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1131527d-6073-422b-bbfd-87a2af82671c | 2,009 | fr | Faits:
A. Le 24 septembre 1999, A._, ressortissant pakistanais né en 1974, dont la requête d'asile en Suisse avait été définitivement écartée le 31 juillet 1999, a épousé B._t, ressortissante suisse née en 1957. Le 5 décembre 2003, il a obtenu la naturalisation facilitée après avoir signé, le 29 octobre 2003, une déclaration sur la sincérité de son union.
Le 15 mars 2005, l'Office fédéral des migrations (ODM) s'est adressé à A._. Depuis le 14 juin 2004 en tout cas, il vivait séparé de son épouse et le divorce avait été prononcé le 21 février 2005. Compte tenu du très bref laps de temps entre la naturalisation et la séparation, une annulation de la naturalisation facilitée était envisageable. Le 8 avril 2005, A._ expliqua que les difficultés étaient apparues au début de l'année 2004, et que la séparation avait été décidée afin de lui "donner une chance de construire une véritable famille". Il produisit une dizaine de déclarations de son ex-belle-famille et de connaissances selon lesquelles il existait une communauté conjugale réelle. Lors de son audition, son ex-épouse confirma que les difficultés du couple étaient dues au fait qu'elle ne pouvait pas avoir d'enfant.
B. Par décision du 12 octobre 2007, l'ODM a annulé la naturalisation facilitée. L'enchaînement des faits faisait apparaître que le mariage ne constituait pas une communauté effective et stable. L'intéressé savait que son épouse, âgée de 42 ans au moment du mariage, ne pourrait pas avoir d'enfants.
Par arrêt du 21 novembre 2008, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a confirmé cette décision. Les difficultés conjugales avaient commen-cé une vingtaine de jours seulement après la naturalisation. La question des enfants n'était devenue problématique qu'à ce moment, alors qu'elle était primordiale selon les explications du recourant.
C. Par acte du 13 janvier 2009, A._ forme un recours en matière de droit public tendant à l'annulation de l'arrêt du TAF et de la décision de l'ODM.
Le TAF et l'ODM ont renoncé à se déterminer. Le recourant a requis et obtenu l'effet suspensif. | Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué émane du Tribunal administratif fédéral et concerne l'annulation de la naturalisation facilitée accordée au recourant. Il peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 al. 1 let. a et 86 al. 1 let. a LTF). Le motif d'exclusion de l'<ref-law> n'entre pas en ligne de compte, dès lors qu'il s'agit en l'espèce de naturalisation facilitée et non pas de naturalisation ordinaire. Pour le surplus, le recourant a la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law> et les conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2. Reprenant les griefs soumis au TAF, en les complétant, le recourant prétend qu'au moment de signer la déclaration du 29 octobre 2003, il n'avait pas encore pris conscience de la gravité de ses problèmes conjugaux liés à l'impossibilité pour son épouse d'avoir des enfants. Il connaissait certes la stérilité de sa femme au moment du mariage, mais ce n'est qu'après l'obtention de la nationalité suisse, sous la pression de sa famille, qu'il aurait évoqué la possibilité d'une adoption; celle-ci aurait été catégoriquement écartée par son épouse, ce qui aurait plongé le recourant dans un état dépressif dont il ne serait sorti qu'après la séparation. Le recourant reproche également au TAF d'avoir méconnu les six ans de vie commune et les témoignages produits attestant une véritable vie conjugale.
2.1 Selon la jurisprudence, la notion de communauté conjugale suppose non seulement l'existence formelle d'un mariage, mais encore une véritable communauté de vie des conjoints; tel est le cas s'il existe une volonté commune et intacte de ceux-ci de maintenir une union conjugale stable; une séparation survenue peu après l'octroi de la naturalisation constitue un indice de l'absence de cette volonté lors de l'obtention de la citoyenneté suisse (<ref-ruling> consid. 2 p. 484; <ref-ruling> consid. 3a p. 98; <ref-ruling> consid. 2b p. 52). Pour qu'une naturalisation facilitée soit annulée en application de l'art. 41 LN, il ne suffit pas qu'elle ait été accordée alors que l'une ou l'autre de ses conditions n'était pas remplie; il faut qu'elle ait été acquise grâce à un comportement déloyal et trompeur. Tel est le cas lorsque l'intéressé a donné sciemment de fausses informations à l'autorité ou qu'il l'ait délibérément laissée dans l'erreur sur des faits qu'il savait essentiels (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 115 et les arrêts cités), en particulier s'il déclare vivre en communauté stable avec son conjoint alors qu'il envisage de se séparer une fois obtenue la naturalisation facilitée; peu importe que son mariage se soit ou non déroulé jusqu'ici de manière harmonieuse (arrêt 1C_421/2008 du 15 décembre 2008 consid. 4.2.1 et les arrêts cités).
2.2 La procédure administrative fédérale est régie par le principe de la libre appréciation des preuves (<ref-law>, applicable par renvoi de l'<ref-law>). Ce principe vaut également devant le Tribunal administratif fédéral (<ref-law>). L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption. C'est notamment le cas pour établir que le conjoint naturalisé a menti lorsqu'il a déclaré former une union stable, dans la mesure où il s'agit d'un fait psychique, lié à des éléments relevant de la sphère intime, souvent inconnus de l'administration et difficiles à prouver (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 485). Partant, si l'enchaînement rapide des événements fonde la présomption de fait que la naturalisation a été obtenue frauduleusement, il incombe alors à l'administré de renverser cette présomption, en raison, non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 115 s.), mais encore de son propre intérêt (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 485 s.).
S'agissant d'une présomption de fait, qui ressortit à l'appréciation des preuves et ne modifie pas le fardeau de la preuve (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 486), l'administré n'a pas besoin, pour la renverser, de rapporter la preuve contraire du fait présumé, à savoir faire acquérir à l'autorité la certitude qu'il n'a pas menti; il suffit qu'il parvienne à faire admettre l'existence d'une possibilité raisonnable qu'il n'ait pas menti en déclarant former une communauté stable avec son conjoint. Il peut le faire en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une détérioration rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité de ses problèmes de couple et, ainsi, l'existence d'une véritable volonté de maintenir une union stable avec son conjoint lorsqu'il a signé la déclaration (ATF 1C_190/2008 du 29 janvier 2009 consid. 3; arrêts 1C_97/2009 consid. 2.2.2; 1C_421/2008 du 15 décembre 2008 consid. 4.2).
2.3 En l'espèce, le TAF s'est fondé sur un faisceau d'indices résultant de l'enchaînement rapide des faits: le rejet de la demande d'asile et le prononcé d'une décision de renvoi fin juillet 1999, le mariage moins de deux mois plus tard avec une femme de dix-sept ans son aînée, la demande de naturalisation facilitée avant même l'échéance du délai de trois ans de vie commune et l'apparition des difficultés conjugales quelque vingt jours seulement après l'octroi de la naturalisation facilitée. Il a par ailleurs considéré que les explications du recourant sur les raisons de ses problèmes de couple n'étaient pas convaincantes: l'impossibilité d'avoir des enfants était connue depuis le mariage, et l'obtention d'une descendance avait toujours constitué un élément essentiel aux yeux du recourant. Celui-ci tente une nouvelle explication en prétendant que le rejet, par son épouse, de l'éventualité d'une adoption serait la cause de la détérioration rapide de la situation du couple. Il s'agit là toutefois d'un fait nouveau, que le recourant n'a allégué ni devant l'ODM ni devant le TAF; il est par conséquent irrecevable (<ref-law>). Cette explication n'est d'ailleurs pas plus crédible que les précédentes: on ne voit pas que la possibilité pour le recourant d'avoir une descendance, y compris par voie d'adoption, n'ait été sérieusement discutée qu'après quatre ans de mariage.
2.4 Le TAF n'a dès lors par abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant qu'aucun événement particulier n'expliquait la détérioration rapide du lien conjugal et ne venait ainsi renverser la présomption résultant de l'enchaînement des faits. Les témoignages produits par le recourant attestent de sa bonne intégration dans son entourage, mais non de sa volonté de maintenir une union conjugale après l'obtention de la nationalité suisse.
3. Le recours doit par conséquent être rejeté. Conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont à la charge du recourant. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III.
Lausanne, le 26 mai 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '4559ffba-34e0-4c11-85f1-47d2789d07b0', 'cf38b243-9156-48bb-91dd-ae59b8cf4ba0', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9e680565-b10f-4ece-99db-6764a5e65c2b', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '8566ec89-8766-4f09-8b81-01e5918d0b8e', '9d64d7ed-ae85-473f-84a1-5dba1674f0e3', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
11316517-2f59-4ece-bc3a-74b3b9baa5de | 2,008 | fr | Considérant:
que, par arrêt du 20 mai 2008, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé par X._ contre les décisions du Service de la consommation et des affaires vétérinaires du canton de Genève des 5 et 12 décembre 2007 concernant respectivement le séquestre provisoire et définitif de son chien nommé "Bobby" (ou Bobbi),
qu'agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, en substance, d'annuler l'arrêt précité du Tribunal administratif,
que, selon la recourante, l'arrêt attaqué du 20 mai 2008 a été expédié le 23 mai 2008 et lui a été notifié le 26 mai 2008,
que le délai de recours auprès du Tribunal fédéral arrivait donc à échéance le 25 juin 2008 (cf. <ref-law>),
que le mémoire de recours, daté du 25 juin 2008, a été posté le 26 juin et reçu par le Tribunal fédéral le 27 juin 2008,
que, par courrier du 26 juin 2008, la recourante a exposé que le dépôt tardif de son recours était dû à des circonstances - non déterminantes en l'espèce - indépendantes de sa volonté, singulièrement le refus de l'employée de la poste d'enregistrer l'envoi le 25 juin 2008 à 20 heures et 2 minutes, l'heure de fermeture du bureau de poste étant fixée à 20 heures contrairement aux (prétendues) indications erronées de son ancien mandataire,
qu'aux termes de l'art. 50 de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF) si, pour un autre motif qu'une notification irrégulière, la partie ou son mandataire a été empêché d'agir dans le délai fixé sans avoir commis de faute, le délai est restitué pour autant que la partie en fasse la demande, avec indication du motif, dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé, l'acte omis devant être exécuté dans ce délai,
qu'en l'espèce, il aurait suffi pour respecter le délai de recours que la recourante dépose le mémoire dans une boîte postale suisse le dernier jour du délai, soit le 25 juin 2008, et qu'elle le prouve par tous moyens utiles, en particulier par témoins (<ref-ruling>; cf. <ref-ruling>; consid. 1c non publié in <ref-ruling>),
que, dans ces conditions, le non-respect du délai de recours est imputable à la recourante, ce qui exclut la restitution de ce délai,
que la demande de restitution de délai doit donc être rejetée,
que le délai de recours légal n'ayant pas été respecté, le recours est manifestement irrecevable,
qu'il n'y a pas lieu d'ordonner un échange d'écritures (<ref-law>),
qu'avec ce prononcé, la demande d'effet suspensif devient sans objet,
que, succombant, la recourante supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 1ère phrase et <ref-law>). | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de restitution du délai de recours est rejetée.
2. Le recours est irrecevable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recou-rante.
4. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, au Service de la consommation et des affaires vétérinaires ainsi qu'au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 8 juillet 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Merkli Charif Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['79fece4e-1bc9-4511-9c04-cb8335c9e21b', '23fd03c2-f640-4630-8188-1735ae5f7cc4', 'c1fb0e87-a9a7-49fa-add4-f0c64c0c63e8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1131cfc9-5680-48d5-b4f5-054c72313c8d | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 19. November 2002 hat der zuständige Untersuchungsrichter dem Beschuldigten X._ für das gegen ihn geführte Strafverfahren wegen Tötung seiner Ehefrau teilweise den unentgeltlichen Rechtsbeistand gewährt. Am 18. April 2005 wurde X._ erstinstanzlich der vorsätzlichen Tötung schuldig gesprochen und zu acht Jahren Gefängnis verurteilt. Im Berufungsverfahren gegen dieses Urteil lehnte der Präsident des Strafgerichtshofs I des Kantonsgerichts Wallis mit Entscheid vom 5. Oktober 2005 ein Gesuch von X._ um vollständigen unentgeltlichen Rechtsbeistand ab.
A. Mit Verfügung vom 19. November 2002 hat der zuständige Untersuchungsrichter dem Beschuldigten X._ für das gegen ihn geführte Strafverfahren wegen Tötung seiner Ehefrau teilweise den unentgeltlichen Rechtsbeistand gewährt. Am 18. April 2005 wurde X._ erstinstanzlich der vorsätzlichen Tötung schuldig gesprochen und zu acht Jahren Gefängnis verurteilt. Im Berufungsverfahren gegen dieses Urteil lehnte der Präsident des Strafgerichtshofs I des Kantonsgerichts Wallis mit Entscheid vom 5. Oktober 2005 ein Gesuch von X._ um vollständigen unentgeltlichen Rechtsbeistand ab.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 21. Oktober 2005 beantragt X._, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und ihm sei für das kantonale Berufungsverfahren der vollständige unentgeltliche Rechtsbeistand zu gewähren. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 21. Oktober 2005 beantragt X._, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und ihm sei für das kantonale Berufungsverfahren der vollständige unentgeltliche Rechtsbeistand zu gewähren. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren.
C. Das Kantonsgericht hält die Beschwerde in seiner Stellungnahme vom 26. Oktober 2005 für unbegründet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts ist ein letztinstanzlicher kantonaler Zwischenentscheid, der das Berufungsverfahren nicht abschliesst. Gegen diesen Entscheid ist nach Art. 87 Abs. 2 OG die staatsrechtliche Beschwerde zulässig, sofern er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Zwischenentscheide, mit denen die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, haben in der Regel einen solchen Nachteil zur Folge, wenn der mittellose Beschuldigte seine Interessen im Rechtsmittelverfahren ohne den Beistand eines Anwalts wahrnehmen muss (<ref-ruling> E. 1.1 S. 131, 281 E. 1.1 S. 284; <ref-ruling> E. 2a S. 210 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall ist die Gewährung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege umstritten. Nicht umstritten ist indessen die Weiterführung der mit Verfügung des Untersuchungsrichters vom 19. November 2002 angeordneten Offizialverteidigung des Beschwerdeführers. Der bestellte Offizialverteidiger wird im Falle des Unterliegens vom Staat entschädigt (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 16 Abs. 1 der kantonalen Verordnung vom 7. Oktober 1998 über den gerichtlichen und administrativen Rechtsbeistand, VGAR). Noch nicht entschieden ist mit dem angefochtenen Entscheid über die definitive Tragung der Verfahrenskosten. Die Regelung der Verfahrenskosten wurde noch nicht vorgenommen, sondern erfolgt im Berufungsentscheid des Kantonsgerichts. Der Beschwerdeführer behauptet im Übrigen nicht, er sei zur Bezahlung eines Kostenvorschusses verpflichtet worden.
Somit liegt hier ein Zwischenentscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor, welcher keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für den Beschwerdeführer zur Folge hat. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann deshalb nicht eingetreten werden.
Somit liegt hier ein Zwischenentscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor, welcher keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für den Beschwerdeführer zur Folge hat. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann deshalb nicht eingetreten werden.
2. Der mittellose Beschwerdeführer verlangt die unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren (Art. 152 OG). Diesem Gesuch kann entsprochen werden. Es ist somit keine Gerichtsgebühr zu erheben, und der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist aus der Bundesgerichtskasse angemessen zu entschädigen. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird stattgegeben:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Georges Schmid wird als amtlicher Rechtsvertreter bezeichnet und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'200.- entschädigt.
2.2 Rechtsanwalt Georges Schmid wird als amtlicher Rechtsvertreter bezeichnet und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'200.- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Präsidenten des Strafgerichtshofs I des Kantonsgerichts des Kantons Wallis schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. November 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44'] | [] |
1132f72b-bd29-45a5-9a03-e220698a073f | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. A._ est propriétaire d'un immeuble à Bernex.
Lors d'une visite le 8 janvier 2003, un inspecteur du département des constructions et des technologies de l'information de la République et canton de Genève (ci-après: le département) a constaté que A._ avait entrepris des travaux de transformation sans autorisation. Il se trouvait désormais, aux 1er et 2ème étages, deux appartements de cinq pièces au lieu des quatorze chambres, deux WC, deux douches et du réfectoire figurant sur les plans antérieurs.
Le 14 mars 2003, A._ a déposé une demande d'autorisation de construire portant sur les travaux effectués. Au printemps 2003, il a loué les quatre appartements en cause, pour un loyer de 2'300 fr. plus 200 fr. de charges, sans attendre l'autorisation du département.
Le 10 décembre 2003, le département a délivré l'autorisation de construire pour les travaux effectués aux 1er et 2ème étages, fixé les loyers applicables et infligé une amende de 5'000 fr. à A._ pour avoir violé la loi genevoise sur les constructions et installations diverses du 14 avril 1988 (LCI) et la loi genevoise sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation du 25 janvier 1996 (LDTR).
L'autorisation de construire prévoyait sous condition n° 5 que le loyer annuel par pièce était fixé pour une période de cinq ans à 4'383 fr. (soit un loyer annuel de 21'915 fr. par appartement) à dater de la prise de location. Un délai de trente jours était imparti à A._ pour opérer les modifications nécessaires et restituer le trop-perçu aux locataires.
L'autorisation de construire prévoyait sous condition n° 5 que le loyer annuel par pièce était fixé pour une période de cinq ans à 4'383 fr. (soit un loyer annuel de 21'915 fr. par appartement) à dater de la prise de location. Un délai de trente jours était imparti à A._ pour opérer les modifications nécessaires et restituer le trop-perçu aux locataires.
B. Par décision du 28 janvier 2005, la commission cantonale de recours en matière de constructions de la République et canton de Genève (ci-après: la commission) a écarté le recours interjeté par A._ contre la décision du 10 décembre 2003 du département.
Par arrêt du 16 août 2005, le Tribunal administratif de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a également rejeté le recours de A._ contre la décision de la commission.
Par arrêt du 16 août 2005, le Tribunal administratif de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a également rejeté le recours de A._ contre la décision de la commission.
C. Par courrier du 11 octobre 2005, le département a informé A._ que l'arrêt du Tribunal administratif du 16 août 2005 était définitif. Il lui a imparti un délai de trente jours pour établir de nouveaux baux et pour restituer les sommes perçues en trop aux locataires. A._ était également invité à bien vouloir informer le département des démarches entreprises, justificatifs à l'appui.
Par courrier du 23 novembre 2005, A._ a précisé que le décompte pour les frais accessoires n'avait pas encore été établi mais qu'il était évident que l'acompte de 200 fr. ne couvrait de loin pas les prix effectifs. Il expliquait également que pour les nouveaux baux à signer, il envisageait un loyer annuel de 21'915 fr. et des frais accessoires annuels de 6'000 francs.
Par courrier du 23 novembre 2005, A._ a précisé que le décompte pour les frais accessoires n'avait pas encore été établi mais qu'il était évident que l'acompte de 200 fr. ne couvrait de loin pas les prix effectifs. Il expliquait également que pour les nouveaux baux à signer, il envisageait un loyer annuel de 21'915 fr. et des frais accessoires annuels de 6'000 francs.
D. Par décision du 10 janvier 2006, le département a constaté que A._ persistait à ne pas vouloir respecter la décision en force du 10 décembre 2003. Il a précisé que les motifs invoqués pour ne pas s'exécuter relevaient strictement du droit privé, de sorte qu'ils ne sauraient intéresser le département. Il a également relevé qu'il ne lui incombait au surplus pas de vérifier si les montants éventuellement réclamés sur le plan du droit privé étaient fondés et exigibles. En conséquence, il a, en application de l'art. 137 LCI, infligé une amende administrative de 5'000 fr. à A._ pour ne pas avoir respecté un ordre en force du département. Le montant de l'amende tenait compte de la gravité tant objective que subjective du comportement tenu, ainsi que de la récidive. Un délai de trente jours était imparti à A._ pour procéder au paiement de l'amende. Il lui était également ordonné, en application des art. 129 ss LCI, de se conformer à la décision du département du 10 décembre 2003, sous la menace de l'<ref-law>.
Par courrier du 13 janvier 2006, A._ a demandé au département de lui préciser si le montant du loyer maximal incluait les charges, cas échéant, si le département entendait fixer une limite à ces dernières.
Par courrier du 17 janvier 2006, le département a répondu que les loyers fixés dans le cadre de l'application de la LDTR ne comprenaient pas les charges correspondant aux frais accessoires tels que définis par l'<ref-law>.
A._ a recouru contre la décision du 10 janvier 2006. Il soutenait que le département était en possession de tous les justificatifs et explications relatifs aux charges et devait donc se rendre compte qu'il ne devait rien rembourser aux locataires. Subsidiairement, il faisait valoir que la décision devait être annulée car elle souffrait d'un défaut de motivation, le montant précis à rembourser n'étant pas spécifié. Par décision du 10 mai 2006, la commission a déclaré son recours irrecevable. Elle a en effet estimé que la lettre du 10 janvier 2006, en tant qu'elle ordonnait l'exécution d'une décision en force, n'était pas sujette à recours en vertu de l'<ref-law>. Elle a au surplus déclaré le recours non fondé en tant qu'il concernait l'amende administrative de 5'000 francs. Selon elle, les faits de la cause établissaient sans aucun doute l'intention de A._ de ne pas se soumettre à la décision en force. A._ apparaissait comme un récidiviste sur lequel les décisions antérieures n'avaient produit aucun effet.
Par arrêt du 19 septembre 2006, le Tribunal administratif a rejeté le recours de A._ contre la décision de la commission du 10 mai 2006. Il a confirmé le prononcé d'irrecevabilité de cette dernière. Le Tribunal administratif est cependant entré en matière sur le grief touchant au montant des loyers à restituer et l'a rejeté. S'agissant du moyen tiré de la compensation, le Tribunal administratif a estimé que A._ ne pouvait à la fois contester l'exigibilité de sa dette en qualifiant l'obligation qui lui était impartie de peu précise, voire d'indéterminable, et exciper de compensation.
Par arrêt du 19 septembre 2006, le Tribunal administratif a rejeté le recours de A._ contre la décision de la commission du 10 mai 2006. Il a confirmé le prononcé d'irrecevabilité de cette dernière. Le Tribunal administratif est cependant entré en matière sur le grief touchant au montant des loyers à restituer et l'a rejeté. S'agissant du moyen tiré de la compensation, le Tribunal administratif a estimé que A._ ne pouvait à la fois contester l'exigibilité de sa dette en qualifiant l'obligation qui lui était impartie de peu précise, voire d'indéterminable, et exciper de compensation.
E. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif le 19 septembre 2006 et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il reproche au Tribunal administratif d'avoir violé le principe de la bonne foi et d'être tombé dans l'arbitraire en confirmant l'amende administrative de 5'000 francs. Il lui fait également grief d'être tombé dans l'arbitraire en violant le principe de la compensation.
Le Tribunal administratif n'a formulé aucune observation. Il s'en est rapporté à justice quant à la recevabilité du recours et a persisté dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le département a répondu au recours. Il s'en est rapporté à justice quant à la recevabilité du recours et a conclu à son rejet au fond.
Par ordonnance du 20 novembre 2006, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif formulée par A._. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>).
1. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 292; <ref-ruling> consid. 1 p. 573; <ref-ruling> consid. 1 p. 317 et les arrêts cités).
Les moyens soulevés par le recourant ont trait exclusivement à la violation de droits constitutionnels, si bien qu'ils ne peuvent être présentés que dans un recours de droit public (art. 84 al. 2 Cst.). Formé en temps utile contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale, le recours de droit public est recevable (art. 86 ss OJ). Personnellement touché par l'arrêt attaqué, le recourant a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cet arrêt soit annulé, et a, partant, qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ.
Les moyens soulevés par le recourant ont trait exclusivement à la violation de droits constitutionnels, si bien qu'ils ne peuvent être présentés que dans un recours de droit public (art. 84 al. 2 Cst.). Formé en temps utile contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale, le recours de droit public est recevable (art. 86 ss OJ). Personnellement touché par l'arrêt attaqué, le recourant a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cet arrêt soit annulé, et a, partant, qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ.
3. 3.1 Le recourant conteste l'amende qui lui a été infligée en invoquant la protection de la bonne foi et l'interdiction de l'arbitraire.
Le département aurait d'une part affirmé que le recourant pouvait facturer les charges en plus des loyers, laissant ainsi entendre que ces charges pouvaient être compensées.
D'autre part, les autorités cantonales auraient fait preuve d'arbitraire en considérant que la compensation ne serait plus possible en raison de l'entrée en force de l'arrêt du 16 août 2005, le Tribunal administratif "ayant jugé de manière définitive que le trop-perçu des loyers devait être restitué aux locataires".
3.2 Le recourant ne conteste pas qu'il doit rembourser le trop-perçu aux locataires. Comme l'a relevé le Tribunal administratif dans l'arrêt querellé, le recourant ne fait valoir que des griefs à l'encontre de l'exécution de la décision qui ordonne le remboursement. Le litige ne concerne donc en réalité que la perception de l'amende, qui suppose la non-exécution de la décision de remboursement. A cet égard, il sera précisé que le recourant ne se plaint plus de ce que la décision n'aurait pas été suffisamment précise pour pouvoir être exécutée.
3.2 Le recourant ne conteste pas qu'il doit rembourser le trop-perçu aux locataires. Comme l'a relevé le Tribunal administratif dans l'arrêt querellé, le recourant ne fait valoir que des griefs à l'encontre de l'exécution de la décision qui ordonne le remboursement. Le litige ne concerne donc en réalité que la perception de l'amende, qui suppose la non-exécution de la décision de remboursement. A cet égard, il sera précisé que le recourant ne se plaint plus de ce que la décision n'aurait pas été suffisamment précise pour pouvoir être exécutée.
4. 4.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1. p. 219, 57 consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 178; <ref-ruling> consid. 2.1. p. 275).
4.2 Le principe de la bonne foi, posé par l'art. 5 al. 3 Cst., vaut pour l'ensemble de l'activité étatique; il donne au citoyen le droit d'exiger que l'autorité se conforme aux promesses ou assurances qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'à juste titre il a placée dans ces promesses et assurances (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 636 s. et les références citées). Les conditions d'exercice de ce droit sont les suivantes: a) que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées; b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence; c) que l'administré ait eu de sérieuses raisons de croire à la validité de l'acte selon lequel il a réglé sa conduite; d) qu'il se soit fondé sur l'acte en question pour prendre des dispositions qui ne peuvent être modifiées sans préjudice; e) que la loi n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 637 et les références citées).
En l'espèce, le recourant ne prétend pas que les conditions susmentionnées seraient remplies. Le principe de la protection de la bonne foi proprement dite n'entre donc pas en considération.
4.3 Le principe de la confiance découlant de celui de la bonne foi, commande également à l'administration d'adopter un comportement cohérent et dépourvu de contradiction. La jurisprudence y a recours parfois pour corriger les conséquences préjudiciables aux intérêts des administrés d'un comportement contradictoire ou incohérent de l'administration (<ref-ruling> consid. 6 p. 87; <ref-ruling> consid. 3a p. 88).
Comme l'a relevé le Tribunal administratif, la décision du département était claire, à savoir qu'il était ordonné au recourant de rembourser la différence, soit 5'685 fr. (27'000 fr. - 21'915 fr.) par an et par appartement, au prorata du temps écoulé. La somme précitée s'entendait nonobstant les charges, ainsi que cela découle de la jurisprudence du Tribunal administratif. C'est du reste bien dans ce sens que le recourant avait compris la décision, puisque la lettre qu'il a adressée au département le 23 novembre 2005 précisait qu'il prévoyait un loyer annuel de 21'915 fr. pour les nouveaux baux, sans les charges.
D'ailleurs, le recourant n'a demandé au département si le loyer maximum fixé comprenait les charges ou non que le 13 janvier 2006, soit seulement après le prononcé de la seconde amende.
Cela étant, devant le Tribunal fédéral, le recourant ne fait plus valoir que la décision n'était pas suffisamment précise pour pouvoir être exécutée. Il soutient uniquement que le département l'aurait laissé croire qu'il était en droit de procéder à une compensation avec le montant des frais accessoires.
4.4 Il ne ressort nullement du dossier que le département a laissé entendre qu'il devait contrôler le montant des charges. Au contraire, il a toujours clairement spécifié que la question des charges relevait du droit privé et qu'elle ne le regardait donc pas. Contrairement à ce que le recourant affirme dans son recours, le département ne lui a en particulier jamais demandé de fournir des pièces justificatives quant au calcul des charges. Les documents que le département réclamait devaient au contraire attester que le recourant avait procédé au remboursement et qu'il avait établi de nouveaux baux en conformité avec la décision du 10 décembre 2003. On ne saurait, dans ces circonstances, reprocher un comportement contradictoire au département.
4.5 La question de la compensation n'a pas été examinée par le Tribunal administratif. Contrairement à ce qu'expose le recourant, la Cour cantonale n'a pas estimé que la compensation n'était pas permise en raison de l'entrée en force de l'arrêt du 16 août 2005. Elle a uniquement relevé l'argumentation contradictoire du recourant qui prétendait exciper de la compensation tout en soutenant que la décision n'était pas suffisamment précise, donc que sa dette n'était pas exigible.
Les griefs du recourant sur ce point sont par conséquent irrecevables. Au demeurant, le problème de la compensation relève des rapports de droit privé entre propriétaire et locataires.
Dans ces conditions, le département pouvait valablement considérer que le recourant cherchait à gagner du temps pour ne pas procéder au remboursement des loyers perçus en trop et lui infliger une amende. En effet, que le principe de la compensation soit admis ou contesté, il ressort du dossier que le recourant n'a entrepris aucune démarche dans le sens d'une exécution de la décision du département. Au demeurant, le recourant ne formule aucune critique quant au montant de l'amende.
Dans ces conditions, le département pouvait valablement considérer que le recourant cherchait à gagner du temps pour ne pas procéder au remboursement des loyers perçus en trop et lui infliger une amende. En effet, que le principe de la compensation soit admis ou contesté, il ressort du dossier que le recourant n'a entrepris aucune démarche dans le sens d'une exécution de la décision du département. Au demeurant, le recourant ne formule aucune critique quant au montant de l'amende.
5. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, doit supporter l'émolument judiciaire (art. 153, 153a et 156 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit public est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de A._.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de A._.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Département des constructions et des technologies de l'information et au Tribunal administratif de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 11 janvier 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['36d0d0b3-147f-4596-ac5b-f3a4ad427203', '20d1d9e0-896b-4032-b1c0-4588de92bf76', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', '68c6c083-d616-4434-a81a-bba9f35ab8ce', '68c6c083-d616-4434-a81a-bba9f35ab8ce', '6ef7dbcc-6f7e-4265-a3eb-7ebbabe2cf7f', '5e1674da-053a-444c-ad67-711af707b59f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
113382ae-c7fe-472a-a340-f334c8fc9d6a | 2,012 | it | Fatti:
A. A._ cittadino italiano domiciliato in provincia di Como a X._ (IT), ha ottenuto, il 19 agosto 2005, un permesso per frontaliero valido fino al 18 agosto 2010 per svolgere un'attività salariata in Svizzera. L'autorizzazione gli è stata rilasciata nonostante avesse un precedente penale nel nostro Paese risalente al 1998, poiché ritenuto di poca entità dalla competente autorità in materia di polizia degli stranieri.
B. Il 1° luglio 2010 A._ ha chiesto il rinnovo del permesso per frontaliero. Venuta a conoscenza dell'esistenza di precedenti penali in Italia, la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni l'ha invitato, il 17 agosto 2010, a produrre gli estratti del suo casellario giudiziale svizzero, di quello generale italiano nonché di quello dei carichi pendenti nel paese d'origine. Avendo ricevuto solo due documenti (estratto del casellario giudiziale svizzero e quello dei carichi pendenti), dai quali nulla risultava, la Sezione della popolazione ha sollecitato l'interessato, il 22 settembre 2010 e il 25 febbraio 2011, a fornire il terzo, senza successo.
In difetto dell'atto richiesto la Sezione della popolazione ha rifiutato di rinnovare, il 20 maggio 2011, il permesso per frontalieri e ha invitato A._ a lasciare la Svizzera. Il rifiuto è stato pronunciato in virtù degli artt. 5 Allegato I dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681), 9 dell'ordinanza del 22 maggio 2002 sull'introduzione della libera circolazione delle persone (OLCP; RS 142.203), nonché 13 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20).
C. La decisione è stata confermata su ricorso dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 19 ottobre 2011. Fondandosi sul certificato generale del casellario giudiziale italiano dinanzi ad esso finalmente prodotto, il Governo ticinese ha rilevato che le pene inflitte in Italia tra il 1990 e il 2000 superavano, cumulate, i sei anni di reclusione nonché ha rimproverato all'insorgente di averle sottaciute. Detto giudizio è stato a sua volta condiviso dal Tribunale cantonale amministrativo con sentenza del 28 febbraio 2012. Lasciando indecisa la questione di sapere se l'interessato rappresentava tuttora una minaccia attuale e concreta all'ordine pubblico, la Corte cantonale ha considerato che il rinnovo del permesso poteva in ogni caso essere negato in virtù dei combinati artt. 62 LStr e 24 OLCP; il provvedimento appariva inoltre rispettoso del principio della proporzionalità.
D. Il 30 marzo 2012 A._ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico, con cui chiede l'annullamento della sentenza cantonale e il conseguente rinnovo del permesso per frontalieri. Adduce, in sintesi, la violazione degli artt. 4 ALC e 5 cpv. 1 Allegato I ALC.
Con decreto presidenziale del 3 aprile 2012 è stato concesso l'effetto sospensivo al gravame.
Chiamati ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato nelle conclusioni della propria sentenza. Ad essa fa rinvio anche l'Ufficio federale della migrazione. La Sezione della popolazione propone la reiezione del ricorso mentre il Consiglio di Stato si è rimesso al giudizio di questa Corte.
E. Con replica del 31 agosto 2012 il ricorrente ha ribadito i propri argomenti. | Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (art. 29 cpv. 1 LTF), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1 pag. 43).
1.1 Contro le decisioni finali emanate da un'autorità di ultima istanza cantonale con natura di tribunale superiore in cause di diritto pubblico è di principio dato ricorso in materia di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale (artt. 82 lett. a, 86 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LTF). In virtù dell'art. 83 lett. c n. 2 LTF, in ambito di diritto degli stranieri tale rimedio è tuttavia escluso contro decisioni concernenti permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto.
1.2 Dal momento che il ricorrente è cittadino italiano, l'Accordo sulla libera circolazione delle persone gli conferisce, di principio, il diritto di lavorare come frontaliero in una zona di confine del nostro paese (art. 4 e 10 cpv. 7 ALC; art. 2 cpv. 1, 7 e 28 Allegato I ALC; art. 4 cpv. 3 OLCP), senza che l'art. 83 lett. c n. 2 LTF gli sia opponibile (cfr. <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 343; <ref-ruling> consid. 1.1 pag. 496, 388 consid. 1.2 pag. 390). Inoltrato tempestivamente (art. 100 cpv. 1 LTF), da una persona legittimata ad agire (art. 89 cpv. 1 LTF) il presente gravame è, quindi, in linea di principio, ricevibile.
1.3 Con tale rimedio può, tra l'altro, essere censurata la violazione del diritto federale (art. 95 lett. a LTF), nozione che comprende i diritti costituzionali dei cittadini (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 447 seg.), nonché quella del diritto internazionale (art. 95 lett. b LTF). Rispettate le condizioni prescritte dall'art. 42 cpv. 2 LTF, il Tribunale federale applica comunque il diritto d'ufficio (art. 106 cpv. 1 LTF) e può accogliere o respingere un ricorso anche per motivi diversi da quelli invocati o su cui si è fondata l'autorità precedente (<ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254).
2. 2.1 Ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 LStr, l'ordinamento interno si applica nei confronti dei cittadini comunitari, dei loro familiari, nonché dei lavoratori distaccati da un datore di lavoro con domicilio o sede in uno di questi Stati solo se l'ALC non contiene disposizioni derogatorie o se la LStr prevede disposizioni più favorevoli.
2.2 Come tutti i diritti conferiti dalle disposizioni dell'ALC, il diritto per i lavoratori frontalieri dipendenti, cittadini di una parte contraente, di esercitare un'attività economica nel territorio dell'altra parte contraente (art. 4 ALC; art. 2 cpv. 1 e art. 7 Allegato I ALC), può essere limitato soltanto da misure giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza o pubblica sanità conformemente all'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC, nell'ambito e secondo le modalità definite in particolare dalla Direttiva 64/221/CEE del 25 febbraio 1964 [GU 1964, n. 56, pag. 850] e dalla prassi della Corte di giustizia delle Comunità Europee, diventata la Corte di Giustizia dell'Unione europea (di seguito: la Corte di Giustizia) ad essa relativa, emanata prima della firma dell'Accordo il 21 giugno 1999 (cfr. art. 5 cpv. 2 Allegato I ALC in relazione con l'art. 16 cpv. 2 ALC; per la presa in considerazione delle sentenze della Corte di giustizia pronunciate dopo tale data, vedasi sentenza 2C_201/2012 del 20 agosto 2012 consid. 2.1 con numerosi rinvii giurisprudenziali).
Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, le deroghe alla libera circolazione garantita dall'ALC vanno interpretate in modo restrittivo. Al di là della turbativa insita in ogni violazione della legge, il ricorso di un'autorità nazionale alla nozione di ordine pubblico presuppone il sussistere di una minaccia attuale, effettiva e sufficientemente grave di un interesse fondamentale per la società: motivi di prevenzione generale, senza alcun legame con il caso particolare, non sono quindi ammissibili (<ref-ruling> consid. 3.4.1 pag. 183; sentenza della Corte di giustizia del 26 febbraio 1975, causa 67-74 Bonsignore, Racc. 1975 pag. 297 punti 6 e 7). Secondo l'art. 3 cpv. 2 della Direttiva 64/221/CEE, una condanna penale (anteriore) va di conseguenza considerata come motivo per limitare i diritti conferiti dall'Accordo solo se dalle circostanze che l'hanno determinata emerga un comportamento personale costituente una minaccia attuale per l'ordine pubblico (cfr. <ref-ruling> consid. 4.2 pag. 20; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 24; <ref-ruling> consid. 3.4.1 pag. 183 seg.; <ref-ruling> consid. 7.4 pag. 222 con rinvii alla giurisprudenza della Corte di Giustizia).
A seconda delle circostanze, già la sola condotta tenuta in passato può comunque adempiere i requisiti di una simile messa in pericolo dell'ordine pubblico (<ref-ruling> consid. 3.4.1 pag. 184; sentenza della Corte di Giustizia del 27 ottobre 1997, causa C-30/77 Bouchereau, Racc. 1977 pag. 1999 punto 29). Per valutare l'attualità della minaccia, non occorre prevedere quasi con certezza che lo straniero commetterà altre infrazioni in futuro; d'altro lato, per rinunciare a misure di ordine pubblico, non si deve esigere che il rischio di recidiva sia praticamente nullo. La misura dell'apprezzamento dipende in sostanza dalla gravità della potenziale infrazione: tanto più questa appare importante, quanto minori sono le esigenze in merito al rischio di recidiva (cfr. <ref-ruling> consid. 4.2 pag. 20; <ref-ruling> consid. 3.3 pag. 299 segg.; sentenza 2C_903/2010 del 6 giugno 2011 consid. 4.3 non pubblicato in <ref-ruling> segg.). Inoltre, l'esame dev'essere effettuato tenendo presenti le garanzie derivanti della CEDU (RS 0.101) così come il principio della proporzionalità (<ref-ruling> consid. 3.3 e numerosi richiami; sentenze CGCE del 28 ottobre 1975 nella causa 36-75, Rutili, Racc. 1975, 1219, n. 32 e dell'11 luglio 2002, nella causa C-60/00, Carpenter, Racc. 2002, I-6279, n. 42 segg.).
3. 3.1 Dopo avere ricordato le norme e i principi giurisprudenziali determinanti dal profilo del diritto convenzionale (segnatamente l'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC) e del diritto interno (tra l'altro, gli artt. 23 OLCP, 2 cpv. 2 e 62 LStr; v. sentenza cantonale consid. 2, pag. 4 segg.), il Tribunale amministrativo cantonale ha elencato le undici condanne penali inflitte in Italia al ricorrente tra il 1990 e il 2000, osservando al riguardo che, dopo cumulo delle pene, egli doveva scontare complessivamente 6 anni, 1 mese e 18 giorni di reclusione, 4 mesi di arresto e versare una multa di Euro 5'780.51 e un'ammenda di Euro 25.83 (cfr. decreto del 16 marzo 2006 del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Como) pena la quale, in seguito all'indulto di cui l'interessato ha beneficiato l'8 novembre 2006, era stata ridotta di tre anni per la pena principale, mentre la multa e l'ammenda erano state soppresse (cfr. sentenza cantonale, consid. 3.1 pag. 7 segg.). In base a questi elementi i giudici cantonali hanno osservato che con una tale pena complessiva e dato che era plurirecidivo, il ricorrente avrebbe indubbiamente rappresentato una minaccia concreta per l'ordinamento elvetico nel 2005, quando ha chiesto il rilascio di un permesso per confinanti; in proposito hanno anche precisato che l'indulto ottenuto non avrebbe portato ad una diversa conclusione, siccome si limitava ad estinguere in tutto o in parte la pena principale, non i reati in sé. Essi hanno in seguito lasciato indeciso il quesito di sapere se ciò fosse tuttora il caso, sebbene i precedenti penali non fossero recenti dato che, a loro parere, il rinnovo del permesso poteva essere rifiutato in applicazione dei combinati artt. 62 LStr e 24 OLCP (cfr. sentenza querelata consid. 3.2 e 4 pag. 9 segg.). Nel 2005 il ricorrente aveva infatti scientemente sottaciuto dei fatti determinanti per il rilascio del permesso e, quindi, volontariamente ingannato le autorità. Inoltre all'atto del rinnovo non aveva prodotto tutti i documenti domandati dall'autorità di prime cure, malgrado ripetute sollecitazioni; solo dinanzi al Consiglio di Stato aveva finalmente ottemperato e fornito l'estratto del casellario giudiziale italiano. Il comportamento assunto nonché la sua malafede erano pertanto sufficienti per negare il rinnovo richiesto. Tale argomentazione non può essere tutelata.
3. 3.1 Dopo avere ricordato le norme e i principi giurisprudenziali determinanti dal profilo del diritto convenzionale (segnatamente l'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC) e del diritto interno (tra l'altro, gli artt. 23 OLCP, 2 cpv. 2 e 62 LStr; v. sentenza cantonale consid. 2, pag. 4 segg.), il Tribunale amministrativo cantonale ha elencato le undici condanne penali inflitte in Italia al ricorrente tra il 1990 e il 2000, osservando al riguardo che, dopo cumulo delle pene, egli doveva scontare complessivamente 6 anni, 1 mese e 18 giorni di reclusione, 4 mesi di arresto e versare una multa di Euro 5'780.51 e un'ammenda di Euro 25.83 (cfr. decreto del 16 marzo 2006 del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Como) pena la quale, in seguito all'indulto di cui l'interessato ha beneficiato l'8 novembre 2006, era stata ridotta di tre anni per la pena principale, mentre la multa e l'ammenda erano state soppresse (cfr. sentenza cantonale, consid. 3.1 pag. 7 segg.). In base a questi elementi i giudici cantonali hanno osservato che con una tale pena complessiva e dato che era plurirecidivo, il ricorrente avrebbe indubbiamente rappresentato una minaccia concreta per l'ordinamento elvetico nel 2005, quando ha chiesto il rilascio di un permesso per confinanti; in proposito hanno anche precisato che l'indulto ottenuto non avrebbe portato ad una diversa conclusione, siccome si limitava ad estinguere in tutto o in parte la pena principale, non i reati in sé. Essi hanno in seguito lasciato indeciso il quesito di sapere se ciò fosse tuttora il caso, sebbene i precedenti penali non fossero recenti dato che, a loro parere, il rinnovo del permesso poteva essere rifiutato in applicazione dei combinati artt. 62 LStr e 24 OLCP (cfr. sentenza querelata consid. 3.2 e 4 pag. 9 segg.). Nel 2005 il ricorrente aveva infatti scientemente sottaciuto dei fatti determinanti per il rilascio del permesso e, quindi, volontariamente ingannato le autorità. Inoltre all'atto del rinnovo non aveva prodotto tutti i documenti domandati dall'autorità di prime cure, malgrado ripetute sollecitazioni; solo dinanzi al Consiglio di Stato aveva finalmente ottemperato e fornito l'estratto del casellario giudiziale italiano. Il comportamento assunto nonché la sua malafede erano pertanto sufficienti per negare il rinnovo richiesto. Tale argomentazione non può essere tutelata.
3.2 3.2.1 Come già spiegato dal Tribunale federale, in materia di rilascio o di rinnovo di autorizzazioni di soggiorno, l'ALC non esclude (oltre le proprie prescrizioni, cfr. artt. 2 cpv. 3 e 4 nonché 6 Allegato I ALC per quanto riguarda i lavoratori dipendenti) regole di procedura nazionali complementari. Il richiedente deve quindi collaborare all'accertamento dei fatti determinanti ai fini del rilascio o del rinnovo dell'autorizzazione di soggiorno (cfr. art. 90 LStr; sentenza 2C_1008/2011 del 17 marzo 2012, consid. 4) e, di riflesso, sopportare le conseguenze derivanti dalla sua mancata cooperazione. Ciò implica che può vedersi rifiutare il rilascio o il rinnovo del permesso sollecitato se non dimostra di adempiere le condizioni che danno diritto al medesimo (cfr. <ref-ruling> consid. 2.2. pag. 332 seg.).
3.2.2 Premesse queste considerazioni è quindi a ragione - ciò che peraltro nemmeno il ricorrente contesta - che l'autorità di prime cure ha rifiutato di rinnovare il permesso per frontalieri del qui ricorrente. Questi infatti non aveva dato seguito alle sue ripetute sollecitazioni di fornire un estratto del casellario giudiziale italiano il quale, viste le informazioni in possesso della citata autorità riguardo all'esistenza di precedenti penali in Italia, risultava determinante ai fini della decisione da prendere. Dal momento invece che detto documento è stato poi esibito nel corso della procedura cantonale, occorreva allora determinare se il rinnovo sollecitato andava negato perché l'interessato rappresentava una minaccia concreta e attuale per l'ordine pubblico (art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC). È quindi a torto che il Tribunale cantonale amministrativo ha lasciato il quesito indeciso e valutato il caso unicamente dal profilo degli artt. 62 LStr e 24 OLCP. Come già accennato (cfr. consid. 2), solo l'esistenza di motivi di ordine e di sicurezza pubblici permettono di rifiutare il rilascio o il rinnovo di un permesso al cui ottenimento, come in concreto, l'ALC conferisce un diritto. Va poi rammentato che, come spiegato da questa Corte, il fatto di fornire indicazioni false o di tacere fatti essenziali non costituisce, alla luce dell'ALC, una causa di revoca o di rifiuto del rinnovo dell'autorizzazione di soggiorno, contrariamente a quanto previsto dal diritto federale all'art. 62 LStr. Questo modo di fare può invece, tenuto conto del contesto nel quale s'inserisce, essere preso in considerazione per valutare il comportamento del richiedente. L'impatto che possono avere false indicazioni o fatti essenziali omessi dipende infatti da cosa si è voluto nascondere. A seconda delle circostanze, un simile comportamento può quindi costituire un indizio di una minaccia attuale ed effettiva per l'ordine pubblico (sentenza 2C_908/2010 del 7 aprile 2011 consid. 4.3).
3.2.3 Premesse queste considerazioni occorre quindi valutare se il ricorrente, quando ha chiesto il rinnovo del proprio permesso per frontalieri nel 2010 - ciò che egli contesta - rappresentava una minaccia attuale ed effettiva per l'ordine pubblico e se detto documento andava negato in virtù dell'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC.
Come emerge dalla sentenza cantonale, al cui dettagliato esposto si può rinviare (cfr. decisione impugnata consid. 3.1 pag. 7 segg.), il ricorrente ha, a suo carico, 11 condanne penali, accumulate nell'arco di una decina d'anni, ossia dal 1990 al 2000, ed è stato condannato a una pena complessiva (da scontare) di 6 anni, 1 mese e 18 giorni di reclusione, 4 mesi di arresto, una multa di Euro 5'780.51 e un'ammenda di Euro 25.83 (cfr. decreto del 16 marzo 2006 del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Como). Mediante indulto la pena principale è stata poi ridotta di 3 anni, mentre quelle pecuniarie (multa; ammenda) sono state totalmente rimesse (cfr. ordinanza del Tribunale di Como-Sezione distaccata di Menaggio dell'8 novembre 2006). In sintesi, l'interessato è stato ritenuto colpevole di detenzione illegale di esplosivo e di armi, ricettazione, tentato furto, falsità materiale e ideologica in atti pubblici, resistenza a pubblico ufficiale, rifiuto d'indicazione dell'identità, favoreggiamento (aiuto ad un latitante) nonché possesso di arnesi atti allo scasso.
Quanto addebitato al ricorrente è grave, ciò che è peraltro dimostrato dalla severità della pena complessiva comminatagli, ossia più di 6 anni di reclusione, senza dimenticare i 4 mesi di arresto, la multa e l'ammenda. Il fatto che successivamente abbia beneficiato dell'indulto nulla modifica alla gravità di quanto rimproveratogli, rilevato che in ogni caso rimangono comunque da scontare 3 anni di reclusione (cfr. per analogia <ref-ruling> consid. 4.2 pag. 379 segg., ove è stato spiegato che, secondo il diritto interno, un'autorizzazione di soggiorno può essere revocata se la pena privativa della libertà è stata pronunciata per più di un anno, a prescindere dal fatto che sia stata sospesa in tutto o in parte oppure che vada o sia stata effettivamente espiata). Allo stesso modo la circostanza che egli non si sia macchiato di delitti particolarmente gravi - di carattere violento, a sfondo sessuale, o in relazione con il commercio di stupefacenti - oppure il fatto che l'entità della pena complessiva è dovuta alla maggiore severità e rigidità del sistema sanzionatorio italiano non permettono in ogni caso di minimizzare quanto addebitatogli (cfr. riguardo alla portata dei reati patrimoniali sentenza 2C_447/2008 del 17 marzo 2009 consid. 5.3). Così come è la dimostrazione di una condotta riprovevole il fatto che sia plurirecidivo e che abbia tentato di nascondere alle autorità l'esistenza del suo casellario giudiziale italiano.
Nell'ambito della valutazione da effettuare dal profilo della norma convenzionale non deve tuttavia essere omesso che, come emerge dalla sentenza impugnata, i reati in questione risalgono a più di 20 anni per i più anziani e almeno a 12 anni per i più "recenti". E da allora, per quanto risulta dall'inserto di causa e nemmeno è stato addotto, il ricorrente non ha più interessato né le autorità penali italiane né quelle svizzere, ha avuto un comportamento inappuntabile nonché ha fruito sul piano professionale di una situazione stabile, al più tardi dall'agosto 2005. Orbene, questi elementi sono propensi a dimostrare che l'evolvere del ricorrente è stato favorevole e permettono di concludere per una prognosi positiva, motivo per cui non si può ritenere che è dato un rischio attuale ed elevato di recidiva. Senza poi dimenticare che egli risiede in Italia e viene in Svizzera solo per lavorare quale frontaliero.
3.2.4 Da quanto precede discende che il qui ricorrente non costituisce una minaccia effettiva, attuale e abbastanza grave per l'ordine pubblico ai sensi dell'art. 5 Allegato I ALC. Egli può, di conseguenza, pretendere al rinnovo dell'autorizzazione di soggiorno di cui fruiva in virtù del citato Accordo. In quanto ammissibile, il ricorso va pertanto accolto, senza che si debba ancora pronunciarsi sulla questione della proporzionalità del provvedimento contestato.
Occorre tuttavia precisare che se il ricorrente dovesse un giorno avere nuovamente un comportamento delittuoso, si esporrebbe allora molto verosimilmente a misure di allontanamento.
4. 4.1 Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso dev'essere accolto e la sentenza impugnata annullata. La causa è rinviata alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni affinché rilasci al ricorrente un'autorizzazione di soggiorno (art. 107 cpv. 2 LTF).
4.2 Soccombente, lo Stato del Cantone Ticino è comunque dispensato dal pagamento delle spese giudiziarie, siccome è intervenuto in causa senza alcun interesse finanziario (art. 66 cpv. 4 LTF). Il ricorrente, assistito da un avvocato, ha diritto ad un'indennità per ripetibili della sede federale (art. 68 cpv. 1 e 2 LTF).
4.3 Il Tribunale federale non farà uso della facoltà concessagli dall'art. 67 LTF di ripartire diversamente le spese del procedimento anteriore e, su questo punto, rinvia la causa all'autorità precedente affinché si pronunci nuovamente sulle spese e le ripetibili della sede cantonale. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è annullata. La causa viene rinviata alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino affinché rilasci un'autorizzazione di soggiorno al ricorrente.
2. La causa è rinviata al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino affinché si pronunci nuovamente sulle spese e le ripetibili della sede cantonale.
3. Non si prelevano spese. Lo Stato del Cantone Ticino verserà al ricorrente un'indennità di fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
4. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Dipartimento delle istituzioni, Sezione della popolazione, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino nonché all'Ufficio federale della migrazione. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a2129c77-dacb-4c26-98e1-ed85e622729d', '1630709d-a682-4004-9485-c740a28baa1e', 'd8015884-124a-4b68-9ab3-ed8f6a17ac0b', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'c0015c17-edb5-4af9-b61e-71542aa55a97', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'c0015c17-edb5-4af9-b61e-71542aa55a97', 'd8015884-124a-4b68-9ab3-ed8f6a17ac0b', 'a36ceaaa-3104-4393-b4bb-3b17dcc60a56', '8bf80f71-529c-48ee-b373-d06af01f1de1', 'd591c25c-4250-4a58-87d1-4637399de62f', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe'] | [] |
11341f38-b5cf-4793-93d6-f2fbaead68ba | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
La partie qui saisit le Tribunal fédéral doit avancer les frais présumés de la procédure (<ref-law>). Si elle ne verse pas l'avance requise dans le délai supplémentaire qui lui est fixé à cet effet après un premier non-paiement, son recours est irrecevable (<ref-law>).
X._ a déposé une demande de révision de l'arrêt 6B_561/2014 rendu le 20 octobre 2014 par le Tribunal fédéral suisse. Invité une première fois à verser une avance de frais de 2'000 francs conformément à l'<ref-law>, il ne s'est pas exécuté. Par ordonnance du 19 décembre 2014, le Président de la cour de céans lui a imparti, pour ce faire, un délai supplémentaire jusqu'au 12 janvier 2015, avec l'indication qu'à défaut de paiement en temps utile, la demande de révision serait irrecevable. L'intéressé n'ayant pas effectué l'avance de frais requise dans le délai supplémentaire imparti (<ref-law>), sa demande de révision doit être déclarée irrecevable (<ref-law>).
2.
Le requérant, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. <ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
La demande de révision est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du requérant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 15 janvier 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Gehring | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1135094c-34d6-4b94-a753-03630f61d6c8 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1947) und Z._ (geb. 1946) heirateten im August 1976. Sie wurden Eltern von vier Kindern.
Gestützt auf ein gemeinsames Begehren der Ehegatten vom 3. März 2006 und der damit eingereichten Vereinbarung über sämtliche Scheidungsfolgen sprach das Landgerichtspräsidium Uri mit Urteil vom 12. Juli 2006 die Scheidung aus, genehmigte die von den Parteien unterzeichnete Vereinbarung über die Scheidungsfolgen und erklärte diese zum Bestandteil des Urteilsdispositivs (Ziff. 2 des Dispositivs). In der Ziff. 3 der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen regelten die Parteien den nachehelichen Unterhalt wie folgt:
3. Nachehelicher Unterhalt
a) Der Ehemann wird verpflichtet, seiner Ehefrau ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum Zeitpunkt, in welchem Sohn (...) seine Erstausbildung abgeschlossen hat, längstens aber bis zum Zeitpunkt seiner Pensionierung, einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'050.-- zu bezahlen. (...).
b) Der Ehemann verpflichtet sich, der Ehefrau - sofern Sohn (...) seine Erstausbildung abgeschlossen hat - einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.-- bis längstens zum Zeitpunkt seiner Pensionierung zu bezahlen. (...).
c) Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau ab dem Zeitpunkt seiner Pensionierung einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, sofern eine dannzumal vorzunehmende Berechnung der Existenzminima und Unterhaltsbeiträge eine entsprechende Zahlungspflicht ergibt. Der Ehemann wird in diesem Zusammenhang verpflichtet, vor dem Zeitpunkt seiner Pensionierung die entsprechenden Berechnungen vorzunehmen, damit diese - sofern eine Änderung des Scheidungsurteils notwendig ist - direkt dem Landgerichtspräsidium Uri mit einem Änderungsantrag eingereicht werden können.
d) [Indexierung].
Per 31. Mai 2009 trat X._ in den vorzeitigen Ruhestand.
B. Mit Klage vom 22. Juli 2009 gegen Z._ verlangte X._, in Abänderung des Scheidungsurteils sei festzustellen, dass er ihr seit dem 1. Juni 2009 keinen nachehelichen Unterhalt mehr auszurichten habe. Eventualiter sei in Abänderung des Scheidungsurteils festzustellen, dass er ihr keinen nachehelichen Unterhalt auszurichten habe.
Das Landgericht Uri wies die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2010 ab.
C. Dagegen gelangte X._ am 12. Mai 2010 mit Berufung an das Obergericht des Kantons Uri. Er verlangte, der landgerichtliche Entscheid sei aufzuheben und formulierte in der Sache leicht abgeänderte Anträge.
Mit Entscheid vom 16. Juni 2011 wies das Obergericht die Berufung ab, soweit es darauf eintrat und bestätigte soweit vorliegend massgebend den Entscheid des Landgerichts.
D. Dem Bundesgericht beantragt X._ (nachfolgend Beschwerdeführer) in seiner Beschwerde in Zivilsachen und subsidiären Verfassungsbeschwerde vom 24. Oktober 2011, der obergerichtliche Entscheid sei aufzuheben und seine "Anträge gemäss der Berufung vom 12. Mai 2010 seien gutzuheissen". Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Obergericht hat dem Bundesgericht die Vorakten zugestellt, auf eine Vernehmlassung hingegen verzichtet (Schreiben vom 9. Januar 2012). Z._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 30. Januar 2012, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. Der angefochtene Endentscheid betrifft die Abänderung eines Scheidungsurteils in Bezug auf den nachehelichen Unterhalt und damit eine Zivilsache vermögensrechtlicher Natur, wobei der erforderliche Streitwert überschritten ist (Art. 90, Art. 72 Abs. 1 und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die rechtzeitig (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>) erhobene Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid eines oberen Gerichts, das kantonal letztinstanzlich auf Rechtsmittel hin geurteilt hat (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen ist damit zulässig. Die in der gleichen Rechtsschrift erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird hinfällig (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 400).
2. Das Landgericht hat seinen Entscheid am 21. Januar 2010 im Dispositiv und am 22. April 2010 in vollständiger Ausfertigung den Parteien versandt. Gemäss den Übergangsbestimmungen der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) war damit für das landgerichtliche Verfahren und für das kantonale Rechtsmittel das bisherige Verfahrensrecht, das heisst die Zivilprozessordnung des Kantons Uri vom 23. März 1994 (ZPO/UR; in Kraft bis 31. Dezember 2010), anwendbar (Art. 404 f. ZPO; vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 129 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 131 f.).
