuerpflichtige aus geschäftlichen Gründen in besonderem Masse daran interessiert ist, im gleichen Haus zu wohnen, wo er beispielsweise sein Ladengeschäft betreibt". Auf den Einwand des damaligen Betriebsinhabers hin, er habe die Broterzeugnisse schon seit mehreren Jahren von einer Gemeinschaftsbäckerei bezogen und nicht mehr selbst hergestellt, räumte das Bundesgericht ein, mit dem Wegfall der selbständigen Brotherstellung sei in der Tat ein gewichtiger Grund für die Zuweisung der Privatwohnung zum Geschäftsvermögen beim Bäckermeister weggefallen. Es liess aber die "Frage der sachlich richtigen Zuordnung" in jenem Fall ausdrücklich offen, weil die gesamte Liegenschaft bis zur Geschäftsaufgabe zu 100 % in der Geschäftsbuchhaltung als Aktivum enthalten war und der betreffende Beschwerdeführer selber die Qualifikation der Privatwohnung als Geschäftsvermögen bis zur Aufgabe der eigenen Brotherstellung als begründet anerkannt hatte (ASA 57, 271 E. 3 S. 274 f.).
In einem Urteil aus dem Jahr 1998 bestätigte das Bundesgericht den Grundsatz, dass die Zuweisung des zu privaten Wohnzwecken genutzten Teils einer Liegenschaft zum Geschäftsvermögen "nur ausnahmsweise" erfolge, wenn "das Wohnen im Geschäftsgebäude eine rationelle Geschäftsführung erst ermöglicht oder wesentlich fördert". Diese restriktiven Voraussetzungen erachtete das Bundesgericht für die in jenem Fall von einem Gastwirt selbst genutzte Wohnung (2-Zimmerwohnung mit Kochnische) als erfüllt (Urteil 2A.391/1995 vom 2. September 1998, E. 3a, mit Hinweisen, in: StE 1999 B 23.2 Nr. 21).
4.4 Diese Kasuistik aus der Rechtsprechung zum alten Recht (BdBSt) belegt, dass die Zuteilung einer vom Betriebsinhaber selbst genutzten Wohnung zum Geschäftsvermögen nur ausnahmsweise als sachgerecht erachtet wurde. Dabei wurden die Voraussetzungen für eine solche Zuweisung mit der Zeit tendenziell verschärft: Genügte es anfänglich, dass das "private" Wohnen in der Betriebsliegenschaft offensichtlich den Geschäftsinteressen entsprach, so wurde in der Folge verlangt, dass der Betriebsinhaber in besonderem Mass daran interessiert sein musste, und schliesslich, dass eine rationelle Geschäftsführung dadurch erst ermöglicht oder wesentlich gefördert werde. So wurde etwa für Gastronomiebetriebe angenommen, das Wohnen in der Betriebsliegenschaft erleichtere dem Wirt eine den jeweiligen Bedürfnissen angepasste, flexible Handhabung seiner Präsenzzeiten (Urteil 2A.391/1995, a.a.O., E. 3b/aa).
Im Vergleich dazu umschreibt das neue Recht (<ref-law>) die Voraussetzungen nunmehr noch enger, indem Betriebswohnungen nur dann Geschäftsvermögen darstellen, wenn sie "ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen". Zudem hat die Zuweisung zur einen oder anderen Vermögensmasse steuerlich eine grössere Tragweite erhalten, weil nach der nach neuem Recht geltenden Präponderanzmethode der Kapital- oder Überführungsgewinn auf der ganzen Liegenschaft entweder steuerbar oder steuerfrei ist (vgl. oben E. 3.3).
Der vorliegende Fall gibt Anlass, die aufgeworfene Frage unter Berücksichtigung der erwähnten rechtlichen Neuerungen sowie der geänderten tatsächlichen Verhältnisse neu zu überdenken und zu beantworten.
4.5 Als Grundsatz kann weiterhin gelten, dass eine vom Inhaber selbst genutzte Wohnung in einer Betriebsliegenschaft nur ausnahmsweise zu seinem Geschäftsvermögen gehört. Das ist von Gesetzes wegen der Fall, wenn die Wohnung ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit des Betriebsinhabers dient. Ob dies im Einzelfall zutrifft, ist aufgrund der konkreten Umstände zu entscheiden, in erster Linie aufgrund der technisch-wirtschaftlichen Funktion des betreffenden Objekts. Der Ansatzpunkt ist damit unter dem neuen Recht, wie gesagt, grundsätzlich zwar der gleiche geblieben (vgl. oben E. 3.3); entscheidend gewandelt haben sich im Vergleich zu den unter der Geltung des BdBSt beurteilten Fällen jedoch die tatsächlichen Verhältnisse.
Es ist eine Erfahrungstatsache, dass etwa traditionelle Bäckereien oder vergleichbare Herstellungsbetriebe mehr und mehr die eigene Produktion eingestellt haben und die Verkaufsware nach Bedarf von Grosslieferanten beziehen (vgl. das erwähnte Urteil in ASA 57, 271 E. 3b S. 275, wo dieser Vorgang bereits unter der Geltung des BdBSt als gewichtiges Indiz für die Zuteilung der Betriebsleiterwohnung gewertet worden ist). Ebenso lässt sich feststellen, dass die Bedeutung kleinerer Betriebe verschiedener Branchen mit dem Aufkommen von Einkaufszentren zurückgegangen ist. Diese Entwicklungen haben sich auf die Art der Betriebsführung und damit auch, was hier interessiert, auf die Funktion der Wohnung des Betriebsinhabers ausgewirkt.
Generell kann bei den heutigen gesellschaftlichen Gegebenheiten (Organisationsstrukturen, Mobilität etc.) nicht mehr behauptet werden, dass eine rationelle Betriebsführung erst ermöglicht oder wenigstens wesentlich gefördert werde, wenn der Inhaber in der Betriebsliegenschaft wohne. Das gilt grundsätzlich für jede Art von Betrieben (Bäckereien, Gastwirtschaften, Metzgereien, Hotels, Garagen, Läden etc.) und Praxen (Ärzte, Apotheken etc.). In diesem Sinn hat sich aus steuerlicher Sicht mit dem Wegfall der betrieblichen Notwendigkeit gleichzeitig die technisch-wirtschaftliche Funktion der vom Inhaber (und seiner Familie) selbst genutzten Wohnung geändert. Wohl mag es unter Umständen nach wie vor von Vorteil sein, in der Betriebsliegenschaft oder in der Nähe zu wohnen (z.B. für einen Hotelier oder einen Wirt), doch dürfte dies selbst dort eher privaten Kommoditätsgründen als wirklichen betrieblichen Bedürfnissen entsprechen; solche Gründe waren im Übrigen schon nach der Rechtsprechung zum BdBSt nicht ausreichend für eine Zuordnung zum Geschäftsvermögen (vgl. Fabian Amschwand, Geschäftsvermögen oder Privatvermögen? Eine Übersicht, in: StR 55 [2000], 480 ff., insbesondere S. 488 f.).
Die aufgezeigte gewandelte Funktion der Wohnung des Betriebsinhabers bringt es mit sich, dass diese unter der Geltung des <ref-law> in aller Regel dem Privatvermögen zuzuordnen ist. Die bisherige Praxis ist in diesem Sinn den veränderten Verhältnissen anzupassen. Vorbehalten bleibt der (von den Steuerbehörden zu erbringende) Nachweis, dass das betreffende Objekt im konkreten (Ausnahme-)Fall vorwiegend tatsächlich der Erwerbstätigkeit des Betriebsinhabers dient. Weiter schliesst das Gesagte nicht aus, dass eine Wohnung in gewissen Fällen aufgrund der konkreten Umstände und ihrer technisch-wirtschaftlichen Funktion Geschäftsvermögen darstellen kann (z.B. Angestelltenwohnungen im Haus für Abwart, Sicherheitsdienst, Lehrlinge etc.).
5. Im vorliegenden Fall bewohnen die Beschwerdeführer in der Liegenschaft W._strasse eine 7 1/2-Zimmer-Maisonette-Wohnung. Das Kantonale Steueramt Nidwalden schliesst in seiner Vernehmlassung unter Hinweis auf die Rechtsprechung (zu BdBSt-Fällen) auf Geschäftsvermögen, weil ein "betriebliches Präsenzinteresse" offensichtlich gegeben und der Bäckereibetrieb leichter zu führen gewesen sei. Zudem geht die Vorinstanz davon aus, dass die Beschwerdeführer manchmal gewisse administrative Arbeiten in einem Raum der Privatwohnung erledigen. Das alles mag zutreffen, genügt aber nach der oben dargelegten Präzisierung, die den geänderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen Rechnung trägt, nicht für eine Qualifikation als Geschäftsvermögen. Dass eine sinnvolle Führung des Bäckereibetriebs ohne jene Wohnung nicht möglich gewesen oder wesentlich erschwert worden wäre, wird zu Recht nicht behauptet.
Ist somit der Nachweis nicht erbracht, dass die Wohnung tatsächlich vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführer gedient hat, so gehört sie zwingend zu ihrem Privatvermögen (Art. 18 Abs. 2 Satz 3 erster Teil DBG e contrario).
6. Wo eine vom Betriebsinhaber selbst genutzte Wohnung nicht oder nicht vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dient (im Sinn von <ref-law>), bleibt sie auch dann Privatvermögen, wenn die gesamte Liegenschaft als Anlagevermögen in der Geschäftsbuchhaltung aufgeführt wird. Wenn also vorliegend die Liegenschaft W._strasse bis zur Geschäftsaufgabe unbestrittenermassen als Geschäftsvermögen bilanziert war, so vermag das an der Qualifikation der Privatwohnung nichts zu ändern; die buchmässige Behandlung ist bloss ein Hilfskriterium (vgl. oben E. 3.2 zweiter Absatz).
Zum gleichen Ergebnis käme man im Übrigen, wenn das buchhalterische Vorgehen insgesamt steuerlich gewürdigt würde: Die Beschwerdeführer haben sich für eine Aufnahme der Liegenschaft in die Bilanz entschieden. Wollte man allein daraus auf die Geschäftsvermögensqualität der Privatwohnung schliessen, so müsste das auch für die beiden an Dritte vermieteten Wohnungen gelten. Das hat die Steuerverwaltung richtigerweise nicht getan, obwohl die Mietzinseinnahmen in der Erfolgsrechnung der Geschäftsbuchhaltung erfasst sind. Es kommt hinzu, dass auf jener "Geschäftsliegenschaft" nie Abschreibungen vorgenommen wurden, weder auf dem geschäftlich noch auf dem privat genutzten Teil. Daraus ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführer selber die Liegenschaft - trotz deren Bilanzierung - insgesamt, und damit insbesondere auch die selbst genutzte Maisonette-Wohnung, materiell nie als Geschäftsvermögen betrachtet haben.
7. Wie bereits erwähnt, ist mit der Zuordnung der fraglichen 7 1/2-Zimmer-Maisonette-Wohnung zur einen oder anderen Vermögensmasse zugleich die zentrale Frage beantwortet, ob die Liegenschaft an der W._strasse überwiegend geschäftlichen oder privaten Zwecken gedient hat. Dies unabhängig von der Ausscheidungsmethode: Die Beschwerdeführer, die nach Marktwerten ausscheiden, berechnen den privat genutzten Anteil auf 66 %; die Steuerbehörden gehen von den verbuchten Mietwerten und Mietzinseinnahmen aus. Werden ihre Zahlen zugrunde gelegt und wird gleichzeitig die umstrittene Wohnung sachlich richtig dem Privatvermögen zugeordnet, so resultiert rechnerisch ein privat genutzter Anteil von (gerundet) 54 %.
Überwiegt beide Male die private Nutzung, so braucht die Frage der zutreffenden Ausscheidungswerte nicht weiter geprüft zu werden. Die Liegenschaft W._strasse ist in Anwendung der Präponderanzmethode insgesamt dem Privatvermögen der Beschwerdeführer zuzuweisen. Eine Überführung vom Geschäfts- in das Privatvermögen konnte insofern gar nicht stattfinden, und es gab folglich auch keinen Überführungsgewinn.
Damit erübrigt sich der von der Vorinstanz angeordnete Abzug von AHV-Beiträgen auf dem vermeintlichen Überführungsgewinn.
8. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Antragsgemäss ist das für die direkte Bundessteuer 2001 massgebende Einkommen der Beschwerdeführer um Fr. 411'000.-- herabzusetzen. Die Sache ist an das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden zurückzuweisen zum Entscheid über die kantonalen Verfahrenskosten.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Kanton Nidwalden, der Vermögensinteressen wahrnimmt, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Der Kanton Nidwalden hat den Beschwerdeführern zudem eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 17. Oktober 2005 wird aufgehoben. Das bei der direkten Bundessteuer steuerbare Einkommen der Beschwerdeführer für die Steuerperiode 2001 wird auf Fr. 70'100.-- festgesetzt. Die Sache wird zu neuem Entscheid über die kantonalen Kosten an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.-- wird dem Kanton Nidwalden auferlegt.
3. Der Kanton Nidwalden hat den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Kantonalen Steueramt Nidwalden und dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Oktober 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', 'b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', 'aa354977-c5a0-417f-a2c9-d6d777d3718e', 'd933c8a6-bf1f-4945-b51b-f33eead9e1dd', '2ba167d4-47fe-4d2e-9053-cce1570903fd', '985ff518-bb03-4423-afcb-c0decaf7e259', 'e435a1ba-3463-47d5-8768-fa153987bbd1'] | ['8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
11213277-cb05-4438-b0cf-93946cdbcfc0 | 2,003 | fr | Faits :
Faits :
A. F._ était employée auprès de la société X._ SA en qualité de nettoyeuse jusqu'au 31 mars 1998, date à laquelle elle a été licenciée en raison d'une restructuration du personnel. Le 25 juin 1998, elle a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente.
Dans un rapport médical du 25 août 1998, le docteur A._, médecin généraliste, a diagnostiqué une insertionnite des abducteurs de la cuisse gauche en raison de laquelle sa patiente présentait une incapacité de travail de 100 % dès le 19 août 1997 (hormis une période d'incapacité de 50 % du 17 février au 3 mars 1998). Par la suite, l'assurée a été examinée par le docteur B._, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, qui a fait état d'une tendinopathie chronique persistante des abducteurs de la hanche gauche avec syndrome rotulien d'accompagnement (rapport du 2 novembre 1998). Il a considéré que cette affection était incompatible avec la profession exercée jusqu'ici, mais qu'une activité à 100 % se déroulant exclusivement en position assise était en revanche exigible de l'assurée.
Après avoir procédé à une enquête économique sur le ménage (rapport du 3 février 2001), l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a, par décision du 14 novembre 2001, rejeté la demande de prestations de l'assurée, au motif que sa capacité de travail était entière dans une activité adaptée à son état de santé.
Après avoir procédé à une enquête économique sur le ménage (rapport du 3 février 2001), l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a, par décision du 14 novembre 2001, rejeté la demande de prestations de l'assurée, au motif que sa capacité de travail était entière dans une activité adaptée à son état de santé.
B. Statuant le 16 avril 2002 par son juge unique, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision.
B. Statuant le 16 avril 2002 par son juge unique, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision.
C. F._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement à ce que soit constaté son droit à une aide au placement, «le dossier étant renvoyé à l'office intimé pour la mise en oeuvre de cette aide et après la mise en oeuvre et réalisation de cette aide, fixation du degré d'invalidité à reconnaître quant au droit éventuel à une rente». A titre subsidiaire, elle demande le renvoi de la cause au Tribunal des assurances afin qu'il statue dans sa composition habituelle de trois juges.
L'office AI conclut implicitement au rejet du recours, tandis que le Tribunal des assurances du canton de Vaud et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. 1.1 Il ressort des considérants de la décision litigieuse du 14 novembre 2001 que le refus de prestations prononcé par l'office intimé porte tant sur le droit à une aide au placement que sur celui à une rente. Réitérant les conclusions qu'elle a déposées devant l'instance cantonale de recours, la recourante a, en procédure fédérale, conclu à titre principal à ce que lui soit reconnu le droit à une aide au placement et au renvoi de la cause à l'office intimé pour qu'il évalue, après la mise en oeuvre de cette aide, son taux d'invalidité. Est donc seul litigieux, d'après les conclusions du recours, le droit à l'aide au placement; en revanche, la question du droit à une rente d'invalidité ne fait pas l'objet d'une conclusion indépendante ou subsidiaire, de sorte qu'elle ne doit pas être examinée. Le recours ne contient du reste aucune motivation en relation avec le droit à une rente.
1.2 Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels régissant le droit à une aide au placement (<ref-law>; <ref-ruling>); on peut donc y renvoyer sur ce point.
On ajoutera que l'invalidité ouvrant droit au service de placement suppose que les difficultés éprouvées par l'assuré pour trouver un travail approprié par ses propres moyens soient dues à son état de santé (VSI 2000 p. 71 consid. 2b); en d'autres termes, il faut qu'il y ait un lien de causalité entre l'atteinte à la santé et la nécessité d'une aide au placement (en ce sens, Jean-Louis Duc, L'assurance-invalidité, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, n° 85). En revanche, il n'y a pas d'invalidité au sens de cette disposition (et donc aucun droit à une aide au placement) lorsque l'assuré dispose d'une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée à son état de santé et qu'il ne présente pas de limitations particulières liées à son état de santé, telles que mutisme, cécité, mobilité limitée, troubles de comportement, qui l'entraveraient dans sa recherche de travail (p. ex. pour participer à des entretiens d'embauche, pour expliquer ses limites et ses possibilités dans une activité professionnelle ou pour négocier certains aménagements de travail nécessités par son invalidité). Par ailleurs, les problèmes étrangers à l'invalidité dans ce contexte, tels que le fait de ne pas savoir parler une des langues nationales, ne sont pas prises en considération lors de l'examen du droit en question (arrêt F. du 15 juillet 2002, I 421/01).
On ajoutera que l'invalidité ouvrant droit au service de placement suppose que les difficultés éprouvées par l'assuré pour trouver un travail approprié par ses propres moyens soient dues à son état de santé (VSI 2000 p. 71 consid. 2b); en d'autres termes, il faut qu'il y ait un lien de causalité entre l'atteinte à la santé et la nécessité d'une aide au placement (en ce sens, Jean-Louis Duc, L'assurance-invalidité, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, n° 85). En revanche, il n'y a pas d'invalidité au sens de cette disposition (et donc aucun droit à une aide au placement) lorsque l'assuré dispose d'une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée à son état de santé et qu'il ne présente pas de limitations particulières liées à son état de santé, telles que mutisme, cécité, mobilité limitée, troubles de comportement, qui l'entraveraient dans sa recherche de travail (p. ex. pour participer à des entretiens d'embauche, pour expliquer ses limites et ses possibilités dans une activité professionnelle ou pour négocier certains aménagements de travail nécessités par son invalidité). Par ailleurs, les problèmes étrangers à l'invalidité dans ce contexte, tels que le fait de ne pas savoir parler une des langues nationales, ne sont pas prises en considération lors de l'examen du droit en question (arrêt F. du 15 juillet 2002, I 421/01).
2. Il ressort du rapport médical du docteur B._ que la recourante bénéficie d'une capacité entière de travail dans une activité adaptée, à savoir une activité qui se déroulerait en position assise (rapport du 2 novembre 1998). Elle ne présente en revanche aucune limitation au sens de la jurisprudence précitée qui l'entraverait dans la recherche d'un emploi. En particulier, elle peut se rendre à des entretiens d'embauche et expliquer les conditions de travail qui lui sont imposées en raison de son état de santé. Ces dernières ne devraient du reste pas poser de problèmes particuliers au regard du large éventail d'activités non qualifiées que recouvrent les secteurs de la production et des services et qui, permettant de travailler en position assise, sont adaptées à son handicap. Au demeurant, la recourante se réfère à un arrêt A. du 5 juin 2001 [I 324/00], sans démontrer en quoi son atteinte à la santé, qui l'oblige certes à abandonner sa profession, l'empêcherait concrètement de trouver un travail approprié. Par conséquent, les conditions de l'<ref-law> ne sont pas remplies.
2. Il ressort du rapport médical du docteur B._ que la recourante bénéficie d'une capacité entière de travail dans une activité adaptée, à savoir une activité qui se déroulerait en position assise (rapport du 2 novembre 1998). Elle ne présente en revanche aucune limitation au sens de la jurisprudence précitée qui l'entraverait dans la recherche d'un emploi. En particulier, elle peut se rendre à des entretiens d'embauche et expliquer les conditions de travail qui lui sont imposées en raison de son état de santé. Ces dernières ne devraient du reste pas poser de problèmes particuliers au regard du large éventail d'activités non qualifiées que recouvrent les secteurs de la production et des services et qui, permettant de travailler en position assise, sont adaptées à son handicap. Au demeurant, la recourante se réfère à un arrêt A. du 5 juin 2001 [I 324/00], sans démontrer en quoi son atteinte à la santé, qui l'oblige certes à abandonner sa profession, l'empêcherait concrètement de trouver un travail approprié. Par conséquent, les conditions de l'<ref-law> ne sont pas remplies.
3. A titre subsidiaire, la recourante reproche au Tribunal des assurances d'avoir statué dans une composition irrégulière soit par son juge unique en lieu et place de trois juges, en violation de l'art. 10 de la loi vaudoise sur le tribunal des assurances (RSV 2.2 A). Au vu de ce qui précède, ce grief est mal fondé. En effet, le juge unique n'est pas tombé dans l'arbitraire (sur cette notion en corrélation avec le droit des parties à une composition régulière du tribunal voir <ref-ruling> consid. 1, 105 Ia 174 consid. 3a, 98 Ia 359 consid. 2; SJ 1981 574 consid. 2a) en considérant le recours cantonal d'emblée comme manifestement mal fondé en application de cette disposition cantonale. L'examen préalable de la cause permettait en effet de constater que le droit à l'aide au placement n'était pas fondé au regard des pièces médicales au dossier, en application de la jurisprudence de la Cour de céans; par ailleurs, la recourante n'a, dans son mémoire de recours cantonal, développé aucune argumentation topique, se limitant - comme en instance fédérale - à renvoyer à un arrêt du Tribunal fédéral des assurances, sans expliquer en quoi elle subirait des difficultés liées à son état de santé dans la recherche d'un emploi. Partant, la conclusion subsidiaire de la recourante doit également être rejetée. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 13 février 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Juge présidant la IIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['df6a3ae8-e15e-4c07-a245-bebd8100e7be'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
1121e491-bb2a-4904-9ba1-26118fada0dc | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 9. Dezember 2013 des Obergerichts des Kantons Bern (ZK 13 502 POB), das auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an den Beschwerdegegner (betreffend ausstehende Gerichtskosten) nicht eingetreten ist, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines Rechtsvertreters nach <ref-law> abzuweisen ist, weil dem Beschwerdeführer die Postulationsfähigkeit keinesfalls abgeht, weshalb er selbst dafür verantwortlich ist, entweder selbst eine rechtsgenügliche Beschwerde zu verfassen oder einen Anwalt seiner Wahl mit der fristgerechten Einreichung einer solchen Beschwerde (gegebenenfalls samt Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege) zu beauftragen, wie dem Beschwerdeführer bereits mit Präsidialschreiben vom 7. Januar 2014 mitgeteilt worden ist,
dass innerhalb der nicht erstreckbaren Beschwerdefrist (Art. 47 Abs. 1 und Art. 100 Abs. 1 BGG) keine verbesserte Beschwerde eingegangen ist, weshalb (wie im Präsidialschreiben angekündigt) auf Grund der bisherigen Eingaben des Beschwerdeführers zu entscheiden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht im Entscheid vom 9. Dezember 2013 erwog, der Beschwerdeführer sei zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert worden, nach (erfolglos beim Bundesgericht angefochtener) Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde habe das Obergericht dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Vorschusszahlung angesetzt, auch die Nachfrist sei unbenutzt abgelaufen, weshalb androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht einzutreten sei,
dass der Beschwerdeführer in seinen Eingaben an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Obergerichts vom 9. Dezember 2013 verletzt sein sollen,
dass der Beschwerdeführer ausserdem allein zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und damit missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und nach Ablauf der Beschwerdeschrift auch nicht verbesserbare sowie missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde die unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Das Gesuch um Bestellung eines Rechtsvertreters nach <ref-law> wird abgewiesen.
2.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Februar 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
11233ee1-32bc-46f5-99dc-90fab2494ece | 2,014 | fr | Faits:
A.
A._ exploite un salon de massage sous la raison de commerce " B._ ". Le 12 mars 2012, l'intéressée a appelé la brigade des moeurs de la police genevoise (ci-après: la brigade des moeurs) en vue d'obtenir un rendez-vous pour C._, qui souhaitait exercer une activité de prostitution dans son salon de massage. Par pli recommandé du 14 mars 2012, C._ s'est annoncée à la brigade des moeurs. L'annonce mentionnait son nom, son prénom, sa date de naissance, sa nationalité et son adresse privée.
Le 15 mars 2012, à 23h, la brigade des moeurs a procédé à un contrôle du salon de massage. Les inspecteurs ont constaté que C._ s'adonnait à la prostitution, sans être enregistrée auprès de la brigade des moeurs. Lors du contrôle, A._ a informé la brigade des moeurs du courrier du 14 mars 2012 envoyé à la brigade des moeurs par C._, indiquant que celui-ci faisait office d'annonce préalable. Elle a précisé en outre qu'un rendez-vous avait été fixé pour le 22 mars 2012, afin que C._ puisse s'enregistrer. Le lendemain du contrôle, soit le 16 mars 2012, la brigade des moeurs a reçu le courrier de C._. Le 7 mai 2012, la brigade des moeurs a dressé un rapport sur le contrôle du 15 mars 2012.
B.
Le 16 mai 2012, le Département de la sécurité, de la police et de l'environnement du canton de Genève (ci-après: le Département cantonal) a informé A._ de son intention de lui infliger un avertissement, ainsi qu'une amende administrative sur la base du rapport du 7 mai 2012 et lui a imparti un délai pour se déterminer à ce sujet. Par décision du 13 juin 2012, après avoir entendu l'intéressée, le Département cantonal lui a infligé un avertissement ainsi qu'une amende administrative de 500 francs.
Saisi d'un recours contre la décision du Département cantonal, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) l'a rejeté par arrêt du 3 septembre 2013. Au terme d'une interprétation téléologique des anciens art. 4 al. 1 de la loi cantonale sur la prostitution et 5 du règlement d'exécution, elle a jugé que la personne qui entendait se prostituer devait non seulement s'annoncer, mais également se présenter personnellement à la brigade des moeurs avant le début de son activité. Ainsi, en tolérant qu'une personne exerce la prostitution dans son salon sans s'être préalablement présentée à la brigade des moeurs, A._ n'avait pas respecté les obligations qui lui étaient imposées par la loi en sa qualité de responsable d'un salon.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 3 septembre 2013 par la Cour de justice ainsi que la décision du 13 juin 2012 du Département cantonal.
S'en rapportant à la justice quant à la recevabilité du recours, le Conseil d'Etat conclut à son rejet sous suite de frais. La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt. | Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (<ref-ruling> consid. 1 p. 133).
1.1. Dirigé contre une décision finale (<ref-law>), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), dans une cause de droit public (<ref-law>), le recours ne tombe sous le coup d'aucune des exceptions mentionnées à l'<ref-law>. Par ailleurs, il a été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par la recourante qui a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée dont elle est destinataire (<ref-law>). Le recours en matière de droit public est donc en principe recevable.
1.2. La conclusion tendant à l'annulation de la décision rendue le 13 juin 2012 par le Département cantonal est en revanche irrecevable, en raison de l'effet dévolutif complet du recours déposé auprès de la Cour de justice (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 104).
2.
La recourante estime que la constatation des faits par l'instance précédente est manifestement inexacte au sens de l'<ref-law>.
2.1. Selon l'<ref-law>, le recours peut critiquer les constatations de fait à la double condition que les faits aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce que la partie recourante doit rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 511). La notion de " manifestement inexacte " figurant à l'<ref-law> correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 234). Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 319; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5).
2.2. En l'espèce, la recourante reproche à la Cour de justice d'avoir omis de relater une partie du courrier de C._ du 14 mars 2012, dans lequel celle-ci avait déclaré à la brigade des moeurs ce qui suit: " l'annonce préalable étant faite, les informations mentionnées vous seront confirmées lors de ma présentation personnelle déjà agendée ". Selon la recourante, cet élément indique d'une part que C._ pensait légitimement avoir satisfait à l'exigence de l'annonce préalable et, d'autre part, que la recourante s'était bien assurée auprès de C._ que toutes les démarches légales nécessaires avaient été entreprises en vue de l'annonce préalable. Ces points ne sont toutefois pas pertinents pour la résolution du litige. En effet, il est reproché à la recourante, en tant qu'exploitante d'un salon de massage, d'avoir laissé C._ exercer la prostitution dans son salon alors que celle-ci ne respectait pas la législation cantonale. Dans ce contexte, il importe peu de savoir que la prostituée concernée pensait s'être conformée aux exigences, ni de déterminer si l'exploitante avait vérifié que les démarches légales avaient été entreprises. Seul est pertinent le point de savoir si, lorsqu'elle a été contrôlée par la police, C._ respectait les exigences légales. Les faits allégués n'étant pas déterminants, on ne peut reprocher à la Cour de justice d'être tombée dans l'arbitraire en ne les mentionnant pas.
3.
Invoquant les art. 9 Cst. et 17 Cst./GE (RSG A 2 00), la recourante soutient que l'instance précédente a appliqué les anciens art. 4 al. 1 de la loi [de la république et canton de Genève] du 17 décembre 2009 sur la prostitution (LProst; RSG I 2 49) et 5 al. 1 du règlement d'exécution [de la république et canton de Genève] du 14 avril 2010 de la loi sur la prostitution (RProst; RSG I 2 49.01) de manière arbitraire.
3.1. Sous réserve des cas visés à l'art. 95 let. c à e LTF, la violation du droit cantonal n'est pas un motif de recours (<ref-law> a contrario, arrêts 2C_1106/2013 du 29 novembre 2013; 2C_116/2011 du 29 août 2011 in SJ 2011 I p. 405, consid. 3.1). Elle peut en revanche être constitutive d'une violation du droit fédéral au sens de l'<ref-law>, telle que l'interdiction de l'arbitraire à teneur de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 69; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 249; sur la notion d'arbitraire, cf. supra consid. 2.1). Appelé à revoir l'application faite d'une norme cantonale sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective, ou encore si elle a été adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 239; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.). Quant à l'art. 17 Cst./GE, la recourante n'établit pas que cette disposition lui offrirait une protection plus étendue que l'art. 9 Cst., si bien que l'examen du Tribunal fédéral se confinera à cette dernière garantie.
3.2. La LProst et son règlement d'exécution ont été modifiés respectivement les 23 mars et 17 avril 2013. Ce changement de loi a entraîné la modification des art. 4 al. 1 LProst et 5 al. 1 RProst. Les nouvelles dispositions ne sont cependant pas applicables au cas d'espèce dès lors que les faits se sont déroulés en 2012, qu'il n'existe aucune disposition particulière de droit transitoire en disposant autrement (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 27) et qu'elles ne sont en tous les cas pas plus favorables à la recourante. En revanche, les art. 12, 14 et 25 LProst n'ont subi aucune modification lors de la mise à jour de la loi et de son règlement d'application. Ces dispositions sont donc applicables au cas d'espèce dans leur teneur actuelle.
3.3. Selon l'art. 14 al. 1 LProst, la personne responsable d'un salon qui n'a pas respecté les obligations que lui impose l'art. 12 fait l'objet de mesures et sanctions administratives. D'après l'art. 14 al. 2 LProst, l'autorité compétente prononce, selon la gravité ou la réitération de l'infraction, les mesures et sanctions administratives suivantes: a) l'avertissement; b) la fermeture temporaire du salon, pour une durée de 1 à 6 mois, et l'interdiction d'exploiter tout autre salon, pour une durée analogue; c) la fermeture définitive du salon et l'interdiction d'exploiter tout autre salon pour une durée de 10 ans. Indépendamment du prononcé des mesures et sanctions administratives prévues à l'art. 14 al. 2 de la loi, l'autorité compétente peut infliger une amende administrative de 100 fr. à 60'000 fr. à toute personne ayant enfreint les prescriptions de la loi ou de ses dispositions d'exécution (art. 25 al. 1 LProst).