3.1 3.1.1 Neue Begehren sind vor Bundesgericht unzulässig (<ref-law>). Als neu haben auch solche Begehren zu gelten, die in der letzten kantonalen Instanz nicht in prozessual wirksamer Weise geltend gemacht wurden (<ref-ruling> E. 8.3 S. 530; <ref-ruling> E. 2b S. 154; MEYER, Wege zum Bundesgericht - Übersicht und Stolpersteine, ZBJV 146/2010 S. 878).
3.1.2 Das Obergericht hat die Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Wie aus der Urteilsbegründung hervorgeht, die zur Ermittlung der Tragweite des Dispositivs beizuziehen ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 348; <ref-ruling> E. 4a S. 478), ist das Obergericht auf die Berufung insoweit nicht eingetreten, als der Beschwerdeführer seine Klagebegehren im Vergleich zu seinen Begehren vor dem Landgericht abgeändert hatte. Das Obergericht hat die Voraussetzungen für eine Klageänderung gemäss <ref-law>/UR nicht als gegeben erachtet. Hingegen prüfte es die Klage anhand der ursprünglich vor dem Landgericht gestellten Begehren.
3.1.3 Vor Bundesgericht beantragt der Beschwerdeführer, der obergerichtliche Entscheid sei aufzuheben und seine "Anträge gemäss der Berufung vom 12. Mai 2010 seien gutzuheissen".
Soweit der Beschwerdeführer damit vor Bundesgericht seine vom Obergericht als unzulässig erklärten Rechtsbegehren wiederholt, erweisen sich diese als neu und unzulässig. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (<ref-law>). Er beanstandet denn vor Bundesgericht auch nicht, dass das Obergericht von einer Klageänderung ausgegangen und insoweit nicht auf die Berufung eingetreten ist.
Rechtsbegehren sind im Lichte der Beschwerdebegründung auszulegen (<ref-ruling> E. 6.2 S. 622; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 415). Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich zweifelsfrei, dass der Beschwerdeführer neben seinen neuen und damit wie soeben erwähnt unzulässigen Begehren auch an seinen (vom Obergericht schliesslich geprüften) Rechtsbegehren, wie er sie vor dem Landgericht gestellt hatte, festhält. Insoweit erweisen sich seine Anträge als zulässig.
3.2 Der Beschwerdeführer wendet sich vor Bundesgericht auch gegen den Entscheid des Landgerichts und wirft der ersten Instanz eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör vor (Ziff. 19 der Beschwerde).
Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht ist nicht das Urteil des Landgerichts, sondern dasjenige des Obergerichts (<ref-law>), das auf Berufung hin sämtliche Tat- und Rechtsfragen frei prüfen konnte (vgl. <ref-law>/UR). Die Rügen gegen das landgerichtliche Urteil erweisen sich deshalb als unzulässig (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 527).
4. 4.1 Die Beschwerde ist zu begründen (<ref-law>). Es ist in gedrängter Form durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Die Gesetzesartikel brauchen allerdings nicht ausdrücklich genannt zu werden, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln die Vorinstanz verstossen haben soll. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen vorgebracht werden, genügen nicht, da das Bundesgericht nicht gehalten ist, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 584; <ref-ruling> E. 3.3 S. 60).
4.2 Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und gehörig begründet wird (<ref-law>). Der Beschwerdeführer muss präzise angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde und substanziiert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darlegen, worin die Verletzung besteht. Das Bundesgericht prüft nur ausdrücklich vorgebrachte, klar und detailliert erhobene sowie, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 3.3 S. 310 f.; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>), da es dem obergerichtlichen Entscheid teilweise an einer Begründung fehle (vgl. zur Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen: <ref-ruling> E. 4.2 S. 355). Das Obergericht sei auf seine Rügen betreffend der Verletzung von Verfahrensrecht sowie betreffend die landgerichtliche Kostenverlegung nicht oder nur in wenigen Sätzen eingegangen (Ziff. 30 und 35 der Beschwerde).
5.2 Mit diesen kurzen Begründungen vermag der Beschwerdeführer den aufgezeigten Anforderungen für die Begründung von Verfassungsrügen nicht zu genügen. Insbesondere unterlässt er es, mit Aktenhinweisen aufzuzeigen, welche seiner in der Berufungsschrift erhobenen Vorbringen das Obergericht übergangen haben soll. Darauf ist nicht einzutreten (<ref-law>; vgl. E. 4.2 oben).
5.3 Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>), soweit das Obergericht (wie bereits das Landgericht) die von ihm eingereichten Beweismittel nicht berücksichtigt habe (Ziff. 33 der Beschwerde).
Der Beschwerdeführer vermag auch insoweit den bundesgerichtlichen Begründungsanforderungen nicht zu genügen. Er unterlässt es - wiederum unter Verweis auf die Akten - darzulegen, dass er die entsprechenden Tatsachenbehauptungen aufgestellt und prozesskonform dazu Beweis angeboten hat (<ref-ruling> E. 7.1 S. 299). Darauf ist nicht einzutreten (<ref-law>; vgl. E. 4.2 oben) und es erübrigen sich von vornherein weitere Ausführungen zu dieser Rüge (vgl. insbesondere zum Verhältnis zwischen <ref-law> und <ref-law>: Urteil 5A_726/2009 vom 30. April 2010 E. 3.1, nicht publ. in: <ref-ruling>).
5.4 Weiter rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht verletze "den Gehalt von <ref-law>", da es sich zu seiner in der Berufungseingabe erhobenen Rüge, das Landgericht habe es unterlassen, einen Beweisentscheid zu fällen, ausschweige (Ziff. 34 der Beschwerde).
Auch diese Begründung vermag den Begründungsanforderungen für Verfassungsrügen nicht zu genügen. Der Beschwerdeführer legt nicht rechtsgenüglich dar, welchen Gehalt von <ref-law> er überhaupt als verletzt erachtet. Darauf ist nicht einzutreten (<ref-law>; vgl. E. 4.2 oben).
6.1 6.1.1 Um die Abänderungsklage des Beschwerdeführers zu beurteilen, legte das Obergericht in einem ersten Schritt fest, wie "Pensionierung" gemäss Ziff. 2/3 des Scheidungsurteils zu verstehen ist. Es erwog zusammenfassend (teilweise durch Verweis auf den landgerichtlichen Entscheid), der im Scheidungsurteil verwendete Begriff der "Pensionierung" sei vorliegend nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, da der wirkliche Wille der Parteien nicht mehr festgestellt werden könne. Die Anwendung des Vertrauensprinzips stelle eine Rechtsfrage dar. Dabei müsse man sich jedoch auf den Inhalt der Willensäusserung und auf die Umstände, welche zum Sachverhalt gehörten, stützen.
Das Obergericht gelangte zum Ergebnis, mit dem im Scheidungsurteil verwendeten Begriff "Pensionierung" sei das ordentliche AHV-Alter von 65 Jahren (<ref-law>) gemeint gewesen. Die Pflicht des Beschwerdeführers zur Leistung des nachehelichen Unterhalts gemäss Ziff. 2/3a und 2/3b sei damit noch nicht weggefallen.
6.1.2 In einem zweiten Schritt prüfte das Obergericht sodann, ob der per 31. Mai 2009 erfolgte (vorzeitige) Eintritt des Beschwerdeführers in den Ruhestand eine erhebliche, dauernde und unvorhersehbare Veränderung gemäss <ref-law> darstellt. Es hielt dazu fest, bei einem Altersrücktritt fehle es von vornherein an der Unvorhersehbarkeit.
6.2 Der Beschwerdeführer rügt eine "Rechtsverletzung", da die obergerichtliche Auslegung des Begriffs "Pensionierung" nicht haltbar sei (Ziff. 22 und 26 der Beschwerde).
Der Beschwerdeführer begnügt sich wiederholt mit dem Hinweis, dem Obergericht sei eine Rechtsverletzung vorzuwerfen, ohne dass aus der Begründung ersichtlich würde, welchen Rechtssatz er als verletzt erachtet. Darauf ist nicht einzutreten (<ref-law>; vgl. E. 4.1 oben).
Der Beschwerdeführer begnügt sich wiederholt mit dem Hinweis, dem Obergericht sei eine Rechtsverletzung vorzuwerfen, ohne dass aus der Begründung ersichtlich würde, welchen Rechtssatz er als verletzt erachtet. Darauf ist nicht einzutreten (<ref-law>; vgl. E. 4.1 oben).
6.3 6.3.1 Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, das Obergericht hätte die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit gar nicht prüfen dürfen, weshalb es <ref-law> verletze. Er habe einzig die Feststellung anbegehrt, wie der Begriff "Pensionierung" zu verstehen sei; eine Abänderung des Scheidungsurteils, welche die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllen müsste, habe er gar nicht verlangt.
6.3.2 Es kann offen gelassen werden, ob dem Beschwerdeführer die Erläuterung gemäss <ref-law>/UR (vgl. insoweit das mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbare Urteil 5A_493/2011 vom 12. Dezember 2011 mit Hinweisen) zur Verfügung gestanden hätte, wenn es ihm tatsächlich wie behauptet einzig um die Frage gegangen wäre, wie das Scheidungsurteil zu verstehen ist. Vielmehr legt er nämlich auch noch vor Bundesgericht an anderer Stelle seiner Beschwerde dar, es handle sich bei seiner Eingabe um eine Abänderungsklage nach <ref-law> beziehungsweise es sei ihm vorliegend einzig der Weg der Abänderungsklage offen gestanden (Ziff. 28 der Beschwerde).
Wenn das Obergericht demnach geprüft hat, ob der vorzeitige Eintritt in den Ruhestand durch den Beschwerdeführer einen Abänderungsgrund nach <ref-law> darstellt (vgl. dazu <ref-ruling>), ist nicht ersichtlich, inwiefern es <ref-law> verletzt haben könnte. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet und es braucht damit nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob die widersprüchlichen und teilweise schwer verständlichen Ausführungen des Beschwerdeführers den Begründungsanforderungen von <ref-law> überhaupt zu genügen vermögen.
7. Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Uri, Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. März 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Bettler | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'eb8e9bef-5d2a-4abe-9aa6-f68a3f5c196e', '00c071d0-31da-4aea-a641-b48b3569cbab', '0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', '492564c3-5e48-4a2e-b506-892194b5dc67', 'b5cbc5f2-4e53-4fb4-bc8d-0da1506df92d', 'c7c76d08-ed63-44cf-8521-cd2122209329', '558ed970-f90c-4866-b12b-cea811e468f2', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', '1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'd4274281-b5a9-46e0-84a9-c3af34bc5f50', 'f6be1f05-6bdb-49eb-8caa-669b0541b4d6', 'd4ec606a-37b4-4ffd-8efc-b5bc2c19dafb', 'fc8973c0-dd42-43dd-a6c1-412e28e526df'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
1135573a-58f0-45c8-a02b-f5077b66aeb3 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden verurteilte X._ am 28. August 2006 wegen vorsätzlicher Tötung und mehrfachen Führens eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis zu neun Jahren Zuchthaus. Es widerrief den bedingten Vollzug einer vom Untersuchungsamt St. Gallen am 3. November 2003 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von fünf Tagen (vorinstanzliche Akten, act. X._/33).
Auf Appellation von X._ und Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden am 10. Juli 2007 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt, erhöhte die Strafe um ein Jahr auf zehn Jahre Freiheitsstrafe und verhängte zusätzlich eine Busse von Fr. 400.-- (vorinstanzliche Akten, act. X._/A23 und A29).
B. Mit Urteil vom 14. Juli 2008 (Urteil 6B_219/2008) hiess das Bundesgericht die Beschwerde von X._ gut, hob den Entscheid des Obergerichts des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 10. Juli 2007 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung zurück.
C. Das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden sprach X._ mit Entscheid vom 8. Dezember 2009 erneut der vorsätzlichen Tötung sowie des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis schuldig. Es verurteilte ihn unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 357 Tagen zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und zu einer Busse von Fr. 400.--.
Das Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden stellte mit Urteil vom 1. November 2010 die Rechtskraft der erstinstanzlichen Schuldsprüche und der Busse von Fr. 400.-- fest. In teilweiser Gutheissung der Appellation der Staatsanwaltschaft verurteilte es X._ unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 357 Tagen zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren.
Dabei ging das Obergericht von folgendem Sachverhalt aus: Am 28. Februar 2005 ca. um 15.00 Uhr kam es beim WinWin-Markt in Herisau zu einer Schlägerei zwischen A._ und Ba._, in deren Verlauf Letzterer einen Nasenbeinbruch erlitt. Ba._ liess sich im Spital Herisau behandeln, nachdem er zuvor mit seinem Bruder Bb._ sowie C._ telefoniert hatte. Am Abend ca. um 20.30 Uhr begaben sich C._, Bb._ und Ba._ zum Imbiss "Säntis Kebab-Pizza" in Herisau. Wenig später meldete sich X._, der Schwager der Gebrüder B._, telefonisch bei C._ und stiess kurz darauf zur Runde. Nachdem Ba._ den anderen von der Auseinandersetzung am Nachmittag erzählt hatte, brachten sie die Wohnadresse von A._ in Erfahrung. In der Folge begab sich C._ ca. um 21.30 Uhr zu dessen Wohnung und bewog A._ unter einem Vorwand dazu, diese zu verlassen. Vor dessen Erscheinen zogen sich Ba._ und C._ in Ba._ Wohnung zurück. X._ und Bb._ trafen etwa auf der Höhe der Bäckerei Frischknecht an der St. Gallerstrasse auf A._ (vorinstanzliches Urteil, S. 4 f.). Einer der beiden - wahrscheinlich Bb._ - versetzte A._ einen Schlag sowie einen Stoss, worauf dieser zu Boden stürzte. X._ gab mit der mitgebrachten Waffe einen Schuss auf A._ ab, als dieser auf dem Boden kniete oder sich gerade wieder aufrichtete (vorinstanzliches Urteil, E. 2.6 S. 18 ff.). Ohne sich um den Verletzten zu kümmern, fuhren X._ und Bb._ zur Wohnung von Ba._. Um 21.39 Uhr meldete D._ der kantonalen Notrufzentrale, dass er, während er mit seinem Fahrzeug an der Bäckerei Frischknecht in Herisau vorbeigefahren sei, eine Schlägerei sowie einen Mann mit einer Schusswaffe beobachtet und einen Knall gehört habe. A._ starb ca. um 23.00 Uhr im Spital Herisau an inneren Blutungen (vorinstanzliches Urteil, S. 5).
D. Gegen dieses Urteil erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, Ziff. 2 des Dispositivs des Urteils des Obergerichts des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 1. November 2010 (Strafmass) sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden zurückzuweisen. Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Rechtsanwalt Alexander Prechtl als unentgeltlicher Rechtsvertreter beizuordnen.
E. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von kantonalem Prozessrecht. Er macht geltend, die Aussagen des Zeugen D._ anlässlich der polizeilichen Befragung vom 1. März 2005 seien mangels Unterschrift nicht verwertbar.
Sodann habe die Vorinstanz dessen Aussagen nicht kritisch gewürdigt. Eine polizeiliche Befragung genüge gemäss Art. 85 des Gesetzes des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 30. April 1978 über den Strafprozess (StPO/AR; aufgehoben am 1. Januar 2011) nur zur Abklärung von Übertretungen sowie von Nebenumständen eines Verbrechens oder Vergehens. Laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 1c) seien Aussagen von Zeugen, die nicht von der Untersuchungsbehörde und unter Einhaltung der Formvorschriften erhoben worden seien, zwar nicht bedeutungslos, jedoch habe der Richter diese besonders kritisch zu würdigen (Beschwerde, S. 4 f.).
1.2 Der Beschwerdeführer erhebt die Rüge der Unverwertbarkeit der Aussagen des Zeugen D._ aufgrund mangelnder Unterschrift erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren. Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue Tatsachen und Beweismittel im Verfahren vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da die Rüge bereits im kantonalen Verfahren hätte vorgebracht werden können. Auf die Beschwerde kann in diesem Punkt nicht eingetreten werden. Darüber hinaus ist das Vorbringen insofern unbegründet, als D._ das Protokoll der polizeilichen Befragung vom 1. März 2005 auf jeder Seite unterschrieb (vorinstanzliche Akten, act. X/4/2).
D._ wurde am Tag nach der Tat, dem 1. März 2005, erstmals polizeilich befragt. Eine verhörrichterliche Einvernahme als Zeuge erfolgte erst am 17. März 2009, nachdem das Bundesgericht mit Urteil 6B_219/2008 vom 14. Juli 2008 festgestellt hatte, eine solche sei zwecks Erforschung der materiellen Wahrheit unerlässlich. Anlässlich dieser Einvernahme wurde der Zeuge über seine Rechte und Pflichten belehrt. Dem Verteidiger des Beschwerdeführers wurde ermöglicht, der Einvernahme beizuwohnen und Fragen zu stellen. Der Zeuge D._ bestätigte zudem, dass seine Aussagen bei der Polizei am 1. März 2005 wahrheitsgemäss und vollständig gewesen seien (vorinstanzliche Akten, act. X._ neu/15 S. 2).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung mit der EMRK und der Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Diese sind gewahrt, wenn der Beschuldigte die Glaubhaftigkeit einer Belastungsaussage prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe sowie in Frage stellen konnte. Das kann zum Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Belastungszeuge seine Aussage macht, oder in einem späteren Verfahrensstadium (<ref-ruling> E. 2.2 mit Hinweisen). Die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers wurden vorliegend gewahrt. Der Verwertbarkeit der Zeugenaussagen, einschliesslich derjenigen vom 1. März 2005 bei der Polizei, steht nichts entgegen. Ob die Vorinstanz diese richtig gewürdigt hat, ist im Zusammenhang mit der Rüge der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung zu überprüfen (E. 3).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe gegen den Grundsatz der materiellen Rechtskraft verstossen. Der Schuldspruch wegen vorsätzlicher Tötung sei in Rechtskraft erwachsen, weshalb die Vorinstanz an den durch die erste Instanz erstellten Sachverhalt gebunden sei. Bezüglich des Vorliegens einer Putativnotwehrlage sei die Vorinstanz indessen von diesem abgewichen und habe eine eigene Beweiswürdigung vorgenommen (Beschwerde, S. 4).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe gegen den Grundsatz der materiellen Rechtskraft verstossen. Der Schuldspruch wegen vorsätzlicher Tötung sei in Rechtskraft erwachsen, weshalb die Vorinstanz an den durch die erste Instanz erstellten Sachverhalt gebunden sei. Bezüglich des Vorliegens einer Putativnotwehrlage sei die Vorinstanz indessen von diesem abgewichen und habe eine eigene Beweiswürdigung vorgenommen (Beschwerde, S. 4).
2.2 2.2.1 Die erste Instanz erwog in ihrer Sachverhaltserstellung, es hätten Umstände vorgelegen, wonach der Beschwerdeführer habe glauben können, er befinde sich in einer Notwehrlage. Daher sei grundsätzlich von Putativnotwehr auszugehen. Indessen habe der Beschwerdeführer äusserst unverhältnismässig reagiert, weshalb ein von Art. 16 StGB nicht erfasster Notwehrexzess vorliege, der nicht strafmildernd gewürdigt werden könne. Hingegen berücksichtigt sie das Vorliegen einer Putativnotwehrlage bei der Strafzumessung als leicht entlastend, also strafmindernd (vorinstanzliche Akten, act. X._ neu/62 E. 3.3.4, 3.4 und 5.3.3).
2.2.2 Die Appellation der Staatsanwaltschaft richtete sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung. Aufgrund des schweren Verschuldens sei der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren zu verurteilen. Insbesondere liege keine Putativnotwehrsituation vor. Vielmehr sei von einer gezielten Schussabgabe aus sicherer Distanz auszugehen (vorinstanzliche Akten, act. X._ neu/A 30 S. 5 ff.).
2.2.3 Die Vorinstanz nimmt eine ausführliche Beweiswürdigung vor und gelangt zum Schluss, es seien keine Umstände erkennbar, wonach der Beschwerdeführer vor der Schussabgabe habe glauben können, er befinde sich in einer Notwehrsituation (vorinstanzliches Urteil, E. 3.3 f. S. 24 ff.). Im Gegensatz zur ersten Instanz gewährt sie dem Beschwerdeführer diesbezüglich keine Strafminderung (vorinstanzliches Urteil, E. 4.4.3 S. 31 f.).
2.3 Die Vorinstanz stellt die Rechtskraft des Schuldspruchs wegen vorsätzlicher Tötung fest. Diese erstreckt sich nur auf den Urteilsspruch, nicht auf dessen Begründung (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweis, vgl. auch HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 84 Rz. 15). Die Abweichungen der Vorinstanz vom erstinstanzlichen Urteil haben keine Auswirkungen auf den Schuldspruch wegen vorsätzlicher Tötung, sondern werden lediglich in der Strafzumessung berücksichtigt. Da die Staatsanwaltschaft in diesem Punkt gegen das erstinstanzliche Urteil appellierte, mit der Begründung, es habe keine Putativnotwehr vorgelegen, war die Vorinstanz dazu veranlasst, diese Frage zu überprüfen. Eine Verletzung des Grundsatzes der materiellen Rechtskraft ist nicht ersichtlich.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts und Beweiswürdigung sowie eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" geltend.
Er beanstandet die vorinstanzliche Feststellung, wonach er oder Bb._ dem Opfer einen Schlag und anschliessend einen Stoss versetzt habe, worauf dieses zu Boden gestürzt sei. Der Zeuge D._ habe diesbezüglich seine früheren Aussagen nicht bestätigen können, weshalb die Vorinstanz nicht zweifelsfrei von dieser Sachlage habe ausgehen können (Beschwerde, S. 5 f.).
Weiter stelle die Vorinstanz fälschlicherweise fest, das Opfer habe bei der Schussabgabe entweder auf dem Boden gekniet oder sich gerade wieder aufgerichtet. Zwar sei aufgrund des Untersuchungsergebnisses davon auszugehen, dass zwischen ihm und dem Opfer zum Zeitpunkt der Schussabgabe eine Höhendifferenz bestanden habe. Diese sei indessen lediglich darauf zurückzuführen, dass das Opfer auf dem abfallenden Strässchen unter ihm gestanden sei. Der Zeuge D._ müsse sich getäuscht haben, als er ausgesagt habe, das Opfer habe sich am Boden bzw. auf den Knien befunden (Beschwerde, S. 6 ff.).
In Verletzung des Willkürverbots stelle die Vorinstanz zudem fest, es habe keine Putativnotwehrsituation vorgelegen. Aus seinen Aussagen gehe hervor, dass das spätere Opfer ihn angesehen und die Hand am Hosenbund gehabt habe. Dies habe den Anschein erweckt, es habe dort möglicherweise eine Waffe versteckt, zumal er von C._ diesbezüglich vorgewarnt worden sei. Für einen bevorstehenden Angriff seitens des Opfers spreche auch, dass ein Nunchaku (Schlagwaffe), welches dem Opfer gehört habe, am Tatort gefunden worden sei. Auch Bb._ habe gesehen, dass das Opfer eine Hand unter der Jacke versteckt gehalten habe. Aufgrund der Vorkommnisse am Nachmittag habe er zudem gewusst, dass das Opfer gewaltbereit sei. Aus diesen Gründen habe er geglaubt, er befinde sich in einer Notlage (Beschwerde, S. 10 ff.).
3.2 Die Vorinstanz befasst sich ausführlich mit der Frage, was sich unmittelbar vor der Schussabgabe zugetragen hat. Aufgrund des Beweisergebnisses gelangt sie zur Auffassung, es habe keine Putativnotwehrsituation vorgelegen. In ihrer Beweiswürdigung stützt sie sich insbesondere auf die Aussagen des Zeugen D._ (vorinstanzliche Akten, act. X/4/2 und X._ neu/15), das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen vom 7. Mai 2005 (vorinstanzliche Akten, act. X/10/3), den Bericht des Kriminaltechnischen Dienstes vom 7. Oktober 2005 (vorinstanzliche Akten, act. X/5/1) sowie die Aussagen des Beschwerdeführers (vorinstanzliche Akten, act. X._/4) und von Bb._ (vorinstanzliche Akten, act. Bb._ O./2). Dabei gelangt sie zur Auffassung, die klaren Aussagen des Zeugen anlässlich der polizeilichen Befragung, wonach einer der beiden Beteiligten das Opfer geschlagen und zu Boden gestossen habe, liessen sich durch deren gegenteiligen Behauptungen nicht erschüttern. Bb._ habe seine Beteiligung verständlicherweise auf ein Minimum reduziert, und der Beschwerdeführer habe äusserst widersprüchliche Angaben zum Tatgeschehen gemacht, weshalb nicht auf dessen Aussagen abzustellen sei. Auch betreffend die Frage, ob das Opfer während der Schussabgabe aufrecht gestanden sei oder sich am Boden bzw. auf den Knien befunden habe, stützt sich die Vorinstanz auf die Aussagen des Zeugen. Diese seien sehr aussagekräftig, da sie wenige Stunden nach der Tat gemacht worden seien. Demzufolge stehe fest, dass sich das Opfer in einer Position unterhalb des Schützen befunden habe, was sich auch aus den weiteren Untersuchungsergebnissen ergebe. Aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers sowie von Bb._ sei zudem davon auszugehen, dass das Opfer eine Hand unter der Jacke oder am Hosenbund gehalten habe. Auch habe C._ die beiden darauf aufmerksam gemacht, dass das Opfer bewaffnet sein könne. Indessen habe weder der Beschwerdeführer noch Bb._ eine Waffe beim Opfer gesehen. Es liege auch kein Hinweis vor, dass dieses das Nunchaku aktiv eingesetzt habe (vorinstanzliches Urteil, E. 2.6 S. 18 ff.).
Die Vorinstanz erwägt bezüglich des Vorliegens einer Putativnotwehrlage, der Beschwerdeführer habe lediglich Vermutungen dazu geäussert, dass das Opfer ihn habe schlagen wollen. Auch sei die Aussage, dieses habe seinen Blick und seine Aufmerksamkeit auf ihn gerichtet und sei näher zu ihm gekommen, nicht belegt. Vielmehr habe Bb._ ausgesagt, der Schuss sei aus dem Nichts gefallen. Auch der Zeuge D._ habe keine Wahrnehmungen gemacht, die auf einen bevorstehenden Angriff seitens des Opfers hingewiesen hätten. Weiter sei die Möglichkeit eines Angriffs aufgrund der Situation - das Opfer habe sich in einer Distanz von ca. zwei Metern alleine zwei kräftigen Männern gegenüber in einer wenig aussichtsreichen Position befunden - gering gewesen. Insgesamt seien keine Umstände nachweisbar, aufgrund welcher der Beschwerdeführer habe annehmen können, er befinde sich in einer Gefahrensituation (vorinstanzliches Urteil, E. 3.3 S. 24 ff.).
Die Vorinstanz erwägt bezüglich des Vorliegens einer Putativnotwehrlage, der Beschwerdeführer habe lediglich Vermutungen dazu geäussert, dass das Opfer ihn habe schlagen wollen. Auch sei die Aussage, dieses habe seinen Blick und seine Aufmerksamkeit auf ihn gerichtet und sei näher zu ihm gekommen, nicht belegt. Vielmehr habe Bb._ ausgesagt, der Schuss sei aus dem Nichts gefallen. Auch der Zeuge D._ habe keine Wahrnehmungen gemacht, die auf einen bevorstehenden Angriff seitens des Opfers hingewiesen hätten. Weiter sei die Möglichkeit eines Angriffs aufgrund der Situation - das Opfer habe sich in einer Distanz von ca. zwei Metern alleine zwei kräftigen Männern gegenüber in einer wenig aussichtsreichen Position befunden - gering gewesen. Insgesamt seien keine Umstände nachweisbar, aufgrund welcher der Beschwerdeführer habe annehmen können, er befinde sich in einer Gefahrensituation (vorinstanzliches Urteil, E. 3.3 S. 24 ff.).
3.3 3.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 mit Hinweis). Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 2.4 mit Hinweisen).
Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende selbständige Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen).
3.3.2 Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht in Frage zu stellen. Mit seiner Kritik beschränkt er sich darauf darzulegen, wie die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Zu den anlässlich der polizeilichen Befragung vom 1. März 2005 gemachten Aussagen des Zeugen D._, die den Sachverhalt klar wiedergeben, nimmt er kaum Stellung, sondern behauptet lediglich, dieser habe sich getäuscht. Es ist hingegen verständlich, dass der Zeuge anlässlich der verhörrichterlichen Einvernahme, die erst vier Jahre nach der Tat stattfand, das Tatgeschehen nicht mehr gleich präzise wiedergeben konnte wie zwölf Stunden nach der Tat bei der Polizei. Zwischen den Aussagen bestehen keine Widersprüche, und der Zeuge bestätigte anlässlich der verhörrichterlichen Einvernahme grundsätzlich die Richtigkeit der am 1. März 2005 bei der Polizei gemachten Aussagen (vorinstanzliche Akten, act. X._ neu/15 S. 2). Es ist somit nicht willkürlich, wenn sich die Vorinstanz massgeblich auf die Angaben des - einzigen unbeteiligten - Zeugen stützt. Nachvollziehbar ist auch, dass sie den Aussagen des Beschwerdeführers kaum Glauben schenkt. Diese überzeugen aufgrund ihrer Widersprüchlichkeit nicht und zeichnen sich dadurch aus, dass der Beschwerdeführer stets versuchte, seine Rolle im Tatgeschehen zu leugnen oder sich in ein besseres Licht zu rücken (vorinstanzliche Akten, act. X._/4/1-12; z.B. 4/4 S. 2 ff. und 4/10 S. 1 f.). Das Beweisergebnis steht zudem nicht im Widerspruch zu den Erkenntnissen aus dem rechtsmedizinischen Gutachten oder dem Bericht des kriminaltechnischen Dienstes. Auch ist die Schlussfolgerung, der Beschwerdeführer habe sich nicht in einem Irrtum über einen unmittelbaren Angriff befunden, nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer hat einen Angriff allenfalls als möglich erachtet und ist diesem durch sein Handeln zuvorgekommen. Der vermeintlich Angegriffene muss Umstände nachweisen können, die bei ihm den Glauben erwecken konnten, er befinde sich in einer Notwehrlage. Die blosse Vorstellung von der Möglichkeit eines Angriffs genügt nicht für die Annahme von Putativnotwehr (Urteil 6B_527/2010 vom 30. September 2010 E. 6.3 mit Hinweis).
Insgesamt begnügt sich der Beschwerdeführer damit, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Ein Entscheid ist jedoch nicht schon willkürlich, wenn eine andere Würdigung der Beweise ebenfalls vertretbar erscheint (E. 3.3.1 hievor). Dass und inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis mit vernünftigen Gründen schlechterdings nicht mehr vertretbar sein sollte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, und ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann.
4. 4.1 Die Beschwerde richtet sich sodann gegen die Strafzumessung. Die Rüge des Beschwerdeführers ist insofern unbegründet, als er sich im Zusammenhang mit der geltend gemachten willkürlichen Sachverhaltserstellung zur Strafzumessung äussert (Beschwerde, S. 12).
Darüber hinaus macht er geltend, die Vorinstanz berücksichtige das Vorliegen von Eventualvorsatz zu Unrecht nicht strafmindernd (Beschwerde, S. 12).
4.2 Die Vorinstanz erwägt, der Umstand, dass der Beschwerdeführer die schweren Folgen für das Opfer nur in Kauf nahm und nicht direkt wollte, vermöge ihn angesichts dessen, dass er eine geladene und schussbereite Waffe zu einem angeblich friedlich gemeinten Gespräch mitgenommen habe, nicht wesentlich zu entlasten (vorinstanzliches Urteil, E. 4.4.3 S. 32). Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt dargelegt (<ref-ruling> E. 5.4 mit Hinweis). Darauf kann verwiesen werden. Inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen überschreitet oder missbraucht, indem sie das eventualvorsätzliche Handeln als nicht wesentlich strafmindernd berücksichtigt, ist unter den dargelegten Umständen nicht ersichtlich und legt der Beschwerdeführer nicht hinreichend dar.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist ebenfalls abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seiner finanziellen Lage ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Juni 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Mathys Horber | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['183f3f17-40f0-4423-8b3f-978b71387a3b', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', '09e18d1e-11df-4de6-84dd-d39163ead2eb', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af'] | [] |
1137411f-d13a-4f7f-8321-794dea6064fe | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 24. April 2001 beschloss die ausserordentliche Generalversammlung der finanziell angeschlagenen Q._ AG eine Aktienkapitalerhöhung von mindestens 1 Mio. Franken. Am 23. Juni 2001 setzte P._, Treuhänder der X._ Group, einfache Gesellschaft, bestehend aus Y._ und Z._, folgendes Schreiben auf:
- Ich, W._, bestätige, dass ich sFr. 1,000,000.00 (eine Million) nom. Aktien Q._ AG - welche aus der laufenden Kapitalerhöhung am 26. Juni 2001 gezeichnet werden - bis spätestens am 1. Oktober 2001 gegen Aushändigung der sFr. 1 Mio. nom. Aktien Q._ AG zum Preis von sFr. 1,000,00.-- unwiderruflich erwerben werde.
- Der Kaufpreis ist gegen Uebergabe der Aktien (oder eines rechtsgültig unterzeichneten Aktienzertifikates des Q._) in Form eines Bankchecks der P._ Treuhand, (zHd. ...) zu übergeben.
- ..., den 23. Juni 2001 W._"
Unter dem Namen W._ befindet sich eine Unterschrift. Am 26. Juni 2001 erwarben Y._ und Z._ 50'000 Inhaberaktien à Fr. 20.-- gegen Bezahlung von 1 Mio. Franken. Am 2. August 2002 verstarb W._. Die Aktien befanden sich zu diesem Zeitpunkt immer noch im Eigentum von Y._ und Z._.
Unter dem Namen W._ befindet sich eine Unterschrift. Am 26. Juni 2001 erwarben Y._ und Z._ 50'000 Inhaberaktien à Fr. 20.-- gegen Bezahlung von 1 Mio. Franken. Am 2. August 2002 verstarb W._. Die Aktien befanden sich zu diesem Zeitpunkt immer noch im Eigentum von Y._ und Z._.
B. Am 19. Februar 2004 erhoben Y._ und Z._ Klage gegen die Erbengememeinschaft W._ sel., bestehend aus R._, S._, T._, U._ und V._ im Wesentlichen mit dem Begehren, die Beklagten seien zu verpflichten, den Klägern 1 Mio. Franken nebst Zins zu bezahlen Zug um Zug gegen Übergabe von 5 Aktienzertifikaten über je 10'000 Inhaberaktien der Q._ AG, eventuell sei R._ zu verpflichten, den Klägern 1 Mio. Franken nebst Zins zu bezahlen. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 20. April 2005 wies das Kantonsgericht Nidwalden die Klage ab.
Die am 5. Juli 2005 erklärte Appellation der Gesellschafter der X._ Group blieb ohne Erfolg. Das Obergericht des Kantons Nidwalden wies die Appellation am 19. Januar 2006 ab.
Die am 5. Juli 2005 erklärte Appellation der Gesellschafter der X._ Group blieb ohne Erfolg. Das Obergericht des Kantons Nidwalden wies die Appellation am 19. Januar 2006 ab.
C. Gegen dieses Urteil führen Y._ und Z._ mit Eingabe vom 16. Mai 2006 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 29 BV und beantragen dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben.
Auf das Einholen von Vernehmlassungen wurde verzichtet.
Auf das Einholen von Vernehmlassungen wurde verzichtet.
D. In der gleichen Sache gelangen Y._ und Z._ auch mit Berufung an das Bundesgericht (Verfahren 5C.126/2006). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Urteil des Obergerichts ist als letztinstanzlicher kantonaler Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde grundsätzlich anfechtbar (Art. 86 Abs. 1 OG). Erhebt eine Partei gleichzeitig staatsrechtliche Beschwerde und Berufung, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden, und der Entscheid über die Berufung wird ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, anders zu verfahren.
1. Das Urteil des Obergerichts ist als letztinstanzlicher kantonaler Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde grundsätzlich anfechtbar (Art. 86 Abs. 1 OG). Erhebt eine Partei gleichzeitig staatsrechtliche Beschwerde und Berufung, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden, und der Entscheid über die Berufung wird ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, anders zu verfahren.
2. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>).
2.1 Das Obergericht führte im angefochtenen Entscheid unter anderem aus, zur Frage der Anmeldung der klägerischen Forderung im Inventar bzw. zur Frage, ob die Beschwerdeführer die Anmeldung im Inventar ohne eigene Schuld unterlassen haben, könne vollumfänglich auf die tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Die Beschwerdeführer würden dazu keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorbringen. Betreffend Zeugeneinvernahmen habe die Erstinstanz im Wesentlichen ausgeführt, auf deren Befragung könne verzichtet werden, da nicht anzunehmen sei, dass diese frei und unbeeinflusst aussagen könnten. Zudem sei nicht anzunehmen, dass die Zeugen anlässlich einer Zeugenbefragung etwas anderes aussagen würden, als bereits in den Rechtsschriften festgehalten sei. Der Verzicht der Vorinstanz auf Anhörung der klägerischerseits offerierten Zeugen sei einerseits aus Gründen der Glaubwürdigkeit und andererseits im Sinne antizipierter Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Der Sachverhalt sei hinlänglich abgeklärt und es sei nicht davon auszugehen, dass die Zeugenaussagen der Herren E._, C._, B._ und dessen Ehefrau am Ergebnis des Entscheids etwas ändern könnten.
2.2 Diese antizipierte Beweiswürdigung (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a S. 291; <ref-ruling> E. 3c S. 223) verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht und ist nicht willkürlich. Tatsächlich lässt sich mit haltbaren Gründen ausführen, die genannten Zeugen würden kaum etwas anderes aussagen, als in den Rechtsschriften der Beschwerdeführer bereits ausgeführt worden sei und es fehle ihnen - soweit sie noch leben - angesichts ihrer besonderen Nähe zur konkursiten Q._ AG die erforderliche Glaubwürdigkeit im vorliegenden Zusammenhang. Die Beschwerdeführer stossen sich vorab daran, dass wegen des Verzichts auf die Zeugeneinvernahmen die wesentliche Frage, ob sich die Beschwerdegegner in die Erbschaft eingemischt haben, indem sie sich Erbenbescheinigungen ausstellen liessen bzw. sich am 27. September 2002 in den Verwaltungsrat von zwei Unternehmen des Erblassers haben wählen lassen, überhaupt nicht abgeklärt worden sei. Dazu ist einerseits zusätzlich einzuwenden, dass das Ausstellen der Erbenbescheinigung unbestritten ist und andererseits, dass die Rüge, die Beschwerdegegner hätten sich teilweise in Verwaltungsräte der Firmen des Erblassers wählen lassen und sich damit in die Erbschaft eingemischt, vor Obergericht nicht erhoben und daher aus Sicht des Anspruchs auf rechtliches Gehör auch nicht behandelt werden musste. Jedenfalls legen die Beschwerdeführer nicht dar, wo sie diese Rüge im obergerichtlichen Verfahren erhoben haben. Was die vom Obergericht genannten und von den Beschwerdeführern aufgezählten noch lebenden Zeugen im Umfeld der Q._ AG zur Abklärung der Frage beitragen könnten, ob aus den Papieren des Erblassers eine Geschäftsverbindung zu den Beschwerdeführern ersichtlich gewesen sei, ist nicht erkennbar, hatten diese Zeugen doch keine Einsicht in die Papiere des Erblassers. Am Ergebnis, dass der Verzicht auf die Zeugeneinvernahmen nicht willkürlich ist, vermag auch der Einwand der Beschwerdeführer nichts zu ändern, dass Streitgegenstand des Prozesses zwischen den Parteien eine Forderung im Betrag von 1 Mio. Franken sei. Das Obergericht hat - was von den Beschwerdeführern nicht beanstandet wird - zum Bestand dieser Forderung nicht abschliessend Stellung genommen, so dass es zu deren Abklärung auch keine Beweismassnahmen treffen musste. Was den angeblich angerufenen Zeugen L._ anbelangt, welcher bestätigen könne, dass die Witwe des Erblassers von der Forderung der Beschwerdeführer Kenntnis gehabt habe, zeigen sie nicht auf, wo in ihrer Appellationsbegründung an das Obergericht sie diesen Zeugen mit dem Zweck angerufen haben, die Kenntnis der Forderung seitens der Witwe zu beweisen. Bei dieser Sachlage können sie sich nicht auf eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör berufen, wenn das Obergericht dazu nicht Stellung genommen hat.
2.2 Diese antizipierte Beweiswürdigung (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a S. 291; <ref-ruling> E. 3c S. 223) verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht und ist nicht willkürlich. Tatsächlich lässt sich mit haltbaren Gründen ausführen, die genannten Zeugen würden kaum etwas anderes aussagen, als in den Rechtsschriften der Beschwerdeführer bereits ausgeführt worden sei und es fehle ihnen - soweit sie noch leben - angesichts ihrer besonderen Nähe zur konkursiten Q._ AG die erforderliche Glaubwürdigkeit im vorliegenden Zusammenhang. Die Beschwerdeführer stossen sich vorab daran, dass wegen des Verzichts auf die Zeugeneinvernahmen die wesentliche Frage, ob sich die Beschwerdegegner in die Erbschaft eingemischt haben, indem sie sich Erbenbescheinigungen ausstellen liessen bzw. sich am 27. September 2002 in den Verwaltungsrat von zwei Unternehmen des Erblassers haben wählen lassen, überhaupt nicht abgeklärt worden sei. Dazu ist einerseits zusätzlich einzuwenden, dass das Ausstellen der Erbenbescheinigung unbestritten ist und andererseits, dass die Rüge, die Beschwerdegegner hätten sich teilweise in Verwaltungsräte der Firmen des Erblassers wählen lassen und sich damit in die Erbschaft eingemischt, vor Obergericht nicht erhoben und daher aus Sicht des Anspruchs auf rechtliches Gehör auch nicht behandelt werden musste. Jedenfalls legen die Beschwerdeführer nicht dar, wo sie diese Rüge im obergerichtlichen Verfahren erhoben haben. Was die vom Obergericht genannten und von den Beschwerdeführern aufgezählten noch lebenden Zeugen im Umfeld der Q._ AG zur Abklärung der Frage beitragen könnten, ob aus den Papieren des Erblassers eine Geschäftsverbindung zu den Beschwerdeführern ersichtlich gewesen sei, ist nicht erkennbar, hatten diese Zeugen doch keine Einsicht in die Papiere des Erblassers. Am Ergebnis, dass der Verzicht auf die Zeugeneinvernahmen nicht willkürlich ist, vermag auch der Einwand der Beschwerdeführer nichts zu ändern, dass Streitgegenstand des Prozesses zwischen den Parteien eine Forderung im Betrag von 1 Mio. Franken sei. Das Obergericht hat - was von den Beschwerdeführern nicht beanstandet wird - zum Bestand dieser Forderung nicht abschliessend Stellung genommen, so dass es zu deren Abklärung auch keine Beweismassnahmen treffen musste. Was den angeblich angerufenen Zeugen L._ anbelangt, welcher bestätigen könne, dass die Witwe des Erblassers von der Forderung der Beschwerdeführer Kenntnis gehabt habe, zeigen sie nicht auf, wo in ihrer Appellationsbegründung an das Obergericht sie diesen Zeugen mit dem Zweck angerufen haben, die Kenntnis der Forderung seitens der Witwe zu beweisen. Bei dieser Sachlage können sie sich nicht auf eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör berufen, wenn das Obergericht dazu nicht Stellung genommen hat.
3. Die Beschwerdeführer rügen eine willkürliche Beweiswürdigung (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1b S. 30; 128 I E. 2 S. 86). Sie wenden sich insbesondere gegen die Feststellung des Obergerichts, die Witwe des Erblasser habe offensichtlich ausschliesslich als Willensvollstreckerin - und nicht als Erbin - gehandelt. Soweit es sich dabei um eine tatsächliche Feststellung handelt und die Beschwerdeführer diese Feststellung lediglich mit dem Hinweis rügen, die Witwe habe sich eine Erbenbescheinigung ausstellen lassen, vermögen sie gegenüber der differenzierten Begründung des Obergerichts (auf S. 9 des Urteils) keine Willkür in der Beweiswürdigung nachzuweisen. Dass die Witwe Willensvollstreckerin des Erblassers ist, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten, und dass sie in dieser Eigenschaft eine Erbenbescheinigung verlangen kann, ebenso wenig. Wollten die Beschwerdeführer bei dieser Sachlage mit Erfolg Willkür in der Beweiswürdigung behaupten, müssten sie im Einzelnen darlegen, weshalb die Annahme des Obergerichts willkürlich sei, die Witwe habe ausschliesslich in dieser Eigenschaft - und nicht als Erbin - die Erbenbescheinigung verlangt. Dies tun sie nicht. Soweit die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang zudem rügen, das Obergericht habe den Umstand willkürlich nicht gewürdigt, dass die Witwe Verwaltungsrätin zweier Firmen des Erblassers sei, legen sie nicht dar, wo in ihrer Berufungsbegründung an das Obergericht sie diese tatsächliche Behauptung aufgestellt haben. Bei dieser Sachlage kann dem Obergericht keine Willkür vorgeworfen werden, wenn es diese Behauptung nicht gewürdigt hat.
3. Die Beschwerdeführer rügen eine willkürliche Beweiswürdigung (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1b S. 30; 128 I E. 2 S. 86). Sie wenden sich insbesondere gegen die Feststellung des Obergerichts, die Witwe des Erblasser habe offensichtlich ausschliesslich als Willensvollstreckerin - und nicht als Erbin - gehandelt. Soweit es sich dabei um eine tatsächliche Feststellung handelt und die Beschwerdeführer diese Feststellung lediglich mit dem Hinweis rügen, die Witwe habe sich eine Erbenbescheinigung ausstellen lassen, vermögen sie gegenüber der differenzierten Begründung des Obergerichts (auf S. 9 des Urteils) keine Willkür in der Beweiswürdigung nachzuweisen. Dass die Witwe Willensvollstreckerin des Erblassers ist, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten, und dass sie in dieser Eigenschaft eine Erbenbescheinigung verlangen kann, ebenso wenig. Wollten die Beschwerdeführer bei dieser Sachlage mit Erfolg Willkür in der Beweiswürdigung behaupten, müssten sie im Einzelnen darlegen, weshalb die Annahme des Obergerichts willkürlich sei, die Witwe habe ausschliesslich in dieser Eigenschaft - und nicht als Erbin - die Erbenbescheinigung verlangt. Dies tun sie nicht. Soweit die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang zudem rügen, das Obergericht habe den Umstand willkürlich nicht gewürdigt, dass die Witwe Verwaltungsrätin zweier Firmen des Erblassers sei, legen sie nicht dar, wo in ihrer Berufungsbegründung an das Obergericht sie diese tatsächliche Behauptung aufgestellt haben. Bei dieser Sachlage kann dem Obergericht keine Willkür vorgeworfen werden, wenn es diese Behauptung nicht gewürdigt hat.
4. Aus diesen Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, weil keine Vernehmlassung eingeholt worden ist (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen unter Solidarhaft auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen unter Solidarhaft auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Nidwalden, Zivilabteilung Grosse Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. August 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
1138bf96-86ae-4e4f-a402-338205f05306 | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 25 juillet 2012 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud en matière d'impôts directs fédéral, cantonal et communal de la période fiscale 2010. Ces recours ont été enregistrés sous les n°s 2C_820/2012 et 2C_821/2012.
2. Par ordonnance du 24 septembre 2012, le Tribunal fédéral a rejeté la demande d'assistance judiciaire du recourant et lui a imparti un deuxième délai non prolongeable au 8 octobre 2012 pour déposer une avance de frais de 1'500 fr. pour les deux causes 2C_820/2012 et 2C_821/2012. Le recourant n'a pas effectué d'avance de frais dans le délai imparti, mais s'est adressé au Tribunal fédéral pour exposer qu'il pourrait effectuer dite avance de frais le 5 décembre 2012.
3. D'après l'<ref-law>, le juge instructeur fixe un délai approprié pour fournir l'avance de frais ou les sûretés. Si le versement n'est pas fait dans ce délai, il fixe un délai supplémentaire. Si l'avance ou les sûretés ne sont pas versées dans ce second délai, le recours est irrecevable.
En l'espèce, l'intéressé n'a pas effectué le versement de l'avance de frais dans le second délai imparti par ordonnance du 25 septembre 2012.
4. Par conséquent, les présents recours sont manifestement irrecevables (<ref-law>) et doivent être traités selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Les recours 2C_820/2012 et 2C_821/2012 sont irrecevables.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service cantonal des contributions et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour fiscale, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 10 octobre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 47 | 8 | 153 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1138faad-413b-414c-9a93-87a2c4d7eb32 | 2,009 | fr | Faits:
A. Par arrêt du 8 décembre 2008, la Cour correctionnelle genevoise siégeant sans le concours du jury a reconnu Y._ coupable de brigandage. Elle l'a condamné à une peine privative de liberté de deux ans et quatre mois, peine complémentaire à celle de huit mois prononcée par le Ministère public genevois le 17 mars 2008, sous déduction de neuf mois et cinq jours de détention préventive.
B. Statuant le 17 avril 2009, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi formé par Y._. En substance, cet arrêt retient les faits suivants:
Le 12 février 2008, en fin de matinée, Z._, âgé de près de 80 ans, est allé retirer au guichet de l'UBS à Genève, une somme de 4'300 fr., qu'il a mise dans son porte-monnaie. A._ et X._ qui avaient observé la transaction dans les locaux de la banque ont résolu - à l'instigation de ce dernier sur les dires du premier - de détrousser le client avec la participation de Y._, qu'ils ont rejoint à l'extérieur. Le trio a pris en filature Z._ à sa sortie de la banque et est monté à sa suite dans le bus de la ligne TPG n° 20. Quand Z._ s'est levé pour quitter le véhicule, A._ et Y._ l'ont devancé d'un arrêt. Le vieil homme est descendu à l'arrêt suivant. X._ lui a emboîté le pas et est allé faire le guet route de Malagnou, tandis que Y._ s'est posté avenue Théodore-Weber. Z._ s'est engagé dans cette artère pour rejoindre son domicile, cheminant sur le trottoir en tenant son sac à la main. C'est alors que A._ a surgi par derrière et l'a frappé à la nuque et sur les flancs, l'a précipité à terre, lui a asséné des coups de poing et de pied et arraché le sac auquel la victime se cramponnait. Il a dérobé à l'intérieur le porte-monnaie qui renfermait 5'000 fr., une carte bancaire, un passeport et une paire de lunettes. Ensuite, A._ a passé le sac vide à Y._ qui l'a jeté pendant que les agresseurs s'enfuyaient. Peu de temps après, les trois comparses se sont partagés le butin.
Z._ a notamment été blessé au genou gauche, ce qui a entraîné son hospitalisation du 12 au 19 février 2008, puis du 3 mars au 7 avril 2008 pour une intervention chirurgicale. Outre les séquelles physiques, la victime a également subi un choc émotionnel profond qui l'handicape encore dans sa vie quotidienne.
C. Contre cet arrêt cantonal, Y._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à son acquittement et, à titre subsidiaire, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire. | Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint de l'application arbitraire des art. 339 al. 1 let. c et 340 let a CPP/GE. Il soutient que la cour cantonale aurait complété, de manière inadmissible, l'état de fait établi par la cour correctionnelle, sur plusieurs points.
1. Le recourant se plaint de l'application arbitraire des art. 339 al. 1 let. c et 340 let a CPP/GE. Il soutient que la cour cantonale aurait complété, de manière inadmissible, l'état de fait établi par la cour correctionnelle, sur plusieurs points.
1.1 1.1.1 Sous réserve des droits constitutionnels cantonaux (art. 95 let. c LTF), des dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires (art. 95 let. d LTF) et du droit intercantonal (art. 95 let. e LTF), la violation du droit cantonal ne constitue pas un motif de recours; le recourant peut uniquement se plaindre de ce que l'application du droit cantonal par l'autorité précédente consacre une violation du droit fédéral au sens de l'<ref-law> - notamment de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) - ou du droit international au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 1.2.1). Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal (au sens de l'art. 95 let. c, d et e LTF) que si ce grief a été invoqué et motivé de manière précise (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 1.4).
1.1.2 Pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148, 133 I 149 consid. 3.1 p. 153). En matière d'application du droit cantonal, l'arbitraire et la violation de la loi ne sauraient être confondus; une violation de la loi doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l'interprétation qui a été faite est défendable (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 17 s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 219).
1.1.3 En procédure cantonale genevoise, les arrêts de la Cour correctionnelle peuvent être attaqués par la voie d'un pourvoi auprès de la Cour de cassation genevoise (art. 339 al. 1 let. c CPP/GE). Voie de droit extraordinaire, le pourvoi est ouvert notamment pour violation de la loi pénale ou de la loi civile (art. 340 let. a CPP/GE), question que la Cour de cassation genevoise examine librement.
S'agissant en revanche de l'établissement des faits, la voie de la cassation n'est ouverte que lorsque la décision repose sur des faits établis de façon manifestement inexacte (art. 340 let. f CPP/GE). La Cour de cassation genevoise n'est pas fondée à substituer, à la manière d'une instance d'appel, sa propre appréciation à celle de la Cour correctionnelle. Elle ne peut annuler l'arrêt attaqué que si la Cour correctionnelle a attribué aux faits une force probante ensuite d'une interprétation absurde, déraisonnable ou incompréhensible. Le pouvoir d'examen de la Cour de cassation genevoise sur ces points est ainsi limité à l'arbitraire. Elle ne doit pas s'engager dans une analyse complète de l'affaire qui lui est soumise; il ne lui appartient pas de remettre en cause le déroulement de l'instruction ni de se livrer à une nouvelle appréciation des témoignages, et elle n'a pas à dire si elle aurait jugé comme l'autorité de jugement. Elle jouit donc du même pouvoir d'examen que le Tribunal fédéral en ce qui concerne l'appréciation de preuves et l'établissement des faits. C'est dire qu'elle est en principe liée par les faits constatés et par les preuves retenues dans la décision attaquée et ne peut donc compléter l'état de fait (<ref-ruling> consid. 2 p. 182).
S'agissant en revanche de l'établissement des faits, la voie de la cassation n'est ouverte que lorsque la décision repose sur des faits établis de façon manifestement inexacte (art. 340 let. f CPP/GE). La Cour de cassation genevoise n'est pas fondée à substituer, à la manière d'une instance d'appel, sa propre appréciation à celle de la Cour correctionnelle. Elle ne peut annuler l'arrêt attaqué que si la Cour correctionnelle a attribué aux faits une force probante ensuite d'une interprétation absurde, déraisonnable ou incompréhensible. Le pouvoir d'examen de la Cour de cassation genevoise sur ces points est ainsi limité à l'arbitraire. Elle ne doit pas s'engager dans une analyse complète de l'affaire qui lui est soumise; il ne lui appartient pas de remettre en cause le déroulement de l'instruction ni de se livrer à une nouvelle appréciation des témoignages, et elle n'a pas à dire si elle aurait jugé comme l'autorité de jugement. Elle jouit donc du même pouvoir d'examen que le Tribunal fédéral en ce qui concerne l'appréciation de preuves et l'établissement des faits. C'est dire qu'elle est en principe liée par les faits constatés et par les preuves retenues dans la décision attaquée et ne peut donc compléter l'état de fait (<ref-ruling> consid. 2 p. 182).
1.2 1.2.1 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir complété l'état de fait en retenant qu'il s'était posté avenue Théodore-Weber. Il est vrai que les premiers juges ont simplement constaté qu'il avait accompagné A._, lorsque la victime était descendue du bus, sans préciser la rue où il s'était posté (arrêt attaqué p. 3). La critique du recourant porte toutefois sur un point de détail et ne saurait avoir pour effet de modifier le dispositif de l'arrêt attaqué. Le recourant n'a dès lors aucun intérêt juridique à faire valoir un tel grief, de sorte que celui-ci est irrecevable.
1.2.2 Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir considéré qu'il avait pris part aux préparatifs du brigandage et de s'être ainsi écarté de l'état de fait des premiers juges. Ceux-ci ont constaté que les trois comparses "étaient dans la banque ou à proximité" lorsque la victime a retiré l'argent et que "Tous les trois sont montés dans le même bus que Z._, le projet de détrousser ce dernier étant discuté" (arrêt attaqué p. 3). La discussion du projet de brigandage constitue bien un acte de préparation du brigandage, de sorte que la cour cantonale n'a pas complété indûment l'état de fait établi par les premiers juges en retenant que le recourant avait pris part aux préparatifs. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
1.2.3 Le recourant se plaint du fait que la cour cantonale a retenu qu'il avait fait le guet. Les premiers juges ont considéré comme établi que le recourant avait accompagné son comparse lorsque la victime était descendue du bus et était resté à proximité au moment de l'agression (arrêt attaqué p. 3). La cour cantonale en a déduit que le recourant avait fait le guet. De la sorte, elle a certes complété l'état de fait de première instance. Ce point est toutefois sans influence sur l'issue du jugement, car le seul fait d'accompagner A._ et de rester à proximité de ce dernier pendant qu'il agressait la victime suffit, au vu des autres circonstances, pour fonder la coactivité de brigandage (cf. consid. 4.2). Portant dès lors sur un élément non pertinent, le grief soulevé par le recourant est infondé.
1.2.4 Enfin, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir considéré, à l'encontre des premiers juges, que l'on ne pouvait accorder de crédit à son affirmation, selon laquelle il aurait tenté de convaincre ses comparses de ne pas commettre l'agression. Les premiers juges ont retenu, lorsqu'ils ont fixé la peine, qu'"informé du projet, le recourant a tenté de décourager les deux autres accusés de commettre le forfait". Dans le verdict de culpabilité, ils ont toutefois clairement expliqué: "Y._ a déclaré qu'il avait essayé de les décourager. Il n'en reste pas moins qu'il s'est associé à la décision de ses deux acolytes en montant dans le même bus que celui emprunté par Z._ ". (...). En retenant que le recourant n'avait pas tenté de dissuader ses comparses d'agir, la cour cantonale s'est certes écartée des constatations de fait des premiers juges. Mais, là aussi, il s'agit d'un point non pertinent: ce qui est déterminant, c'est que finalement le recourant s'est associé à la décision d'attaquer Z._. Mal fondé, le grief soulevé doit être écarté.
2. Se fondant sur l'art. 29 al. 1 Cst., le recourant fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir traité son grief en relation avec l'absence de coactivité et lui reproche ainsi d'avoir commis un déni de justice formel.
Selon la jurisprudence, l'autorité qui ne traite pas un grief relevant de sa compétence, motivé de façon suffisante et pertinente pour l'issue du litige commet un déni de justice formel proscrit par l'art. 29 al. 1 Cst. (<ref-ruling> consid. 3a p. 117). En l'espèce, un tel reproche ne peut être fait à la cour cantonale. Celle-ci a répondu au grief tiré de la fausse application de l'<ref-law> soulevé par le recourant, expliquant qu'au vu des faits arrêtés par les premiers juges, le recourant avait été condamné à juste titre comme coauteur du brigandage. En effet, il avait pris part aux préparatifs du brigandage en adhérant au projet de ses comparses, il avait fourni une contribution essentielle en faisant le guet, il avait relayé A._ dans la prise de possession du sac volé et avait reçu sa part du butin (arrêt attaqué p. 9). La cour cantonale n'avait pas besoin de réfuter tous les arguments du recourant, mais il lui suffisait d'examiner que les conditions de la coactivité étaient réalisées.
3. Dénonçant la violation du droit d'être entendu, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir constaté dans son arrêt des faits nouveaux, sur lesquels il n'aurait eu aucune possibilité de s'exprimer. En outre, elle n'aurait pas motivé son appréciation des preuves autour du prétendu rôle de guet.
Dans ce moyen, le recourant reprend les critiques qu'il a soulevées dans le grief relatif à l'application arbitraire du droit cantonal (cf. consid. 1.2). Comme vu ci-dessus, la cour cantonale ne peut se voir reprocher d'avoir constaté de faits nouveaux pertinents. Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu doit donc être écarté.