Parmi les obligations du responsable figure le devoir de s'assurer que les personnes exerçant la prostitution dans le salon ne contreviennent pas à la législation (art. 12 let. b LProst). En vertu de l'ancien art. 4 al. 1 de cette loi, " toute personne qui se prostitue est tenue de s'annoncer préalablement aux autorités compétentes. Elle doit être majeure ". Le règlement d'exécution précisait, à son ancien art. 5, que " toute personne qui se prostitue doit s'annoncer préalablement et se présenter personnellement à la brigade des moeurs où elle sera enregistrée après avoir rempli le formulaire adéquat et avoir été photographiée ".
3.4. Se fondant sur les travaux préparatoires de la LProst, les juges cantonaux ont considéré que l'obligation d'annonce au sens de ces dispositions était composée d'une annonce de prostitution doublée d'un entretien personnel avec la brigade des moeurs. La Cour de justice a précisé qu'une simple prise de rendez-vous avec la brigade des moeurs ou l'annonce de prostitution n'étaient pas suffisantes pour que la personne soit valablement enregistrée auprès des autorités compétentes et qu'elle puisse débuter ses activités (cf. arrêt attaqué, p. 7). Pour aboutir à cette conclusion, l'instance précédente s'est fondée sur l'ATF <ref-ruling>67 dans lequel le Tribunal fédéral a procédé à un contrôle abstrait de la loi genevoise sur la prostitution. La Cour de justice a repris en substance le raisonnement du Tribunal fédéral sur la nécessité d'un contact direct entre la police cantonale et les prostitué (e) s.
3.5. La recourante invoque une interprétation arbitraire de l'ancien art. 4 al. 1 LProst en lien avec l'ancien art. 5 al. 1 RProst. Elle soutient en substance que c'est de manière insoutenable que les juges cantonaux ont considéré que, au vu du but poursuivi par la loi à teneur des travaux préparatoires, il faut comprendre l'obligation d'annonce et sa procédure au sens des anciens art. 4 al. 1 LProst et 5 al. 1 RProst comme étant composée d'une annonce préalable de prostitution doublée d'un entretien personnel avec la brigade des moeurs qui doit avoir lieu avant le début de l'activité. Selon elle, il suffisait, d'après les anciens textes, de s'être annoncée pour pouvoir exercer la prostitution, l'entretien personnel n'étant pas une exigence préalable.
4.
En l'occurrence, il est exact que le texte des anciens art. 4 al. 1 LProst et 5 al. 1 RProst imposent à la personne qui entend se prostituer de s'annoncer préalablement, mais il ne permet pas de déduire que celle-ci doit se présenter personnellement à la brigade des moeurs avant de commencer à exercer la prostitution. L'interprétation des travaux préparatoires ne confirme pas l'existence d'une telle exigence. Il ressort certes des débats du Grand Conseil que l'intention du législateur était de mettre les prostitué (e) s en contact direct avec la brigade des moeurs. L'utilité d'un entretien a été soulignée à plusieurs reprises. Ainsi, il a été indiqué qu'il permettait aux personnes concernées de bénéficier d'informations et d'être orientées si nécessaire vers des structures existantes d'accueil et de soutien (Projet de loi sur la prostitution [LProst; I 2 49], in Mémorial du Grand Conseil genevois [ci-après: MGC] du 10 mars 2009 [PL 10447], p. 19). Le mécanisme d'enregistrement s'inscrit en outre " dans un système de prévention, de dissuasion et de répression d'un certain nombre de délits et de crimes " (Rapport de la Commission judiciaire et de la police chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat sur la prostitution [LProst; I 2 49], in MGC du 17 novembre 2009 [PL 10447-A], p. 28). La fonction d'un tel entretien a été corroborée par un arrêt publié aux ATF <ref-ruling>67, dans lequel le Tribunal fédéral a retenu que " [s]eule l'existence d'un contact direct entre la police cantonale et les prostitué (e) s [était] susceptible de garantir que ces personnes aient connaissance des services de conseil prodigués par la police et qu'elles puissent en bénéficier librement [...], un contact direct est en outre indispensable pour que la police puisse s'assurer efficacement de la liberté d'action des prostitué (e) s, vérifier les conditions d'exercice du métier, et intervenir rapidement en cas de besoin " (ATF <ref-ruling>67 consid. 8.2 p. 188 s.). Les travaux préparatoires ne précisent en revanche pas le moment auquel la présentation à la brigade des moeurs doit avoir lieu. Il n'est en particulier aucunement indiqué que le contact entre la police et les prostitué (e) s doit se produire préalablement au début de l'activité de prostitution, ni que cette activité ne serait pas admissible avant cette présentation.
Une telle exigence ressort cependant clairement des nouvelles dispositions cantonales. L'art. 4 al. 1 LProst précise, dans sa teneur actuelle, que " toute personne qui se prostitue est tenue, préalablement au début de son activité, de se présenter personnellement à l'autorité compétente ". Le règlement d'exécution a été modifié en conséquence et prescrit, dans sa teneur depuis le 17 avril 2013, que " toute personne qui se prostitue est tenue, préalablement au début de son activité, de se présenter personnellement à la brigade des moeurs où elle sera enregistrée après avoir été photographiée " (art. 5 al. 1 RProst). Les travaux préparatoires concernant ces nouvelles dispositions confirment la volonté du législateur de clarifier l'ancienne réglementation sur ce point. Lors de la séance du Grand Conseil du 30 novembre 2012, les débats ont longuement porté sur la nécessité de préciser que la présentation à la brigade des moeurs devait être préalable au début de l'activité. Il a été constaté que la législation n'était pas claire sur ce point. Au cours des débats, la question de savoir s'il convenait d'accorder un délai raisonnable a été abordée. Cette proposition partait du constat que la prostitution ne procédait pas toujours d'un choix rationnel et organisé. Les députés ont toutefois considéré qu'il était dans " l'intérêt des travailleuses du sexe " que la présentation au poste de police ait lieu avant le début de l'activité des prostitué (e) s. De cette manière, la police pouvait s'assurer en temps utile de la liberté d'action des prostitué (e) s et mettre en oeuvre les mesures nécessaires à la prostitution. Cela permettait également à ces personnes de commencer à exercer leur activité en pleine connaissance des conseils prodigués par la police et de s'orienter, le cas échéant, vers des structures de soutien (Rapport de la Commission judiciaire et de la police chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat modifiant la loi sur la prostitution [LProst; I 2 49], in MGC du 30 novembre 2012 [PL 10996-A], p. 22-24).
Il suit de ce qui précède que, contrairement à la situation qui prévaut aujourd'hui, l'exigence de la présentation au poste de police avant de commencer l'exercice de la prostitution ne figurait pas dans les anciens art. 4 LProst et 5 RProst et ne pouvait être déduite ni des travaux parlementaires ni de l'ATF <ref-ruling>67. Dans ces conditions, s'agissant d'une sanction administrative infligée à la recourante, il est arbitraire de lui reprocher de n'avoir pas vérifié que C._ s'était présentée à la brigade des moeurs avant de permettre à celle-ci d'exercer dans son salon. Il apparaît en outre choquant de prononcer une sanction administrative à l'encontre de la recourante alors que celle-ci avait elle-même informé la brigade des moeurs que C._ s'apprêtait à débuter une activité de prostitution dans son salon, fixant au surplus un rendez-vous pour l'enregistrement au poste de police, et que C._ s'était annoncée à la brigade des moeurs la veille de son premier jour de travail, de sorte que les exigences ressortant du texte des anciens art. 4 LProst et 5 RProst étaient respectées.
5.
Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué annulé. L'affaire sera renvoyée à la Cour de justice pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale. Le présent jugement sera rendu sans frais (<ref-law>). En revanche, la recourante a droit à des dépens (<ref-law>) versés par le canton de Genève. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué est annulé.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le canton de Genève versera à la recourante une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
4.
L'affaire est renvoyée à la Cour de justice pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Département de la sécurité, de la police et de l'environnement et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section.
Lausanne, le 21 janvier 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: McGregor | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['3f98fd69-6717-40b4-a140-c3a5f91e955f', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'b045c60a-4825-4f95-b8bc-e2c76d95bdf5', '23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
11236ba5-08c5-4200-9b42-96e6a94c5064 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 21. Juli 2010 des Obergerichts des Kantons Bern, das (als SchK-Aufsichtsbehörde) eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen ein - im Rahmen einer Grundpfandverwertung erstelltes - Lastenverzeichnis abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, nachdem der Beschwerdeführer keinen Rechtsvorschlag erhoben habe, sei der Zahlungsbefehl rechtskräftig geworden, im Rahmen der hängigen Betreibung könne die materielle Begründetheit der Forderung nicht mehr überprüft werden, mit der Bestreitung seiner Solidarhaft für die Schulden der Ehefrau sei der Beschwerdeführer daher im SchK-Beschwerdeverfahren betreffend das Lastenverzeichnis nicht zu hören, Gründe für eine allfällige Nichtigkeit dieses Verzeichnisses lägen keine vor,
dass die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, auch vor Bundesgericht die solidarische Haftbarkeit für die Schulden der Ehefrau zu bestreiten,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der angefochtene Entscheid vom 21. Juli 2010 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt A._ und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1123e99a-e22c-46ac-b1b4-952c7c875754 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. A._, geboren 1958, ist gelernte Konditorin. Sie hat zwei Söhne (geboren 1984 und 1987), war seit 1988 bis zur Trennung der Ehe 1999 hauptberuflich als Hausfrau und nebenberuflich unter anderem in der Firma ihres damaligen Ehegatten sowie seit 1991 als Hauswartin erwerbstätig. Am 17. Januar 1992 meldete sie sich wegen seit 1990 anhaltender Rückenbeschwerden (Diskushernie) bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Am 12. Oktober 1992 wies die damals zuständige Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Rentenbegehren bei einem Invaliditätsgrad von 35% ab. Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hob die Verfügung vom 12. Oktober 1992 auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 26. April 1993). Nach ergänzenden Abklärungen verfügte die Ausgleichskasse am 3. Juni 1994 erneut die Abweisung des Leistungsbegehrens.
A.b. Am 19. Oktober 1999 meldete sich A._ - zwischenzeitlich zu 50% im Service erwerbstätig - erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Wegen Bandscheibenproblemen (seit 1991) und der Berufskrankheit Mehlallergie (seit 1977) ersuchte sie um Übernahme einer Umschulung. Eine ab 1. Oktober 2001 geplante dreimonatige Berufsabklärung brach die Versicherte nach gut zwei Monaten ab. Daraufhin übernahm die Invalidenversicherung als Umschulung die viersemestrige Ausbildung zum Erwerb des Handelsdiploms VSH und gewährte Arbeitsvermittlung. Am 26. März 2004 verfügte die IV-Stelle des Kantons Zürich den erfolgreichen Abschluss der beruflichen Massnahmen, wogegen die Versicherte am 19. April 2004 Einsprache erhob, weil sie nicht in der Lage sei, eine behinderungsangepasste Tätigkeit ohne Einschränkungen auszuüben und dabei ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen. Die IV-Stelle wies die Einsprache ab (Einspracheentscheid vom 2. Juni 2004). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die von der Versicherten hiegegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 2. Juni 2004 aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung an die Verwaltung zurückwies (Entscheid vom 29. November 2004). Nach weiteren Abklärungen verneinte die IV-Stelle erneut einen Anspruch auf berufliche Massnahmen (Verfügung vom 1. November 2005).
A.c. Gleichzeitig reichte A._ am 12. Mai 2004 ein neues Rentengesuch ein, welches die IV-Stelle bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 0% abwies (Verfügung vom 10. September 2004). Auch hiegegen liess die Versicherte Einsprache erheben, welche die IV-Stelle abwies (Einspracheentscheid vom 18. Juli 2005). Die dagegen erhobene Beschwerde der Versicherten hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 29. August 2006 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 18. Juli 2005 aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung und zur Neuverfügung über den Rentenanspruch an die Verwaltung zurückwies. Die IV-Stelle sprach der Versicherten daraufhin mit Wirkung ab 1. Januar 2007 bei einem Invaliditätsgrad von 40% eine Viertels- und ab 1. April 2007 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 53% eine halbe Invalidenrente zu (unangefochten in Rechtskraft erwachsene Verfügung vom 29. Mai 2007).
A.d. Im Rahmen eines Revisionsverfahrens machte die Versicherte am 24. März 2010 eine seit 2009 eingetretene Verschlechterung der Rückenprobleme geltend. Seit August 2006 arbeitete sie als Fachberaterin während wöchentlich ca. 28 Stunden für die Firma B._ AG. Eine von der IV-Stelle eingeleitete Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) verweigerte die Versicherte zunächst, worauf sie von der Verwaltung im Mahn- und Bedenkzeitverfahren auf die ihr obliegende Mitwirkungspflicht und die drohenden Sanktionen bei anhaltender Verweigerung hingewiesen wurde. Der zweite Versuch der Durchführung einer EFL scheiterte ebenfalls. Infolge Verweigerung der Mitwirkungspflicht kündigte die IV-Stelle der Versicherten daraufhin die Rentenaufhebung an (Vorbescheid vom 15. April 2011). Nach Einholung des rheumatologischen Gutachtens vom 2. August 2011 des Spitals C._ und Gewährung des rechtlichen Gehörs hob die IV-Stelle die Rente bei einem Invaliditätsgrad von 21% auf (Verfügung vom 22. März 2012), um diese Verfügung sogleich wiedererwägungsweise wieder aufzuheben. Gestützt auf weitere, insbesondere erwerbliche Abklärungen hob die IV-Stelle die halbe Invalidenrente schliesslich rückwirkend per 1. Januar 2010 auf (Verfügung vom 2. Oktober 2013). Am 14. Oktober 2013 erliess die IV-Stelle zudem eine Rückerstattungsverfügung über die vom 1. Januar 2011 bis 31. Oktober 2013 ausgerichteten Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 35'450.-.
B.
Die gegen die Verfügung vom 2. Oktober 2013 erhobene Beschwerde der A._ hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. April 2015 in dem Sinne teilweise gut, dass es die angefochtene Verfügung - nur, aber immerhin - insoweit aufhob, als die IV-Stelle damit einen Rentenanspruch auch ab Juni 2013 verneinte. Diesbezüglich wies das kantonale Gericht die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und zur Neuverfügung über den Rentenanspruch ab Juni 2013 an die Verwaltung zurück.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ sinngemäss beantragen, die Beschwerdegegnerin habe ihr unter Aufhebung des angefochtenen Gerichtsentscheides und der Verfügung der IV-Stelle vom 2. Oktober 2013 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die Verwaltung zurückzuweisen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wird nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1.
1.1. Ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, ist in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase ein Teilentscheid, der selbständig anfechtbar ist, bei Nichtanfechtung selbständig rechtskräftig wird und später nicht mehr angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 1.4.4 - 1.4.6 S. 146 f. mit Hinweisen). Soweit sich die Beschwerde gegen die mit angefochtenem Entscheid bestätigte Verneinung eines Rentenanspruchs für die Dauer vom 1. Januar 2010 bis 31. Mai 2013 richtet, ist demnach darauf einzutreten.
1.2. Soweit das kantonale Gericht mit angefochtenem Entscheid die Verfügung der IV-Stelle vom 2. Oktober 2013 aufgehoben und die Sache betreffend den Rentenanspruch für den Zeitraum ab 1. Juni 2013 zur weiteren Abklärung und Neuverfügung an die Verwaltung zurückgewiesen hat, handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law>, gegen welchen die Beschwerde nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführt und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die zweite Voraussetzung fällt ausser Betracht. Auf die Beschwerde kann daher nur eingetreten werden, wenn der kantonale Rückweisungsentscheid einen irreparablen Nachteil bewirkt, was u.a. zutrifft, wenn die Verwaltung gezwungen wäre, eine ihres Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen (<ref-ruling> E. 1 S. 509 mit Hinweis). Letzteres wird nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich, weshalb hinsichtlich eines allfälligen Rentenanspruchs ab 1. Juni 2013 auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
1.3. Bei im Übrigen grundsätzlich erfüllten Zulässigkeitsvoraussetzungen ist auf die Beschwerde folglich - nur, aber immerhin - insoweit einzutreten, als sie sich gegen die Verneinung eines Rentenanspruchs für die Dauer vom 1. Januar 2010 bis 31. Mai 2013 richtet.
2.
Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Trotzdem prüft es - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die beschwerdeführende Partei darzulegen. Dazu genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (<ref-ruling> E. 5.1 S. 356; Urteil 9C_779/2010 vom 30. September 2011 E. 1.1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteile 8C_685/2014 vom 22. Mai 2015 E. 2.1 und 9C_967/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1).
3.
Strittig ist, ob - und gegebenenfalls basierend auf welchem Invaliditätsgrad - die Versicherte vom 1. Januar 2010 bis 31. Mai 2013 Anspruch auf eine Invalidenrente hat.
4.
Fest steht, dass die Beschwerdeführerin gemäss unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 29. Mai 2007 mit Wirkung ab 1. Januar 2007 bei einem Invaliditätsgrad von 40% eine Viertelsrente und ab 1. April 2007 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 53% eine halbe Invalidenrente bezog. Diese Invaliditätsbemessung beruhte unter anderem auf der - nach wie vor unbestrittenen - Grundlage einer im Gesundheitsfall mit einem Vollpensum ausgeübten Erwerbstätigkeit. Die Bestimmung des Einkommens, welches die Versicherte hypothetisch ohne Gesundheitsschaden im Zeitpunkt des Einkommensvergleichs verdient hätte (Valideneinkommen), erfolgte anhand des gesamtschweizerischen Durchschnittslohnes von Frauen im privaten Sektor im Bereich der Nahrungsmittelherstellung des Anforderungsniveaus 1 und 2 gemäss den Tabellenlöhnen der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE). Auch diesbezüglich beruht die Ermittlung des Invaliditätsgrades gemäss Revisionsverfügung der IV-Stelle vom 2. Oktober 2013 auf derselben Grundlage, welche bereits laut rechtskräftigem Rückweisungsentscheid der Vorinstanz vom 29. August 2006 unbestritten war und sodann die Basis der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Rentenzusprache vom 29. Mai 2007 bildete. Dementsprechend liess denn auch die Beschwerdeführerin noch mit Eingabe vom 10. Mai 2012 gegenüber der IV-Stelle ausdrücklich geltend machen: "Der einzige Grund, der [im Vergleich zur Verfügung vom 29. Mai 2007] zu einer Änderung des Invaliditätsgrades führen könnte, ist somit ein verändertes Invalideneinkommen."
5.
Darüber hinaus gehend rügt die Versicherte jedoch nunmehr auch, das kantonale Gericht habe das Willkürverbot verletzt und den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem es der strittigen Invaliditätsbemessung - wie bereits anlässlich der Rentenzusprache von 2007 - das auf derselben Basis ermittelte Valideneinkommen zu Grunde gelegt habe. Die Beschwerdeführerin setzt sich diesbezüglich mit der einschlägigen Begründung des angefochtenen Entscheides nicht auseinander, wonach unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, die Versicherte hätte im Gesundheitsfall als ausgebildete Konditorin-Confiseuse zwecks Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung die seit August 2006 verrichtete, im Stundenlohn entschädigte Tätigkeit ohne Festanstellung mit umsatzabhängigen Verkaufsprämien und jeweils vorgängig zu vereinbarenden Arbeitszeiten bei der Firma B._ AG aufgenommen. Die dagegen vorgebrachten Einwendungen in der Beschwerde, soweit damit nicht unzulässige appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung geübt wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356), sind nicht genügend substanziiert (Art. 41 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 2 215), weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
6.
Was die Beschwerdeführerin schliesslich gegen die Ermittlung des Invalideneinkommens vorbringt, ist offensichtlich unbegründet, soweit hier überhaupt darauf einzutreten ist.
6.1. Zunächst ist festzuhalten, dass die Entwicklung der für die weitere Invaliditätsbemessung ab 1. Juni 2013 massgebenden gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse nicht Gegenstand dieses Verfahrens bildet (vgl. E. 1.2 hievor). Vielmehr hat das kantonale Gericht die Sache diesbezüglich zwecks Prüfung des Rentenanspruchs ab 1. Juni 2013 zur ergänzenden Abklärung und Neuverfügung an die IV-Stelle zurückgewiesen, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
6.2. Weiter erhebt die Versicherte zu Recht keine Einwände gegen die von Verwaltung und Vorinstanz erkannte offensichtliche Verletzung der Meldepflicht spätestens ab 1. Februar 2010. So hat das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht unbestritten festgestellt, dass der von der Beschwerdeführerin in den Jahren 2007 bis 2012 effektiv realisierte, praktisch kontinuierlich ansteigende Erwerbslohn das im Rahmen des Einkommensvergleichs bei Rentenzusprache 2007 berücksichtigte Invalideneinkommen von Fr. 32'747.- um 22 bis 108% überstieg. Weshalb dieses von der Versicherten gemäss IK-Auszug in den Jahren 2007 bis 2012 tatsächlich verdiente Erwerbseinkommen im Rahmen der grundsätzlich unbestrittenen Rentenrevision im Revisionszeitpunkt des Jahres 2010 nicht in der mit angefochtenem Entscheid bestätigten Weise hätte berücksichtigt werden dürfen, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist nicht ersichtlich. Daran ändert nichts, auch wenn es sich bei diesem tatsächlich realisierten Erwerbseinkommen - angeblich - um die Erscheinung "einer Übergangsphase" gehandelt haben mag. Denn die Firma B._ AG sprach die Änderungskündigung erst am 23. August 2013 per 1. Januar 2014 aus, so dass diese Änderung der erwerblichen Verhältnisse - soweit im Rahmen der mit angefochtenem Entscheid verfügten Rückweisung überhaupt von Belang - erst mit Blick auf die weitere Entwicklung der anspruchsrelevanten Verhältnisse ab 1. Juni 2013 (vgl. E. 1.2 hievor) zu berücksichtigen sein wird.
6.3. Nach dem Gesagten ist mit Blick auf die hier strittige Phase des Rentenanspruchs vom 1. Januar 2010 bis 31. Mai 2013 hinsichtlich des tatsächlich erzielten Invalideneinkommens jedenfalls von einem hinreichend genau eruierbaren Vergleichseinkommen auszugehen, weshalb - entgegen der Versicherten - nicht ersichtlich ist, inwiefern das kantonale Gericht angesichts der massgebenden Rechtsprechung (SVR 2014 UV Nr. 1 S. 1, 8C_211/2013 E. 4.1 i.f. mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2b S. 137) Bundesrecht verletzte, indem es den Invaliditätsgrad nach der Einkommensvergleichsmethode und nicht durch Prozentvergleich ermittelt hat.
6.4. Demnach bleibt es bei dem revisionsweise für die Dauer vom 1. Januar 2010 bis 31. Mai 2013 ermittelten rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von jedenfalls weniger als 40%.
7.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. September 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Hochuli | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['f1fafd79-c775-46a2-80e4-d2374bc90b4c', '51f039e9-ed88-476b-9c6a-184f30bbcbd5', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '12d023eb-c21d-4ac4-9c9c-7b0936efaf4f', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '8f04a4e0-a7e4-4e7e-a47a-e25d239edeb9', 'd176a0fe-a4c1-42f1-8ec1-efbebf0562c5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1124b488-ed1e-4070-b365-6307c919b7b1 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Auf Rückweisungsentscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. August 2004 hin prüfte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen den AHV-rechtlichen Status des P._ hinsichtlich der vom Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) für die Durchführung von ALV-rechtlichen Präventivmassnahmen bezogenen Entgelte. Mit Verfügungen vom 10. Januar 2006 verpflichtete die Kasse P._ zur Zahlung von Beiträgen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für die Jahre 1998 und 1999 von je Fr. 33'430.20. Die hiegegen eingereichte Einsprache lehnte die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 10. Juli 2006 ab.
A. Auf Rückweisungsentscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. August 2004 hin prüfte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen den AHV-rechtlichen Status des P._ hinsichtlich der vom Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) für die Durchführung von ALV-rechtlichen Präventivmassnahmen bezogenen Entgelte. Mit Verfügungen vom 10. Januar 2006 verpflichtete die Kasse P._ zur Zahlung von Beiträgen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für die Jahre 1998 und 1999 von je Fr. 33'430.20. Die hiegegen eingereichte Einsprache lehnte die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 10. Juli 2006 ab.
B. Die hiegegen mit der Begründung erhobene Beschwerde, seine Tätigkeit für das KIGA sei als unselbstständig zu qualifizieren, wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 16. Januar 2007 ab.
B. Die hiegegen mit der Begründung erhobene Beschwerde, seine Tätigkeit für das KIGA sei als unselbstständig zu qualifizieren, wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 16. Januar 2007 ab.
C. P._ erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und stellt den Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und er sei als unselbstständig Erwerbstätiger zu qualifizieren. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die nach der Rechtsprechung zu Art. 5/9 AHVG ergangenen Grundsätze zur Abgrenzung der selbstständigen von der unselbstständigen beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat die nach der Rechtsprechung zu Art. 5/9 AHVG ergangenen Grundsätze zur Abgrenzung der selbstständigen von der unselbstständigen beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Das kantonale Gericht hat sodann gestützt auf die Akten und in Übereinstimmung mit ihnen die einzelnen Tatsachen festgestellt, aus denen es auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit geschlossen hat. Die nur knapp der gesetzlichen Begründungspflicht (<ref-law>) genügenden Beschwerdevorbringen lassen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung weder als offensichtlich unrichtig noch als rechtsfehlerhaft erscheinen (Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>), weshalb das Bundesgericht daran gebunden bleibt (<ref-law>). Auch kann die vorinstanzliche Schlussfolgerung auf selbstständige Erwerbstätigkeit nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden, zumal das kantonale Gericht durchaus auch diejenigen Gesichtspunkte - abwägend - berücksichtigt hat, welche für das Vorliegen eines Arbeitnehmerverhältnisses sprechen. Weder die Vorgaben des Kantons hinsichtlich Infrastruktur und Durchführungsort noch die Durchführung der Präventivmassnahmen durch den Beschwerdeführer während längerer Zeit noch der Umstand, dass die Beiträge doppelt so hoch waren wie vom (seinerzeitigen) BIGA vorgegeben, führen zur Verneinung eines wirtschaftlichen Risikos, das sich zumindest insofern verwirklicht hat, als der Beschwerdeführer nach Kündigung des Vertrages arbeitslos war. Die wirtschaftliche Abhängigkeit und ausschliessliche Tätigkeit für den Kanton St. Gallen mit der Pflicht zu monatlicher Berichterstattung über jeden Teilnehmer ist durchaus vereinbar mit einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, wie sie für die Durchführung ALV-rechtlicher Präventivmassnahmen durch Private im Auftrag eines Kantons weit verbreitet sind.
2. Das kantonale Gericht hat sodann gestützt auf die Akten und in Übereinstimmung mit ihnen die einzelnen Tatsachen festgestellt, aus denen es auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit geschlossen hat. Die nur knapp der gesetzlichen Begründungspflicht (<ref-law>) genügenden Beschwerdevorbringen lassen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung weder als offensichtlich unrichtig noch als rechtsfehlerhaft erscheinen (Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>), weshalb das Bundesgericht daran gebunden bleibt (<ref-law>). Auch kann die vorinstanzliche Schlussfolgerung auf selbstständige Erwerbstätigkeit nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden, zumal das kantonale Gericht durchaus auch diejenigen Gesichtspunkte - abwägend - berücksichtigt hat, welche für das Vorliegen eines Arbeitnehmerverhältnisses sprechen. Weder die Vorgaben des Kantons hinsichtlich Infrastruktur und Durchführungsort noch die Durchführung der Präventivmassnahmen durch den Beschwerdeführer während längerer Zeit noch der Umstand, dass die Beiträge doppelt so hoch waren wie vom (seinerzeitigen) BIGA vorgegeben, führen zur Verneinung eines wirtschaftlichen Risikos, das sich zumindest insofern verwirklicht hat, als der Beschwerdeführer nach Kündigung des Vertrages arbeitslos war. Die wirtschaftliche Abhängigkeit und ausschliessliche Tätigkeit für den Kanton St. Gallen mit der Pflicht zu monatlicher Berichterstattung über jeden Teilnehmer ist durchaus vereinbar mit einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, wie sie für die Durchführung ALV-rechtlicher Präventivmassnahmen durch Private im Auftrag eines Kantons weit verbreitet sind.
3. Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach <ref-law>, insbesondere mit summarischer Begründung, unter Verweis auf den kantonalen Gerichtsentscheid und unter Verzicht auf die Durchführung eines Schriftenwechsels, erledigt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 1. Juni 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1125cbf3-da03-4dab-96fa-424af0d1d569 | 2,004 | de | Sachverhalt:
A.C._ gab per 1. Februar 1999 seine hauptberufliche Anstellung als Beamter mit einem Arbeitspensum von 60 % beim Bundesamt für Sozialversicherung in Bern auf. Er blieb aber weiterhin nebenberuflich für die D._ AG in X._ tätig. Mit Einspracheentscheid vom 21. Juni 2003 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Bern die Eheleute C._ für die direkte Bundessteuer 1999/2000 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr.54'300.--. Dem Begehren, es sei auf den 1. Februar 1999 eine Zwischenveranlagung wegen Aufgabe der Erwerbstätigkeit vorzunehmen, gab sie nicht statt.
Einen Rekurs wies die Steuerrekurskommission des Kantons Bern mit Entscheid vom 17. August 2004 hinsichtlich der direkten Bundessteuer ab. (In Bezug auf die Staatssteuer hiess sie den Rekurs gut und wies die Steuerverwaltung an, auf den 1. Februar 1999 eine Zwischenveranlagung durchzuführen.)
Hiegegen führen die Steuerpflichtigen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem (sinngemässen) Antrag, es sei für die direkte Bundessteuer per 1. Februar 1999 eine Zwischenveranlagung vorzunehmen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In den Jahren 1999 und 2000 galt im Kanton Bern noch die zweijährige Steuerperiode, weshalb <ref-law> Anwendung findet. Danach bemisst sich das steuerbare Einkommen nach dem durchschnittlichen Einkommen der beiden letzten der Steuerperiode vorangegangenen Kalenderjahre. Schwankungen in der Höhe des Einkommens wirken sich im System der zweijährigen Vergangenheitsbemessung in der Regel in der folgenden Steuerperiode aus. Unter bestimmten Voraussetzungen, wenn sich in der Steuerperiode die Einkommensgrundlagen infolge der in <ref-law> genannten Gründe massgeblich und dauernd verändern, ist eine Zwischenveranlagung vorzunehmen. In diesen Fällen ist auf den Zeitpunkt der Änderung für die von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile auf Gegenwartsbemessung umzustellen (Art. 46 Abs. 1 und 2 DBG). Die Zwischenveranlagung wurde im System der zweijährigen Veranlagungsperiode eingeführt, um Härten und Unzulänglichkeiten zu vermeiden, die sich ergeben können, wenn trotz Änderung der Einkommensgrundlagen die Veranlagung erst in der folgenden Steuerperiode angepasst wird. Wie schon unter dem Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer (BdBSt) ist die Aufzählung der Zwischenveranlagungsgründe im Gesetz als abschliessende zu verstehen und sind die Zwischenveranlagungsgründe einschränkend zu interpretieren (Urteil 2A.486/2002 vom 31. März 2003 E. 4.1, in: StE 2003 B 23.1 Nr. 55; so bereits <ref-ruling> E. 1; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I.Teil, N 5 zu <ref-law>, mit weiteren Hinweisen).
1. In den Jahren 1999 und 2000 galt im Kanton Bern noch die zweijährige Steuerperiode, weshalb <ref-law> Anwendung findet. Danach bemisst sich das steuerbare Einkommen nach dem durchschnittlichen Einkommen der beiden letzten der Steuerperiode vorangegangenen Kalenderjahre. Schwankungen in der Höhe des Einkommens wirken sich im System der zweijährigen Vergangenheitsbemessung in der Regel in der folgenden Steuerperiode aus. Unter bestimmten Voraussetzungen, wenn sich in der Steuerperiode die Einkommensgrundlagen infolge der in <ref-law> genannten Gründe massgeblich und dauernd verändern, ist eine Zwischenveranlagung vorzunehmen. In diesen Fällen ist auf den Zeitpunkt der Änderung für die von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile auf Gegenwartsbemessung umzustellen (Art. 46 Abs. 1 und 2 DBG). Die Zwischenveranlagung wurde im System der zweijährigen Veranlagungsperiode eingeführt, um Härten und Unzulänglichkeiten zu vermeiden, die sich ergeben können, wenn trotz Änderung der Einkommensgrundlagen die Veranlagung erst in der folgenden Steuerperiode angepasst wird. Wie schon unter dem Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer (BdBSt) ist die Aufzählung der Zwischenveranlagungsgründe im Gesetz als abschliessende zu verstehen und sind die Zwischenveranlagungsgründe einschränkend zu interpretieren (Urteil 2A.486/2002 vom 31. März 2003 E. 4.1, in: StE 2003 B 23.1 Nr. 55; so bereits <ref-ruling> E. 1; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I.Teil, N 5 zu <ref-law>, mit weiteren Hinweisen).
2. Eine Zwischenveranlagung ist nach <ref-law> u.a. dann vorzunehmen, wenn sich die Erwerbsgrundlagen infolge Aufgabe der Erwerbstätigkeit oder wegen Berufswechsels dauernd und wesentlich verändert haben. Nur diese beiden Zwischenveranlagungsgründe kommen vorliegend in Betracht.
2.1 Eine Aufgabe der Erwerbstätigkeit liegt vor, wenn der Steuerpflichtige seine auf Erzielung von Einkommen gerichtete Tätigkeit aufgibt. Die Einstellung der Haupterwerbstätigkeit gilt nach der Praxis als Aufgabe der Erwerbstätigkeit (Bger., Urteil vom 3. Oktober 1986, in: Basellandschaftliche Steuerpraxis IX, S. 302; vgl. Locher, a.a.O., N 26 zu Art. 45; Ernst Känzig, Die Eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl., I. Teil, N 11 f. zu Art. 42). Das ist auch dann der Fall, wenn der Steuerpflichtige die bisherige Nebenerwerbstätigkeit weiterhin ausübt oder an Stelle der aufgegebenen Haupterwerbstätigkeit eine Tätigkeit aufnimmt, die den Charakter einer Nebenerwerbstätigkeit hat (Känzig, a.a.O., N 12 zu Art. 42; Locher, a.a.O., je mit Hinweisen zur kantonalen Praxis). Keine Aufgabe der Erwerbstätigkeit liegt jedoch vor, wenn die steuerpflichtige Person ihre bisherige (Haupt-)Erwerbstätigkeit durch eine neue ersetzt.
Gemäss den unwidersprochen gebliebenen und für das Bundesgericht verbindlichen (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil gab der Beschwerdeführer auf den 1. Februar 1999 seine Stelle mit einem Arbeitspensum von 60 % beim Bundesamt für Sozialversicherung in Bern auf. Es handelte sich um die Haupterwerbstätigkeit, weil er daneben im Umfang von etwa 20 % für die D._ AG in X._ tätig war. Gleichzeitig mit der Aufgabe der Haupterwerbstätigkeit beim Bundesamt für Sozialversicherung erhöhte der Beschwerdeführer sein Pensum für die D._ AG von 20 % auf ca. 40 %. Hätte der Beschwerdeführer nach dem 1. Februar 1999 seine Tätigkeit für die D._ AG im bisherigen Umfang beibehalten, könnte wohl von einer Aufgabe der Erwerbstätigkeit gesprochen werden. Die Praxis hat in ähnlichen Fällen, wo der Steuerpflichtige im Hinblick auf die Pensionierung seine Haupterwerbstätigkeit aufgegeben und nur noch eine minimale Erwerbstätigkeit weiterführte, einen Zwischenveranlagungsgrund bejaht (Locher, a.a.O. N 26 zu Art. 45 mit Hinweisen zur kantonalen Praxis; s. auch Bger., Urteil vom 16. März 1984, ASA 53 S. 188 E. 3a). Hier jedoch hat der Beschwerdeführer seine Nebenerwerbstätigkeit nicht nur beibehalten, sondern erhöht. Im Ergebnis hat er sein Arbeitspensum von bisher 80 % (zwei Stellen) im Umfang von 40 % (eine Stelle) beibehalten. Sein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von durchschnittlich Fr. 79'286.-- in den Jahren 1997 und 1998 reduzierte sich denn auch nur um etwa 26 % auf durchschnittlich Fr. 58'569.-- in den Jahren 1999/2000. Selbst wenn vom Lohn die Abgangsentschädigung von Fr. 15'000.-- abgezogen wird, die der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben im Jahre 1999 erhalten hat, würde das durchschnittlich Einkommen der Jahre 1999 und 2000 Fr. 51'069.-- betragen, was eine Reduktion des bisherigen Lohnes von rund 36 % ergibt. Das spricht gegen eine Aufgabe der Erwerbstätigkeit. Dass der Beschwerdeführer im Jahre 2001 seine Erwerbstätigkeit weiter reduzierte, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern, weil hier die Veranlagungsperiode 1999/2000 in Frage steht, während welcher er seine Erwerbstätigkeit im erwähnten Umfang fortführte.
2.2 Ein Berufswechsel im Sinne von <ref-law> liegt bei der direkten Bundessteuer nur vor, wenn die Art und Struktur der bisherigen beruflichen Tätigkeit sich grundlegend ändert. Das ist dann der Fall, wenn der Steuerpflichtige den Beruf wechselt (in einen anderen Beruf "umsattelt"), oder wenn er von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit übergeht und umgekehrt (Locher, a.a.O. N 35 ff. zu Art. 45 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch Urteil A.7/1983 vom 30. Januar 1985, E. 2, in: StE 1986 B 63.13 Nr. 7). Das trifft hier offensichtlich nicht zu. Der Beschwerdeführer hat die Haupterwerbstätigkeit beim Bundesamt für Sozialversicherung aufgegeben und gleichzeitig seine Nebenerwerbstätigkeit erhöht. Er hat somit eine Tätigkeit, die er schon bisher ausgeübt hat, fortgeführt. Als Berufswechsel kann das nicht bezeichnet werden.
Aus diesen Gründen sind die Voraussetzungen für eine Zwischenveranlagung bei der direkten Bundesteuer nicht erfüllt.
Aus diesen Gründen sind die Voraussetzungen für eine Zwischenveranlagung bei der direkten Bundesteuer nicht erfüllt.
3. Die Beschwerde erweist sich bereits aufgrund dieser Ausführungen als offensichtlich unbegründet, so dass es sich erübrigt, die kantonalen Behörden zur Vernehmlassung aufzufordern und weitere Akten beizuziehen. Die Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG zu erledigen. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind den Beschwerdeführern aufzuerlegen. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Steuerverwaltung des Kantons Bern, der Steuerrekurskommission des Kantons Bern sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Oktober 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['724c9299-5924-4ee3-b83f-03aa5a67cd6c'] | ['8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
11271252-9379-4af3-97bc-f935f63dd4cf | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ schoss am 7. Oktober 2006 in der Gemeinde Eggiwil im Wildraum 5 ein Reh. Bevor er das erlegte Tier in Besitz nahm, trug er den Abschuss in das Kontrollheft ein. Dabei unterlief ihm ein Fehler. Unter der Rubrik "Wildraum Nr." gab er fälschlicherweise den Wildraum 27 an, nachdem er zunächst eine andere, heute nicht mehr erkennbare Zahl eingetragen hatte.
X._ wurde mit Strafmandat vom 16. April 2007 wegen unkorrekten Eintragens von erlegten Wildtieren in die Abschusskontrolle zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt.
B. Auf Einsprache hin erklärte der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises VI, Signau-Trachselwald, X._ mit Urteil vom 6. November 2007 schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 40.--. Eine dagegen erhobene Appellation wies das Obergericht ab und bestätigte am 11. April 2008 das angefochtene Urteil im Schuld- und Strafpunkt.
C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 11. April 2008 sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf des unkorrekten Eintragens von erlegten Wildtieren in die Abschusskontrolle freizusprechen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht prüft, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur rechtsgenüglichen Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254, mit Hinweisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254).
2. 2.1 Art. 19 Abs. 1 des Gesetzes über Jagd und Wildtierschutz des Kantons Bern (JWG) statuiert die Pflicht des Jägers, zuhanden der zuständigen Stelle der Volkswirtschaftsdirektion eine Abschusskontrolle zu führen ("Kontrollpflichten"). Art. 34 JWG sieht vor, dass der Regierungsrat die Ausführungsvorschriften erlässt (Abs. 1), wobei er, insbesondere betreffend die Kontroll- und Meldepflichten, ergänzendes Recht erlassen (Abs. 2 lit. e) oder seine Befugnisse durch Verordnung an die Volkswirtschaftsdirektion übertragen kann (Abs. 3). Der Regierungsrat hat den Erlass von Ausführungsvorschriften über die Abschusskontrolle in Art. 36 lit. h der Jagdverordnung (JaV) an die Volkswirtschaftsdirektion delegiert. Diese erliess eine Direktionsverordnung (JaDV), die in Art. 17 unter anderem Folgendes bestimmt: Alle erlegten Wildtiere sind vor Besitzergreifung unter Angabe aller verlangten Informationen mit Kugelschreiber in das Abschusskontrollheft einzutragen und die Richtigkeit der Eintragung mit Unterschrift zu bestätigen (Abs. 1). Das persönliche, mit allen erforderlichen Eintragungen versehene und unterzeichnete Abschusskontrollheft ist spätestens bis zum 10. März an das Jagdinspektorat einzusenden (Abs. 3).
Art. 31 JWG ("Übertretungen") regelt die strafrechtlichen Sanktionen, soweit nicht bundesrechtliche Strafnormen zur Anwendung gelangen. Wer gegen die ausführenden oder ergänzenden Vorschriften des Regierungsrates oder der Volkswirtschaftsdirektion über die Kontroll- und Meldepflichten verstösst, wird mit Busse bis zu 20 000 Franken bestraft (Art. 31 Abs. 1 lit. a JWG).
2.2 In tatsächlicher Hinsicht ist vorliegend unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Wildraumnummer im Abschusskontrollheft nicht korrekt angab. Statt den Wildraum 5 anzugeben, trug er zunächst eine heute nicht mehr erkennbare Zahl ein, die er noch an Ort und Stelle in die Zahl 27 abänderte. Das Obergericht bestrafte ihn deshalb in Anwendung von Art. 19 und 31 lit. a JWG sowie Art. 17 Abs. 1 und 3 JaDV.
3. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, er sei bestraft worden, ohne dass dafür eine genügende gesetzliche Grundlage bestehe, weshalb das Obergericht das strafrechtliche Legalitätsprinzip verletzt habe.
3.1 Der Grundsatz der Legalität ("nulla poena sine lege") ist vom Bundesgesetzgeber ausdrücklich in <ref-law> verankert worden. Explizit findet sich die Regel auch in Art. 7 EMRK. Im Rahmen des kantonalen (Übertretungs-)Strafrechts gilt das Legalitätsprinzip nicht gestützt auf <ref-law>, sondern es fliesst direkt aus dem Verfassungs- bzw. Konventionsrecht. Das Bundesgericht hat das Legalitätsprinzip im Strafrecht - soweit es nicht durch <ref-law> gewährleistet wird - seit jeher aus Art. 4 aBV abgleitet und als selbständiges verfassungsmässiges Recht anerkannt, das ehemals mit staatsrechtlicher Beschwerde angerufen werden konnte (<ref-ruling> E. 2b S. 4; ferner 118 Ia 137 E. 1c S. 139 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 112; <ref-ruling> E. 4a S. 28). Der Grundsatz "nulla poena sine lege" dient nach der Rechtsprechung dem Schutz vor "strafrichterlicher Willkür" und steht im Dienst der "Rechtssicherheit" (so bereits BGE 15 S. 215, E. 1 und BGE 27 S. 339, E. 1; 41 S. 272 f., E. 1).
Auch unter der Geltung der neuen Bundesverfassung ist davon auszugehen, dass sich das Legalitätsprinzip im Bereich der Anwendung von kantonalem Strafrecht unmittelbar aus dem Verfassungsrecht ergibt. Angesichts seines selbständigen Gehaltes im Strafrecht bleibt die konkrete verfassungsrechtliche Grundlage ohne weitere Bedeutung. Zumindest als Ausfluss des Willkürverbotes (<ref-law>) gehört der Grundsatz "nulla poena sine lege" zum Bundes(verfassungs)recht im Sinne von <ref-law>, das nunmehr mit Beschwerde in Strafsachen als verletzt gerügt werden kann. In seiner allgemeinen Bedeutung wird das Legalitätsprinzip von <ref-law> mitumfasst. Es besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine materiellrechtliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 5; Urteil des Bundesgerichts 2C_212/2007 vom 11.12.2007, E. 3.1). Allein daraus kann jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass das Bundesgericht das kantonale Übertretungsstrafrecht mit freier Kognition überprüfen müsste. Denn die Verletzung des einfachen kantonalen Gesetzesrechts stellt, von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen, kein zulässiger Beschwerdegrund dar (vgl. <ref-law>; Urteil 2C_212/ 2007, a.a.O.).
3.2 Der Grundsatz "nulla poena sine lege" ist verletzt, wenn ein Bürger wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, derentwegen ein Bürger strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder endlich, wenn der Richter eine Handlung unter ein Strafgesetz subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 112 mit Hinweis). Das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt eine hinreichend präzise Umschreibung der Straftatbestände (vgl. <ref-ruling> E. 4c S. 489; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 1 N. 20)
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass für seine Bestrafung gar keine gesetzliche Grundlage bestehe, noch rügt er, das Obergericht habe sein Verhalten in willkürlicher Weise unter Art. 31 Abs. 1 lit. a JWG (in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 und 3 JaDV) subsumiert. Er macht einzig geltend, die Strafbestimmung sei, auch wenn sie zusammen mit Art. 17 JaDV gelesen werde, nicht genügend konkretisiert. Zu prüfen ist daher nur, ob die kantonalen Bestimmungen eine hinreichend präzise Grundlage für die Bestrafung hergeben und insoweit einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhalten. Dabei geht es um eine inzidente Normenkontrolle.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass für seine Bestrafung gar keine gesetzliche Grundlage bestehe, noch rügt er, das Obergericht habe sein Verhalten in willkürlicher Weise unter Art. 31 Abs. 1 lit. a JWG (in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 und 3 JaDV) subsumiert. Er macht einzig geltend, die Strafbestimmung sei, auch wenn sie zusammen mit Art. 17 JaDV gelesen werde, nicht genügend konkretisiert. Zu prüfen ist daher nur, ob die kantonalen Bestimmungen eine hinreichend präzise Grundlage für die Bestrafung hergeben und insoweit einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhalten. Dabei geht es um eine inzidente Normenkontrolle.
3.3 3.3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (sowie des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte) muss das Gesetz lediglich so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (<ref-ruling> E. 6.2; <ref-ruling> E. 4.2; <ref-ruling> E. 1c S. 244 mit weiteren Hinweisen).
3.3.2 Art. 31 Abs. 1 lit. a JWG ist eine Blankettstrafnorm. Aus ihr allein geht noch nicht hervor, welches Verhalten strafbar ist. Die Strafbestimmung verweist jedoch klar auf die verwaltungsrechtliche Ausführungsvorschrift der Volkswirtschaftsdirektion über die Pflichten des Jägers betreffend die Abschusskontrolle (Art. 17 JaDV). Dabei handelt es sich um eine sogenannt blankettausfüllende Norm, die mit der Strafnorm zusammen zu lesen und auszulegen ist. Die Strafbestimmung ist so zu lesen, als stünde in ihr der Text der Ausfüllungsnorm. Durch eine solche Gesetzestechnik werden die Straftatbestände nicht unbestimmt (Urteil des Bundesgerichts 6S.135/2007 vom 27. Oktober 2007, E. 3.5 und 4).
3.3.3 Art. 17 JaDV bestimmt, dass alle erlegten Wildtiere vor Besitzergreifung unter Angabe aller verlangten Informationen mit Kugelschreiber in das Abschusskontrollheft einzutragen und die Richtigkeit der Eintragung mit Unterschrift zu bestätigen sind. Das Obergericht erachtet die Bestimmung ausgehend vom Wortlaut ("alle verlangten Informationen sind in das Abschusskontrollheft einzutragen") als genügend präzis. Weiter gehe daraus klar hervor, dass jede Falscheintragung objektiv einen Verstoss gegen die Selbstdeklarationspflicht des Jägers (Art. 19 Abs. 1 JWG) darstelle. Dass sich die verlangten Angaben im Einzelnen direkt aus dem Abschusskontrollheft ergäben, schade nichts, sondern trage im Gegenteil zur Klarheit des korrekten Vorgehens der Selbstdeklaration bei. Bezeichnenderweise habe der Beschwerdeführer im gesamten Gerichtsverfahren denn auch nie geltend gemacht, er habe nicht gewusst, welche Angaben er in das Kontrollheft habe eintragen müssen.
3.3.4 Die Auffassung des Obergerichts, wonach die Pflicht des Jägers zur Selbstdeklaration (Art. 19 Abs. 1 JWG) in Art. 17 JaDV dahingehend konkretisiert wird, dass er sein Abschusskontrollheft vollständig und richtig auszufüllen hat, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die kantonalrechtlichen Vorschriften bieten dafür eine hinreichend klare und präzise Grundlage, womit sie den Anforderungen des rechtsstaatlich begründeten Bestimmtheitsgebots genügen. Inwiefern für die Rechtssicherheit oder die rechtsgleiche Anwendung erforderlich wäre, dass die im Abschusskontrollheft verlangten Angaben in der Gesetzesvorschrift selbst enthalten sein müssten, wird vom Beschwerdeführer nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich. Dies umso weniger, als es sich um ein persönliches Abschusskontrollheft handelt (Art. 17 Abs. 3 JaDV), dass jedem Jäger ausgehändigt wird und damit im Zusammenhang mit der Jagdbewilligung zu sehen ist. Die Rüge der Verletzung des strafrechtlichen Legalitätsprinzips (Bestimmtheitsgebot) geht fehl.
4. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Anzeige durch das Jagdinspektorat wegen unkorrekten Eintragens eines erlegten Wildtieres stelle überspitzten Formalismus dar, da die Wildraumnummer ohne weiters aus dem korrekt eingetragenen Abschussort hätte abgeleitet werden können.
4.1 Das aus <ref-law> fliessende Verbot des überspitzten Formalismus wendet sich gegen prozessuale Formenstrenge. Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung und ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert. Er kann in den Verhaltensvorgaben an die Rechtsuchenden oder in den daran geknüpften Rechtsfolgen begründet sein (<ref-ruling> E. 5 S. 253; <ref-ruling> E. 5.4.1 S. 183).
4.2 Nach den Erwägungen des Obergerichts, die insoweit unangefochten blieben, erfolgte die Strafanzeige durch das Jagdinspektorat in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften. Dabei handelt es sich offensichtlich nicht um formelle Vorschriften, die sich an den Rechtssuchenden richten, sondern an die mit der Jagdaufsicht betrauten Organe als Teil der Strafverfolgungsbehörden. Die Einreichung einer Strafanzeige kann daher von vornherein keinen Verstoss gegen <ref-law> begründen.
4.3 Das Obergericht nimmt sodann Bezug auf <ref-law> und vertritt die Auffassung, es bestehe ein schutzwürdiges öffentliches Interesse daran, die mit der Jagdgesetzgebung verfolgten Ziele durchzusetzen. Die Anwendung des Opportunitätsprinzips dürfe nicht dazu führen, dass bei per se geringfügigen Delikten generell auf Strafe verzichtet werde. Gerade diese Gefahr bestehe aber, wenn für die Frage, ob das Verhalten des Beschwerdeführers zu bestrafen sei, einzig auf die Schwere der Tatfolgen abgestellt würde. Ob diese Rechtsauffassung im Einzelnen zutrifft, kann offen bleiben. Denn der bundesrechtliche Strafbefreiungsgrund von <ref-law> kommt hier nicht oder nur als kantonales Recht zum Tragen, dessen Verletzung - abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen (Art. 95 lit. c-e BGG) - kein zulässiger Beschwerdegrund darstellt. Der Beschwerdeführer hätte deshalb nur rügen können, der Verzicht auf eine Strafbefreiung gestützt auf kantonales Recht verstosse gegen das Willkürverbot (<ref-law>). Doch eine solche Rüge fehlt, und in der Beschwerde wird auch nicht ansatzweise dargelegt, inwiefern der angefochtene Entscheid im Ergebnis willkürlich sein sollte. Den gesetzlichen Anforderungen an die Rüge- und Begründungspflicht nach <ref-law> bzw. 42 BGG ist damit nicht Genüge getan, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht eingetreten werden kann.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juli 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Willisegger | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', 'b18cafb8-8bbf-46e7-8654-ca47d52ca635', '35893731-5b2a-4e66-8714-331e1e7b7590', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '259b9402-02ae-4ae7-b7cb-e168aa37fa5c', '01457eed-ca82-4e31-a860-14b8b5a777a8', 'ca74d338-17f2-48e7-a5d5-ae5416edec7d', 'f900adaa-fe27-48d4-bfa0-6102b6b09aba', 'de438fdc-bee7-41ac-a974-39124dd261be', 'c5dbb7b9-0265-4ac2-97c7-fbff618027b0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
11279dca-e8fc-424e-945d-a4924f653891 | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
A._ ist verbeiständet. Am 13. Mai 2013 genehmigte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Y._ (KESB) den Bericht der bisherigen Beiständin B._ für die Zeit vom 1. Februar 2011 bis 31. Dezember 2012 und ernannte den Berufsbeistand C._, Sozialdienst E._, zum Beistand; ferner bestimmte die KESB die Entschädigung des Beistands gehe zulasten der Staatskasse. Der Beschwerdeführer erhob am 11. Juni 2013 Beschwerde gegen diese Verfügung beim Obergericht des Kantons Bern und beantragte deren Aufhebung.
Nachdem die KESB ihre Vernehmlassung eingereicht hatte, stellte die Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer eine Kopie zu und teilte den Verfahrensbeteiligten mit, dass kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werde. Allfällige Bemerkungen seien umgehend einzureichen. Mit Eingabe vom 9. Juli 2013 ersuchte der Beschwerdeführer um Fristverlängerung zur Einreichung der Stellungnahme. Mit Schreiben vom 11. Juli 2013 teilte die Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer mit, das Gericht werde längstens bis zum 31. Juli 2013 auf seine Bemerkungen warten und danach entscheiden. Auf Ersuchen von Dr. med. D._, die Ärztin des Beschwerdeführers, stellte die Instruktionsrichterin dieser am 24. Juli 2013 den Abschlussbericht der Beiständin sowie den Kammerentscheid der KESB Y._ zu. Am 22. Juli 2013 ersuchte der Beschwerdeführer um eine weitere Fristerstreckung zur Einreichung der Stellungnahme mit der Begründung, trotz Bevollmächtigung und eingeschriebener Aktenanforderung seien ihm resp. der Ärztin die Akten nicht zugestellt worden, ohne die er keine Stellungnahme einreichen könne. Mit Schreiben vom 29. Juli 2013 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass Dr. D._ mit Schreiben vom 24. Juli 2013 Kopien der amtlichen Akten KES xxx zugesandt worden seien. In der Folge liess sich der Beschwerdeführer nicht mehr vernehmen. Am 28. August 2013 wies das Obergericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
Der Beschwerdeführer hat gegen diesen Entscheid mit Eingabe vom 25. September 2013 beim Obergericht des Kantons Bern sinngemäss Beschwerde erhoben, die an das Bundesgericht weitergeleitet worden ist. Er ersucht sinngemäss um Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids. Zudem richtet er sich in seiner Eingabe gegen den Entscheid der KESB vom 30. August 2013. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
2.
2.1. Auf die Beschwerde ist von vornherein nicht einzutreten, soweit sich der Beschwerdeführer gegen den Entscheid der KESB vom 30. August 2013 wendet. Diesbezüglich liegt dem Bundesgericht kein letztinstanzlicher Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts als Rechtsmittelinstanz vor (Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG),
2.2. Das Obergericht hat erwogen, dem Beschwerdeführer sei mit Verfügung vom 4. Juli 2013 mitgeteilt worden, dass in diesem Verfahren kein zweiter Schriftenwechsel vorgesehen sei und allfällige Bemerkungen gegen die Vernehmlassung der Vorinstanz umgehend einzureichen seien. Mit Schreiben vom 11. Juli 2013 habe die Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer eine Frist bis Ende Juli 2013 eingeräumt, um eine allfällige Stellungnahme zur Vernehmlassung der ersten Instanz einzureichen. Im Weiteren seien der behandelnden Ärztin des Beschwerdeführers am 24. Juli 2013 antragsgemäss Kopien der amtlichen Akten des Verfahrens KES xxx zugestellt worden. Trotz längeren Zuwartens habe der Beschwerdeführer bis dato (28. August 2013) keine Stellungnahme eingereicht. Demnach sei nunmehr über die Beschwerde zu entscheiden, zumal nicht davon auszugehen sei, dass eine weitere Stellungnahme des Beschwerdeführers zusätzliche entscheidrelevante Tatsachen ergäbe. Im Weiteren begründete das Obergericht ausführlich, weshalb die Beschwerde gegen den Bericht der Beiständin und die Ernennung des Berufsbeistands rechtmässig sei.
2.3. In der Beschwerde ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 234).
2.4. Der Beschwerdeführer äussert sich überhaupt nicht zum zweiten Teil der Begründung. Gegen den ersten Teil macht er geltend, obwohl er seiner Ärztin Vollmacht erteilt habe, seien ihr bis dato nicht sämtliche Akten der KESB zugestellt worden, sodass er nicht habe Stellung nehmen können. Mit diesen allgemeinen Ausführungen setzt sich der Beschwerdeführer überhaupt nicht mit den ausführlichen Erörterungen der Vorinstanz bezüglich der Ansetzung der Frist zur Stellungnahme und der Zusendung der Akten des Verfahrens an die Ärztin des Beschwerdeführers auseinander. Zudem wird auch gar nicht erörtert, welche Akten der Ärztin nicht zugestellt worden sein sollen. Auf die unzulässige und offensichtlich ungenügend begründete Beschwerde ist somit im vereinfachten Verfahren (Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG) durch den Präsidenten der Abteilung nicht einzutreten. | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB Y._ und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Oktober 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450'] | [] |
|
1127ad1f-8f4c-4fe0-8d85-86a85fadf68e | 2,007 | fr | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit: | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. A._, propriétaire de l'immeuble dans lequel se trouve la discothèque "Y._" à Sion, a réclamé à B._ et C._ le paiement de diverses sommes d'argent, en relation avec l'exploitation de l'établissement public précité. Dans le cadre de ce litige, il a présenté au juge civil (le Tribunal du district de Sion) des demandes de séquestre.
Le 1er juin 2006, A._ a dénoncé B._ et C._ aux autorités pénales, pour fausse déclaration d'une partie en justice (<ref-law>); il se référait à une audition des deux prénommés par le juge civil. Le 30 août 2006, A._ a déposé une nouvelle dénonciation pénale à l'encontre de B._ et C._, pour gestion déloyale (<ref-law>) voire tentative d'escroquerie (<ref-law>).
Le 1er juin 2006, A._ a dénoncé B._ et C._ aux autorités pénales, pour fausse déclaration d'une partie en justice (<ref-law>); il se référait à une audition des deux prénommés par le juge civil. Le 30 août 2006, A._ a déposé une nouvelle dénonciation pénale à l'encontre de B._ et C._, pour gestion déloyale (<ref-law>) voire tentative d'escroquerie (<ref-law>).
2. Par une décision du 7 septembre 2006, le Juge d'instruction pénale du Valais central a ordonné le séquestre d'un compte bancaire ouvert à la banque X._ à Sion au nom de B._ et C._ (compte n° xxx).
B._ et C._ ont contesté ce séquestre par une plainte au Tribunal cantonal du canton du Valais (art. 97 ch. 3 et art. 166 ss CPP/VS). La Chambre pénale du Tribunal cantonal a admis cette plainte et levé le séquestre par une décision rendue le 11 décembre 2006.
B._ et C._ ont contesté ce séquestre par une plainte au Tribunal cantonal du canton du Valais (art. 97 ch. 3 et art. 166 ss CPP/VS). La Chambre pénale du Tribunal cantonal a admis cette plainte et levé le séquestre par une décision rendue le 11 décembre 2006.
3. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre pénale et de renvoyer la cause à cette autorité pour nouveau jugement. Invoquant l'art. 9 Cst., il se plaint d'une appréciation arbitraire des preuves.
Le Tribunal cantonal a produit son dossier. Il n'a pas été demandé de réponses au recours.
Le Tribunal cantonal a produit son dossier. Il n'a pas été demandé de réponses au recours.
4. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la procédure de recours au Tribunal fédéral (<ref-law>). Selon l'art. 36a al. 1 OJ, le Tribunal fédéral peut décider selon une procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur un recours manifestement irrecevable; son arrêt est alors sommairement motivé (art. 36a al. 3 OJ).
4. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la procédure de recours au Tribunal fédéral (<ref-law>). Selon l'art. 36a al. 1 OJ, le Tribunal fédéral peut décider selon une procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur un recours manifestement irrecevable; son arrêt est alors sommairement motivé (art. 36a al. 3 OJ).
5. Il y a lieu de reconnaître au plaignant la qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ, dans la mesure où il se prétend lésé par les infractions dénoncées, en faisant valoir que les sommes pour lesquelles le séquestre a été refusé devraient lui être restituées. Par ailleurs, la décision attaquée peut provoquer un préjudice irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ. Sous l'angle de ces deux dispositions, le recours de droit public est recevable (<ref-ruling> consid. 1a-b p. 99-101).
5. Il y a lieu de reconnaître au plaignant la qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ, dans la mesure où il se prétend lésé par les infractions dénoncées, en faisant valoir que les sommes pour lesquelles le séquestre a été refusé devraient lui être restituées. Par ailleurs, la décision attaquée peut provoquer un préjudice irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ. Sous l'angle de ces deux dispositions, le recours de droit public est recevable (<ref-ruling> consid. 1a-b p. 99-101).
6. Le recourant cite cinq passages de l'arrêt attaqué en dénonçant des contradictions par rapport aux pièces du dossier. Seul le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) entre en considération à ce propos.
Dans la procédure de recours de droit public, conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral, qui n'est pas une juridiction d'appel, ne revoit pas d'office le contenu de la décision attaquée; il incombe bien plutôt au recourant d'expliquer de manière claire et précise en quoi cette décision pourrait être contraire à ses droits constitutionnels (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31; <ref-ruling> consid. 1.6 p. 189; <ref-ruling> consid. 1c p. 282; <ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). En l'occurrence, il est manifeste que l'argumentation du recourant - qui critique certains points de détail, puis présente de manière catégorique et sommaire sa propre version des faits, sans chercher à démontrer que la décision attaquée serait arbitraire ou insoutenable - ne satisfait pas à ces exigences formelles de motivation. Le recours de droit public doit donc être déclaré irrecevable en vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
Dans la procédure de recours de droit public, conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral, qui n'est pas une juridiction d'appel, ne revoit pas d'office le contenu de la décision attaquée; il incombe bien plutôt au recourant d'expliquer de manière claire et précise en quoi cette décision pourrait être contraire à ses droits constitutionnels (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31; <ref-ruling> consid. 1.6 p. 189; <ref-ruling> consid. 1c p. 282; <ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). En l'occurrence, il est manifeste que l'argumentation du recourant - qui critique certains points de détail, puis présente de manière catégorique et sommaire sa propre version des faits, sans chercher à démontrer que la décision attaquée serait arbitraire ou insoutenable - ne satisfait pas à ces exigences formelles de motivation. Le recours de droit public doit donc être déclaré irrecevable en vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
7. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais du présent arrêt (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). Comme il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux intimés. | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est irrecevable.