4. Le recourant conteste avoir participé au brigandage en qualité de coauteur.
4.1 L'article 140 ch. 1 CP punit d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins celui qui commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister.
Le coauteur est celui qui collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes dans la décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux. La coactivité suppose une décision commune, mais qui n'est pas nécessairement expresse. Le contenu de la volonté doit permettre de distinguer le coauteur du participant accessoire: il faut que l'auteur s'associe à la décision dont est issu le délit (mais sans accomplir nécessairement des actes d'exécution) ou à la réalisation de ce dernier, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal. La seule volonté ne suffit cependant pas pour admettre la coactivité, il faut encore que le coauteur participe effectivement à la prise de la décision, à l'organisation ou à la réalisation de l'infraction; la jurisprudence la plus récente, se référant à la doctrine, exige même que le coauteur ait une certaine maîtrise des opérations et que son rôle soit plus ou moins indispensable (<ref-ruling> consid. 2d p. 23).
4.2 Dans le cas concret, il a été retenu que le recourant s'est associé à la décision de ses deux acolytes, sur la base de plusieurs indices.
Premièrement, il est monté dans le même bus que la victime et y a discuté le projet de la détrousser avec ses acolytes. Si les premiers juges ont certes retenu que le recourant avait essayé de dissuader ses acolytes de passer à l'action, il n'en reste pas moins que finalement il a décidé de s'associer à ses comparses.
Deuxièmement, le recourant a accompagné son comparse A._ lorsque la victime est descendue du bus et il est resté à proximité lors de l'agression. L'intensité de sa participation à l'agression n'est certes pas très claire. Alors que la victime a déclaré avoir été frappée par deux personnes, les premiers juges ont cependant laissé le recourant au bénéfice du doute, et ont retenu qu'il était resté à proximité de son comparse lors de l'agression. Par ce comportement, le recourant a toutefois montré qu'il s'associait à l'agression. Il aurait en effet très bien pu descendre du bus sans suivre son comparse et sans l'attendre pour fuir ensuite avec lui et jeter le sac de la victime.
Enfin, le recourant a reçu une part du butin. Bien que ce fait n'implique pas nécessairement la coactivité, il n'en reste pas moins qu'il s'agit d'un élément d'appréciation non négligeable dans la qualification de la coaction et cela même si cet acte est postérieur à la consommation du vol.
Contrairement à ce que soutient le recourant, son comportement n'a pas été purement passif. Il est monté dans le bus, il a discuté du projet, il a accompagné son comparse lorsque celui-ci a agressé la victime, il s'est débarrassé du sac de celle-ci et il a participé au partage du butin. Tous ces actes constituent des comportements actifs, qui dénotent qu'il s'est associé pleinement à la décision de commettre le brigandage. En conséquence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant la coactivité de brigandage. Mal fondés, les griefs soulevés doivent être rejetés.
5. Le recourant conteste la peine. Il fait valoir que celle-ci est insuffisamment motivée. La motivation ne consacrerait aucun élément sur l'effet de la peine sur son avenir ni ne démontrerait dans quelle mesure sa tentative de dissuader à plusieurs reprises ses comparses de persister dans leur entreprise criminelle a été prise en considération.
5.1 Selon l'<ref-law>, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
Les critères, énumérés de manière non exhaustive par cette disposition, correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette disposition (<ref-ruling> consid. 2.1). Cette jurisprudence conserve toute sa valeur, de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (voir <ref-ruling> consid. 6.1 p. 21; <ref-ruling> consid. 2a p. 103; <ref-ruling> consid. 1, 116 IV 288 consid. 2a et les références citées). L'<ref-law> confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'<ref-law>, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 6.1 et les références citées).
5.2 La cour correctionnelle, dont la motivation a été adoptée par la cour cantonale, a qualifié de lourde la faute du recourant. Elle a relevé qu'il avait agi par appât du gain, alors qu'il ne se trouvait pas dans une situation financière pouvant expliquer ce geste. Elle a insisté sur le fait qu'il s'en était pris à une personne âgée de 79 ans, qui était sans défense et qui souffrait encore des conséquences de l'agression. Elle a examiné la situation personnelle du recourant et ses antécédents, relevant que le recourant avait été condamné, à dix reprises, à des peines échelonnées entre vingt jours et trois mois d'emprisonnement, avec ou sans sursis.
La cour cantonale a motivé de manière détaillée et complète la peine, et le recourant n'invoque aucun élément, propre à modifier celle-ci, qu'elle aurait omis ou pris en considération à tort. Ainsi, le fait que le recourant a tenté de dissuader ses comparses n'est pas déterminant puisqu'il s'est finalement associé à leur décision. Pour le surplus, la cour cantonale a examiné si elle pouvait accorder le sursis partiel au recourant, mais y a renoncé en raison du pronostic défavorable (cf. considérant suivant). En définitive, la peine privative de liberté de deux ans et quatre mois n'apparaît pas, au vu des circonstances, sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité cantonale. Le grief de violation de l'<ref-law> est dès lors infondé.
6. Le recourant dénonce une violation de l'<ref-law>.
6.1 Le sursis complet n'est possible que pour les peines de six mois à deux ans (cf. <ref-law>). Condamné à une peine de trente-six mois, le recourant ne pouvait donc en bénéficier. Conformément à l'<ref-law>, une peine privative de liberté de un an à trois ans peut être assortie d'un sursis partiel, afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.
Comme le sursis complet, le sursis partiel ne peut être octroyé que si le pronostic quant au comportement futur du condamné n'est pas défavorable (<ref-ruling> consid. 7.4 p. 77 et 7.5 p. 78, 1 consid. 5.3.1 p. 10; cf. également arrêt 6B_583/2008 consid. 2.2.1). La question doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les antécédents, la réputation et la situation personnelle de l'auteur ainsi que les circonstances de l'infraction (<ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 5). Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. <ref-law>); sa motivation doit permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (<ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 5). Dans l'hypothèse où un sursis précédent est révoqué, le juge doit tenir compte des effets prévisibles de l'exécution de cette peine lorsqu'il se prononce sur l'octroi ou le refus du sursis à la nouvelle peine (cf. <ref-ruling>40 consid. 4.5 p. 144 ; <ref-ruling> et 177).
6.2 Pour refuser le sursis, la cour cantonale s'est référée à l'importance de la faute et aux dix condamnations antérieures du condamné entre 2001 et 2007. Il ressort ainsi de son casier judiciaire que le recourant a été condamné:
- le 21 novembre 2001 par le Juge d'instruction de Genève à 30 jours d'emprisonnement, sous déduction de 9 jours de détention préventive, sursis pendant trois ans (révoqué le 13.02.2004), pour séjour illégal,
- le 2 décembre 2003 par le Juge d'instruction de Genève à deux mois d'emprisonnement, sous déduction de 31 jours de détention préventive, pour vol,
- le 13 février 2004 par le Juge d'instruction de Genève à 45 jours d'emprisonnement, sous déduction de trois jours de détention préventive, pour vol,
- le 24 novembre 2004 par le Juge d'instruction de La Côte à 30 jours d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans (révoqué le 13.01.2006), amende 700 fr., pour violation grave des règles de la circulation routière,
- le 13 janvier 2006 par le Juge d'instruction de Genève à 45 jours d'emprisonnement, sous déduction de huit jours de détention préventive, pour vol,
- le 25 avril 2006 par le Juge d'instruction Est vaudois à trois mois d'emprisonnement, sous déduction de 28 jours de détention préventive, pour vol et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants,
- le 28 juillet 2006 par le Juge d'instruction de Genève à 45 jours d'emprisonnement, sous déduction de trois jours de détention préventive, pour tentative de vol et vol,
- le 22 février 2007 par le Juge d'instruction de Genève à une peine privative de liberté de 20 jours, sous déduction de quatre jours de détention préventive, pour vol,
- le 4 juillet 2007 par la Préfecture de Vevey à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 30 fr. avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 2'700 fr. pour délit contre la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers,
- le 17 mars 2008 par le Procureur général de Genève à une peine privative de liberté d'ensemble de huit mois incluant la peine à la suite de la révocation du sursis accordé le 4 juillet 2007 par la Préfecture de Vevey.
Pour le recourant, la cour cantonale ne pouvait se limiter à prendre en considération les seuls antécédents, mais aurait dû également tenir compte de sa tentative de décourager ses deux comparses de commettre leur forfait, du remboursement à la partie civile des 700 fr. qu'il avait pris, de l'exécution de plus de neuf mois de détention préventive et de son souhait, à sa sortie de prison, de travailler et de fonder une famille. Se fondant sur l'<ref-ruling>40 consid. 4.5, le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas s'être prononcée sur le fait de savoir si l'exécution des huit mois d'emprisonnement serait suffisante pour détourner le recourant de la commission de nouvelles infractions et ainsi améliorer le pronostic.
6.3 Ces huit dernières années, le recourant s'est régulièrement adonné à la délinquance au point qu'il en est à sa onzième condamnation en Suisse. Ni l'exécution de courtes peines privatives de liberté, ni la révocation de sursis à l'exécution de peines ne l'ont dissuadé de persévérer dans ses comportements répréhensibles. Dans ces conditions, on ne voit pas que la détention préventive subie puisse avoir plus d'effet et qu'elle puisse détourner durablement le recourant de ses comportements illicites. De même, l'exécution de la peine de huit mois, incluant celle dont le sursis est révoqué, ne saurait améliorer le pronostic, un effet choc ou d'avertissement devant au demeurant être attendu de délinquants intégrés qui n'ont pas encore été incarcérés (cf. ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 99 s.). Les circonstances que le recourant invoque en sa faveur ne peuvent faire contrepoids à ces antécédents. Ainsi, la remise par l'intermédiaire de son avocat de 700 fr. à la victime, intervenue trois jours avant l'audience de première instance, ne suffit pas à infirmer la propension persistante à la délinquance. Il en va de même de l'intention, vague et non étayée, du recourant de travailler et de fonder une famille à sa sortie de prison. Enfin, le fait qu'il aurait tenté, dans un premier temps, de dissuader ses comparses n'est pas déterminant puisque, finalement, il s'est associé à la décision de commettre l'agression.
En définitive, la cour cantonale n'a pas abusé du pouvoir d'appréciation qui lui revient en ce domaine en concluant à un pronostic défavorable quant au comportement futur du recourant en liberté. L'octroi d'un sursis partiel est donc exclu. Partant, le grief doit être rejeté.
7. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 et 2 LTF) et supporter les frais de justice réduits (art. 65 et 66 al. 1 LTF), compte tenu de sa situation financière actuelle. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 28 septembre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Kistler Vianin | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', 'ad48ac1e-9e01-4368-9c8c-d263187d9513', '5481a42f-397e-473d-8988-913aaa0340a7', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '4e362406-3a83-4fdb-9c3c-881ff5914bcc', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'c963e7b2-0589-4104-b73f-e15473d4c035', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '95a21cdb-53e9-4267-8809-7b4266162495', '808d4c57-f096-4408-85ed-dcf8c52eee94', '95a21cdb-53e9-4267-8809-7b4266162495', '808d4c57-f096-4408-85ed-dcf8c52eee94'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
113b38f5-9861-46fa-9ef4-344cb724c248 | 2,008 | fr | Faits:
A. Par demande déposée le 14 mars 2006 devant le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, X._ a ouvert action contre l'Ordre des avocats vaudois. Le demandeur a notamment conclu à la constatation que le refus du défendeur d'autoriser Me Y._, avocat à Lausanne, à témoigner à l'audience tenue le 26 octobre 2005 devant le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois constituait une atteinte illicite à sa personnalité (ch. 1), à ce qu'interdiction soit faite au défendeur de refuser à cet avocat de témoigner dans toute procédure le concernant (ch. 2), sous la menace des peines de l'<ref-law> (ch. 3), et à ce que le défendeur soit condamné à lui payer la somme de 20'000 fr., plus intérêts à 5% dès le 15 mars 2006, à titre de réparation du dommage et de tort moral (ch. 4).
Le défendeur s'est déclaré d'accord avec la proposition du demandeur de requérir un jugement sur moyen séparé limité aux conclusions 1 à 3 de la demande. Le Tribunal cantonal s'est rallié à cette façon de procéder (<ref-law>/NE).
Par ordonnance du 3 octobre 2007, la procédure probatoire relative au moyen séparé a été clôturée.
Un délai au 30 novembre 2007 a été accordé aux parties pour le dépôt de leurs conclusions en cause dans le cadre du moyen séparé. A la demande du défendeur, ce délai a été ultérieurement prolongé au 15 janvier 2008.
En réponse à la lettre du Tribunal cantonal du 31 janvier 2008, le défendeur a indiqué qu'il acceptait que le jugement soit rendu par voie de circulation (<ref-law>/NE). Le demandeur a, en revanche, fait savoir par courrier du 15 février 2008, reçu le 18 février suivant, qu'il souhaitait que la cause soit citée pour plaidoiries et jugement.
Par lettre du 28 juillet 2008, le demandeur a requis le Tribunal cantonal de fixer les plaidoiries le plus rapidement possible, en invoquant son droit à un jugement dans un délai raisonnable (art. 29 Cst. et art. 6 § 1 CEDH). Invoquant sa surcharge, le Tribunal cantonal lui a répondu, le 5 août 2008, que les plaidoiries et le jugement en question ne devraient pas intervenir dans les prochains mois.
Le 24 août 2008, le demandeur a derechef écrit au Tribunal cantonal pour le prier de mettre la cause au rôle de l'audience du 29 septembre 2008. Cette autorité lui a répondu, le 28 août 2008, qu'il ne pouvait donner suite à sa demande.
B. Par acte du 15 octobre 2008, déposé le lendemain, X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral pour déni de justice. Il conclut à ce que le Tribunal cantonal soit invité à fixer plaidoiries et jugement dans l'affaire qui l'oppose à l'Ordre des avocats vaudois d'ici au 15 novembre 2008 au plus tard.
Dans ses observations, l'autorité intimée déclare que la cause sera citée pour plaidoiries à la session de janvier 2009, dont les dates n'ont cependant pas encore été arrêtées. Par conséquent, une citation sera notifiée aux parties ultérieurement, au plus tard dans le courant du mois de décembre 2008. | Considérant en droit:
1. Selon l'<ref-law>, le recours ordinaire est recevable si, sans en avoir le droit, la juridiction saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire. Ledit recours peut être formé en tout temps (<ref-law>). Compte tenu du domaine du droit auquel se rapporte l'objet du litige - protection de la personnalité -, la décision à rendre par l'autorité cantonale pourrait conduire les parties à interjeter un recours en matière civile après épuisement des instances cantonales (<ref-law>). Dans cette mesure, la voie du recours en matière civile est en l'espèce ouverte pour déni de justice ou retard injustifié.
Comme, dans le canton de Neuchâtel, aucun recours de droit cantonal n'est prévu dans le cas particulier, la règle de l'épuisement des instances cantonales est respectée (<ref-law>). Partant, il y a lieu d'entrer en matière sur le présent recours.
2. Le recourant invoque son droit à un jugement dans un délai raisonnable.
2.1 L'art. 29 al. 1 Cst. dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. A l'instar de l'art. 6 § 1 CEDH - qui n'offre, à cet égard, pas une protection plus étendue -, cette disposition consacre le principe de la célérité, autrement dit prohibe le retard injustifié à statuer. Viole la garantie ainsi accordée l'autorité qui ne rend pas une décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l'affaire et les circonstances font apparaître comme raisonnable (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 331 s.; <ref-ruling> consid. 2c p. 141/142; <ref-ruling> consid. 5 p. 323 ss et les références). Il faut se fonder à ce propos sur des éléments objectifs (<ref-ruling> consid. 3c p. 195). Doivent notamment être pris en compte le type de procédure, le degré de complexité de l'affaire, l'enjeu que revêt le litige pour l'intéressé ainsi que le comportement des parties et celui de l'autorité. Si on ne saurait reprocher à l'autorité quelques «temps morts», qui sont inévitables dans une procédure, une organisation judiciaire déficiente ou une surcharge structurelle ne peuvent justifier la lenteur excessive d'une procédure, l'Etat ayant à organiser ses juridictions de manière à garantir aux citoyens une administration de la justice conforme au droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 332 et les références citées).
2.1.1 En l'espèce, la procédure initiée le 14 mars 2006 n'a pas subi de temps morts significatifs jusqu'à la clôture de la procédure probatoire, le 3 octobre 2007. Le recourant ne le prétend du reste pas. Il reproche cependant à l'autorité intimée de n'avoir pas fixé l'audience de plaidoiries et jugement plus tôt, malgré ses réitérées demandes. A l'appui de son grief, il allègue que la présente cause est extrêmement simple et ne nécessite pas un travail important de la part d'un juge, l'état de fait étant clair: l'Ordre des avocats vaudois a interdit à un de ses membres, Me Y._, de témoigner dans une procédure le concernant. Or, le fait d'être privé du témoignage de son ancien avocat a des conséquences très graves. La procédure qu'il a intentée contre l'Etat de Vaud a en effet dû être suspendue en attente du jugement neuchâtelois et il ne peut introduire l'autre procès qu'il envisage s'il ne peut compter sur le témoignage de l'avocat concerné.
Le grief apparaît fondé. Il convient en effet de relever que la cause a été en état d'être citée pour plaidoiries et jugement à partir de la réception par le Tribunal cantonal, le 18 février 2008, du courrier du recourant du 15 février précédent. Depuis lors, l'autorité cantonale est demeurée inactive et elle ne fournit aucune explication propre à justifier sa lenteur à statuer, des circonstances étrangères au problème à résoudre, telles qu'une surcharge de la juridiction concernée et le retard qui en résulte dans le traitement des affaires pendantes devant elle, étant sans pertinence (cf. supra, consid. 2.1). Comme aucune circonstance objectivement justifiée ne rendait nécessaire la prolongation de la procédure, le délai - de près d'une année - pour citer la cause à une audience de plaidoiries et jugement, ainsi que la durée globale du procès introduit le 14 mars 2006, doivent être qualifiés d'excessifs au regard du principe de célérité posé par la législation fédérale.
Quant au recourant, il n'est pas resté inactif, puisqu'il a sollicité à deux reprises que le Tribunal cantonal rende une décision, et l'a menacé dans sa lettre du 24 août 2008 d'un recours pour déni de justice formel en raison du déroulement, d'après lui trop lent, de l'instance. Par conséquent, on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas entrepris ce qui était en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence. Par ailleurs, il n'apparaît pas que son attitude ait ralenti le déroulement du procès.
Force est ainsi de constater que, sans motifs suffisants, l'autorité cantonale n'a pas statué dans un délai raisonnable sur la demande dont elle était saisie, en violation des art. 29 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH.
3. Le recours en matière civile doit ainsi être admis et le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel invité à statuer dans les plus brefs délais sur la demande formulée par le recourant.
Conformément à l'<ref-law>, le canton de Neuchâtel sera dispensé des frais. Il versera en revanche une indemnité de dépens au recourant pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel est invité à statuer sans délai sur la demande du recourant.
2. Il est statué sans frais.
3. Le canton de Neuchâtel versera au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant et à la Ie Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 11 décembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Raselli Mairot | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '831e3f41-10dc-4bc9-aadf-940ffbd3e25c', '32819c03-ab1e-434c-b486-e6da308d1e61', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
113b4f70-4802-4af7-b6a2-f293efc64d5d | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.
Par arrêt du 15 août 2013, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a octroyé à X._ l'assistance judiciaire limitée aux frais de la procédure de recours cantonale et rejeté le recours que celui-ci avait déposé contre la décision sur réclamation du Service des contributions du canton de Neuchâtel du 16 janvier 2013 arrêtant un gain immobilier imposable de 64'100 fr. représentant un impôt de 5'832 fr. Selon l'instance précédente, le prix d'aliénation, le prix d'acquisition, les impenses ainsi que la durée de la possession, examinés dans le détail, avaient été correctement établis par l'autorité fiscale.
2.
Par courrier du 14 septembre 2013, X._ déclare recourir contre l'arrêt du 15 août 2013. Il demande au Tribunal fédéral que cet arrêt soit annulé, que les frais et dépens soient mis à la charge du Tribunal cantonal, que l'assistance judiciaire lui soit accordée pour la totalité de la procédure de recours contre le Service des contributions et qu'un délai raisonnable lui soit octroyé pour déposer un dossier de recours contre la décision de l'Administration cantonale avec l'aide de l'assistance juridique. Il se plaint de ce que l'instance précédente ne lui a pas accordé l'assistance judiciaire pour formuler un recours devant le Tribunal fédéral, ce qui serait contraire à l'interdiction de l'arbitraire et la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.) ainsi qu'au droit à l'assistance judiciaire (art. 29 Cst.). Il soutient que les autorités fiscales n'ont pas tenu compte de la totalité des éléments du dossier de divorce pour fixer la taxation qu'il qualifie d'arbitraire.
3.
Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]). Les délais fixés par la loi ne peuvent être prolongés (<ref-law>). Un délai approprié pour compléter la motivation du recours n'est possible qu'en matière d'entraide pénale internationale (<ref-law>). Il s'ensuit que la demande du recourant tendant à ce qu'un délai raisonnable lui soit octroyé pour déposer un dossier de recours contre la décision de l'Administration fiscale cantonale avec l'aide de l'assistance juridique doit être écartée.
4.
4.1. Aux termes de l'<ref-law>, le mémoire de recours doit contenir les conclusions et les motifs à l'appui de celles-ci. La motivation doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>). Pour satisfaire à cette exigence, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (cf. <ref-ruling> consid. 6.3 p. 120 s., 286 consid. 1.4 p. 287).
En l'espèce, l'écriture du recourant, qui se borne à signifier sa volonté de recourir et à se plaindre de ce que les autorités fiscales n'ont pas tenu compte de la totalité des éléments du dossier de divorce, ne répond manifestement pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>. En effet, l'instance précédente a exposé en détail comment elle calculait le prix d'acquisition, le prix d'aliénation ainsi que les impenses de même que la durée de la possession permettant de fixer le taux de l'imposition. Il appartenait donc au recourant de s'en prendre précisément à cette argumentation, ce qu'il n'a pas fait.
4.2. Le recourant se plaint en outre de la violation des art. 9 et 29 Cst., ce qu'il peut faire par la voie du recours en matière de droit public. Il appartenait toutefois au recourant de motiver d'une manière suffisante les griefs de violation de ces dispositions constitutionnelles en exposant le contenu des droits constitutionnels et en exposant concrètement en quoi ils auraient été violés par l'instance précédente (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). En particulier, s'agissant de l'interdiction de l'arbitraire, il devait préciser en quoi l'acte attaqué serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 400; <ref-ruling> consid. 7a p. 312), ce qu'il n'a pas fait. Il n'expose pas non plus de manière conforme aux exigences accrues de motivation de l'<ref-law> en quoi l'art. 29 Cst. serait violé par l'instance précédente qui, du reste, lui a accordé l'assistance judiciaire pour la procédure de recours devant elle.
5.
Ne répondant pas aux exigences de motivation des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Le recours était d'emblée dénué de chances de succès, de sorte que la requête d'assistance judiciaire pour la procédure de recours devant le Tribunal fédéral est rejetée (<ref-law>). Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire réduit (art. 65 et 66 LTF). Il n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service des contributions du canton de Neuchâtel, au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, et à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 17 septembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
113b8932-7926-4b4b-874f-07ce8e10e9a6 | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a Engagée dès le 1er septembre 1991 en qualité de psychologue au Service des établissements de détention par le Département genevois de justice, police et sécurité, A._ a été nommée fonctionnaire à partir du 1er janvier 2003. Son activité (exercée à 50 %) consistait à prendre en charge le suivi psychothérapeutique de détenus en semi-liberté, sous mandat ou en demande d'aide volontaire, dans les établissements de détention de Y._, Z._ et T._.
A la suite d'une réorganisation du secteur pénitentiaire, le poste de A._ a été transféré au département de psychiatrie de l'Hôpital X._. Par contrat signé par A._ le 4 décembre 2007, elle a été engagée à partir du 1er janvier 2008 au département de psychiatrie de X._ pour une durée indéterminée. Le contrat spécifiait que pour le calcul de l'origine des droits de l'intéressée, la première date d'entrée à l'Etat, soit le 1er septembre 1991, était déterminante.
Le 23 janvier 2008, le Conseil d'Etat genevois a accepté "la démission présentée" par A._ pour le 31 décembre 2007. Par courrier du 4 février 2008, celle-ci a demandé sa nomination anticipée (comme fonctionnaire) en se référant à un entretien téléphonique avec une collaboratrice de la Direction des ressources humaines de X._ (ci-après: la DRH). Le 13 mars 2008, la DRH a informé A._ que "la politique institutionnelle en la matière ne donn[ait] plus suite à ces démarches depuis quelques années, selon les directives de la direction générale", le délai pour la nomination étant de deux ans selon le nouveau statut du personnel de X._.
A.b A partir du 5 mai 2009, A._ a été mise en arrêt de travail à temps complet par son médecin traitant, la doctoresse S._, généraliste, qui a fait état par la suite d'un grave burn-out (avis des 27 août 2009 et 18 janvier 2010). Le bien-fondé de l'incapacité de travail a été confirmé par le docteur I._, médecin conseil de X._, le 3 septembre 2009.
Toujours en arrêt de travail, A._ a été vue en consultation par le docteur H._, spécialiste FMH en psychiatrie, les 24 novembre et 1er décembre 2009. Le 7 décembre 2009, le Directeur général de X._ l'a informée "prolonger [sa] période probatoire d'un an, soit au 1er janvier 2011", en raison de l'absence pour maladie, l'examen de son dossier de nomination étant repris à ce moment-là.
Par courrier du 10 décembre 2009, le docteur I._ a informé la DRH que son confrère H._ estimait que l'état de santé de A._ lui permettait de reprendre son poste à partir du 1er janvier 2010, sans réserve ni limitation à son cahier des charges. Une copie de ce courrier a été adressée à la doctoresse S._. Celle-ci a établi un certificat de prolongation de l'arrêt de travail de sa patiente (le 28 décembre 2009) qui a été transmis à E._, supérieur hiérarchique de A._. Le 11 janvier 2010, R._, responsable auprès de la DRH, a invité A._ à une rencontre "pour clarification" le 20 janvier 2010, en constatant qu'elle n'avait pas repris le travail comme prévu par le médecin conseil et que l'avis du docteur H._ s'opposait à celui de la doctoresse S._ sur l'incapacité de travail.
A.c La rencontre entre A._, R._ et E._ a eu lieu le 25 janvier 2010. A cette occasion, l'intéressée a indiqué qu'elle n'avait reçu aucune communication lui enjoignant de reprendre le travail le 4 janvier 2010. Elle a produit un avis et un certificat médical de la doctoresse S._ (selon lequel elle était toujours en incapacité totale de travailler). E._ et R._ ont refusé de prendre connaissance et de verser ces documents au dossier (lesquels ont été finalement transmis par l'intéressée à la DRH deux jours plus tard). R._ a informé A._ que si elle ne reprenait pas le travail le lendemain, ceci serait considéré comme un abandon de poste. La prénommée a répondu qu'il lui était impossible de reprendre le travail à cette échéance.
Par décision du même jour, la DRH a résilié les rapports de service de A._ avec effet au 30 avril 2010, en constatant que l'intéressée ne désirait pas revenir à son poste de travail et ce, sans motif valable. Cette décision était exécutoire nonobstant recours.
B. Par mémoire du 1er mars 2010, A._ a recouru devant le Tribunal administratif de la République et canton de Genève (aujourd'hui, Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative), en concluant principalement à l'annulation de son licenciement et à la constatation de la poursuite des rapports de travail au-delà du 30 avril 2010. A titre subsidiaire, elle demandait sa réintégration et, à titre plus subsidiaire encore, le versement d'une indemnité équivalent à vingt-quatre mois de salaire brut avec intérêts à 5 % dès le 25 janvier 2010. Elle sollicitait en outre le rétablissement de l'effet suspensif au recours, ce que le Tribunal administratif a refusé par décision incidente du 25 mars 2010.
Statuant le 21 juin 2011, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève a admis le recours: constatant la nullité du licenciement signifié à A._ le 25 janvier 2010, elle a jugé que celle-ci faisait toujours partie du personnel de X._.
C. X._ interjette un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal dont il demande principalement l'annulation, sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants. Il requière par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à leur recours.
A._ conclut au rejet tant de la requête d'effet suspensif que du recours. Elle sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Par ordonnance du 8 novembre 2011, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif. | Considérant en droit:
1. Le jugement entrepris a été rendu en matière de rapports de travail de droit public au sens de l'art. 83 let. g LTF. Dans la mesure où la contestation porte principalement sur la réintégration de l'intimée, il s'agit d'une contestation de nature pécuniaire, de sorte que le motif d'exclusion de l'art. 83 let. g LTF n'entre pas en considération. La valeur litigieuse atteint par ailleurs le seuil de 15'000 fr. ouvrant la voie du recours en matière de droit public en ce domaine (art. 51 al. 2 et 85 al. 1 let. b LTF).
Pour le surplus, interjeté en temps utile (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF), le recours en matière de droit public est recevable.
2. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire, ce qui lui appartient de démontrer par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
Par ailleurs, sauf dans les cas prévus par l'art. 95 let. c à e LTF, qui n'entrent pas en considération en l'espèce, le Tribunal fédéral n'examine la mauvaise application du droit cantonal que si elle constitue une violation du droit fédéral (cf. <ref-law>) parce qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 466; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 251).
3. 3.1 Pour trancher le point de savoir si la décision de licenciement du 25 janvier 2010 était conforme au droit, la juridiction cantonale s'est au préalable demandée si l'intimée bénéficiait du statut de fonctionnaire à cette date. Constatant que la perte ou le maintien du statut de fonctionnaire en cas de transfert d'un service de l'Etat à Hôpital X._ n'était pas expressément réglé par la loi, elle a mis en doute la compatibilité de la pratique mise en place dans un tel cas - démission du fonctionnaire, puis nouvelle nomination quelques mois après le transfert de manière anticipée (soit avant l'accomplissement de la période probatoire) -, pratique qui avait été modifiée depuis (en ce sens qu'il n'était plus donné suite à une demande de nomination anticipée), sans qu'une information claire n'eût été donnée à ce sujet.
Sans se prononcer plus avant sur cette question, les premiers juges ont admis que A._ était restée fonctionnaire malgré le transfert de son poste de l'Etat de Genève à l'Hôpital X._. En l'absence de toute information claire donnée par le nouvel employeur à l'intimée, un engagement assimilable à une promesse qu'elle conservait sa qualité de fonctionnaire avait été pris, de sorte qu'elle avait gardé ce statut en vertu de la protection de sa bonne foi.
3.2 Dans un second temps, la juridiction cantonale a constaté qu'aucune procédure de licenciement d'un fonctionnaire au sens de l'art. 21 al. 3 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux, du 4 décembre 1997, de la République et canton de Genève (LPAC; RSG B 5 05), en relation avec l'art. 22 LPAC (licenciement pour motif fondé) n'avait été ouverte à l'encontre de l'intimée. Convoquée le 25 janvier 2010 pour que fût clarifiée la situation de son absence au travail, l'intimée s'était expliquée en indiquant qu'elle n'avait pas obtenu copie du rapport du docteur H._. Elle n'avait par ailleurs pas reçu d'injonction de la part de son employeur de se présenter à la date prévue, ni n'avait été avertie des conséquences auxquelles ce manquement l'exposait. Son licenciement n'avait en outre pas été envisagé à ce moment-là, selon les déclarations faites par le supérieur hiérarchique de l'intimée en instance cantonale.
Dans ces circonstances, l'autorité cantonale de recours a retenu que la résiliation des rapports de travail le jour même de cet entretien, sans qu'aucune procédure de licenciement n'eût été ouverte, violait très gravement le droit d'être entendue de l'intéressée et que la décision du 25 janvier 2010 était si arbitraire qu'elle en était nulle. Aussi, l'intimée faisait-elle toujours partie du personnel de l'administration cantonale.
4. Invoquant une "appréciation arbitraire du principe de la bonne foi", le recourant conteste d'abord que les conditions de la protection de la bonne foi soient réalisées. Il se plaint ensuite, en ce qui concerne la conformité au droit du licenciement, d'une constatation manifestement inexacte des faits et soutient avoir respecté les conditions posées par l'art. 21 al. 1 LPAC, applicable dès lors que l'intimée n'était selon lui pas fonctionnaire au moment où le congé lui avait été signifié.
4.1 Le point de savoir si en vertu de la protection de la bonne foi ou, même en dehors de cette éventualité - question sur laquelle ne s'est pas prononcée l'autorité cantonale de recours (consid. 3.1 supra) -, l'intimée a gardé le statut de fonctionnaire malgré la fin des rapports de service auprès du Département genevois de justice et police (aujourd'hui, Département de la sécurité, de la police et de l'environnement) n'a pas à être tranché par le Tribunal fédéral. En effet, comme il ressort de ce qui suit, la conclusion des premiers juges selon laquelle l'intimée fait toujours partie du personnel de X._ doit en toute hypothèse - qu'elle soit considérée comme fonctionnaire ou employée - être confirmée.
4.2 Au chapitre II (du titre III) "Fin des rapports de service", sous la section 2 "Fonctionnaires et employés" et le titre "Résiliation", l'art. 21 LPAC prévoit ceci:
1 Pendant le temps d'essai et la période probatoire, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service; le membre du personnel n'ayant pas qualité de fonctionnaire est entendu par l'autorité compétente; il peut demander que le motif de résiliation lui soit communiqué.
2 Le fonctionnaire peut mettre fin aux rapports de service en respectant le délai de résiliation.
3 L'autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l'administration cantonale correspond aux capacités de l'intéressé. Les modalités sont fixées par règlement.
4.3 Le droit d'être entendu sert non seulement à établir correctement les faits, mais constitue également un droit indissociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à la prise d'une décision qui touche sa position juridique. Il comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En tant que droit de participation, le droit d'être entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 494; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 s., et les références). L'étendue du droit de s'exprimer ne peut pas être déterminée de manière générale, mais doit être définie au regard des intérêts concrètement en jeu. L'idée maîtresse est qu'il faut permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (<ref-ruling> consid. 2b p. 274; <ref-ruling> consid. 2b/cc p. 197). En matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s'exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d'être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu'une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre (arrêts 1C_560/2008 du 6 avril 2009 et 1C_103/2007 du 7 décembre 2007 consid. 5.3). La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais doit également savoir qu'une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard (consid. 5.2 non publié aux <ref-ruling> de l'arrêt 8C_158/2009 du 2 septembre 2009 et les arrêts cités).
4.4 Des faits constatés par la juridiction cantonale, il ressort que le licenciement de l'intimée n'avait pas été envisagé au moment où a eu lieu l'entretien du 25 janvier 2010. Au contraire, l'intimée avait été convoquée pour que fût clarifiée la situation de son absence au travail et elle avait été en mesure de s'en expliquer en indiquant à R._ et E._ qu'elle n'avait pas obtenu copie du rapport du docteur H._. Elle n'avait par ailleurs pas reçu d'injonction de la part de son employeur de se présenter à son poste à la date prévue, ni n'avait été avertie des conséquences auxquelles ce manquement l'exposait.
Contrairement à ce que prétend en vain le recourant, ces constatations n'apparaissent ni manifestement inexactes, ni arbitraires. Elles sont corroborées tant par la teneur de la convocation du 11 janvier 2010, que par les déclarations de R._ et E._ en instance cantonale. Le courrier du 11 janvier 2010 fait état de la contradiction entre l'avis du docteur H._ et celui du médecin traitant de l'intimée sur sa capacité de travail en relation avec une reprise de ses fonctions et fixe la date d'une rencontre "pour clarification"; il ne comprend en revanche aucun indice relatif à un éventuel licenciement, ni une injonction relative à la reprise du travail. Une telle injonction ne peut pas non plus être déduite, quoi qu'en disent le recourant, de la lettre du docteur I._ du 10 décembre 2009. Outre le fait que ce courrier a été adressé à la DRH et non à l'intéressée, il appartient à l'employeur et non pas à son médecin conseil, ni du reste au médecin traitant de la personne concernée, de mettre celle-ci en demeure de reprendre ses fonctions à partir d'une date déterminée. Par ailleurs, si lors de la rencontre du 25 janvier 2010, R._ a certes évoqué la nécessité de reprendre le travail, pour ne pas risquer un abandon de poste et un licenciement, "l'entretien ne s'est pas fait dans un contexte de licenciement envisagé" selon ses déclarations (confirmées par ceux de E._; procès-verbal d'audience d'enquêtes du 23 décembre 2010). C'est dire qu'à ce moment-là aucune décision de licenciement n'avait été envisagée à l'encontre de l'intimée et qu'elle n'a pas été entendue pour ce motif. Elle ne savait donc pas, le 25 janvier 2010, qu'une décision allant dans cette direction était en discussion à son égard.
Par conséquent, en notifiant le même jour son licenciement à l'intimée sans qu'elle n'ait été entendue au préalable, le recourant n'a de manière évidente pas respecté son droit d'être entendue, en violation de l'art. 21 al. 1 LPAC et, a fortiori, de l'art. 21 al. 3 (appliqué par la juridiction cantonale en relation avec l'art. 22 LPAC), qui prévoient des conditions supplémentaires au licenciement des fonctionnaires. Il ne saurait dès lors soutenir qu'une décision de licenciement a valablement été rendue le 25 janvier 2010.
4.5 Il résulte de ce qui précède que le jugement entrepris, selon lequel l'intimée fait toujours partie du personnel de X._, n'est pas contraire au droit. Le recours, mal fondé, doit être rejeté.
5. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant (<ref-law>). Par ailleurs, l'intimée a droit de sa part à une indemnité de dépens (<ref-law>), de sorte que sa requête d'assistance judiciaire est sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimée la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lucerne, le 9 mars 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Ursprung
La Greffière: Moser-Szeless | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', '45c124ad-7f0f-435e-8707-69531cf5424e', '0853cf2b-4123-4a18-9934-8560a6a77e4a', '8f5126f4-6ec2-4549-8497-a366f7fa29bf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
113bbc8f-001c-46e3-b0d9-ce20d29e142d | 2,012 | fr | Faits:
A. Le 18 mai 2009, X._ SA a ouvert action contre A._, B._, C._ et D._ devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Les défendeurs devaient être condamnés à payer solidairement 2'800'000 fr. avec intérêts au taux de 5% par an dès le 18 août 2004. La demanderesse les tenait pour responsables de la perte subie par elle dans la faillite d'une société, à raison de leur qualité d'organes de cette société.
B._, C._ et D._ ont requis la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur une plainte pénale introduite par la demanderesse. Le tribunal a rejeté cette requête le 5 novembre 2009; il a toutefois ordonné l'apport de la procédure pénale.
Le 17 novembre 2009, la demanderesse a passé une convention avec A._ et son épouse: elle abandonnait ses prétentions contre lui; en contrepartie, l'épouse lui cédait le produit de la vente d'un immeuble dont elle était propriétaire. En conséquence, la demanderesse s'est désistée de l'action intentée à A._; le tribunal lui en a donné acte le même jour.
B._, C._ et D._ ont fait valoir que la convention leur profitait à eux également; ils ont requis le tribunal d'ordonner à la demanderesse de produire ce document car elle refusait de le leur communiquer à l'amiable. La cause fut ajournée à l'audience du 21 janvier 2010 pour plaider sur incident.
Dans l'intervalle, les défendeurs ont pu prendre connaissance de la convention par la procédure pénale. A l'audience du 21 janvier, tous trois se sont prévalus de la convention pour conclure, en substance, au rejet de l'action. A titre subsidiaire, B._ et C._ ont demandé la suspension de la cause jusqu'à la vente de l'immeuble, afin que le produit de la vente fût déduit de la réparation dont ils étaient éventuellement débiteurs; D._ a demandé que le produit à attendre de la vente fût déterminé par expertise.
Par jugement du 18 février 2010, le tribunal a rejeté les « incidents en constatation de l'effet libératoire de la convention » et refusé la suspension de la cause.
B. Le 17 mars 2010, les trois défendeurs ont demandé l'autorisation d'appeler A._ en cause et ils ont sollicité un délai à cette fin. La demanderesse s'y est opposée, soutenant que l'appel en cause était tardif et dilatoire.
Le tribunal s'est prononcé le 9 juin 2010; selon son jugement, les appels en cause de chaque défendeur, à introduire contre A._, sont irrecevables.
B._ ayant appelé de ce jugement, la Cour de justice a statué le 23 septembre 2011: elle a rejeté l'appel.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, B._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice, de constater la recevabilité de l'appel en cause et de renvoyer l'affaire à la juridiction cantonale pour qu'elle accorde le délai nécessaire aux défendeurs. Subsidiairement, le recourant demande l'annulation de l'arrêt et le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision.
Les autres parties ont été invitées à répondre. La demanderesse a conclu au rejet du recours; C._ et D._ n'ont pas procédé. | Considérant en droit:
1. Le refus d'autoriser l'appel en cause est une décision partielle visée par l'<ref-law>, susceptible de recours selon cette disposition (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 381; arrêt 4A_462/2010 du 17 novembre 2010, consid. 1.2).
L'auteur du recours a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (<ref-law>). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. c et 74 al. 1 let. b LTF). Le mémoire de recours a été introduit en temps utile (<ref-law>) et il satisfait aux exigences légales (art. 42 al. 1 à 3 LTF).
Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Le recours n'est pas recevable pour violation du droit cantonal, hormis les droits constitutionnels cantonaux (art. 95 let. c LTF) et certaines dispositions sans pertinence en matière civile (art. 95 let. d LTF).
2. Le code de procédure civile unifié est entré en vigueur le 1er janvier 2011. Selon l'art. 404 al. 1 de ce code et jusqu'à la clôture de l'instance, le procès commencé auparavant demeure soumis au droit cantonal alors en vigueur. En l'espèce, l'appel en cause est donc régi par les art. 104 et 105 de la loi de procédure civile genevoise (LPC gen.).
Le recourant invoque l'art. 9 Cst. et se plaint d'une application prétendument arbitraire de ces dispositions cantonales.
Une décision est arbitraire, donc contraire à cette disposition constitutionnelle, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. Il ne suffit d'ailleurs pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable ou apparaisse même préférable (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5).
3. L'<ref-law> gen. énumère les hypothèses dans lesquelles une partie a en principe le droit d'agir contre une tierce personne dans le même procès. En l'occurrence, le recourant entend élever une prétention récursoire contre A._, dans l'éventualité où il serait condamné à verser des dommages-intérêts à la demanderesse; ce cas est visé par l'<ref-law> gen. et il n'est pas contesté que l'appel en cause soit recevable au regard de cette disposition.
4. Aux termes de l'<ref-law> gen., « il peut être procédé séparément au jugement de la demande originaire, sauf à statuer ensuite sur la demande en garantie, si la mise en cause n'a pas été requise d'entrée ». Selon la doctrine, cette règle pose une condition de recevabilité de l'appel en cause, parce que ce procédé ne doit pas être utilisé à des fins dilatoires pour retarder l'issue de la cause principale; l'appel requis tardivement doit être déclaré irrecevable (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève, n° 2 ad <ref-law>).
Jusqu'au désistement dont il a bénéficié, A._ était de toute manière partie au procès et on ne saurait reprocher au recourant de ne pas l'avoir appelé en cause avant ledit désistement.
En revanche, on ne peut guère comprendre pourquoi les défendeurs encore recherchés, y compris le recourant, n'ont pas annoncé leur intention de se retourner contre A._ déjà à l'audience du 21 janvier 2010. Ils ont alors excipé de la convention passée entre celui-ci et la demanderesse, qui prétendument les libérait eux aussi de toute prétention en dommages-intérêts. Subsidiairement, ils ont demandé l'imputation de la somme encore indéterminée que la demanderesse allait percevoir selon cette convention. A titre subsidiaire également, ils pouvaient annoncer leur intention d'élever des prétentions récursoires contre A._, et demander le délai nécessaire à cette fin. La loi n'exigeait pas de motiver en détail, à ce stade déjà, la prétention récursoire, ni d'articuler les conclusions à prendre contre l'appelé en cause (cf. Bertossa et al., op. cit., n° 6 ad <ref-law> gen.). Contrairement à ce qu'affirme le recourant, il n'y avait pas de « contradiction manifeste à plaider l'effet libératoire d'une convention entre le créancier et un codébiteur solidaire, tout en requérant en même temps l'appel en cause de ce dernier ».
Au lieu de cela, le recourant a laissé le tribunal se prononcer sur les moyens soulevés le 21 janvier 2010, puis, « après avoir décidé de ne pas appeler du jugement », il a demandé l'autorisation d'appeler en cause son ancien codéfendeur. En tant qu'il prétend avoir ignoré jusqu'au jugement du 18 février 2010 que A._ n'était plus partie au procès, son argumentation n'est guère sérieuse. Pour le surplus, la Cour de justice peut retenir sans arbitraire qu'en agissant par procédés successifs plutôt qu'en présentant simultanément ses moyens, le recourant a tardé sans justification à entreprendre la procédure de l'appel en cause, et que sa requête est donc irrecevable au regard de l'<ref-law> gen. La décision attaquée échappe au grief tiré de l'art. 9 Cst., ce qui entraîne le rejet du recours.
5. A titre de partie qui succombe, le recourant doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels la demanderesse peut prétendre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 5'000 francs.
3. Le recourant versera une indemnité de 6'000 fr. à la demanderesse, à titre de dépens.
4. Il n'est pas alloué de dépens aux autres parties.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 14 février 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Klett
Le greffier: Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3'] |
113c1767-bbce-493b-aeb9-4c54415094f5 | 2,001 | de | A.- Die Bauunternehmung T. M._ bezog in der Zeit zwischen Januar 1992 und Februar 1994 Schlechtwetter- und Kurzarbeitsentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 12'343. 55. Nachdem am 28. September 1993 ein Mitarbeiter der Unternehmung gegenüber der Arbeitslosenkasse des Kantons Bern den Verdacht geäussert hatte, dass die Firma Kurzarbeitsentschädigung bezogen habe, obwohl die Angestellten voll gearbeitet hätten, holte die Arbeitslosenkasse weitere Unterlagen ein. Am 21. Juli 1994 sandte sie die Akten an das damalige Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) und bat unter Hinweis auf Unstimmigkeiten, die sich hinsichtlich bereits früher von T. M._ zurückgeforderter Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Juni bis August 1993 ergeben hatten, sowie den Verdacht auf unrechtmässigen Entschädigungsbezug durch die Firma um Überprüfung der Angelegenheit.
Eine am 16. November 1994 vom BIGA bei der Bauunternehmung T. M._ durchgeführte Arbeitgeberkontrolle ergab laut Bericht vom 16. März 1995, dass die Firma zwischen Januar 1992 und Februar 1994 Schlechtwetter- und Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 70'400. 05 unrechtmässig bezogen habe, indem wiederholt Arbeitsausfälle für Arbeitnehmer, die gemäss Stundenbüchern voll oder teilweise auf der Baustelle oder in der Werkstatt gearbeitet hatten, geltend gemacht worden waren. Nicht anerkannt wurden weiter Arbeitsausfälle, die durch Krankheit oder Unfall bedingt waren und solche, die nach Korrektur weniger als 10 % der normalerweise geleisteten Arbeitsstunden ausmachten. Am 14. Juli 1995 erliess die Arbeitslosenkasse auf Weisung des BIGA eine Rückforderungsverfügung über den Betrag von Fr. 70'400. 05.
B.- In Gutheissung der von T. M._ hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Kassenverfügung vom 14. Juli 1995 mit Entscheid vom 9. Dezember 1999 auf.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
T. M._ liess auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während die Arbeitslosenkasse auf eine Vernehmlassung verzichtete.
D.- T. M._ starb am 13. Oktober 2000. Laut notarieller Erbgangsbescheinigung vom 16. August 2001 ist dessen Sohn P. M._ einziger Erbe des Verstorbenen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Stirbt eine Partei im Laufe des Verfahrens, treten die Erben (<ref-law>) ohne weiteres als Partei in den Prozess ein (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 13 zu Art. 13 VRPG), wobei der Erbschaftserwerb bis zur Erklärung der Annahme oder bis zum Ablauf der Ausschlagungsfrist resolutiv bedingt ist (Escher, Zürcher Kommentar, N 6 f. Vorbemerkungen zu <ref-law>). Die Erbenstellung wird somit erst nach der ausdrücklichen Annahme der Erbschaft oder nach unbenütztem Ablauf der Ausschlagungsfrist definitiv. Dementsprechend bestimmt <ref-law> (anwendbar nach Art. 40 in Verbindung mit Art. 135 OG), dass das Verfahren bei Tod einer Partei ruht (Abs. 2) und erst fortzusetzen ist, wenn die Erbschaft nicht mehr ausgeschlagen werden kann bzw. die Erbenstellung definitiv geworden ist (vgl. auch Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, N 94 S. 148; Merkli/ Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N 14 zu Art. 13 und N 7 zu Art. 38 VRPG).
Auf Grund der notariellen Erbgangsbescheinigung vom 16. August 2001 steht fest, dass P. M._, der Sohn des verstorbenen Beschwerdegegners, dessen einziger Erbe ist. Damit tritt P. M._ ohne weiteres als Beschwerdegegner in den gängigen Prozess ein, der nunmehr fortzusetzen ist.
2.- Gemäss <ref-law> verjährt der Rückforderungsanspruch innert einem Jahr nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen. Unter dem Ausdruck "nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (<ref-ruling> Erw. 1, 122 V 274 Erw. 5a). Um die Voraussetzungen für die Rückerstattung beurteilen zu können, müssen der Verwaltung alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einem bestimmten Rückerstattungspflichtigen ergibt. Für die Beurteilung des Rückerstattungsanspruchs genügt es nicht, dass der Kasse bloss Umstände bekannt werden, die möglicherweise zu einem solchen Anspruch führen können, oder dass dieser Anspruch bloss den Grundsatz nach, nicht aber in masslicher Hinsicht feststeht (<ref-ruling> Erw. 4a).
3.- Streitig und zu prüfen ist, ob die Rückforderung verwirkt ist, wie die Vorinstanz angenommen hat, oder ob sie innert der einjährigen Verwirkungsfrist des <ref-law> verfügt wurde, wie das seco in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend macht. Dabei stellt sich die Frage, wann die Frist zu laufen begonnen hat.
Die Vorinstanz wirft der Kasse vor, es wäre im Anschluss an die Mitteilung des angestellten W._ vom 28. September 1993 über Unregelmässigkeiten beim Bezug von Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung durch den verstorbenen T. M._ und nach der Rückzahlung solcher Entschädigungen durch die Firma selbst - offenbar unter dem Druck der Ereignisse - ihre Pflicht gewesen, "eine umfassende Prüfung vorzunehmen oder, wenn sie eine solche Prüfung nicht selbst vornehmen konnte, beim BIGA zu veranlassen".
Vom Zeitpunkt der erwähnten Mitteilung durch W._ (September 1993) und der Rückzahlung von Entschädigungen durch die Firma rechnet das kantonale Gericht ungefähr vier Monate dazu (die Dauer, welche die vom damaligen BIGA später durchgeführte Arbeitgeberkontrolle in Anspruch nahm) sowie weitere vier Monate für den definitiven Bericht und stellt sich schliesslich auf den Standpunkt, dass der Bericht des BIGA bei rechtzeitiger Veranlassung durch die Arbeitslosenkasse Ende Juni 1994 hätte vorliegen können. Zu jenem Zeitpunkt habe die einjährige Verwirkungsfrist zu laufen begonnen und sei somit bei Verfügungserlass am 14. Juli 1995 bereits abgelaufen gewesen.
4.- Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden.
Für die Arbeitslosenkasse bestand im Herbst 1993 kein Anlass, eine umfassende Prüfung entweder selbst vorzunehmen oder eine solche beim damaligen BIGA zu veranlassen. Nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> prüft die Ausgleichsstelle in regelmässigen Abständen vollumfänglich oder stichprobenweise, ob die Auszahlungen der Kassen rechtmässig sind. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass nur eine solche Kontrolle die nötige Klarheit über die Rückerstattungspflicht dem Grundsatz nach und in masslicher Hinsicht zu erbringen vermochte, legt sie doch ihrer Berechnung des Beginns der Verwirkungsfrist den Zeitpunkt zu Grunde, in welchem ein entsprechender Bericht frühestens vorliegen konnte. Entscheidend ist somit, ob die Kasse beim damaligen BIGA im Herbst 1993 sofort eine Arbeitgeberkontrolle hätte veranlassen müssen oder ob sie, entsprechend dem von ihr gewählten Vorgehen, zuerst selber hat versuchen müssen, konkretere Anhaltspunkte über allfällige Unregelmässigkeiten zu gewinnen.
Eine kantonale Verwaltungsstelle, welche eine Untersuchung durch eine Bundesstelle auslösen will, muss, um Gehör zu finden, über konkrete und gewichtige Fakten verfügen.
Die Mitteilung eines Angestellten, der mit der Arbeitgeberfirma im Streite stand, sowie eine Rückzahlung von Entschädigungen, welche die Firma für einen Angestellten erhalten hatte, sind Vorgänge, wie sie bei zahlreichen Kassen in der Schweiz gelegentlich vorkommen. In solchen Fällen entspricht es ordnungsgemässem Verwaltungshandeln, wenn eine Kasse versucht, sich ein klareres Bild zu verschaffen, ehe sie beim zuständigen Bundesamt die Durchführung einer Arbeitgeberkontrolle beantragt. Dies gilt umso mehr, als die Kasse die Angaben von M. W._ mit einer gewissen Zurückhaltung aufgenommen hat, schrieb sie doch in ihrer Aktennotiz vom 29. Oktober 1993 über ein Telefongespräch mit dem Genannten hinsichtlich eines anderen Streitpunktes zwischen diesem und der Firma: "Herr W._ fehlen auch hier handfeste Beweise". Einem wenig substanziierten Antrag an das BIGA wäre jedoch zum Vornherein kaum Erfolg beschieden gewesen. Die Arbeitslosenkasse hat demnach durchaus korrekt gehandelt, wenn sie den Verstorbenen zuerst (Oktober 1993) aufgefordert hat, die nötigen Unterlagen einzureichen und die Firma hernach am 28. März 1994 gemahnt hat, nachdem dieser Aufforderung keine Folge geleistet worden war. Selbst wenn eine frühere Mahnung dazu geführt hätte, dass die Unterlagen von der Firma ohne weiteren Verzug geliefert worden wären, hätte der Bericht des BIGA nach der Berechnung der Vorinstanz erst in der zweiten Jahreshälfte 1994 vorgelegen, sodass die einjährige Verwirkungsfrist durch den Erlass der Rückforderungsverfügung vom 14. Juli 1995 gewahrt wurde.
5.- Nachdem die Vorinstanz über die Frage, ob der Bezug von Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung durch den verstorbenen T. M._ unrechtmässig war, nicht befunden hat, ist die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es hierüber entscheide. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Bern vom 9. Dezember 1999 aufgehoben
und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen
wird, damit diese im Sinne der Erwägungen über die
Beschwerde neu entscheide.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Kantonalen Amt für Industrie,
Gewerbe und Arbeit, Abteilungen Arbeitslosenkasse und
Arbeitsvermittlung, zugestellt.
Luzern, 10. Oktober 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
113d1a00-f3ac-4b6b-be43-3e8a2343d498 | 2,002 | de | A.- Mit Verfügung vom 7. Februar 2001 sprach die IV-Stelle Schwyz R._ (geb. 1958) mit Wirkung ab
1. Oktober 1999 eine ganze Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % zu.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher ab
1. August 1999 eine ganze Invalidenrente beantragt wurde, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz ab (Entscheid vom 26. September 2001).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Versicherte das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während das kantonale Gericht und die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Eintritt der Invalidität und die Entstehung des Rentenanspruchs (<ref-law>; vgl. ferner <ref-ruling> Erw. 6b/cc) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Beweislastregeln im Sozialversicherungsprozess (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
2.- In einlässlicher und sorgfältiger Würdigung der bestehenden Aktenlage, insbesondere der darin enthaltenen divergierenden Angaben zum Beginn der Arbeitsunfähigkeit, hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass die am 10. Oktober 1998 erlittene Hirnblutung das auslösende Ereignis für den Beginn der Arbeitsunfähigkeit gemäss <ref-law> war. Sie hat zutreffend erwogen, dass mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) weder bewiesen ist, noch sich durch weitere Abklärungsmassnahmen beweisen lässt, dass, wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, bereits ab August 1998 von einer zumindest teilweisen Arbeitsunfähigkeit auszugehen ist. In Nachachtung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (<ref-ruling> Erw.
1c) hat die Vorinstanz hinlänglich begründet, weshalb sie die Ausführungen der beiden Aerzte Dr. med. F._ und Dr. med. N._ hinsichtlich der medizinischen Einschätzung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit im Vergleich zum seinerzeit behandelnden Hausarzt Dr. med. K._ zu Recht als weniger überzeugend beurteilt. So haben diese die Versicherte erstmals nach der Hirnblutung gesehen. Zudem basieren beide Einschätzungen einzig auf den anamnestischen Angaben der Versicherten. Mit der Vorinstanz kann auf ergänzende medizinische Abklärungen verzichtet werden, lassen sich doch hievon keine zusätzlichen Aufschlüsse zur strittigen Frage des Beginns der Arbeitsunfähigkeit erwarten (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis). Auf die überzeugenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann verwiesen werden. Beschwerdeweise wird nichts vorgebracht, was zu einem andern Ergebnis führen könnte.
Namentlich sind die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgelegten Bescheinigungen der Familienangehörigen und Bekannten der Beschwerdeführerin nicht geeignet, eine gesundheitsbedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bereits vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses per
31. Juli 1998 zu beweisen. Vielmehr geht daraus lediglich hervor, dass die Beschwerdeführerin der Doppelbelastung Haushalt und volle Arbeitstätigkeit nicht mehr gewachsen war und Erholung benötigte. Mithin erübrigt sich die beantragte Zeugeneinvernahme. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass im Anmeldeformular zum Bezug von IV-Leistungen detailliert nach der krankheits- und unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit gefragt wird. Die Versicherte hielt darin fest, sie sei seit dem 10. Oktober 1998 bis auf Weiteres voll arbeitsunfähig. Die Frage nach einer (vorgängigen) teilweisen Arbeitsunfähigkeit verneinte sie durch Querstrich.
Damit steht fest, dass sich die Versicherte beim Ausfüllen des Anmeldeformulars am 26. März 1999 ausdrücklich mit der Frage nach dem Beginn einer ganzen bzw. teilweisen Arbeitsunfähigkeit auseinandergesetzt hat. Mit der Vorinstanz kommt diesen Angaben im Anmeldeformular bei der Beweiswürdigung grosse Bedeutung zu, zumal sie noch ohne anwaltliche Vertretung erfolgten und mit den Ausführungen der Arbeitgeberin und des damals behandelnden Arztes übereinstimmen.
Schliesslich geht die Berufung der Beschwerdeführerin auf <ref-ruling> hinsichtlich der Zeugeneinvernahme der Arbeitgeberin insofern fehl, als dieser Entscheid das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsverfahren betrifft und überdies für mündlich eingeholte Auskünfte gilt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 23. April 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
113dcc64-1ced-4cc6-9a13-5ec7fab80d0d | 2,014 | fr | Faits:
A.
A.a. La Commune de C._ est propriétaire de l'immeuble feuillet n° xxx du ban de C._ sur lequel est constitué un droit de superficie distinct et permanent feuillet n° yyy du ban de C._, dont est titulaire la société A._ SA (ci-après: A._ SA).