1. Le recours de droit public est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au mandataire des intimés, à l'Office du Juge d'instruction du Valais central et au Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 25 janvier 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '56e2661a-e85d-473f-b116-a5bfde0547c7', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
1127c686-47b2-4bce-8adb-036aadebe998 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde der M._ vom 29. Dezember 2009 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 30. November 2009,
in die Mitteilung des Bundesgerichts an M._ vom 30. Dezember 2009, wonach ihre Beschwerde die gesetzlichen Formerfordernisse nicht zu erfüllen scheine und eine Verbesserung der mangelhaften Eingabe nur innert der Beschwerdefrist möglich sei, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>); die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452; <ref-ruling> E. 1 S. 337 f. mit Hinweisen); dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f. mit weiteren Hinweisen),
dass die Beschwerde vom 29. Dezember 2009 diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht gerecht wird, da sie kein rechtsgenügliches Begehren enthält und sich die Beschwerdeführerin in keiner Weise mit den entscheidenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt, indem den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die für das vorliegende Verfahren relevanten Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass deshalb kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, obwohl das Bundesgericht die Versicherte auf die entsprechenden Anforderungen an Beschwerden und die innert der Rechtsmittelfrist noch bestehende Möglichkeit einer Verbesserung der Eingabe in der Mitteilung vom 30. Dezember 2009 eigens hingewiesen hatte,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren ausnahmsweise abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. Februar 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1127dcb3-fc42-4995-966f-a9fd1fa5bf4a | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement du 7 décembre 2005, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a reconnu X._ coupable de complicité d'incendie intentionnel et de complicité de crime manqué d'escroquerie, et il l'a condamné à quatre mois d'emprisonnement avec sursis. Il l'a en outre condamné, solidairement avec un coaccusé, à payer divers montants à titre de dépens ou de réparation civile à quatre parties civiles dont l'ECA (Établissement cantonal d'assurance). Il a, par ailleurs, dit que X._ était débiteur de l'ECA de 191'214 francs, la solidarité avec des tiers étant réservée; pour ce qui concerne ce dommage, le coaccusé précité avait passé une convention avec l'ECA.
A. Par jugement du 7 décembre 2005, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a reconnu X._ coupable de complicité d'incendie intentionnel et de complicité de crime manqué d'escroquerie, et il l'a condamné à quatre mois d'emprisonnement avec sursis. Il l'a en outre condamné, solidairement avec un coaccusé, à payer divers montants à titre de dépens ou de réparation civile à quatre parties civiles dont l'ECA (Établissement cantonal d'assurance). Il a, par ailleurs, dit que X._ était débiteur de l'ECA de 191'214 francs, la solidarité avec des tiers étant réservée; pour ce qui concerne ce dommage, le coaccusé précité avait passé une convention avec l'ECA.
B. X._ a recouru en réforme. Invoquant une violation des art. 43 et 50 CO, il concluait à ce qu'il ne soit pas reconnu débiteur solidaire de l'intégralité des indemnités en réparation du dommage allouées aux parties civiles. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours par arrêt du 17 janvier 2006.
B. X._ a recouru en réforme. Invoquant une violation des art. 43 et 50 CO, il concluait à ce qu'il ne soit pas reconnu débiteur solidaire de l'intégralité des indemnités en réparation du dommage allouées aux parties civiles. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours par arrêt du 17 janvier 2006.
C. X._ a interjeté un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral. Principalement, revenant sur ses aveux, il conteste avoir participé aux infractions en cause et conclut, dans les motifs de son mémoire, à son acquittement et au rejet des conclusions civiles; à titre subsidiaire, il conclut à ce qu'il ne soit condamné à payer qu'un quart des indemnités en faveur de l'ECA.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Dans la mesure où il est dirigé contre le prononcé pénal, le pourvoi est irrecevable. Le recourant n'a pas épuisé les voies de recours cantonales: Dans le recours cantonal, il n'a pas mis en cause la condamnation pénale, ne demandant qu'une modification du prononcé sur les conclusions civiles; or le Tribunal cantonal vaudois ne pouvait pas aller au-delà de ces conclusions (art. 447 al. 2 CPP/VD; cf. <ref-ruling> consid. 2a). De plus, les griefs relatifs aux faits sont irrecevables dans le cadre d'un pourvoi (art. 277bis al. 1 phr. 2 et art. 273 al. 1 let. b PPF; cf. <ref-ruling> consid. 1).
1. Dans la mesure où il est dirigé contre le prononcé pénal, le pourvoi est irrecevable. Le recourant n'a pas épuisé les voies de recours cantonales: Dans le recours cantonal, il n'a pas mis en cause la condamnation pénale, ne demandant qu'une modification du prononcé sur les conclusions civiles; or le Tribunal cantonal vaudois ne pouvait pas aller au-delà de ces conclusions (art. 447 al. 2 CPP/VD; cf. <ref-ruling> consid. 2a). De plus, les griefs relatifs aux faits sont irrecevables dans le cadre d'un pourvoi (art. 277bis al. 1 phr. 2 et art. 273 al. 1 let. b PPF; cf. <ref-ruling> consid. 1).
2. Le pourvoi contre le prononcé civil est infondé. La situation personnelle du débiteur n'est pas un motif de réduction des dommages-intérêts en cas d'acte intentionnel (art. 44 al. 2 CO; cf. Roland Brehm, Die Entstehung durch unerlaubte Handlung, Commentaire bernois, vol. 6/1/3/1, 3e éd. 2006, n. 68 ad art. 43 CO). Quant à la gravité de la faute du débiteur, elle doit être qualifiée pour elle-même et non par rapport à celle des autres auteurs du dommage; or on ne voit pas pourquoi la participation intentionnelle du recourant à une tentative d'incendie intentionnel devrait, dans le cas d'espèce, être considérée comme de peu de gravité du seul fait qu'elle est accessoire, ce d'autant moins qu'une réduction en faveur d'un débiteur adulte capable de discernement n'est généralement admise qu'en cas de négligence légère ou moyenne (cf. Brehm, op. cit., n. 26 et 76 ss ad art. 43 CO). Quoi qu'il en soit, la loi prévoit expressément qu'il y a solidarité entre l'auteur principal et le complice (art. 50 al. 1 CO), et la jurisprudence constante exclut que des motifs de réduction de la réparation du dommage fondés sur l'art. 43 CO soient, dans ce cadre, invoqués à l'encontre du créancier (cf. Brehm, op. cit. n. 46 ad art. 50 CO). Dès lors que le recourant ne démontre pas, ni même n'allègue, que les lésés n'auraient pas droit à une réparation entière, il n'y a pas place à réduction.
2. Le pourvoi contre le prononcé civil est infondé. La situation personnelle du débiteur n'est pas un motif de réduction des dommages-intérêts en cas d'acte intentionnel (art. 44 al. 2 CO; cf. Roland Brehm, Die Entstehung durch unerlaubte Handlung, Commentaire bernois, vol. 6/1/3/1, 3e éd. 2006, n. 68 ad art. 43 CO). Quant à la gravité de la faute du débiteur, elle doit être qualifiée pour elle-même et non par rapport à celle des autres auteurs du dommage; or on ne voit pas pourquoi la participation intentionnelle du recourant à une tentative d'incendie intentionnel devrait, dans le cas d'espèce, être considérée comme de peu de gravité du seul fait qu'elle est accessoire, ce d'autant moins qu'une réduction en faveur d'un débiteur adulte capable de discernement n'est généralement admise qu'en cas de négligence légère ou moyenne (cf. Brehm, op. cit., n. 26 et 76 ss ad art. 43 CO). Quoi qu'il en soit, la loi prévoit expressément qu'il y a solidarité entre l'auteur principal et le complice (art. 50 al. 1 CO), et la jurisprudence constante exclut que des motifs de réduction de la réparation du dommage fondés sur l'art. 43 CO soient, dans ce cadre, invoqués à l'encontre du créancier (cf. Brehm, op. cit. n. 46 ad art. 50 CO). Dès lors que le recourant ne démontre pas, ni même n'allègue, que les lésés n'auraient pas droit à une réparation entière, il n'y a pas place à réduction.
3. Le recourant supporte les frais de la procédure (art. 278 PPF). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 1000 francs est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 1000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 6 septembre 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['56f47dfd-a086-46f4-a8e7-00d28015fff5', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0'] | [] |
11283297-43a0-4e61-9e01-cf5cef23a6e1 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. X._ a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande unilatérale en divorce le 1er septembre 2004. Lors de la comparution personnelle des parties, son épouse a consenti à la dissolution du lien conjugal.
Dans ses conclusions motivées sur les effets accessoires, du 7 janvier 2005, X._ a demandé, d'une part, qu'acte lui soit donné de ce qu'il ne s'opposait pas au versement à son épouse de la moitié de la rente qu'il perçoit d'une entreprise hollandaise, subsidiairement de son engagement à lui verser la moitié de cette rente, et, d'autre part, que la liquidation du régime matrimonial soit disjointe et renvoyée ad separatum. A l'appui de ce dernier chef de conclusions, il faisait valoir que ses diverses rentes permettraient à chacune des parties de disposer de 5'120 fr. par mois et que la liquidation du régime matrimonial, qui porterait sur des actifs de 700'000 à 800'000 fr., serait dès lors sans influence sur le sort des autres effets accessoires du divorce.
L'épouse, quant à elle, a pris le même jour des conclusions tendant, entre autres choses, à la liquidation du régime matrimonial et au paiement d'une contribution d'entretien sensiblement supérieure à celle offerte par le mari.
A l'audience du 11 avril 2005, les époux sont tombés d'accord sur diverses questions concernant l'indemnité à raison des prestations de prévoyance hollandaises du mari - le capital perçu à ce titre en Suisse ayant été partagé amiablement - et sur divers points de la liquidation du régime matrimonial. En revanche, elles sont restées en désaccord sur la contribution du mari à l'entretien de l'épouse après le divorce.
Par ordonnance du 19 avril 2005, le Tribunal de première instance a, en vue de la liquidation du régime matrimonial, chargé un expert d'estimer la valeur de l'immeuble dont les parties sont copropriétaires et gardé la cause à juger sur expertise le 23 juin 2005.
L'épouse, qui a la jouissance de la maison à évaluer, a refusé de laisser l'expert y entrer. Au contraire du mari, elle n'a en outre pas confirmé sa volonté de divorcer dans le délai au 11 juin 2005 fixé à cet effet.
Par lettre du 22 juin 2005, le mari a requis que la liquidation du régime matrimonial soit disjointe et que le divorce soit immédiatement prononcé sur le vu de sa demande unilatérale, en application de l'<ref-law>.
A l'audience du 23 juin 2005, le Tribunal de première instance a prolongé au 29 septembre 2005 le délai imparti à l'expert pour déposer son rapport et gardé la cause à juger sur expertise à une date ultérieure.
A l'audience du 23 juin 2005, le Tribunal de première instance a prolongé au 29 septembre 2005 le délai imparti à l'expert pour déposer son rapport et gardé la cause à juger sur expertise à une date ultérieure.
B. Invoquant l'interdiction du déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.), X._ interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens à la charge du canton de Genève, à ce qu'ordre soit donné au Tribunal de première instance de statuer sans autre mesure sur sa demande unilatérale en divorce, liquidation du régime matrimonial réservée.
Des observations n'ont pas été requises. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 59; <ref-ruling> consid. 1 p. 67).
L'art. 86 al. 1 OJ n'ouvre le recours de droit public que contre les décisions de dernière instance cantonale. En procédure civile genevoise, le silence du juge n'est pas assimilé à une décision, de sorte qu'aucun recours cantonal n'est ouvert du fait de l'inactivité d'un juge (Bernard Bertossa/Louis Gaillard/Jacques Guyet/André Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 1 ad <ref-law>/GE). Aussi le présent recours est-il recevable.
L'art. 86 al. 1 OJ n'ouvre le recours de droit public que contre les décisions de dernière instance cantonale. En procédure civile genevoise, le silence du juge n'est pas assimilé à une décision, de sorte qu'aucun recours cantonal n'est ouvert du fait de l'inactivité d'un juge (Bernard Bertossa/Louis Gaillard/Jacques Guyet/André Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 1 ad <ref-law>/GE). Aussi le présent recours est-il recevable.
2. Le recourant fait valoir qu'il vit depuis cinq ans séparé de son épouse; qu'il a saisi le Tribunal de première instance d'une demande unilatérale en divorce le 1er septembre 2004; que l'<ref-law> prévoit qu'un époux peut demander le divorce lorsque, au début de la litispendance ou au jour du remplacement de la requête par une demande unilatérale, les conjoints ont vécu séparés pendant deux ans au moins; que le but manifeste du législateur était de permettre le prononcé du divorce dans un délai raisonnable si un mariage est manifestement brisé; que cette volonté serait bafouée et vidée de sa substance s'il était possible de lier la liquidation du régime matrimonial au prononcé du divorce dans des cas où elle n'a aucun impact sur la fixation de la pension; que, dans la présente cause, la liquidation du régime matrimonial pourrait prendre des années, vu l'attitude de l'intimée; que lier le prononcé du divorce, dont les conditions seraient réalisées et pour lequel le dossier serait en état d'être jugé depuis une année, à la liquidation du régime matrimonial, qui n'aurait aucun impact sur les autres questions pendantes, constituerait un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., lequel prévoit que les décisions doivent être rendues dans un délai raisonnable; qu'un délai d'une année pour prononcer le divorce se révélerait manifestement déraisonnable en l'espèce, de sorte que le refus du tribunal de disjoindre la question du divorce de celle de la liquidation du régime matrimonial, relevant d'une procédure d'une durée totalement imprévisible, et sans aucun impact sur le procès en divorce, violerait l'art. 29 al. 1 Cst.
2. Le recourant fait valoir qu'il vit depuis cinq ans séparé de son épouse; qu'il a saisi le Tribunal de première instance d'une demande unilatérale en divorce le 1er septembre 2004; que l'<ref-law> prévoit qu'un époux peut demander le divorce lorsque, au début de la litispendance ou au jour du remplacement de la requête par une demande unilatérale, les conjoints ont vécu séparés pendant deux ans au moins; que le but manifeste du législateur était de permettre le prononcé du divorce dans un délai raisonnable si un mariage est manifestement brisé; que cette volonté serait bafouée et vidée de sa substance s'il était possible de lier la liquidation du régime matrimonial au prononcé du divorce dans des cas où elle n'a aucun impact sur la fixation de la pension; que, dans la présente cause, la liquidation du régime matrimonial pourrait prendre des années, vu l'attitude de l'intimée; que lier le prononcé du divorce, dont les conditions seraient réalisées et pour lequel le dossier serait en état d'être jugé depuis une année, à la liquidation du régime matrimonial, qui n'aurait aucun impact sur les autres questions pendantes, constituerait un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., lequel prévoit que les décisions doivent être rendues dans un délai raisonnable; qu'un délai d'une année pour prononcer le divorce se révélerait manifestement déraisonnable en l'espèce, de sorte que le refus du tribunal de disjoindre la question du divorce de celle de la liquidation du régime matrimonial, relevant d'une procédure d'une durée totalement imprévisible, et sans aucun impact sur le procès en divorce, violerait l'art. 29 al. 1 Cst.
3. Le principe de l'unité du jugement de divorce qui régissait l'ancien droit vaut également sous le nouveau droit du divorce (<ref-ruling> consid. 5; <ref-ruling>). Ce principe signifie que le juge qui prononce le divorce doit régler dans le même jugement les effets accessoires de celui-ci; le renvoi à une procédure séparée n'est admissible que pour la liquidation du régime matrimonial, à condition que le règlement des autres effets accessoires n'en dépende pas (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2).
Aux termes de l'<ref-law>, pour déterminer si une contribution d'entretien doit être allouée à l'une des parties et pour en fixer, le cas échéant, le montant et la durée, le juge doit notamment tenir compte du revenu et de la fortune des époux. Or, la fortune de chaque époux ne peut être déterminée qu'après liquidation du régime matrimonial. Aussi, lorsque l'un des époux réclame une contribution d'entretien, le jugement qui prononce le divorce doit-il, en principe, liquider aussi le régime matrimonial.
En l'espèce, le recourant ne démontre pas que les conditions d'un renvoi de la liquidation du régime matrimonial à une procédure séparée seraient remplies. Dans ces conditions, le Tribunal de première instance n'a pas commis un déni de justice formel en ne disjoignant pas la liquidation du régime matrimonial pour statuer immédiatement sur la demande unilatérale en divorce dont l'a saisi le recourant. Le recours doit dès lors être rejeté.
En l'espèce, le recourant ne démontre pas que les conditions d'un renvoi de la liquidation du régime matrimonial à une procédure séparée seraient remplies. Dans ces conditions, le Tribunal de première instance n'a pas commis un déni de justice formel en ne disjoignant pas la liquidation du régime matrimonial pour statuer immédiatement sur la demande unilatérale en divorce dont l'a saisi le recourant. Le recours doit dès lors être rejeté.
4. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 156 OJ). En revanche, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens, aucune réponse n'ayant été requise. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à celui de dame X._ et au Tribunal de première instance du canton de Genève.
Lausanne, le 11 octobre 2005
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', 'bacf4114-f9c9-4642-9e1a-c7ea5f0ef96a', '2067ae8f-1a24-4075-ac3b-01a81b0700e5', 'bacf4114-f9c9-4642-9e1a-c7ea5f0ef96a'] | ['dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
1128fb67-efe6-4b96-b8a1-7aaec69da1b8 | 2,010 | fr | Faits:
A. X._, ressortissant de Serbie-et-Monténégro né en 1966, est père de quatre enfants issus de son premier mariage avec sa compatriote Y._ née Z._. Il s'agit de A._ née en 1990, B._ née en 1993, C._ né en 1995 et D._ née en 1999.
X._ est entré en Suisse le 2 juillet 2001. Ses enfants restés au pays ont été pris en charge, apparemment, par leur mère et, accessoirement, par le frère du prénommé, E._, toute la famille vivant dans le village de F._ (Kosovo).
Sa demande d'asile ayant été rejetée, X._ a été mis au bénéfice d'une admission provisoire.
Le mariage des époux X.-Z._ a été dissous par jugement du tribunal d'arrondissement de K._ du 30 septembre 2003. La garde des enfants A._, B._ et C._ a été confiée à leur père, un droit de visite étant accordé à la mère.
Le 29 juillet 2004, X._ s'est remarié avec H._, ressortissante suisse née en 1936. Il a de ce fait obtenu une autorisation de séjour par regroupement familial.
Par décision du 15 avril 2006, le Service de la population du canton de Vaud a révoqué ladite autorisation, au motif que les époux s'étaient séparés le 9 décembre 2005. Le couple ayant déclaré avoir repris la vie commune, le Service de la population est revenu sur sa décision le 10 juillet 2006.
Entre-temps, par jugement du 30 janvier 2006, le tribunal communal de G._ a confié la garde de D._ - qui n'était pas mentionnée dans le jugement du tribunal d'arrondissement de K._ du 30 septembre 2003 pour le motif qu'elle n'avait pu être enregistrée en raison de la situation de guerre dans le pays - à son père.
Le 3 mars 2008, A._, B._, C._ et D._ ont déposé une demande de visa pour la Suisse, afin de pouvoir rejoindre leur père à Renens. Ils ont notamment produit une attestation selon laquelle leur mère Y._ consentait à ce qu'ils se rendent auprès de leur père en Suisse.
Par décision du 27 avril 2009, le Service de la population a refusé de délivrer une autorisation d'entrée et de séjour aux enfants A._, B._, C._ et D._.
B. A l'encontre de cette décision, X._ a interjeté un recours qui a été rejeté par arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois du 20 octobre 2009. Les juges cantonaux ont soulevé la question de savoir si, dans le cas particulier, le regroupement était régi par l'art. 42 al. 1 ou par l'art. 44 LEtr. Ils se sont également demandé si la distinction opérée par la jurisprudence entre regroupement complet et regroupement partiel était toujours justifiée. Ils ont laissé ces questions ouvertes, en considérant que dans tous les cas un droit au regroupement devait être nié lorsqu'il était invoqué de manière abusive. Tel était bien le cas en l'occurrence, selon les juges cantonaux, du moment que les dispositions sur le regroupement familial étaient invoquées moins dans le but de réunir la famille que dans la perspective de procurer aux enfants - à tout le moins aux deux aînées - un permis de séjour avec activité lucrative.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, de réformer l'arrêt du 20 novembre 2009 en ce sens qu'une autorisation d'entrée et de séjour est délivrée à ses enfants A._, B._, C._ et D._; à titre subsidiaire, il conclut à ce que l'arrêt entrepris soit annulé et la cause renvoyée au Tribunal cantonal vaudois pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'Office fédéral des migrations propose de rejeter le recours dans la mesure où il est recevable. L'autorité précédente ainsi que le Service de la population renoncent à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le 1er janvier 2008 est entrée en vigueur la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), qui a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi sont régies par l'ancien droit.
La demande de regroupement familial qui est à la base de la présente affaire est postérieure au 1er janvier 2008, de sorte qu'elle est régie par le nouveau droit.
2. 2.1 Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, en droit des étrangers, le recours en matière de droit public est irrecevable à l'encontre des décisions qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
Aucun traité international n'étant applicable en l'espèce (cf. art. 2 LEtr), le regroupement familial est régi par les art. 42 ss LEtr. Lorsque la demande tend à ce qu'un enfant puisse vivre en Suisse avec l'un de ses parents seulement - regroupement familial partiel - et que celui-ci est (re)marié, le droit de l'enfant à séjourner en Suisse dépend du statut du parent concerné, indépendamment du statut ou de la nationalité du nouveau conjoint (arrêt 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 2.2.2). En l'occurrence, c'est donc la situation du recourant - et non celle de son épouse, ressortissante suisse - qui est déterminante. Le recourant étant titulaire d'un permis de séjour, le regroupement familial doit être envisagé sous l'angle de l'art. 44 LEtr. Or, cette disposition, de par sa formulation potestative, ne confère pas un droit à une autorisation de séjour, l'octroi d'une telle autorisation étant laissé à l'appréciation de l'autorité. Il s'ensuit que la voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte sur la base de cette disposition (cf. arrêt 2C_345/2009 du 22 octobre 2009 consid. 2.2.1 et les références).
2.2 Le recourant invoque l'art. 8 CEDH pour faire venir ses enfants en Suisse. Un étranger peut se prévaloir de la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 269; <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ce qui suppose que cette personne ait la nationalité suisse, une autorisation d'établissement en Suisse ou un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse, cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 285). Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (<ref-ruling> consid. 1d/aa p. 65; <ref-ruling> consid. 1d p. 261). Un étranger majeur ne peut se prévaloir de cette disposition que s'il se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à des membres de sa famille résidant en Suisse en raison, par exemple, d'un handicap (physique ou mental) ou d'une maladie grave (<ref-ruling> consid. 2 p. 13 s.; <ref-ruling> consid. 1e p. 261 et la jurisprudence citée).
En tant qu'époux d'une citoyenne suisse, le recourant a en principe un droit au renouvellement de son autorisation de séjour en Suisse, pour autant qu'il fasse ménage commun avec sa femme (cf. art. 42 al. 1 LEtr) ou bénéficie d'une exception à cette exigence en vertu de l'art. 49 LEtr. L'arrêt attaqué ne retient pas que le recourant ne vivrait pas avec son épouse. Il a ainsi le droit de résider durablement en Suisse, de sorte qu'un droit au regroupement familial peut a priori découler de l'art. 8 CEDH en ce qui concerne ses enfants mineurs, à savoir B._, C._ et D._ (cf. arrêt 2C_345/2009, précité, consid. 2.2.2). En revanche, A._ est aujourd'hui - moment déterminant pour se prononcer sur la recevabilité du recours sous l'angle de l'art. 8 par. 1 CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 141; <ref-ruling> consid. 2 p. 13) - âgée de plus de 18 ans et le recourant ne prétend pas qu'elle soit dans un état de dépendance particulier, au sens de la jurisprudence, vis-à-vis de lui. Il s'ensuit que le recours est irrecevable dans la mesure où il tend à l'octroi d'une autorisation à la fille aînée du recourant.
2.3 Les autres conditions de recevabilité du recours en matière de droit public (cf. <ref-law>) étant réunies, il convient d'entrer en matière sur le recours dans la mesure où il tend à l'octroi d'une autorisation d'entrée et de séjour à B._, C._ et D._.
3. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que les faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (cf. <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322; <ref-ruling> consid 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 254/255). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut en principe être présenté devant lui (<ref-law>).
Invoquant la protection contre l'arbitraire, le recourant critique les faits retenus dans l'arrêt attaqué, notamment la constatation selon laquelle les enfants auraient vécu auprès de leur mère au Kosovo. Ce faisant, il se contente d'opposer une argumentation appellatoire, en se référant de manière générale aux pièces produites, mais sans indiquer aucun élément précis propre à faire apparaître comme insoutenables les faits retenus dans l'arrêt attaqué. Une telle motivation n'est pas recevable. Le Tribunal de céans s'en tiendra donc aux faits ressortant de l'arrêt attaqué.
4. L'art. 8 CEDH constitue l'unique base qui permettrait de fonder le droit du recourant de faire venir ses enfants en Suisse. Le litige revient ainsi à déterminer si, sous l'angle de cette seule disposition, il se justifie d'octroyer aux enfants du recourant une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
4.1 L'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145, 153 consid. 2.1 p. 154 s.). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit d'entrée et de séjour. Ainsi, lorsqu'un étranger a lui-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre Etat, ce dernier ne manque pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches du ressortissant étranger ou qu'il la subordonne à certaines conditions (Frowein/ Peukert, EMRK-Kommentar, 3e éd., 2009, no 40 ad art. 8 CEDH p. 309).
La protection accordée par l'art. 8 CEDH suppose, entre autres conditions, que la relation avec l'enfant, qui doit être étroite et effective (cf. consid. 2.2 ci-dessus), ait préexisté (arrêts 2C_490/2009 du 2 février 2010 destiné à la publication, consid. 3.2.3; 2C_537/2009, précité, consid. 3).
4.2 Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible aux conditions de l'art. 8 par. 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (<ref-ruling> consid. 5.5 p. 23 avec l'indication des circonstances à prendre en considération; ATF <ref-ruling> consid. 4.1 p. 290; <ref-ruling> consid. 2 p. 5/6; <ref-ruling> consid. 4a p. 25). Il s'agit de mettre en balance les intérêts à l'octroi de l'autorisation et les intérêts publics qui s'y opposent. L'autorisation est refusée si les seconds l'emportent sur les premiers, en ce sens que l'ingérence au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH apparaît nécessaire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 147, 153 consid. 2.2.1 p. 156).
S'agissant d'un regroupement familial partiel, il convient de tenir compte dans la pesée des intérêts notamment des exigences auxquelles le droit interne soumet celui-ci (cf. arrêt 2C_537/2009, précité, consid. 3, selon lequel les conditions posées par la nouvelle jurisprudence en matière de regroupement valent aussi sous l'angle de l'art. 8 CEDH; voir aussi <ref-ruling> consid. 3.1 p. 10 en ce qui concerne l'ancienne jurisprudence, plus restrictive). Lorsque l'art. 44 LEtr est applicable, il convient de prendre en considération en particulier l'existence d'un logement approprié et de moyens suffisants pour subvenir à l'entretien des intéressés. Il n'est en effet pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, un étranger qui ne dispose, en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci, sans que les conditions posées par les art. 42 ss LEtr et en particulier celles figurant à l'art. 44 LEtr ne soient réalisées. Du reste, les conditions de logement et d'absence d'aide sociale posées par cette dernière disposition se retrouvent dans la législation relative au regroupement familial de la plupart des Etats parties à la Convention (cf. Frowein/ Peukert, loc. cit.).
5. 5.1 En l'occurrence, l'autorité précédente a confirmé le refus de délivrer une autorisation d'entrée et de séjour aux enfants du recourant pour le motif que les dispositions de la loi fédérale sur les étrangers régissant le regroupement familial étaient invoquées de manière contraire à leur but et partant abusivement. Elle s'est basée ce faisant sur la jurisprudence relative à l'abus de droit développée sous l'empire de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, en tenant compte en outre de certains aspects de l'ancienne jurisprudence concernant le regroupement familial partiel. Or, d'une part, la notion d'abus de droit n'a plus le même contenu dans le contexte de la nouvelle loi sur les étrangers (cf. arrêt 2C_606/2009 du 17 mars 2010 consid. 2.4.1) et, d'autre part, la jurisprudence relative au regroupement familial partiel rendue sous l'ancien droit n'a plus cours sous la nouvelle loi (arrêt 2C_270/2009 du 15 janvier 2010 destiné à la publication, consid. 4.7). Dans sa motivation, l'arrêt attaqué ne peut donc être suivi. Le Tribunal fédéral n'étant pas lié par les motifs de la décision attaquée (ATF <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254), il convient de se demander si, au vu de l'état de fait qui en ressort (cf. consid. 3 ci-dessus), celle-ci est néanmoins conforme au droit et en particulier à l'art. 8 CEDH.
5.2 Selon l'état de fait établi par l'autorité précédente, qui lie le Tribunal de céans (cf. <ref-law>), le recourant a lui-même choisi de quitter sa famille en 2001, en laissant ses quatre enfants âgés respectivement de 11, 8, 6 et 2 ans au Kosovo. Il en a obtenu la garde en 2003, mais il a été constaté que la garde effective des enfants avait été assurée par la mère, aidée par les membres de la famille du père restés au Kosovo. Après son départ en 2001, le recourant n'a plus revu ses enfants pendant 3 ans. Depuis 2004, les contacts se limitent à des visites deux à trois fois par an, selon les déclarations du recourant, et à des appels téléphoniques. On ne peut donc, comme l'a du reste indiqué l'autorité précédente, retenir l'existence de relations familiales étroites et effectives, de sorte que l'on peut déjà se demander si la requête du recourant est fondée sous l'angle de l'art. 8 par. 1 CEDH. La question peut toutefois demeurer indécise, car la pesée des intérêts n'est pas en faveur des conclusions du recourant. En effet, la demande de regroupement familial a été présentée en 2008, alors que les enfants étaient âgés de 17 ans et 9 mois (A._), 15 ans (B._), 12 ans et demi (C._) et 8 ans et demi (D._). Cette demande a certes été déposée dans les délais transitoires de l'art. 126 al. 3 LEtr et ne peut par conséquent être qualifiée de tardive. Il n'en demeure pas moins que les enfants du recourant ont toujours vécu dans leur pays d'origine, auprès des membres de leur famille. Ils ont effectué toute leur scolarité au Kosovo et ne parlent pas le français, à l'exception de B._, qui a suivi quelques cours, de sorte que, ainsi que l'ont relevé les juges cantonaux, leur intégration s'avérerait difficile, ce d'autant que le recourant, qui ne maîtrise pas non plus le français, ne pourrait les aider de ce point de vue. En outre, la situation des enfants en Suisse serait pour le moins précaire: leur père exerce une activité professionnelle à plein temps et ne pourrait donc leur procurer l'assistance dont ils ont besoin - en particulier les deux plus jeunes -, alors que les enfants bénéficient d'un solide encadrement au Kosovo. Le recourant ne peut de plus guère compter sur son épouse, âgée de 73 ans, qui a des problèmes de santé nécessitant parfois une hospitalisation en unité psychiatrique. En outre, l'arrêt attaqué ne retient pas que le recourant disposerait d'un logement adéquat pour accueillir sa famille. Enfin, la venue en Suisse de B._, C._ et D._ aurait pour conséquence de les séparer de leur soeur aînée A._ et de la famille, y compris leur mère, qui s'est jusqu'à présent toujours occupée d'eux au Kosovo.
Dans ces conditions, la pesée des intérêts ne justifie pas d'octroyer à B._, C._ et D._ une autorisation de séjour sous l'angle du seul art. 8 CEDH. L'arrêt attaqué, qui leur refuse une telle autorisation, n'est donc pas contraire à cette disposition.
6. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (cf. <ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (cf. <ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Des frais judiciaires de 2'000 fr. sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 20 mai 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Vianin | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['bb0e3b42-6d5d-4197-9286-4d823cb305f4', '0c1ed909-f221-4a67-b1f2-b01c95fe7b8b', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '39c73df6-d460-49fc-986c-f7197f5f9240', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '568234f8-aca8-490a-a1c5-2940b2cd270e', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', '02a49f52-a659-4ad5-b185-01061f53fec5', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '568234f8-aca8-490a-a1c5-2940b2cd270e', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1129a410-0395-4920-a8df-379130dfa062 | 2,010 | de | Erwägungen:
1. 1.1 Gemäss § 70 Abs. 1 und 2 des Luzerner Gesetzes vom 5. November 1957 über den Feuerschutz (FSG) wird der Kanton in Kaminfegerkreise eingeteilt; für jeden Kreis wählt das Justiz- und Sicherheitsdepartement für die Dauer von vier Jahren einen Kaminfegermeister; wählbar ist jeder Kaminfeger, der im Besitze des schweizerischen Meisterdiploms ist und sich bei der Gebäudeversicherung über ausreichende Kenntnis der Feuerschutzvorschriften ausgewiesen hat. § 71 FSG räumt dem gewählten Kaminfegermeister das alleinige Recht ein, in seinem Kreis Kaminfegerarbeiten auszuführen oder durch seine Angestellten ausführen zu lassen. Dazu gehören die periodischen Kontrollen von Feuerungs- und Rauchabzugsanlagen (§§ 79 und 80 FSG) und die Reinigung solcher Anlagen in regelmässigen Zeitabständen (Russpflicht; § 76 FSG). Die so umschriebene bzw. begrenzte, zusätzlich durch §§ 4 bis 9 der Verordnung vom 16. Juni 1995 zum Gesetz über den Feuerschutz (VoFSG) präzisierte Kaminfegertätigkeit ist mithin im Kanton Luzern als (rechtliches) Monopol ausgestaltet; durch die Wahl des Kaminfegermeisters wird diesem eine Konzession zur Ausübung der unter das Monopol fallenden wirtschaftlichen Tätigkeiten verliehen.
1.2 Bis Ende Juni 2009 war X._ konzessionierter Kaminfegermeister für den Kaminfegerkreis 14. Am 26. Februar 2009 wählte das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern für die Dauer vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2013 einen neuen Kaminfegermeister. X._ focht den Wahlentscheid bzw. seine Nichtwiederwahl an; der Wahlentscheid ist mit dem nicht angefochtenen Rechtsmittelentscheid des Regierungsrats des Kantons Luzern vom 8. September 2009 rechtskräftig geworden.
1.3 Die Gebäudeversicherung des Kantons Luzern als Feuerschutz-Aufsichtsbehörde forderte X._ am 6. Juli 2009 auf, ab sofort alle Kontroll- und Reinigungsarbeiten im Kreis 14 einzustellen. Am 19. November 2009 erliess das Justiz- und Sicherheitsdepartement eine Vollstreckungsverfügung; es verpflichtete X._, die Ausführung von Kaminfegerarbeiten durch ihn persönlich oder seine Angestellten im Kaminfegerkreis 14 zu unterlassen; für den Fall der Widerhandlung wurden eine Busse im Sinne von <ref-law> sowie die Anordnung von unmittelbarem Zwang angedroht. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern am 12. März 2010 ab, soweit er darauf eintrat. Mit Urteil vom 30. Juni 2010 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die gegen den regierungsrätlichen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
1.4 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 1. August 2010 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts sowie die Vollstreckungsverfügung des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Luzern vom 19. November 2009 für ungültig bzw. für rechtswidrig zu erklären.
Die kantonalen Akten sind eingeholt, ein Schriftenwechsel ist nicht angeordnet worden.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten (Abs. 1). Dabei ist in der Beschwerdebegründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Abs. 2). Gerügt werden kann die Verletzung von schweizerischem Recht (<ref-law>). Beruht der Entscheid wie vorliegend auf kantonalem Recht, fällt praktisch nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte in Betracht (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.2 S. 158; <ref-ruling> E. 3 S. 351; <ref-ruling> E. 1.2 S. 382 f.), welche spezifischer Begründung bedarf (<ref-law>); namentlich genügt appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht.
2.2 Die dem Verfahren zugrundeliegende Verfügung des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Luzern 19. November 2009 knüpft daran an, dass der Beschwerdeführer als Kaminfegermeister des Kreises 14 nicht wiedergewählt worden ist und seit dem 1. Juli 2009 ein anderer Kaminfeger dieses Amt innehat. Dem Beschwerdeführer wird untersagt, Verrichtungen vorzunehmen, die unter das gesetzliche Monopol fallen und die dem konzessionierten Kaminfegermeister vorbehalten sind; es handelt sich dabei allein um die in den §§ 76, 79 und 80 FSG bzw. §§ 4 bis 9 VoFSG umschriebenen Tätigkeiten. Der Beschwerdeführer setzt sich mit den einschlägigen kantonalrechtlichen Normen nicht auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern diese bzw. das damit statuierte Monopol als solches gegen verfassungsmässige Rechte (etwa die Wirtschaftsfreiheit) verstossen würden. Die Verfügung vom 19. November 2009, womit ihm Tätigkeiten allein im Monopolbereich untersagt werden, ist zwingende Folge der gesetzlichen Regelung und erweist sich letztlich als reine Vollstreckungsverfügung zum Nichtwiederwahlentscheid. Inwiefern sie als solche in ihrer Ausgestaltung verfassungsmässige Rechte verletzen soll, lässt sich den Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht entnehmen; namentlich stösst der Vorwurf des "faktischen Berufsverbots" im Zusammenhang mit einem Monopol ins Leere; zum diesbezüglichen Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Möglichkeit unselbständiger Erwerbstätigkeit als Kaminfeger äussert sich der Beschwerdeführer im Übrigen nicht. Genügender Substantiierung entbehrt schliesslich der Vorwurf der Rechtsungleichheit.
2.3 Die Beschwerde enthält offensichtlich keine den gesetzlichen Anforderungen genügende Begründung (<ref-law>); es ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> nicht einzutreten.
2.4 Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. September 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
112a778b-f861-4877-b121-2a96c487b05f | 2,007 | de | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 116 und 117 i.V.m. <ref-law>), d.h. (entsprechend den altrechtlichen Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261f.), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht im angefochtenen Entscheid vom 7. Mai 2007 erwog, die Beschwerdeführerin habe sich mit Schuldanerkennung vom 9. Oktober 2005 unterschriftlich zur Zahlung von insgesamt Fr. 14'740.-- an den (seine Teilforderung in der Folge an die Beschwerdegegnerin zedierenden) Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin sowie an diese selbst verpflichtet, der von der Beschwerdeführerin neu erhobene Einwand der Fälschung des Rechtsöffnungstitels sei ebenso wenig zu hören wie ihre nachträgliche Bestreitung der Kreditgewährung, sodann habe die erste Instanz zu Recht ihren weiteren Einwand der Beschlagnahmung ihres Autos als nicht glaubhaft zurückgewiesen und ebenso zu Recht ihre Verrechnungseinrede (mangels Identität der Parteien) verworfen,
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht keine Verfassungsverletzung geltend macht,
dass sie sich auch nicht mit den entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen auseinandersetzt,
dass sie erst recht nicht nach den erwähnten gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid vom 7. Mai 2007 verletzt sein sollen,
dass sich die Beschwerdeführerin vielmehr darauf beschränkt, ohne jeden Bezug zur Verfassung ein angeblich zwischen den Parteien seit 1999 bestehendes Abrechnungsverhältnis zu behaupten und auf Grund eigener Berechnungen geltend zu machen, dass sie der Beschwerdegegnerin nur Fr. 8'587.50 schulde,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkannt:
erkannt:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 700.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 700.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juli 2007
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 3 | 2 | 4 | civil_law | nan | ['391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
112b0f18-6099-4851-b196-39d640016e4f | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Am 16. Juli 2009 kam es auf einer Kreuzung in Regensdorf zu einer Kollision zwischen den von Y._ und X._ gelenkten Personenwagen. X._ wurde dabei verletzt. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl eröffnete in der Folge eine Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Körperverletzung, stellte diese jedoch mit Verfügung vom 30. September 2011 wieder ein. Sie hielt fest, dass Y._ die Kreuzung bei Grün, X._ dagegen bei Rot befahren hatte.
Mit Schreiben vom 2. November 2011 erhob X._ Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung. Am 19. Januar 2012 stellte er zudem ein Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist. Mit Beschluss vom 3. April 2012 wies das Obergericht des Kantons Zürich das Wiederherstellungsgesuch ab und trat auf die Beschwerde wegen Fristversäumnis nicht ein.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 25. April 2012 beantragt X._, der Beschluss des Obergerichts und die ihm zugrunde liegenden Beschlüsse seien aufzuheben und die Beschwerdefrist sei wiederherzustellen. Weiter beantragt er, die Strafuntersuchung gegen den Beschwerdegegner sei weiterzuführen und dieser sei zu bestrafen. Die gegen ihn selbst verhängte Strafe sei dagegen aufzuheben.
Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Der Beschwerdegegner und die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl haben sich nicht vernehmen lassen. | Erwägungen:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid betrifft die Einstellung einer Strafuntersuchung. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen nach <ref-law> gegeben.
Die Einstellungsverfügung datiert vom 30. September 2011. Anwendbar ist deshalb die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0; siehe Art. 453 f. StPO und <ref-ruling> E. 1.1 S. 221 mit Hinweisen).
1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und macht geltend, das Obergericht habe durch den Nichteintretensentscheid Bundesrecht verletzt. Dazu ist er legitimiert (<ref-law>, vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 44 mit Hinweisen). Der Streitgegenstand ist jedoch auf diese Frage beschränkt (Urteil 1B_82/2012 vom 2. April 2012 E. 1.2 mit Hinweisen). Deshalb kann insofern nicht auf die Beschwerde eingetreten werden, als der Beschwerdeführer darüber hinaus verlangt, die Untersuchung sei wieder aufzunehmen und der Beschwerdegegner sei zu bestrafen. Nicht einzutreten ist zudem auf den Antrag auf Aufhebung der gegen den Beschwerdeführer selbst verhängten Strafe. Dieses Vorbringen betrifft nicht das vorliegende Verfahren, wo es um die Einstellungsverfügung vom 30. September 2011 geht (vgl. <ref-law>).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe die Frist zur Beschwerde ans Obergericht wegen seines amtlichen Verteidigers verpasst. Dieser habe ihm die Einstellungsverfügung zwar zugestellt, ihn aber nicht auf den Fristenlauf aufmerksam gemacht. Gleich nach dem 20. Oktober 2011 habe er mehrfach um einen Besprechungstermin gebeten und auch gesagt, dass er mit der Einstellungsverfügung nicht einverstanden sei. Er sei von seinem Anwalt aber erst am 31. Oktober 2011 empfangen worden. Als er erfahren habe, dass die Rechtsmittelfrist bereits abgelaufen war, habe er sich mit Schreiben vom 2. November 2011 umgehend an die Staatsanwaltschaft gewendet. Er habe erwartet, dass die Frist wiederhergestellt würde, zumal ihn an der Verspätung kein Verschulden treffe. In dieser Hinsicht sei zu berücksichtigen, dass er der deutschen Sprache nur sehr beschränkt mächtig sei.
2.2 Das Obergericht führte zur Begründung seines Entscheids aus, der Beschwerdeführer sei im Strafverfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen. Diesem sei die Einstellungsverfügung am 17. Oktober 2011 zugestellt worden. Die Beschwerdefrist habe am 18. Oktober 2011 zu laufen begonnen und am 27. Oktober 2011 geendet. Die Beschwerde vom 2. November 2011 sei somit verspätet gewesen. Die Voraussetzungen für eine Fristwiederherstellung nach <ref-law> seien nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer sei auch ohne die Unterstützung seines Verteidigers in der Lage gewesen, innert Frist eine Beschwerde einzureichen. Nach seiner eigenen Darstellung habe er nämlich die Einstellungsverfügung soweit verstanden, dass er damit nicht einverstanden gewesen sei und sie habe anfechten wollen. Dass der Verteidiger dem Beschwerdeführer innert Frist keinen Besprechungstermin gewährt habe, habe rechtzeitiges Handeln nicht verunmöglicht. Mangelnde Sprachkenntnis entschuldige das Versäumen einer Rechtsmittelfrist nicht. Abgesehen davon habe der Beschwerdeführer mit seinen Eingaben vom 2. und 29. November 2011 gezeigt, dass er auch ohne anwaltlichen Beistand in der Lage sei, fristgemäss ein Rechtsmittel einzulegen.
2.3 Hat eine Partei eine Frist versäumt und würde ihr daraus ein erheblicher und unersetzlicher Rechtsverlust erwachsen, so kann sie gemäss <ref-law> die Wiederherstellung der Frist verlangen; dabei hat sie glaubhaft zu machen, dass sie an der Säumnis kein Verschulden trifft.
Das Obergericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass mangelnde Sprachkenntnis das Versäumen einer Rechtsmittelfrist nicht zu entschuldigen vermag (Urteile 1C_147/2011 vom 11. Januar 2012 E. 2.3, in: SJ 2012 I S. 197; 1P.232/2006 vom 3. Juli 2006 E. 3.3; je mit Hinweisen). Zudem hat der Beschwerdeführer die Einstellungsverfügung nach eigenen Angaben immerhin soweit verstanden, dass er sich darüber klar werden konnte, dass er damit nicht einverstanden war und ein Rechtsmittel einlegen wollte. Nachdem ihm sein Rechtsvertreter die Verfügung zugestellt hatte, reagierte er denn auch umgehend und bat diesen mehrfach um einen Besprechungstermin. Der Beschwerdeführer räumt selber ein, dass ihm klar war, dass eine Rechtsmittelfrist am Laufen sei. Er hätte sich um deren Einhaltung kümmern müssen, wenn er ein Rechtsmittel einlegen wollte. Unter diesen Voraussetzungen ist der Vorinstanz keine Verletzung von <ref-law> vorzuwerfen, wenn sie zum Schluss kam, der Beschwerdeführer habe die Säumnis verschuldet. Dass ihn sein Rechtsvertreter, der offenbar eine Beschwerde als nicht sinnvoll ansah, angeblich nicht explizit auf die laufende Rechtsmittelfrist hinwies, ändert an diesem Ergebnis nichts. Abgesehen von schwerwiegenden Fehlleistungen, insbesondere in Fällen der notwendigen Verteidigung, hat sich der Vertretene das Verhalten seines Vertreters anrechnen zu lassen (Urteile 6B_60/2010 vom 12. Februar 2010 E. 2; 2C_645/2008 vom 24. Juni 2009 E. 2.3; 6B_768/2007 vom 27. Juni 2008 E. 1; je mit Hinweisen). Die Rüge ist deshalb unbegründet.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer beantragt, es seien ihm keine Gerichtskosten aufzuerlegen. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, ist dem Antrag stattzugeben (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Juli 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Dold | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | ['88f184ea-41dc-4442-a009-dd5077d05459', '2660b22e-e1a7-449c-8014-721af3b8e354'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
112b64ba-ae6b-42b7-9ad6-6183bcdcf025 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die 1980 geborene türkische Staatsangehörige X._ reiste am 13. September 2000 in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch, welches sie später zurückzog. Am 15. Dezember 2000 heiratete sie ihren 21 Jahre älteren Landsmann Y._, welcher über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Im Oktober 2002 wurde dieser eingebürgert. Aufgrund ihrer Ehe mit Y._ wurde X._ eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Am 30. April 2004 trennten sich die Eheleute und hoben den gemeinsamen Haushalt auf. Die Scheidung der Eheleute erfolgte schliesslich am 14. Juni 2006. Am 15. Dezember 2006 unterbreitete das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X._ dem Bundesamt für Migration (BFM) zur Zustimmung.
B. Mit Verfügung vom 27. März 2007 verweigerte das BFM seine Zustimmung hierzu und wies X._ unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, dass die eheliche Lebensgemeinschaft von X._ und Y._ bereits nach dreieinhalb Jahren aufgelöst worden sei und nach diesem Zeitpunkt keine Aussicht mehr auf ein erneutes Zusammenleben bestanden habe, weshalb das Festhalten an dieser Ehe und die Berufung hierauf in einem fremdenpolizeilichen Verfahren als rechtsmissbräuchlich gewertet werden müsse. Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 4. Dezember 2008 abgewiesen.
C. Mit Eingabe vom 8. Januar 2009 führt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts und die Erteilung der erforderlichen Zustimmung zur vom Kanton Basel-Landschaft beantragten Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Eventualiter sei das Verfahren hierfür an das BFM zurück zu weisen. Subeventualiter sei ihr die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu gewähren.
Während das Bundesverwaltungsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst das BFM auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 12. Januar 2009 hat das präsidierende Mitglied der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. Auf die Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden, da sie unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) von einer durch die Entscheidung besonders berührten Partei mit einem schutzwürdigen Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (<ref-law>) eingereicht wurde. Sie richtet sich gegen einen vom Bundesverwaltungsgericht (<ref-law>) gefällten Endentscheid (<ref-law>) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (<ref-law>). Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten allerdings unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (<ref-law>). Soweit sich die vorliegende Beschwerde gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung nach freiem Ermessen richtet bzw. auf Erteilung einer Härtefallbewilligung abzielt, ist sie daher unzulässig, und es ist in diesem Umfang nicht darauf einzutreten.
2. 2.1 Da das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vor dem 1. Januar 2008 eingereicht wurde, ist für das vorliegende Verfahren noch das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) massgeblich (vgl. Art. 126 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]).
2.2 Nach Art. 7 Abs. 1 ANAG hat die ausländische Ehegattin eines Schweizer Bürgers grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Satz 1) sowie nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Satz 2). Wie erwähnt, wurde die Ehe der Beschwerdeführerin mit ihrem Schweizer Gatten am 14. Juni 2006 geschieden. Sie hat deshalb grundsätzlich keinen Anspruch mehr auf eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 erster Satz ANAG. Sollte sie aber vor der Scheidung einen Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung gemäss dem zweiten Satz von Art. 7 Abs. 1 ANAG erworben haben, so kann sie sich hierauf auch nach Beendigung der Ehe berufen. Wohl steht vorliegend keine Niederlassungsbewilligung in Frage, hat sich doch die Beschwerdeführerin darauf beschränkt, die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu beantragen. Indessen könnte ihr, falls ein Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung bestünde, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung umso weniger verweigert werden (<ref-ruling> E. 1.1.4 f. S. 149 f. mit Hinweisen), zumal Letztere ein weniger gefestigtes Anwesenheitsrecht vermittelt. Insoweit ist die Beschwerde unter dem Gesichtspunkt von <ref-law> zulässig.
3. 3.1 Nachdem die Ehe der Beschwerdeführerin mit ihrem Schweizer Ehemann mehr als fünf Jahre gedauert hat, bevor die Scheidung rechtskräftig wurde, hätte sie, wie soeben ausgeführt, grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Ein solcher Anspruch besteht jedoch dann nicht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Art. 7 Abs. 2 ANAG). Erfasst wird davon die sogenannte Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen. Aber auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist diesfalls, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist, was namentlich dann der Fall ist, wenn ein Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur noch formell besteht oder aufrechterhalten wird mit dem alleinigen Ziel, ihm eine Anwesenheitsbewilligung zu ermöglichen. Dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (<ref-ruling> E. 4.2 S. 267 mit Hinweisen).
3.2 Wie zuvor das BFM geht auch das Bundesverwaltungsgericht von der Rechtsmissbräuchlichkeit der Berufung auf die formell länger als fünf Jahre andauernde Ehe aus. Es begründet dies im Wesentlichen ebenfalls damit, dass die eheliche Lebensgemeinschaft von X._ und Y._ bereits nach dreieinhalb Jahren aufgelöst worden sei. Nach der Trennung hätten die Ehegatten keinerlei Massnahmen zur Rettung der Ehe (beispielsweise eine Eheberatung oder -therapie) ergriffen. Ebensowenig hätten die Gatten ihre angebliche Absicht auf einen Neubeginn konkretisiert bzw. darzulegen vermocht, unter welchen Umständen eine Wiederaufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft hätte erfolgen können.
3.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet demgegenüber, ihre Ehe nach der faktischen Trennung von ihrem Ehemann in rechtsmissbräuchlicher Absicht aufrechterhalten zu haben, sondern behauptet, sie und ihr Ehemann hätten bis im Frühjahr 2006 die Absicht gehabt, die eheliche Lebensgemeinschaft wieder aufzunehmen. In diesem Zusammenhang lässt sie ausführen, dass es als betroffene Person nicht einfach zu erkennen sei, was geändert werden müsse, damit das eheliche Zusammenleben wieder besser funktioniere; es könne von ihr daher nicht verlangt werden, dass sie Angaben dazu macht, unter welchen Umständen die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft hätte erfolgen können. Auch könne es nicht angehen, dass bei Problemen in einer Ehe zwischen einer Ausländerin und einem Schweizer sogleich eine Eheberatung oder -therapie eingeleitet werden müsse, nur um den Vorwurf eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zu verhindern; dies stelle eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes dar, zumal ein solches Vorgehen bei einem Schweizer Ehepaar auch nicht verlangt werde. Im Übrigen sei eine Eheberatung bzw. -therapie auch eine Kostenfrage. Sie, die Beschwerdeführerin, und ihr Ehemann hätten jedenfalls fest daran geglaubt, dass sie aufgrund der Distanz wieder zu einander finden würden. Erst als der Ehemann im Frühling 2006 eine neue Partnerin kennengelernt habe, sei klar geworden, dass die Ehe keine Zukunft mehr habe. Dass bis zu diesem Zeitpunkt der Willen bestanden habe, das eheliche Zusammenleben wieder aufzunehmen, gehe zudem aus den bereits bei der Vorinstanz eingereichten Bestätigungen ihres Ehemanns sowie zweier Freundinnen hervor. Das Bundesverwaltungsgericht habe diesen Bestätigungen zu Unrecht den Beweiswert abgesprochen. Dem ebenfalls eingereichten Arztbericht von Dr. med E._ vom 25. April 2007 lasse sich zudem entnehmen, dass ihr die Trennung und später die Scheidung vom Ehemann schwer zu schaffen gemacht habe, was bei einer lediglich noch formell aufrechterhaltenen Ehe nicht der Fall gewesen wäre.
3.4 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen nicht zu überzeugen:
Beide Ehegatten haben als Grund für die erfolgte Trennung angegeben, dass die Beschwerdeführerin Mühe gehabt habe, die einer früheren Beziehung des Ehemanns entsprossenen Kinder zu akzeptieren. Dem vom Ehemann am 17. Januar 2005 ausgefüllten Fragebogen des Amtes für Migration Basel-Landschaft kann zudem entnommen werden, dass der Sohn des Ehemanns zu diesem Zeitpunkt noch immer in dessen Wohnung gelebt hat. Demzufolge hat nach erfolgter Trennung keine substantielle Veränderung der Wohnsituation stattgefunden. Auch ist nicht ersichtlich, dass eine Annäherung zwischen den Kindern des Ehemanns einerseits und der Ehefrau andererseits in die Wege geleitet worden ist. Wie ein Getrenntleben bei dieser Ausgangslage zu einer Verbesserung der Beziehung und zu einer Lösung der ehelichen Probleme hätte beitragen sollen, ist nicht nachzuvollziehen. Im Gegenteil: Ohne Anstrengungen im Hinblick auf eine Wiederannäherung und ohne Lösung des den Spannungen zugrunde liegenden Problems erscheint es geradezu als logische Folge der Trennung und des weiteren Zeitablaufs, dass eine zunehmende Entfremdung eintritt, bis schliesslich ein Ehegatte eine andere Beziehung aufnimmt. Im vorliegenden Fall ist daher festzustellen, dass die tatsächliche Situation und das Verhalten der Beschwerdeführerin in einem nicht auflösbaren Widerspruch zur Beteuerung ihres Willens zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft stehen.
Wie das Bundesverwaltungsgericht in E. 4.4.2 des angefochtenen Entscheids nachvollziehbar dargelegt hat, kommt den eingereichten Bestätigungen des Ehemanns sowie zweier Freundinnen der Beschwerdeführerin kein signifikanter Beweiswert zu: Bekannte, welche um Abgabe derartiger Bestätigungen gebeten werden, sind der ersuchenden Person gegenüber in aller Regel wohlwollend eingestellt und beabsichtigen, dieser mit der betreffenden Bestätigung zu helfen. Zudem sind Bescheinigungen der eingereichten Art naturgemäss nur sehr bedingt dazu geeignet, über die tatsächlichen Absichten einer Person und mithin über innere Tatsachen Auskunft zu geben.
Auch aus dem eingereichten ärztlichen Bericht vom 25. April 2007 kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten: Wie aus diesem hervorgeht, hat sich die Beschwerdeführerin nicht etwa bereits im Anschluss an die Trennung oder Scheidung, sondern erst am 18. April 2007, d.h. kurz nach der am 27. März 2007 erfolgten Wegweisung durch das BFM, in psychiatrische Behandlung begeben. Aufgrund dieses zeitlichen Zusammenhangs erscheint es naheliegend, dass die psychische Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin wohl vorwiegend auf den Verlust ihrer Zukunftsperspektive in der Schweiz zurückgeht. Dieser Eindruck wird im Übrigen auch durch das von der Beschwerdeführerin eingereichte Schreiben von Dr. med. E._ vom 5. Januar 2009 - ein unzulässiges Novum - bestärkt: Darin bestätigt der behandelnde Psychiater der Beschwerdeführerin, dass sich deren Depression "durch die Entscheidung, dass die Pat. nicht in der Schweiz bleiben kann" verschlechtert habe und die Beschwerdeführerin "wegen dem negativen Entscheid" auch Beruhigungsmittel einnehme.
Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Schluss gelangt ist, die Beschwerdeführerin habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, indem sie ihre Ehe nur noch deswegen aufrecht erhalten habe, um ihr Aufenthaltsrecht in der Schweiz nicht zu verlieren. Die geführte Ehe begründet demnach keinen Rechtsanspruch der Beschwerdeführerin auf einen Aufenthaltstitel gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG. Die Verweigerung der Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ist mithin zu Recht erfolgt.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. März 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Zähndler | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'bb0e3b42-6d5d-4197-9286-4d823cb305f4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
112bb673-9c1b-47b1-802e-9e6dec7d3b24 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Die B._ Ltd. ist Inhaberin der in der Schweiz eingetragenen dreidimensionalen Marke in der Form der Silhouette eines stilisierten Tannenbaums. Sie lässt durch ihre Lizenznehmerin in der Schweiz, die C._ AG, Lufterfrischer in der Form der Marke herstellen.
Im Dezember 2006 verschickte die D._ AG, die bis Anfang 2008 mit E._ AG firmierte, an rund 270'000 Personen eine Werbebroschüre, welcher ein Lufterfrischer in der Form eines stilisierten Tannenbaums beigelegt war. Mit der Werbekampagne beauftragt war die F._ AG. Sie beauftragte ihrerseits die G._ AG mit der Lieferung der Duftbäumchen. Diese besorgte rund 270'000 Exemplare aus Polen, liess sie in die Schweiz importieren und lieferte sie an eine Druckerei, welche die Werbebroschüren druckte, mit den Duftbäumchen versah und durch die Post versenden liess. A._, Geschäftsführerin der F._ AG, wird vorgeworfen, dadurch eine Markenrechtsverletzung zum Nachteil der B._ Ltd. sowie unlauterer Wettbewerb zum Nachteil der C._ AG begangen zu haben.
B.
Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern sprach A._ am 26. Oktober 2011 der Markenrechtsverletzung schuldig. Vom Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs sprach es sie frei. Das Wirtschaftsstrafgericht bestrafte A._ mit einer bedingten Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu Fr. 400.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 800.--.
Auf Berufung von A._ und Anschlussberufung der B._ Ltd. sowie der C._ AG verurteilte das Obergericht des Kantons Bern A._ am 27. März 2013 wegen Markenrechtsverletzung und unlauteren Wettbewerbs zu einer bedingten Geldstrafe von zwölf Tagessätzen zu Fr. 400.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.
A._ führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben, und sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 9 und Art. 32 BV sowie <ref-law> vor, den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt sowie die Unschuldsvermutung verletzt zu haben (Beschwerde S. 9 ff.).
1.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2 S. 234 mit Hinweisen; vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 7.1 S. 51; <ref-ruling> E. 4.2 S. 560; je mit Hinweisen).
Inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat, prüft das Bundesgericht ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Diese aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Maxime wurde wiederholt dargelegt, worauf zu verweisen ist (<ref-ruling> E. 2a S. 41 mit Hinweisen).
Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 228; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen).
1.2. Unbestritten ist, dass die D._ AG die F._ AG mit einer Werbekampagne beauftragte, die F._ AG der G._ AG den Auftrag zur Beschaffung der Duftbäumchen erteilte und diese die Duftbäumchen bei einem ausländischen Produzenten besorgte. Unbestritten ist auch, dass die F._ AG vor der Produktion ein Muster von der G._ AG erhielt und darauf den Auftrag zur Produktion der für die Werbekampagne vorgesehenen Duftbäumchen (nachfolgend: "Weihnachtsbäumchen") erteilte (vgl. zum unbestrittenen Sachverhalt die auf S. 8 ff. des vorinstanzlichen Entscheids zitierten erstinstanzlichen Feststellungen). Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin die markenrechtlich geschützte Form der durch die C._ AG (Beschwerdegegnerin 3) vertriebenen Raumerfrischer (nachfolgend: M._-Baum) kannte.
Die Vorinstanz verweist im Wesentlichen auf die erstinstanzliche Beweiswürdigung. Zur Frage, ob der Beschwerdeführerin im Jahre 2006 der M._-Baum als Produkt und in seiner Form bekannt war, zieht das Wirtschaftsstrafgericht die Aussagen der Beschwerdeführerin anlässlich ihrer polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen heran. Die Beschwerdeführerin habe eingeräumt, den M._-Baum wie auch dessen Namen und Verwendungszweck als Raum- respektive Autoerfrischer zu kennen. Das Produkt kenne sie praktisch seit ihrer Kindheit. Diese Aussagen schätzt die erste Instanz als plausibel ein. Das Produkt sei gerade wegen seiner Form bekannt. Deshalb sei es nicht glaubhaft, wenn die Beschwerdeführerin gleichzeitig in Abrede stelle, das Aussehen des M._-Baums gekannt zu haben. Die Vorinstanz schliesst sich diesen Schlussfolgerungen an. Sie gelangt zur Überzeugung, dass die Beschwerdeführerin vom M._-Baum und dessen Form als Tannenbaum wusste, selbst wenn sie die Form nicht im Detail kannte. Dies stimme auch mit den Feststellungen des Zürcher Handelsgerichts überein, wonach die Marke bei der erwachsenen Bevölkerung bekannt sei (Entscheid S. 12 ff., 16 ff., 27 und 32).
1.3. Die Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern diese Beweiswürdigung willkürlich sein sollte. Ihre Argumentation geht im Wesentlichen an der Sache vorbei. Sie bringt etwa vor, die Vorinstanz begründe ihre Kenntnis vom M._-Baum einzig damit, dass sie (die Beschwerdeführerin) das Layout der Weihnachtskampagne mit der Form, der Grösse etc. des "Weihnachtsbäumchens" gesehen habe. Aus der Kenntnis des Layouts lasse sich nicht ableiten, dass sie die Form des M._-Baums gekannt habe. Einen solchen Schluss, der in der Tat widersinnig wäre, zieht die Vorinstanz indes klarerweise nicht. Vielmehr befasst sie sich in den von der Beschwerdeführerin wiedergegebenen Erwägungen mit der Kenntnis bezüglich des inkriminierten Produkts (und nicht des M._-Baums), nachdem die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren noch bestreiten liess, den Stanzriss des "Weihnachtsbäumchens" gesehen zu haben. Entsprechendes gilt, soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz unterstellen sollte, diese schliesse aus der vom Zürcher Handelsgericht bejahten Verwechslungsgefahr (zwischen dem M._-Baum und dem "Weihnachtsbäumchen") auf die Kenntnis von der Form des M._-Baums. Auch einen solchen Rückschluss, der gleichermassen abwegig wäre, zieht die Vorinstanz nicht.