A.b. A._ SA a conclu un contrat d'entreprise générale avec la société B._ SA (ci-après: B._ SA) en vue de la construction d'un bâtiment comprenant un parking, des commerces et un EMS précisément sur le terrain sur lequel elle bénéficie de son droit de superficie.
A.c. En date du 25 septembre 2013, A._ SA ne s'étant pas acquittée du solde du prix à hauteur de zzz, deux requêtes distinctes ont été déposées par B._ SA auprès de la Juge civile du Tribunal de première instance du canton du Jura pour garantir le paiement. La première en vue de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur le feuillet n° yyy du ban de C._, correspondant au droit de superficie dont bénéficie A._ SA, et la seconde visant l'inscription provisoire d'une hypothèque légale sur le feuillet n° xxx du ban de C._, correspondant au bien-fonds de la Commune de C._ sur lequel le droit de superficie est constitué. Cette deuxième requête était motivée par le fait que la requérante n'avait pu obtenir l'acte constitutif du droit de superficie distinct et permanent constitué en faveur de A._ SA, qu'elle ne disposait donc d'aucune garantie quant à l'existence juridique dudit droit et que, si la Commune de C._ n'était certes pas débitrice du montant dû, elle avait toutefois donné son accord à l'exécution des travaux.
A.d. Par ordonnance du 27 septembre 2013, la Juge civile a ordonné la jonction des deux requêtes, considérant qu'elles concernaient toutes deux un même complexe de faits.
A.e. Dans une seconde ordonnance du même jour, la Juge civile a ordonné, à titre superprovisionnel, l'inscription provisoire, au Registre foncier de C._, d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs en faveur de B._ SA, uniquement sur l'immeuble feuillet n° xxx du ban de C._.
A.f. A la suite d'une demande de précision de la Conservatrice du Registre foncier à ce sujet, la Juge civile a rendu, le 21 octobre 2013, une ordonnance rectificative au sens de l'<ref-law> constatant que le dispositif de l'ordonnance du 27 septembre 2013 était incomplet dès lors qu'il ne mentionnait que le seul feuillet n° xxx du ban de C._ et qu'il y avait lieu de le compléter en ce sens qu'elle a ordonné l'inscription provisoire d'une hypothèque légale en faveur de B._ SA également sur l'immeuble feuillet n° yyy du ban de C._.
B.
B.a. Par courrier du 28 octobre 2013, B._ SA a requis la radiation de l'hypothèque légale provisoire inscrite sur le feuillet n° xxx, requérant que l'entier du montant grève uniquement le feuillet n° yyy propriété de A._ SA, au motif que si l'existence juridique du droit de superficie sur lequel l'immeuble a été érigé n'avait d'emblée fait aucun doute, seul cet article aurait été visé par la requête d'inscription provisoire d'une hypothèque légale.
B.b. Par acte du 30 octobre 2013, A._ SA a déposé un recours contre l'ordonnance rectificative du 21 octobre 2013 auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura.
B.c. Par ordonnance du 8 novembre 2013, la Juge civile a décidé de suspendre le cas au sens de l'<ref-law> jusqu'à droit connu au sujet du recours interjeté par A._ SA contre sa décision de rectification.
B.d. Par arrêt du 6 décembre 2013, le Tribunal cantonal a rejeté ledit recours.
C.
Par acte du 10 janvier 2014, A._ SA forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre la décision du 6 décembre 2013. Elle conclut principalement à ce qu'il soit dit et constaté que l'autorité de première instance ne pouvait valablement, par ordonnance rectificative du 21 octobre 2013, compléter d'office le dispositif de l'ordonnance de mesures superprovisionnelles du 27 septembre 2013 et que dite ordonnance rectificative soit par conséquent annulée. Ensuite de quoi, elle requiert également qu'il soit ordonné au Registre foncier de C._ de radier l'hypothèque légale provisoire inscrite sur le feuillet n° yyy du cadastre de C._. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et de l'ordonnance rectificative du 21 octobre 2013 et au renvoi de la cause à l'autorité de première instance pour nouvelle décision au sens des considérants. A l'appui de ses conclusions, elle invoque l'établissement manifestement inexact des faits au sens de l'<ref-law>, la violation des <ref-law> et 839 al. 2 CC, ainsi que des art. 9 et 26 Cst.
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer. | Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 et les références citées).
1.1. Le recours a été interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 et 76 al. 1 LTF), et est dirigé contre une décision rendue en matière civile (<ref-law>), dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (<ref-law>).
1.2. Selon la jurisprudence, la décision, fondée sur l'<ref-law>, qui refuse l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs constitue une décision finale au sens de l'<ref-law> dès lors que, si elle est maintenue, elle met fin à la procédure, le droit de requérir l'hypothèque s'éteignant par péremption en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.2.2 et la jurisprudence citée).
En revanche, la décision qui autorise l'inscription provisoire d'une telle hypothèque légale se présente comme une mesure conservatoire, ordonnée provisoirement; elle doit en effet nécessairement être suivie, pour produire tous ses effets, d'une action au fond tendant à l'inscription définitive avec laquelle elle forme un tout; elle ne constitue qu'une étape vers le but recherché: l'inscription définitive. Une telle ordonnance ne constitue donc pas une décision finale au sens de l'<ref-law>, mais bien une décision incidente au sens de l'<ref-law>. Une telle décision n'est en outre pas susceptible de causer un préjudice irréparable au propriétaire visé au sens de l'<ref-law>. Le préjudice subi n'est en effet pas définitif, puisqu'il prend fin automatiquement si le requérant est débouté de son action en inscription définitive ou s'il n'introduit pas son action dans le délai fixé par le juge. Si l'inscription provisoire peut certes limiter les possibilités du recourant de disposer entre-temps de son immeuble, il s'agit toutefois de conséquences de nature purement économique. Par principe, l'éventualité prévue à l'<ref-law> ne peut pas non plus se réaliser en présence d'une décision qui autorise l'inscription provisoire étant donné qu'elle ne préjuge pas du fond ni n'est susceptible de mettre fin à la procédure. Il s'agit-là d'une décision conservatoire rendue sur la base des éléments de preuve immédiatement disponibles (<ref-law>) et dont la validité est subordonnée à l'ouverture d'une action en inscription définitive. En présence de telles décisions, ordonnant des mesures à titre provisoire pour la durée d'une procédure principale au fond pendante ou à la condition qu'une telle procédure soit introduite, l'hypothèse de l'<ref-law> est d'emblée exclue. En effet, cette éventualité est reprise de l'art. 50 al. 1a OJ (FF 2001 p. 4000 ss, 4131) et la jurisprudence relative à cette disposition de l'ancienne loi d'organisation judiciaire excluait de ses prévisions les décisions conservatoires ou provisoires, en particulier celles qui ordonnaient une inscription provisoire au registre foncier (<ref-ruling> précité consid. 1.2.3 et la jurisprudence et doctrine citée).
La même distinction entre la décision qui refuse l'inscription et celle qui l'autorise doit être faite lorsque l'inscription de l'hypothèque légale est ordonnée à titre superprovisionnel (arrêt 5A_808/2012 du 29 août 2013 consid. 3.1 avec les références aux arrêts cités; sur l'irrecevabilité du recours contre une décision de mesures superprovisionnelles en général, cf. <ref-ruling> consid. 1.1.1; <ref-ruling> consid. 1.2).
1.3. En l'espèce, la décision attaquée confirme une décision de rectification de la juge civile du 21 octobre 2013. Il s'agit d'une décision interprétée, respectivement rectifiée, au sens de l'<ref-law>, rendue à titre superprovisionnel, dans laquelle la juge a statué, à titre préjudiciel, sur le rescindant et, au fond, sur le rescisoire. D'ailleurs, lorsque le tribunal rend d'office une telle décision, ce qui est précisément le cas ici, il rend forcément une décision interprétée (Gasser/ Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, n° 9 ad <ref-law>) car on imagine mal qu'un tribunal rende d'office une décision sur interprétation pour constater qu'il n'y a rien à interpréter ou admette par décision séparée la nécessité d'une interprétation qu'il renverrait à une décision ultérieure (Schweizer, in: Code de procédure civile commenté, 2011, n° 18 ad <ref-law>). Conformément à la jurisprudence susmentionnée (cf. supra consid. 1.2), une telle décision, qui ordonne l'inscription provisoire à titre superprovisionnel - de même que celle qui l'ordonnera à titre provisionnel - d'une hypothèque légale autant sur le feuillet n° xxx que sur le feuillet n° yyy du ban de C._, ne remplit pas les conditions de l'<ref-law> et ne peut donc faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.
2.
En définitive, le recours doit être déclaré irrecevable. Les frais judiciaires, arrêtés à 7'000 fr., doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 7'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Jura, Cour civile.
Lausanne, le 17 avril 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Hildbrand | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', '5f38af22-38bc-4b4f-8929-6a50629ce5da', '5f38af22-38bc-4b4f-8929-6a50629ce5da', 'abe81c54-4018-4c41-9d33-5293fdaabd3c', '89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
113e0337-c69a-48e5-bc73-125d13c9bca3 | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. W._, geboren 1947, war im Restaurant B._ als Kellner tätig und dadurch bei der GastroSocial Pensionskasse obligatorisch berufsvorsorgeversichert. Wegen eines metastasierenden Bronchialkarzinoms war er ab 12. September 2004 in seinem bisherigen Beruf vollständig arbeitsunfähig. Am 14. Januar 2005 löste er sein Arbeitsverhältnis per sofort auf, da er die seit 1. Oktober 2004 nebenberuflich ausgeübte Beratungs- und Konfliktlösungstätigkeit im Partnerbereich ab 15. Januar 2005 zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ausweiten wollte. Am 14. Februar 2005 verlangte er bei der Pensionskasse die Barauszahlung seiner Austrittsleistung. Am 16. Februar 2005 schied W._ freiwillig aus dem Leben. R._, der von seinem Bruder am 21. Januar 2005 testamentarisch als Universalerbe eingesetzt worden war, ersuchte die Pensionskasse am 13. Mai 2005 um Überweisung der Freizügigkeitsleistung, was diese wiederholt ablehnte, da die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zum Tod geführt habe, während des Vorsorgeverhältnisses eingetreten sei. Der damit eingetretene Vorsorgefall «Tod» schliesse den Freizügigkeitsfall aus.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die von R._ am 22. Februar 2006 eingereichte Klage mit Entscheid vom 13. März 2007 gut und verpflichtete die Pensionskasse, ihm die Austrittsleistung seines verstorbenen Bruders (Stichtag: 14. Januar 2005) zuzüglich Zins zu bezahlen.
C. Die Pensionskasse lässt Beschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei zustimmend zur Kenntnis zu nehmen, dass sie die gesetzlichen und reglementarischen Hinterlassenenleistungen ausrichte.
R._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in der Stellungnahme - ohne einen Antrag zu stellen - anregt, die hinsichtlich der Frage des Eintritts des Vorsorgefalles «Invalidität» unterschiedlichen Praxen des Bundesgerichts zu vereinheitlichen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann nach <ref-law> die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
2. Strittig ist, ob der Beschwerdegegner als Rechtsnachfolger des Versicherten gegenüber der Pensionskasse Anspruch auf eine Austrittsleistung der obligatorischen beruflichen Vorsorge hat. Dies hängt entscheidend von der Frage ab, ob im Zeitpunkt, als der Versicherte die Vorsorgeeinrichtung verliess (14. Januar 2005), bereits ein Vorsorgefall (Alter, Tod, Invalidität) eingetreten war oder nicht (siehe Art. 2 Abs. 1 FZG). Das kantonale Versicherungsgericht hat die zur Beurteilung dieser Streitfrage einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass der Verstorbene seit 12. September 2004 im bisherigen Beruf erheblich, offensichtlich und dauerhaft arbeitsunfähig war. Ob dies auch für eine leidensangepasste Tätigkeit gelte, liess es offen, da der Vorsorgefall «Invalidität» erklärtermassen nicht eingetreten sei. Dies wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten. Sie beruft sich vielmehr auf den Vorsorgefall «Tod». Dieser sei bereits mit Beginn der relevanten Arbeitsunfähigkeit (12. September 2004) und damit vor dem Verlassen der Vorsorgeeinrichtung (14. Januar 2005) eingetreten, weshalb nach Art. 2 Abs. 2 FZG keine Austrittsleistung mehr erbracht werden dürfe. Es seien deshalb die gesetzlichen und reglementarischen Todesfallleistungen auszurichten. Mangels Personen, die Anspruch auf Hinterlassenenleistungen haben und begünstigter Personen nach Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG, bedeute dies, dass gemäss Ziff. 14.5 lit. b des Pensionskassenreglementes der Mutter des Verstorbenen das durch eigene Beiträge finanzierte Altersguthaben auszurichten sei.
3.2 Zur Frage, wann der Vorsorgefall «Tod» im Sinne von Art. 2 Abs. 2 FZG eingetreten ist, hat sich das Bundesgericht bisher nicht geäussert. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, der Vorsorgefall «Tod» trete mit dem Tod und nicht mit der allfällig zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeit ein. Eine dem Tod vorangegangene Arbeits- oder Erwerbsunfähigkeit bilde kein notwendiges Begriffselement des versicherten Risikos. Diese Auslegung deckt sich mit der in Lehre und Rechtsprechung verwendeten allgemeinen Definition des Versicherungsfalles: Unter einem solchen wird der Eintritt des versicherten Risikos in der gesetzlich normierten Weise verstanden (Ulrich Meyer, Allgemeine Einführung, in: SBVR/Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Rz. 115 S. 73 mit Hinweis auf <ref-ruling>). Der Anspruch auf Hinterlassenenleistungen nach BVG entsteht mit dem Tod des Versicherten, frühestens jedoch mit Beendigung der vollen Lohnfortzahlung (Art. 22 Abs. 1 BVG). Der hier in Frage stehende Versicherungs- oder Vorsorgefall tritt nach dem Gesagten also frühestens mit dem Tod des Versicherten ein.
3.3 Nun ist, was bereits der historische Gesetzgeber erkannt hat, zu berücksichtigen, dass dem Tode vielfach eine kürzere oder längere Periode der Arbeitsunfähigkeit vorangehen kann, während welcher der Versicherte mitunter entlassen wird und dadurch den Versicherungsschutz verliert (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I S. 230). Die ursprüngliche - und bis heute unverändert gebliebene - Fassung des Art. 18 lit. a BVG sieht daher vor, dass der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes oder bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zum Tode geführt hat, versichert gewesen sein muss (Versicherteneigenschaft; siehe dazu Meyer, a.a.O., Rz. 111, S. 72; Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 246 N 657). Damit wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht der Eintritt des Vorsorgefalles auf den Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit vorverlegt, sondern vielmehr der Versicherungsschutz für den Fall geregelt, dass der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes nicht mehr bei der Vorsorgeeinrichtung versichert ist. Der Anknüpfungspunkt bei der Versicherteneigenschaft im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit findet sich im Übrigen in analoger Weise auch in Art. 23 lit. a BVG, der den Anspruch auf Invalidenleistungen regelt (siehe dazu <ref-ruling> E. 2b/aa S. 39).
3.3 Nun ist, was bereits der historische Gesetzgeber erkannt hat, zu berücksichtigen, dass dem Tode vielfach eine kürzere oder längere Periode der Arbeitsunfähigkeit vorangehen kann, während welcher der Versicherte mitunter entlassen wird und dadurch den Versicherungsschutz verliert (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I S. 230). Die ursprüngliche - und bis heute unverändert gebliebene - Fassung des Art. 18 lit. a BVG sieht daher vor, dass der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes oder bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zum Tode geführt hat, versichert gewesen sein muss (Versicherteneigenschaft; siehe dazu Meyer, a.a.O., Rz. 111, S. 72; Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 246 N 657). Damit wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht der Eintritt des Vorsorgefalles auf den Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit vorverlegt, sondern vielmehr der Versicherungsschutz für den Fall geregelt, dass der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes nicht mehr bei der Vorsorgeeinrichtung versichert ist. Der Anknüpfungspunkt bei der Versicherteneigenschaft im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit findet sich im Übrigen in analoger Weise auch in Art. 23 lit. a BVG, der den Anspruch auf Invalidenleistungen regelt (siehe dazu <ref-ruling> E. 2b/aa S. 39).
3.4 3.4.1 In verschiedenen Urteilen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; heute Bundesgericht) wurde die in E. 3.3 dargestellte begriffliche Unterscheidung des Eintritts der Invalidität und der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, vermischt (letztmals Urteile R. vom 26. August 2005, B 116/04, S. vom 9. Juli 2005, B 9/05, und H. vom 28. Mai 2004, B 88/03), was dem BSV Anlass zur Bemerkung gibt, zum Eintritt des Vorsorgefalles «Invalidität» bestünden unterschiedliche Rechtsprechungen. Dem ist indessen bei genauer Betrachtung nicht so:
3.4.2 In der in E. 3.3 genannten Botschaft wird auf S. 232 festgehalten: Damit der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher der Ansprecher unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat. In <ref-ruling> E. 2b/aa wird diese Passage der bundesrätlichen Botschaft wörtlich zitiert, womit klar feststeht, dass auch nach der Rechtsprechung des EVG der Vorsorgefall «Invalidität» nicht mit der ihr zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeit, sondern mit Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenleistung (siehe Art. 26 Abs. 1 BVG) eintritt. Damit deckt sich diese Rechtsprechung mit der im Zusammenhang mit der Teilung der Austrittsleistung im Scheidungsfall entwickelten: Danach ist der Vorsorgefall «Invalidität» eingetreten, wenn ein Ehegatte - weitergehende reglementarische Bestimmungen vorbehalten - mindestens zu 50 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 50 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat. Für die Annahme eines Vorsorgefalles genügt somit blosse Teilinvalidität (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 484).
3.5 Aus dieser Klärung kann die Beschwerdeführerin indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das kantonale Gericht hat festgestellt dass sich der Bruder des Beschwerdegegners das Leben genommen hat. Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Sachverhaltsdarstellung - allerdings ohne nähere Begründung und ohne sich mit der Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts auseinanderzusetzen - davon aus, das Krebsleiden habe zum Tode geführt. Dass das kantonale Gericht von einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung ausgegangen sein oder eine Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 begangen haben soll, wird nicht behauptet. Somit bleibt die Feststellung der Vorinstanz, der Versicherte sei freiwillig aus dem Leben geschieden, für das Bundesgericht verbindlich (vgl. E. 1). War damit weder das Krebsleiden, das zur Arbeitsunfähigkeit führte, Ursache des Todes, noch der Verstorbene im Zeitpunkt seines Todes bei der Beschwerdeführerin berufsvorsorgeversichert (auch die Nachdeckungsfrist von einem Monat [Art. 10 Abs. 3 BVG] war abgelaufen), hatte der Bruder des Beschwerdegegners die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor der Vorsorgefall Tod eingetreten ist. Damit ist hier der Anspruch auf eine Austrittsleistung im Grundsatz entstanden (Art. 2 Abs. 1 FZG). Die Sache wäre auch nicht anders zu beurteilen, wenn W._ an den Folgen seiner Krebserkrankung verstorben wäre. Entscheidend ist allein, dass sein im Sommer 2004 ausgebrochenes Leiden nicht zu einer Invalidität geführt hatte, wie das kantonale Gericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat.
4. Die Beschwerdeführerin wiederholt schliesslich letztinstanzlich den Vorwurf, der Verstorbene habe die Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit lediglich fingiert; es liege ein klarer Rechtsmissbrauch vor. Auch das kantonale Gericht hat das Vorgehen des Bruders des Beschwerdegegners beanstandet und einen Missbrauch der Barauszahlungsbestimmungen als gegeben erachtet, diesen aber nicht im Sinne von <ref-law> als offenbar qualifiziert. Dem ist im Ergebnis beizupflichten. Denn das kantonale Gericht hat festgestellt, dass der Verstorbene tatsächlich eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. An dieser Feststellung tatsächlicher Natur sind zwar durchaus Zweifel angebracht. Sie ist jedoch nicht offensichtlich unrichtig und bindet daher das Bundesgericht (vgl. E. 1). Ist somit von einem Barauszahlungsfall auszugehen, kann im Vorgehen des Versicherten kein offenbarer Missbrauch (siehe dazu <ref-ruling> E. 4.3.4 S. 105 f.; Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich 2005, S. 67) erblickt werden.
5. Da sich der Verstorbene selbstständig gemacht und vor seinem Tod die Barauszahlung verlangt hat, hat das kantonale Gericht die Voraussetzungen, unter denen die Austrittsleistung bar ausgerichtet werden kann (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG), zu Recht als erfüllt betrachtet und die Klage gutgeheissen.
6. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>). | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 6. November 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Maillard | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['3b834ed4-92b4-42ba-9411-f722576460a7', 'd60102dc-c946-45b1-b857-1e5fe1828a92', 'd60102dc-c946-45b1-b857-1e5fe1828a92', 'f72ae843-7f99-43d5-82b8-a70a3897da4d', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
113e8c15-3887-4b3f-b2bd-5acc88c275bc | 2,009 | fr | Faits:
A. Par jugement du 4 octobre 2007, le juge II du district de Sion a notamment condamné X._, pour escroquerie et faux dans les titres, à 180 jours-amende à 30 fr./j. avec sursis pendant deux ans, sous déduction de la détention préventive.
B. Par jugement du 8 juin 2009, le juge de la cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a notamment rejeté l'appel de X._.
Cette décision repose en bref sur les faits suivants.
B.a De siège social à D._, fondée le 3 février 1995 et dotée d'un capital-actions de 30'000 fr., E._ Sàrl s'est intéressée à l'exploitation et à la gestion d'un cabinet médical de groupe ainsi que de cabinets paramédicaux. A.X._, B.X._ et C.X._, respectivement épouse et enfants de X._, en étaient les associés. En janvier 2002, E._ Sàrl a transféré son siège à Lausanne avant de se transformer en société anonyme.
L'activité de E._ Sàrl portait sur l'exploitation d'un cabinet médical de groupe et d'une structure chirurgicale de jour. B.X._ se chargeait des aspects administratifs et comptables, ainsi que de la gestion du personnel. X._ était le propriétaire des murs de la clinique ainsi que le fondateur de la structure médicale. Il exploitait aussi au sein de celle-ci, en qualité de médecin indépendant, un cabinet dont E._ Sàrl assumait la gestion. Il était le véritable patron de la société, disposant du pouvoir décisionnel, même si formellement il n'avait pas le statut d'associé. Aucune décision importante n'était prise sans son aval.
B.b Dans la majorité des cas, E._ Sàrl facturait les interventions chirurgicales pratiquées par les médecins FMH agréés directement aux compagnies d'assurance-maladie, conformément au système du tiers payant, sur la base du tarif contenu dans le catalogue commun des prestations hospitalières (CPH). Le médecin concerné recevait ensuite de E._ Sàrl le montant de ses honoraires, déterminé selon les actes effectués.
Pour assurer l'équilibre financier de l'entreprise, B.X._ et X._ ont décidé de facturer, par intermittence, des assistances opératoires fictives.
B.c Ainsi, s'agissant des actes opératoires effectués par le docteur F._ entre le 14 novembre 1997 et le 6 septembre 2000, E._ Sàrl a facturé aux caisses et assurances 52 assistances fictives.
A la suite de six interventions effectuées entre le 31 janvier 1998 et le 2 novembre 1999 par X._, E._ Sàrl a facturé une assistance opératoire aux caisses et assurances, alors que les protocoles opératoires n'indiquaient le nom d'aucun médecin assistant.
Entre le 22 décembre 1996 et le 29 mai 2000, X._ a procédé à une soixantaine d'opérations en indiquant le nom du docteur G._ sur les protocoles opératoires, alors que celui-ci était absent du centre. E._ Sàrl a encaissé le montant net de ces assistances fictives facturées aux caisses et assurances.
Enfin, entre le 1er mai 1999 et le 22 mars 2001, E._ Sàrl a facturé aux caisses et assurances une assistance opératoire pour trois opérations réalisées par le docteur H._, alors que celui-ci intervenait sans assistance.
C. X._ dépose un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral. Invoquant l'arbitraire et une violation des art. 251 et 146 CP, il conteste sa condamnation et conclut à la réforme du jugement entrepris en ce sens qu'il est acquitté des chefs d'accusation d'escroquerie et de faux dans les titres. Il requiert également l'assistance judiciaire. | Considérant en droit:
1. Le recours constitutionnel subsidiaire n'est ouvert que contre les décisions de dernière instance cantonale qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours ordinaire (<ref-law>). Dans le cas présent, le recours en matière pénale étant ouvert contre le jugement attaqué (cf. art. 78 al. 1 et 80 al. 1 LTF), le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. Le recourant conteste sa condamnation pour faux dans les titres.
2.1 Aux termes de l'<ref-law>, celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre, sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Cette disposition vise non seulement un titre faux ou la falsification d'un titre (faux matériel), mais aussi un titre mensonger (faux intellectuel). Il y a faux matériel lorsque l'auteur réel ne coïncide pas avec l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (<ref-ruling> consid. 2a p. 67).
2.1.1 Un simple mensonge écrit ne constitue pas un faux intellectuel punissable. La confiance que l'on peut avoir à ne pas être trompé sur la personne de l'auteur est plus grande que celle que l'on peut avoir à ce que l'auteur ne mente pas par écrit. Pour cette raison, même si l'on se trouve en présence d'un titre, il est nécessaire, pour que le mensonge soit punissable comme faux intellectuel, que le document ait une valeur probante plus grande que dans l'hypothèse d'un faux matériel. Sa crédibilité doit être accrue et son destinataire doit pouvoir s'y fier raisonnablement. Une simple allégation, par nature sujette à vérification ou discussion, ne suffit pas. Il doit résulter des circonstances concrètes ou de la loi que le document est digne de confiance, de telle sorte qu'une vérification par le destinataire n'est pas nécessaire et ne saurait être exigée. Tel est le cas lorsque certaines assurances objectives garantissent aux tiers la véracité de la déclaration. Il peut s'agir, par exemple, d'un devoir de vérification qui incombe à l'auteur du document ou encore de l'existence de dispositions légales comme les <ref-law> relatifs au bilan, qui définissent le contenu du document en question. En revanche, le simple fait que l'expérience montre que certains écrits jouissent d'une crédibilité particulière ne suffit pas, même si dans la pratique des affaires il est admis que l'on se fie à de tels documents. Il faut noter, enfin, que la limite entre le mensonge écrit et le faux intellectuel dans les titres doit être fixée de cas en cas en fonction des circonstances concrètes de l'espèce (<ref-ruling> consid. 2a p. 67 s.; <ref-ruling> consid. 3a p. 276 ss).
Une facture mensongère, munie d'une quittance, n'est pas dotée, de par la loi, d'une garantie objective suffisante pour nécessairement constituer un faux intellectuel dans les titres. Il faut encore examiner si un tel document ne possède pas, selon les circonstances, une valeur de preuve accrue, notamment en raison de la personne qui l'a établi (<ref-ruling> consid. 2c p. 135 ss; ATF 6S.37/2007 du 19 avril 2007 consid. 8.2.2). Celle-ci doit être dans une position analogue à celle d'un garant (<ref-ruling> consid. f p. 29). Selon le Tribunal fédéral, il y a faux dans les titres lorsqu'un médecin établit une feuille de maladie ou une facture mensongère et fait valoir pour lui ou son patient des prestations auprès d'une caisse-maladie, dès lors que ces documents émanent d'un professionnel qui bénéficie d'une position privilégiée et jouit de ce fait d'une confiance particulière (<ref-ruling> consid. 4 p. 169 s; <ref-ruling> consid. 2c p. 184; ATF 6S.491/1999 du 23 septembre 1999 consid. 7; ATF 6S.22/2007 du 4 mai 2007 consid. 9.2).
2.1.2 Le faux dans les titres est une infraction intentionnelle. Le dol éventuel suffit. L'<ref-law> exige de surcroît un dessein spécial, qui peut se présenter sous deux formes alternatives, soit le dessein de nuire ou le dessein d'obtenir un avantage illicite (B. CORBOZ, Les infractions spéciales, ad <ref-law> n° 171 ss p. 216 ss).
2.2 Le recourant soutient que les factures et protocoles opératoires ne constituent pas des titres au sens de la loi.
2.2.1 Selon les constatations cantonales, E._ Sàrl a facturé aux caisses-maladie concernées une assistance opératoire dans plus de 100 cas, alors que ces prestations, qui n'avaient pas été effectuées, n'avaient pas à être comptabilisées (cf. supra consid. B.c).
Conformément à la LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (<ref-law>). Ces prestations doivent être efficaces, appropriées et économiques (<ref-law>). En cas de traitement hospitalier, l'assureur est le débiteur de sa part de rémunération (cf. art. 42 al. 2, 2ème phrase LAMal). Le fournisseur de prestations doit lui remettre une facture détaillée et compréhensible. Il doit aussi lui transmettre toutes les indications nécessaires lui permettant de vérifier le calcul de la rémunération et le caractère économique de la prestation (<ref-law>). Il doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement (<ref-law>). Si, avant de régler ces factures, l'assureur procède à un certain contrôle, sa vérification reste cependant limitée, dès lors qu'il se fie en principe aux indications du fournisseur de soins. La facture est propre à établir, à l'égard de l'assureur, l'exactitude des indications qui y figurent et la réalité des prestations comptabilisées. Ainsi, en raison de la situation particulière du médecin, qui bénéficie d'une position privilégiée et jouit de ce fait d'une confiance particulière, et du pouvoir de vérification relativement limité des assureurs, les factures litigieuses revêtent - conformément d'ailleurs à la jurisprudence citée au consid. 2.1.1 - une valeur probante accrue.
2.2.2 Selon les faits retenus, le recourant a, à plusieurs reprises, indiqué dans ses protocoles opératoires le nom du docteur G._ en qualité d'assistant, alors que celui-ci ne se trouvait pas à la clinique (cf. supra consid. B.c). Le juge cantonal a considéré que ces documents étaient propres à établir l'exactitude des indications y contenues, notamment la réalisation des opérations médicales mentionnées et que l'inscription d'assistant opératoire n'avait pas d'autre but que de permettre à E._ Sàrl de facturer aux caisses et assurances une prestation inexistante et rendre, le cas échéant, particulièrement délicate une éventuelle contestation du contenu des factures établies sur la base desdits documents. Il a par conséquent admis que ces protocoles opératoires revêtaient une valeur probante accrue.
En l'occurrence, la question de savoir si ces protocoles - qui n'étaient pas transmis aux assureurs avec les factures d'honoraires et restaient dans les dossiers des patients - constituent réellement des titres au sens de l'<ref-law> peut rester ouverte. En effet, la seule production des factures (cf. supra consid. 2.2.1), lesquelles constituent des faux intellectuels, dans le but avéré de procurer un avantage illicite au centre E._ Sàrl, suffit à fonder la condamnation du recourant pour faux dans les titres au sens de la disposition précitée. Par conséquent, même si l'on voulait admettre que les protocoles opératoires qualifiés de faux intellectuels ne puissent être considérés comme tels, cette circonstance ne pourrait avoir d'incidence que sur la quotité de la peine. Or, cette incidence serait insignifiante et ne justifierait aucune réduction de la sanction au vu de la culpabilité de l'intéressé résultant de l'ensemble des infractions commises et de la sanction finalement légère qui lui a été infligée.
2.3 Le recourant nie la réalisation de l'aspect subjectif de l'infraction.
2.3.1 Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté, de même la détermination de son dessein ou de ses mobiles, relève des constatations de faits, qui lient la Cour de droit pénal, à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte. C'est en revanche une question de droit que de savoir si l'autorité inférieure s'est fondée sur une juste conception de la notion d'intention et si, sur la base des faits qu'elle a retenus, elle a correctement appliqué cette notion (<ref-ruling> consid. 5a p. 2 s.).
2.3.2 Dans son argumentation, le recourant se contente de nier toute intention d'avoir voulu ou même accepté l'idée de tromper autrui avec le système de facturation mis en place. Il ne conteste toutefois pas l'appréciation des preuves effectuée par le juge cantonal à ce sujet ni même n'allègue l'arbitraire. Sa critique relative à l'aspect subjectif de l'infraction de faux dans les titres est insuffisamment motivée au regard de l'<ref-law> et par conséquent irrecevable.
3. Le recourant conteste sa condamnation pour escroquerie.
3.1 Il reproche au juge cantonal d'avoir défini la notion « d'assistance opératoire » sans s'être adjoint le concours d'un expert en la matière et estime que la définition donnée est insoutenable.
3.1.1 Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 371; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 s). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 429; <ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135).
3.1.2 L'art. 10 al. 1 de l'ordonnance du 20 novembre 1996 sur le subventionnement des honoraires des médecins hospitaliers (RS/VS 811.11), entrée en vigueur le 1er décembre 1996, prescrit que les médecins hospitaliers ne perçoivent leurs honoraires que sur la base des actes qu'ils ont personnellement effectués ou pour lesquels ils sont personnellement intervenus par leur présence.
Le 25 mars 1986, l'association suisse des établissements hospitaliers (VESKA), la fédération des médecins suisses (FMH), la commission des tarifs médicaux LAA (CTM), l'assurance-invalidité (AI) - représentée par l'office fédéral des assurances sociales (OFAS) -, l'office fédéral de l'assurance militaire (OFAM) et le concordat des caisses-maladie suisses (CCMS), avec l'agrément de la conférence des directeurs cantonaux des affaires sanitaires (CDS), se sont entendus pour établir et publier un catalogue commun des prestations hospitalières (CPH). Ce catalogue avait pour but de mettre sur pied des règles propres à évaluer les prestations médicales des hôpitaux. Par décision du 23 avril 1997, le Conseil d'Etat valaisan a décidé d'appliquer le CPH pour les activités chirurgicales de E._ Sàrl. Ce catalogue spécifie expressément ce qui suit: « L'assistance d'un médecin ne peut être portée en compte pour les interventions sanglantes que lorsqu'elle est nécessaire et a été vraiment fournie. En plus de la taxe pour assistance, il ne peut être porté en compte aucune prestation supplémentaire (taxe de consultation ou de visite, indemnité de déplacement, vacation) ».
3.1.3 Au regard de la disposition et du catalogue précités, on doit comprendre que l'assistance opératoire ne peut être portée en compte que lorsqu'elle est nécessaire et a été effectivement fournie. Une assistance opératoire ne peut dès lors être facturée que si elle correspond à une prestation réelle. Par ailleurs, dans le sens courant, assister un médecin opérateur signifie le seconder, soit l'aider, l'accompagner (cf. définition du Petit Robert) et impose par conséquent une présence du médecin assistant à proximité immédiate du premier nommé. On pense d'abord à la présence permanente et effective de l'assistant aux côtés du médecin principal lors de l'intervention chirurgicale. On peut encore admettre une assistance opératoire lorsque le médecin assistant, clairement informé de l'opération en cours, ne participe pas directement aux actes opératoires, mais se trouve prêt à intervenir à tout moment selon les indications du responsable (cf. KUHN, Operationsbereit anwesender Chefarzt darf Privathonorar in Rechnung stellen, Zur Definition der persönlichen Leistungspflicht, in Bulletin des médecins suisses, vol. 74, cahier 44/1993 p. 1704 ss). En outre, les médecins auditionnés lors de l'instruction de la présente affaire ont également interprété cette notion dans le sens précité, soit dans un sens plus restrictif que celui que souhaite lui donner le recourant (cf. jugement du 8 juin 2009 p. 14 à 17).
Ainsi, il n'y a pas d'assistance opératoire lorsque le praticien, certes présent dans les locaux de la clinique, n'est pas équipé d'une blouse stérile ou se trouve dans l'ignorance de l'intervention en cours. Toute facturation d'une assistance opératoire dans ces circonstances est injustifiée et constitue par conséquent une rémunération d'une prestation inexistante. Pour le reste, au vu notamment de la législation existante au moment des faits, du contenu du CPH et des témoignages de plusieurs médecins sur cette notion « d'assistance opératoire », le juge cantonal pouvait, sans arbitraire, admettre qu'une expertise médicale n'était pas nécessaire pour définir ce concept. La critique est donc infondée.
3.2 Le recourant nie l'existence d'une tromperie par affirmations fallacieuses ainsi que le caractère astucieux de celle-ci.
3.2.1 Aux termes de l'<ref-law>, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
3.2.1.1 La tromperie que suppose l'escroquerie peut consister soit à induire la victime en erreur, par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, soit à conforter la victime dans son erreur. Pour qu'il y ait tromperie par affirmations fallacieuses, il faut que l'auteur ait affirmé un fait dont il connaissait la fausseté; l'affirmation peut résulter de n'importe quel acte concluant; il n'est donc pas nécessaire que l'auteur ait fait une déclaration; il suffit qu'il ait adopté un comportement dont on déduit qu'il affirme un fait (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, ad art. 146 n° 5).
3.2.1.2 L'astuce est réalisée non seulement lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il se borne à donner de fausses informations dont la vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire, par exemple en raison d'un rapport de confiance particulier (<ref-ruling> consid. 4.4.3; <ref-ruling> consid. 3a p. 20). Tel est notamment le cas si l'auteur exploite un rapport de confiance préexistant qui dissuade la dupe de vérifier (<ref-ruling> consid. 3a p. 248) ou encore si la dupe, en raison de sa situation personnelle (faiblesse d'esprit, inexpérience, grand âge ou maladie), n'est pas en mesure de procéder à une vérification et que l'auteur exploite cette situation (<ref-ruling> consid. 1a p. 188).
L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait escroquerie, que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence et qu'elle ait recouru à toutes les mesures de prudence possibles. La question n'est donc pas de savoir si elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue que lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires que commandaient les circonstances (ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 20).
3.2.2 En l'espèce, le recourant et sa fille ont facturé aux caisses-maladie, à plus de 100 reprises, des assistances opératoires, alors que celles-ci n'avaient pas été effectuées et n'avaient dès lors pas à être comptabilisées (cf. supra consid. B.c). Ce faisant, ils ont induit les assureurs en erreur par des affirmations fallacieuses.
3.2.3 En l'occurrence, les coaccusés ont confectionné des factures dont un seul poste, à savoir l'assistance opératoire, était mensonger. Celui-ci ne constituait qu'une seule rubrique parmi de nombreuses autres. Par ailleurs, il ne composait souvent qu'une petite partie du montant de la facture globale et était de peu d'importance. En plus, il était calculé dans le strict respect des règles du CPH, ce qui rendait le contrôle très difficile pour les assurances. En outre, les auteurs ont pris le soin de ne pas facturer une assistance opératoire de manière systématique. Ils ont agi par intermittence pour ne pas éveiller l'attention des caisses concernées. Ils ont également évité de facturer des cas où les caisses n'acceptaient pas, quoi qu'il en soit, une assistance. Enfin, ils ont adressé les factures non pas à une seule et même caisse, mais à de nombreuses assurances différentes. Dans ces circonstances, les accusés pouvaient raisonnablement prévoir que les caisses concernées n'allaient pas procéder à des vérifications détaillées, difficiles et onéreuses. Ils ont par conséquent agi de manière astucieuse.
3.2.4 Certes, la LAMal impose aux caisses-maladie d'examiner les factures qui leur sont soumises pour déterminer en particulier le caractère économique des prestations (cf. <ref-law>; ATF 6S.323/2006 du 4 avril 2007 consid. 3). Reste que ce devoir de vérification n'est pas illimité (ATF 6S.22/2007 du 4 mai 2007 consid. 9.2). Or, dans le cas particulier, il était extrêmement délicat pour les caisses de vérifier et, encore plus, de contester la pertinence de la facturation des assistances opératoires. En effet, d'une part, les prestations facturées mais non fournies n'étaient pas inadmissibles au regard de l'<ref-law> et des listes établies par les assurances, puisque les accusés avaient pris le soin de ne pas facturer de telles assistances dans les cas où les caisses ne les acceptaient pas. D'autre part, la nécessité d'une assistance pour telle ou telle opération relève souvent de l'appréciation et les caisses concernées auraient dû procéder à des examens très détaillés des prestations opératoires fournies en recourant à des spécialistes. Or, vu les montants en jeu, le coût des démarches et le temps nécessaire pour déterminer si chaque assistance était réellement justifiée dans le cadre d'opérations où elle était en principe admise, des investigations menées par les médecins conseils des caisses auraient été peu adéquates et disproportionnées. Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher aux différentes assurances concernées de ne pas avoir adopté les mesures de prudence adéquates et nécessaires.
3.2.5 Pour le reste, le recourant ne conteste pas, à juste titre, la réalisation des autres conditions de l'escroquerie. Partant, sa condamnation ne viole pas l'<ref-law>.
4. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme ses conclusions étaient dénuées de chance de succès, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law> a contrario) et supporter les frais de justice (<ref-law>). Ceux-ci seront réduits pour tenir compte de la situation financière de l'intéressé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, fixés à 1'600 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du Valais, Cour pénale II.
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Bendani | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '1218286e-91a1-4eb0-bf8b-2cbc5ee0e18b', '1624bd66-0155-4f0d-9b05-edd451612eb7', '98f9e10d-8e70-46ae-8eb1-88727bfe53a0', 'fad2b697-34e5-4b4b-a69e-39959aa73b08', '179b2376-b402-4088-8e51-07ae1e7d27c6', '4d4670f9-8c28-4b34-893f-5e7594293d26', '2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '84dcd427-959b-4216-b52b-978cc4780f4a', '8eb6b13a-0bcf-4020-ad47-f47c8ce653d2', '7193a414-f857-484d-8846-832b4b23fa39', '0ae05ae5-849e-4356-a2c9-385aecad5488', '8eb6b13a-0bcf-4020-ad47-f47c8ce653d2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
113f3287-8d51-411f-b35f-dcca5a573e06 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a Die 1965 geborene C._, verheiratet und Mutter dreier 1984, 1989 und 1991 geborener Kinder, meldete sich am 9. April 1996 unter Hinweis auf eine seit 1993 bestehende chronische rheumatische Gelenksentzündung der Hände bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau klärte die Verhältnisse insbesondere in Bezug auf den Haushaltsbereich ab ("Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle" vom 6. Januar 1996 [recte: 1997]) und sprach der Ansprecherin gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 45 % rückwirkend ab 1. April 1995 eine Viertelsrente samt Kinderrenten zu (Verfügung vom 19. September 1997). Das anfangs 2000 durchgeführte Revisionsverfahren ergab keine rentenrelevanten Veränderungen (Fragebogen vom 15. August 2000; Mitteilung der IV-Stelle vom 14. November 2000).
A.b Im Rahmen der zu Beginn des Jahres 2006 erneut von Amtes wegen in die Wege geleiteten Revision zog die IV-Stelle u.a. einen von C._ am 23. März 2006 ausgefüllten Fragebogen bei, holte Berichte medizinischer Natur ein und veranlasste abermals Erhebungen zur Haushaltssituation ("Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle" vom 21. Juni 2007 samt Schreiben der Versicherten vom 10. Juli 2007). Auf dieser Grundlage ermittelte sie unter Annahme einer ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen zu je 50 % ausgeübten Erwerbstätigkeit/Aufgabenbereich Haushalt, einer Behinderung im Haushalt von 20 %, einer Arbeitsunfähigkeit von 58 % und einer Erwerbsunfähigkeit von 16 % eine - gewichtete - Invalidität von 18 % ([0,5 x 16 %] + [0,5 x 20 %]) und stellte die Aufhebung der bisherigen Rente in Aussicht (Vorbescheid vom 23. September 2008). Daran wurde auf Intervention der Versicherten sowie des Hausarztes Dr. med. T._, Spezialarzt FMH Rheumatologie und Innere Medizin, vom 31. Oktober 2008 hin, nachdem die Verwaltung eine Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 26. Mai 2009 angefordert hatte, mit Verfügung vom 14. Juli 2009 festgehalten und die bisherigen Rentenleistungen auf Ende August 2009 eingestellt.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 17. Februar 2010).
C. C._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihr die gesetzlichen Leistungen weiterhin zu erbringen, insbesondere sei ihr für die Zeit ab 1. September 2009 eine Dreiviertelsrente, eventualiter eine halbe Rente auszurichten; subeventualiter sei die Sache zur Vornahme weiterer medizinischer Erhebungen sowie zu erneuter haushaltlicher Abklärung an die Verwaltung zurückzuweisen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
1.2 1.2.1 Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerde an das Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben (ausser wenn sich die Beschwerde gegen einen - im hier zu beurteilenden Fall indessen nicht anfechtungsgegenständlichen - Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet; <ref-law>). Ebenso entfällt eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 zu Art. 132 lit. a OG [in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung]).
1.2.2 Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - namentlich bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden, Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil sowie der Festsetzung der Vergleichseinkommen - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen vom (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakt der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in <ref-ruling> E. 3 S. 397 ff. für die ab 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des nunmehr aufgehobenen OG entwickelt wurden (vgl. ferner Urteil 8C_652/2008 vom 8. Mai 2009 E. 4, nicht publ. in: <ref-ruling>).
2. Das kantonale Gericht hat die massgeblichen Rechtsgrundlagen, unter Berücksichtigung der intertemporalrechtlichen Fragen, die sich auf Grund der am 1. Januar 2008 im Rahmen der 5. IV-Revision erfolgten Rechtsänderungen stellen (vgl. Urteil 8C_829/2008 vom 23. Dezember 2008 E. 2.1 mit Hinweisen), zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere die Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 2 IVG), zur Beurteilung der Statusfrage und damit zur anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode (bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode [<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>]; bei nichterwerbstätigen Versicherten nach der spezifischen Methode [Betätigungsvergleich; <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>]; bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode [<ref-law> und <ref-law> in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 und 2 IVG, <ref-law> und <ref-law>; vgl. ferner <ref-ruling> E. 6.3 S. 486 f. mit Hinweisen, 504 E. 3.3 S. 507 f.; <ref-ruling> E. 3.3 S. 395 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 150 mit Hinweisen; Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 E. 3.1-3.4) sowie zur Rentenrevision (<ref-law> in Verbindung mit Art. 88a und 88bis IVV; <ref-ruling> E. 5 S. 110 ff.; <ref-ruling> E. 3.5 S. 350 in fine; <ref-ruling> E. 3b S. 199 mit Hinweisen).
3. Streitgegenstand bildet die Frage, ob der Beschwerdeführerin über Ende August 2009 hinaus Rentenleistungen auszurichten sind.
3.1 Wurde eine Rente zuvor bereits revidiert oder bestätigt, bildet Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, einer Beweiswürdigung und gegebenenfalls - sofern Hinweise für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands bestehen - der Durchführung eines Einkommensvergleichs beruht (<ref-ruling> E. 5.4 S. 114).
3.2 Die Vorinstanz hat hinsichtlich der erheblichen zeitlichen Anknüpfungspunkte zutreffend - und seitens der Beschwerdeführerin zu Recht denn auch unbeanstandet geblieben - festgestellt, dass als letztmaliger, das Ergebnis einer rechtsgenüglichen materiellen Prüfung des Rentenanspruchs darstellender Rechtsakt die Mitteilung der Beschwerdegegnerin vom 14. November 2000 zu gelten hat, mit welchem oppositionslos eine seit der Leistungszusprechung unveränderte Rentensituation konstatiert worden war. Zu beurteilen ist daher, ob im Zeitraum zwischen der Mitteilung vom 14. November 2000 und der Verfügung vom 14. Juli 2009 eine revisionsrechtlich bedeutsame Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, welche eine Aufhebung der bisherigen Rente rechtfertigt (<ref-ruling> E. 5.4 S. 114 mit Hinweis; vgl. auch Urteil 8C_292/2009 vom 10. Juni 2009 E. 3). Ein Revisionsgrund kann, worauf das kantonale Gericht bereits hingewiesen hat, auch in einem Statuswechsel oder veränderten Tätigkeitsanteilen begründet sein (BGE <ref-ruling> E. 3.5 S. 350 in fine; <ref-ruling> E. 3b S. 199 mit Hinweisen).
4. 4.1 Unbestrittenermassen hat sich die tatsächliche Situation im Verlaufe des zeitlichen Vergleichszeitraums insofern verändert, als die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Statusfrage bisher auch für den Validitätsfall als vollzeitlich im Haushalt beschäftigt einzustufen war, während sie nun neu als mindestens einer Teilerwerbstätigkeit nachgehend zu qualifizieren ist. Uneinig sind sich die Parteien indessen bezüglich des zeitlichen Ausmasses des erwerblichen Aufgabenbereichs: Vorinstanz und Beschwerdegegnerin veranschlagen diesen auf 50 %, wohingegen die Versicherte die Annahme einer Erwerbsarbeit bei nicht angeschlagener Gesundheit im Umfang von mindestens 80 % oder mehr als sachgerecht erachtet.
4.2 Die auf einer Würdigung konkreter Umstände basierende Festsetzung des hypothetischen Umfangs der Erwerbstätigkeit im Validitätsfall stellt eine Tatfrage dar, welche für das Bundesgericht, ausser wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht, verbindlich ist. Eine Rechtsfrage liegt demgegenüber vor, wenn der Umfang der Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird (Urteile [des Eidg. Versicherungsgerichts] I 693/06 vom 20. Dezember 2006 E. 4.1 sowie I 708/06 vom 23. November 2006 E. 3.1 und 3.2, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.3 S. 399).
4.2.1 Die Beschwerdeführerin, welche 1984, 1989 und 1991 drei Kinder zur Welt gebracht hat, war von 1986 bis 1989 ganztags bei der Firma U._ AG angestellt (vgl. Auszug aus dem Individuellen Konto vom 6. Mai 1996; Abklärungsbericht Haushalt vom 6. Januar 1996 [recte: 1997], S. 1); seither übt sie keine Erwerbstätigkeit mehr aus. Sowohl anlässlich des Verfahrens, welches mit Verfügung vom 19. September 1997 zur Rentenzusprache führte, wie auch im Rahmen der ersten von Amtes wegen angehobenen Revision anfangs 2000 war unbestritten (geblieben), dass die Versicherte auch bei intakten gesundheitlichen Verhältnissen vollzeitlich ihren Aufgaben im Haushalt und bei der Kinderbetreuung nachgegangen wäre; die Wiederaufnahme einer - mutmasslich halbtägigen - ausserhäuslichen Beschäftigung wurde für einen späteren Zeitpunkt ("wenn die Kinder grösser sind") in Aussicht gestellt (Abklärungsbericht Haushalt vom 6. Januar 1996 [recte. 1997], S. 1; Fragebogen vom 15. August 2000, S. 2 oben). Die Frage, ob sie aktuell ohne Behinderung einer Erwerbstätigkeit nachgehen würde, wurde demgegenüber einige Jahre später ausdrücklich bejaht. Während die Beschwerdeführerin im Fragebogen vom 23. März 2006 ein hypothetisches Arbeitspensum von 80 % vermerkte, wenn auch ohne nähere Begründung, hielt die IV-Abklärungsperson im Bericht vom 21. Juni 2007 diesbezüglich fest, dass die Versicherte nach eigenen Angaben momentan (d.h. ab Februar 2007 [Auszug der ältesten Tochter]) als Gesunde aus finanziellen Gründen und infolge vermehrt frei werdender Zeitreserven zu 50 % erwerbstätig wäre; die Kinder seien nun grösser bzw. bereits ausgezogen und bedürften nicht mehr einer intensiven Betreuung. Mit Schreiben vom 10. Juli 2007 bestätigte die Beschwerdeführerin diese Ausführungen ("Sie haben geschrieben, dass ich 50 % arbeiten könne. Aber ich habe gesagt, ich würde 50 % arbeiten, wenn ich keine Schmerzen hätte. ... . "). Der Betrachtungsweise einer 50%igen Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall wurde in der Folge erst im Rahmen der Beschwerdeerhebung opponiert, wohingegen die Eingabe der Versicherten an die IV-Stelle vom 18. Oktober 2008 auf Vorbescheid vom 23. September 2008 hin noch keine entsprechenden Beanstandungen beinhaltet hatte.
4.2.2 Die dargelegte Aktenlage zeigt auf, dass die Beschwerdeführerin nach der Geburt ihrer Tochter 1984 anfangs 1986 eine ausserhäusliche Vollzeitbeschäftigung aufgenommen und diese zunächst auch beibehalten hatte, nachdem im April 1989 ihr Sohn geboren worden war. Ab 1990 widmete sie sich jedoch vollumfänglich ihren familiären Aufgaben, was sie auch bei unbeeinträchtigter gesundheitlicher Situation getan hätte. Die Aufnahme einer Teilzeittätigkeit - und zwar nach dreimaliger eigener Aussage im Ausmass von 50 % - stellte sie glaubhaft für einen Zeitpunkt in Aussicht, in welchem die Kinder bereits selbstständiger wären. Die darauf beruhende entsprechende Erkenntnis des kantonalen Gerichts, verbunden mit der Feststellung, dass der für die Methodenwahl der Invaliditätsbemessung relevante Sachverhalt dadurch verglichen mit den im Jahre 2000 herrschenden Verhältnissen eine wesentliche, eine Neubeurteilung der Statusfrage rechtfertigende Änderung erfahren habe, erscheint nachvollziehbar, jedenfalls aber nicht qualifiziert unrichtig im Sinne des in E. 4.2 in Verbindung mit E. 1 hievor Dargelegten. Die dagegen erhobenen Einwände basieren vornehmlich auf der im Fragebogen vom 23. März 2006 mit 80 % für den Validitätsfall deklarierten hypothetischen Erwerbstätigkeit, welche Angabe indessen im Gegensatz zu den vorangegangenen (vgl. Abklärungsbericht Haushalt vom 6. Januar 1996 [recte: 1997]) bzw. späteren Äusserungen in diesem Zusammenhang (Abklärungsbericht Haushalt vom 21. Juni 2007; Schreiben der Versicherten vom 10. Juli 2007) jegliche Begründung vermissen lässt und daher die vorinstanzliche Feststellung nicht zu erschüttern vermag.
5. 5.1 In Bezug auf die erwerblichen Auswirkungen der sich nach Lage der medizinischen Akten unstreitig auf 58 % belaufenden Arbeitsunfähigkeit (aus rheumatologischer Sicht Belastbarkeit im Rahmen von leichten bis mittelschweren ausserhäuslichen Tätigkeiten von drei bis vier Stunden täglich; vgl. u.a. Stellungnahme des RAD vom 26. Mai 2009) bemängelt die Beschwerdeführerin letztinstanzlich einzig, dass bei der Ermittlung des Einkommens, welches trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbar wäre (Invalideneinkommen), kein leidensbedingter Abzug berücksichtigt worden sei; dies obschon sie infolge ihrer Schmerzen auch in einer leidensadaptierten Tätigkeit im Vergleich zu gesundheitlich nicht beeinträchtigten Arbeitnehmerinnen mit Lohneinbussen zu rechnen habe (siehe dazu <ref-ruling> E. 5.2 S. 327 f.; <ref-ruling> E. 5b/aa-cc S. 79 f.). Wie den einlässlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid entnommen werden kann, auf welche vollumfänglich zu verweisen ist, bestehen keine persönlichen oder beruflichen Gründe, die eine zusätzliche Herabsetzung des für ein Arbeitspensum von 42 % auf Fr. 21'262.- festgesetzten Invalideneinkommens rechtfertigten. Selbst wenn indessen eine entsprechende Reduktion in der geforderten Höhe von 15 % vorgenommen würde, woraus sich ein Invalidenverdienst von Fr. 18'072.70 ergäbe, resultierte bei einem sich in Gegenüberstellung zum Einkommen, das die Versicherte als Gesunde auf der Basis eines 50%-Pensums im Betrag von Fr. 25'311.- hätte erwirtschaften können (Valideneinkommen; <ref-ruling> E. 4.1 S. 325 f. mit Hinweis), mit einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von - ungewichtet - 28,6 %, keine rentenbegründende Invalidität, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen.
5.2 Die Einschränkungen im häuslichen Aufgabenbereich wurden durch die Beschwerdegegnerin, vorinstanzlich bestätigt, gestützt auf die Erhebungen im Abklärungsbericht Haushalt vom 21. Juni 2007 mit 20 % veranschlagt. Dem lässt die Beschwerdeführerin entgegenhalten, dass ihr Gesundheitszustand seit der erstmaligen Abklärung im Haushalt, deren Ergebnisse im Bericht vom 6. Januar 1996 (recte: 1997) wiedergegeben seien, keine namhafte Verbesserung erfahren habe, sodass die damals auf insgesamt 45 % geschätzte Beeinträchtigung einzig um die auf den zwischenzeitlich nicht mehr aktuellen Bereich "Betreuung von Kindern und anderen Familienangehörigen" entfallende Behinderung in Höhe von 10 % zu vermindern sei. Wie es sich damit verhält, braucht ebenfalls nicht abschliessend beurteilt zu werden. Auch die Annahme einer um 35 % reduzierten Leistungsfähigkeit bezüglich der häuslichen Verrichtungen führt zu keinem für die Versicherte günstigeren Resultat (vgl. E. 6.1 hiernach). Soweit in der Beschwerde unter Bezugnahme auf die hausärztlichen Beurteilungen des Dr. med. T._ vom 31. Oktober 2008 und 3. August 2009 eine im massgeblichen Vergleichszeitraum eingetretene Verschlechterung der gesundheitlichen Situation insbesondere mit entsprechender Auswirkung auf die Haushaltstätigkeit geltend gemacht wird, welche nurmehr im Umfang von höchstens 50 % zumutbar sei, übersieht die Versicherte, dass die ärztliche Einschätzung namentlich der auch in diesem Aufgabenbereich geltenden Schadenminderungspflicht im Sinne der vermehrten Mithilfe der Familienangehörigen (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 509 f. mit diversen Hinweisen) - in casu des Ehemannes sowie der beiden im Revisionszeitpunkt volljährigen Söhne - keine Rechnung trägt. Weiterungen in diesem Punkt in Form der beantragten zusätzlichen Abklärungen erübrigen sich (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 4b S. 94; Urteil I 9/07 vom 9. Februar 2007 E. 4, in: SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149).
6. 6.1 Die Invalidität beläuft sich nach dem hievor Dargelegten gewichtet auf höchstens 32 % ([0,5 x 28,6 %] + [0,5 x 35 %]; zu den Rundungsregeln: vgl. <ref-ruling>). Die bisherige Viertelsrente wurde daher zu Recht - gestützt auf Art. 88a Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> (siehe ferner Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] I 599/05 vom 6. Februar 2006 E. 5.2.3) - auf das Ende des der Zustellung der Revisionsverfügung vom 14. Juli 2009 folgenden Monats aufgehoben.
6.2 Sollten sich die gesundheitlichen, erwerblichen oder haushaltlichen Verhältnisse seit diesem Zeitpunkt erneut in rentenerheblicher Weise verändert haben, wird die Beschwerdeführerin auf das mit ihrem Revisionsgesuch vom 10. September 2009 eingeleitete - und bis zum Abschluss des vorliegenden Prozesses sistierte (vgl. Mitteilung der Beschwerdegegnerin vom 21. September 2009) - Verfahren verwiesen.
7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. Juni 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
113fe0ec-3db4-41fd-9804-72578384935e | 2,010 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Im angefochtenen Entscheid wurde eine kantonale Beschwerde abgewiesen, die zur Hauptsache den Verzicht auf eine Verfahrenseröffnung betreffend eine vom Beschwerdeführer angeklagte Nötigung betraf. Es ist fraglich, ob der Beschwerdeführer Opfer und damit gestützt auf Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG zur vorliegenden Beschwerde legitimiert ist. Die Frage kann indessen offen bleiben.