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz leite das Wissen über die Form des M._-Baums als Tannenbaum ausschliesslich gestützt auf die Erwägungen des Zürcher Handelsgerichts ab, überzeugt ihre appellatorische Kritik nicht. Es trifft nicht zu, dass die Vorinstanz von der Bekanntheit der Marke auf ein Wissen der Beschwerdeführerin schliesst. Vielmehr fusst die fragliche Sachverhaltsfeststellung der kantonalen Gerichte in erster Linie auf die Würdigung der Aussagen, welche die Beschwerdeführerin im Untersuchungsverfahren deponierte. Diese Beweiswürdigung klammert die Beschwerdeführerin aus.
Insgesamt setzt sich die Beschwerdeführerin mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht rechtsgenügend auseinander. Sie vermag nicht aufzuzeigen, dass und inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis, wonach sie den Namen des M._-Baums sowie dessen Verwendungszweck und Form als Tannenbaum kannte, schlechterdings nicht mehr vertretbar und die Unschuldsvermutung verletzt sein sollte. Die Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht. Darauf ist nicht einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin argumentiert, sie habe in Bezug auf die ihr zur Last gelegten Vorwürfe der Markenrechtsverletzung (<ref-law>) und des unlauteren Wettbewerbs (Art. 3 Abs. 1 lit. d und Art. 23 Abs. 1 UWG) nicht eventualvorsätzlich gehandelt, da sie weder Namen noch Form des M._-Baums gekannt habe. Damit widerspricht sie teilweise (betreffend den Markennamen) ihren eigenen Zugeständnissen im Untersuchungsverfahren. Sie richtet sich gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, ohne darzutun, dass und inwiefern diese willkürlich sind (E. 1. hievor). In welcher Hinsicht die Vorinstanz bei der von ihr festgestellten Sachlage eine eventualvorsätzliche Verletzung des Markenrechts der B._ Ltd. (Beschwerdegegnerin 2) und ein unlauteres Verhalten gegenüber der Beschwerdegegnerin 3 zu Unrecht bejaht und damit Bundesrecht verletzt hat, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Darauf ist nicht einzutreten.
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin bringt zum Verhältnis von MSchG und UWG vor, es sei strafrechtlich von unechter Konkurrenz auszugehen, wobei das UWG vom MSchG als lex specialis verdrängt werde. Sachverhaltselemente, welche "zusätzlich zu <ref-law> eine weitergehende Verletzung von Immaterialgüterrechten darstellen würden", zeige die Vorinstanz nicht auf. Der Schuldspruch wegen unlauteren Wettbewerbs verletze Bundesrecht (Beschwerde S. 14 f.).
3.2. Die Vorinstanz erwägt, betreffend die Beschwerdegegnerin 2 als Markeninhaberin seien die lauterkeitsrechtlich relevanten Elemente in der Markenrechtsverletzung enthalten, weshalb kein zusätzlicher Schuldspruch zu erfolgen habe. Gegenüber der Beschwerdegegnerin 3 als Lizenznehmerin sei hingegen der Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfüllt. Die Verwechslungsgefahr sei erwiesen. Die fragliche Marke sei kennzeichnend und damit individualisierend. Sie habe sich im Geschäftsverkehr etabliert und durchgesetzt. Die Marktposition der Beschwerdegegnerin 3 erscheine deshalb als schutzwürdig (Entscheid S. 39 f.).
3.3. Erfüllt die Markenrechtsverletzung nach <ref-law> auch die Voraussetzungen eines unlauteren Verhaltens im Sinne von <ref-law>, geht der speziellere Tatbestand des MSchG vor (<ref-ruling> E. 2c S. 46; <ref-ruling> E. 1b S. 476 mit Hinweis; David Rüetschi, in: Markenschutzgesetz, 2009, N. 41 zu <ref-law>). Die Strafbestimmungen stehen in unechter Konkurrenz (Killias/Gilliéron, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2013, N. 50 zu <ref-law>). Die neben dem markenrechtlichen Schutz ergänzende Anwendung von <ref-law> ist von Bedeutung, wenn ein Schutz über das MSchG nicht möglich ist oder wenn Umstände vorliegen, die einzig lauterkeitsrechtlich zu berücksichtigen sind (Spitz/Brauchbar Birkhäuser, in: Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2010, N. 48 zu <ref-law>). Denkbar ist der Rückgriff auf den Schutz nach UWG mit Blick auf die in UWG und MSchG unterschiedlich ausgestaltete Strafantragsberechtigung (Schaffner/Spitz, in: Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2010, N. 46 und Fn. 135 zu <ref-law>).
3.4. Das Lauterkeitsrecht betrifft im Unterschied zum übrigen Kennzeichenschutz (Marke, Firma und Name) nicht nur die Frage, ob zwei Zeichen miteinander verwechselbar sind. Vielmehr geht es auch darum, ob ein bestimmtes Verhalten geeignet ist, durch eine Verwechslungsgefahr das Publikum irrezuführen. Das Lauterkeitsrecht schützt die Interessen aller am Wettbewerb Beteiligten und geht über den Schutz durch Spezialgesetze wie das MSchG hinaus (Spitz/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., N. 6 zu <ref-law>; Reto Arpagaus, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2013, N. 6 zu <ref-law>). Die Beschwerdegegnerin 3 machte im vorinstanzlichen Verfahren keine markenschutzrechtlichen Ansprüche geltend, nachdem die erste Instanz deren Strafantragsrecht unter Hinweis auf ihre nicht exklusive Lizenz verneint hatte (vgl. dazu Rüetschi, a.a.O., N. 35 zu <ref-law>; Corsin Blumenthal, Der strafrechtliche Schutz der Marke, 2002, S. 407 f.). Hingegen wird das Strafantragsrecht im Sinne von <ref-law> von der Vorinstanz bejaht. Dies rügt die Beschwerdeführerin nicht. Auf die vorinstanzlichen Erwägungen kann verwiesen werden (Entscheid S. 7 f.; vgl. auch Philippe Spitz, in: Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, N. 14 zu <ref-law>; Rüetschi/Roth, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2013, N. 5 f. zu <ref-law>). Der Beschwerdegegnerin 3 steht demnach einzig der Schutz nach UWG offen. Die Beschwerdeführerin hat durch die Werbekampagne zum einen das Markenrecht der Beschwerdegegnerin 2 verletzt, indem sie im Sinne von <ref-law> unter der nachgemachten Marke Waren in den Verkehr bringen liess. Zum anderen hat sie nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen eine Verwechslungsgefahr geschaffen und ist die Marktposition der Beschwerdegegnerin 3 schutzwürdig (Entscheid S. 40). Mithin ist der lauterkeitsrechtliche Kennzeichenschutz zu bejahen. Gegenteiliges wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan. Ihr Hinweis auf den Zivilprozess dringt nicht durch, da vor dem Zürcher Handelsgericht einzig die Markeninhaberin und nicht die Beschwerdegegnerin 3 Klägerin war. Das Verhalten der Beschwerdeführerin tangiert verschiedene Rechtsgutträger. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie zwischen <ref-law> und <ref-law> echte Konkurrenz annimmt.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Beschwerdeführerin wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (<ref-law>). Den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihnen im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. November 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Faga | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | ['a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '6e5c5912-d72a-4efe-aa99-6bbcbf86d558', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'e9b41c17-e9d2-477d-b561-27699b33f1b5', 'f8561496-9cd0-4fd7-a488-733d3412f341'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '2f6fcb6f-b792-4cca-b6f3-8c919d7f4ebe', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', 'c7412ce1-16d5-4c73-9a07-b968ae4459d8', 'b48f3e7d-9804-4a5f-ae55-153826f7c702', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'f52aff76-92f0-44c3-a01a-39305764a43d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '4d555994-845f-4c71-9193-ea4ce27c5102', '6f380aac-32e0-43ea-a5d7-332925fcf7ea'] |
112c9a0d-c082-493d-bab9-da4d3f6d4f67 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Die 1966 geborene A._ ist verheiratet und Mutter zweier Kinder (geboren 2002 und 2004). Am 2. Juli 1992 zog sie sich bei einem Verkehrsunfall eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) und eine Kopfprellung zu. Mit Verfügung vom 12. Juli 1999 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau A._, die sich am 6. September 1994 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet hatte, u.a. gestützt auf ein Gutachten der Klinik B._ vom 22. Oktober 1998 rückwirkend ab 1. November 1994 bis 31. Dezember 1995 eine ganze und ab 1. Januar 1996 eine halbe Invalidenrente zu. Am 31. Oktober 2000 wurde diese Rentenzusprechung bestätigt. Im Jahre 2002 leitete die IV-Stelle erneut ein Revisionsverfahren ein, in dessen Verlauf zunächst die Voraussetzungen für die Weiterausrichtung der Invalidenrente von der Verwaltung und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (mit Entscheid vom 10. Dezember 2003) verneint wurden. In Gutheissung der gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 26. August 2004 fest, dass die Versicherte ab 1. März 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 41 % Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung habe.
Nachdem eine weitere Rentenrevision eine Bestätigung der Viertelsrente ergeben hatte (Verfügung vom 5. Juli 2005), leitete die IV-Stelle 2007 erneut ein Revisionsverfahren ein. Gestützt auf die eingeholten Unterlagen gelangte sie zum Schluss, dass A._ keinen Anspruch auf eine Invalidenrente mehr habe, weshalb sie die Viertelsrente mit Verfügung vom 3. März 2010 auf den 30. April 2010 einstellte.
In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht diese Verfügung mit Entscheid vom 11. August 2010 auf und wies die Sache zu ergänzenden Abklärungen und neuer Entscheidung an die IV-Stelle zurück. Diese beauftragte die Dres med. C._, Facharzt für Rheumatologie und Allgemeine Innere Medizin, sowie D._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, mit der bidisziplinären Begutachtung der Versicherten (Expertise vom 21. September 2012). Am 19. Oktober 2012 nahm Frau Dr. med. E._ vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) Stellung zum Gutachten. Am 23. Mai 2013 verfügte die IV-Stelle wiederum, die laufende Viertelsrente werde per 30. April 2010 eingestellt.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher A._ hatte beantragen lassen, unter Aufhebung der Verfügung vom 23. Mai 2013 sei ihr über den 30. April 2010 hinaus eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 2. Juli 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei die Sache zu zusätzlichen Abklärungen und neuer Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen. | Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf eine Invalidenrente und deren Abstufung nach Massgabe des Invaliditätsgrades (<ref-law>), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law>), die Revision der Invalidenrente nach <ref-law> sowie die dabei in zeitlicher Hinsicht zu vergleichenden Sachverhalte (<ref-ruling> E. 5.1 S. 110 f.) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
3.
3.1. Die Vorinstanz hat die Rechtmässigkeit der Rentenrevision bejaht. Im Zeitraum zwischen dem 5. Juli 2005 (Bestätigung der Viertelsrente) und dem 23. Mai 2013 (Rentenaufhebungsverfügung) hat sie eine für den Invalidenrentenanspruch erhebliche Änderung des Sachverhalts festgestellt. Zu diesem Ergebnis ist das kantonale Gericht im Wesentlichen gestützt auf das bidisziplinäre Gutachten der Dres. med. C._ und D._ vom 21. September 2012 gelangt. Gemäss Einschätzung des Dr. med. D._ liege seit 1998 keine psychisch bedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mehr vor. Die Rentenzusprechung sei aufgrund einer psychosomatischen Problematik erfolgt. Der Gesundheitszustand habe sich seither insofern geändert, als es zwischenzeitlich zu einer zervicoradikulären Reizsymptomatik sowie einer Epicondylitis radialis rechts gekommen ist. Diese habe therapeutisch verbessert werden können und sei bezüglich Arbeitsunfähigkeit nicht relevant. Auch die Leistungsfähigkeit im Haushaltsbereich, der 20 % der Gesamttätigkeit umfasst, habe zugenommen.
3.2. Die Beschwerdeführerin wendet ein, das bidisziplinäre Gutachten vom 21. September 2012 sei nicht beweistauglich, beruft sich andererseits aber trotzdem auf Angaben des Dr. med. C._, der einen stationären Zustand mit gleich gebliebener Einschränkung festgestellt habe. Mit dem Schluss auf eine tendenziell geringere Einschränkung der Versicherten bei den Hausarbeiten verfalle die Vorinstanz in Willkür. Die Begutachtung sei ferner unvollständig. Hinsichtlich der Diagnosen an der HWS hätte eine neurologische Abklärung durchgeführt werden müssen. Sodann vermöge eine Bezugnahme auf die Kriterien der Swiss Insurance Medicine (SIM) eine Begründung der attestierten Arbeitsunfähigkeit von 20 % nicht zu ersetzen. Entgegen den Anträgen in der Beschwerde habe es die Vorinstanz unterlassen, die Richtlinien zu edieren und der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme zu unterbreiten. Damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Des Weiteren stellt die Beschwerdeführerin die Schlüssigkeit des bidisziplinären Gutachtens unter Hinweis auf abweichende Stellungnahmen anderer Ärzte in Frage. Sie hält dafür, dass Gutachter und RAD-Ärztin eine Verbesserung des Gesundheitszustandes im massgeblichen Zeitraum verneint hätten. Seit 1998 sei vielmehr durchgehend von einer hälftigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Weitere Kritik betrifft die von der Vorinstanz auf 25,5 % festgelegte Einschränkung in der Haushaltführung; dabei beanstandet die Versicherte die festgestellte Behinderung in den einzelnen Teilbereichen.
4.
4.1. Der Beschwerdeführerin kann beigepflichtet werden, dass sich der psychische Gesundheitszustand im massgebenden Zeitraum nicht verändert hat, legt doch Gutachter Dr. med. D._ plausibel dar, dass seit 1998, als die rund drei Jahre dauernde ambulante psychologische und später psychiatrische Behandlung abgeschlossen werden konnte, gemäss Angaben der Versicherten ein absolut stabiler psychischer Zustand vorliege. Hievon geht auch die Vorinstanz aus.
4.2. Was den Einwand betrifft, eine Rentenrevision nach <ref-law> sei rechtswidrig, weil sich nicht nur in psychischer, sondern auch in somatischer Hinsicht im Gesundheitszustand keine in Bezug auf den Invalidenrentenanspruch relevante Besserung ergeben habe, sind die Aussagen des Gutachters Dr. med. C._ unbestimmt und zurückhaltend formuliert. So hielt der Rheumatologe auf die Frage nach dem Beginn der in allen drei für die Versicherte entscheidenden Funktionen (als Service-Disponentin, Museumsaufsicht und im Haushalt) sowie in möglichen Verweisungstätigkeiten auf 20 % eingeschätzten Arbeitsunfähigkeit fest, ca. 2005 habe die Symptomatik einer Brachialgie rechts begonnen. Diese Reizsymptomatik sei fluktuierend, manchmal vorhanden, manchmal nicht. Aufgrund der Annahme der Versicherten, dass die Symptomatik seit Jahren in etwa gleich sei, gehe er davon aus, dass die heutige Beurteilung schon 2004 Gültigkeit hatte. Aus dieser Beurteilung der Entwicklung des Gesundheitszustandes aus somatischer Sicht lässt sich keine Verbesserung ableiten, wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet. Ergibt sich jedoch aus dem bidisziplinären Administrativgutachten keine für den Invalidenrentenanspruch erhebliche Verbesserung der gesundheitlichen Situation und des Leistungsvermögens, fällt eine revisionsweise Aufhebung der laufenden Viertelsrente ausser Betracht.
Hieran ändert der Umstand nichts, dass die Vorinstanz eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit im Haushaltsbereich erkennt, indem sie darauf hinweist, dass 2005 bei den Haushaltsarbeiten eine Einschränkung von 26 % bestanden habe, wogegen nunmehr laut Angaben des Dr. med. C._ nur noch eine Behinderung von 20 % ausgewiesen sei. Daraus kann keine rentenrelevante Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen abgeleitet werden. Denn die Differenz zwischen 26 % und 20 % ist nicht Ausdruck einer Verbesserung des Gesundheitszustandes, die ihre Entsprechung im Übrigen in den Darlegungen im Gutachten hätte finden müssen, sondern die Folge der unterschiedlichen Bemessungsmethoden. Während am 2. März 2005 eine Abklärung an Ort und Stelle mit Prüfung der Behinderung in den einzelnen Teilbereichen der Haushaltsbesorgung vorgenommen wurde, die zur erwähnten Einschränkung von 26 % führte, beruht die Aussage des Dr. med. C._ auf einer blossen Schätzung; eine Verbesserung der gesundheitlichen Situation ist aus Sicht des Arztes damit nicht verbunden. Vielmehr setzt er die Behinderung bei den Haushaltsarbeiten wie bei allen in Frage kommenden Tätigkeiten im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ebenfalls auf 20 % fest. Anhaltspunkte dafür, dass mit dieser Schätzung der Beeinträchtigung bei den Arbeiten im Haushalt eine Verbesserung der entsprechenden Leistungsfähigkeit attestiert werden sollte, finden sich nicht.
4.3. Indem die Vorinstanz die Viertelsrente der Versicherten aufgehoben hat, ohne das ein Revisionsgrund vorlag, hat sie <ref-law> verletzt, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.
5.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden IV-Stelle aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat der Beschwerdeführerin überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
6.
Die Beschwerde ist offensichtlich begründet, weshalb sie direkt und ohne Weiterungen, die am Ergebnis nichts ändern würden, im Verfahren nach <ref-law> erledigt wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 2. Juli 2014 aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin über den 30. April 2010 hinaus eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zu bezahlen.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 2. Juli 2014 aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin über den 30. April 2010 hinaus eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zu bezahlen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zurückgewiesen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. Dezember 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
112d16ac-2b02-477f-adcd-bba7e116acc4 | 2,012 | fr | Faits:
A. Par jugement du 19 juillet 2011, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a libéré X._ du chef d'accusation de lésions corporelles graves par négligence et l'a condamnée pour violation grave des règles de la circulation routière à une peine de 5 jours-amende à 50 fr. le jour avec sursis pendant 2 ans.
B. Par jugement du 7 décembre 2011, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel formé par X._. Elle a, en revanche, admis celui de A._ et a condamné X._ pour lésions corporelles graves par négligence à une peine de 10 jours-amende à 50 fr. le jour avec sursis pendant 2 ans.
En bref, il ressort les éléments suivants de ce jugement.
Le 17 octobre 2008, sur l'autoroute A1, X._ circulait de Morges en direction de la semi-jonction de Malley sur la voie médiane. Après avoir dépassé deux véhicules dont celui de A._, elle s'est dirigée sur la voie de droite afin d'emprunter la sortie de Malley. Souhaitant rétrograder, elle a confondu la pédale d'embrayage et celle de frein. Son véhicule a brusquement réduit sa vitesse et son moteur a calé. Cela a eu pour effet d'immobiliser subitement la voiture sur la voie de droite. Survenant depuis l'arrière sur la même voie, limitée à 80 km/h, A._, a heurté l'arrière du véhicule de X._ malgré un freinage d'urgence et une ébauche de manoeuvre d'évitement. Au moment de l'accident, la route était sèche, il faisait jour et la visibilité était bonne. A._ a souffert d'une fracture grave à la jambe gauche nécessitant une opération et causant une incapacité de travail de plusieurs mois.
Il ressort de l'expertise technique que A._ circulait à une vitesse comprise entre 89 et 100 km/h au point de réaction. Une distance entre les deux véhicules inférieure à 44,4 m ne garantissait plus l'évitement dans tous les cas. En revanche, une distance entre véhicules correspondant à 2 secondes, soit entre 50 et 55 m, aurait permis à A._ de s'arrêter à temps en procédant à un freinage d'urgence. En tenant compte d'une distance approximative de 1200 m entre l'endroit où X._ s'était rabattue après son dépassement et l'endroit de la collision et en admettant une différence de vitesse hypothétique de 5 à 10 km/h, l'expert a obtenu une distance entre les véhicules de 76 à 95 m. L'expert a toutefois précisé que cela ne pouvait pas être prouvé, une variation de vitesse de l'un ou l'autre des véhicules étant possible sur cette distance.
C. X._ forme un recours en matière pénale contre ce jugement. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'elle est acquittée du chef d'accusation de lésions corporelles graves par négligence et qu'aucune condamnation pour violation grave des règles de la circulation routière n'est prononcée.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Invoquant la violation de l'article 399 al. 2 CPP (recte : 399 al. 3 CPP), la recourante soutient que la déclaration d'appel de l'intimé du 23 août 2011 était irrecevable car insuffisamment motivée.
Le 29 juillet 2011, A._ a formé appel contre le jugement de première instance. Il a adressé, le 23 août 2011, une déclaration d'appel à l'autorité cantonale. Par courrier du 26 septembre 2011, X._ a déclaré renoncer à déposer une demande de non-entrée en matière s'agissant de l'appel de A._.
En application de l'article 400 al. 3 CPP, les parties disposent d'un délai de 20 jours dès réception de la déclaration d'appel pour présenter une demande motivée de non-entrée en matière. En l'espèce, la recourante a expressément déclaré renoncer à déposer une telle demande. C'est de manière contraire au principe de la bonne foi en procédure (art. 5 al. 3 Cst.) qu'elle tente de faire valoir ce moyen, dont elle est déchue, devant le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 336). Le grief est irrecevable.
2. La recourante reproche à la cour cantonale une violation des principes in dubio pro reo et de l'interdiction de l'arbitraire. Se référant à l'expertise, elle prétend que l'autorité cantonale aurait dû retenir qu'une distance de 95 m séparait les véhicules au point de réaction et que l'intimé aurait pu éviter le choc en freinant à temps. Elle invoque aussi une violation de son droit d'être entendue en soutenant que la cour cantonale aurait méconnu le résultat de l'administration des preuves en tenant insuffisamment compte de l'expertise.
2.1 Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision entreprise lient le Tribunal fédéral (<ref-law>). Il n'en va différemment que si le fait a été établi en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 2.4, p. 313; sur la notion d'arbitraire, v. : <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5). Ce dernier reproche se confond avec celui déduit de la violation du principe in dubio pro reo (art. 32 Cst.; art. 6 par. 2 CEDH; <ref-law>) au stade de l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 2a p. 88). L'invocation de ces moyens ainsi que, de manière générale, de ceux déduits du droit constitutionnel et conventionnel (<ref-law>), suppose une argumentation claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287), circonstanciée (<ref-ruling> consid. 3, p. 105). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> c. 5.1 p. 356 et réf. citées).
2.2 En tant que l'argumentation de la recourante consiste, pour l'essentiel, à opposer une nouvelle fois sa propre appréciation des faits et des preuves à celle de la cour cantonale, elle apparaît largement appellatoire. Il en va ainsi de son exposé préliminaire. Quant à la question de la distance séparant les véhicules au moment du point de réaction, l'autorité cantonale a expliqué de manière détaillée l'avis de l'expert à ce sujet. Elle a retenu que la vitesse de l'intimé se situait entre 89 et 100 km/h et qu'il lui aurait été possible de s'arrêter si la distance séparant les véhicules excédait 50 à 55 m. En retenant que l'intimé avait fait preuve d'inattention, la cour cantonale a considéré qu'il se trouvait à une distance supérieure à celle nécessaire pour s'arrêter, soit de 55 m. Elle a aussi considéré que l'expert avait précisé que la distance de 76 à 95 m, fondée sur des vitesses hypothétiques, ne pouvait être prouvée. On ne saurait donc reprocher à la cour cantonale d'être tombée dans l'arbitraire en ne retenant pas l'une ou l'autre de ces deux distances. Elle n'a pas méconnu l'expertise et son raisonnement n'est arbitraire ni dans son principe, ni dans son résultat. Les griefs sont rejetés dans la mesure où ils sont recevables.
3. La recourante invoque une violation des articles 122 et 125 CP. Elle soutient que le lien de causalité naturelle et adéquate n'existerait pas entre son comportement et les lésions subies par l'intimé ou qu'à tout le moins le lien de causalité adéquate aurait été rompu par la faute de celui-ci.
3.1 L'article 125 CP réprime le comportement de celui qui, par négligence, aura causé une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé d'une personne. La réalisation de cette infraction suppose ainsi la réunion de trois conditions: l'existence de lésions corporelles, une négligence et un lien de causalité entre la négligence et les lésions.
Seul prête à discussion en l'espèce le rapport de causalité.
3.2 Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non, c'est-à-dire si, sans lui, le résultat ne se serait pas produit. La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait (<ref-ruling> consid. 4.1.3 p. 61).
Le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement était propre à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (<ref-ruling> consid. 4.1.3 p. 61). La causalité adéquate sera admise même si le comportement de l'auteur n'est pas la cause directe ou unique du résultat. Peu importe que le résultat soit dû à d'autres causes, notamment à l'état de la victime, à son comportement ou à celui de tiers (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 148). La causalité adéquate peut toutefois être exclue si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte revête une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (<ref-ruling> consid. 4.4.2 p. 265 s. et les arrêts cités). Il s'agit là d'une question de droit que la cour de céans revoit librement (<ref-ruling> consid. 4.1.3 p. 61).
3.3 La décision entreprise constate dûment l'existence du rapport de causalité naturelle. Sur cette question de fait, la recourante ne démontre pas en quoi il serait insoutenable de retenir, comme l'a fait la cour cantonale, que si son véhicule ne s'était pas immobilisé de manière subite sur la chaussée, l'accident ne se serait pas produit.
L'arrêt intempestif d'un véhicule sur une portion d'autoroute limitée à 80 km/h était propre, selon le cours ordinaire des choses, à entraîner un accident du genre de celui qui s'est produit. Contrairement à ce que soutient la recourante, peu importe que l'intimé ait disposé d'une distance suffisante pour s'arrêter avant l'impact. En effet, il n'est pas nécessaire que le comportement de la recourante soit la cause directe ou unique de l'accident. La causalité entre ce comportement et les lésions subies par l'intimé apparaît ainsi adéquate.
La recourante allègue que la cour cantonale aurait dû retenir, au bénéfice du doute en sa faveur, que l'intimé roulait à 100 km/h et qu'il commettait ainsi un excès de vitesse de 20 km/h. Elle soutient ensuite, toujours au bénéfice du doute en sa faveur, que l'intimé aurait commis une longue inattention de plus de 4 secondes calculée sur la base d'une distance entre les véhicules de 95 m et d'une vitesse de 80 km/h. Outre que les deux critiques s'excluent l'une l'autre, l'argumentation présentée est appellatoire (v. supra 2.2), partant irrecevable.
Se référant à l'article 4 OCR et à divers arrêts du Tribunal fédéral, la recourante invoque également que l'intimé aurait dû pouvoir, en tout temps, arrêter son véhicule avant un éventuel obstacle. La cour cantonale n'a pas ignoré cela dès lors qu'elle a retenu que l'intimé avait commis un excès de vitesse et une brève inattention. Elle a toutefois rappelé, à juste titre, qu'il n'y avait pas de compensation des fautes au pénal (<ref-ruling> consid. 2c/bb p. 24). En outre, sous l'angle de la rupture du lien de causalité adéquate et dans les circonstances du cas d'espèce (route sèche, de jour, bonne visibilité), le comportement de l'intimé n'apparaît pas comme si exceptionnel ou si extraordinaire au point de reléguer à l'arrière-plan le comportement de la recourante.
3.4 Il résulte de ce qui précède que la condamnation de la recourante en vertu de l'article 125 CP ne viole pas le droit fédéral.
4. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante, qui succombe, supporte les frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 22 juin 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Livet | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 330 | penal_law | nan | ['d27c54d8-c959-4f8f-a4d4-292cd8521f35', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '28f0e76d-0d71-4716-a39a-f0ad6bb26f01', '28f0e76d-0d71-4716-a39a-f0ad6bb26f01', '4c9faa6d-8ab4-4525-96e5-d2d38a1203bb', 'b6f8cc86-6f5f-4080-9e6e-103eb3cfbd87', '28f0e76d-0d71-4716-a39a-f0ad6bb26f01', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
112e524f-3ec2-4ea1-b106-1d38060cd5ed | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Ressortissant congolais né en 1985, X._ a vainement requis l'asile en 2001. Le 29 novembre 2008, son épouse et son fils ont obtenu la nationalité suisse. Le 27 janvier 2009, X._ a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial, valable jusqu'au 29 mai 2010.
Par décision du 19 décembre 2011, le Service cantonal de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé de renouveler son autorisation aux motifs que l'intéressé vivait séparé de son épouse et n'entretenait pas de relations étroites et effectives avec son fils. Les recours formés par l'intéressé ont été rejetés successivement par le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) le 23 octobre 2012 et par le Tribunal fédéral le 14 mars 2013 (arrêt 2C_1142/2012).
Le 25 juin 2013, X._ a saisi le Service cantonal d'une demande de reconsidération de sa décision du 19 décembre 2011, invoquant la conclusion d'un contrat de travail à compter du 1er février 2013 et le fait qu'il s'occupait de son fils, atteint d'une infirmité congénitale. Par décision du 9 septembre 2014, le Service cantonal a rejeté la demande de reconsidération de l'intéressé.
2.
Par arrêt du 6 janvier 2015, le Tribunal cantonal a rejeté le recours interjeté par X._ contre la décision du 9 septembre 2014. Se fondant sur l'art. 64 al. 2 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD; RSVD 173.36), le Tribunal cantonal a constaté que le recourant faisait valoir trois circonstances nouvelles: son engagement comme aide de service voirie depuis le mois de février 2013, le fait qu'il exerçait désormais son droit de visite et qu'il s'acquittait désormais d'une pension alimentaire avec régularité. Le Tribunal cantonal a jugé en substance qu'en dépit de ces éléments, l'intérêt privé de l'intéressé et de son fils à conserver en Suisse des relations, qui n'étaient pas particulièrement étroites, devait céder devant les atteintes à l'ordre public imputables à X._.
3.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, outre l'effet suspensif et l'assistance judiciaire, d'annuler l'arrêt rendu le 6 janvier 2015 et d'être mis au bénéfice d'une autorisation de séjour. Il se plaint essentiellement d'une violation de l'art. 8 CEDH. A son avis, les circonstances qu'il a fait valoir sont des circonstances nouvelles qui justifient l'octroi d'une autorisation de séjour.
4.
D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Le recourant invoque, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, son droit à entretenir une relation avec son enfant de nationalité suisse. Ce motif étant potentiellement de nature à lui conférer un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour, son recours échappe au motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 501; arrêts 2C_652/2013 du 17 décembre 2013 consid. 1.1, non publié in <ref-ruling> et 2C_318/2013 du 5 septembre 2013 consid. 1.1).
5.
Le recourant invoque son droit à la protection de la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH et se prévaut notamment de ses "relations étroites avec son fils".
5.1. Le Tribunal cantonal a examiné les éléments avancés par le recourant à l'appui de sa demande de reconsidération. Après avoir effectué une soigneuse pesée des intérêts au titre de l'art. 8 par. 2 CEDH, il a jugé à bon droit que l'intérêt privé de l'intéressé et de son fils à conserver en Suisse des relations, qui n'apparaissent pas comme étant particulièrement étroites, ne l'emportait pas sur l'intérêt public à l'éloignement du recourant.
En effet, comme l'a relevé l'instance précédente, ni le fait que le recourant ait trouvé un travail à temps partiel après n'avoir pratiquement jamais travaillé en Suisse, ni le fait qu'il voie son fils depuis un an, au domicile de son épouse exclusivement, à raison de deux fois par semaine environ ou le fait qu'il ait versé trois fois la pension alimentaire mensuelle ne permettent de retenir l'existence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique au sens de la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 147). A cet égard, il convient de rappeler que le recourant n'avait jamais versé auparavant la pension mensuelle de CHF 450.- due à son fils, de sorte que son épouse a été contrainte de demander des avances au Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires du canton de Vaud ( BRAPA). En outre, deux des trois versements effectués récemment par le recourant l'ont été pendant la procédure de réexamen et le troisième une semaine avant l'audience de jugement. Il ressort par ailleurs de l'arrêt attaqué que, dans sa demande de reconsidération, le recourant a produit devant le Service cantonal des courriers prétendument rédigés et signés par son épouse selon lesquels il lui verserait 300 fr. chaque mois en ses mains pour l'entretien de son fils et qu'il s'occuperait de celui-ci. Ces courriers se sont révélés être des faux, puisqu'ils ont été rédigés par le recourant lui-même - ce que celui-ci a finalement admis. Pour le surplus, le recourant se contente d'invoquer des "relations étroites avec son fils", que "la présence du père est nécessaire" et que le recourant "voit son fils aussi souvent que l'on est en droit de l'attendre de lui", dans une argumentation appellatoire, présentant sa propre version des faits ou des éléments qu'il avait avanc és devant les précédentes instances, voire dans la procédure ordinaire, ce qui n'est pas admissible (cf. <ref-law>).