Die Vorinstanz stützte sich auf die Aussagen von Zeugen, die der Sachdarstellung des Beschwerdeführers widersprachen (angefochtener Entscheid S. 5 E. 5). Diese Beweiswürdigung könnte vor Bundesgericht mit Erfolg nur angefochtenen werden, wenn sie offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> wäre. Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (<ref-ruling> E. 5.4). Die Rüge der Willkür muss vor Bundesgericht präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten werden kann (<ref-law>). Die vorliegende Beschwerde genügt den Voraussetzungen nicht. Zum einen behauptet der Beschwerdeführer, seine Sachdarstellung entspreche der Wahrheit. Daraus folgt aber noch nicht, dass die Vorinstanz, die auf die Zeugen abstellte, in Willkür im oben umschriebenen Sinn verfallen wäre. Zum anderen bemängelt der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz auf einen Augenschein verzichtete. Es ist indessen nicht ersichtlich, inwieweit der Augenschein zwingend zu einem anderen Ausgang des Verfahrens hätte führen müssen. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. September 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
113feaf8-04c7-4df6-a8f2-65f22d9d9304 | 2,015 | de | In Erwägung,
dass das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. November 2014 die Berufung der Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 28. März 2014 abwies;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht eine vom 20. Dezember 2014 datierte Rechtsschrift einreichte, in der sie erklärte, das Urteil des Obergerichts mit Beschwerde anzufechten;
dass die Beschwerde innerhalb von dreissig Tagen seit der Zustellung des angefochtenen Urteils beim Bundesgericht eingereicht werden musste (<ref-law>);
dass sich aus den kantonalen Akten ergibt, dass das Urteil des Obergerichtes dem Anwalt, der die Beschwerdeführerin damals vertreten hat, am 20. November 2014 zugestellt wurde;
dass die Frist damit am folgenden Tag zu laufen begann (<ref-law>) und am 5. Januar 2015 ablief (<ref-law>);
dass die Frist nur eingehalten worden wäre, falls die Rechtsschrift spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden wäre;
dass die vom 20. Dezember 2014 datierte Rechtsschrift am 2. Januar 2015 in Polen der dortigen Post übergeben wurde, am 7. Januar 2015 an der schweizerischen Grenzstelle angelangte und am gleichen Tag von der Schweizerischen Post in Empfang genommen wurde;
dass die Rechtsschrift damit gemäss ständiger Praxis verspätet eingereicht wurde (Urteile 9C_798/2014 vom 3. Dezember 2014 und 4A_468/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 3.1), weshalb auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist; | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Januar 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
11409bb6-7b7b-4e60-887b-be5ba4e21b71 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1965 geborene T._ absolvierte ihre Berufsbildung nach dem Besuch der Primarschule in der Landwirtschaft im Land X._. Sie ist Mutter von vier Kindern (Jahrgänge 1986, 1988, 1990 und 1994). Ab 8. August 2000 bis 28. Juli 2001 war sie im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung bei der Firma Y._ tätig, wobei das Arbeitsverhältnis mangels Arbeit in der Firma aufgelöst worden war. Ab 1. August 2001 stellte T._ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Sie gab an, sie sei bereit und in der Lage, vollzeitlich zu arbeiten und reichte eine Hüteplatzbescheinigung vom 2. August 2001 ein. Mit Schreiben vom 2. und 4. September 2002 wies das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) T._ an, sich beim Restaurant F._ resp. beim Restaurant L._ als Küchengehilfin/Officehilfsmitarbeiterin zu bewerben. Da sich T._ auf beide Zuweisungen hin nicht gemeldet hatte, stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Solothurn die Versicherte mit Verfügung vom 8. November 2002 wegen Nichtbefolgens von Weisungen des RAV für 31 Tage ab 10. September 2002 in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ein.
A. Die 1965 geborene T._ absolvierte ihre Berufsbildung nach dem Besuch der Primarschule in der Landwirtschaft im Land X._. Sie ist Mutter von vier Kindern (Jahrgänge 1986, 1988, 1990 und 1994). Ab 8. August 2000 bis 28. Juli 2001 war sie im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung bei der Firma Y._ tätig, wobei das Arbeitsverhältnis mangels Arbeit in der Firma aufgelöst worden war. Ab 1. August 2001 stellte T._ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Sie gab an, sie sei bereit und in der Lage, vollzeitlich zu arbeiten und reichte eine Hüteplatzbescheinigung vom 2. August 2001 ein. Mit Schreiben vom 2. und 4. September 2002 wies das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) T._ an, sich beim Restaurant F._ resp. beim Restaurant L._ als Küchengehilfin/Officehilfsmitarbeiterin zu bewerben. Da sich T._ auf beide Zuweisungen hin nicht gemeldet hatte, stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Solothurn die Versicherte mit Verfügung vom 8. November 2002 wegen Nichtbefolgens von Weisungen des RAV für 31 Tage ab 10. September 2002 in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ein.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 17. Februar 2003 gut und hob die Verfügung des AWA vom 8. November 2002 auf.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 17. Februar 2003 gut und hob die Verfügung des AWA vom 8. November 2002 auf.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das AWA die Aufhebung des Entscheids des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 17. Februar 2003 und die Erhöhung der Einstelltage auf 40.
T._ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung bei Nichtbefolgung von Weisungen des Arbeitsamtes, namentlich bei Nichtannahme einer zugewiesenen zumutbaren Arbeit (Art. 30 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 16 und 17 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig sind auch die Ausführungen zur Frage der Zumutbarkeit der zugewiesenen Arbeit.
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 8. November 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 8. November 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. Aus den Akten ersichtlich und unbestritten ist, dass sich die Beschwerdegegnerin auf die Zuweisungen des RAV vom 2. und 4. September 2002 hin nicht gemeldet hatte. Streitig und zu prüfen ist die deswegen verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung.
2.1 Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gab die Beschwerdegegnerin an, sie sei bereit und in der Lage vollzeitlich zu arbeiten. Gemäss Hüteplatzbescheinigung vom 2. August 2001 verfügte sie über eine Betreuungsmöglichkeit für die Kinder von Montag bis Freitag jeweils am Vormittag und am Nachmittag. Bei den zugewiesenen Tätigkeiten als Küchengehilfin/Officehilfsmitarbeiterin hätte die Versicherte im Restaurant F._ von 09.00 Uhr bis 14.30 Uhr und von 18.00 Uhr bis ca. 21.30 Uhr, im Restaurant L._ von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr und von 18.00 Uhr bis 23.00 Uhr arbeiten müssen. In den Meldungen über das Ergebnis der Bewerbung vom 5. September 2002 führte die Beschwerdegegnerin als Begründung für die Nichtbewerbung aus, die Arbeitszeiten hätten ihr nicht gepasst, da ihr Mann in drei Schichten arbeite und abends niemand für ihre Kinder sorgen könne. Sie bitte daher darum, ihr eine Arbeit im Tagesbetrieb zu suchen. In den eingeforderten Rechtfertigungen vom 13. September 2002 wiederholte die Versicherte ihr Anliegen.
2.2 In seiner Verfügung vom 8. November 2002 führte das AWA aus, die Rechtfertigung der Versicherten könne nicht berücksichtigt werden. Sie habe sich nicht einmal erkundigt, ob vielleicht eine Arbeitszeitänderung in Frage gekommen wäre. Gemäss Rücksprache mit dem Restaurant F._ wäre eventuell eine Verschiebung von 30 Minuten möglich gewesen. Zudem habe es die Beschwerdegegnerin bis zum heutigen Zeitpunkt nicht geschafft, eine geeignete, ihren Wünschen entsprechende Stelle zu finden. Durch ihr Verhalten habe sie eine mögliche Anstellung vereitelt und eine längere Arbeitslosigkeit auf sich genommen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergänzt das AWA die Argumentation dahingehend, dass der Versicherten als ungelernter Hilfskraft prinzipiell auch im Gastgewerbe eine Stelle zugewiesen werden könne. Die persönlichen Verhältnisse der Versicherten seien nicht derart, dass ihr eine Zuweisung zur Schichtarbeit in einer Gaststätte nicht zugemutet werden könne, sei es doch offensichtlich, dass ihr Mann bloss jede dritte Woche die Kinder abends nicht hüten könne. Das AWA hielt zudem am Vorwurf fest, dass sich die Versicherte nicht nach einer Arbeitszeitänderung oder nach der Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung erkundigt habe. Mit dem Unterlassen einer telefonischen Kontaktierung habe sie klar zum Ausdruck gebracht, dass sie an einer zumutbaren Beschäftigung im Gastgewerbe nicht interessiert gewesen sei. Die verfügten 31 Einstelltage seien dem schweren Verschulden zufolge zweimaliger Ablehnung einer zugewiesenen Stelle nicht angemessen, weshalb das Sanktionsmass auf 40 Einstelltage zu erhöhen sei.
2.3 Die Beschwerdegegnerin wies von Anfang an darauf hin, dass sie gegenüber der zuständigen Personalberaterin beim RAV wiederholt auf ihre Lebenssituation (Mutter von vier Kindern und Ehefrau eines Mannes mit Schichtarbeit) hingewiesen und gesagt habe, dass sie mangels Kinderbetreuung nicht in der Lage sei, abends zu arbeiten. Auf alle andern zugewiesenen Stellen habe sie sich immer beworben. Mit 12 Bewerbungen pro Monat könne ihr nicht vorgeworfen werden, sie hätte sich nicht um eine Anstellung bemüht. Eine Rückfrage bezüglich der Arbeitszeiten habe ihr sinnlos erschienen, da ein Gastbetrieb, der abends geöffnet habe, eine Küchenhilfe auch den ganzen Abend über beschäftige.
2.3 Die Beschwerdegegnerin wies von Anfang an darauf hin, dass sie gegenüber der zuständigen Personalberaterin beim RAV wiederholt auf ihre Lebenssituation (Mutter von vier Kindern und Ehefrau eines Mannes mit Schichtarbeit) hingewiesen und gesagt habe, dass sie mangels Kinderbetreuung nicht in der Lage sei, abends zu arbeiten. Auf alle andern zugewiesenen Stellen habe sie sich immer beworben. Mit 12 Bewerbungen pro Monat könne ihr nicht vorgeworfen werden, sie hätte sich nicht um eine Anstellung bemüht. Eine Rückfrage bezüglich der Arbeitszeiten habe ihr sinnlos erschienen, da ein Gastbetrieb, der abends geöffnet habe, eine Küchenhilfe auch den ganzen Abend über beschäftige.
3. Wie im vorinstanzlichen Entscheid dargelegt, ist die Frage der Zumutbarkeit einer zugewiesenen Arbeit angesichts des identischen Begriffs nach <ref-law> zu beurteilen. Unzumutbare Arbeit darf die arbeitslose Person ohne versicherungsrechtlich nachteilige Folgen ablehnen. Nach <ref-law> ist eine Arbeit unzumutbar, wenn sie dem Alter, den persönlichen Verhältnissen oder dem Gesundheitszustand der versicherten Person nicht angemessen ist. Zu den persönlichen Verhältnissen gehören u.a. der Zivilstand und die Zahl der zu betreuenden Kinder (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 241 und 703). Mit dem kantonalen Gericht sind die Arbeitszeiten der zugewiesenen Tätigkeiten der Beschwerdegegnerin in Anbetracht ihrer Betreuungspflichten gegenüber den vier Kindern und der Schichtarbeit ihres Ehemannes als nicht zumutbar zu qualifizieren. Wie die Beschwerdegegnerin selber ausführt, kann von ihr nicht verlangt werden, dass sie ihre Kinder am Abend allein lässt, zumal sie unter der Woche ganztägig eine gesicherte Betreuung nachgewiesen hat. Ihr kann sodann - wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend ausführt - nicht vorgehalten werden, sich nicht nach einer Möglichkeit der Arbeitszeitänderung oder Arbeitszeitreduktion erkundigt zu haben, waren doch die jeweiligen Arbeitszeiten sowie der Umstand des Vollpensums auf der Zuweisung bereits erwähnt und grössere Abweichungen in Anbetracht der Stellen nicht zu erwarten. Auf die entsprechenden Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheides kann verwiesen werden. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 15. Juli 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
114102fc-74d1-4e90-9b30-74b79af049f3 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Die 1957 geborene A._ war seit 2008 in einem Vollzeitpensum bei der B._ GmbH im telefonischen Kundenservice tätig. Wegen gesundheitlicher Beschwerden mit entsprechenden Absenzen reduzierte die Arbeitgeberin durch eine Änderungskündigung das Arbeitspensum per 1. Oktober 2012 auf 50 %. Daraufhin meldete sich A._ Anfang Oktober 2012 bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung und zum Leistungsbezug an. Am 14. Januar 2013 gab sie gegenüber der aufgrund eines Wohnortswechsels ab 1. Dezember 2012 zuständigen Arbeitslosenkasse des Kantons Appenzell Ausserrhoden an, eine Vollzeitstelle zu suchen, jedoch nur im Umfang von 50 % arbeitsfähig zu sein. Am 1. Februar 2013 wies die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2012 wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit von A._ verfügungsweise ab. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 3. April 2013).
Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen wies zudem mit Verfügung vom 5. Oktober 2012 den geltend gemachten Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 16 % ab.
B.
Das Obergericht Appenzell Ausserrhoden hiess die gegen den Einspracheentscheid vom 3. April 2013 erhobene Beschwerde von A._ insoweit gut, als es mit Wirkung ab 1. Dezember 2012 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung basierend auf "einem versicherten Verdienst von 34 %" zusprach (Entscheid vom 11. De-zember 2013).
C.
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Appenzell Ausserrhoden führt dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 3. April 2014 (recte: 2013) zu bestätigen.
A._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Gemäss <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Zu den Rechtsverletzungen gemäss <ref-law> gehören namentlich auch die unvollständige (gerichtliche) Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (<ref-ruling> E. 2 S. 25 mit Hinweisen), die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes als einer wesentlichen Verfahrensvorschrift sowie die Pflicht zu inhaltsbezogener, umfassender, sorgfältiger und objektiver Beweiswürdigung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 400).
2.
2.1. Gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie (unter anderem) vermittlungsfähig ist, d.h., wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Nach <ref-law> gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in <ref-law> dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in <ref-law> festgelegt, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach <ref-law>) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt. In diesem Sinn sieht <ref-law> vor, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist.
2.2. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die ganz arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (<ref-ruling> E. 7.1 S. 101). Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkung allerdings gar nicht mehr arbeiten, oder schätzt sie sich selbst als ganz arbeitsunfähig ein, so ist sie vermittlungsunfähig. Selbst wenn in einem solchen Fall eine ärztliche Bestätigung vorliegt, wonach entgegen der subjektiven Einschätzung der behinderten Person eine (teilweise) Arbeitsfähigkeit bestehe, bleibt es bei der Ver-mittlungsunfähigkeit mangels Vermittlungsbereitschaft. Unter diesen Umständen hat die versicherte Person keinen Anspruch auf (Vor-) Leistungen der Arbeitslosenversicherung (<ref-ruling> E. 7.3 S. 104).
2.3. Der versicherte Verdienst von behinderten Personen gemäss <ref-law> bestimmt sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit. Auch wenn mit dieser Verordnungsbestimmung nicht allein die Koordination mit der Eidgenössischen Invalidenversicherung bezweckt wird (<ref-ruling> E. 5.1 S. 89, 133 V 524 E. 5.2 mit Verweis auf <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 359), ist dabei hinsichtlich der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit der durch die Invalidenversicherung ermittelte Invaliditätsgrad massgeblich (Urteil 8C_824/2013 vom 30. September 2014 E. 5.2). Ein erst nachträglich rechtskräftig festgelegter Invaliditätsgrad durch den Invalidenversicherer berechtigt die Arbeitslosenversicherung überdies dazu, auf dem Wege der prozessualen Revision ursprünglich auf der Basis der, rückwirkend betrachtet, falschen Angaben der versicherten Person zur Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zu viel ausbezahlte Taggeldleistungen zurückzufordern (<ref-ruling> E. 4 S. 533; <ref-ruling> E. 3.1). Dabei beschränkt sich die Rückforderungssumme gemäss Art. 95 Abs. 1bis AVIG und in Abweichung von <ref-law> auf die Höhe der von der Invalidenversicherung für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen.
3.
3.1. Die Vorinstanz erwog, Sinn der vollumfänglichen Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung während der Dauer des Schwebezustands sei die Gewährung des Lebensunterhalts der arbeitslosen Neubehinderten bis zum Erlass der Verfügung der Invalidenversicherung oder - wie hier - bis zum rechtskräftigen Abschluss des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens. Die Beschwerdegegnerin anerkenne eine Kürzung des versicherten Verdienstes um den von der IV-Stelle errechneten Invaliditätsgrad von 16 % und begehre eine Invalidenrente von 50 % basierend auf einem Invaliditätsgrad von 50 %, weshalb sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von 34 % habe.
3.2. Die beschwerdeführende Arbeitslosenkasse stellt sich dagegen auf den Standpunkt, die Vorleistungspflicht gelte nur bis zum Entscheid der Invalidenversicherung, welcher hier in Form der einen Rentenanspruch verneinenden Verfügung vom 5. Oktober 2012 vorliege. Gemäss <ref-ruling> bilde ein solcher Verwaltungsakt eine neue erhebliche Tatsache, welche es der Arbeitslosenkasse erlaube, den versicherten Verdienst an veränderte Verhältnisse anzupassen. Es sei eine Korrektur entsprechend dem verbliebenen Erwerbsfähigkeitsgrad vorzunehmen. Die Versicherte habe sich ab 1. Dezember 2012 gemäss der ärztlichen Bescheinigung lediglich für 50 % arbeitsfähig gehalten. Mit dem Entscheid der IV-Stelle falle jedoch auch die Vermutung der über die geltend gemachte und ärztlich attestierte Arbeitsfähigkeit von 50 % bestehenden vollen Vermittlungsfähigkeit dahin. Es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin im Umfang von 50 % vermittlungsfähig sei, 16 % sei sie vermittlungsunfähig infolge Invalidität und 34 % sei sie wegen Krankheit nicht vermittlungsfähig. Dementsprechend müsse der versicherte Verdienst ab 1. November 2012 um 50 % gekürzt werden. Ein anrechenbarer Arbeitsausfall liege nicht vor, da die Beschwerdegegnerin mit der Tätigkeit bei der B._ GmbH einen höheren Verdienst als die mögliche Arbeitslosenentschädigung erzielt habe, weshalb sie keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitze.
4.
4.1. Die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten (<ref-law> und Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit <ref-law>) gilt lediglich für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht. Damit sollen Lücken im Erwerbsersatz vermieden werden. Die Vorleistungspflicht ist daher unbestrittenermassen auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, weshalb sie endet, sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht (vgl. <ref-ruling> E. 7.4 S. 205; 8C_651/2009 vom 24. März 2010, ARV 2011 S. 55). Kündigt die IV-Stelle beispielsweise in ihrem Vorbescheid an, die versicherte Person habe auf der Basis einer 100%igen Erwerbsunfähigkeit Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, so ist die Vermittlungsunfähigkeit spätestens ab diesem Zeitpunkt offensichtlich. Es ist je nach den konkreten Umständen auch möglich, dass der Schwebezustand schon vor dem Vorbescheid endet (Urteil 8C_53/2014 vom 26. August 2014 E. 4.2). Wann der Schwebezustand beendet ist, ergibt sich demnach aus den konkreten Umständen. Vorliegend wird der verfügungsweise von der IV-Stelle festgesetzte Erwerbsunfähigkeitsgrad angefochten, weshalb der Verwaltungsakt den Schwebezustand gerade nicht beendet. Dies geschieht bei einem strittigen Erwerbsunfähigkeitsgrad mit dem rechtskräftigen Entscheid hierüber im Verfahren der Invalidenversicherung (vgl. Urteil C 272/02 vom 17. Juni 2003, ARV 2004 S. 124 E. 2.3).
4.2. Die Erwerbsfähigkeit ist ferner auch nicht mit der subjektiven oder der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit gleichzusetzen. Deshalb gelten Neubehinderte entweder grundsätzlich oder überhaupt nicht als vermittlungsfähig. Erst wenn eine dauernde Einschränkung der Erwerbsfähigkeit feststeht, erfolgt die Leistungskoordination über <ref-law> mit entsprechender Anpassung des versicherten Verdienstes (<ref-ruling> E. 7.1 S. 101; <ref-ruling> E. 5.2 S. 92 f.), wobei sich der versicherte Verdienst nach dem vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit tatsächlich erzielten Einkommen berechnet, multipliziert mit dem Faktor, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt (<ref-ruling> E. 3.2 S. 358).
4.3. Die Anpassung des versicherten Verdienstes nach Massgabe von Art, 40b AVIV ist vorliegend nicht umstritten. Nach Sinn und Zweck des <ref-law> soll die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang beschränkt werden, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit ausrichtet. Da die Arbeitslosenversicherung nur für den Lohnausfall einzustehen hat, der sich aus der Arbeitslosigkeit ergibt, kann für die Berechnung der Arbeitslosenent-schädigung keine Rolle spielen, ob ein anderer Versicherungsträger Invalidenleistungen erbringt (<ref-ruling> E. 5.2 S. 527). Durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit soll verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den die Versicherte nicht mehr erzielen könnte (<ref-ruling> E. 5.1. S. 91, <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 359 mit Hinweis auf das Schreiben des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes vom 18. April 1985 an den Bundesrat). <ref-law> kommt demnach dann zur Anwendung, wenn eine dauernde Einschränkung in der Erwerbsfähigkeit feststeht, und zwar unabhängig davon, ob ein Rentenanspruch der anderen Sozialversicherung besteht oder nicht. Nichts anderes ergibt sich aus der von der Beschwerdeführerin aufgeführten Verwaltungsweisung des SECO, AVIG-Praxis ALE, C29. Danach hat die Arbeitslosenkasse, mit Blick auf den Zeitpunkt der Anpassung, eine Korrektur des versicherten Verdienstes auf Beginn des dem Rentenentscheid folgenden Monats vorzunehmen, wobei die Rechtskraft des IV-Entscheids diesbezüglich nicht abzuwarten sei. Diese Auffassung entspricht dem Normzweck des <ref-law> und es besteht kein Grund, hiervon abzuweichen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 258). Auch wenn hier bis zum rechtskräftigen Abschluss des hängigen Invalidenversicherungsverfahrens das exakte Ausmass der Erwerbsunfähigkeit nicht feststeht und daher die Vorleistungspflicht weiter besteht, rechtfertigt sich eine Kürzung des versicherten Verdienstes um den von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrad von 16 %, wovon auch die Beschwerdegegnerin ausgeht. Diese Anpassung des versicherten Verdienstes bildet insoweit ein Korrektiv zur länger andauernden Vorleistungspflicht.
4.4. Damit hat die Versicherte aufgrund der bestehenden Vermittlungsbereitschaft im Rahmen der ärztlich attestierten (Rest-) Arbeitsfähigkeit grundsätzlich Anspruch auf eine volle, ungekürzte Arbeitslosenentschädigung bis zum rechtskräftigen Entscheid der Invalidenversicherung, da sie bei voller Gesundheit eine Anstellung mit Ganztagespensum suchen würde (Urteil 8C_651/2009 vom 24. März 2010 in: ARV 2011 S. 55 E. 5.2). Grundlage der Arbeitslosenentschädigung bildet der nach der dargelegten Berechnungsweise (E. 4.2 und 4.3) ermittelte versicherte Verdienst.
4.5. Da das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen darf (<ref-law>), wobei Ausgangspunkt der Bindungswirkung das Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei ist (Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar zum BGG, Basel 2011, N. 2 zu <ref-law>), bleibt es in Abweisung der Beschwerde beim vorinstanzlichen Entscheid.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, 5. Abteilung, dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. November 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['3c91e380-f559-4da4-8618-ee44a8514411', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '95c97561-6bdc-4dd0-8ed6-086168ce414d', '95c97561-6bdc-4dd0-8ed6-086168ce414d', 'b0451f17-d74b-4f3d-8807-870694af22f4', '72a841ec-650c-40bc-8a6d-43ed98e656a0', '3e15c76c-55fb-48fe-8dc0-13882bd1f232', '72a841ec-650c-40bc-8a6d-43ed98e656a0', '21b86f40-79b8-4f14-bfe7-e111c2217074', '683a9d03-687f-4194-ae8d-68c87ced7a3f', '95c97561-6bdc-4dd0-8ed6-086168ce414d', 'b0451f17-d74b-4f3d-8807-870694af22f4', '72a841ec-650c-40bc-8a6d-43ed98e656a0', '21b86f40-79b8-4f14-bfe7-e111c2217074', 'b0451f17-d74b-4f3d-8807-870694af22f4', '61878c20-26df-4f01-a57f-6853bc724189'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
114113c9-e400-4db9-87a8-9260754fb163 | 2,002 | de | wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1. Die ukrainische Staatsangehörige X._, geb. 1966, heiratete am .......... 1995 in Frauenfeld/Kanton Thurgau den Schweizer Bürger A._ und erhielt anschliessend eine Aufenthaltsbewilligung, welche in der Folge mehrmals verlängert wurde. Am 30. August 2000 erteilte ihr das Ausländeramt des Kantons Thurgau die Niederlassungsbewilligung. Nachdem das Ausländeramt von der Scheidung ihrer Ehe am 15. September 2000 (Rechtskraft am 10. Oktober 2000) erfahren hatte, widerrief es am 30. März 2001 die Niederlassungsbewilligung und wies X._ an, aus dem Kanton Thurgau auszureisen. Die dagegen an das Departement für Justiz und Sicherheit sowie anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos.
X._ hat mit Postaufgabe vom 14. Februar 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit folgenden Begehren:
"1. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 12. Dezember 2001 sei vollumfänglich aufzuheben. Die Niederlassungsbewilligung sei nicht zu widerrufen und die Wegweisung aus dem Kanton Thurgau sei nicht zu vollziehen.
2. Eventualiter sei die Angelegenheit an das Ausländeramt des Kantons Thurgau zur Prüfung zurückzuweisen, ob allenfalls eine Aufenthaltsbewilligung anstelle der Wegweisung erteilt werden könne."
2. Eventualiter sei die Angelegenheit an das Ausländeramt des Kantons Thurgau zur Prüfung zurückzuweisen, ob allenfalls eine Aufenthaltsbewilligung anstelle der Wegweisung erteilt werden könne."
2. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet, soweit darauf einzutreten ist, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG mit summarischer Begründung zu behandeln ist und von der Einholung der kantonalen Akten und Vernehmlassungen bei den Vorinstanzen sowie beim Bundesamt für Ausländerfragen abgesehen wird.
2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) hat der ausländische Ehegatte nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Die Beschwerdeführerin bemerkt zwar richtigerweise, dass bei Art. 7 ANAG grundsätzlich darauf verzichtet wird, die Erteilung der Anwesenheitsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 56). Dies haben die Vorinstanzen indes nicht verkannt. Wie sie allerdings zu Recht bemerken, ist nach feststehender Rechtsprechung die Berufung auf eine Ehe rechtsmissbräuchlich, wenn die Ehe nur noch formell besteht oder aufrechterhalten wird mit dem alleinigen Ziel, dem Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu ermöglichen; dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (<ref-ruling> E. 5a S. 56, mit Hinweisen). Insoweit kann auch eine einmal erteilte Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG widerrufen werden, wenn sich nachträglich Indizien ergeben, dass eine mittlerweile aufgelöste Ehe, auf die sich der Ausländer berufen hat, einstweilen bloss im Hinblick auf das Erlangen der Niederlassungsbewilligung, aufrechterhalten wurde (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 163; 473 E. 3b S. 475 f.; nicht publizierte Entscheide vom 10. Januar 2002, 2A.374/2001, E. 2b, und vom 16. März 2000, 2A.366/1999, E. 2c). Die Voraussetzungen für einen solchen Widerruf sind vorliegend erfüllt: Noch vor Ablauf der im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG massgeblichen fünf Ehejahre reichte die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrem damaligen Ehemann ein gemeinsames Scheidungsbegehren beim Bezirksgericht ein, nachdem sie tags zuvor - am 29. Juni 2000 - eine Scheidungsvereinbarung mit ihm getroffen hatte; auf Grund dessen wurde im September 2000 die Scheidung ausgesprochen. Als die Beschwerdeführerin im August 2000 das fremdenpolizeiliche Gesuch stellte, war mithin nach den gesamten Umständen mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr zu rechnen.
Laut Art. 3 Abs. 2 ANAG ist der Ausländer verpflichtet, der Behörde über alles, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann, wahrheitsgetreu Auskunft zu geben. Mit ihrem Einwand, sie habe auf der Verfallsanzeige vom 4. Juli 2000 "lediglich die ihr gestellten Fragen wahrheitsgetreu angekreuzt", verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Niederlassungsbewilligung nach Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG auch dann widerrufen werden kann, wenn sie durch wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen wurde. Wesentlich sind nicht nur solche Tatsachen, nach denen die Fremdenpolizei im Zusammenhang mit der Erteilung der Bewilligung ausdrücklich gefragt hat, sondern auch solche, von denen der Gesuchsteller hätte wissen müssen, dass sie für den Bewilligungsentscheid massgebend sind (erwähnte Urteile vom 10. Januar 2002, E. 3, und vom 16. März 2000, E. 3a/c, mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin hat sich wohlweislich über den wahren Zustand der Ehe und damit letztlich über das Bestehen eines Rechtsmissbrauchstatbestands ausgeschwiegen. Hätte die Beschwerdeführerin die Behörden darauf ordnungsgemäss aufmerksam gemacht, wäre ihr die Niederlassungsbewilligung nicht erteilt worden, wie die Vorinstanzen festgehalten haben. Bei der gegebenen Sachlage ist der Widerruf der Niederlassungsbewilligung auch nicht unverhältnismässig. Abgesehen von der Zeit ab Eheschliessung lebte die Beschwerdeführerin zuvor nur einige Monate in der Schweiz, wo sie als Cabaret-Tänzerin tätig war. Insoweit erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet.
2.2 Der Streitgegenstand wird durch den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts vorgegeben. Dieser umfasst lediglich den Widerruf der Niederlassungsbewilligung. Soweit die Beschwerdeführerin im bundesgerichtlichen Verfahren weitergehende Anträge stellt, ist darauf nicht einzutreten. Zudem ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Wegweisungsentscheide ausgeschlossen (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG; <ref-ruling> E. 1a S. 195). Auch ob die kantonalen Behörden der Beschwerdeführerin gestützt auf ihr Ermessen nach Art. 4 ANAG eine Anwesenheitsbewilligung erteilen mögen, ist der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG).
2.2 Der Streitgegenstand wird durch den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts vorgegeben. Dieser umfasst lediglich den Widerruf der Niederlassungsbewilligung. Soweit die Beschwerdeführerin im bundesgerichtlichen Verfahren weitergehende Anträge stellt, ist darauf nicht einzutreten. Zudem ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Wegweisungsentscheide ausgeschlossen (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG; <ref-ruling> E. 1a S. 195). Auch ob die kantonalen Behörden der Beschwerdeführerin gestützt auf ihr Ermessen nach Art. 4 ANAG eine Anwesenheitsbewilligung erteilen mögen, ist der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG).
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin stellt das Gesuch, es sei ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Voraussetzung dafür ist insbesondere, dass ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 152 Abs. 1 OG). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, hatte die Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine ernsthaften Erfolgsaussichten. Das Gesuch ist daher abzuweisen.
3.2 Damit sind die bundesgerichtlichen Kosten entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG) | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Departement für Justiz und Sicherheit sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Februar 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', '57c8b0c8-96ca-4c03-ab36-ebdad383d807', 'f6403b3d-2ec5-4f93-8d77-bc9f41075a88'] | [] |
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11411978-d8ca-4fc9-87d3-6d68014de077 | 2,006 | de | Sachverhalt:
A. Bund und Kantone wollen die Schwerverkehrskontrollen auf den Hauptverkehrsachsen der Schweiz verstärken und hierfür verschiedene Kontrollzentren schaffen. Gemäss dem im Jahre 2003 überarbeiteten Konzept "Intensivierung der Schwerverkehrskontrollen (Konzept 2003)" des Bundesamts für Strassen (ASTRA) ist auf dem Gelände des Güterbahnhofs Schaffhausen ein mittleres Schwerverkehrskompetenzzentrum (sog. Midi-Zentrum) einzurichten. Kontrolliert werden sollen täglich 40, später 80 Lastwagen, die von der Nationalstrasse A4 via Schönenbergbrücke und Fulachstrasse längs des Güterbahnhofes zum künftigen Zentrum geleitet werden. Das Kontrollzentrum soll auf dem Grundstück Nr. 3124 errichtet werden, das im Miteigentum der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) und der Deutschen Bahn (DB) steht und bisher für den Güterumschlag benutzt wurde. Bauherr des geplanten Zentrums ist der Kanton Schaffhausen im Auftrag des Bundes.
Das ASTRA erteilte am 5. August 2004 dem vom Kanton Schaffhausen für das Kontrollzentrum erarbeiteten Detailprojekt die Genehmigung für die von ihm zu bewilligenden Teile (Anlage und Signalisation). Das kantonale Finanzdepartement stellte hierauf im Namen des Bauherrn bei der Baubehörde der Stadt Schaffhausen das Gesuch um Baubewilligung für eine Fahrzeug-Messstation sowie für vier Container für Büros und WC. Während der öffentlichen Auflage des Baugesuchs erhoben verschiedene Anwohner Einwendungen gegen das Vorhaben. Das Bauinspektorat des Kantons Schaffhausen erklärte diese Einwendungen für unbegründet und erteilte am 11. März 2005 die Baubewilligung für das Schwerverkehrs-Kontrollzentrum.
B. Sämtliche Einwender erhoben gegen die Baubewilligung des Bauinspektorates Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Schaffhausen. Dieser trat mit Entscheid vom 7. Juni 2005 mangels Legitimation der Einwender auf den Rekurs nicht ein. Er hielt jedoch im Sinne einer Eventualbegründung fest, dass der Rekurs abzuweisen wäre, wenn auf ihn eingetreten werden könnte.
Die Rekurrenten gelangten hierauf mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Das Obergericht hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 16. Dezember 2005 insofern teilweise gut, als der Regierungsrat auf den Rekurs der Einwender nicht eingetreten war. Es bestätigte jedoch die vom Bauinspektorat am 11. März 2005 erteilte Baubewilligung und gewährte für die Abweichung von der Zonenkonformität eine Ausnahme. Die - reduzierten - Kosten des Beschwerdeverfahrens wurden den Beschwerdeführern überbunden. Ausserdem wies das Obergericht den Regierungsrat an, den Beschwerdeführern für das Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädigung in halber Höhe der Vertretungskosten auszurichten.
C. Ehepaar A._, B._ und C._, D._, E._, Ehepaar F._, G._, H._ sowie Ehepaar I._ haben gegen den Entscheid des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Mit ihren Beschwerden verlangen die Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und damit der erteilten Bau- sowie der Ausnahmebewilligung.
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen stellt den Antrag, auf die staatsrechtliche Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht einzutreten. Eventuell sei die Beschwerde abzuweisen oder nur insoweit gutzuheissen, als die Aufhebung der - nicht erforderlichen - Ausnahmebewilligung verlangt worden sei. Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ersucht der Regierungsrat ebenfalls um Nichteintreten mangels Legitimation der Beschwerdeführer; eventuell sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht stellt sinngemäss Antrag auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit auf diese einzutreten sei. Das Bauinspektorat des Kantons Schaffhausen hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) stellt in seiner Vernehmlassung fest, dass der Entscheid des Obergerichtes bundesrechtskonform sei. Das Bundesamt für Raumplanung (ARE) hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Den Parteien ist Gelegenheit gegeben worden, sich zur Stellungnahme des BAFU zu äussern.
Die Gesuche der Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden sind mit Präsidialverfügung vom 7. März 2006 abgewiesen worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die von den Beschwerdeführern eingereichten beiden Beschwerden richten sich gegen den selben Entscheid des Schaffhauser Obergerichtes und sind daher in einem einzigen Urteil zu behandeln.
2. Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen bestreitet in seiner Vernehmlassung in erster Linie, dass die beschwerdeführenden Nachbarn im kantonalen Verfahren überhaupt beschwerdebefugt gewesen seien. Die durch den Betrieb des Schwerverkehrs-Kontrollzentrums verursachten Auswirkungen seien nicht als eigenständige Belastung feststellbar. Der Lärm der zum Kontrollzentrum zufahrenden und von diesem wegfahrenden Lastwagen gehe im allgemeinen Strassenlärm unter. Die Kontrolltätigkeit selbst führe zu keinen Emissionen. Im Weiteren könne von einer Beeinträchtigung der Aussicht keine Rede sein und sei fraglich, ob die aufzustellenden Container vom nächstgelegenen Grundstück der Beschwerdeführer aus überhaupt gesehen werden könnten. Das Obergericht hätte daher auf die Beschwerde der Anwohner gar nicht eintreten dürfen.
Diese Einwendung ist vorweg zu prüfen.
2.1 Das Obergericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Kantone verpflichtet sind, bei der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht, insbesondere von eidgenössischem Umweltschutzrecht sowie bei der Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Raumplanungsrecht, die Rechtsmittelbefugnis mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewähren (vgl. Art. 98a Abs. 3 OG in der Fassung vom 4. Oktober 1991, Art. 33 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]). Der angefochtene Entscheid beruht, jedenfalls zum Teil, auf solchem Bundesverwaltungsrecht. Das Bundesgericht kann sich mithin zunächst darauf beschränken zu untersuchen, ob die Beschwerdeführer im Sinne von Art. 103 lit. a OG als beschwerdebefugt betrachtet werden durften oder ob ihnen - wie der Regierungsrat geltend macht - die Beschwerdelegitimation hätte abgesprochen werden müssen.
2.2 Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Fechten - wie hier - nicht die Verfügungsadressaten, sondern Dritte die Verfügung an, so wird zur Abgrenzung gegenüber der unzulässigen Popularbeschwerde verlangt, dass die Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als die Allgemeinheit betroffen sind und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen (<ref-ruling> E. 1, 121 II 176 E. 26, je mit Hinweisen auf weitere Urteile). Diese Nähe der Beziehung muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Beziehung gegeben sein; allerdings vermag eine bloss örtliche Nähe für sich allein noch keine besondere, beachtenswerte Beziehung zum Streitgegenstand zu begründen.
Das Interesse von Dritten an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein, doch muss es sich um eigene, persönliche Interessen der Beschwerdeführer handeln; öffentliche Interessen allein oder die Interessen anderer Dritter können nicht angerufen werden. Das Interesse der Beschwerdeführer gilt als schutzwürdig, wenn ihre tatsächliche oder rechtliche Situation durch den Ausgang des Verfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann, d.h. wenn sie durch das Beschwerdeverfahren einen materiellen oder ideellen Nachteil von sich abwenden oder aus diesem einen praktischen Nutzen ziehen können (vgl. etwa <ref-ruling> E. 2, 125 I 7 E. 3a, mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
2.3 Es ist unbestritten, dass einzelne Liegenschaften der Beschwerdeführer in unmittelbarer Nähe des für das Projekt beanspruchten Areals des Güterbahnhofes liegen und nur durch die Fulachstrasse von diesem getrennt werden. Vom Regierungsrat wird auch eingeräumt, dass der Betrieb des Kontrollzentrums zu täglich 80 bzw. 160 zusätzlichen Lastwagen-Fahrten auf der Fulachstrasse führen wird. Nun trifft zwar zu, dass die durch die zusätzlichen Fahrten bedingte Lärmmehrbelastung, wird sie gemäss den Vorschriften der Lärmschutz-Verordnung gemittelt bzw. auf die ganze Tages- oder Nachtzeit bezogen (vgl. Anhang 3 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV, SR 814.41]), als solche kaum feststellbar ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass einzelne Vorbeifahrten von den Anwohnern wahrgenommen werden und unter Umständen störend wirken können. Zudem werden die Beschwerdeführer Sichtverbindung mit dem Kontrollzentrum haben, wenn auch grössere Teile der rund 6 m unterhalb der Fulachstrasse zu errichtenden Anlagen durch die Strassenmauer abgedeckt werden dürften. Im Weiteren ist nicht auszuschliessen, dass die Installation der Anlagen mit gewissen Störungen für die Nachbarschaft verbunden sein wird. Eine solche faktische Betroffenheit genügt aber, um eine Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 103 lit. a OG - und somit auch für das bundesgerichtliche Verfahren - zu bejahen. Da die Beschwerdeführer eine gemeinsame Rechtsschrift eingereicht haben, kann offen bleiben, ob die Beschwerdebefugnis allen Beteiligten zuzuerkennen ist.
3. Die Beschwerdeführer haben nicht nur Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, sondern auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist nur gegeben, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Die staatsrechtliche Beschwerde ist hier daher unzulässig, soweit der Entscheid des Obergerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann.
3.1 Umstritten ist die Bewilligung für die Errichtung eines Schwerverkehrs-Kontrollzentrums in der Stadt Schaffhausen. Kantonale Bauentscheide über Bauten im Baugebiet unterliegen nach Art. 34 Abs. 3 RPG grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde. Sie können jedoch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, als geltend gemacht wird, es sei Bundesverwaltungsrecht, insbesondere eidgenössisches Umweltschutzrecht, umgangen oder solches nicht richtig angewendet worden. Weiter können gemischtrechtliche Verfügungen ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, soweit Anordnungen in Frage stehen, die in Anwendung übrigen kantonalen Rechts ergangen sind, das einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit den zu beurteilenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts aufweist. Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (vgl. <ref-ruling> E. 1; Urteile 1A.5/1999 vom 29. Juni 1999 E. 2b, publ. in URP 1999 S. 800, und 1A.216/2003 vom 16. März 2004 E. 1, publ. in URP 2004 S. 349; s.a. <ref-ruling> E. 1).
3.2 Die Beschwerdeführer rügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Nichtanwendung der eidgenössischen Nationalstrassengesetzgebung und damit zusammenhängend die Verletzung der Pflicht, eine formelle Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen. Nach ihrer Auffassung sind auch weitere Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) missachtet worden. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird im Wesentlichen beanstandet, dass das Obergericht selbst die Ausnahmebewilligung erteilt und die Angelegenheit nicht an die Baubewilligungsbehörde zurückgewiesen hat. Darin liege eine Verletzung der in Art. 17 der Schaffhauser Kantonsverfassung (KV/SH) verankerten Rechtsweggarantie und eine Verweigerung der vollen Überprüfung durch eine Beschwerdebehörde im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG. Weiter wird willkürliche Anwendung der Bestimmungen von Art. 51 und 57 des kantonalen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht im Kanton Schaffhausen vom 1. Dezember 1997 (BauG) geltend gemacht. Schliesslich bezeichnen die Beschwerdeführer die vom Obergericht getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung als willkürlich.
Die Vorbringen, mit denen Verfahrensgarantien sowie das Willkürverbot angerufen werden, stehen mit den gerügten Verletzungen von Bundesverwaltungsrecht nicht in engem Zusammenhang. Sie sind somit zu Recht mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgetragen worden. Die eingereichte staatsrechtliche Beschwerde erweist sich grundsätzlich als zulässig.
4. Zu behandeln ist zunächst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwiese sie sich als begründet, wäre der angefochtene Entscheid ohne weiteres aufzuheben und das Bauprojekt dem Nationalstrassenrecht zu unterstellen.
Die Beschwerdeführer bringen gleich wie im kantonalen Verfahren als Hauptargument vor, die Schwerverkehrs-Kontrollzentren bildeten nach Art. 3 lit. n der Verordnung über die Nationalstrassen vom 18. Dezember 1995 (NSV; SR 725.111) notwendigerweise Bestandteil der Nationalstrassenanlagen und unterstünden daher dem Nationalstrassenrecht. Für das hier umstrittene Vorhaben hätte somit ein Ausführungsprojekt erarbeitet und dieses gemäss Anhang Ziffer I/11 zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen werden müssen.
Das Obergericht hat sich mit diesem Einwand im angefochtenen Entscheid eingehend befasst und insbesondere darauf hingewiesen, dass die in Art. 3 NSV aufgezählten Bauteile nicht zwingend Bestandteile der Nationalstrassen sein müssten, sondern den Nationalstrassenanlagen nur "je nach ihrer Ausbauform und den von der technischen Funktion her bedingten Erfordernissen" zuzurechnen seien. Die in Art. 3 lit. n genannten Zentren für Schwerverkehrskontrollen bildeten daher Bestandteile der Nationalstrasse, wenn sie in deren Bereich erstellt würden. Werde aber ein solches Zentrum räumlich getrennt vom Nationalstrassennetz errichtet, müsse es - auch im Hinblick auf die verfassungsmässige Aufteilung der Aufgaben von Bund und Kantonen im Strassenwesen - zulässig sein, dieses dem kantonalen Baubewilligungsverfahren zu unterstellen.
Diese Erwägungen des Obergerichtes, die hier nur im Wesentlichen wiedergegeben werden und auf die im Sinne von Art. 36a Abs. 3 OG insgesamt verwiesen werden kann, sind zutreffend und stehen mit dem Sinn und Zweck der Nationalstrassengesetzgebung in keinerlei Widerspruch. Eine Missachtung des Nationalstrassenrechts ist nicht ersichtlich. Demnach ist auch die Pflicht zur Durchführung einer formellen Umweltverträglichkeitsprüfung zu Recht verneint worden, wird doch eine solche - was auch die Beschwerdeführer nicht behaupten - für Projekte wie das vorliegende im kantonalen Recht nicht verlangt.
5. In luftreinhalterechtlicher Hinsicht machen die Beschwerdeführer geltend, dass die Zuführung von zusätzlichem Schwerverkehr in das stark vorbelastete Gebiet rund um die Fulachstrasse vermieden werden müsse.
Es wird von niemandem in Abrede gestellt, dass das Schwerverkehrs-Kontrollzentrum in einem lufthygienisch teilweise übermässig belasteten Gebiet errichtet werden soll, für welches im Rahmen eines Massnahmenplanes Vorkehren zur Verminderung oder Beseitigung der Einwirkungen vorzusehen sind (vgl. Art. 11 Abs. 3 und Art. 44a USG; Art. 9 Abs. 4, Art. 19 und Art. 31 ff. der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV; SR 814.318.142.1]). Im angefochtenen Entscheid wird hierzu ausgeführt, der Kanton Schaffhausen habe im Jahre 1990 einen solchen Massnahmenplan erlassen und im Jahre 1999 Bilanz gezogen. Die Massnahmenplanung sehe für den Strassenverkehr besondere Massnahmen vor, die allerdings nicht darin bestünden, auf Strassen wie der Fulachstrasse neue emittierende Anlagen auszuschliessen oder den Schwerverkehr zu beschränken oder zu verbieten. Es könne sich daher lediglich die Frage stellen, ob eine solche Anordnung auch ohne Grundlage im Massnahmenplan getroffen werden könnte. Ein solches wäre nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung jedoch nur möglich, wenn neue oder wesentlich geänderte Anlagen im Streite lägen, die mit überdurchschnittlichen Emissionen verbunden sind. Dies sei aber vorliegend nicht der Fall, führe doch der Betrieb des Schwerverkehrs-Kontrollzentrum lediglich zu 80 bzw. 160 zusätzlichen Lastwagen-Fahrten pro Tag, während nach der Verkehrszählung 2003 die Fulachstrasse täglich von über 11'000 Motorfahrzeugen, davon knapp 900 Lastwagen, befahren werde. Die Voraussetzungen für isoliert angeordnete verschärfte Emissionsbegrenzungen seien somit nicht gegeben. Das Obergericht ist deshalb zum Schluss gelangt, dass die lufthygienische Sanierung im Bereich der Fulachstrasse im Rahmen der ordentlichen - und zu ergänzenden - Massnahmenplanung erfolgen müsse. Das Bundesamt für Umwelt teilt diese Meinung. Was die Beschwerdeführer unter Berufung auf <ref-ruling> gegen diese Auffassung einwenden, ist schon deshalb unbehelflich, weil es in jenem Fall - im Gegensatz zu hier - um einen überdurchschnittlichen Emittenten ging. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
6. Die Beschwerdeführer bestreiten vor Bundesgericht nicht mehr, dass der mit dem Betrieb des Kontrollzentrums verbundene Lastwagenverkehr den Lärmpegel im Gebiet Fulachstrasse nur un- oder kaum merkbar ansteigen lassen wird. Sie weisen indes darauf hin, dass die "ideelle Immission durch die 80 zusätzlichen 28- oder 40-Tönner" unberücksichtigt geblieben sei, legen jedoch in keiner Weise dar, aus welchen Normen sich ein entsprechender Abwehranspruch ergäbe. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann insofern mangels einer genügenden Begründung im Sinne von Art. 108 Abs. 2 OG nicht eingetreten werden.
7. Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist - im Gegensatz zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde - nur berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid in seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt ist. Die Erteilung einer Baubewilligung kann deshalb von den Eigentümern benachbarter Grundstücke bloss angefochten werden, wenn sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen. Von den beschwerdeführenden Nachbarn ist ebenfalls darzutun, dass sie sich im Schutzbereich dieser Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Bauten betroffen werden (vgl. <ref-ruling> E. 1a, 119 Ia 362 E. 1b;<ref-ruling> E. 1c S. 442 f., je mit Hinweisen). Unabhängig von der Legitimation in der Sache selbst können die Verfahrensbeteiligten einen Entscheid auch wegen Verletzung von Verfahrensgarantien anfechten, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (<ref-ruling> E. 3b S. 167; <ref-ruling> E. 1.4 S. 222, 129 II 297 E. 2.3 S. 301).
Die eingereichte staatsrechtliche Beschwerde enthält keine Ausführungen darüber, ob und inwiefern die angerufenen kantonalen Normen über das Baubewilligungsverfahren auch dem Nachbarschutz dienten und sich die Beschwerdeführer tatsächlich im Schutzbereich dieser Normen befänden. Einzugehen ist daher allein auf die Vorbringen über die Verletzung von Verfahrensgarantien. Dazu zählt vor allem die Rüge, das Obergericht habe durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung im letztinstanzlichen Verfahren verhindert, dass diese Verfügung - insbesondere mit freier Kognition - überprüft werden könne; darin lägen Verstösse gegen Art. 17 KV/SH und Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG. Weiter wird geltend gemacht, die Erteilung der Ausnahmebewilligung sei ohne sachliche Begründung und in Verletzung des rechtlichen Gehörs erfolgt.
7.1 Der Vorwurf der Verletzung von Art. 17 KV/SH und Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG ist erstmals vor Bundesgericht erhoben worden und somit unzulässig (vgl. Art. 86 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer hätten denn auch im obergerichtlichen Verfahren durchaus Gelegenheit gehabt, die Beachtung dieser Bestimmungen zu fordern:
Den Beschwerdeführern ist im obergerichtlichen Verfahren mit Schreiben des Instruktionsrichters vom 24. November 2005 mitgeteilt worden, das Obergericht sehe vor, die Sache auch materiell zu behandeln. Dabei ist darauf hingewiesen worden, dass sich im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen die Frage stelle, ob allenfalls gestützt auf Art. 51 BauG eine Ausnahmebewilligung erteilt werden könne. Die Parteien sind aufgefordert worden, sich zu dieser Frage zu äussern. Die Beschwerdeführer haben in einer ausführlichen Stellungnahme vom 15. Dezember 2005 bestritten, dass die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gegeben seien, jedoch nicht geltend gemacht, dass die Gewährung der Ausnahmen im obergerichtlichen Verfahren mit Art. 17 KV/SH und Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG unvereinbar wäre. Auf die im staatsrechtlichen Verfahren neu erhobenen Einwendungen ist nicht einzutreten.
7.2 Die genannten Rügen wären übrigens abzuweisen, wäre auf sie einzutreten:
Art. 17 Abs. 1 KV/SH garantiert "bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch ein kantonales Gericht", spricht sich aber weder über den einzuhaltenden Instanzenzug noch über die Befugnis der Gerichte aus, in den Streitigkeiten selbst neu oder nur kassatorisch zu entscheiden. Die gerichtliche Beurteilung der Rechtsstreitigkeit hat hier aber stattgefunden.
Art. 33 Abs. 3 lit b RPG gewährleistet die "volle Überprüfung" von raumplanungsrechtlichen Verfügungen "durch wenigstens eine Beschwerdeinstanz". Diese volle Überprüfung hat im regierungsrätlichen Beschwerdeverfahren stattgefunden. Zwar ist der Regierungsrat im Ergebnis auf den Rekurs der Nachbarn mangels Legitimation nicht eingetreten, hat aber deren Einwendungen materiell behandelt und als unbegründet erkannt. Dass das Obergericht schliesslich die Baubewilligung auf eine erweiterte Rechtsgrundlage abgestützt hat, ändert nichts daran, dass eine volle Überprüfung im Sinne des bundesrechtlichen Erfordernisses vorgenommen worden ist.
7.3 Aus dem Gesagten ergibt sich auch, dass der Entscheid, die für das Bauvorhaben nötigen Ausnahmen zu gewähren, nach Anhörung der Parteien getroffen worden ist. In der Urteilsbegründung wird weiter im Einzelnen dargelegt, weshalb sich das Obergericht zum Entscheid in der Sache selbst berechtigt hält und inwiefern hier eine Sondersituation gegeben sei, welche die Gewährung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 51 BauG rechtfertige. Die Vorwürfe der Verweigerung des rechtlichen Gehörs und der mangelnden sachlichen Begründung sind offensichtlich haltlos.
8. Die Beschwerdeführer gehen bei ihrer Beanstandung der Kosten- und Entschädigungsregelung davon aus, dass sich das Obergericht mit der Gutheissung der Beschwerden hinsichtlich der Legitimation hätte begnügen und die Sache selbst an die untere Instanz zurückweisen müssen. Da den Beschwerdeführern in dieser Frage, soweit überhaupt auf sie einzugehen ist, nicht gefolgt werden kann, stösst die Kritik am Kosten- und Entschädigungsentscheid ins Leere.
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen sind, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Die bundesgerichtlichen Kosten sind dem Ausgang der Verfahren entsprechend den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteientschädigungen sind im Hinblick auf Art. 159 Abs. 2 OG nicht zuzuerkennen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Kanton Schaffhausen, dem Bauinspektorat, dem Regierungsrat und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. November 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9057d3b9-33a2-4938-a609-733795333342', 'c239a3b0-df3f-4075-a5cc-30dbf7ba21fc', 'f8fefd24-1f8a-4a42-bde1-8f4c1737b132', 'd9fb6a6b-d295-4fd2-83a9-0850695bca93', '92a65b68-02b1-4af5-87ef-da17ff8314ba', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace', 'eb4de99d-4ab0-4a2b-8354-69d097710c15', '2c7e8158-18e3-4118-80c5-03493976584c'] | [] |
11423f7e-af59-42af-9a8d-7f79fcd34c9d | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Seit den 1940er Jahren wird im Gebiet Zeller Allmend Kies abgebaut, und zwar seit 1973 durch die Y._AG. Aktuell erfolgt der Abbau gestützt auf die Bewilligung vom 29. November 1994 des Amtes für Umweltschutz des Kantons Luzern, der Rodungsbewilligung vom 27. September 1994 des (damaligen) Bundesamts für Umwelt, Wald und Landschaft und der Baubewilligung vom 5. Dezember 1994 des Gemeinderats Zell. Der 1994 bewilligte Abbau umfasst ein Abbauvolumen von ca. 4.36 Mio. m3 und ein Auffüllvolumen von ca. 2.97 m3.
B. Am 14. Februar 2007 reichte die Y._AG ein Gesuch um Bewilligung einer Projektoptimierung betreffend Rekultivierung/Aufforstung Zeller Allmend und Luthernwald ein. Das Gesuch sieht eine Reduktion des Abbauvolumens auf 3.97 Mio. m3 vor (aufgrund der geologischen Verhältnisse entlang der Ostseite des Luthernwaldes), dagegen soll das Auffüllvolumen im Vergleich zur bewilligten Endgestaltung 1994 um ca. 50'000 m3 auf neu 3.02 Mio. m3 erhöht werden, um vermehrt unverschmutztes Aushubmaterial verwerten zu können.
Gegen das Gesuch wurden verschiedene Einsprachen von Anwohnern erhoben, die vermehrte Lärm- und Luftimmissionen befürchteten. Die X._AG, Eigentümerin des Grundstücks Nr. 517 GB Zell, verlangte in ihrer Einsprache u.a., es seien Nachtfahrten zwischen 18 Uhr abends und 6 Uhr morgens ausdrücklich zu untersagen.
Am 20. Oktober 2009 erteilte der Gemeinderat Zell die Bewilligung zur Anpassung der Endgestaltung der Kiesgrube Zeller Allmend unter Bedingungen und Auflagen. Gleichzeitig wies er die Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat.
C. Dagegen erhob die X._AG am 16. November 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht Luzern. Sie beantragte, die Y._AG sei zu verpflichten, im Zusammenhang mit dem Arbeitsbetrieb in der Kiesgrube keine Fahrten nach 18 Uhr durchzuführen. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 23. November 2010 ab.
D. Dagegen hat die X._AG am 10. Januar 2011 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid mit einer Beschränkung des Betriebs der Y._AG i.S. der nachfolgenden Ausführungen der Beschwerdeschrift an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Beschwerdeabweisung. Die Y._AG und der Gemeinderat Zell beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, das Verwaltungsgericht hätte die Umsetzung der geforderten Massnahme gestützt auf das Vorsorgeprinzip prüfen müssen.
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Standpunkten und Anträgen fest. | Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 517, das mit einem Wohnhaus überbaut ist. Dieses liegt nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts rund 25 m von der Zufahrtsstrasse zur Kiesgrube entfernt und wird von dieser durch einige Gebäude getrennt. Allerdings belegt die Beschwerdeführerin mit einer Planbeilage, dass von ihrem Haus aus Sichtverbindung zur Zufahrtsstrasse besteht, dieses also nur teilweise durch die benachbarten Bauten vom Verkehrslärm abgeschirmt wird. Insofern ist davon auszugehen, dass die Lärmimmissionen der Zufahrtsstrasse auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin deutlich wahrnehmbar sind. Dies genügt grundsätzlich für die Bejahung der Beschwerdelegitimation (<ref-ruling> E. 2.3.2 S. 285 mit Hinweisen).
Die Beschwerdegegnerin macht dagegen geltend, die Projektoptimierung führe insgesamt zu einer Verminderung der Erdbewegungen um 4.7% gegenüber der Bewilligung von 1994, weshalb keine Mehrbeanspruchung der Erschliessungsstrasse zu erwarten sei. Insofern fehle es bereits an einem Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin. Die Gemeinde weist darauf hin, dass das Wohnhaus auf dem Grundstück Nr. 517 seit einiger Zeit nicht mehr bewohnt sei und sich der Gemeinderat bis heute nicht mit konkreten Lärmklagen habe auseinandersetzen müssen.
Die Beschwerde richtet sich jedoch nicht gegen die Projektoptimierung und eine damit allfällig verbundene Verkehrszunahme, verlangt wird lediglich eine zusätzliche Auflage zur Vermeidung von Verkehrslärm nach 18 Uhr. Im vorinstanzlichen Verfahren hatte die Beschwerdeführerin geltend gemacht, es sei in den letzten Jahren immer wieder vorgekommen, dass Lastwagen auch ausserhalb der ordentlichen Betriebszeiten über die Erschliessungsstrasse gefahren seien. Dies wurde von der Beschwerdegegnerin - jedenfalls für die Zeit zwischen 18 und 22 Uhr - nicht bestritten. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass Rekultivierungsmaterial vom Chauffeur ohne Weiteres abgeladen werden könne, ohne hierfür die Infrastruktur zum Aufladen von Kies zu benötigen; dies sei daher auch ausserhalb der Arbeitszeiten der Kiesgrube möglich. Die Projektoptimierung bringt eine Steigerung des Auffüllvolumens um 50'000 m3 mit sich, weshalb ein Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin zu bejahen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob das Wohnhaus aktuell vermietet ist oder nicht.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Baubewilligung vom 5. Dezember 1994 enthält die Auflage, der Arbeitsbetrieb in der Kiesgrube dürfe an den ordentlichen Arbeitstagen aus Emissionsgründen nicht vor 6.30 Uhr (1. April bis 31. Oktober) bzw. 7.00 Uhr (1. November bis 31. März) aufgenommen werden, über die Mittagszeit sei der Betrieb von 11.45 bis 13.00 Uhr aus den gleichen Gründen einzustellen. Diese Auflagen wurden in der Bewilligung der Projektoptimierung vom 20. Oktober 2009 (Disp.- Ziff. 3.1) beibehalten.