A cela s'ajoute que le recourant ne peut pas se prévaloir d'un comportement irréprochable (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 147). En effet, il a fait l'objet de deux condamnations pénales, le 28 juin 2013 pour faux dans les certificats et infraction à la LEtr et le 2 avril 2014 pour violation d'une obligation d'entretien. Au 16 décembre 2014, le montant de l'arriéré des pensions alimentaires accumulé par le recourant s'élevait à 21'462,50 fr. et sa dette vis-à-vis de l'assistance publique était de 81'416, 80 fr.
5.2. Au vu de ce qui précède, les juges cantonaux n'ont manifestement pas violé le droit fédéral, en retenant que les éléments avancés par le recourant à l'appui de sa demande de reconsidération ne permettaient pas de faire prévaloir son intérêt privé à rester en Suisse sur l'intérêt public à son éloignement. Il convient pour le reste de se référer à l'argumentation détaillée figurant dans l'arrêt attaqué (<ref-law>).
5.3. Dans ces circonstances, le recours ne peut être que rejeté dans la mesure de sa recevabilité. La requête d'effet suspensif est sans objet. Le recours étant manifestement dépourvu de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire est rejetée (<ref-law>). Par conséquent, les frais judiciaires seront mis à la charge du recourant, mais ils seront fixés en tenant compte de sa situation financière (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 6 mars 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
La Greffière : Thalmann | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', 'ccecde44-58a9-47a7-8340-3ccee1bf1be6', 'ccecde44-58a9-47a7-8340-3ccee1bf1be6', 'ccecde44-58a9-47a7-8340-3ccee1bf1be6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
112ec77c-d2ea-428d-bae9-56e0351908a4 | 2,000 | de | A.- Der 1949 geborene R._ war seit der Beendigung der Schule auf dem elterlichen Hof in der Gemeinde X._ tätig. Er pachtete den landwirtschaftlichen Betrieb im Jahre 1978 und übernahm ihn 1981 zu Eigentum. Neben der Bewirtschaftung des Bauernhofes war der verheiratete Familienvater seit Dezember 1982 gelegentlich stundenweise für die Küchenbaufirma M._ AG tätig und half Nachbarn bei Holzarbeiten.
Am 27. Februar 1986 verunfallte R._ bei Waldarbeiten, wobei er sich eine Fraktur eines Lendenwirbelkörpers zuzog. Im Februar 1987 meldete er sich wegen der daraus resultierenden Beeinträchtigungen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärung der Verhältnisse in medizinischer und erwerblicher Hinsicht sprach ihm die IV-Stelle Luzern mit zwei Verfügungen vom 29. August 1988 auf Grund eines Invaliditätsgrades von 100 % ab 1. Februar 1987 bis 31. Januar 1988 eine ganze und basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 60 % ab 1. Februar 1988 eine halbe Invalidenrente zu. Mit Verfügung vom 11. Januar 1989 bestätigte die Verwaltung die Zusprechung einer halben Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von nach wie vor 60 %. Verschiedene Revisionsverfahren änderten nichts daran, dass dem Versicherten weiterhin eine halbe Rente ausgerichtet wurde (Beschluss vom 19. Dezember 1990, Verfügungen vom 5. August 1994 und vom 6. September 1995).
Anlässlich einer im Juli 1996 eingeleiteten Revision
holte die Verwaltung unter anderem einen Bericht des Dr. med. T._ (vom 7. Februar 1997) und Auskünfte beim Versicherten (Fragebogen für Landwirte vom 9. Juli 1996) ein. Mit Verfügung vom 18. September 1997 hob die IV-Stelle die bisher zugesprochene halbe Rente auf den 31. Oktober 1997 auf, weil der nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs ermittelte Invaliditätsgrad nur mehr 16 % betrage. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
B.- Die von R._ eingereichte Beschwerde, mit welcher er die Aufhebung der Verfügung vom 18. September 1997 und die Zusprechung einer halben Invalidenrente über den 31. Oktober 1997 hinaus beantragte, hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern in dem Sinne gut, als es den strittigen Verwaltungsakt aufhob und die Sache zwecks ergänzender Abklärungen im Sinne der Erwägungen und zum anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung an die Verwaltung zurückwies. Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde erklärte das Gericht als erledigt (Entscheid vom 13. April 1999).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Bestätigung ihrer Verfügung vom 18. August (recte: 18. September) 1997.
R._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen und beantragen, der kantonale Entscheid sei zu bestätigen und ihm sei weiterhin eine halbe Rente zuzusprechen. Das Bundesamt für Sozialversicherung reicht keine Vernehmlassung ein. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Gericht hat die hier massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), das Erwerbseinkommen eines invaliden Selbstständigerwerbenden, der zusammen mit Familiengliedern einen Betrieb bewirtschaftet (Art. 25 Abs. 1 und 2 IVV), die Bedeutung ärztlicher Auskünfte bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1) und die Revision der Invalidenrente (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1a) sowie die dabei zu vergleichenden Sachverhalte (<ref-ruling> Erw. 2b und 390 Erw. 1b, 109 V 265 Erw. 4a) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
2.- Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner über den 31. Oktober 1997 hinaus Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat.
3.- Zu Recht allseits unbestritten ist, dass die Verwaltung den der rentenaufhebenden Verfügung (vom 18. September 1997) zu Grunde liegenden Invaliditätsgrad von 16 % nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs ermittelte. Nachdem eine zuverlässige Ermittlung oder Schätzung der beiden hypothetischen Erwerbseinkommen vorliegend möglich ist, besteht kein Anlass, ausnahmsweise das ausserordentliche Bemessungsverfahren anzuwenden (<ref-ruling> Erw. 2c, 105 V 154 ff. Erw. 2). Bereits bei der Zusprechung der halben Rente (mit Verfügung vom 29. August 1988 ab 1. Februar 1988) und den übrigen Revisionsverfahren wurde denn auch nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorgegangen.
Mit Bezug auf den Gesundheitszustand des Versicherten ist weiter unbestritten und steht auf Grund des Berichtes des Dr. med. T._ (vom 7. Februar 1997) fest, dass dieser im massgeblichen Vergleichszeitraum zwischen der Rentenverfügung (vom 29. August 1988), mit welcher eine halbe Invalidenrente zugesprochen wurde, und dem Erlass der strittigen Revisionsverfügung (vom 18. September 1997) insoweit keine wesentliche Aenderung erfahren hat, als trotz im Jahre 1993 nachgewiesener linksseitiger Diskushernie und Verdacht auf beginnende Gonarthrose rechts weiterhin von einer 50 %igen Arbeitsfähigkeit als Landwirt auszugehen ist.
4.- a) Die Verwaltung ging für die Ermittlung des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität (Valideneinkommen) vom beitragspflichtigen Einkommen der Jahre 1983/84 aus, rechnete dieses mittels der sogenannten "Bruggerzahlen" auf das Jahr 1996 um (Fr. 15'206.-) und brachte den unentlöhnten Arbeitsanteil der Familienglieder zum Abzug (Fr. 1382.-). Weiter berücksichtigte sie die Einkünfte aus der Nebenerwerbstätigkeit bei der Firma M._ AG im Jahre 1985 und rechnete diese ebenfalls auf das Jahr 1996 um (Fr. 366.-), woraus ein Valideneinkommen von Fr. 14'190.- resultierte. Für das Invalideneinkommen, also den Verdienst, den der eingegliederte Beschwerdegegner trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielen könnte, stellte die IV-Stelle auf das beitragspflichtige Einkommen 1993/94 ab und ermittelte für das Jahr 1996 mittels der "Bruggerzahlen" einen Betrag von Fr. 21'793.-. Hievon zog sie den unentlöhnten Arbeitsanteil der Familienglieder - fünf von insgesamt elf Arbeitsstunden täglich - ab (Fr. 9906.-), woraus sich ein Invalideneinkommen von Fr. 11'887.- ergab. Aus dem Vergleich der beiden Einkommen resultierte ein Invaliditätsgrad von 16 %.
b) Das kantonale Gericht beanstandete die Ermittlung des Invaliditätsgrades in zweierlei Hinsicht. Einerseits sei die IV-Stelle mit Blick auf die revisionsrechtlichen Grundsätze über den massgeblichen Vergleichszeitraum (vgl. Erw. 1 in fine) für die Ermittlung der Vergleichseinkommen zu Unrecht nicht von den entsprechenden Werten im Februar 1988 ausgegangen. Diese seien auf das Jahr 1997 hochzurechnen und zu vergleichen. Andererseits ergäbe sich aus den Akten nicht schlüssig, wie die Verwaltung zur Feststellung komme, der Arbeitsanteil der Familie betrage insgesamt fünf Stunden pro Tag.
c) Aus der Rechtsprechung über den massgeblichen Vergleichszeitraum für die Anpassung von Renten (<ref-ruling> Erw. 2b und 390 Erw. 1b, 109 V 265 Erw. 4a) lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht schliessen, wie die hypothetischen Erwerbseinkommen revisionsweise zu ermitteln sind. Selbst wenn wie vorliegend im Revisionsverfahren an der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs festgehalten wird, lässt sich daraus namentlich nicht ableiten, dass auf die Einkommensverhältnisse bei Erlass der ursprünglichen Rentenverfügung oder einer Revisionsverfügung, welche eine Aenderung der laufenden Rente brachte, abzustellen ist und diese Zahlen hochzurechnen sind. Es sind vielmehr die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau zu ermitteln und in Relation zu stellen (<ref-ruling> Erw. 2b). Beim Valideneinkommen gilt es demnach, ausgehend vom Einkommen, welches vor Eintritt der Invalidität erzielt wurde, festzustellen, wieviel der Versicherte ohne invalidisierenden Gesundheitsschaden nunmehr verdienen würde. Hinsichtlich des Invalideneinkommens ist mit Blick auf <ref-law> zu prüfen, ob sich dieses seit der revisionsrechtlich massgeblichen Verfügung in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Die IV-Stelle hat diesen Grundsätzen vorliegend Rechnung getragen (vgl. Erw. 4a hievor), weshalb ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit begründet ist.
Für die Ausscheidung der Einkommensanteile, welche auf der Mitarbeit der Familienglieder beruhen, geht die Verwaltung zu Recht von der landwirtschaftlichen Expertise vom 14. April 1988 aus. Diese weist für die Zeit vor dem Unfallereignis (vom 27. Februar 1986) einen Aufwand zur Bewirtschaftung des Hofes (inkl. Nebenerwerb) von jährlich 3153 Arbeitsstunden aus. Nimmt man einen um 40 % reduzierten Betriebsaufwand an (um 44 % verminderte Betriebsgrösse, Reduktion des Viehbestandes), resultieren rund 1890 Stunden. Bei einem um 20 % kleineren Aufwand ergeben sich 2520 Stunden. Wenn die Verwaltung letztinstanzlich darlegt, mit der Anerkennung von fünf Stunden Fremdhilfe pro Tag (1800 Stunden pro Jahr) sei den aktuellen Verhältnissen in eher grosszügiger Weise Rechnung getragen worden, ist dem daher vollumfänglich beizupflichten. Dies um so mehr, als die Zeitersparnis wegen der behinderungsbedingt nicht mehr ausgeübten Nebenerwerbstätigkeiten bei der Ermittlung des aktuellen Betriebsaufwandes unberücksichtigt blieb.
Soweit schliesslich der Beschwerdegegner einwendet, die von der Verwaltung vorgenommene Aufrechnung des täglichen Aufwandes von 8.75 auf 11 Arbeitsstunden, wirke sich entgegen deren Auffassung zu seinen Ungunsten aus, ist ihm beizupflichten. Ins Gewicht fällt dabei, dass die von der Familie geleistete Mitarbeit bei kleinerem täglichen Gesamtaufwand stärker zum Tragen kommt und sich das Invalideneinkommen im Verhältnis zum Valideneinkommen stärker reduziert. Stellt man auf einen täglichen Aufwand von 8.75 Stunden ab, resultiert bei ansonsten gleich bleibenden Berechnungsgrössen indes ebenfalls ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von rund 32 % (Invalideneinkommen: Fr. 9340.-; Valideneinkommen: Fr. 13'835.-).
Nach dem Gesagten ist die am 18. September 1997 verfügte Rentenaufhebung auf den 31. Oktober 1997 im Ergebnis zu Recht erfolgt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Luzern vom 13. April 1999 aufgehoben.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge-
richt des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrecht-
liche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons
Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zuge-
stellt.
Luzern, 14. Februar 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
112edbca-bafb-4a41-8fc2-09304921ea15 | 2,013 | de | In Erwägung,
dass V._ am 7. Oktober 2013 (Poststempel) ein Revisionsgesuch gegen das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts 9C_303/2013 vom 29. August 2013 einreichen lässt,
dass das Bundesgericht das Verfahren 9C_303/2013 - in dem sich der Gesuchsteller trotz entsprechender Aufforderung nicht vernehmen liess - rechtskräftig abgeschlossen hat und dagegen kein ordentliches Rechtsmittel mehr offen steht (<ref-law>),
dass das Bundesgericht zur Überprüfung eigener Endentscheide indessen soweit angerufen werden kann, als einer der in den Art. 121 bis 123 BGG abschliessend aufgeführten Revisionsgründe vorliegt,
dass ein solcher Revisionsgrund insofern ausdrücklich geltend zu machen ist, als er im Revisionsgesuch unter Angabe der Beweismittel anzugeben und aufzuzeigen ist, weshalb er gegeben und inwiefern deswegen das Dispositiv des früheren Urteils abzuändern sein soll (Urteile 8F_9/2009 vom 2. Juni 2009 und 8F_10/2008 vom 11. August 2008; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., N. 5 zu <ref-law>),
dass die Eingabe vom 7. Oktober 2013 den erwähnten Anforderungen hinsichtlich Begehren und Begründung nicht genügt, da insbesondere weder ein gesetzlicher Revisionsgrund dargelegt noch ausgeführt wird, weshalb er gegeben sein soll und inwiefern gestützt darauf Dispositiv-Ziff. 2 des Urteils vom 29. August 2013 abzuändern wäre,
dass im Übrigen die Revision nicht dazu dient, allfällige Versäumnisse im vorinstanzlichen Verfahren nachträglich zu beheben (Urteile 5F_6/2007 vom 7. April 2008, 4F_1/2007 vom 13. März 2007),
dass das Revisionsgesuch somit offensichtlich unzulässig ist, weshalb es analog zum vereinfachten Verfahren (<ref-law>) erledigt wird,
dass angesichts dessen ein allenfalls sinngemäss anzunehmender Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung für das Revisionsverfahren ohnehin abzuweisen wäre,
dass umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird (<ref-law>), | erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Wallis und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. November 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Die Gerichtsschreiberin: Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
11309249-cf1c-4024-8e6e-8aaae46460b7 | 2,012 | fr | Faits:
A. G._, né en 1957, a été incorporé au sein de la gendarmerie le 1er décembre 1985. Il exerce son activité dans le service X._ de la police.
Le 7 septembre 2009, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a remis au Grand Conseil un rapport concernant la réorganisation de la police. Ce rapport proposait l'amélioration de la rémunération et une simplification de sa structure. Il en résultait notamment que la grille des salaires serait calquée sur l'échelle applicable à l'ensemble de la fonction publique et que les primes et indemnités spécifiques seraient supprimées.
Le 8 septembre 2009, un projet de loi modifiant la loi sur la police a été déposé.
Le 16 décembre suivant, le Président du Conseil d'Etat et la Conseillère d'Etat en charge du Département de la sécurité, de la police et de l'environnement (ci-après: le DSPE) ont signé avec le Groupement des associations de police un protocole d'accord sur la mise en oeuvre de la loi.
Le 1er juin 2010 est entrée en vigueur la loi modifiant la loi sur la police du 26 octobre 1957 (LPol; RS/GE F 1 05). Cette modification portait notamment sur l'introduction d'une indemnité pour responsabilités spéciales, d'un montant mensuel de 300 fr., destinée aux fonctionnaires de police qui ne font pas partie des cadres supérieurs mais qui sont chargés de responsabilités d'un niveau supérieur à celles découlant de la fonction qu'ils occupent (voir également l'art. 2 du règlement concernant les indemnités des fonctionnaires de police [RIPol; RS/GE F 1 05.10]). La modification légale entraînait en outre la suppression de l'indemnité d'habillement, de l'indemnité pour connaissances spéciales, ainsi que l'indemnité pour connaissance d'une langue étrangère. Par ailleurs, une indemnité forfaitaire pour débours serait allouée aux fonctionnaires de police en tant que la nature de leur travail le justifie.
Le 29 juin 2010, un nouveau protocole d'accord a été conclu entre le Conseil d'Etat et le Groupement des associations de police. Il en ressortait notamment que les fonctionnaires de police touchés par une baisse de leur traitement brut à la suite de la suppression des indemnités (vêtements, langues et connaissances spéciales) et malgré l'augmentation salariale liée à l'adaptation des grilles de salaire, seraient mis au bénéfice d'une compensation équivalente au montant brut de la perte. Cette compensation serait versée aussi longtemps que la situation individuelle de perte était avérée. Elle serait adaptée en fonction des augmentations salariales annuelles et supprimée dès que le collaborateur ne serait plus en situation de perte.
Le même jour, le DSPE a informé les fonctionnaires de police de la signature dudit protocole, dont il résumait par ailleurs les principaux points.
Par lettre du 4 juillet 2010 adressée au DSPE, G._ s'est plaint d'une diminution de son salaire mensuel de 600 fr. environ, en raison de la suppression de l'indemnité pour connaissances spéciales, ainsi que des "indemnités journalières" de 21 fr. 10. Il souhaitait se voir notifier une décision formelle susceptible de recours.
Par courrier du 6 août 2010, le DSPE a indiqué que la modification de la grille salariale avait permis à l'intéressé de passer de la classe 16 annuité 16 à la classe 16 annuité 22 et entraîné la suppression de la compensation du 13ème salaire, ce qui avait permis une augmentation du salaire annuel de 2'752 fr. 40. Malgré la suppression de certaines indemnités comme l'indemnité pour connaissances spéciales, le salaire annuel de l'intéressé avait augmenté de 1'151 fr. Quant à l'indemnité forfaitaire pour débours, elle n'était pas prise en compte dans ce calcul, dans la mesure où elle faisait désormais l'objet d'une définition claire et d'une liste précise des services et unités au sujet desquels il avait été décidé que les missions exercées entraînaient des frais suffisamment fréquents pour justifier le versement d'une telle indemnité. Cette décision n'excluait toutefois pas la possibilité d'un remboursement ponctuel, sur la base de justificatifs, des frais éventuels liés à l'exercice de la fonction.
B. G._ a recouru devant le Tribunal administratif de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève) en concluant à l'octroi, rétroactivement depuis le 1er juin 2010, de l'indemnité pour responsabilités spéciales et de l'indemnité forfaitaire pour débours d'un montant de 21 fr. 10. L'intéressé a requis l'audition des témoins T._ et F._.
La Chambre administrative a rejeté le recours par jugement du 26 juillet 2011.
C. G._ interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, au versement par le DSPE, à compter du 1er juin 2010, de l'indemnité pour responsabilités spéciales, ainsi que de l'indemnité forfaitaire pour débours d'un montant de 21 fr. 10. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le DSPE conclut à l'irrecevabilité de certains griefs présentés par le recourant. Pour le reste, il demande le rejet du recours en matière de droit public, sous suite de frais.
La juridiction cantonale a renoncé à présenter des déterminations.
Le recourant a présenté des observations sur la réponse de l'intimé. | Considérant en droit:
1. Le litige soumis à la juridiction cantonale porte sur le droit éventuel à des indemnités en faveur des fonctionnaires de police, de sorte que le motif d'exclusion de l'art. 83 let. g LTF n'entre pas en considération. En outre, la valeur litigieuse minimale de 15'000 fr. (<ref-law>) est atteinte (<ref-law>).
Pour le surplus, le recours est dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF) et il a été déposé dans le délai prévu par la loi (<ref-law>). Le recours en matière de droit public est dès lors recevable.
Partant, en raison de son caractère subsidiaire, le recours constitutionnel n'est pas recevable (<ref-law>).
2. Le recourant invoque divers griefs de nature formelle.
2.1 Par un premier moyen, il fait valoir une violation de son droit d'être entendu par la juridiction cantonale (art. 29 al. 2 Cst.).
2.1.1 Le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir refusé d'entendre T._, président de l'Union Z._, dont le témoignage aurait permis d'établir, selon l'intéressé, que le protocole d'accord du 29 juin 2010 entre le Conseil d'Etat et le Groupement des associations de police était nul, dans la mesure où il n'avait pas été ratifié par l'assemblée générale de l'Union Z._.
Ce grief est mal fondé. En règle générale et sous réserve de situations particulières qui n'entrent pas en considération en l'occurrence (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 149), la Constitution fédérale ne confère pas aux citoyens le droit d'être entendus dans une procédure législative (<ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 274; <ref-ruling> consid. 2a p. 66). Certes, le Tribunal fédéral a admis que la liberté syndicale (art. 28 Cst.) accorde aux organisations syndicales de la fonction publique le droit d'être entendues sous une forme appropriée en cas de modifications législatives ou réglementaires touchant de manière significative les conditions de travail de leurs membres (<ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 274; <ref-ruling> consid. 3 p. 120 ss). En l'espèce, le recourant ne démontre pas en quoi ce principe n'aurait pas été respecté et on ne voit pas ce que le témoignage requis aurait pu apporter à cet égard. Pour le reste, on ne voit pas davantage quelles seraient les conséquences de la prétendue nullité de l'accord en question sur le droit aux indemnités réclamées dont l'octroi ou le refus dépend en priorité de la loi et de son règlement d'exécution.
2.1.2 En outre, l'intéressé reproche à la juridiction cantonale d'avoir refusé d'entendre F._, membre de la Brigade Y._, dont le témoignage aurait permis d'établir une violation du principe de l'égalité de traitement, au motif que les membres de la Brigade Y._ perçoivent l'indemnité forfaitaire pour débours alors qu'ils exercent une activité comparable à celle des membres du Service X._, à savoir un travail de bureau sur outils informatiques.
En l'occurrence, l'intéressé fait valoir pour la première fois devant le Tribunal fédéral une violation du principe de l'égalité de traitement, grief qui n'a pas été invoqué dans son recours devant la juridiction cantonale. Même s'il a effectivement la faculté de faire valoir des moyens de droit nouveaux devant le Tribunal fédéral (BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, n. 10 et 11 ad <ref-law>), l'intéressé ne saurait toutefois reprocher à la juridiction cantonale d'avoir refusé de procéder à une instruction au sujet d'un moyen qui n'a pas été soulevé expressément dans le mémoire de recours.
Pour ce même motif, l'intéressé ne saurait non plus alléguer une violation par la juridiction cantonale de son droit d'obtenir une décision motivée sur ce point.
2.2 Par un second moyen de nature formelle, le recourant invoque une violation de son droit d'être entendu par le DSPE. Il allègue qu'il n'a pas été en mesure de faire valoir son point de vue ni d'apporter les éléments de fait de nature à influencer la décision du DSPE, dès lors qu'il n'a été informé de la suppression de l'indemnité pour connaissances spéciales et de l'indemnité forfaitaire pour débours, ainsi que du non-paiement de l'indemnité pour responsabilités spéciales qu'une fois la décision rendue.
Ce moyen est mal fondé. En sa qualité de fonctionnaire de police, l'intéressé a été informé par le DSPE, le 29 juin 2010, de la nouvelle réglementation concernant les indemnités en question. Dans sa lettre adressée au DSPE, le 4 juillet 2010, il se plaint d'ailleurs de la suppression de l'indemnité de connaissances spéciales et de l'indemnité forfaitaire pour débours. Rien ne l'empêchait donc, à ce stade, de faire valoir tous les moyens utiles à l'appui de ses prétentions, y compris les faits aptes à prouver ses allégations selon lesquelles il est amené à assumer des responsabilités particulières justifiant le versement de certaines indemnités litigieuses.
3. 3.1 Sur le plan matériel, le recourant reproche aux premiers juges une application arbitraire de l'art. 43 al. 3 (recte: 49 al. 3) LPol, au motif qu'ils ont confirmé le refus du DSPE de verser l'indemnité forfaitaire pour débours aux membres du Service X._, et en particulier à l'intéressé, alors même que ce service remplit manifestement les critères pour l'octroi de cette indemnité. Par ailleurs, il invoque une violation des art. 49 al. 2 et 45 LPol dans la mesure où la juridiction cantonale a confirmé la suppression par le DSPE de la prime pour connaissances spéciales, actuellement indemnité pour responsabilités spéciales.
3.2 Les fonctionnaires de police assurant des responsabilités spéciales, selon une liste arrêtée par le Conseil d'Etat, sur proposition du département avec l'approbation de l'office du personnel de l'Etat, reçoivent une indemnité (art. 49 al. 2 LPol). Selon l'art. 2 RIPol, les fonctionnaires de police, non cadres supérieurs, chargés de responsabilités d'un niveau supérieur à celles attendues pour l'exercice de la fonction qu'ils occupent reçoivent une indemnité (al. 1); la liste des bénéficiaires de cette indemnité est approuvée par l'office du personnel de l'Etat sur proposition du Département de la sécurité, de la police et de l'environnement (al. 2). Par ailleurs, l'art. 49 al. 3 LPol dispose que les fonctionnaires de police reçoivent, en tant que la nature de leur travail le justifie, une indemnité forfaitaire pour leurs débours.
3.3 Sous réserve des cas visés à l'art. 95 let. c à e LTF, la violation du droit cantonal ne constitue pas un motif de recours. L'application de ce droit peut toutefois être contestée sous l'angle de sa conformité au droit constitutionnel, notamment à l'art. 9 Cst., qui consacre l'interdiction de l'arbitraire. Appelé à revoir l'application faite d'une norme cantonale sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective, ou encore si elle a été adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables; encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 133; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 260), ce qu'il revient à la partie recourante de démontrer conformément aux exigences de motivation déduites de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 400).
3.4 En l'espèce, le recourant ne démontre pas en quoi la solution retenue par les premiers juges serait insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective, ni en quoi la décision attaquée serait arbitraire dans son résultat. Dans ces conditions, le grief d'arbitraire soulevé par le recourant doit être rejeté. Il en va de même du moyen tiré de l'égalité de traitement, qui se confond en l'espèce avec l'arbitraire.
4. Vu ce qui précède, le recours en matière de droit public apparaît mal fondé.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). L'intimé ne peut se voir allouer une indemnité de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. Le recours en matière de droit public est rejeté.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Il n'est pas alloué de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lucerne, le 30 août 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Ursprung
Le Greffier: Beauverd | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b8e85df7-a1e4-43e4-bebb-83c11ed00149', '3bba3d34-505f-42ee-ab69-107bc39373ff', '60cce494-f6f8-4f1d-ba06-349e8c24fbaf', '3bba3d34-505f-42ee-ab69-107bc39373ff', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '34c9c5f0-09aa-4304-b39f-03e0e11333c8', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1130d251-79c4-48cc-9b83-1966edb2b712 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die 1974 geborene A._ meldete sich nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der B._ AG auf den 31. Januar 2007 am 6. Februar 2007 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf die beigezogenen Arztberichte, namentlich ein interdisziplinäres Gutachten des Regionalen Ärztlichen Dienstes der Invalidenversicherung (RAD), vom 6. Februar 2008, sprach die IV-Stelle des Kantons Thurgau A._ nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren ab 1. Mai 2007 eine bis 31. Juli 2007 befristete ganze Invalidenrente zu (Verfügung vom 22. August 2008).
B. Die von A._ hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 28. Januar 2009 ab.
C. A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien ihr die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen; eventuell sei die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen. Mit Eingabe vom 12. März 2009 reicht die Versicherte einen Bericht des Dr. med. R._ vom gleichen Tag ein.
Während die IV-Stelle und das kantonale Gericht auf Abweisung der Beschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2. 2.1 Nach der Rechtsprechung sind bei der rückwirkenden Zusprechung einer abgestuften oder befristeten Rente die Revisionsbestimmungen (<ref-law>; <ref-law>) analog anwendbar, weil noch vor Erlass der ersten Rentenverfügung eine anspruchsbeeinflussende Änderung eingetreten ist mit der Folge, dass dann gleichzeitig die Änderung mitberücksichtigt wird (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 126; ZAK 1984 S. 133; Urteile 9C_734/2008 vom 24. November 2008 und I 79/07 vom 17. Januar 2008; siehe auch <ref-ruling> E. 2.2 S. 165). Gemäss <ref-law> ist bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird; sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird.
2.2 Mit Verfügung vom 22. August 2008 sprach die IV-Stelle der Beschwerdeführerin rückwirkend ab 1. Mai 2007 eine bis 31. Juli 2007 befristete ganze Invalidenrente zu. Die Vorinstanz wies die hiegegen erhobene Beschwerde ab, wobei sie im Wesentlichen gestützt auf die Abklärungen des RAD ab August 2007 von einer Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit von lediglich noch 15 % ausging. Dementsprechend ende der Rentenanspruch am 31. Juli 2007.
Nach Massgabe des analog anwendbaren <ref-law> ist dieses Vorgehen unzulässig. Vielmehr konnte die ab 1. Mai 2007 gewährte ganze Invalidenrente frühestens mit Wirkung ab 1. November 2007 aufgehoben werden, falls die den Rentenanspruch ausschliessende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit bis zu jenem Zeitpunkt angehalten hatte und anzunehmen ist, dass sie darüber hinaus angedauert hat.
Nach Massgabe des analog anwendbaren <ref-law> ist dieses Vorgehen unzulässig. Vielmehr konnte die ab 1. Mai 2007 gewährte ganze Invalidenrente frühestens mit Wirkung ab 1. November 2007 aufgehoben werden, falls die den Rentenanspruch ausschliessende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit bis zu jenem Zeitpunkt angehalten hatte und anzunehmen ist, dass sie darüber hinaus angedauert hat.
2.3 2.3.1 Das Verwaltungsgericht stellte in einlässlicher Würdigung der medizinischen Unterlagen fest, dass die Beschwerdeführerin ab August 2007 nur noch im Ausmass von 15 % in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt war. Dabei hat es auch zu der seitens der behandelnden Ärzte erhobenen Kritik an dem von ihm als massgebend erachteten Gutachten des RAD Stellung bezogen und diese entkräftet. In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, was die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen medizinischen Sachverhalts als offensichtlich unrichtig oder auf einer Bundesrechtsverletzung beruhend erscheinen lassen könnte, weshalb das Bundesgericht von der festgestellten Arbeitsunfähigkeit von 15 % auszugehen hat (E. 1 hievor; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 397).
2.3.2 Aus dem Ablauf des Administrativverfahrens, insbesondere dem Umstand, dass die RAD-Psychiaterin die am 14. März 2007 empfohlene Untersuchung selber durchführte, ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Befangenheit. Der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf der "Vorab-Beurteilung der Arbeitsfähigkeit" ist unbegründet. Denn Frau Dr. med. B._ hat nur die Erfahrungstatsache zum Ausdruck gebracht, dass Depressionen in der Regel behandelbar sind, eine gute Prognose aufweisen und daher nur selten zur Invalidität führen. Wenn in der Beschwerde beanstandet wird, die Ärztin habe die Gründe für den im Verlauf der Erstexploration eingetretenen Stimmungsumschwung "im Dunkeln gelassen", so spricht dies nicht gegen die Ordnungsmässigkeit der Expertisierung; ein Verstoss gegen die deontologischen Grundsätze der psychiatrischen Begutachtung im Sinne der Leitlinien der Schweiz. Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie (SGVP; vgl. SAeZ 2004 S. 1048 ff.) ist nicht ersichtlich.
2.3.3 Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich zur Hauptsache in einer im letztinstanzlichen Verfahren unzulässigen, appellatorischen Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die am 17. Oktober 2008 erfolgte Einweisung in die Psychiatrische Klinik X._ und die dort bis 24. Dezember 2008 durchgeführte stationäre Behandlung beruft, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn diese Therapie fällt auf einen Zeitraum nach Erlass der Verfügung der IV-Stelle vom 22. August 2008 und hätte bei einer damit verbundenen, andauernden rentenerheblichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes und der Leistungsfähigkeit gegebenenfalls Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung zu bilden. Auch der nachträglich eingereichte hausärztliche Verlaufsbericht des Allgemeinpraktikers Dr. med. R._ vom 12. März 2009 kann schon deshalb nicht in die Beurteilung einbezogen werden, weil dieser sich, soweit von Belang, auf die Zeit der Hospitalisation bezieht und keine zuverlässigen, objektivierbaren und begründeten Rückschlüsse auf den Grad der Arbeitsunfähigkeit in dem für die richterliche Beurteilung massgebenden Zeitraum bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung (<ref-ruling> E. 1.2 S. 4) zulässt.
2.3.4 Schliesslich ist im Umstand, dass die Vorinstanz die Arztberichte abweichend von den Vorbringen der Versicherten gewichtet und gewürdigt hat, keine Rechtsverletzung, namentlich kein Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz, zu erkennen. Wenn das kantonale Gericht trotz der von den Dres. med. R._ und L._ geäusserten Zweifel an Sinn und Verwertbarkeit einer Begutachtung durch die RAD-Ärztin auf den entsprechenden Bericht abgestellt hat, ist es jedenfalls entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht in Willkür verfallen.
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Parteien anteilsmässig aufzuerlegen (<ref-law>). Die IV-Stelle hat der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 28. Januar 2009 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 22. August 2008 werden dahin abgeändert, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente bis 31. Oktober 2007 hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin Fr. 300.- und der Beschwerdegegnerin Fr. 200.- auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 600.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Mai 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2e6e34d2-436f-4eb0-b4ae-44d315af3f06', '571bdc08-03c6-4e78-94d9-387f6aea0118', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '1bd1c901-160a-4452-b1de-ad3eb301ddf7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
11312d22-81ee-49bd-97f4-e1f5c5c00ff8 | 2,004 | it | Fatti:
Fatti:
A. A._, B._, C._, D._, E._, F._ sono docenti di scuola dell'infanzia impiegate del Comune di G._. Con petizioni del 13 marzo 2000 esse hanno convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino il Municipio del Comune datore di lavoro e il Consiglio di Stato. Richiamando l'art. 39 cpv. 1 del Regolamento dei dipendenti dello Stato, del 13 dicembre 1995 (RDS), secondo il quale le docenti e i docenti di scuola dell'infanzia con refezione hanno diritto, oltre al pasto gratuito, ad un supplemento di stipendio annuo pari a fr. 2'000.--, esse hanno, in sintesi, addotto una violazione dell'art. 8 cpv. 1 e 3 Cost. nonché dell'art. 3 della legge federale sulla parità dei sessi, del 24 marzo 1996 (LPar; RS 151.11) e chiesto un adattamento del loro salario base, rispettivamente dell'indennità di refezione, per gli ultimi cinque anni e per il futuro.
A. A._, B._, C._, D._, E._, F._ sono docenti di scuola dell'infanzia impiegate del Comune di G._. Con petizioni del 13 marzo 2000 esse hanno convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino il Municipio del Comune datore di lavoro e il Consiglio di Stato. Richiamando l'art. 39 cpv. 1 del Regolamento dei dipendenti dello Stato, del 13 dicembre 1995 (RDS), secondo il quale le docenti e i docenti di scuola dell'infanzia con refezione hanno diritto, oltre al pasto gratuito, ad un supplemento di stipendio annuo pari a fr. 2'000.--, esse hanno, in sintesi, addotto una violazione dell'art. 8 cpv. 1 e 3 Cost. nonché dell'art. 3 della legge federale sulla parità dei sessi, del 24 marzo 1996 (LPar; RS 151.11) e chiesto un adattamento del loro salario base, rispettivamente dell'indennità di refezione, per gli ultimi cinque anni e per il futuro.
B. Con sentenza del 6 luglio 2004 la Corte cantonale ha respinto le petizioni, in quanto dirette nei confronti dello Stato del Cantone Ticino, e le ha parzialmente accolte, in quanto dirette nei confronti del Comune di G._. I giudici ticinesi hanno considerato, in sostanza, che vi era una disparità di trattamento salariale, proibita dall'<ref-law>, tra le docenti di scuola dell'infanzia con refezione e le loro colleghe senza refezione. Hanno invece negato che il trattamento salariale delle docenti di scuola dell'infanzia con e senza refezione fosse lesivo del principio della parità di trattamento tra i sessi di cui agli <ref-law> e 3 LPar se paragonato a quello dei docenti di scuola elementare senza refezione, la sorveglianza di detta attività non rientrando per questi ultimi tra i loro obblighi lavorativi. Hanno ugualmente considerato che non vi era disparità di trattamento, sia dal profilo del capoverso 1 che da quello del capoverso 3 dell'<ref-law>, tra i docenti di scuola elementare e le loro colleghe di scuola dell'infanzia per quanto riguarda l'indennità ricevuta per le ore di refezione, siccome la retribuzione percepita dalle seconde risultava nettamente superiore a quella ricevuta dai primi.
Constatato quindi che l'art. 39 cpv. 1 RDS era discriminatorio ai sensi dell'<ref-law> e che le richieste d'indennizzo non erano prescritte, i giudici ticinesi hanno condannato il Comune di G._ a versare a ciascuna delle attrici un'indennità a far tempo dal 1° luglio 1994 calcolata moltiplicando lo stipendio annuo effettivamente versato (comprensivo dell'indennità di fr. 2'000.-- per la refezione) per il fattore 0.109 e sottraendo dall'importo così ottenuto la somma di fr. 3'618.--. Su tale indennità era poi dovuto un interesse del 5% all'anno calcolato dalle scadenze mensili delle singole rate di salario.
Constatato quindi che l'art. 39 cpv. 1 RDS era discriminatorio ai sensi dell'<ref-law> e che le richieste d'indennizzo non erano prescritte, i giudici ticinesi hanno condannato il Comune di G._ a versare a ciascuna delle attrici un'indennità a far tempo dal 1° luglio 1994 calcolata moltiplicando lo stipendio annuo effettivamente versato (comprensivo dell'indennità di fr. 2'000.-- per la refezione) per il fattore 0.109 e sottraendo dall'importo così ottenuto la somma di fr. 3'618.--. Su tale indennità era poi dovuto un interesse del 5% all'anno calcolato dalle scadenze mensili delle singole rate di salario.
C. Il 3 settembre 2004 il Comune di G._, rappresentato dal Municipio, ha inoltrato un ricorso di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale, con cui chiede che la sentenza cantonale sia annullata. Invoca l'autonomia comunale e rimprovera alla Corte cantonale di averla violata: in effetti la competenza comunale di istituire o meno una refezione scolastica sarebbe stata misconosciuta. Fa valere poi che alle proprie dipendenze lavorerebbero unicamente delle docenti di scuola dell'infanzia con refezione ciò che gli avrebbe permesso di evitare ogni discriminazione tra di loro. Insta poi affinché sia concesso l'effetto sospensivo al proprio gravame.
Il Tribunale federale non ha ordinato uno scambio di allegati scritti. | Diritto:
Diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1, 453 consid. 2 e riferimenti).
1.1 Al punto 5 del dispositivo della sentenza querelata viene indicato che nella misura in cui è fondata sul diritto federale, è proponibile il ricorso di diritto amministrativo. È vero che la Corte cantonale - negandone la disattenzione - ha vagliato la fattispecie anche dal profilo dell'<ref-law> il quale, nell'ambito dei rapporti d'impiego di diritto pubblico, costituisce diritto pubblico federale direttamente applicabile, impugnabile con ricorso di diritto amministrativo (art. 97 OG in relazione con l'<ref-law>, <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 1d). Sennonché, nella fattispecie, il Comune ricorrente, oltre a non invocare detta norma, circoscrive espressamente l'oggetto del litigio al solo tema della discriminazione salariale, proibita dall'<ref-law>, che deriverebbe dall'applicazione di disposti di diritto cantonale, segnatamente dall'art. 39 cpv. 1 RDS, quesito sul quale è peraltro essenzialmente fondato il giudizio contestato. Il presente gravame non concerne quindi - neppure indirettamente - l'applicazione del diritto federale, segnatamente dell'<ref-law>, di modo che, essendo escluso il ricorso di diritto amministrativo (cfr. <ref-ruling> consid., 1a/dd), solo il ricorso di diritto pubblico entra in linea di conto nel caso specifico (art. 84 cpv. 2 OG).
1.2 Il Municipio ha presentato il gravame in nome del Comune: come già rilevato dal Tribunale federale, in vertenze di carattere amministrativo una simile competenza di rappresentanza gli spetta anche senza autorizzazione del legislativo (<ref-ruling> consid. 2 e rinvii).
1.3 La sentenza impugnata costringe il Comune ricorrente, quale datore di lavoro di impiegate comunali, ad aumentare il loro trattamento salariale e lo tocca pertanto nella sua qualità di detentore del pubblico potere. Sotto il profilo dell'art. 88 OG, è quindi legittimato ad invocare una lesione della propria autonomia. Sapere se questa sussista e sia stata disattesa è una questione di merito, non di legittimazione (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 1c e rispettivi rinvii). La tempestività del ricorso è pacifica (art. 89 cpv. 1 OG) e la sentenza impugnata è finale ai sensi dell'art. 87 OG (cfr. art. 68 LOrd). Il ricorso è pertanto, sotto gli accennati profili, ammissibile.
1.3 La sentenza impugnata costringe il Comune ricorrente, quale datore di lavoro di impiegate comunali, ad aumentare il loro trattamento salariale e lo tocca pertanto nella sua qualità di detentore del pubblico potere. Sotto il profilo dell'art. 88 OG, è quindi legittimato ad invocare una lesione della propria autonomia. Sapere se questa sussista e sia stata disattesa è una questione di merito, non di legittimazione (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 1c e rispettivi rinvii). La tempestività del ricorso è pacifica (art. 89 cpv. 1 OG) e la sentenza impugnata è finale ai sensi dell'art. 87 OG (cfr. art. 68 LOrd). Il ricorso è pertanto, sotto gli accennati profili, ammissibile.
2. 2.1 Giusta l'<ref-law>, l'autonomia comunale è garantita nella misura prevista dal diritto cantonale. Questa disposizione conferma di massima la giurisprudenza, formatasi sotto il dominio della precedente Costituzione e alla quale ci si può quindi riferire (cfr. DTF <ref-ruling> consid. 2a), secondo cui spetta ai Cantoni stabilire se e in che misura i Comuni beneficiano di autonomia. Per consolidata prassi un Comune beneficia di un'autonomia tutelabile in quelle materie che la legislazione cantonale non regola in modo esaustivo, ma lascia in tutto o in parte all'ordinamento del Comune, conferendogli una notevole libertà di decisione. Non importa, a questo riguardo, che la materia ove il Comune pretende di essere autonomo sia regolata dal diritto federale, cantonale o comunale. Decisiva è la latitudine dell'autonomia assicurata al Comune, nella materia specifica, dalla costituzione o dalla legislazione cantonale (<ref-ruling> consid. 2.1 e riferimenti).
2.2 Quando il ricorso con cui si invoca la violazione dell'autonomia comunale è fondato su norme di diritto costituzionale, il Tribunale federale esamina liberamente la decisione impugnata; esso restringe invece la sua competenza all'arbitrio per quelle di rango inferiore, l'apprezzamento delle prove e la constatazione dei fatti rilevanti (<ref-ruling> consid. 2.3 e rinvii).
2.2 Quando il ricorso con cui si invoca la violazione dell'autonomia comunale è fondato su norme di diritto costituzionale, il Tribunale federale esamina liberamente la decisione impugnata; esso restringe invece la sua competenza all'arbitrio per quelle di rango inferiore, l'apprezzamento delle prove e la constatazione dei fatti rilevanti (<ref-ruling> consid. 2.3 e rinvii).
3. 3.1 Secondo l'art. 16 cpv. 2 Cost./TI il Comune è autonomo nei limiti della costituzione e delle leggi. Questo principio è espresso anche all'art. 1 della legge organica comunale del Cantone Ticino, del 10 marzo 1987 (LOC). In materia scolastica, l'art. 1 cpv. 1 e 2 della legge sulla scuola, del 1° febbraio 1990 (LSc) stabilisce che la scuola pubblica è un'istituzione educativa al servizio della persona e della società, istituita e diretta dal Cantone con la collaborazione dei Comuni. Le competenze specifiche delle autorità e degli organi comunali sono definite dalla legge medesima o dalle leggi speciali (<ref-law>). Secondo l'<ref-law> il rapporto d'impiego dei docenti delle scuole cantonali e comunali è disciplinato dalla legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti, del 15 marzo 1995 (LOrd; cfr. pure art. 1 cpv. 1 lett. b della medesima). Per i docenti delle scuole comunali, la nomina e l'incarico sono di competenza del Municipio (art. 2 cpv. 1 lett. b LOrd combinato con l'art. 7 cpv. 1 lett. a della legge sulla scuola dell'infanzia e sulla scuola elementare, del 7 febbraio 1996, LSIE), che vengono conferiti in conformità a quanto stabilito dalla già citata legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti; quest'ultima contiene anche le relative norme concernenti la loro assunzione (art. 8 cpv. 1 LSIE). Per i docenti titolari delle scuole dell'infanzia e delle scuole elementari e per i docenti di sostegno pedagogico, lo stipendio è a carico dei Comuni e dei consorzi e viene sussidiato dal Cantone in base alla legge sulla compensazione intercomunale e secondo specifici criteri (art. 12 cpv. 1 LSIE e art. 34 della legge sugli stipendi degli impiegati dello Stato e dei docenti, del 5 novembre 1954, LStip). La pianta e la classificazione degli impiegati dello Stato e dei docenti viene invece stabilita dal Consiglio di Stato (art. 1a LStip). In altre parole, la classificazione dei docenti (cfr. Regolamento concernente le funzioni e le classificazioni dei dipendenti dello Stato, del 17 febbraio 2004, segnatamente alla rubrica "Ufficio delle scuole comunali"), le classi di stipendio, i supplementi e le indennità da loro percepiti (art. 2 LStip; cfr. pure l'art. 39 RDS), così come l'orario lavorativo e la definizione dell'onere di lavoro (art. 78 e 79 cpv. 1 Lord e <ref-law>; cfr. pure art. 21 e 37 cpv. 3 LSIE, art. 39 cpv. 1 del rispettivo regolamento di applicazione, RALSIE) sono fissati dalla normativa cantonale, la quale in proposito è dettagliata, completa e contiene criteri vincolanti. Per quanto concerne in particolare il trattamento salariale, segnatamente per quanto concerne il minimo e il massimo nonché l'aumento annuo di ogni classe di stipendio (cfr. art. 3 LStip), gli eventuali supplementi ed indennità percepiti, i Comuni ticinesi non sono quindi abilitati a scostarsi dalla legge cantonale determinante.
Da quanto testé esposto discende che sebbene i docenti e le docenti di scuola dell'infanzia siano degli impiegati comunali, i criteri per determinare la loro retribuzione sono esaurientemente disciplinati dal diritto cantonale: in proposito i Comuni non fruiscono di autonomia tutelabile.
3.2 Nel caso concreto il Comune ricorrente invoca una lesione della propria autonomia, in quanto la competenza comunale di istituire o meno una refezione scolastica sarebbe stata misconosciuta dalla Corte cantonale. È vero che in ambito scolastico, come peraltro già riconosciuto dal Tribunale federale, le competenze dei Comuni ticinesi si riferiscono tra l'altro all'organizzazione delle refezioni (cfr. sentenza 1P.6/1999 del 4 maggio 1999 pubblicata in: RDAT 1999 II n. 18 pag. 62 e segg.) che, per quanto riguarda le scuole dell'infanzia, i Municipi sono comunque di regola chiamati ad istituire (art. 37 cpv. 1 LSIE). Sennonché in concreto non è in discussione la questione di sapere se il Comune ricorrente deve organizzare o meno una refezione scolastica, incaricando o meno i docenti e le docenti della relativa attività. Oggetto del contendere è invece il quesito di sapere se la normativa cantonale che disciplina il trattamento salariale dei docenti e delle docenti di scuola dell'infanzia con refezione disattenda il principio della parità di trattamento sancito dall'<ref-law> se si effettua un confronto con la retribuzione salariale dei docenti e delle docenti di scuola dell'infanzia senza refezione. Quesito, sia rilevato di transenna, che è stato risolto dalla Corte cantonale mediante l'applicazione a livello cantonale di un criterio uniforme di determinazione dello stipendio, valevole nei confronti di tutti i docenti di scuola dell'infanzia. Orbene, come già accennato in precedenza, la retribuzione dei e delle docenti di scuola dell'infanzia è disciplinata in modo esaustivo dal diritto cantonale ed al riguardo i Comuni non fruiscono di autonomia tutelabile.
3.3 Dalle premesse considerazioni discende che siccome non si ravvisa, per quanto concerne l'oggetto del contendere, alcuna autonomia comunale, un'eventuale violazione della medesima risulta esclusa d'acchito. Non occorre quindi dirimere il merito della controversia. Visto quanto precede, il ricorso va respinto.
3.3 Dalle premesse considerazioni discende che siccome non si ravvisa, per quanto concerne l'oggetto del contendere, alcuna autonomia comunale, un'eventuale violazione della medesima risulta esclusa d'acchito. Non occorre quindi dirimere il merito della controversia. Visto quanto precede, il ricorso va respinto.
4. 4.1 Con l'evasione dell'impugnativa, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto.
4.2 Visto l'esito del ricorso, le spese processuali vanno poste a carico del Comune ricorrente, che nella vertenza vanta chiaramente interessi pecuniari (art. 156 cpv. 1 e 2 a contrario, 153 e 153a OG). Non si giustifica assegnare ripetibili alle controparti, le quali non sono state invitate a presentare osservazioni, né ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 1 e 2 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al rappresentante, rispettivamente alla patrocinatrice delle parti e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino così come al Consiglio di Stato del Cantone Ticino (per informazione). | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', 'd1100647-bd12-4968-b41d-4f422408b735', 'b8d487a3-ded9-46bf-81e7-28e9a948ddbd', 'aa354977-c5a0-417f-a2c9-d6d777d3718e', '52f8bd94-8934-48a0-96e2-f4d22cfcfbb0', '53b57c69-50c8-4e8a-911e-581892981b5b', '94d2471a-76f1-4423-9ed2-bfbd04a18a0a', 'de001327-5d4e-42a4-9fa6-6d84384928c9', 'de001327-5d4e-42a4-9fa6-6d84384928c9', '94d2471a-76f1-4423-9ed2-bfbd04a18a0a', '94d2471a-76f1-4423-9ed2-bfbd04a18a0a'] | ['cc34f7b5-eab5-42ab-97d3-7875e91d4521', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '990b3f68-2112-464a-ad84-5a2c9913091f', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'c8808c2b-7fc2-41d0-af94-1aeb860b0c62', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'a6367c7d-aa9e-4bdd-9d2a-7332c9f35397', 'f9ebb766-d946-4dcc-9a69-91da4fbd1b70', 'bb8a73c6-bfa7-49df-816b-edd96d31f334', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
11312e07-163e-42e6-8132-05b34e4c6ced | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._, geboren 1969, Staatsangehöriger von Serbien und Montenegro, wurde im Jahr 1992 vorläufig in der Schweiz aufgenommen. Im Dezember 1998 heiratete er eine Landsfrau, die hier über die Niederlassungsbewilligung verfügt. Daraufhin wurde ihm die Aufenthaltsbewilligung erteilt. Die gemeinsamen Kinder A._ (geboren im Oktober 2000) und B._ (geboren im Februar 2005) sind in die Niederlassungsbewilligung der Mutter miteinbezogen.
Mit Urteil vom 20. August 2003 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen X._ wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten sowie zu einer bedingten Landesverweisung von 6 Jahren. Infolge dieses Strafverfahrens wurde X._ die Aufenthaltsbewilligung am 3. Mai 2001 nicht mehr verlängert. Am 13. April 2004 ordnete das Ausländeramt des Kantons Thurgau seine unbefristete Ausweisung aus der Schweiz an. Dagegen gelangte X._ erfolglos an das Departement für Justiz und Sicherheit und sodann an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau.
Mit Urteil vom 20. August 2003 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen X._ wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten sowie zu einer bedingten Landesverweisung von 6 Jahren. Infolge dieses Strafverfahrens wurde X._ die Aufenthaltsbewilligung am 3. Mai 2001 nicht mehr verlängert. Am 13. April 2004 ordnete das Ausländeramt des Kantons Thurgau seine unbefristete Ausweisung aus der Schweiz an. Dagegen gelangte X._ erfolglos an das Departement für Justiz und Sicherheit und sodann an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau.
B. Am 1. Juli 2005 hat X._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Begehren, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. April 2005 (sowie den Rekursentscheid des Departements und die Ausweisungsverfügung des Ausländeramtes) aufzuheben. Das Ausländeramt sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Das Departement für Justiz und Sicherheit sowie das Verwaltungsgericht schliessen, wie auch das Bundesamt für Migration, auf Abweisung der Beschwerde.
Das Departement für Justiz und Sicherheit sowie das Verwaltungsgericht schliessen, wie auch das Bundesamt für Migration, auf Abweisung der Beschwerde.
C. Mit Verfügung vom 22. August 2005 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gegen die sich auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) stützende Ausweisungsverfügung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 e contrario; BGE 114 Ib E. 1a S. 2). Der Beschwerdeführer ist hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gemäss Art. 98 lit. g OG gegen Verfügungen letzter kantonaler Instanzen. Angefochten werden kann im vorliegenden Verfahren daher einzig der Entscheid des Verwaltungsgerichts (sog. Devolutiveffekt; vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 33; <ref-ruling> E. 1d S. 417; <ref-ruling> E. 1c S. 416, mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer auch die Aufhebung der Entscheide unterer kantonaler Instanzen verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). Da eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, ist das Bundesgericht vorliegend an die Sachverhaltsfeststellung gebunden, es sei denn, diese sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt (Art. 105 Abs. 2 OG). Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet das Bundesgericht das massgebende Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 zweiter Halbsatz OG); es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 3.4 S. 188; <ref-ruling> E. 4a S. 117; je mit Hinweis).
1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). Da eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, ist das Bundesgericht vorliegend an die Sachverhaltsfeststellung gebunden, es sei denn, diese sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt (Art. 105 Abs. 2 OG). Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet das Bundesgericht das massgebende Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 zweiter Halbsatz OG); es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 3.4 S. 188; <ref-ruling> E. 4a S. 117; je mit Hinweis).
2. 2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Dabei ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Beschwerdeführers, auf die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]).
Die Frage, ob eine Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft wird (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. 116 Ib 353 E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (<ref-ruling> E. 2a S. 107 mit Hinweisen).
2.2 Bei einem mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer, der gestützt auf Art. 7 ANAG erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer die Bewilligung erneuern lassen will, geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Grenze, von der an in der Regel auch dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn der Ehefrau die Ausreise aus der Schweiz unzumutbar oder nur schwer zumutbar ist, bei zwei Jahren Freiheitsstrafe liegt (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 14, unter Hinweis auf das Urteil i.S. Reneja, <ref-ruling>). Das bedeutet jedoch nicht, dass bei weniger langen Freiheitsstrafen die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen wäre. Vielmehr kommt es dabei auf die sich gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen an.
2.3 Der Beschwerdeführer wurde zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten sowie zu einer - ebenfalls bedingt ausgesprochenen - Landesverweisung von sechs Jahren verurteilt. Damit ist der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG unbestrittenermassen erfüllt (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 524 ff.). Der Beschwerdeführer macht aber geltend, die Ausweisung sei unverhältnismässig. Zu prüfen ist insbesondere, ob die in Art. 16 Abs. 3 ANAV genannten Gesichtspunkte von der Vorinstanz bei ihrem Entscheid berücksichtigt und richtig angewandt worden sind.
2.3.1 Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung sind die vom Strafrichter verhängten Strafen (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 216, 120 Ib 6 E. 4b S. 14, je mit Hinweisen). Als unverhältnismässig kann die Ausweisung hier nicht schon deshalb eingestuft werden, weil sie sich auf eine Verurteilung unter zwei Jahren Gefängnis bezieht (vgl. E. 2.2 hiervor). Die Zweijahresregel ist vorliegend nicht anwendbar, weil der Beschwerdeführer nicht mit einer Schweizerin verheiratet ist, sondern mit einer Landsfrau, die hier über die Niederlassungsbewilligung verfügt.
Der Beschwerdeführer wurde wegen eines Betäubungsmitteldeliktes (Transport von 5 Kilogramm Heroin aus dem Kosovo in die Schweiz) verurteilt. Das Bundesgericht verfolgt (wie übrigens auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte) im Zusammenhang mit solchen Straftaten im Hinblick auf den Kampf gegen den Drogenhandel eine strenge Praxis (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 527 mit Hinweisen). Dazu kommt, dass die transportierte Heroinmenge ein Vielfaches über der Menge liegt, die strafrechtlich zur Annahme eines schweren Falles führt (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 143 ff., u.a. bestätigt in <ref-ruling>, 120 IV 334). Mit seiner Delinquenz hat der Beschwerdeführer die Gesundheit einer grossen Anzahl von Menschen gefährdet. Sein Verhalten war umso verwerflicher, als seinem Tätigwerden pekuniäre Interessen zugrunde lagen, war er doch nicht selber drogenabhängig. Er verfügte über ein regelmässiges Einkommen und lebte in stabilen persönlichen Verhältnissen. Seine gesicherte materielle Existenz vermochte ihn nicht davon abzuhalten, erheblich zu delinquieren. Insoweit besteht an der Fernhaltung des Beschwerdeführers ein öffentliches Interesse.
Nicht von massgebender Bedeutung ist, dass die strafrechtliche Landesverweisung nur bedingt ausgesprochen wurde, denn diese Entscheidung unterliegt anderen Massstäben und Kriterien als der Ausweisungsentscheid. Es bleibt den Fremdenpolizeibehörden unbenommen, in diesem Fall strenger zu urteilen als der Strafrichter und ihre eigene Interessenabwägung vorzunehmen. Dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist aber im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 216 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 109 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 291; <ref-ruling> E. 2b S. 435 f.; <ref-ruling> E. 5b S. 132; <ref-ruling> E. 3a S. 4; je mit Hinweisen).
2.3.2 Die Rechtsprechung ist zwar - wie hervorgehoben - gegenüber dem Drogenhandel besonders streng. Selbst bei solchen Delikten ist indessen in jedem Ausweisungsfall die Verhältnismässigkeitsprüfung gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Somit kann es nicht genügen, (vorwiegend) generalpräventive Gesichtspunkte für die Ausweisung anzuführen. Bei der Prüfung dieser Einzelumstände ist, neben den begangenen Straftaten, auch das allgemeine Verhalten des Ausländers zu berücksichtigen, sei es im Privat- oder im Berufsleben und im Alltag, sowie die Dauer seines Aufenthaltes und das Ausmass seiner Integration in der Schweiz (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 524).
In diesem Zusammenhang sprechen hier mehrere Punkte gewichtig für den Beschwerdeführer: Er war bis zur genannten Verurteilung vorstrafenfrei und seit 1997 einer geordneten Arbeit nachgegangen. In Bezug auf die Tat selber ist Folgendes hervorzuheben: Als (nur beschränkt eingeweihter) Kurier spielte der Beschwerdeführer in der Hierarchie der Organisation, die hinter dem Drogentransport stand, eine eher bescheidene Rolle, zu der er sich erst nach anfänglichem Widerstand bereit erklärte (wie sich aus dem polizeilichen Schlussbericht und der Anklageschrift ergibt), um mit seinem Entgelt in erster Linie eine Geldschuld von Fr. 5'000.-- gegenüber einem (als Mitorganisator des Transports tätigen) Verwandten zu tilgen. Inwiefern er (nur) auf Druck hin gehandelt hat, muss nicht hier näher geprüft werden: Massstab für die Schwere des Verschuldens ist die vom Strafrichter verhängte Strafe; ist das Strafurteil rechtskräftig, bleibt regelmässig kein Raum, im ausländerrechtlichen Verfahren die Beurteilung des Strafrichters in Bezug auf die Strafzumessung zu relativieren (vgl. dazu u.a. das Urteil 2A.283/2005 vom 17.8.2005 i.S. K. E. 3.2 sowie die Hinweise in E. 2.3.1 hiervor); das muss auch dann gelten, wenn dieses Strafmass, wie hier, eher niedrig erscheint. Im Weiteren hat der Beschwerdeführer sich geständig gezeigt und die Schwere seiner Tat eingesehen. Diese liegt nun schon mehr als fünf Jahre zurück. Seither ist er zweifacher Vater geworden und (abgesehen von zwei Strassenverkehrsbussen) nicht mehr mit dem Gesetz in Konflikt gekommen. Wesentlich fällt auch ins Gewicht, dass er sich seit mehr als 12 Jahren in der Schweiz aufhält und sozial wie beruflich bestens integriert zu sein scheint; so hat ihm namentlich sein Arbeitgeber ein sehr gutes Zeugnis ausgestellt.
2.3.3 Gesamthaft ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vor mehreren Jahren ein einziges, an sich schwerwiegendes und somit keinesfalls zu bagatellisierendes Drogendelikt begangen hat. Namentlich im Hinblick auf die lange Aufenthaltsdauer, die Familienverhältnisse, den Gesinnungswandel und das überwiegende Wohlverhalten des Beschwerdeführers seither erweist sich seine Ausweisung trotz der Schwere seines Delikts und der grundsätzlichen Strenge im Betäubungsmittelbereich demzufolge als unangemessen bzw. unverhältnismässig. Unter der Voraussetzung eines weiteren Wohlverhaltens kann es genügen, die Ausweisung bloss anzudrohen (vgl. Art. 16 Abs. 3 ANAV).
2.3.3 Gesamthaft ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vor mehreren Jahren ein einziges, an sich schwerwiegendes und somit keinesfalls zu bagatellisierendes Drogendelikt begangen hat. Namentlich im Hinblick auf die lange Aufenthaltsdauer, die Familienverhältnisse, den Gesinnungswandel und das überwiegende Wohlverhalten des Beschwerdeführers seither erweist sich seine Ausweisung trotz der Schwere seines Delikts und der grundsätzlichen Strenge im Betäubungsmittelbereich demzufolge als unangemessen bzw. unverhältnismässig. Unter der Voraussetzung eines weiteren Wohlverhaltens kann es genügen, die Ausweisung bloss anzudrohen (vgl. Art. 16 Abs. 3 ANAV).
3. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Dem Verfahrensausgang entsprechend sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat der Kanton Thurgau den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 20. April 2005 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 20. April 2005 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. November 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['399d16f8-b80d-48dc-a23e-ca71a6f0f5e8', '09298a1f-f03e-4cfa-82e4-bac34270773c', '2c597537-1f1d-457e-a50d-50221324340b', 'dc5a104f-6302-4ea8-9d75-2591840465cb', 'fd2ef84e-18b4-4eae-8edf-5f4de5db67bb', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '86885ae0-3a59-43fb-b322-38bbc5ee801f', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '1b478d55-f8db-4b5a-8dd9-fd082a1fb4f0', '0771c847-faff-4adb-aa06-42152a7e57da', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', '913165c7-4523-4896-9373-abeffe5c09d4', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', 'c01d5cca-0344-4b60-95df-ec7de00ca91b', 'af841683-2328-4658-924c-92b1da3b4eba', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9'] | [] |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.