Der Gemeinderat ging davon aus, die Kiesgrube Zeller Allmend sei lärmrechtlich als neue Anlage zu qualifizieren, welche in der Umgebung die Planungswerte für Industrie- und Gewerbelärm (Anh. 6 zur LSV) sowie (auf der Zufahrtsstrasse) die Planungswerte für Strassenverkehrslärm (Anh. 3 LSV) einhalten müsse. Gestützt auf ein Lärmgutachten des Ingenieurbüros Beat Sägesser vom 19. Juni 2007 hielt er fest, dass die Lärmbelastung durch die Zufahrt am exponiertesten Wohnhaus auf Grundstück Nr. 879 (Lärmempfindlichkeitsstufe II [ES II]) 45 dB(A) betrage und damit deutlich unter dem Planungswert von 55 dB(A) liege. Erst recht sei der Planungswert (von 60 dB(A) für die ES III) auf der Liegenschaft Nr. 517 der Beschwerdeführerin eingehalten. Ein Nachtfahrverbot zwischen 18.00 Uhr und 6.00 Uhr erachtete der Gemeinderat als nicht erforderlich, ohne dies näher zu begründen. Im Sinne der Vorsorge wurde (in Disp.-Ziff. 3.8) angeordnet, dass neu zum Einsatz gelangende Maschinen, Fahrzeuge, Geräte usw. lärmmässig dem anerkannten Stand der Technik zu entsprechen haben.
2.1 Das Verwaltungsgericht ging seinerseits davon aus, dass nur die Mehrbeanspruchung der Zufahrtsstrasse gerügt sei; diese sei nach <ref-law> zu beurteilen, d.h. der Betrieb dürfe nicht zu einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führen (lit. a). Diese Anforderung sei vorliegend erfüllt. Auch wenn Nachtfahrten durchgeführt würden, stünden diese somit nicht in Konflikt mit dem Lärmschutzrecht.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von <ref-law>, weil Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung zu beschränken seien. Sie verweist zusätzlich auf § 161 Abs. 4 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 (PBG/LU), wonach lärmige Bauarbeiten auf bestimmte Zeiten beschränkt und die Transportrouten und die Anlieferungszeiten bestimmt werden könnten, und zwar unabhängig davon, ob Grenzwerte der LSV überschritten werden. Es sei absurd und willkürlich, den Betrieb (einschliesslich der damit zusammenhängenden An- und Wegfahrten) zwar am Morgen und am Mittag zu beschränken, ihn aber abends bis um 24 Uhr zuzulassen. Offensichtlich handle es sich um ein Versehen des Gemeinderats.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung der Begründungspflicht, weil sich die Vorinstanz darauf beschränkt habe festzustellen, dass die Belastungswerte der LSV eingehalten seien, ohne zu begründen, weshalb keine vorsorgliche Begrenzung der Emissionen am Abend anzuordnen sei.
3. Nach <ref-law> werden Emissionen durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Abs. 1). Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 2). Dies geschieht insbesondere durch den Erlass von Verkehrs- oder Betriebsvorschriften (<ref-law>).
Gemäss <ref-law> dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten. Dies gilt auch für die Änderung von bestehenden ortsfesten Anlagen, die nach Inkrafttreten des USG bewilligt wurden und deshalb lärmrechtlich als neue Anlagen gelten. Dies bestätigt <ref-law>, der für die Änderung neuer Anlagen auf <ref-law> verweist. Danach müssen die Lärmemissionen neuer ortsfester Anlagen so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (lit. a). Die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen dürfen die Planungswerte nicht übersteigen (lit. b).
Gemäss <ref-law> darf sodann der Betrieb neuer oder wesentlich geänderter ortsfester Anlagen nicht dazu führen, dass durch die Mehrbeanspruchung einer Verkehrsanlage die Immissionsgrenzwerte überschritten werden (lit. a). Sind die Immissionsgrenzwerte bereits überschritten, dürfen durch die Mehrbeanspruchung keine wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugt werden (lit. b).
4. Es ist inzwischen unstreitig, dass der Zufahrtsverkehr zur Kiesgrube die Planungswerte in der Umgebung und auch auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin einhält. Da die Strasse anscheinend nur dem Betriebsverkehr von und zur Kiesgrube dient, sind damit auch die Anforderungen von <ref-law> erfüllt (Einhaltung der Immissionsgrenzwerte durch den gesamten Strassenverkehr).
4.1 <ref-law> und <ref-law> verlangen jedoch die Prüfung vorsorglicher emissionsbegrenzender Massnahmen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung. Auch wenn der Vorsorgegrundsatz in <ref-law> nicht nochmals wiederholt wird, gilt er selbstverständlich auch für die Verkehrsimmissionen, welche durch die bestimmungsgemässe Nutzung einer Anlage auf öffentlichen Verkehrsanlagen verursacht werden und deshalb der Anlage zuzurechnen sind. Würde <ref-law> als abschliessende, <ref-law> ausschliessende, Bestimmung interpretiert, wäre dies gesetzeswidrig (vgl. ROBERT WOLF, USG-Kommentar, Art. 25 Rz. 66; ALAIN GRIFFEL/HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, Ergänzungsband, Art. 25 N. 16).
Auch wenn ein Projekt die massgeblichen Belastungsgrenzwerte der LSV einhält, ist deshalb im Einzelfall zu prüfen, ob die Vorsorge weitergehende Beschränkungen erfordert, d.h. vorsorgliche emissionsbegrenzende Massnahmen technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich zumutbar sowie verhältnismässig sind (<ref-ruling> E. 4b S. 521 f. mit Hinweisen; Urteil 1C_506/2008 vom 12. Mai 2009 E. 3.3, in: URP 2009 S. 541). Ist allerdings wie hier ein Vorhaben zu beurteilen, das die massgebenden Planungswerte einhält, werden weitergehende Emissionsbegrenzungen praxisgemäss nur dann als verhältnismässig erachtet, wenn mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche zusätzliche Reduktion der Emissionen erreicht werden kann (<ref-ruling> E. 8 S. 318; <ref-ruling> E. 5a S. 523; je mit Hinweisen).
4.2 Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Stellungnahme vom 1. Juli 2011 (wie z.T. schon vor Verwaltungsgericht dargelegt), dass die Transportbewegungen in der Stunde nach 18 Uhr hauptsächlich noch heimkehrende Fahrzeuge betreffen, die in Zell und Umgebung stationiert seien. Könnten zwischen 18 und 19 Uhr die letzten Kundenbestellungen nicht mehr ausgeführt und die heimkehrenden Lastwagen in der Grube nicht mehr entladen werden, würde der operative Betriebsablauf unverhältnismässig stark beeinträchtigt und es entstünde eine wirtschaftlich untragbare Situation, sowohl für die Beschwerdegegnerin als auch für deren regionale Kunden. Nach 19 Uhr fielen nur in absoluten Ausnahmefällen einzelne Transporte für regionale Bahnbaustellen an, die aus bahnbetriebstechnischen Gründen nicht während des Tages betrieben werden könnten. Ab 22 Uhr gelte ohnehin gemäss Art. 2 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) ein Fahrverbot für schwere Motorwagen zur Güterbeförderung.
Zu diesen Vorbringen hat sich jedoch das Verwaltungsgericht nicht geäussert. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, erstmals den Sachverhalt abzuklären und die gebotene Interessenabwägung vorzunehmen.
Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Dieses wird prüfen müssen, ob das von der Beschwerdeführerin verlangte Fahrverbot ab 18 Uhr berechtigt ist, ob weniger einschränkende Massnahmen anzuordnen sind (z.B. Beschränkungen ab 19 Uhr), oder ob auf weitergehende vorsorgliche Massnahmen ganz zu verzichten ist.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die private Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 23. November 2010 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Y._AG auferlegt.
3. Die Y._AG hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Zell, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. September 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Gerber | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d14bc3f8-e472-4ab9-9298-017df72b05df', 'e135f22a-8caf-4f9b-835d-d6bf1d0c28b7', 'f37fe90c-704c-4613-b5d5-2a76de27001f', 'e135f22a-8caf-4f9b-835d-d6bf1d0c28b7'] | ['54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c'] |
11427c1c-d1bc-4d79-9830-e42ebe9bada2 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 28. September 1999 eröffnete die Anklagekammer des Kantons St. Gallen ein Strafverfahren gegen Prof. Y._ wegen fahrlässiger Tötung bzw. fahrlässiger schwerer Körperverletzung, das unter anderem den von X._ erhobenen Vorwurf betraf, Prof. Y._ habe im Jahr 1994 während einiger Monate systematisch keine künstlichen Darmausgänge mehr angelegt, worauf zumindest ein Patient gestorben und ein anderer fast gestorben sei. Am 11. Juli 2000 eröffnete die Anklagekammer ferner aufgrund einer Klage von X._ gegen Prof. Y._ ein Strafverfahren wegen Ehrverletzung. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2004 hob die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen das Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung bzw. fahrlässiger schwerer Körperverletzung im Zusammenhang mit dem angeblichen Nichtanlegen künstlicher Darmausgänge und wegen Beschimpfung auf. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 3'100.-- wurden im Umfang von Fr. 1'600.-- dem Staat und im Umfang von Fr. 1'500.-- X._ auferlegt (Disp. Ziff. 2). Die Staatsanwaltschaft sprach Prof. Y._ die Kosten seiner privaten Verteidigung in Höhe von Fr. 13'188.50 zu, wovon der Staat und X._ zur Tragung von je der Hälfte (Fr. 6'594.25) verpflichtet wurden (Disp. Ziff. 3).
A. Am 28. September 1999 eröffnete die Anklagekammer des Kantons St. Gallen ein Strafverfahren gegen Prof. Y._ wegen fahrlässiger Tötung bzw. fahrlässiger schwerer Körperverletzung, das unter anderem den von X._ erhobenen Vorwurf betraf, Prof. Y._ habe im Jahr 1994 während einiger Monate systematisch keine künstlichen Darmausgänge mehr angelegt, worauf zumindest ein Patient gestorben und ein anderer fast gestorben sei. Am 11. Juli 2000 eröffnete die Anklagekammer ferner aufgrund einer Klage von X._ gegen Prof. Y._ ein Strafverfahren wegen Ehrverletzung. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2004 hob die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen das Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung bzw. fahrlässiger schwerer Körperverletzung im Zusammenhang mit dem angeblichen Nichtanlegen künstlicher Darmausgänge und wegen Beschimpfung auf. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 3'100.-- wurden im Umfang von Fr. 1'600.-- dem Staat und im Umfang von Fr. 1'500.-- X._ auferlegt (Disp. Ziff. 2). Die Staatsanwaltschaft sprach Prof. Y._ die Kosten seiner privaten Verteidigung in Höhe von Fr. 13'188.50 zu, wovon der Staat und X._ zur Tragung von je der Hälfte (Fr. 6'594.25) verpflichtet wurden (Disp. Ziff. 3).
B. Gegen diesen Kostenentscheid erhob X._ Beschwerde an die Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit dem Antrag, Disp. Ziff. 2 und 3 der Verfügung vom 27. Oktober 2004 seien aufzuheben und es seien ihr weder Verfahrens- noch Verteidigungskosten aufzuerlegen. Mit Entscheid vom 7. Dezember 2004 wies die Anklagekammer die Beschwerde ab. Die Anklagekammer hielt fest, die zusammenfassende Beweiswürdigung in der angefochtenen Aufhebungsverfügung treffe zumindest insoweit zu, als die Strafuntersuchung keinen Nachweis für die Behauptung der Beschwerdeführerin erbracht habe, wonach Prof. Y._ im Jahre 1994 aus Forschungszwecken systematisch keine künstlichen Darmausgänge angelegt habe und dass daran ein Patient gestorben und ein anderer fast gestorben sei. Auch sei aufgrund der Untersuchung nicht nachgewiesen, dass eine Weisung von Prof. Y._ gegolten habe, wonach keine künstlichen Darmausgänge angelegt werden dürften. Der Beschwerdeführerin sei wegen unwahrer bzw. übertriebener Aussagen einschliesslich über (angebliche) Gespräche mit Ärzten, die in der geschilderten Fassung nicht stattgefunden haben, im Zusammenhang mit der Verursachung von Strafverfahrenskosten ein zumindest grobfahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Gemäss <ref-law>/SG könne nicht nur der Anzeiger selber, sondern auch der Zeuge kostenpflichtig erklärt werden.
B. Gegen diesen Kostenentscheid erhob X._ Beschwerde an die Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit dem Antrag, Disp. Ziff. 2 und 3 der Verfügung vom 27. Oktober 2004 seien aufzuheben und es seien ihr weder Verfahrens- noch Verteidigungskosten aufzuerlegen. Mit Entscheid vom 7. Dezember 2004 wies die Anklagekammer die Beschwerde ab. Die Anklagekammer hielt fest, die zusammenfassende Beweiswürdigung in der angefochtenen Aufhebungsverfügung treffe zumindest insoweit zu, als die Strafuntersuchung keinen Nachweis für die Behauptung der Beschwerdeführerin erbracht habe, wonach Prof. Y._ im Jahre 1994 aus Forschungszwecken systematisch keine künstlichen Darmausgänge angelegt habe und dass daran ein Patient gestorben und ein anderer fast gestorben sei. Auch sei aufgrund der Untersuchung nicht nachgewiesen, dass eine Weisung von Prof. Y._ gegolten habe, wonach keine künstlichen Darmausgänge angelegt werden dürften. Der Beschwerdeführerin sei wegen unwahrer bzw. übertriebener Aussagen einschliesslich über (angebliche) Gespräche mit Ärzten, die in der geschilderten Fassung nicht stattgefunden haben, im Zusammenhang mit der Verursachung von Strafverfahrenskosten ein zumindest grobfahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Gemäss <ref-law>/SG könne nicht nur der Anzeiger selber, sondern auch der Zeuge kostenpflichtig erklärt werden.
C. X._ hat am 11. April 2005 gegen diesen Entscheid der Anklagekammer beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Verfahren an die Anklagekammer zurückzuweisen. Sie rügt eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) und ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) sowie von Art. 6 Ziff. 3 EMRK.
C. X._ hat am 11. April 2005 gegen diesen Entscheid der Anklagekammer beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Verfahren an die Anklagekammer zurückzuweisen. Sie rügt eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) und ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) sowie von Art. 6 Ziff. 3 EMRK.
D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, vernehmen lassen. Die Anklagekammer hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine Beschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1 S. 60; <ref-ruling> E. 1 S. 317; <ref-ruling> E. 1 S. 67, je mit Hinweisen).
1.1 Der angefochtene Entscheid der Anklagekammer ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, gegen den kein anderes eidgenössisches Rechtsmittel zur Verfügung steht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher grundsätzlich zulässig. Die Beschwerdeführerin ist durch die Kostenauflage persönlich betroffen und deshalb zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
1.2 Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gilt nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG das Rügeprinzip. Eine staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189, je mit Hinweisen).
Soweit die Beschwerdeführerin diesen Begründungsanforderungen nicht nachkommt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Soweit die Beschwerdeführerin diesen Begründungsanforderungen nicht nachkommt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Begründungspflicht und damit ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Umfang dieses Anspruchs wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensgarantien umschrieben. Erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus <ref-law> (Art. 4 aBV) folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügt, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus <ref-law> folgende Regeln missachtet wurden (<ref-ruling> E. 7a S. 430; <ref-ruling> E. 2 S. 242 f., je mit Hinweisen). Der von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene Art. 6 EMRK verschafft bezüglich des Anspruchs auf rechtliches Gehör keine weiter gehenden Rechte als <ref-law>. Eine gesonderte Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Vereinbarkeit mit Art. 6 EMRK erübrigt sich daher in diesem Zusammenhang (BGE 111 la 273 E. 2a S. 274).
2.1 Gemäss <ref-law> haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen (<ref-ruling> E. 2b S. 102; 112 la 107 E. 2b S. 109 f. [zu Art. 4 aBV]). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 2b S. 102 f., mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Anklagekammer habe sich mit verschiedenen, in der vorliegenden Begründung ihrer staatsrechtlichen Beschwerde wiedergegebenen Vorbringen, die sie in ihrer Beschwerde gegen den Kostenentscheid der Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 27. Oktober 2004 vorgetragen habe, nicht auseinander gesetzt und nur ausgeführt, es werde in der angefochtenen Verfügung in "nachvollziehbarer Art und Weise" dargelegt, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen die Aufhebung des Strafverfahrens erfolge und aus welchen Überlegungen der Beschwerdeführerin rund die Hälfte der Verfahrenskosten auferlegt werden müssten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind der Anspruch auf rechtliches Gehör und die daraus folgende Begründungspflicht jedoch nicht bereits dadurch verletzt, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich die urteilende Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (<ref-ruling> E. 1a S. 181). Es genügt, wenn sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (<ref-ruling> E. 4 S. 86). Auch aus dem von der Beschwerdeführerin erwähnten Anspruch auf Ausschöpfung des vollen Instanzenzuges ergeben sich keine weiter gehenden Anforderungen an die Begründung eines Entscheids.
2.3 Die Anklagekammer hat im angefochtenen Entscheid erklärt, in der Aufhebungsverfügung vom 27. Oktober 2004 sei in nachvollziehbarer Weise dargelegt, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen die Aufhebung des Strafverfahrens erfolgt sei und insbesondere auch, aus welchen Überlegungen der Beschwerdeführerin rund die Hälfte der Verfahrenskosten auferlegt wurden. Bezüglich der Kostenüberbindung wurde in der Aufhebungsverfügung Bezug genommen auf <ref-law>/SG, wonach andere Verfahrensbeteiligte wie Anzeiger, Zeugen, Auskunftspersonen oder Sachverständige die Kosten tragen, soweit sie vorsätzlich oder grobfahrlässig durch unwahre oder übertriebene Angaben oder durch Verschweigen von Tatsachen die Eröffnung oder Erweiterung eines Strafverfahrens veranlasst haben. In der Aufhebungsverfügung wurde festgehalten, das Verfahren bezüglich der künstlichen Darmausgänge sei durch die Behauptung von X._ ausgelöst worden, Prof. Y._ habe 1994 während gewisser Zeit absichtlich keine Darmausgänge angelegt, um Forschung zu betreiben. X._ müsse in diesem Zusammenhang vorgeworfen werden, folgende falschen Behauptungen aufgestellt zu haben:
"Es seien 1994 auf Weisung von Prof. Y._ bewusst keine künstlichen Darmausgänge angelegt worden, vorher und später dann wieder; auf diesen Umstand habe sie Dr. A._ und Dr. B._ angesprochen (widerlegt durch die Aussagen von Dr. A._, Dr. B._ und die Publikation von Dr. C._).
Ein Patient sei gestorben, weil auf Weisung von Prof. Y._ ein künstlicher Darmausgang nicht angelegt worden sei, ein zweiter fast (widerlegt durch den Bericht Prof. D._).
Sie brauche kurze Zeit, um anhand des Patientenbuchs die Namen der beiden Patienten zu finden (widerlegt durch den tatsächlichen Zeitaufwand und das Ergebnis)."
Anschliessend setzte sich die Staatsanwaltschaft in der Aufhebungsverfügung mit der Stellungnahme des Vertreters der Beschwerdeführerin zur vorgesehenen Kostenauflage auseinander und hielt fest, die im Einzelnen aufgeführten Behauptungen der Beschwerdeführerin, die sich im Nachhinein als falsch erwiesen hätten, hätten erhebliche Aktivitäten der Untersuchungsbehörden, des Gerichtsmediziners und der Verteidigung ausgelöst, weshalb die Beschwerdeführerin die Hälfte der Kosten zu tragen habe.
2.4 Damit war für die Beschwerdeführerin klar ersichtlich, aus welchen Gründen die Kostenauflage erfolgte. Sie war in der Lage, diese sachgerecht anzufechten. Dass die Anklagekammer im angefochtenen Entscheid auf die in der Aufhebungsverfügung enthaltene Begründung verwies, ist nicht zu beanstanden, da diese Begründung den Anforderungen an die Begründungspflicht genügte (vgl. <ref-ruling> E. 1d S. 480). Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt diesbezüglich somit nicht vor.
2.4 Damit war für die Beschwerdeführerin klar ersichtlich, aus welchen Gründen die Kostenauflage erfolgte. Sie war in der Lage, diese sachgerecht anzufechten. Dass die Anklagekammer im angefochtenen Entscheid auf die in der Aufhebungsverfügung enthaltene Begründung verwies, ist nicht zu beanstanden, da diese Begründung den Anforderungen an die Begründungspflicht genügte (vgl. <ref-ruling> E. 1d S. 480). Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt diesbezüglich somit nicht vor.
3. Die Anklagekammer hat im angefochtenen Entscheid erklärt, die zusammenfassende Beweiswürdigung in der Aufhebungsverfügung treffe zumindest insoweit zu, als die Strafuntersuchung keinen Nachweis für die Behauptung der Beschwerdeführerin ergeben habe, wonach Prof. Y._ im Jahre 1994 zu Forschungszwecken systematisch keine künstlichen Darmausgänge angelegt habe und dass daran ein Patient gestorben und ein zweiter fast gestorben sei. Auch sei aufgrund der Untersuchung nicht nachgewiesen, dass eine Weisung von Prof. Y._ gegolten habe, wonach keine künstlichen Darmausgänge angelegt werden dürften. Ferner ergebe sich kein Nachweis, dass irgendein Patient wegen systematisch nicht angelegter künstlicher Darmausgänge geschädigt worden oder gar gestorben sei. Die Beschwerdeführerin wirft der Anklagekammer diesbezüglich in verschiedener Hinsicht willkürliche Beweiswürdigung vor.
3.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid vielmehr wegen Willkür nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9, mit Hinweisen). Im Rahmen der Beweiswürdigung steht dem Sachgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (BGE 120 la 31 E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift hier nur ein, wenn das kantonale Gericht dieses Ermessen missbraucht, namentlich zu völlig unhaltbaren Schlüssen gelangt, wenn es erhebliche Beweise übersieht oder sie willkürlich nicht berücksichtigt, oder wenn die tatsächlichen Feststellungen offensichtlich falsch sind.
3.2 Die Beschwerdeführerin wirft der Anklagekammer vor, sie habe das Gutachten von Prof. D._, Chefarzt des Instituts für Rechtsmedizin, vom 18. Juli 2000 willkürlich gewürdigt. Sie macht diesbezüglich geltend, in der Zusammenfassung habe der Gutachter den Fall E._ ausgeschieden, da dieser Patient nicht verstorben sei. Die im Schreiben des Untersuchungsrichters gestellten Fragen hätten sich aber nicht auf den Eintritt des Todes bezogen. Der Gutachter habe sich also geirrt und die Anklagekammer habe diesen Irrtum ungeprüft übernommen. Die dem Gutachter gestellten Fragen sind im Gutachten eingangs wiedergegeben. Der Gutachter hat sie betreffend den Fall E._ ebenso wie auch betreffend die drei anderen ihm vorgelegten Fälle beantwortet.
Zum Fall E._ legte der Gutachter dar, dass nicht im Kantonsspital St. Gallen, sondern in H._ eine primäre Dickdarm-Teilentfernung ohne Anlegung eines künstlichen Darmausgangs vorgenommen worden war. Wegen Verschlechterung und nachgewiesener Anastomosen-Undichtigkeit wurde von Prof. Y._ eine Woche nach dem Primäreingriff eine Revisionsoperation vorgenommen, bei welcher laut Gutachten die Anlegung eines Anus praeter nicht erwähnt ist. Nach langsamer Erholung habe der Patient in hausärztliche Nachbetreuung entlassen werden können. In der Zusammenfassung erklärte der Gutachter dann, der Fall E._ scheide als Grundlage für die Fragestellung aus, da der Patient überlebt habe. Wenn es auch zutrifft, dass die Fragestellung nicht das Überleben der Patienten betroffen hatte, so hat die Anklagekammer im angefochtenen Entscheid doch die Feststellungen des Gutachters betreffend den Fall E._ korrekt wiedergegeben. Massgebend war im vorliegenden Zusammenhang, dass der Gutachter festgehalten hatte, dass der Patient E._ primär nicht im Kantonsspital St. Gallen operiert worden war und dass bei der Revisionsoperation durch Prof. Y._ kein künstlicher Darmausgang angelegt wurde. Die Anklagekammer hat daher das Gutachten in diesen massgeblichen Punkten nicht willkürlich gewürdigt.
3.3 Die Beschwerdeführerin ist ferner der Ansicht, aus dem Gutachten würden nur Umstände hervorgehen, die ihre Aussagen stützen. Es sei daher willkürlich, dass die Anklagekammer das Gutachten im Resultat gegen sie verwende. Die Anklagekammer hat im angefochtenen Entscheid die Äusserungen der Beschwerdeführerin dargelegt, welche in der Folge zur Einleitung des Strafverfahrens betreffend die künstlichen Darmausgänge geführt hatten. Es handelte sich dabei um die von der Beschwerdeführerin mitunterzeichneten Schreiben der Schweizerischen Patienten- und Versicherten-Organisation SPO an die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften und an die Schweizerische Gesellschaft für Chirurgie vom 23. Februar 1999, um ein Radio-Interview vom 5. September 1999 sowie um die Zeugeneinvernahmen der Beschwerdeführerin vom 7. Oktober 1999, 16. und 17. Dezember 1999. Dabei berichtete die Beschwerdeführerin, ein Patient mit Divertikulitis sei an den Komplikationen gestorben, ein weiterer Patient mit dem gleichen Krankheitsbild sei dem Tode nur knapp entronnen und auch Patienten mit malignen Tumoren seien wegen erneuter Nahtinsuffizienz nach End-zu-End-Anastomosen gestorben. Von Bedeutung ist, dass sie zudem erklärte, die Annahme liege nahe, dass Prof. Y._ zu Forschungszwecken entgegen den üblichen chirurgischen Richtlinien bei Nahtinsuffizienz keine künstlichen Darmausgänge angelegt und auch eine entsprechende Weisung erteilt habe. Es ist zwar davon auszugehen, dass es sich bei E._ um den Patienten handelte, der nach den Äusserungen der Beschwerdeführerin nach einer Darmoperation, bei welcher kein künstlicher Darmausgang angelegt worden war, fast verstarb, und die Äusserungen der Beschwerdeführerin somit insofern zutrafen. Dafür, dass das Nichtanlegen künstlicher Darmausgänge planmässig und zu Forschungszwecken erfolgt war und Prof. Y._ eine diesbezügliche Weisung erteilt hatte, wie die Beschwerdeführerin behauptet hatte, findet sich indessen weder in dem Gutachten noch in den Aussagen der vom Untersuchungsrichter befragten Ärzte Dr. A._ und Dr. B._ ein Anhaltspunkt. Es ist daher nicht willkürlich, wenn die Anklagekammer zum Ergebnis gelangte, die Beweiswürdigung in der Aufhebungsverfügung der Staatsanwaltschaft habe keinen Nachweis für die Behauptungen der Beschwerdeführerin erbracht.
3.4 Die Beschwerdeführerin sieht eine willkürliche Beweiswürdigung der Anklagekammer auch darin, dass sie auf eine Statistik von Prof. Y._ abgestellt und daraus geschlossen habe, die behaupteten künstlichen Darmausgänge seien entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin angelegt worden. Diese Statistik sei von Prof. Y._ selbst verfasst worden, sei nicht nachprüfbar und habe daher keinen Beweiswert.
3.4.1 Die Anklagekammer hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, gemäss Statistik der Klinik von Prof. Y._ habe es im Jahre 1994 insgesamt sieben Patienten mit Nahtinsuffizienz gegeben, wobei in drei Fällen vorerst kein künstlicher Darmausgang, in zwei Fällen dann jedoch bei einer zweiten Operation ein Darmausgang angelegt worden sei. Zwei Patienten seien verstorben, die eine davon an Krebs. In den restlichen vier Fällen seien künstliche Darmausgänge nach der Insuffizienz angelegt worden; alle diese Patienten hätten überlebt. Eine entsprechende Statistik, die zwar den Urheber nicht nennt und nicht unterschrieben ist, findet sich bei den Akten. Dafür, dass diese Statistik nicht der Wahrheit entsprechen würde, gibt es jedoch keinen Anhaltspunkt, obwohl sich die im Gutachten von Prof. D._ beschriebenen Fälle dieser Statistik nicht ohne Weiteres zuordnen lassen.
3.4.2 Auch in diesem Zusammenhang ist jedoch wesentlicher als die Frage, in wie vielen Fällen ein künstlicher Darmausgang angelegt wurde, ob Prof. Y._ planmässig und zu Forschungszwecken auf die Anlegung künstlicher Darmausgänge verzichtet und auch eine entsprechende Weisung erteilt hatte, wie dies die Beschwerdeführerin behauptete. Sie selbst legte denn auch in der Begründung ihrer Beschwerde gegen die Aufhebungsverfügung der Staatsanwaltschaft Gewicht auf die Feststellung, sie habe immer nur behauptet, Y._ habe unerlaubte Forschung betrieben (vgl. Beschwerde an die Anklagekammer, S. 11). Auch wenn die von der Beschwerdeführerin beanstandete Statistik von Prof. Y._ selbst stammt und dieser Umstand berücksichtigt wird, lässt sich daraus jedoch kein Nachweis für die Richtigkeit der genannten Behauptung der Beschwerdeführerin gewinnen.
3.5 Dafür, dass sich kein Nachweis für die Behauptung der Beschwerdeführerin gefunden habe, wonach im Jahre 1994 zu Forschungszwecken systematisch keine künstlichen Darmausgänge angelegt worden seien, stützte sich die Anklagekammer auch auf die Aussagen der Ärzte Dr. B._ und Dr. A._, welche sie im angefochtenen Entscheid als klar und widerspruchsfrei bezeichnete. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die Aussagen dieser Ärzte hätten mit grösster Vorsicht gewürdigt werden müssen, da sie als Direktinvolvierte und Untergebene von Prof. Y._ ein persönliches Interesse gehabt hätten, nicht gegen sich und ihren Chef auszusagen. Dadurch, dass sich die Anklagekammer nicht mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend die Glaubwürdigkeit dieser beiden Ärzte auseinandergesetzt habe, habe sie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
3.5.1 Dr. B._, damals leitender Arzt an der Abteilung für chirurgische Intensivbehandlung am Kantonsspital St. Gallen, wurde am 10. November 1999 vom Untersuchungsrichter als Zeuge einvernommen. Angesprochen auf sein berufliches und privates Verhältnis zu Prof. Y._ erklärte er, er habe beruflich sehr viel mit Prof. Y._ zu tun. Die berufliche Zusammenarbeit sei problemlos; privat verkehre er nicht mit ihm. Zur Aussage der Beschwerdeführerin, zwischen Frühjahr und Herbst 1994 habe Prof. Y._ überhaupt keine künstlichen Darmausgänge angelegt, woran ein Patient ganz und ein zweiter fast gestorben sei, erklärte Dr. B._, wenn man das in der Zeitung lese, dann müsste er von diesen Experimenten etwas gemerkt haben. Er habe das aber nicht bemerkt, weshalb er denke, es stimme nicht, was sie sage. Es sei ihm nicht bekannt, dass Prof. Y._ einmal während einer längeren Periode absichtlich keine künstlichen Darmausgänge gemacht hätte, und wenn es so wäre, müsste er dies eigentlich wissen.
3.5.2 Dr. A._ wurde vom Untersuchungsrichter am 24. November 1999 als Auskunftsperson befragt. 1994 war er am Kantonsspital St. Gallen leitender Oberarzt für Chirurgie. Sein direkter Vorgesetzter war damals Prof. Y._. Im Zeitpunkt der Einvernahme hatte er wiederum einen Vertrag mit dem Kanton St. Gallen, um als leitender Arzt nach St. Gallen zurückzukehren. Sein berufliches Verhältnis zu Prof. Y._ bezeichnete er als gut; er erklärte, privat nicht mit ihm zu verkehren. Angesprochen darauf, es werde behauptet, von ca. März bis November 1994 seien unter Prof. Y._ keine künstlichen Darmausgänge angelegt worden, wobei es sich möglicherweise um ein Forschungsvorhaben gehandelt habe, erklärte Dr. A._, das sei unsinnig. Es wäre fachlich unsinnig, irgendetwas generell nicht zu tun. Es habe in dieser Zeit nie eine Periode gegeben, wo man in Bezug auf Darmausgänge eine unübliche Strategie verfolgt habe. Konfrontiert mit der Aussage der Beschwerdeführerin, er habe gesagt, einem Patienten sei auf Weisung von Prof. Y._ kein künstlicher Darmausgang angelegt worden, und er bete jeden Tag zu Gott, dass das gut gehe, erklärte Dr. A._, nein, er habe sicherlich nicht zu Gott gebetet und mit Sicherheit auch nichts derartiges gesagt. An ein Symposium in Winterthur zum Thema "Kolondivertikulose und ihre Komplikationen" konnte sich Dr. A._ nicht erinnern.
3.5.3 Es trifft zu, dass sich die Anklagekammer im angefochtenen Entscheid mit der Glaubwürdigkeit der beiden Ärzte nicht auseinander gesetzt und ihre Aussagen als klar und widerspruchsfrei bezeichnet hat, ohne auf die Argumente der Beschwerdeführerin einzugehen, mit denen sie deren Glaubwürdigkeit in Zweifel gezogen hatte.
3.5.4 Wie bereits dargelegt, folgt aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs allerdings nicht, dass sich die entscheidende Behörde mit sämtlichen Vorbringen eines Beschwerdeführers ausdrücklich auseinander setzen müsste. Dessen Gehörsanspruch ist Genüge getan, wenn sich aus der Begründung des Entscheids ergibt, dass ein Argument nicht für stichhaltig befunden wurde, und der Betroffene damit in die Lage versetzt wird, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Indem die Anklagekammer die Aussagen der beiden Ärzte Dr. B._ und Dr. A._ als klar und widerspruchsfrei bezeichnet und auf diese abgestellt hat, hat sie deren Glaubwürdigkeit bejaht. Es darf aufgrund der Einvernahmeprotokolle ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Anklagekammer die berufliche Situation der beiden Ärzte bekannt war, und sie nicht übersehen hat, dass beide Ärzte im Zeitpunkt ihrer Einvernahme beruflich mit Prof. Y._ entweder eng zusammen arbeiteten (Dr. B._) oder eine solche Zusammenarbeit bestanden hatte und erneut bevorstand (Dr. A._). Wenn die Anklagekammer trotzdem auf die Aussagen dieser Ärzte abstellte, so hat sie implizit deren Glaubwürdigkeit bejaht. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerin liegt hier nicht vor.
3.6 Die Beschwerdeführerin will einer Publikation von Dr. C._ entnehmen, dass am Kantonsspital St. Gallen effektiv eine Weisung bestanden hatte, keine künstlichen Darmausgänge anzulegen. Diese Publikation befindet sich zwar bei den kantonalen Akten und wurde von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdebegründung gegen die Aufhebungsverfügung der Staatsanwaltschaft (S. 4) in anderem Zusammenhang erwähnt. Das Vorbringen, aus dieser Publikation ergebe sich, dass in der Zeit von März bis November 1994 am Kantonsspital St. Gallen eine solche Weisung bestand, ist in der Begründung der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde jedoch neu und daher unzulässig, weshalb hierauf nicht einzutreten ist (<ref-ruling> E. 4b S. 212; <ref-ruling> E. 5a S. 26).
3.6 Die Beschwerdeführerin will einer Publikation von Dr. C._ entnehmen, dass am Kantonsspital St. Gallen effektiv eine Weisung bestanden hatte, keine künstlichen Darmausgänge anzulegen. Diese Publikation befindet sich zwar bei den kantonalen Akten und wurde von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdebegründung gegen die Aufhebungsverfügung der Staatsanwaltschaft (S. 4) in anderem Zusammenhang erwähnt. Das Vorbringen, aus dieser Publikation ergebe sich, dass in der Zeit von März bis November 1994 am Kantonsspital St. Gallen eine solche Weisung bestand, ist in der Begründung der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde jedoch neu und daher unzulässig, weshalb hierauf nicht einzutreten ist (<ref-ruling> E. 4b S. 212; <ref-ruling> E. 5a S. 26).
4. Die Beschwerdeführerin hält es für willkürlich, dass die Anklagekammer ihr Kosten auferlegte mit der Begründung, es habe sich kein Hinweis für die Richtigkeit ihrer Behauptungen gefunden. Sie macht geltend, für eine Kostenauflage sei erforderlich, dass die Angaben unwahr seien. Worauf die Beschwerdeführerin diese Auffassung abstützt, legt sie jedoch nicht dar. Insbesondere führt sie nicht aus, welche gesetzliche Bestimmung verletzt beziehungsweise willkürlich angewendet worden sein soll. Damit genügt die Beschwerdeführerin in diesem Punkt ihrer Rügepflicht nicht, weshalb auf dieses Argument nicht eingetreten werden kann. Im Übrigen erweist sich die Behauptung der Beschwerdeführerin, es seien ihr Kosten auferlegt worden, nur weil sich kein Hinweis für die Richtigkeit ihrer Behauptungen gefunden habe, auch als unzutreffend. Die Anklagekammer hat die Behauptungen der Beschwerdeführerin ausdrücklich als unwahr bezeichnet und die Kostenauflage damit begründet. So hat sie im angefochtenen Entscheid nach Würdigung des Beweisergebnisses erklärt, die Strafuntersuchung habe für die Vorwürfe der Beschwerdeführerin in wesentlichen Punkten nicht nur keinen Nachweis für eine strafbare Handlung ergeben. Vielmehr hätten die Vorbringen weitgehend in wesentlichen Punkten nicht der Wahrheit entsprochen (angefochtener Entscheid S. 8/9 E. 4.6). Wörtlich führte die Anklagekammer aus: "Insgesamt erweisen sich damit die erwähnten Vorbringen der Beschwerdeführerin als unwahr im Sinne von Art. 268 StP" (angefochtener Entscheid S. 9 E. 4.6); und weiter unten: "Bereits ihre sich im Nachhinein als unwahr erweisenden Angaben als Zeugin vermag die hälftige Kostenauflage zu rechtfertigen" (angefochtener Entscheid S. 9 E. 4.7).
4. Die Beschwerdeführerin hält es für willkürlich, dass die Anklagekammer ihr Kosten auferlegte mit der Begründung, es habe sich kein Hinweis für die Richtigkeit ihrer Behauptungen gefunden. Sie macht geltend, für eine Kostenauflage sei erforderlich, dass die Angaben unwahr seien. Worauf die Beschwerdeführerin diese Auffassung abstützt, legt sie jedoch nicht dar. Insbesondere führt sie nicht aus, welche gesetzliche Bestimmung verletzt beziehungsweise willkürlich angewendet worden sein soll. Damit genügt die Beschwerdeführerin in diesem Punkt ihrer Rügepflicht nicht, weshalb auf dieses Argument nicht eingetreten werden kann. Im Übrigen erweist sich die Behauptung der Beschwerdeführerin, es seien ihr Kosten auferlegt worden, nur weil sich kein Hinweis für die Richtigkeit ihrer Behauptungen gefunden habe, auch als unzutreffend. Die Anklagekammer hat die Behauptungen der Beschwerdeführerin ausdrücklich als unwahr bezeichnet und die Kostenauflage damit begründet. So hat sie im angefochtenen Entscheid nach Würdigung des Beweisergebnisses erklärt, die Strafuntersuchung habe für die Vorwürfe der Beschwerdeführerin in wesentlichen Punkten nicht nur keinen Nachweis für eine strafbare Handlung ergeben. Vielmehr hätten die Vorbringen weitgehend in wesentlichen Punkten nicht der Wahrheit entsprochen (angefochtener Entscheid S. 8/9 E. 4.6). Wörtlich führte die Anklagekammer aus: "Insgesamt erweisen sich damit die erwähnten Vorbringen der Beschwerdeführerin als unwahr im Sinne von Art. 268 StP" (angefochtener Entscheid S. 9 E. 4.6); und weiter unten: "Bereits ihre sich im Nachhinein als unwahr erweisenden Angaben als Zeugin vermag die hälftige Kostenauflage zu rechtfertigen" (angefochtener Entscheid S. 9 E. 4.7).
5. Im Weiteren stellt die Beschwerdeführerin in Abrede, behauptet zu haben, ein Patient sei gestorben und ein anderer fast, weil kein künstlicher Darmausgang angelegt wurde. Sie bestreitet somit, einen Zusammenhang beziehungsweise eine Kausalität zwischen der Todes- oder beinahen Todesfolge und dem operativen Vorgehen von Prof. Y._ behauptet zu haben, und macht geltend, sie habe nur gesagt, der Patient sei dann gestorben, womit sie nur eine zeitliche Abfolge angesprochen habe. Im Gesamtzusammenhang ist indessen die Annahme, die Beschwerdeführerin habe mit ihren Behauptungen den Tod oder beinahen Tod der von ihr angesprochenen Patienten als Folge der planmässigen Nichtanlegung künstlicher Darmausgänge dargestellt, jedenfalls nicht willkürlich. So hat die Beschwerdeführerin in den von ihr mitunterzeichneten Schreiben der Schweizerischen Patienten-Organisation SPO vom 23. Februar 1999 ausgeführt, im Jahre 1994 sei während einer Zeitspanne von einem halben bis einem Jahr bei Patienten mit Nahtinsuffizienz nach Kolonresektion kein Anus praeter mehr angelegt worden. Ein Patient mit einer Divertikulitis sei dem Vernehmen nach an den Folgen der Komplikationen verstorben, ein weiterer Patient mit dem gleichen Krankheitsbild sei knapp dem Tod entronnen. Auf Anfrage sei vom damaligen Oberarzt die Antwort gegeben worden, es müsse der Befehl des Chefs befolgt werden, und er habe gegen seine eigene Überzeugung eine End-zu-End-Anastomose anlegen müssen. Damit wird jedenfalls sinngemäss ein innerer Zusammenhang zwischen der Todes- oder beinahen Todesfolge und der angesprochenen Operationstechnik behauptet. Die diesbezüglich wortklauberisch anmutenden Ausführungen der Beschwerdeführerin sind somit nicht geeignet, die Beweiswürdigung der Anklagekammer als willkürlich erscheinen zu lassen.
5. Im Weiteren stellt die Beschwerdeführerin in Abrede, behauptet zu haben, ein Patient sei gestorben und ein anderer fast, weil kein künstlicher Darmausgang angelegt wurde. Sie bestreitet somit, einen Zusammenhang beziehungsweise eine Kausalität zwischen der Todes- oder beinahen Todesfolge und dem operativen Vorgehen von Prof. Y._ behauptet zu haben, und macht geltend, sie habe nur gesagt, der Patient sei dann gestorben, womit sie nur eine zeitliche Abfolge angesprochen habe. Im Gesamtzusammenhang ist indessen die Annahme, die Beschwerdeführerin habe mit ihren Behauptungen den Tod oder beinahen Tod der von ihr angesprochenen Patienten als Folge der planmässigen Nichtanlegung künstlicher Darmausgänge dargestellt, jedenfalls nicht willkürlich. So hat die Beschwerdeführerin in den von ihr mitunterzeichneten Schreiben der Schweizerischen Patienten-Organisation SPO vom 23. Februar 1999 ausgeführt, im Jahre 1994 sei während einer Zeitspanne von einem halben bis einem Jahr bei Patienten mit Nahtinsuffizienz nach Kolonresektion kein Anus praeter mehr angelegt worden. Ein Patient mit einer Divertikulitis sei dem Vernehmen nach an den Folgen der Komplikationen verstorben, ein weiterer Patient mit dem gleichen Krankheitsbild sei knapp dem Tod entronnen. Auf Anfrage sei vom damaligen Oberarzt die Antwort gegeben worden, es müsse der Befehl des Chefs befolgt werden, und er habe gegen seine eigene Überzeugung eine End-zu-End-Anastomose anlegen müssen. Damit wird jedenfalls sinngemäss ein innerer Zusammenhang zwischen der Todes- oder beinahen Todesfolge und der angesprochenen Operationstechnik behauptet. Die diesbezüglich wortklauberisch anmutenden Ausführungen der Beschwerdeführerin sind somit nicht geeignet, die Beweiswürdigung der Anklagekammer als willkürlich erscheinen zu lassen.
6. Dasselbe gilt für die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Bestreitung, behauptet zu haben, es sei systematisch kein künstlicher Darmausgang mehr angelegt worden. Aufgrund der vorstehend wiedergegebenen Ausführungen der Beschwerdeführerin in den von ihr mitunterzeichneten Schreiben der Schweizerischen Patienten-Organisation SPO durfte die Anklagekammer ohne Willkür davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin ein planmässiges, somit systematisches Vorgehen behauptet hatte. Der in den genannten Schreiben enthaltene Satz, die Annahme liege nahe, dass aus Forschungszwecken die Patienten vorgängig des Symposiums in Winterthur bei Nahtinsuffizienz entgegen den üblichen chirurgischen Richtlinien keinen künstlichen Ausgang bekamen, bestätigt dies.
6. Dasselbe gilt für die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Bestreitung, behauptet zu haben, es sei systematisch kein künstlicher Darmausgang mehr angelegt worden. Aufgrund der vorstehend wiedergegebenen Ausführungen der Beschwerdeführerin in den von ihr mitunterzeichneten Schreiben der Schweizerischen Patienten-Organisation SPO durfte die Anklagekammer ohne Willkür davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin ein planmässiges, somit systematisches Vorgehen behauptet hatte. Der in den genannten Schreiben enthaltene Satz, die Annahme liege nahe, dass aus Forschungszwecken die Patienten vorgängig des Symposiums in Winterthur bei Nahtinsuffizienz entgegen den üblichen chirurgischen Richtlinien keinen künstlichen Ausgang bekamen, bestätigt dies.
7. Die Anklagekammer hat das Verschulden der Beschwerdeführerin in Bezug auf die von ihr aufgestellten Behauptungen als grob fahrlässig bezeichnet. Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht gegen diese Qualifikation als solche, sondern wirft der Anklagekammer auch in diesem Punkt eine Verletzung der Begründungspflicht und damit ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, indem sie den Begriff der Grobfahrlässigkeit nicht beschrieben und eingegrenzt habe.
7.1 Gemäss <ref-law>/SG tragen andere Verfahrensbeteiligte wie Anzeiger, Zeugen, Auskunftspersonen oder Sachverständige die Kosten des Strafverfahrens, soweit sie vorsätzlich oder grobfahrlässig durch unwahre oder übertriebene Angaben oder durch Verschweigen von Tatsachen die Eröffnung oder Erweiterung eines Strafverfahrens veranlasst haben.
7.2 Die Anklagekammer hat im angefochtenen Entscheid erklärt, der Beschwerdeführerin sei wegen unwahrer bzw. übertriebener Aussagen einschliesslich über (angebliche) Gespräche mit Ärzten, die in der geschilderten Fassung nicht stattgefunden haben, im Zusammenhang mit der Verursachung von Strafverfahrenskosten ein zumindest grobfahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Dabei sei auch mit zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin im damaligen Zeitpunkt im Kantonsspital St. Gallen seit 20 Jahren als Krankenschwester auf der Intensivstation tätig gewesen war, und sie sich bewusst sein musste, dass ihren Aussagen daher in der Strafuntersuchung eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukam. Dies begründete die Anklagekammer mit der Anstellung der Beschwerdeführerin und ihrem spitalinternen und medizinischen Wissen. Damit ist die Würdigung des Verschuldens der Beschwerdeführerin im angefochtenen Entscheid zwar etwas kurz ausgefallen. Den Ausführungen der Anklagekammer ist jedoch zu entnehmen, dass der Beschwerdeführerin verschuldensmässig erschwerend angerechnet wurde, dass sie ihre Behauptungen als Insiderin erhoben hatte, von der nach 20-jähriger Anstellung und Tätigkeit auf der Intensivstation erheblicher Sachverstand und Sorgfalt hinsichtlich ihrer Äusserungen erwartet werden durften. Damit hat die Anklagekammer ihrer Begründungspflicht Genüge getan. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin liegt hier nicht vor.
7.2 Die Anklagekammer hat im angefochtenen Entscheid erklärt, der Beschwerdeführerin sei wegen unwahrer bzw. übertriebener Aussagen einschliesslich über (angebliche) Gespräche mit Ärzten, die in der geschilderten Fassung nicht stattgefunden haben, im Zusammenhang mit der Verursachung von Strafverfahrenskosten ein zumindest grobfahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Dabei sei auch mit zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin im damaligen Zeitpunkt im Kantonsspital St. Gallen seit 20 Jahren als Krankenschwester auf der Intensivstation tätig gewesen war, und sie sich bewusst sein musste, dass ihren Aussagen daher in der Strafuntersuchung eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukam. Dies begründete die Anklagekammer mit der Anstellung der Beschwerdeführerin und ihrem spitalinternen und medizinischen Wissen. Damit ist die Würdigung des Verschuldens der Beschwerdeführerin im angefochtenen Entscheid zwar etwas kurz ausgefallen. Den Ausführungen der Anklagekammer ist jedoch zu entnehmen, dass der Beschwerdeführerin verschuldensmässig erschwerend angerechnet wurde, dass sie ihre Behauptungen als Insiderin erhoben hatte, von der nach 20-jähriger Anstellung und Tätigkeit auf der Intensivstation erheblicher Sachverstand und Sorgfalt hinsichtlich ihrer Äusserungen erwartet werden durften. Damit hat die Anklagekammer ihrer Begründungspflicht Genüge getan. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin liegt hier nicht vor.
8. Auf verschiedene weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin kann nicht eingetreten werden (vgl. oben E. 1.2):
8.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei gemäss Anklageschrift vom 14. April 2004 unter anderem der falschen Anschuldigung und des falschen Zeugnisses angeklagt. Zur Vermeidung sich widersprechender Urteile im Falle eines Freispruchs müsse das vorliegende Verfahren solange sistiert werden, bis das Strafverfahren gegen sie rechtskräftig erledigt sei. Die Beschwerdeführerin stellt allerdings keinen formellen Sistierungsantrag und nennt auch keine Bestimmung, die eine solche Sistierung des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens vorschreiben würde, weshalb hierauf nicht weiter einzugehen ist.
8.2 Ebenfalls nicht eingetreten werden kann mangels ausreichender Substantiierung auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Anklagekammer für eine Kostenauflage nur auf Aussagen hätte abstellen dürfen, die sie in einer formellen Zeugeneinvernahme gemacht habe. Sache der Beschwerdeführerin wäre es gewesen, diejenigen Aussagen genau zu nennen, auf die die Anklagekammer ihrer Ansicht nach zu Unrecht abgestellt hat. Der Hinweis auf ihre kantonale Beschwerde gegen die Aufhebungsverfügung der Staatsanwaltschaft ist im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht zu hören, da die Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde in der Beschwerdeeingabe selbst enthalten sein muss und ein blosser Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften unzulässig ist (BGE 115 la 27 E. 4a S. 30).
8.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, nach den einschlägigen Bestimmungen der St. Galler Strafprozessordnung sei eine Einvernahme als Zeugin nicht mehr möglich gewesen, nachdem eine Strafuntersuchung gegen sie eröffnet worden sei. Da die Beschwerdeführerin es jedoch unterlassen hat, die strafprozessualen Bestimmungen zu bezeichnen, die einem solchen Vorgehen entgegenstehen sollen, kann auf dieses Argument nicht eingetreten werden.
8.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, nach den einschlägigen Bestimmungen der St. Galler Strafprozessordnung sei eine Einvernahme als Zeugin nicht mehr möglich gewesen, nachdem eine Strafuntersuchung gegen sie eröffnet worden sei. Da die Beschwerdeführerin es jedoch unterlassen hat, die strafprozessualen Bestimmungen zu bezeichnen, die einem solchen Vorgehen entgegenstehen sollen, kann auf dieses Argument nicht eingetreten werden.
9. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätten Aussagen, die sie ohne Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht gemacht habe, nicht gegen sie verwendet werden dürfen. Sie beruft sich auf Art. 6 EMRK, ohne allerdings darzulegen, welche Ziffer dieser Bestimmung sie für verletzt hält. Sie macht geltend, in den Einvernahmen vom 16. und 17. Dezember 1999 sei sie nicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden. Hinsichtlich der Einvernahme vom 16. Dezember 1999 trifft diese Behauptung nicht zu. Gemäss dem Protokoll dieser Einvernahme wies der Untersuchungsrichter die Beschwerdeführerin darauf hin, es gelte das Gleiche wie bei der letzten Einvernahme (vom 7. Oktober 1999). Sie sei vom Gesundheitsdepartement vom Amts- und Arztgeheimnis entbunden worden. In dieser Situation sei sie berechtigt, aber nicht verpflichtet auszusagen. Anschliessend wurde die Beschwerdeführerin zur Wahrheit ermahnt und über die Strafbarkeit falschen Zeugnisses belehrt. Der Hinweis, die Beschwerdeführerin sei nicht zur Aussage verpflichtet, genügte als Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht, weshalb die Behauptung, die Beschwerdeführerin sei vor der Einvernahme vom 16. Dezember 1999 nicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden, unbegründet ist. Am Schluss der Einvernahme vom 16. Dezember 1999 erklärte die Beschwerdeführerin, sie hätte gerne noch einen halben Tag Zeit, um das Patientenbuch nochmals gründlich durchzuschauen. Diesem Wunsch wurde stattgegeben, indem im Protokoll der Einvernahme vom 17. Dezember 1999 eingangs festgehalten ist, die Beschwerdeführerin habe von 09.00 bis 11.25 Uhr, somit bis unmittelbar vor der Einvernahme, nochmals Einsicht in das Patientenbuch genommen. Die Beschwerdeführerin wurde darauf nicht nochmals auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen. Sie berichtete dann auch nur noch über ihre Erkenntnisse, die sie aus dem Studium des Patientenbuchs gewonnen hatte. Damit ist die Einvernahme vom 17. Dezember 1999 ohne Weiteres als Fortsetzung der tags zuvor durchgeführten Einvernahme anzusehen, womit eine erneute Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht nicht erforderlich war. Eine Verletzung der in Art. 6 EMRK gewährleisteten Verfahrensrechte liegt somit nicht vor. Damit kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem generellen Hinweis auf Art. 6 EMRK ihre Rüge ausreichend substantiiert hat.
9. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätten Aussagen, die sie ohne Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht gemacht habe, nicht gegen sie verwendet werden dürfen. Sie beruft sich auf Art. 6 EMRK, ohne allerdings darzulegen, welche Ziffer dieser Bestimmung sie für verletzt hält. Sie macht geltend, in den Einvernahmen vom 16. und 17. Dezember 1999 sei sie nicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden. Hinsichtlich der Einvernahme vom 16. Dezember 1999 trifft diese Behauptung nicht zu. Gemäss dem Protokoll dieser Einvernahme wies der Untersuchungsrichter die Beschwerdeführerin darauf hin, es gelte das Gleiche wie bei der letzten Einvernahme (vom 7. Oktober 1999). Sie sei vom Gesundheitsdepartement vom Amts- und Arztgeheimnis entbunden worden. In dieser Situation sei sie berechtigt, aber nicht verpflichtet auszusagen. Anschliessend wurde die Beschwerdeführerin zur Wahrheit ermahnt und über die Strafbarkeit falschen Zeugnisses belehrt. Der Hinweis, die Beschwerdeführerin sei nicht zur Aussage verpflichtet, genügte als Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht, weshalb die Behauptung, die Beschwerdeführerin sei vor der Einvernahme vom 16. Dezember 1999 nicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden, unbegründet ist. Am Schluss der Einvernahme vom 16. Dezember 1999 erklärte die Beschwerdeführerin, sie hätte gerne noch einen halben Tag Zeit, um das Patientenbuch nochmals gründlich durchzuschauen. Diesem Wunsch wurde stattgegeben, indem im Protokoll der Einvernahme vom 17. Dezember 1999 eingangs festgehalten ist, die Beschwerdeführerin habe von 09.00 bis 11.25 Uhr, somit bis unmittelbar vor der Einvernahme, nochmals Einsicht in das Patientenbuch genommen. Die Beschwerdeführerin wurde darauf nicht nochmals auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen. Sie berichtete dann auch nur noch über ihre Erkenntnisse, die sie aus dem Studium des Patientenbuchs gewonnen hatte. Damit ist die Einvernahme vom 17. Dezember 1999 ohne Weiteres als Fortsetzung der tags zuvor durchgeführten Einvernahme anzusehen, womit eine erneute Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht nicht erforderlich war. Eine Verletzung der in Art. 6 EMRK gewährleisteten Verfahrensrechte liegt somit nicht vor. Damit kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem generellen Hinweis auf Art. 6 EMRK ihre Rüge ausreichend substantiiert hat.
10. Die Anklagekammer hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, gemäss <ref-law>/SG könne nicht nur der Anzeiger selber, sondern auch der Zeuge kostenpflichtig erklärt werden. Die Beschwerdeführerin habe die im Radiointerview vom 5. September 1999 geäusserten Vorwürfe von strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit dem Nichtanlegen künstlicher Darmausgänge in der Zeugeneinvernahme vom 7. Oktober 1999 im Wesentlichen bestätigt und in weiteren Einvernahmen vom 16. und 17. Dezember 1999 ergänzt. Bereits ihre sich im Nachhinein als unwahr erweisenden Angaben als Zeugin vermöchten die hälftige Kostenauflage zu rechtfertigen.
10.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe im Rahmen der Zeugeneinvernahme vom 7. Oktober 2004 (recte 1999) "keine eigentlichen entsprechenden Angaben getätigt", sondern die Zitate aus dem Radiointerview vom 5. September 1999 seien in den Fragen des Untersuchungsrichters aufgetaucht. Soweit die Beschwerdeführerin zur Begründung dieser Rüge auf ihre Beschwerde an die Anklagekammer verweist, kann hierauf nicht eingetreten werden, da die Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde in der Beschwerdeeingabe selbst enthalten sein muss (vgl. oben E. 8.2).
10.2 Ausdrücklich behauptet die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang, sie habe im Rahmen der Zeugeneinvernahme vom 7. Oktober 1999 keinerlei konkrete Angaben über das Nichtanlegen künstlicher Darmausgänge gemacht. Diese Behauptung erweist sich als unzutreffend. Auf die Frage des Untersuchungsrichters nach dem Namen des Chefs, den sie darauf angesprochen hatte, dass ein Forschungsprojekt gemacht werde, ohne dass die Patienten dies wüssten, gab die Beschwerdeführerin nicht nur den Namen von Dr. B._ an, sondern sie erklärte auch, sie könne dem Untersuchungsrichter weiterhelfen bei der Suche nach Fällen. Wörtlich gab sie alsdann Folgendes zu Protokoll:
"Auffällig ist, dass Prof. Y._ am 3. November 1994 an einem Symposium 'Kolondivertikulose und ihre Komplikationen' in Winterthur war und dort auch ein Votum hielt; dieses Votum gibt es leider nicht schriftlich. Nach diesem Symposium machte er plötzlich wieder künstliche Darmausgänge. Das müsste sich nachvollziehen lassen."
Aus dieser Aussage der Beschwerdeführerin durfte die Anklagekammer ohne Willkür entnehmen, die Beschwerdeführerin habe als Zeugin behauptet, Prof. Y._ habe im Hinblick auf das Symposium in Winterthur während einer gewissen Zeit systematisch keine künstlichen Darmausgänge angelegt.
Anlässlich ihrer Zeugeneinvernahme vom 16. Dezember 1999 äusserte sich die Beschwerdeführerin gemäss Protokoll wie folgt:
"Beim Patienten, der fast verstarb, bin ich sicher, dass er nicht von Prof. Y._, sondern von Dr. A._ operiert wurde; Dr. A._ legte aber auf klare Weisung von Prof. Y._ keinen Anus praeter an. Auch der Patient, der verstarb, wurde möglicherweise nicht von Prof. Y._ selbst operiert; aber auch in diesem Fall stammte die Weisung, keinen Anus praeter anzulegen, von Prof. Y._. Es ist eben so, dass an dieser Klinik so operiert wird, wie Prof. Y._ es anordnet."
Mit dieser Aussage sprach die Beschwerdeführerin offensichtlich das Nichtanlegen künstlicher Darmausgänge an. Die Feststellung der Anklagekammer, sie habe anlässlich ihrer Einvernahme vom 16. Dezember ihre früher geäusserten Vorwürfe von strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit dem Nichtanlegen künstlicher Darmausgänge ergänzt, ist somit ebenfalls nicht willkürlich. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe an den Zeugeneinvernahmen vom 16. und 17. Dezember 1999 keine Aussagen betreffend das Anlegen künstlicher Darmausgänge getätigt, erweist sich hingegen als unzutreffend.
Mit dieser Aussage sprach die Beschwerdeführerin offensichtlich das Nichtanlegen künstlicher Darmausgänge an. Die Feststellung der Anklagekammer, sie habe anlässlich ihrer Einvernahme vom 16. Dezember ihre früher geäusserten Vorwürfe von strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit dem Nichtanlegen künstlicher Darmausgänge ergänzt, ist somit ebenfalls nicht willkürlich. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe an den Zeugeneinvernahmen vom 16. und 17. Dezember 1999 keine Aussagen betreffend das Anlegen künstlicher Darmausgänge getätigt, erweist sich hingegen als unzutreffend.
11. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, im Zeitpunkt der Einvernahmen vom 16. und 17. Dezember 1999 sei bereits eine Strafuntersuchung gegen sie im Gange gewesen, die sich auf eben die Umstände bezogen habe, die Gegenstand dieser Zeugeneinvernahmen waren. Nach den einschlägigen Bestimmungen der St. Galler Strafprozessordnung sei in einem solchen Zeitpunkt eine Zeugeneinvernahme nicht mehr möglich. Die Beschwerdeführerin hat es indessen unterlassen, die Bestimmung der Strafprozessordnung zu nennen, auf die sie sich dabei stützt. Damit genügt sie den Anforderungen an eine substantiierte Rüge nicht; sie hätte die Bestimmung der Strafprozessordnung, auf die sie sich berufen will, nennen müssen (vgl. oben E. 1.2). Der allgemein gehaltene Hinweis der Beschwerdeführerin auf Art. 6 EMRK genügt in diesem Zusammenhang nicht. Auf diese Rüge ist daher nicht einzutreten.
11. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, im Zeitpunkt der Einvernahmen vom 16. und 17. Dezember 1999 sei bereits eine Strafuntersuchung gegen sie im Gange gewesen, die sich auf eben die Umstände bezogen habe, die Gegenstand dieser Zeugeneinvernahmen waren. Nach den einschlägigen Bestimmungen der St. Galler Strafprozessordnung sei in einem solchen Zeitpunkt eine Zeugeneinvernahme nicht mehr möglich. Die Beschwerdeführerin hat es indessen unterlassen, die Bestimmung der Strafprozessordnung zu nennen, auf die sie sich dabei stützt. Damit genügt sie den Anforderungen an eine substantiierte Rüge nicht; sie hätte die Bestimmung der Strafprozessordnung, auf die sie sich berufen will, nennen müssen (vgl. oben E. 1.2). Der allgemein gehaltene Hinweis der Beschwerdeführerin auf Art. 6 EMRK genügt in diesem Zusammenhang nicht. Auf diese Rüge ist daher nicht einzutreten.
12. Schliesslich weist die Beschwerdeführerin darauf hin, sie habe im Rahmen ihrer Beschwerde an die Anklagekammer gerügt, dass sie "Opfer" einer Kostenauflage wurde, die sich auf Aussagen von Zeugen und Auskunftspersonen stützte, bei deren Einvernahme sie nicht anwesend sein durfte, und sie daher keine Gelegenheit hatte, Ergänzungsfragen zu stellen. Die Kostenauflage sei als Busse zu verstehen, weshalb der mit Kosten belegte Verfahrensbeteiligte Subjekt von Art. 6 Ziff. 3 EMRK sei.
12.1 Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, dass die Anklagekammer dazu lediglich ausführte, es bestünde nur der Anspruch auf rechtliches Gehör vor einer Kostenauflage, der gewährt worden sei. Weitergehende prozessuale Bestimmungen seien nicht zu berücksichtigen gewesen. Damit hat sich die Anklagekammer jedoch in verfassungsrechtlich ausreichender Weise mit dieser Rüge der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, weshalb keine Verletzung ihres Gehörsanspruchs vorliegt.
12.2 Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat jeder Angeklagte das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Art. 6 EMRK kommt in Verfahren zur Anwendung, in denen über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage entschieden wird, wobei die Bestimmung nur von derjenigen Person angerufen werden kann, gegen die ein Strafverfahren eingeleitet worden ist, nicht aber von einer Person, die ein Strafverfahren gegen Dritte einzuleiten versucht (Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 250 Rz. 392). Der Beschwerdeführerin wurden Kosten auferlegt in dem gegen Prof. Y._ geführten Strafverfahren. In diesem Strafverfahren war sie nicht Angeklagte und als Zeugin auch nicht Partei. Die Anklagekammer stützte sich daher auf <ref-law>/SG, wonach eine Person, die nicht als Partei am Verfahren beteiligt ist, vor einer Kostenauflage Gelegenheit zur Stellungnahme erhält. Selbst wenn die Kostenauflage gemäss <ref-law>/SG von den Betroffenen als Strafe empfunden werden mag, ändert dies nichts daran, dass die Anzeiger, Zeugen, Auskunftspersonen oder Sachverständigen, denen Kosten des Strafverfahrens überbunden werden, selbst nicht Angeklagte sind und sich daher nicht auf die Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK berufen können. Die Beschwerdeführerin kann daher im vorliegenden Zusammenhang aus dieser Bestimmung keine Rechte für sich ableiten.
12.2 Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat jeder Angeklagte das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Art. 6 EMRK kommt in Verfahren zur Anwendung, in denen über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage entschieden wird, wobei die Bestimmung nur von derjenigen Person angerufen werden kann, gegen die ein Strafverfahren eingeleitet worden ist, nicht aber von einer Person, die ein Strafverfahren gegen Dritte einzuleiten versucht (Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 250 Rz. 392). Der Beschwerdeführerin wurden Kosten auferlegt in dem gegen Prof. Y._ geführten Strafverfahren. In diesem Strafverfahren war sie nicht Angeklagte und als Zeugin auch nicht Partei. Die Anklagekammer stützte sich daher auf <ref-law>/SG, wonach eine Person, die nicht als Partei am Verfahren beteiligt ist, vor einer Kostenauflage Gelegenheit zur Stellungnahme erhält. Selbst wenn die Kostenauflage gemäss <ref-law>/SG von den Betroffenen als Strafe empfunden werden mag, ändert dies nichts daran, dass die Anzeiger, Zeugen, Auskunftspersonen oder Sachverständigen, denen Kosten des Strafverfahrens überbunden werden, selbst nicht Angeklagte sind und sich daher nicht auf die Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK berufen können. Die Beschwerdeführerin kann daher im vorliegenden Zusammenhang aus dieser Bestimmung keine Rechte für sich ableiten.
13. Zusammenfassend erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet. Sie ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt St. Gallen, und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juli 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '97237d60-facf-4336-be2e-55e0c8a78552', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', '1a1a7592-b13b-4474-8a58-cd2f92732d2c', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
11429a2b-b635-4dac-8c90-f941eff757fb | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die an einem Hang gelegenen Grundstücke Nrn. 4489, 4490 und 4305 (alle Grundbuch G._) sind mit einem Terrassenhaus überbaut, das in drei aneinandergebaute Häuser unterteilt ist. Da die Häuser bzw. die jeweiligen Wohngeschosse und das Dach die Grenzen der einzelnen Grundstücke überragen, errichtete der damalige Eigentümer und spätere Verkäufer zugunsten und zulasten der Grundstücke je ein Überbaurecht. Diesbezüglich heisst es in Ziff. 5 der öffentlichen Urkunde vom 4. Juni 1986 Folgendes:
Grundstück Nr. 4489 besteht aus dem 3. und 4. Geschoss. Es ist eine Maisonnette-Wohnung. Das Grundstück Nr. 4489 erhält das Ueberbaurecht zulasten Nr. 4490 und 4305 laut Ueberbaurechtsplan vom 12. Mai 1986 mit Unterhalt bis und mit Unterkant Bodendecke 3. Geschoss sowie bis und mit Oberkant Decke 4. Geschoss, inklusive Dach im Wohnungsbereich und der dazugehörigen Garage mit Garagenvorplatz, soweit es sich nicht um Teile der Decke und Dach im Bereich der Garagen für 1. und 2. Geschoss handelt.
Die Dienstbarkeit wurde als "Überbaurecht lt. Plan" im Grundbuch eingetragen. Die drei Häuser stehen heute je im hälftigen Miteigentum der Ehegatten E._/F._ (oberes Haus; 3. und 4. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4489), der Ehegatten A._/B._ (mittleres Haus; 2. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4490) und der Ehegatten C._/D._ (unteres Haus; 1. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4305). Im Jahre 2009 erstellten die Ehegatten E._/F._ auf dem in die Nachbargrundstücke hinüberragenden Dach eine Fotovoltaikanlage.
B. Die Ehegatten A._/B._ und C._/D._ (Beschwerdeführer) reichten am 18. Januar 2010 eine Klage ein mit dem Hauptbegehren, die Ehegatten E._/F._ (Beschwerdegegner) seien zu verpflichten, die Fotovoltaikanlage zu entfernen, soweit sie die Grundstücke Nrn. 4490 und 4305 tangiere. Das Amtsgericht L._ und auf Appellation der Beschwerdeführer hin das Obergericht des Kantons Luzern wiesen die Klage ab (Urteile vom 4. Oktober 2010 und vom 10. Februar 2012).
C. Mit Eingabe vom 23. März 2012 erneuern die Beschwerdeführer vor Bundesgericht ihr Klagebegehren. Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassung eingeholt worden. | Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil betrifft ein Überbaurecht (<ref-law>) und damit eine Zivilsache (<ref-law>) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert sich gemäss den obergerichtlichen Feststellungen (E. 8 S. 6) auf Fr. 60'000.-- beläuft und den Mindestbetrag von Fr. 30'000.-- übersteigt (<ref-law>). Es ist kantonal letztinstanzlich (<ref-law>), lautet gegen die Beschwerdeführer (<ref-law>) und schliesst das Verfahren ab (<ref-law>). Auf die - im Weiteren fristgerecht (<ref-law>) erhobene - Beschwerde kann eingetreten werden.
2. Das Amtsgericht hat sein Urteil am 4. Oktober 2010 gefällt und tags darauf den Parteien zugestellt, die es am 6. bzw. 11.ds. entgegengenommen haben. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren war damit die kantonale Zivilprozessordnung massgebend (vgl. Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272).
3. Die rechtliche und tatsächliche Ausgangslage zeigt sich fallbezogen wie folgt:
3.1 Mit der Marginalie "Überragende Bauten" sieht <ref-law> vor, dass Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstück auf ein anderes überragen, Bestandteil des Grundstückes verbleiben, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat (Abs. 1), und dass das Recht auf den Überbau als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen werden kann (Abs. 2). Hat der Überbauende ein Recht auf den Überbau als Dienstbarkeit, kommen ihm somit zwei dingliche Rechtspositionen zu: Das Eigentum an den überragenden Bauten und die Dienstbarkeitsberechtigung, die überragenden Bauten in die Eigentumssphäre des Nachbarn hinüberreichen zu lassen (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 100 N. 25 S. 943; STEINAUER, Les droits réels, II, 4. Aufl. 2012, S. 137 N. 1649).
3.2 Die Beschwerdegegner und die Beschwerdeführer sind Eigentümer von Terrassenhäusern mit überragenden Bauten. Die Beschwerdegegner als Eigentümer des am Abhang zuoberst gelegenen Grundstücks Nr. 4489 haben ein Überbaurecht (Grunddienstbarkeit) zulasten der hangabwärts anschliessenden Grundstücke Nrn. 4490 und 4305 der Beschwerdeführer. Sie sind somit Eigentümer der überragenden Bauten und aus der Grunddienstbarkeit berechtigt, die auf die Grundstücke der Beschwerdeführer überragenden Bauten beizubehalten. Zu den überragenden Bauten gehört nebst Teilen der Wohngeschosse auch ein Teil des Daches, auf dem die Beschwerdegegner eine Fotovoltaikanlage erstellt haben.
3.3 Die Rechte aus dem Eigentum und aus der Grunddienstbarkeit können sich decken, müssen es aber nicht, wenn und soweit vorab im Dienstbarkeitsvertrag das Recht bzw. die ihm entsprechende Duldungspflicht näher bestimmt wird (z.B. durch die Beschränkung der Ausübung auf einen Teil des belasteten Grundstücks oder durch die Verpflichtung, eine bestimmte Art von Bauwerk zu erstellen und bestehen zu lassen). Um diese Frage dreht sich der vorliegende Rechtsstreit. Dass die Beschwerdegegner als Eigentümer des überragenden Daches eine Fotovoltaikanlage erstellen dürfen, steht ausser Diskussion. Streitig ist hingegen, ob die Beschwerdeführer aufgrund der Grunddienstbarkeit verpflichtet sind, nicht nur das auf ihr Grundstück überragende Dach, sondern seit 2009 ein auf ihr Grundstück überragendes Dach mit einer Fotovoltaikanlage zu dulden.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, anders als das Dach selber falle die Fotovoltaikanlage nicht unter den Begriff "Bauten und andere Vorrichtungen" im Sinne von <ref-law> (S. 5 ff. Ziff. 6-8). Mit diesem bereits im Appellationsverfahren erhobenen Einwand habe sich das Obergericht nicht auseinandergesetzt (S. 4 f. Ziff. 5 der Beschwerdeschrift).
4.1 Das Obergericht hat festgehalten, die Beschwerdeführer wendeten ein, der streitige Aufbau (Fotovoltaikanlage) sei ohne Weiteres abmontierbar und könne daher gar nicht Gegenstand eines Überbaurechts sein (E. 3 S. 3). Es hat diesen Einwand vorab geprüft und dafürgehalten, die Sicht sei abzulehnen. Wenn ein Dach Gegenstand eines Überbaurechts sein könne (was ausser Frage stehe), so umfasse dieses Recht sämtliche Teile des Daches, also auch jene, die sich ohne Mühe entfernen liessen, wie zum Beispiel die Ziegel. Die beantragten Beweise zum Thema, ob die streitige Anlage ohne Weiteres demontierbar sei, seien demnach nicht abzunehmen (E. 5 S. 4 des angefochtenen Urteils). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer ist das Obergericht auf ihren Einwand eingegangen. Es hat ausgeführt, weshalb es die Auffassung nicht teilt. Die Begründung genügt verfassungsmässigen Anforderungen (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; <ref-ruling> E. 3.6.5 S. 520 und 670 E. 3.3.1 S. 677).
4.2 In der Sache wenden die Beschwerdeführer ein, Gegenstand des vereinbarten Überbaurechts sei das Dach, aber nicht die Fotovoltaikanlage als zusätzliche Dachaufbaumontage, die im Gegensatz zu Ziegeln weder eine Dachfunktion habe noch eine konstruktive Einheit mit dem Dach bilde. Das Obergericht selber gehe davon aus, dass die Fotovoltaikanlage kein "Bestandteil des Grundstückes" im Sinne von <ref-law> sein könne. Es trifft zu, dass das Obergericht angenommen hat, eine Vorrichtung - wie die fragliche Solaranlage - stelle objektiv keinen notwendigen Bestandteil des Daches dar (E. 6.4 S. 6 des angefochtenen Urteils). Das Obergericht hat sich dabei offenbar an die deutsche Lehre zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks oder Gebäudes angelehnt (vgl. STRESEMANN, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. Aufl. 2012, N. 32 zu § 94 BGB bei/in Anm. 127 mit Hinweis auf CHRISTOPH REYMANN, Fotovoltaikdienstbarkeiten bei Anlagen auf fremden Grundstücken, Deutsche Notar-Zeitschrift, DNotZ 2010 Heft 2, S. 84 ff., S. 96).
4.3 Gleichwohl erweist sich der Einwand der Beschwerdeführer als unbegründet. Denn den Beschwerdegegnern steht unstreitig ein dingliches Recht am Überbau zu. Dessen Gegenstand sind gemäss der im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit die in die belasteten Grundstücke hineinragenden Teile des Daches und der Wohngeschosse. Wie das Dach aber im Einzelnen gestaltet ist (z.B. mit Dachkäneln, Antennen, Schneereitern, Kaminaufsätzen usw.), beantwortet nicht der Begriff "Bauten oder andere Vorrichtungen". Umfang und Inhalt des Überbaurechts sind vielmehr durch Auslegung der Dienstbarkeit zu bestimmen (vgl. Urteile 5A_661/2008 vom 9. März 2009 E. 3, in: ZBGR 91/2010 S. 162, und 5C.20/2003 vom 18. Juni 2003 E. 1.3, in: ZBGR 85/2004 S. 303 f.). Erst wenn sich ergibt, dass die konkrete Dachgestaltung nicht von der Dienstbarkeit erfasst wird, ist zu prüfen, ob ein eigentlicher Anbau an den Überbau vorliegt, der allenfalls wiederum <ref-law> unterstünde, oder ob es sich um eine bewegliche Sache am Überbau handelt, auf die <ref-law> nicht anwendbar ist und die auf Verlangen des Nachbarn zu beseitigen ist, sofern der Nachbar nicht aufgrund eines anderweitigen Rechts zu ihrer Duldung verpflichtet ist (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1964, N. 7 und N. 17 zu <ref-law>).
5. Die Auslegung der Grunddienstbarkeit "Überbaurecht lt. Plan" hat die Frage zu beantworten, ob die Beschwerdeführer eine bauliche Änderung an den überragenden Teilen des Daches zu dulden verpflichtet sind, die darin besteht, dass auf einer bestimmten Fläche die Dachziegel durch Solarmodule ersetzt werden (Indachmontage) oder dass an der Ziegeleindeckung mittels Dachsparrenankern Metallschienen und daran wiederum Solarmodule befestigt werden (Aufdachmontage; vgl. App.Bel. 2 der Beschwerdeführer).
5.1 Das Obergericht hat die Auslegung nach <ref-law> vorgenommen (E. 6.1 S. 4 f.) und dafürgehalten, aus dem Eintrag im Grundbuch ergebe sich nichts und der Inhalt der Dienstbarkeit sei nach dem Erwerbsgrund zu bestimmen (E. 6.2 S. 5). Der Auffassung der Beschwerdegegner, das Überbaurecht sei im vertikalen Bereich nicht näher umschrieben und die Gestaltung in diesem Bereich deshalb frei, ist das Obergericht nicht gefolgt. Es hat angenommen, das Überbaurecht betreffe die beiden Wohngeschosse inklusive Dach. Sinn des Überbaurechts sei, dem berechtigten Grundstück das Eigentum an den (überragenden) Wohngeschossen mit Dach einzuräumen (E. 6.3 S. 5). Die Dienstbarkeit ermögliche hingegen keine eigentlichen Ausbauten wie etwa die Errichtung eines zusätzlichen Geschosses. Über die Dachgestaltung könne dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages allerdings nichts entnommen werden. Dies sei denn auch in erster Linie Sache des öffentlichen Baurechts. Der Dienstbarkeitsberechtigte sei somit bei der Dachgestaltung im Rahmen der geltenden öffentlich-rechtlichen Bau- und Nutzungsvorschriften sowie im Rahmen der nicht exzessiven Ausübung der Dienstbarkeit frei. Er könne auf dem Dach Vorrichtungen anbringen, die diese Voraussetzungen erfüllten, auch wenn eine Vorrichtung - wie die fragliche Solaranlage - objektiv keinen notwendigen Bestandteil des Daches darstelle. Jede Auslegung habe sich am vernünftigen Resultat zu orientieren, weshalb auch der Zweck der Dienstbarkeit zu berücksichtigen sei. Bei deren Begründung sei nicht an die Fotovoltaik gedacht worden. Selbst wenn der Aufbau einer flachen Solaranlage auf dem Dach der Beschwerdegegner zu einer gewissen Mehrbelastung führen würde, müsste dies von den Berechtigten (recte: Belasteten) geduldet werden. Die Veränderung der Dachgestaltung durch Anbringen einer Solaranlage beinhalte keine Änderung des bisherigen Zwecks der Dienstbarkeit, sondern ergebe sich vielmehr aus der Entwicklung der Technik. Den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz (E. 5.3 S. 7 f.) sei deshalb vollumfänglich zuzustimmen (E. 6.4 S. 5 f. des angefochtenen Urteils). An der verwiesenen Stelle hat das Amtsgericht unter anderem festgestellt, bei der Fotovoltaikanlage handle es sich um flache Solarplatten, die auf dem Dach angebracht worden seien. Die Charakteristik des Daches werde durch die Fotovoltaikanlage nicht entscheidend verändert. Alles in allem sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführer durch die Fotovoltaikanlage keinen beachtenswerten Nachteil erlitten (E. 5.3 S. 8 des amtsgerichtlichen Urteils).
5.2 Die Beschwerdeführer pflichten der obergerichtlichen Auslegung insoweit bei, als für den Inhalt der Dienstbarkeit der Erwerbsgrund massgebend sei, d.h. die öffentliche Urkunde vom 4. Juni 1986. Deren Wortlaut sei klar und eindeutig. Gesprochen werde ausdrücklich nur vom "Dach", hingegen nicht von zukünftigen, von der Dachfunktion unabhängigen Dachaufbauten wie der Fotovoltaikanlage (S. 9 ff. Ziff. 11-13). Deren Anbringen verletze den Grundsatz der Identität und bedeute eine Änderung des ursprünglichen Zwecks der Dienstbarkeit, der allein darin bestanden habe, die einzelnen Wohneinheiten separat zu veräussern und somit das geplante Bauvorhaben zu realisieren. Weitere Bedürfnisse habe der damalige Grundeigentümer und Veräusserer der Wohneinheiten nicht gehabt, als er das Überbaurecht als Eigentümerdienstbarkeit errichtet habe. Das Obergericht habe denn auch verbindlich festgestellt, dass bei der Begründung der Dienstbarkeit nicht an Fotovoltaik gedacht worden sei. Auch nur ein entferntes Interesse an der Energiegewinnung mit einer auf dem Dach angebrachten Anlage habe im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit nicht bestanden. Neue Technologien, die nicht konkret eine erweiterte Nutzung innerhalb des ursprünglichen Zwecks ermöglichten, müssten unbeachtet bleiben. Die Energiegewinnung durch eine Fotovoltaikanlage sei nicht ursprünglicher und objektiv erkennbarer Zweck der vorliegend streitigen Dienstbarkeit (S. 12 ff. Ziff. 14-17 der Beschwerdeschrift).
5.3 Die Auslegung der als "Überbaurecht lt. Plan" im Grundbuch eingetragenen Grunddienstbarkeit hat nach den Regeln in <ref-law> zu erfolgen. Massgebend für den Inhalt der Dienstbarkeit ist der Eintrag, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben, und im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 1 und 2 ZGB). Der Eintrag "Überbaurecht lt. Plan" sagt nichts zur streitigen Erstellung einer Fotovoltaikanlage. Der Plan umreisst lediglich die Grenzen des Überbaus. Für den Inhalt ist deshalb auf den Erwerbsgrund abzustellen (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 172; <ref-ruling> E. 3 S. 448 f.). Erwerbsgrund ist die öffentliche Urkunde vom 4. Juni 1986, mit der der damalige Grundeigentümer und spätere Verkäufer das Überbaurecht als Eigentümergrunddienstbarkeit (sog. Eigengrenzüberbau) errichtet hat. Die heutigen Eigentümer der berechtigten und belasteten Grundstücke sind somit nicht die Begründungsparteien. In ihrem Verhältnis muss der Erwerbsgrund so ausgelegt werden, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie namentlich aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit verstanden werden durfte und musste (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 267; <ref-ruling> E. 1.2 S. 347). Der Zweck der Dienstbarkeit im Besonderen ist nach den gleichen Grundsätzen zu ermitteln. Soweit er sich nicht aus dem Eintrag im Grundbuch ergibt, gilt im Verhältnis zu Dritten der Zweck als massgebend, der aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber hervorgeht oder objektiv erkennbar ist. Kann davon nicht ausgegangen werden, ist zur Bestimmung des Zwecks danach zu fragen, welche Interessen bei objektiver Betrachtung zur Zeit der Errichtung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise von Bedeutung sein konnten (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 557 und E. 3.2 S. 559; Urteil 5A_264/2009 vom 4. Juni 2009 E. 2.2, in: ZBGR 91/2010 S. 170).
6. Die Auslegung des Erwerbsgrundes ergibt Folgendes:
6.1 Im Erwerbsgrund wird zum Inhalt des Überbaurechts nur indirekt etwas gesagt, zumal darin unmittelbar lediglich die Unterhaltspflicht geregelt ist. Das Überbaurecht besteht danach für die beiden Wohngeschosse und das Dach, wobei sich die Dienstbarkeitsfläche aus dem beigefügten Plan ergibt. Inhaltlich kann aus der Verbindung des Überbaurechts für zwei Wohngeschosse und für das Dach geschlossen werden, dass es nicht zulässig wäre, die Form des Daches ("Giebeldach") oder die Dachneigung zu verändern, um ein zusätzliches Wohngeschoss einzurichten (z.B. durch ein "Mansardendach") oder neu zu erstellen (z.B. auf einem "Flachdach"). Insoweit wird das Überbaurecht für das Dach auch inhaltlich bestimmt.
6.2 Die Beschwerdeführer verstehen unter dem "Dach" das Dach, das der Begründer der Dienstbarkeit hat erstellen lassen, d.h das Dach, wie es im Zeitpunkt der Bestellung der Dienstbarkeit geplant war bzw. bestanden hat. Aus dem Wort "Dach" kann indessen nicht geschlossen werden, jede bauliche Änderung, z.B. die Ersetzung der Dacheindeckung aus Ziegeln durch Eternit oder das Anbringen einer Isolierung, sei untersagt. Ein entsprechender Wille darf dem Begründer der Grunddienstbarkeit nicht unterstellt werden. Beweggrund war für ihn, wie die Beschwerdeführer wohl zutreffend hervorheben, durch die Begründung der Überbaurechte die Terrassenhäuser einzeln und je zu Alleineigentum verkaufen zu können (vgl. GERHARD EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53/1972 S. 207 ff., S. 217 f. Ziff. 10). Der Begründer war Unternehmer und hat bei der Errichtung der Dienstbarkeit im Zweifelsfall nicht mehr gewollt, als in der Urkunde niedergeschrieben worden ist. Die Dachgestaltung durch die Überbauberechtigten nach dem Verkauf hat für ihn offenkundig keine Rolle gespielt. Auch an eine Fotovoltaikanlage hat er gemäss den obergerichtlichen Feststellungen nicht gedacht. Ein gleichsam qualifiziertes Schweigen des Begründers, wonach jede Veränderung der ursprünglichen Gestaltung des Daches ausgeschlossen sein sollte, kann nicht angenommen werden. Die Beschwerdegegner als unbeteiligte Dritte müssten sich einen derartigen inneren Willen des Begründers mangels Erkennbarkeit nicht entgegengehalten lassen (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 557).
6.3 Der Beweggrund des Begründers für die Errichtung des Überbaurechts darf nicht mit dessen Zweck gleichgesetzt werden. Der Zweck des Überbaurechts besteht und erschöpft sich darin, dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks das Eigentum an den in die Nachbargrundstücke hineinragenden Wohngeschossen und am Dach zu erhalten (vgl. Urteil 5A_229/2010 vom 7. Juli 2010 E. 4.1.1, in: ZBGR 92/2011 S. 209). Die Zweckbestimmung ist im gezeigten Sinne offen. Der vorliegende kann nicht mit dem von den Beschwerdeführern zitierten Fall verglichen werden, wo der Zweck mit "Recht auf die Errichtung, den Betrieb und die Beibehaltung einer Leitung für die Übertragung elektrischer Energie (Hochspannung)" klar umschrieben war, der Einsatz der Leitung zur Erbringung von Fernmeldediensten deshalb gegen den Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit verstossen hat und sich wegen der unzulässigen Zweckänderung die Frage einer zumutbaren Mehrbelastung infolge Technologiewandels gar nicht stellen konnte (vgl. <ref-ruling> E. 8 S. 655 ff.).
6.4 Bei der vorliegenden affirmativen Dienstbarkeit mit einer weitgehend offenen Zweckumschreibung ist dem Dienstbarkeitsbelasteten diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4.3.2 S. 359; Urteil 5C.13/2007 vom 2. August 2007 E. 5.1, in: ZBGR 90/2009 S. 158). Der Einbau von Sonnenkollektoren gleichwie z.B. das Anbringen einer zusätzlichen Isolierung kann dabei zur Entwicklung der Technik gezählt werden, zumal - wie das Obergericht festgestellt hat - der Begründer der Dienstbarkeit im Jahre 1986 noch nicht an Fotovoltaik gedacht haben dürfte (vgl. zu gewandelten technischen oder ökologischen Anschauungen: <ref-ruling> E. 5b S. 475, betreffend Urheberrecht).
6.5 Der Erwerbsgrund des Überbaurechts gibt für die Gestaltung des Daches nach dem Gesagten nur wenige inhaltliche Vorgaben und schliesst mit seiner offenen Zweckumschreibung eine Anpassung an die technologische Entwicklung nicht aus, wobei gestalterische Änderungen freilich einen funktionellen Zusammenhang mit dem Dach aufweisen müssen, für das das Überbaurecht bestellt worden ist. Zusätzliche Aufbauten auf dem Dach wie einen Taubenschlag oder eine Wetterstation müssten die Dienstbarkeitsbelasteten nicht dulden (E. 6.1-6.4).
6.6 Was die Fotovoltaikanlage betrifft, bereitet die Indachmontage keine Schwierigkeiten. Denn ob die Dacheindeckung aus Ziegeln oder aus Solarmodulen besteht, kann unter dem Blickwinkel des Überbaurechts für das Dach letztlich keine Rolle spielen und beinhaltet somit eine zulässige Gestaltung des Daches. Als heikel erscheint hingegen die Aufdachmontage, wie sie für die Fotovoltaikanlage hier offenbar durchgeführt worden ist, handelt es sich doch um eine zusätzliche bauliche Vorrichtung auf dem Dach, die zumindest funktionell nicht unmittelbar mit dem Dach zusammenhängt. Über ihre Zulässigkeit im Sinne blosser Dachgestaltung muss aufgrund der örtlichen Verhältnisse (z.B. Neigungswinkel, Abstand zwischen Solarmodul und Dacheindeckung usw.) entschieden werden, die die zuständigen kantonalen Gerichte besser kennen als das Bundesgericht. Den daherigen Ermessensentscheid überprüft das Bundesgericht zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 78; <ref-ruling> E. 6.3.3 S. 419; zum Beurteilungsspielraum in technischen Fragen: <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 389 f.). Die Voraussetzungen für ein bundesgerichtliches Eingreifen sind hier nicht erfüllt. Gemäss den obergerichtlichen Feststellungen handelt es sich um flache Solarplatten, die auf dem Dach angebracht worden sind, die Charakteristik des Daches nicht wesentlich verändern und keinen beachtenswerten Nachteil für die Dienstbarkeitsbelasteten bedeuten. Es kann anhand der Akten ergänzt werden (<ref-law>), dass die Solarmodule dachparallel und in einem Abstand von wenigen Zentimetern von den Dachziegeln angebracht worden sind (vgl. App.Bel. 1 und 2 der Beschwerdeführer). Eine sich derart an das Dach anschmiegende Fotovoltaikanlage, die mit der Dacheindeckung gleichsam eine Einheit bildet und sich nicht merklich als zusätzliche Aufbaute vom Dach abhebt, durften die kantonalen Gerichte als zulässige Dachgestaltung anerkennen, die vom Überbaurecht umfasst wird und deshalb von den Beschwerdeführern als Dienstbarkeitsbelasteten zu dulden ist.
6.7 Aus den dargelegten Gründen kann die obergerichtliche Auslegung des Überbaurechts nicht beanstandet werden. Die Frage, wie ein eigentlicher Anbau an den Überbau oder eine bewegliche Sache am Überbau zu behandeln wäre (E. 4.3 hiervor), kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben.
7. Insgesamt muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführer werden damit kostenpflichtig, hingegen nicht entschädigungspflichtig, da keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind (vgl. Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. September 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: von Roten | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', '0a6f2d16-ef2f-461e-9573-cdaf81556ddc', '1068471d-c5d2-4f57-954f-43e47bb079fc', '3175ea3a-a17f-4a3a-bd2c-2c856bca0a12', '65c35d22-49bf-4f04-b1d3-ce117c28650f', '0003a861-4bc3-4f45-b859-a67642463d5c', '0003a861-4bc3-4f45-b859-a67642463d5c', '5699ffeb-fabe-49e7-aea2-1ef45c08ecb7', '65c35d22-49bf-4f04-b1d3-ce117c28650f', '3c82f03d-a79c-433d-9798-477e0d8e3579', 'd42fe702-dc43-47a6-8c67-4023bc78aa21', 'e95e68a5-e5d6-4159-b812-5aa11faa8e9b', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
11430558-ad17-4e6a-b47c-79eea3c34437 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Der kosovarische Staatsangehörige A._ ist am xx.xx.1981 im heutigen Kosovo (L._) geboren und lebte dort bei seinen Grosseltern, bis er 1989 im Rahmen des Familiennachzuges zu seinen Eltern in die Schweiz einreiste. Er verfügt über eine Niederlassungsbewilligung.
A._ gab wiederholt zu Klagen Anlass und wurde deshalb wie folgt strafrechtlich verurteilt und ausländerrechtlich verwarnt:
- Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 25. Mai 1999 wegen in Umlaufsetzens falschen Geldes: sieben Tage Gefängnis bedingt;
- Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 22. Juli 1999 wegen Verletzung von Verkehrsregeln und Übertretung der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr: drei Tage Gefängnis bedingt, Probezeit von einem Jahr, sowie Busse von Fr. 150.--;
- Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Bülach vom 27. Juli 2000 wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz: zehn Tage Gefängnis bedingt, Probezeit von vier Jahren.
Mit Verfügung vom 15. September 2000 wurde A._ ausländerrechtlich verwarnt.
- Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 26. September 2001 wegen mehrfachen Diebstahls und mehrfacher Sachbeschädigung: Freiheitsstrafe von zwei Monaten. Der mit den Strafbefehlen vom 25. Mai 1999 und vom 27.Juli 2000 gewährte bedingte Strafvollzug wurde widerrufen und der Vollzug der Strafe angeordnet.
Mit Verfügung vom 8. November 2001 wurde A._ erneut ausländerrechtlich verwarnt.
A.b. Am 23. Dezember 2004 heiratete A._ im Kosovo eine Landsfrau, die am 13. August 2005 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz einreiste, wo ihr eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erteilt wurde. Aus der Ehe ging ein Sohn (geb. xx.xx.2007) hervor, der über eine Niederlassungsbewilligung verfügt.
A._ wurde in der Folge erneut straffällig:
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 10. Mai 2007 wegen Widerhandlung gegen das ANAG: Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 80.--, Probezeit von drei Jahren, und Busse von Fr. 500.--.
- Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 5. März 2010 wegen Raubes, versuchten Raubes, Raufhandels, Diebstahls, Erpressung, Nötigung, gewerbsmässigen Betruges, mehrfachen Betruges, versuchten mehrfachen Betruges, in Umlaufsetzens falschen Geldes, mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher grober Verletzung von Verkehrsregeln, Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeuges, mehrfachen Fahrens eines Motorfahrzeuges trotz Entzuges des Führerausweises, mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern sowie wegen Vergehen gegen das Heilmittelgesetz: Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe von fünf Jahren sowie Busse von Fr. 2'000.--. (Widerruf des mit Strafbefehl vom 10. Mai 2007 gewährten bedingten Strafvollzugs).
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 18. Dezember 2012 wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) : unbedingte Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 30.--.
Seit 24. September 2012 befindet sich A._ im Strafvollzug (offenes Regime).
B.
Mit Verfügung vom 16. August 2013 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung von A._ und wies ihn unverzüglich auf Entlassung aus dem Strafvollzug weg. Die bedingte Entlassung von A._ ist frühestens am 24. Februar 2015 möglich. Die von A._ gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 25. August 2014 beantragt A._, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 2014 aufzuheben, auf den Widerruf der Niederlassungsbewilligung zu verzichten und den Beschwerdeführer stattdessen erneut zu verwarnen. Jedenfalls sei den Vorinstanzen zu verbieten, den Betroffenen aus der Schweiz (und/oder dem Kanton Zürich) wegzuweisen. Subeventualiter beantragt er, weitere Sachabklärungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Weiter stellt er das Begehren, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Er rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, erachtet den Widerruf der Niederlassungsbewilligung als unverhältnismässig und macht namentlich unter Berufung auf den Fall Udeh eine Verletzung von Art. 8 EMRK geltend.
Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten beigezogen, indessen auf die Einholung von Vernehmlassungen verzichtet.
D.
Mit Verfügung vom 2. September 2014 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde hinsichtlich der mit dem angefochtenen Urteil verbundenen Ausreiseverpflichtung die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend den Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist zulässig, weil grundsätzlich ein Anspruch auf das Fortbestehen dieser Bewilligung besteht (vgl. Art. 83 lit. c [e contrario], Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG; <ref-ruling> E. 1.2.1 S.4). Als Adressat des angefochtenen Urteils ist der Beschwerdeführer zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (<ref-law>). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
1.2. Soweit sich der Beschwerdeführer sinngemäss gegen die ihm auferlegte Ausreiseverpflichtung zur Wehr setzt, indem er beantragt, jedenfalls sei den Vorinstanzen zu verbieten, ihn wegzuweisen, ist hingegen auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht einzutreten (<ref-law>). Die Wegweisung ist die normale Folge des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung (vgl. Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG); ist diese verfassungsrechtlich zulässig, gilt dies auch für die Wegweisung. Vollzugshindernisse (vgl. Art. 83 AuG), welche der subsidiären Verfassungsbeschwerde - unter Vorbehalt der qualifizierten Rügepflicht - zugänglich sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 310), macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
1.3. Das Begehren, weitere - jedoch nicht näher bezeichnete - Sachabklärungen vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen, ist vermutlich im Zusammenhang mit den nicht abgenommenen Beweisanträgen zu sehen und als Antrag auf Rückweisung der Sache zur Vornahme zusätzlicher Sachverhaltsabklärungen zu verstehen. Wie es sich damit verhält, ist indessen für den Ausgang des Verfahrens nicht von Bedeutung und kann dahingestellt bleiben.
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen - soweit entscheidrelevant - berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (<ref-law>). Die betroffene Person muss dartun, dass und inwiefern der Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft - mit anderen Worten willkürlich - erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3). Neue tatsächliche Vorbringen und Beweismittel sind im bundesgerichtlichen Verfahren grundsätzlich unzulässig (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.1.2 S. 123; <ref-ruling> E. 3.5 S. 397; <ref-ruling> E. 5.2.4 S. 229; <ref-ruling> E. 2.1 S. 343 f.; je mit Hinweisen).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, da sie verschiedene Beweisanträge nicht abgenommen habe.
2.2. Die Parteien haben im verwaltungs- sowie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Dazu gehört, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien würdigt und die ihr angebotenen Beweise abnimmt, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Umgekehrt folgt daraus, dass keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen).
2.3. Vorliegend durfte die Vorinstanz ohne Weiteres auf die Einholung eines Führungsberichts der Strafanstalt Gmünden sowie auf den Beizug der Strafakten betreffend den Strafbefehl vom 18. Dezember 2012 in vorweggenommener Beweiswürdigung verzichten. Die Vorinstanz hat im Übrigen zutreffend erläutert, weshalb sie diese Beweismittel nicht als tauglich erachtete, zu für den Ausgang des Verfahrens relevanten neuen Erkenntnissen zu führen; es kann auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden. Was die weiteren Beweisofferten (Stellenzusage betreffend den Beschwerdeführer, Arbeitsvertrag und -zeugnis betreffend die Ehegattin) anbelangt, war es - wie die Vorinstanz zutreffend erwog - am Beschwerdeführer aufgrund der ihn treffenden Mitwirkungspflicht (Art. 90 lit. b AuG), diese Beweismittel im vorinstanzlichen Verfahren einzureichen, wenn er der Auffassung war, es liesse sich daraus etwas zu seinen Gunsten ableiten. Die Vorinstanz war nicht verpflichtet, in den Akten nachzuforschen, ob es sich bei dem betreffend Stellenzusage unkorrekt angegebenen Firmennamen ohne nähere Adressangabe allenfalls um eine Unternehmung handeln könnte, bei der der Beschwerdeführer bereits früher einmal gearbeitet hatte, und sich dort nach einer Stellenzusage zu erkundigen. Abgesehen davon waren die angebotenen Beweismittel vorliegend ohnehin nicht geeignet, den Verfahrensausgang zu ändern.
Das Verwaltungsgericht hat somit weder bei der Beweisabnahme gegen den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verstossen noch den Sachverhalt unvollständig festgestellt.
3.
3.1. Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG; <ref-ruling> E. 4.2 S. 381; <ref-ruling> E. 2). Der genannte Widerrufsgrund gilt auch für Niederlassungsbewilligungen ausländischer Personen, die sich - wie der Beschwerdeführer - seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten (Art. 63 Abs. 2 AuG). Ist eine Massnahme begründet, aber den Umständen nicht angemessen, so kann die betroffene Person unter Androhung dieser Massnahme verwarnt werden (Art. 96 Abs. 2 AuG).
3.2. Schliesslich muss die ausländerrechtliche Massnahme verhältnismässig sein (vgl. dazu Art. 96 AuG; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 33 f.; <ref-ruling> E. 4.3 u. 4.5 S. 381 ff.). Entscheidend ist demnach eine Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist (<ref-ruling> E. 3.3.4 S. 182). Dabei sind praxisgemäss namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen, wobei gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK eine vergleichbare Interessenabwägung vorzunehmen ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 148; <ref-ruling> E. 4.3 S. 381 f.; vgl. auch das Urteil des EGMR i.S. Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06] Ziff. 53 ff. bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers).
Die Anwesenheitsberechtigung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll aus Gründen der Verhältnismässigkeit nur mit Zurückhaltung widerrufen oder nicht mehr verlängert werden. Bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit ist dies jedoch selbst dann möglich, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und das bereits zitierte EGMR-Urteil Trabelsi ). Bei schweren Straftaten und bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse, die Anwesenheit eines Ausländers zu beenden, der dermassen die öffentliche Sicherheit und Ordnung beeinträchtigt (vgl. das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 4.4.2 S. 190). Dabei fliesst in die Interessenabwägung mit ein, dass namentlich Raub und Drogenhandel nach dem Willen des Verfassungsgebers zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen sollen (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 34; Urteile 2C_844/2013 vom 6. März 2014 E. 5.6, 2C_1033/2013 vom 4. Juli 2014 E. 3.2, 2C_480/2013 vom 24. Oktober 2013 E. 4.3.2). Im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren ist bei erst kurze Zeit bestehender Ehe in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist (sogenannte "Reneja-Praxis"; <ref-ruling> E. 2.3 S. 148).
4.
4.1. Der Beschwerdeführer wurde wiederholt straffällig und mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 5. März 2010 zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren verurteilt. Damit ist der Widerrufsgrund gemäss Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 lit. a und Art. 62 lit. b AuG erfüllt. Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen des Widerrufsgrundes nicht, sondern bemängelt einzig die Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat. Er rügt eine Verletzung von Art. 63 AuG sowie Art. 8 EMRK.
4.2. Das angefochtene Urteil gibt die bundesgerichtliche Praxis zutreffend wieder und die Vorinstanz hat die auf dem Spiel stehenden Interessen im Rahmen von Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 lit. b AuG bzw. Art. 8 Ziff. 2 EMRK in vertretbarer Weise gegeneinander abgewogen:
4.2.1. Das Bezirksgericht Winterthur erkannte den Beschwerdeführer mit Urteil vom 5. März 2010 als schuldig unter anderem des Raubs sowie des Versuchs hierzu, des Raufhandels, des Diebstahls, der Erpressung, der Nötigung, des gewerbsmässigen Betrugs, des mehrfachen Verbrechens im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes sowie der Widerhandlung gegen dieses. Aufgrund dieses Strafurteils ging die Vorinstanz zu Recht von einem schweren Verschulden des Beschwerdeführers aus. Im ausländerrechtlichen Verfahren bleibt im Übrigen kein Raum die Beurteilung des Strafgerichts hinsichtlich des Verschuldens zu relativieren (Urteile 2C_836/2013 vom 10. Februar 2014 und 2C_819/2013 vom 24. Januar 2014). Ins Gewicht fällt zudem, dass es sich nicht um eine erstmalige Straffälligkeit des Beschwerdeführers handelte und ihn somit weder frühere Verurteilungen noch zwei fremdenpolizeiliche Verwarnungen von erneuter und immer schwererer Delinquenz abzuhalten vermochten. Nachdem sich der Beschwerdeführer im Strafvollzug befindet, kann selbst bei positivem Vollzugsverlauf nicht von einer nachhaltigen Bewährung die Rede sein. Aufgrund der Unbelehrbarkeit des Beschwerdeführers, wovon auch der Umstand zeugt, dass er selbst nach der Verurteilung vom 5. März 2010 erneut delinquierte, lässt sich vielmehr eine Rückfallgefahr nicht ausschliessen, wobei diesem Gesichtspunkt ausserhalb des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens allerdings keine vorrangige Bedeutung zukommt, da namentlich auch generalpräventiven Gesichtspunkten Rechnung getragen werden darf (vgl. Urteil 2C_1026/2011 vom 23. Juli 2012 E. 3). Bei schweren Straftaten muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko nicht in Kauf genommen werden (<ref-ruling> E. 2.3.2 S. 34).
4.2.2. Der Beschwerdeführer reiste 1989 im Alter von acht Jahren im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und hat hier seine Schul- und Berufsausbildung absolviert. Trotz langer Aufenthaltsdauer und einer entsprechenden beruflichen Integration kann der Beschwerdeführer jedoch nicht als in der Schweiz verwurzelt betrachtet werden. Sein soziales Leben findet primär im Kreis seiner Familie (Ehefrau, Sohn, Eltern und Geschwister) statt und er vermag keine soziale Integration in die hiesige Gesellschaft darzutun. Dass er als 23-Jähriger im Kosovo eine Landsfrau heiratete, zeugt von weiter bestehenden engen Verbindungen zum Heimatland. Dies bestätigt auch der Umstand, dass er seine Straftaten mehrheitlich mit Kollegen aus dem ehemaligen Jugoslawien verübt hat. Die Vorinstanz ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer mit der heimatlichen Kultur und Sprache nach wie vor vertraut ist. Sie erwog zudem, dass seine Schwiegereltern sowie der Bruder seiner Ehefrau ihm bei der Wiedereingliederung zur Seite stehen könnten, falls er über keinen Kontakt zu seinen eigenen Verwandten verfügen sollte. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern und weshalb dies nicht zutreffen sollte. Mit der blossen Behauptung, er werde im Kosovo auf sich alleine gestellt sein, setzt er sich mit der vorinstanzlichen Begründung nicht rechtsgenüglich auseinander.
4.2.3. Die Ehegattin lebt erst seit August 2005 in der Schweiz. Abgesehen davon, dass sie nach den vorinstanzlichen Feststellungen auch heute noch nur gebrochen Deutsch spricht, kann von einer Verwurzelung der Ehegattin in der Schweiz keine Rede sein. Sie und der Beschwerdeführer stammen aus benachbarten Ortschaften im Kosovo. Die Ehegattin pflegt eine enge Beziehung zu ihren dort lebenden Eltern, die sie jährlich mit ihrem Sohn besucht. Selbst wenn sie sich hier beruflich gut integriert hat, ist nicht ersichtlich, weshalb es ihr nicht zumutbar wäre, zusammen mit ihrem Ehemann und dem gemeinsamen Sohn, der sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 154 f.; <ref-ruling> E. 3c S. 298), wieder in der gemeinsamen Heimat zu leben. Im Übrigen war der Beschwerdeführer schon vor der Heirat mehrfach straffällig geworden und daher zweimal ausländerrechtlich verwarnt worden, weshalb die Ehegattin damit rechnen musste, bei erneuter Delinquenz ihres Ehegatten die Ehe zukünftig eventuell nicht in der Schweiz leben zu können.
Als die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers erstinstanzlich widerrufen wurde, hielt sich seine Ehegattin allerdings bereits mehr als fünf Jahre ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz auf. Vorbehältlich eines allfälligen Widerrufsgrundes gemäss Art. 51 Abs. 2 AuG, wobei dieser grundsätzlich bei der anspruchsberechtigten Ehegattin gegeben sein müsste (vgl. Urteil 2C_656/2011 vom 8. Mai 2012 E. 3.1 mit Hinweisen), verfügt diese vermutlich über einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung nach Art. 43 Abs. 2 AuG, was allerdings nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Hingegen scheint die Vorinstanz ebenfalls von einem selbstständigen Anwesenheitsrecht der Ehegattin auszugehen. Diesfalls stünde es ihr frei, mit dem Sohn, der hier ebenfalls niederlassungsberechtigt ist, in der Schweiz zu verbleiben.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass deliktisches Verhalten die Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer nicht zwingend ein für alle Mal verunmöglicht. Unter gewissen Voraussetzungen kann nach einer angemessenen Bewährungsdauer im Heimatland eine Neubeurteilung durch die zuständigen Migrationsbehörden angezeigt sein (vgl. Urteil 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3 mit Hinweisen). In diesem Rahmen ist der Zeitablauf, verbunden mit Deliktsfreiheit, angemessen zu berücksichtigen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die seit der Tat verflossene Zeit und das seitherige Verhalten des Ausländers beim bewilligungsrechtlichen Entscheid mitzuberücksichtigen sind (<ref-ruling> E. 2.4 S. 329 f.; <ref-ruling> E. 5 S. 504; allgemein <ref-ruling> E. 5.4.2 S. 542; zu Art. 8 EMRK vgl. z.B. Urteile des EGMR Udeh gegen Schweiz vom 16. April 2013 [Nr. 12020/09] § 46 ff.; A.W. Khan gegen Vereinigtes Königreich vom 12. Januar 2010 [Nr. 47486/06] § 41).
4.2.4. Abgesehen davon, dass das Urteil des EGMR Udeh gegen Schweiz vom 16. April 2013 [Nr. 12020/09], auf das sich der Beschwerdeführer ausdrücklich beruft, kein Grundsatzentscheid darstellt und vielmehr als spezifischer Anwendungsfall der bisherigen Praxis des EGMR erscheint (Urteil 2C_536/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 2.5.5 mit Hinweisen, nicht publiziert in: <ref-ruling>), unterscheidet sich der dort beurteilte Sachverhalt in wesentlichen Punkten von den vorliegenden Umständen (u.a. wiederholte Straffälligkeit, ausländisches Kind, Zumutbarkeit der gemeinsamen Ausreise), weshalb der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag und es dazu keiner weiteren Ausführungen bedarf.
Ist den Familienangehörigen - wie dargelegt (E. 4.2.3) - zumutbar, gemeinsam mit dem Beschwerdeführer auszureisen und die familiäre Beziehung im Heimatland zu leben, so ist der Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK von vornherein nicht berührt (Urteil 2C_536/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 2.3 mit Hinweisen, nicht publiziert in: <ref-ruling>). Die fremdenpolizeiliche Massnahme führt diesfalls nicht zur Trennung der Familie.
4.3. Es wird den Beschwerdeführer gewiss hart treffen, die Schweiz verlassen zu müssen, nachdem er seit seiner Kindheit hier lebt. dennoch ist der Schluss der Vorinstanz, das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers überwiege dessen privates Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz, nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer wurde von der Ausländerbehörde wegen seiner wiederholten Straffälligkeit bereits zweimal formell verwarnt. Ziel der fremdenpolizeilichen Verwarnung ist es, den betroffenen Ausländer zu einer Änderung seines Verhaltens zu veranlassen. Gelingt dies nicht, kommt es grundsätzlich zu den für den Fall der Missachtung der verfügten Bedingungen angedrohten Folgen, ansonsten die fragliche Massnahme ihres Sinnes entleert würde. Der Beschwerdeführer hat die ihm zweimal eingeräumte Gelegenheit, sich zu bessern, nicht genutzt und trotz angedrohter ausländerrechtlicher Konsequenzen weiter und sogar schwerwiegender delinquiert. Er hat damit den Tatbeweis erbracht, dass er sich durch Verwarnungen nicht beeinflussen lässt. Eine nochmalige fremdenpolizeiliche Verwarnung an Stelle der verfügten Massnahme fällt daher ausser Betracht. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers erweist sich die angefochtene ausländerrechtliche Massnahme als bundesrechts- und konventionskonform.
5.
5.1. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
5.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 65, 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt, der Sicherheitsdirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, sowie dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Februar 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Dubs | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd2dd486a-5119-492c-804f-8ce8717e31b3', '221c0a87-80db-40ae-853c-d5b926a6cc94', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', 'b282b9ee-7dc9-4f1b-9939-e3c0fd515d6f', 'cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '5c2b7d61-5661-45a8-a4b9-79e6fa483a48', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', 'a36ceaaa-3104-4393-b4bb-3b17dcc60a56', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', '5c2b7d61-5661-45a8-a4b9-79e6fa483a48', 'cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', '9a409927-c4b5-40ad-9f44-9723440157b7', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', '84222b96-bf20-4be3-ba14-87bb972d321d', 'd8015884-124a-4b68-9ab3-ed8f6a17ac0b', 'd82ece9c-44b5-4cc6-835e-864905a1f0b3', '5e5e337a-da45-4b2a-b014-286e3a50b7f1', '5e5e337a-da45-4b2a-b014-286e3a50b7f1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
11434874-1d33-4ee2-9e6b-6bea72212afc | 2,015 | fr | Faits :
A.
A.a. A compter du 11 mars 2002, A._ (le travailleur), né le 1er mars 1977, a été engagé en qualité de magasinier par la Fondation B._ (ci-après: la fondation), à Lausanne, qui est une fondation d'utilité publique ayant pour but de lutter contre la cécité et d'en prévenir ou d'en atténuer les conséquences; son salaire mensuel brut se montait à 4'271 fr., versé treize fois l'an.
Selon l'art. 18, premier paragraphe, du statut du personnel de la fondation du 6 septembre 2004, intitulé " Occupation accessoire ", " l'employé qui désire avoir une occupation accessoire rémunérée doit en aviser l'employeur et recueillir son accord préalable "; d'après l'art. 18, second paragraphe, du même statut, l'occupation accessoire doit être conciliable avec la situation ou les devoirs de la charge de l'employé et ne pas nuire à l'exercice de sa fonction, à sa santé ou constituer une concurrence déloyale envers l'employeur. L'art. 48 du statut, sous le titre " Sanctions ", dispose ce qui suit: " L'employé qui enfreint ses devoirs généraux ou particuliers, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est passible de sanctions, sans préjudice de celles, pénales ou civiles, qui pourraient être prononcées contre lui. Elles seront: l'avertissement oral, l'avertissement écrit, la résiliation du contrat de travail " (<ref-law>).
Ayant obtenu en cours d'emploi un brevet fédéral de " spécialiste d'achat/approvisionnement " en mai 2005 ainsi qu'un diplôme fédéral d'"acheteur diplômé " en juin 2011, le travailleur a été promu dès le 23 juin 2011 responsable des achats et de l'approvisionnement pour un salaire mensuel brut de 6'488 fr., payé treize fois l'an.
A.b. Le 22 février 2012, la fondation a organisé une soirée destinée à ses collaborateurs occupant un poste à responsabilités; outre le travailleur, y ont participé C._ directeur opérationnel adjoint, D._ et E._, toutes deux responsables des secrétariats, F._, responsable techniques et infrastructures, G._, directrice opérationnelle, H._, responsable intendance, I._, responsable du service social, et J._, responsable restauration. Le but de cette rencontre était de resserrer les liens entre les collaborateurs en dehors d'un cadre purement professionnel.
Au cours de cette soirée marquée par les récits de A._, il a été retenu, sur la base de témoignages des participants, que le précité a parlé à ses collègues d'une activité exercée parallèlement à son travail pour la fondation, laquelle lui aurait rapporté des gains qu'il n'aurait pas déclarés au fisc; il a également fait état d'acquisitions de nombreux biens dans des conditions particulières, pouvant laisser penser à des éventuels actes de recel, et fait part des fraudes à l'assurance qu'il aurait commises en relation avec plusieurs de ses biens.
Quelques jours après la soirée, le travailleur a demandé à C._ si son comportement ce soir-là avait posé problème. Ce dernier lui a répondu qu'il avait tenu des propos inadéquats, lesquels avaient choqué certains collègues.
A une date indéterminée, C._ et G._ ont rédigé un rapport à l'attention du responsable des ressources humaines de la fondation sur l'attitude du travailleur lors de la soirée du 22 février 2012. Afin que ce dernier puisse s'expliquer, il a été convoqué à une séance tenue le 8 mars 2012 en présence de C._ G._ et K._, conseillère en ressources humaines. A cette occasion, le travailleur a reconnu avoir tenu les propos rapportés, précisant n'être pas un grand criminel. Il a ajouté avoir la conscience tranquille et n'avoir commis aucune fraude au détriment de la fondation.
Par pli recommandé du 9 mars 2012, la fondation, se référant à l'entretien de la veille, a licencié le travailleur pour le 30 juin 2012, tout en le libérant de l'obligation de travailler avec effet immédiat.
Requise par le travailleur de motiver le congé, la fondation lui a expliqué, par courrier du 27 mars 2012, que la résiliation du contrat a été causée par la rupture du lien de confiance, circonstance aggravée par la position de cadre qu'il occupait dans une fonction de responsable des achats et approvisionnement.
B.
La conciliation n'ayant pas abouti, le travailleur a déposé le 4 septembre 2012 une demande contre la fondation auprès du Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de Lausanne, concluant à ce que la défenderesse lui doive paiement de la somme de 30'000 fr. au titre d'indemnité pour congé abusif au sens de l'<ref-law>.
La fondation défenderesse a conclu à sa libération.
Le Tribunal de prud'hommes a entendu six témoins.
Par jugement du 27 janvier 2014, le Tribunal de prud'hommes a entièrement débouté le demandeur.
Saisie d'un appel du demandeur, qui sollicitait le versement par la défenderesse de la somme de 30'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 30 juin 2012, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 14 novembre 2014, l'a rejeté, le jugement attaqué étant confirmé
C.
A._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Il conclut principalement à la réforme de cette décision en ce sens que la fondation lui doit paiement de 30'000 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 30 juin 2012; subsidiairement, il requiert l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité compétente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'intimée propose le rejet du recours. | Considérant en droit :
1.
1.1. Interjeté en temps utile (<ref-law>) par la partie demanderesse qui a entièrement succombé sur ses conclusions en paiement et qui a ainsi la qualité pour recourir (<ref-law>), dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par un tribunal supérieur (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire de droit du travail dont la valeur litigieuse est supérieure à 15'000 fr. (<ref-law>), le recours en matière civile est recevable au regard de ces dispositions.
1.2. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 336) et apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours et ne traite donc pas celles qui ne sont plus discutées par les parties (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 584). Le Tribunal fédéral n'examine la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 in fine).
Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>). Les allégations de fait et les moyens de preuve nouveaux sont en principe irrecevables (<ref-law>). La juridiction fédérale peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62), ou établies en violation du droit comme l'entend l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante n'est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières que si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Il lui incombe alors d'indiquer de façon précise en quoi les constatations critiquées sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, à défaut de quoi le grief est irrecevable (<ref-ruling> ibidem).
2.
2.1. Dans l'arrêt déféré, la cour cantonale a retenu que le demandeur occupait une position de cadre auprès de la défenderesse, de sorte que son attitude doit être appréciée avec une rigueur accrue en raison du crédit et de la responsabilité que lui conférait son poste. Elle a considéré que les comportements dont s'est vanté le travailleur - qui pouvaient ressortir au recel, à l'évasion fiscale et à la fraude à l'assurance - sont de nature à rompre les liens de confiance avec l'employeur. Bien que ces actes n'aient pas été commis dans le cadre de l'activité professionnelle, ils sont propres à mettre en doute la probité du demandeur, lequel travaillait dans le domaine de l'acquisition de biens et était ainsi en contact avec plusieurs tiers. La cour cantonale en a inféré que le comportement incriminé avait bel et bien un lien avec l'activité professionnelle du travailleur et que le congé donné n'était pas abusif. Elle a ajouté que dès l'instant où le demandeur a reconnu avoir tenu les propos qui lui sont reprochés, un simple avertissement n'aurait pas été suffisant pour rétablir le lien de confiance et que le travailleur se réfère en vain à l'art. 48 du statut du personnel de la fondation.
2.2. Le recourant soutient tout d'abord que c'est à tort que la cour cantonale a considéré qu'il avait une position de cadre au sein de la fondation. Il affirme sous cet angle qu'il n'avait pas de pouvoir de décision important et aucune compétence en matière de questions essentielles pour l'employeur, qu'il n'avait pas de droit de signature, qu'aucun employé ne lui était subordonné et que son salaire n'était pas élevé.
Se référant à l'art. 48 du statut du personnel de la fondation, il fait ensuite valoir que l'intimée aurait dû lui adresser un avertissement au lieu de résilier son contrat de travail après dix ans de bons et loyaux services.
Le recourant prétend enfin que son comportement lors de la soirée du 22 février 2012 ne saurait constituer une violation de ses obligations professionnelles. Il allègue qu'il n'a jamais été condamné pénalement en relation avec les événements qu'il a relatés le soir en question et qu'il a pu apporter tous les éléments nécessaires afin de prouver n'avoir commis aucun acte susceptible d'être qualifié d'infraction pénale. Comme ces événements n'avaient pas de lien avec l'activité déployée pour la fondation, le congé motivé par les propos tenus le 22 février 2012 est abusif au sens de l'<ref-law>. Il s'agissait d'affaires privées évoquées à une seule reprise lors d'une soirée privée, hors du cadre de travail. Le recourant déclare qu'aucun reproche concret n'a pu lui être adressé quant à la qualité de son travail et quant à son comportement avec des partenaires économiques de l'intimée. Si ses dires ont pu déclencher une tension avec ses collègues, il appartenait à la fondation de prendre des mesures pour les désamorcer.
3.
3.1. Selon l'<ref-law>, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties.
En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (<ref-law>) (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 514; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 537 s.).
L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances, pour autant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 514 s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 116 s.).
L'<ref-law>, qui vise le congé discriminatoire, déclare qu'est abusif le congé donné pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise.
D'après la jurisprudence, on n'est pas en présence d'un congé abusif au sens de la norme précitée lorsque la raison justifiant le congé a un lien avec le rapport de travail, singulièrement avec le devoir de fidélité du travailleur (<ref-ruling> consid. 2c p. 88-89 et les références). En raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (<ref-law>). Les rapports de confiance sont à la base du contrat de travail, à telle enseigne que si ceux-ci sont ébranlés ou détruits, notamment en raison de la violation du devoir de fidélité du travailleur, cela peut légitimer la cessation immédiate des rapports de travail (<ref-ruling> consid. 2c p. 89).
3.2.
3.2.1. Dans le cas présent, on peut laisser ouverte la question de savoir si le recourant avait chez l'intimée le statut de cadre, dont le comportement doit, de manière générale, être apprécié avec une rigueur accrue (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 31; <ref-ruling> consid. 2c p.89). En effet, même si le recourant ne faisait pas partie de l'encadrement de la fondation, le congé qui lui a été signifié, comme on le verra ci-dessous, n'est pas abusif.
3.2.2. Le recourant ne peut rien tirer de l'art. 48 du statut du personnel. Cette disposition ne prévoit nullement qu'un avertissement, oral ou écrit, doive nécessairement précéder la résiliation ordinaire du contrat de travail qui peut être prononcée si l'employé enfreint ses devoirs généraux ou particuliers, que ce soit intentionnellement ou par négligence. Le texte de cette norme, en mentionnant l'avertissement oral, l'avertissement écrit et le licenciement ordinaire, ne fait qu'énumérer les sanctions qui sont à disposition de l'employeur en cas de violation de ses devoirs par le travailleur.
D'ailleurs, l'exigence d'un avertissement n'entre en ligne de compte qu'en matière de congé pour justes motifs, lorsque le manquement aux obligations contractuelles du travailleur ne justifie pas, par sa nature et sa gravité, un licenciement immédiat (cf. <ref-ruling> consid. 2.1; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 130).
3.2.3. Il a été retenu en fait (<ref-law>) que pendant la soirée du 22 février 2012, le recourant a en particulier déclaré à ses collègues qu'il avait exercé, en plus de son travail pour la fondation, une activité accessoire rémunérée et qu'il n'avait pas déclaré les gains procurés par cette activité aux autorités fiscales. Il a confirmé avoir tenu de tels propos lors de la séance d'explications organisée par son employeur le 8 mars 2012, à la suite du rapport adressé au responsable des ressources humaines par deux participants à la soirée.
L'art. 18, premier paragraphe, du statut du personnel de la fondation oblige expressément le travailleur à aviser l'employeur s'il entend avoir une occupation accessoire rémunérée et à recueillir son accord préalable. L'art. 18, second paragraphe dudit statut, indique les raisons pour lesquelles une autorisation préalable doit être requise: il faut que l'occupation accessoire soit compatible avec la charge de travail de l'employé, qu'elle ne porte pas préjudice à la fonction exercée par le travailleur ou à la santé de celui-ci et qu'elle ne constitue pas un acte de concurrence déloyale envers l'employeur.
Le recourant n'a jamais prétendu que l'intimée l'avait autorisé à effectuer un travail accessoire après qu'il en a fait la demande. Rien de tel ne ressort au demeurant des constatations de fait posées souverainement par la cour cantonale.
Dans de telles conditions, il apparaît avec netteté que le recourant, qui a cru pouvoir se dispenser de requérir l'autorisation préalable exigée par le statut du personnel pour accepter une activité accessoire lucrative, n'a pas respecté son devoir de fidélité envers l'intimée, ancré à l'<ref-law>.
A cela s'ajoute que le recourant a reconnu n'avoir pas déclaré au fisc les revenus que lui procurait l'activité accessoire qu'il exerçait, cela alors qu'il était employé par une fondation d'utilité publique bénéficiant de subventions étatiques, ce qui aggrave la soustraction fiscale intentionnelle commise.
La justification du congé, expliquée par la rupture du lien de confiance qu'ont provoqué les récits tenus par le travailleur le 22 février 2012, présente ainsi un lien avec les relations de travail, singulièrement avec l'observation par le travailleur de ses obligations contractuelles. Partant, le congé donné par courrier du 9 mars 2012 n'est pas abusif dans le sens de l'<ref-law>.
4.
En définitive, le recours doit être rejeté, avec des motifs substitués.
Le recourant, qui succombe, paiera les frais judiciaires - arrêtés à 600 fr.en application de l'art. 65 al. 4 let. c LTF vu que la valeur litigieuse ne dépassait pas 30'000 fr. - et versera à sa partie adverse une indemnité à titre de dépens (art. 66 al. 1, 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 600 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile.
Lausanne, le 27 juillet 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Kiss
Le Greffier : Ramelet | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 329 | civil_law | nan | ['23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '2a49b1d6-f0b9-4704-9f9f-6da923f66da0', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'baab467b-6416-463b-86b2-3b4543b601e0', '1ab49b4c-3864-44c6-a403-5c6092fc31d7', 'baab467b-6416-463b-86b2-3b4543b601e0', 'ab7ba51a-0ed0-405d-b5e0-af62d3b8b4a3', '31646f38-c442-4479-ad55-6519172a4c8f', '31646f38-c442-4479-ad55-6519172a4c8f', '60cb3230-61cb-4775-939a-52223da84076', '31646f38-c442-4479-ad55-6519172a4c8f', '8226ca85-7898-4760-8668-e47cc6315102'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
11452cfa-56a6-4ae2-b21c-c499abcc21b2 | 2,014 | fr | Faits :
A.
X._ SA, à Fribourg, actuellement radiée, s'est consacrée au négoce des produits pétroliers, chimiques et dérivés. Le 29 août 1997, un établissement bancaire russe lui a consenti un prêt dont le remboursement était garanti par la société russe O._. Le contrat de prêt et le contrat de garantie contenaient tous deux une clause d'élection de for en faveur de la Cour d'arbitrage de Moscou, laquelle n'est pas un tribunal arbitral privé mais un tribunal étatique de la Fédération de Russie (http://www.arbitr.ru/fr/, consulté le 20 octobre 2014).
Par suite de cessions, la Banque R._, à Londres, est devenue créancière du remboursement dû par X._ SA et de la garantie promise par O._. Un arrêt de la Cour d'arbitrage de Moscou a condamné X._ SA au remboursement du prêt.
La faillite de cette société est survenue le 5 mai 2003. Le 30 octobre suivant, la Banque R._ a obtenu la cession des prétentions de la masse en faillite à élever contre les organes sociaux.
B.
Le 19 janvier 2005, la Banque R._ a ouvert action contre O._, M._ et N._ devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine. Les trois défendeurs sont recherchés sur la base des art. 754 et 756 CO à raison d'une gestion prétendument dommageable et fautive de la société faillie; O._ est tenue pour responsable en tant que ses propres organes étaient simultanément organes de la faillie et qu'elle en a ainsi influencé la gestion. Tous trois doivent être condamnés à payer solidairement des dommages-intérêts chiffrés à 46'673'943 fr., avec intérêts au taux de 5% par an dès la date de la faillite.
O._ a contesté la compétence de la juridiction fribourgeoise; elle s'est prévalue des clauses d'élection de for présentes dans les contrats de prêt et de garantie conclus en 1997.
Le Tribunal civil a rejeté l'exception d'incompétence par jugement du 23 septembre 2013.
La IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal a statué le 9 avril 2014 sur l'appel de la défenderesse; elle a confirmé le jugement.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile, O._ requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour d'appel en ce sens que l'exception d'incompétence soit admise et que la demande en justice soit déclarée irrecevable.
La demanderesse conclut au rejet du recours; les défendeurs M._ et N._ n'ont pas été invités à procéder. | Considérant en droit :
1.
L'arrêt attaqué est une décision incidente sur la compétence des tribunaux fribourgeois, susceptible du recours séparé prévu par l'<ref-law>. Les conditions de recevabilité du recours en matière civile sont par ailleurs satisfaites, notamment à raison de la valeur litigieuse.
Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral ou international (art. 95 let. a et b LTF). Dans une affaire pécuniaire, le Tribunal fédéral ne contrôle pas l'application du droit étranger éventuellement pertinent (<ref-law>); la partie recourante ne peut invoquer à ce sujet, s'il y a lieu, que la protection contre l'arbitraire conférée par l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 3.3 in fine p. 521).
2.
Les autorités précédentes se jugent compétentes au regard de l'art. 151 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), prévoyant un for au lieu du siège de la société - en l'occurrence, le siège de X._ SA - pour l'action en dommages-intérêts intentée à une personne responsable en vertu du droit des sociétés. Pour deux motifs, ces autorités admettent leur compétence nonobstant les clauses d'élection de for insérées dans les contrats de prêt et de garantie du 29 août 1997 : d'une part, ces clauses ne visent pas une action en dommages-intérêts fondée sur le droit des sociétés; d'autre part, l'élection de for ne fait pas partie des exceptions que l'organe social puisse opposer à la prétention élevée pour le compte de la communauté des créanciers. La recourante conteste ces deux motifs; elle se plaint d'une application prétendument incorrecte de l'<ref-law> relatif à l'élection de for et des art. 754 et 756 CO relatifs à la responsabilité des organes sociaux.
3.
L'<ref-law> prévoit qu'en matière patrimoniale, les parties peuvent convenir du tribunal appelé à trancher un différend né ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé; sauf stipulation contraire, le for élu est seul compétent.
Le recours nécessite d'examiner si les clauses d'élection de for présentes dans les contrats du 29 août 1997 s'étendent à l'action en dommages-intérêts fondée sur le droit des sociétés, selon l'opinion de la recourante, ou si elles ne s'étendent pas à cette action, selon l'opinion contraire des autorités précédentes et de la demanderesse. Dans l'affirmative, l'<ref-law> exclut la compétence des tribunaux fribourgeois.
Cette question doit être résolue par l'interprétation des clauses d'élection de for, laquelle est régie par le droit applicable aux contrats qui les contiennent, désigné par le droit international privé suisse (arrêts 4A_149/2013 du 31 juillet 2013, consid. 4; 4C.163/2001 du 7 août 2001, consid. 2b, relatifs à la Convention de Lugano). Les contrats portaient sur un prêt bancaire et sur la garantie de son remboursement; l'établissement bancaire et la société garante avaient l'une et l'autre leur établissement en Russie, de sorte que lesdits contrats sont soumis au droit russe en vertu des art. 117 al. 2 et 117 al. 3 let. a et e LDIP.
Les autorités précédentes n'ont pas tenté d'établir le contenu du droit russe mais la recourante n'élève aucune critique à ce sujet; elle ne se plaint notamment pas d'une violation de l'<ref-law> concernant la constatation du droit étranger. Elle se réfère aux principes du droit suisse concernant l'interprétation des conventions d'arbitrage ou des clauses d'élection de for. Elle semble donc implicitement admettre que ce droit est applicable à titre supplétif sur la base de l'<ref-law>.
4.
Les clauses que la défenderesse invoque se rapportent aux contrats de prêt et de garantie conclus en 1997. En tant que d'après leur libellé, ces clauses se rapportent à toute contestation en rapport avec ces contrats, elles visent aussi, selon la volonté présumable des cocontractants, les contestations ayant trait à la liquidation de relations contractuelles qui n'ont pas été valablement établies ou qui se sont éteintes (arrêt 4C.22/1994 du 28 juin 1994, consid. 2a, SJ 1995 p. 179; voir aussi <ref-ruling> consid. 4.4 p. 687 concernant une convention d'arbitrage). En revanche, elles ne s'étendent pas aux litiges qui résultent d'autres relations juridiques, telles que celles établies entre la société bénéficiaire du prêt bancaire, X._ SA, et les organes de cette même société. Il s'ensuit qu'au regard du droit suisse à prendre en considération selon l'<ref-law>, les clauses d'élection de for n'excluent pas la compétence des tribunaux fribourgeois. Cela suffit à entraîner le rejet du recours, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de contrôler le raisonnement que ces tribunaux fondent sur les art. 754 et 756 CO.
5.
A titre de partie qui succombe, la recourante doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels la demanderesse peut prétendre. Les autres parties n'ont pas été invitées à procéder et il ne leur est donc pas alloué de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
La recourante acquittera un émolument judiciaire de 60'000 francs.
3.
La recourante versera une indemnité de 75'000 fr. à la demanderesse, à titre de dépens.
4.
Il n'est pas alloué de dépens aux autres parties.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
Lausanne, le 20 octobre 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente : Klett
Le greffier : Thélin | CH_BGer_004 | Federation | 47 | 8 | 147 | civil_law | nan | ['98b19d8e-4b3f-4b2e-a5a5-1b89cb73ac74', '856f5a4f-0f86-4cfc-ba93-c8e118977134'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa'] |
11452f2e-8302-4e08-ac86-887610030583 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Par arrêt du 17 mars 2005, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a notamment reconnu C._, né en 1959 en Macédoine, originaire de Naters (VS), coupable de complicité de brigandage qualifié au sens de l'<ref-law> et l'a condamné à une peine de deux ans de réclusion, sous déduction de 157 jours de détention préventive.
En résumé, l'arrêt cantonal repose sur les faits suivants:
Dans la nuit du 27 au 28 novembre 2002, D._, F._, G._ et B._ se sont rendus à Courrendlin au Casino du Jura, où ils ont agressé le croupier qui sortait du casino, afin de le forcer à leur ouvrir la porte principale du casino, au moyen des clés qu'il détenait. Les quatre comparses ont tabassé le croupier, le frappant violemment avant et après l'avoir menotté, et lui ont tiré une balle dans la jambe. Une fois dans l'établissement, ils ont conduit le croupier jusqu'au boîtier principal du système d'alarme, qu'il a dû neutraliser. Les malfaiteurs ont ensuite traîné leur victime dans le bureau où ils lui ont donné l'ordre d'ouvrir le coffre-fort. Après s'être emparés d'une somme d'environ 170'000 francs, ils ont abandonné la victime, gravement blessée, menottée, allongée sur le dos, à même le sol du bureau.
C._ était présent lors des discussions sur l'organisation du brigandage. Muni d'un téléphone portable, il a surveillé les alentours du casino lors de l'agression, puis il a rejoint ses quatre comparses au domicile de B._ et de A._, à Malleray, pour assister au comptage et au partage du butin. A cette occasion, il a donné l'ordre à son fils de se laver les mains pour éliminer les traces de poudre.
C._ était présent lors des discussions sur l'organisation du brigandage. Muni d'un téléphone portable, il a surveillé les alentours du casino lors de l'agression, puis il a rejoint ses quatre comparses au domicile de B._ et de A._, à Malleray, pour assister au comptage et au partage du butin. A cette occasion, il a donné l'ordre à son fils de se laver les mains pour éliminer les traces de poudre.
B. Contre cet arrêt cantonal, C._ dépose un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et sollicite, pour le pourvoi, l'effet suspensif, qui lui a été accordé par ordonnance du 19 juillet 2005.
La cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien conclut au rejet des recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité d'un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1 p. 179).
1.1 Sous réserve de certaines exceptions sans pertinence en l'espèce, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ). En d'autres termes, le recourant doit avoir épuisé les voies de droit cantonales avant de saisir le Tribunal fédéral.
Selon la procédure pénale jurassienne, l'arrêt attaqué n'est pas susceptible d'appel, dès lors que cette voie de recours n'est ouverte que pour réformer le jugement d'une juridiction inférieure à la cour pénale du Tribunal cantonal (<ref-law>/JU). Par ailleurs, aucun des motifs de cassation définis à l'<ref-law>/JU n'est réalisé en l'espèce. En particulier, le chiffre 2 de cette disposition qui prévoit que l'arrêt de la cour criminelle peut être attaqué en cassation "lorsque les débats ont été viciés d'une autre manière par la violation de prescriptions légales et que cette violation a pu influer sur l'arrêt" n'entre pas en ligne de compte. La doctrine et la jurisprudence cantonales ont en effet jugé que ce chiffre concernait la violation des règles régissant les débats et ont précisé qu'une fausse appréciation des preuves - dont se prévaut justement le recourant - n'était pas une cause de nullité alors même qu'elle était arbitraire (Gérard Piquerez, Procédure pénale jurassienne, 2002, p. 427; RJB 110 (1974), p. 230).
Ne pouvant faire l'objet ni d'un appel, ni d'un pourvoi en cassation, l'arrêt attaqué est dès lors une décision de dernière instance cantonale selon l'art. 86 al. 1 OJ, de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le présent recours.
1.2 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF).
1.3 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
1.3 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
2. Le recourant se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves, ainsi que de la violation de la présomption d'innocence.
2.1 Une décision est arbitraire et donc contraire à l'art. 9 Cst. lorsqu'elle viole clairement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables, il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale apparaisse également concevable ou même préférable (<ref-ruling> consid. 5 p. 280; <ref-ruling> consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70; <ref-ruling> consid. 2a p. 88 et les arrêts cités).
Lorsque le recourant - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est entachée d'arbitraire que si le juge ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'il se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'il tire des déductions insoutenables à partir des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a p. 211).
2.2 La présomption d'innocence et le principe "in dubio pro reo", qui en est le corollaire, sont des garanties de rang constitutionnel, dont la violation ne peut être invoquée que par la voie du recours de droit public (art. 269 al. 2 PPF; <ref-ruling> consid. 2b p. 35/36 et 2e p. 38). Elles concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 2c p. 36). En tant que règles sur le fardeau de la preuve, ces principes signifient, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter à l'accusé. Comme règles sur l'appréciation des preuves, ils sont violés lorsque le juge, qui s'est déclaré convaincu, aurait dû éprouver des doutes quant à la culpabilité de l'accusé au vu des éléments de preuve qui lui étaient soumis (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2c p. 37). Le Tribunal fédéral examine librement si ces principes ont été violés en tant que règles sur le fardeau de la preuve, mais il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire la question de savoir si le juge aurait dû éprouver un doute, c'est-à-dire celle de l'appréciation des preuves (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2e p. 38).
En l'espèce, il n'apparaît pas que la cour cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve, ni qu'elle aurait éprouvé un doute qu'elle aurait interprété en défaveur de l'accusé. La seule question est donc de savoir si la cour cantonale aurait dû éprouver un doute, question qui relève de l'appréciation des preuves et ne peut être examinée que sous l'angle de l'arbitraire, de sorte que ce grief se confond avec celui d'appréciation arbitraire des preuves.
En l'espèce, il n'apparaît pas que la cour cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve, ni qu'elle aurait éprouvé un doute qu'elle aurait interprété en défaveur de l'accusé. La seule question est donc de savoir si la cour cantonale aurait dû éprouver un doute, question qui relève de l'appréciation des preuves et ne peut être examinée que sous l'angle de l'arbitraire, de sorte que ce grief se confond avec celui d'appréciation arbitraire des preuves.
3. 3.1 Le recourant soutient que la cour cantonale aurait établi les faits de manière arbitraire en retenant, dans la partie fait de l'arrêt attaqué, sa participation aux discussions préparatoires au restaurant Mac Donald's, à Delémont, et à Malleray, puis, dans la partie droit de l'arrêt, en ne mentionnant que sa présence au cours de la deuxième et dernière phase des préparatifs des 27 et 28 novembre 2002, à Malleray.
Se fondant sur les dépositions des autres coaccusés, la cour cantonale a admis que le recourant était présent avec son fils et l'ami de celui-ci l'avant-veille du brigandage, au restaurant Mac Donald's, à Delémont, puis, à Malleray, au domicile de A._, ainsi que le soir du forfait, au même endroit (arrêt p. 42). A la page 56, elle a mentionné que le recourant avait assisté à la dernière phase de la préparation du brigandage à Malleray, afin de démontrer que le recourant savait que ses comparses utiliseraient des armes chargées; ce faisant, elle ne s'est pas prononcée sur la présence ou non du recourant lors de la première rencontre. L'arrêt ne saurait dès lors être qualifié de contradictoire. En outre, il est logique que la cour cantonale ait mentionné dans le dispositif seulement les dates des 27/28 novembre 2002, qui correspondent au jour de la commission du brigandage, puisque les préparatifs ne constituent qu'un des actes de complicité reprochés au recourant et non une infraction en soi. Mal fondés, les griefs du recourant doivent être rejetés.
3.2 Le recourant soutient qu'il n'a pas participé aux discussions préparatoires (sa présence n'ayant pu être établie que pendant environ une dizaine de minutes lors du second rendez-vous), de sorte qu'il n'a pas pu voir les armes chargées. En outre, il se plaint que la cour cantonale lui a arbitrairement imputé un rôle précis de surveillant lors de la commission du brigandage et qu'elle l'a considéré de manière arbitraire comme le véritable détenteur du natel n° 079/721 78 28 le soir du 27 novembre 2002. Enfin, il conteste avoir participé au comptage et avoir dit à son fils de se laver les mains pour éliminer les traces de poudre.
Il ressort du dossier et de l'arrêt attaqué que les coaccusés font toujours référence à trois Suisses allemands (et non pas à deux) (cf. E._, D VI/10, 11; H._, D VI/240; K._ D VI/172; G._ D VI/195; B._ D VI/208; A._ D VI/27, 28, 269 ss), que ceux-ci sont arrivés le soir du cambriolage avec un sac contenant des armes (E._ D VI/256, D XXI/679; A._ D VI/265, D XXI/677; H._, D VI/325), que le troisième Suisse allemand était présent lorsque D._ a chargé son arme (E._, D VI/257; cf. aussi E._ D VI/256,257; A._ DVI/269) et que le rôle du troisième Suisse allemand était d'attendre dans une voiture à proximité (E._ D VI/11; H._, D VI/241; B._ D VI/209; K._ D VI/247, 249). A cet égard, H._ a confirmé aux débats avoir conduit le recourant jusqu'au rond-point du casino le soir du brigandage à la demande de ce dernier (D XXI/685). Enfin, les dépositions concordent pour dire que le recourant était présent à Malleray après le brigandage (G._ D VI/197; H._, D VI/242; B._ D VI/210), mais qu'il s'est perdu sur le chemin du retour (G._ D VI/195, 197).
Concernant les appels sur le territoire jurassien avec les numéros d'appel du téléphone portable du recourant, il convient de relever que celui-ci a dans un premier temps déclaré qu'il ne se trouvait pas dans le Jura (D VI/346) et que ce n'est qu'ultérieurement qu'il a affirmé avoir donné son téléphone à son fils D._. Ces déclarations ne suffisent pas à expliquer pourquoi ce dernier aurait utilisé le téléphone de son père pour appeler son propre portable. A cet égard, le coaccusé B._ a précisé (D VI/156): "Pour revenir à Malleray après le brigandage, le plus âgé des Suisses allemands s'est perdu, il a parlé au téléphone avec D._ pour retrouver le chemin. Il a appelé au moins 3 ou 4 fois".
En définitive, tous les coaccusés ont mis en cause le recourant. Seul G._ l'a innocenté, dans un premier temps, en disant que le père de D._ n'avait rien avoir avec l'affaire (D VI/307), mais il est revenu sur ses déclarations aux débats, affirmant que le brigandage avait été commis avec les trois alémaniques (D XXI/683). Dans ces circonstances, il n'est donc pas arbitraire d'admettre que le recourant a participé aux discussions préparatoires, qu'ils savaient en conséquence que ses quatre comparses étaient armés, que son rôle consistait à surveiller les alentours du casino lors de la commission du brigandage et qu'il a utilisé son téléphone portable après la commission du forfait, pour retrouver son chemin et se rendre à Malleray, où il a participé au comptage et au partage du butin. Le recourant ne conteste du reste pas les références auxquelles se réfère la cour cantonale, mais se contente de contester les faits, en interprétant en sa faveur des passages de dépositions. Mal fondés, les griefs du recourant doivent être rejetés.
3.3 Le recourant fait valoir que la cour cantonale aurait appliqué arbitrairement le droit fédéral en retenant que son activité devait être qualifiée de complicité de brigandage, en lui imputant la circonstance aggravante de l'<ref-law> et en lui infligeant une peine de deux ans de réclusion au mépris des critères déduits de l'<ref-law>.
Ces griefs concernent l'application du droit fédéral. Il ne suffit cependant pas de dire que le droit fédéral a été arbitrairement violé pour transformer la question en un grief d'ordre constitutionnel; savoir si le droit fédéral a ou non été violé reste une question de droit fédéral. Les griefs soulevés sont donc irrecevables dans le cadre d'un recours de droit public.
Ces griefs concernent l'application du droit fédéral. Il ne suffit cependant pas de dire que le droit fédéral a été arbitrairement violé pour transformer la question en un grief d'ordre constitutionnel; savoir si le droit fédéral a ou non été violé reste une question de droit fédéral. Les griefs soulevés sont donc irrecevables dans le cadre d'un recours de droit public.
4. Au vu de ce qui précède, le recours de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, en supportera les frais (art. 156 al. 1 OJ).
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
5. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 217).
5.1 Selon la procédure pénale jurassienne, l'arrêt attaqué ne peut donner lieu à aucun recours cantonal pour violation du droit fédéral (<ref-law>/JU a contrario et 347 CPP/JU). Il s'agit donc d'un jugement au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF, qui peut faire l'objet d'un pourvoi.
5.2 Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter.
Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66).
Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66).
6. Le recourant conteste s'être rendu coupable de complicité de brigandage qualifié.
6.1 Selon l'<ref-law>, le complice est "celui qui aura intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit". La loi ne décrit pas plus précisément la complicité, de sorte qu'il faut se référer aux critères développés par la jurisprudence.
Selon la jurisprudence, la complicité, qui est une forme de participation accessoire à l'infraction, suppose que le complice apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cet acte de favorisation. Il n'est toutefois pas nécessaire que l'assistance du complice soit une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (<ref-ruling> consid. 2c p. 292; cf. pour la doctrine, Rehberg/Donatsch, Strafrecht I, Verbrechenlehre, 7e éd., Zurich 2001, p. 130). Subjectivement, il faut que le complice sache ou se rende compte qu'il apporte son concours à un acte délictueux déterminé et qu'il le veuille ou l'accepte; à cet égard, il suffit qu'il connaisse les principaux traits de l'activité délictueuse qu'aura l'auteur, lequel doit donc avoir pris la décision de l'acte (<ref-ruling> consid. 3 p. 188). Le dol éventuel suffit (<ref-ruling> consid. 1a p. 312).
6.2 A la lumière de ces considérations, le recourant doit sans autre être qualifié de complice. En effet, en faisant le guet, muni d'un téléphone portable, il a objectivement favorisé la commission du brigandage. Il s'est en outre associé à la commission du brigandage en étant présent lors des discussions préparatoires, en participant au partage du butin ainsi qu'en ordonnant à son fils d'aller se laver les mains pour éliminer les traces de poudre. On ne voit dès lors pas que la cour cantonale ait violé le droit fédéral en considérant que le recourant a agi en tant que complice.
Le fait que le recourant se soit perdu lors de son retour à Malleray ne change rien au fait qu'il a surveillé les alentours du casino et qu'il a ainsi favorisé la commission du brigandage. Dans la mesure où le recourant soutient qu'il jouait seulement le rôle de chauffeur de son fils et d'un autre coaccusé, il s'écarte de l'état de fait cantonal, de sorte que son grief est irrecevable. Le grief du recourant est également irrecevable lorsqu'il conteste l'élément subjectif. Il ressort en effet clairement de l'arrêt cantonal que le recourant savait que ses coaccusés avaient l'intention d'attaquer le casino, puisqu'il était présent lors des discussions préparatoires. Enfin, c'est également à tort que le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir appliqué l'<ref-law>, dès lors que son comportement est allé au-delà des actes préparatoires, notamment par la surveillance des alentours du casino le jour du brigandage.
Le fait que le recourant se soit perdu lors de son retour à Malleray ne change rien au fait qu'il a surveillé les alentours du casino et qu'il a ainsi favorisé la commission du brigandage. Dans la mesure où le recourant soutient qu'il jouait seulement le rôle de chauffeur de son fils et d'un autre coaccusé, il s'écarte de l'état de fait cantonal, de sorte que son grief est irrecevable. Le grief du recourant est également irrecevable lorsqu'il conteste l'élément subjectif. Il ressort en effet clairement de l'arrêt cantonal que le recourant savait que ses coaccusés avaient l'intention d'attaquer le casino, puisqu'il était présent lors des discussions préparatoires. Enfin, c'est également à tort que le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir appliqué l'<ref-law>, dès lors que son comportement est allé au-delà des actes préparatoires, notamment par la surveillance des alentours du casino le jour du brigandage.
7. La cour cantonale a retenu à l'encontre des autres coaccusés le brigandage qualifié selon l'<ref-law>, estimant que ceux-ci avaient mis le croupier en danger de mort, lui avaient fait subir des lésions corporelles graves et l'avaient traité avec cruauté. Le recourant conteste que les circonstances aggravantes de la cruauté et de la mise en danger de mort puissent aussi lui être imputées, dès lors qu'il ignorait que ses quatre comparses allaient agir de manière cruelle à l'égard du croupier et mettre sa vie en danger.
7.1 L'<ref-law> institue une gradation dans la gravité du brigandage. Le premier niveau est atteint lorsque l'auteur s'est muni d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse (<ref-law>). Le brigandage est plus sévèrement réprimé si la façon d'agir de l'auteur dénote qu'il est particulièrement dangereux ou si son auteur a agi en qualité d'affilié à une bande formée pour commettre des brigandages ou des vols (<ref-law>). Parmi les circonstances qui peuvent dénoter que l'auteur est particulièrement dangereux, la jurisprudence cite une exécution froide, une préparation professionnelle et la brutalité dans l'action (<ref-ruling> consid. 2e p. 317) ou encore le fait de menacer la victime avec une arme (<ref-ruling> consid. 1c p. 117). Enfin, le dernier stade d'aggravation est réalisé si l'auteur a mis la victime en danger de mort, lui a fait subir une lésion corporelle grave, ou l'a traitée avec cruauté (<ref-law>).
La circonstance aggravante prévue au chiffre 4 de l'<ref-law> doit être interprétée restrictivement en raison de l'importance de la peine, qui est la réclusion pour cinq ans au moins et qui correspond ainsi à la peine du meurtre. Selon la jurisprudence, la mise en danger de mort de la victime suppose un danger concret, imminent et très élevé que la mort puisse survenir facilement (<ref-ruling> consid. 2b p. 72). Il y aura notamment un danger de mort imminent si l'auteur menace la victime avec une arme à feu chargée et désassurée, dirigée contre elle à courte distance, de sorte qu'un coup peut partir, à chaque instant, même involontairement, et atteindre un organe vital (<ref-ruling> p. 425 et 427) ou si le délinquant, ayant empoigné sa victime, maintient une lame à courte distance de la gorge de celle-ci, d'une manière telle qu'une réaction réflexe de la victime suffirait facilement à provoquer une lésion mortelle (<ref-ruling> consid. 3b p. 428). En ce qui concerne la cruauté, la jurisprudence exige que l'auteur inflige des lésions, des souffrances ou des humiliations inutiles, y prenant même un certain plaisir ou à tout le moins faisant preuve d'une absence particulière de scrupules.
7.2 Les circonstances aggravantes définies aux chiffres 2 à 4 de l'<ref-law> constituent des circonstances dites réelles qui confèrent à l'acte une gravité objective plus grande et qui influent en conséquence sur le sort de tous les participants, à condition qu'ils les connaissent (par opposition aux circonstances personnelles de l'<ref-law>; (Trechsel, Schweizerisches Strafgessetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, n. 21, art. 140, p. 517). Ainsi, le coauteur et le complice d'un brigandage sont passibles de la même sanction que les auteurs, même si un seul de ceux-ci réalise une des circonstances aggravantes, lorsque ce comportement relève de la décision dont l'infraction est le fruit.
7.3 En l'espèce, l'arrêt attaqué constate que tous les prévenus (donc y compris le recourant) savaient que l'on utiliserait des armes, de surcroît chargées, dans l'intention de menacer le croupier pour lui faire peur, pour obtenir la neutralisation du système d'alarme et l'ouverture du coffre. Le recourant a vu que D._ et F._ chargeait leurs armes, scotchaient les chargeurs du pistolet mitrailleur et essuyaient les balles en portant des gants (arrêt p. 53).
Selon les constatations cantonales, le recourant savait donc que ses comparses seraient armés et qu'ils étaient prêts à utiliser la violence pour maîtriser le croupier, voire à lui tirer dessus. Chacun sait que l'on ne peut exclure, dans le cadre d'une agression avec des armes à feu chargées et prêtes à tirer, qu'un coup de feu atteigne mortellement la victime. En l'occurrence, un coup de feu est parti; il a atteint la jambe de la victime, mais il aurait pu aussi toucher un organe vital. Le recourant connaissait ce risque et s'en est accommodé. Ainsi, la circonstance aggravante de la mise en danger de mort est réalisée, pour le moins sous la forme du dol éventuel, ce qui est suffisant (voir <ref-ruling> consid. 3b/aa p. 428), de sorte que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant l'application du chiffre 4 de l'<ref-law>.
Il n'y a pas lieu d'examiner pour le surplus si le recourant savait que ses comparses allaient agir de manière aussi brutale qu'ils l'ont fait et l'acceptait, puisqu'il suffit pour retenir le chiffre 4 de l'<ref-law> qu'une des circonstances soient réalisées. Mal fondé, le grief tiré d'une violation de cette disposition doit donc être rejeté.
Il n'y a pas lieu d'examiner pour le surplus si le recourant savait que ses comparses allaient agir de manière aussi brutale qu'ils l'ont fait et l'acceptait, puisqu'il suffit pour retenir le chiffre 4 de l'<ref-law> qu'une des circonstances soient réalisées. Mal fondé, le grief tiré d'une violation de cette disposition doit donc être rejeté.
8. Le recourant fait valoir que la cour cantonale a violé l'<ref-law>.
8.1 En premier lieu, il soutient que la peine de deux ans de réclusion qui lui a été infligée est excessivement sévère au regard des peines de A._ et de E._ (2 1⁄2 ans de réclusion), qui ont été condamnés pour coactivité.
En règle générale, toute comparaison des peines est stérile vu les nombreux paramètres intervenant dans la fixation de la peine. Il n'en demeure pas moins qu'un écart important entre les peines infligées à deux coaccusés prévenus pour l'essentiel des mêmes infractions doit être fondé sur des motifs pertinents (<ref-ruling> consid. 3b p. 145; <ref-ruling> consid. 2d p. 204 ss). En l'espèce, la cour cantonale explique que les deux coauteurs cités par le recourant bénéficient de circonstances atténuantes. Ainsi, A._ a bénéficié d'une réduction de peine de l'ordre d'un tiers au minimum pour sa collaboration avec les autorités, la réparation du dommage et son jeune âge. E._ a aussi accepté de collaborer en faisant des aveux complets et a été mis au bénéfice de l'application de l'<ref-law>, car il a renoncé à lancer la pierre dans l'immeuble de la BCJ pour faire diversion. Les circonstances ne sont dès lors pas comparables, et l'écart entre la peine du recourant et celles des deux coauteurs paraît justifié. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
8.2 Le recourant se plaint, en second lieu, que la cour cantonale ne s'est pas référée à la limite des dix-huit mois d'emprisonnement et n'a pas envisagé l'octroi du sursis.
Selon la jurisprudence, lorsque la peine privative de liberté qu'il envisage de prononcer n'excède pas vingt-et-un mois et que les conditions du sursis sont par ailleurs réunies, le juge doit examiner si, compte tenu de la situation personnelle de l'accusé, l'exécution de la peine n'irait pas à l'encontre du but premier du droit pénal, qui est de prévenir la commission d'infraction; le cas échéant, il doit en principe en tenir compte dans un sens atténuant dans le cadre de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3 p. 101).
La limite des vingt-et-un mois est cependant largement dépassée en l'espèce, puisque la peine prononcée est de deux ans de réclusion. La cour cantonale qui envisageait de prononcer une peine de vingt-quatre mois n'avait donc pas à examiner si, compte tenu de la situation personnelle du recourant, l'exécution de la peine n'irait pas à l'encontre de la réinsertion sociale de ce dernier. La nouvelle partie générale du code pénal, adoptée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 2002, n'est d'aucune utilité au recourant (FF 2002 p. 7658). En effet, elle n'est pas encore entrée en vigueur et ne saurait justifier une modification de la jurisprudence. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
La limite des vingt-et-un mois est cependant largement dépassée en l'espèce, puisque la peine prononcée est de deux ans de réclusion. La cour cantonale qui envisageait de prononcer une peine de vingt-quatre mois n'avait donc pas à examiner si, compte tenu de la situation personnelle du recourant, l'exécution de la peine n'irait pas à l'encontre de la réinsertion sociale de ce dernier. La nouvelle partie générale du code pénal, adoptée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 2002, n'est d'aucune utilité au recourant (FF 2002 p. 7658). En effet, elle n'est pas encore entrée en vigueur et ne saurait justifier une modification de la jurisprudence. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
9. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton du Jura et au Tribunal cantonal jurassien, Cour criminelle.
Lausanne, le 6 septembre 2005
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '00df4c64-aeb2-407e-8365-89d4be1b24bf', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '15cce6da-8bb7-4263-8d89-b203a9a673d2', '3a49b1bb-8e04-44a9-9ae4-f72033213ef1', 'f69f4d8e-c6ca-4553-baee-cb9157c7333c', 'cceb0354-9cad-4dcb-8636-4cb80e215cee', 'b9c5c77b-7624-4bed-a6ed-17d092e7966e', 'db7be02e-4d04-4dc9-b56e-521d6359cdf0', '14d0c243-a67d-49f6-8647-d153b34ee67c', 'c1669e04-c169-412a-ab11-18b0ff968cbf', 'c1669e04-c169-412a-ab11-18b0ff968cbf', 'b5cdbdc7-a9c6-434a-bf0b-0ed1c17f2609', 'c9e9ee21-2151-4df2-a0b5-8b024ef0241c', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
114552f5-26cd-4891-a1c4-2a0a951ae152 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a Le 15 mars 1996, le Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné sur réquisition de X._, en application de l'<ref-law>, un séquestre à concurrence de 250'000 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 14 mars 1996, au préjudice de A._, prise conjointement et solidairement avec B._. La poursuite en validation a été frappée d'opposition.
A.b Le 9 juin 1998, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a, notamment, condamné solidairement A._ et B._ à verser, «en deniers ou quittances», à X._ la somme de 103'800'000 FF, outre les intérêts au taux légal à compter du 29 juin 1990. Le 28 mai 2002, ladite juridiction a rendu entre les mêmes parties un arrêt au fond, aux termes duquel le legs particulier attribué à X._ par la décision précédente ne dépasse pas la quotité disponible dont feu Y._ a pu disposer; le 25 juin suivant, cet arrêt a été rectifié en ce sens que la somme de 103'800'000 FF correspond à 15'824'208 euros.
A.c Le 16 juillet 2002, X._ a sollicité l'exequatur des arrêts de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence des 28 mai/25 juin 2002, ainsi que la mainlevée définitive de l'opposition. Par jugement du 17 octobre 2002, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté la requête; ce jugement a été annulé le 30 janvier 2003 par la Cour de justice du canton de Genève, qui a déclaré exécutoires les décisions françaises et levé définitivement l'opposition.
A.d Par arrêt du 4 juillet 2003 (5P.82/2003), la cour de céans a admis le recours de droit public formé par A._ et annulé l'arrêt précité pour violation du droit d'être entendu.
Statuant à nouveau, le 29 janvier 2004, la Cour de justice a considéré que la condition de l'identité entre la créance déduite en poursuite et celle allouée par l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence n'était pas satisfaite, que les poursuites étaient périmées et que, partant, les séquestres étaient caducs.
Statuant à nouveau, le 29 janvier 2004, la Cour de justice a considéré que la condition de l'identité entre la créance déduite en poursuite et celle allouée par l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence n'était pas satisfaite, que les poursuites étaient périmées et que, partant, les séquestres étaient caducs.
B. B.a Le 22 juillet 2003, X._ a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une nouvelle requête tendant au séquestre des biens de B._ déposés en mains de Me L._, à concurrence de 350'000 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 22 juillet 2003. Par ordonnance du même jour, l'autorité de séquestre a fait droit à la réquisition, moyennant fourniture d'une somme de 30'000 fr. à titre de sûretés.
B.b Le 25 juillet 2003, X._ a obtenu du Tribunal de première instance de Genève, sans dépôt préalable de sûretés, un séquestre à hauteur de 125'000 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 25 juillet 2003, au préjudice de A._ (cf. 5P.95/2004).
B.c Par jugement du 18 septembre 2003, la Présidente du Tribunal de première instance de Genève a rejeté l'opposition formée par l'«Hoirie Y._, soit pour elle A._ et B._», à l'encontre du séquestre ordonné le 22 juillet 2003 (cf. supra, let. B.a).
Statuant le 29 janvier 2004, la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette décision et révoqué l'ordonnance de séquestre.
Statuant le 29 janvier 2004, la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette décision et révoqué l'ordonnance de séquestre.
C. X._ interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation.
Des observations sur le fond n'ont pas été requises.
Des observations sur le fond n'ont pas été requises.
D. Par ordonnance du 25 mars 2004, l'effet suspensif a été attribué au recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 67 et les arrêts cités).
1.1 Interjeté à temps contre une décision sur opposition au séquestre rendue en dernière instance cantonale (SJ 1998 p. 146 consid. 2, non publié aux <ref-ruling>; arrêt 5P.248/2002 du 18 septembre 2002, consid. 1.1, in: Pra 2003 p. 376), le présent recours est recevable sous l'angle des art. 84 al. 2, 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ.
1.2 Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce (cf. <ref-ruling> consid. 4b p. 332/333 et la jurisprudence citée), le recours de droit public est de nature cassatoire et ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132 et les arrêts cités). Sont, partant, irrecevables les (nombreux) chefs de conclusions de la recourante qui excèdent ce cadre.
1.3 L'écriture de la recourante du 29 juin 2003 (recte: 2004) ayant été produite après l'échéance du délai de recours (art. 89 al. 1 OJ), elle ne saurait être prise en considération.
1.3 L'écriture de la recourante du 29 juin 2003 (recte: 2004) ayant été produite après l'échéance du délai de recours (art. 89 al. 1 OJ), elle ne saurait être prise en considération.
2. La recourante se plaint d'un défaut de motivation. Elle soutient que les intimés, alors même que des séquestres avaient été ordonnés à leur préjudice en 1996, n'ont jamais prétendu que la succession de Y._ n'avait pas été partagée, ni porté plainte contre l'exécution de ces mesures. Or, cet aspect a été occulté par la Cour de justice lors de l'«appréciation des preuves qu'elle a effectuée pour déterminer si la succession avait été partagée ou pas». Dans ce contexte, elle se plaint également d'arbitraire.
2.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique, en particulier, l'obligation pour le juge de motiver au moins sommairement sa décision, afin que le justiciable puisse en saisir la portée et recourir à bon escient; il n'est cependant pas tenu de discuter tous les moyens soulevés par les parties, mais peut, au contraire, se limiter à ceux qui apparaissent pertinents (<ref-ruling> consid. 2b p. 102/103; <ref-ruling> consid. 2c p. 14/15). Comme la cour de céans l'a dit dans l'arrêt rendu précédemment entre les mêmes parties, l'art. 6 CEDH ne confère pas de garanties plus étendues que celles découlant de cette disposition constitutionnelle (arrêt 5P.82/2003, consid. 2.1). Ce moyen, tiré de la violation d'une garantie de nature formelle (<ref-ruling> consid. 5g p. 214), doit être examiné en premier (<ref-ruling> consid. 1 p. 50), et librement (<ref-ruling> consid. 2a p. 57).
2.2 Le grief est mal fondé. Comme le relève la recourante elle-même, l'attitude des intimés constitue l'un des éléments à prendre en compte dans l'appréciation des preuves (cf. Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast, p. 4/5; Nonn, Die Beweiswürdigung im Zivilprozess, thèse Bâle 1996, p. 59 et les références citées); le fait de l'avoir passé sous silence doit donc être sanctionné, le cas échéant, au titre de l'arbitraire dans l'appréciation des preuves (cf. infra, consid. 2.3). Au surplus, le motif que la recourante impute à l'autorité cantonale pour pallier cette prétendue carence (i.e. «l'écoulement du temps ne suffit pas à inférer qu'une succession a été partagée») peut s'avérer insoutenable; mais cela n'a rien à voir avec le droit à une décision motivée.
2.3 L'autorité cantonale a retenu que les parties n'avaient fourni aucun élément permettant d'admettre que le partage de la succession aurait été requis, ni que chacun des héritiers aurait reçu tout ou partie de sa part d'héritage. Le procès devant la Cour d'appel d'Aix-en-Provence visait uniquement à déterminer la quotité du legs particulier attribué à la recourante et ne fournit ainsi aucune indication quant à la liquidation de la succession. On ne saurait déduire de la condamnation solidaire des intimés l'inexistence d'une communauté indivise, seul les héritiers étant des sujets de droit et non l'hoirie en tant que telle. Les courriers contradictoires du notaire ne rendent pas une thèse plus vraisemblable que l'autre; on peut tout au plus en conclure que l'intéressé ne dispose d'aucune information au sujet du sort de l'hoirie. Enfin, l'écoulement du temps ne suffit pas à inférer que la succession a été partagée, puisque le droit successoral ne fixe aucune limite temporelle à l'existence d'une indivision. En conséquence, «et au vu des pièces produites, il y a lieu de retenir que la succession Y._ n'a pas été partagée et que les avoirs concernés sont la propriété commune des hoirs Y._». A cela s'ajoute que la recourante n'a pas remis en discussion, que ce soit dans la présente procédure ou dans la procédure d'opposition parallèle (cf. 5P.95/2004), la qualité pour agir de l'hoirie Y._, «reconnaissant ainsi son existence».
La recourante invoque derechef les décisions françaises, lesquelles ne mentionnent pas l'existence d'une hoirie et condamnent solidairement les intimés eux-mêmes, et non cette dernière. Toutefois, elle ne s'en prend pas au motif qui réfute cet argument, pas plus qu'elle ne critique les autres motifs de la juridiction précédente. Insuffisamment motivé, le recours est donc irrecevable dans cette mesure (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée). En outre, il ne résulte pas de la décision attaquée que la cour cantonale aurait mis à la charge de la recourante «la preuve que l'hoirie existait toujours», en sorte que toute l'argumentation au sujet de la répartition du fardeau de la preuve apparaît hors de propos, sinon sans objet (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 291 et les arrêts cités). Enfin, contrairement à ce que croit l'intéressée, le devoir de collaborer à l'administration de la preuve est étranger à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1b/aa p. 306).
La recourante invoque derechef les décisions françaises, lesquelles ne mentionnent pas l'existence d'une hoirie et condamnent solidairement les intimés eux-mêmes, et non cette dernière. Toutefois, elle ne s'en prend pas au motif qui réfute cet argument, pas plus qu'elle ne critique les autres motifs de la juridiction précédente. Insuffisamment motivé, le recours est donc irrecevable dans cette mesure (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée). En outre, il ne résulte pas de la décision attaquée que la cour cantonale aurait mis à la charge de la recourante «la preuve que l'hoirie existait toujours», en sorte que toute l'argumentation au sujet de la répartition du fardeau de la preuve apparaît hors de propos, sinon sans objet (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 291 et les arrêts cités). Enfin, contrairement à ce que croit l'intéressée, le devoir de collaborer à l'administration de la preuve est étranger à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1b/aa p. 306).
3. La recourante fait valoir que la constatation selon laquelle l'opposition au séquestre émanait aussi de «B._, en tant que débiteur séquestré» est entachée d'arbitraire, le prénommé n'ayant jamais agi à titre individuel. Or, une telle erreur influe sur l'issue du litige; en effet, si l'autorité cantonale n'était pas compétente pour trancher la question du «for de la poursuite en matière successorale» (cf. infra, consid. 4), plus aucune opposition ne fait obstacle au séquestre: celle de l'hoirie est irrecevable, celle du débiteur séquestré inexistante.
Le grief est mal fondé. Il est vrai que, à teneur de l'intitulé du mémoire d'opposition, celle-ci émane uniquement de l'«Hoirie Y._, soit pour elle B._ [...] et A._»; toutefois, il apparaît à la lecture des développements consacrés à la recevabilité qu'elle a été formée aussi bien par celui-là, «en tant que débiteur séquestré», que par l'hoirie elle-même, en qualité de «propriétaire des fonds» mis sous main de justice. Le Tribunal de première instance a reconnu la qualité d'opposant de B._, lequel «indique agir en son seul nom, à titre subsidiaire, compte tenu de sa qualité de débiteur séquestré». Il s'ensuit que la constatation que le prénommé «s'est [aussi] opposé au séquestre prononcé à son encontre» et, dès lors, son inclusion comme partie dans la procédure d'opposition sont exemptes d'arbitraire.
Le grief est mal fondé. Il est vrai que, à teneur de l'intitulé du mémoire d'opposition, celle-ci émane uniquement de l'«Hoirie Y._, soit pour elle B._ [...] et A._»; toutefois, il apparaît à la lecture des développements consacrés à la recevabilité qu'elle a été formée aussi bien par celui-là, «en tant que débiteur séquestré», que par l'hoirie elle-même, en qualité de «propriétaire des fonds» mis sous main de justice. Le Tribunal de première instance a reconnu la qualité d'opposant de B._, lequel «indique agir en son seul nom, à titre subsidiaire, compte tenu de sa qualité de débiteur séquestré». Il s'ensuit que la constatation que le prénommé «s'est [aussi] opposé au séquestre prononcé à son encontre» et, dès lors, son inclusion comme partie dans la procédure d'opposition sont exemptes d'arbitraire.
4. La recourante prétend encore que le séquestre a été révoqué pour un motif tiré de la violation d'une «règle de for»; or, ce point ne ressortit pas à l'opposition, mais à la plainte aux autorités de surveillance. En le tranchant néanmoins, l'autorité cantonale a méconnu l'art. 30 Cst., qui garantit le droit d'être jugé par un «tribunal compétent».
4.1 En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas refusé d'entrer en matière sur un moyen qui relevait bien de sa connaissance (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 441), ni étendu (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 71) ou restreint (cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 7) indûment sa cognition, mais s'est prononcée sur un moyen dont elle ne pouvait pas - aux dires de la recourante - se saisir. C'est là un problème touchant aux conditions d'application de l'<ref-law> (cf. pour l'hypothèse inverse: <ref-ruling> consid. 2.4 p. 207/208), autrement dit au déni de justice matériel (arbitraire).
4.2 En vertu de l'art. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés du 17 janvier 1923 (OPC; RS 281.41) - applicable également au séquestre (<ref-ruling> consid. 2c p. 66 et les citations) -, l'office des poursuites compétent pour saisir (ici séquestrer) une part de communauté ou les revenus en provenant est l'office du domicile du débiteur, lors même que les biens de la communauté (meubles ou immeubles) sont situés en tout ou en partie dans un autre arrondissement.
En l'espèce, pour parvenir à la conclusion que le droit patrimonial en cause ne pouvait pas être séquestré, l'autorité cantonale a recherché à qui - de B._ ou de l'hoirie Y._ - appartenaient les biens visés par l'ordonnance attaquée. Dans cette optique, la question de l'appartenance des biens (<ref-law>) - dont le juge de l'opposition peut connaître (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 207; Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, thèse Zurich 2001, p. 129) - est préjudicielle à celle de la compétence. Il n'est toutefois pas arbitraire d'admettre que la cour cantonale pouvait également se saisir de cette dernière. S'écartant de la solution retenue par la jurisprudence sous l'empire de l'ancien droit (<ref-ruling>), la doctrine majoritaire estime, en effet, que l'incompétence ratione loci de l'autorité de séquestre doit être désormais soulevée par la voie de l'opposition, non plus par celle de la plainte contre l'exécution de la mesure (cf. notamment: Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, n. 23 et 75 in fine ad <ref-law>; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4e éd., n. 5 ad art. 272, n. 3 ad <ref-law>; Reiser, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. III, n. 8 ad <ref-law>; Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, RDS 1997 II p. 477; contra: Stoffel, Voies d'exécution, § 8 n. 107). Au demeurant, comme le souligne la recourante elle-même, le séquestre ordonné par un juge incompétent à raison du lieu est radicalement nul (<ref-ruling> consid. 4 p. 9; 56 III 228 [pour l'<ref-law>]); or, le moyen pris de la nullité du séquestre peut être invoqué à l'appui de l'opposition (Artho von Gunten, op. cit., p. 157; Reeb, ibid.; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., § 51 n° 68).
En l'espèce, pour parvenir à la conclusion que le droit patrimonial en cause ne pouvait pas être séquestré, l'autorité cantonale a recherché à qui - de B._ ou de l'hoirie Y._ - appartenaient les biens visés par l'ordonnance attaquée. Dans cette optique, la question de l'appartenance des biens (<ref-law>) - dont le juge de l'opposition peut connaître (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 207; Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, thèse Zurich 2001, p. 129) - est préjudicielle à celle de la compétence. Il n'est toutefois pas arbitraire d'admettre que la cour cantonale pouvait également se saisir de cette dernière. S'écartant de la solution retenue par la jurisprudence sous l'empire de l'ancien droit (<ref-ruling>), la doctrine majoritaire estime, en effet, que l'incompétence ratione loci de l'autorité de séquestre doit être désormais soulevée par la voie de l'opposition, non plus par celle de la plainte contre l'exécution de la mesure (cf. notamment: Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, n. 23 et 75 in fine ad <ref-law>; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4e éd., n. 5 ad art. 272, n. 3 ad <ref-law>; Reiser, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. III, n. 8 ad <ref-law>; Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, RDS 1997 II p. 477; contra: Stoffel, Voies d'exécution, § 8 n. 107). Au demeurant, comme le souligne la recourante elle-même, le séquestre ordonné par un juge incompétent à raison du lieu est radicalement nul (<ref-ruling> consid. 4 p. 9; 56 III 228 [pour l'<ref-law>]); or, le moyen pris de la nullité du séquestre peut être invoqué à l'appui de l'opposition (Artho von Gunten, op. cit., p. 157; Reeb, ibid.; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., § 51 n° 68).
5. Dans un dernier moyen, la recourante s'en prend à la jurisprudence du Tribunal fédéral sur laquelle se sont fondés les magistrats cantonaux pour révoquer le séquestre, dénonçant le «résultat choquant» auquel elle aboutirait (cf. Gilliéron, op. cit., vol. I, n. 25 ad <ref-law>); elle reproche à la juridiction précédente d'être tombée dans l'arbitraire et d'avoir violé l'art. 16 ch. 5 de la Convention de Lugano.
Une telle critique est vaine. D'après la pratique contestée, la part d'un débiteur domicilié à l'étranger (B._) dans une succession non partagée à l'étranger (France) ne peut être séquestrée en Suisse, même lorsque les biens successoraux dont le séquestre est requis se trouvent en Suisse (<ref-ruling>; <ref-ruling> et les arrêts cités). On ne saurait faire grief à l'autorité cantonale de s'être conformée à cette jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 130), qu'il n'y a pas lieu davantage de soumettre à un nouvel examen (cf. Reiser, op. cit., n. 57 ad <ref-law>; Staehelin, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 p. 267).
Une telle critique est vaine. D'après la pratique contestée, la part d'un débiteur domicilié à l'étranger (B._) dans une succession non partagée à l'étranger (France) ne peut être séquestrée en Suisse, même lorsque les biens successoraux dont le séquestre est requis se trouvent en Suisse (<ref-ruling>; <ref-ruling> et les arrêts cités). On ne saurait faire grief à l'autorité cantonale de s'être conformée à cette jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 130), qu'il n'y a pas lieu davantage de soumettre à un nouvel examen (cf. Reiser, op. cit., n. 57 ad <ref-law>; Staehelin, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 p. 267).
6. En conclusion, le présent recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens aux intimés, qui n'ont pas été invités à répondre sur le fond (art. 159 al. 2 OJ) et se sont opposés à tort à l'attribution de l'effet suspensif (arrêt 5P.73/2004 du 4 mai 2004, consid. 3). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 8'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 8'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 20 août 2004
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', 'a15bf0cb-3cc2-4024-846d-7e837e436983', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', '60b5e712-5067-455c-b207-dd6351925b9e', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', '6485f522-129d-443b-aea9-32bb48a215d3', '8d0c469c-70ee-4eed-832f-e9644380c95e', '823fd75e-b9cd-4a93-a871-63b066455810', '7c4eb7dd-c6ab-4d3c-8834-e4a8b9e5d75e', 'f32aabba-2eb3-4458-bdb0-9aeaf006dacf', '2761b5c5-505b-4e28-ac1e-52e74936f04f', 'f32aabba-2eb3-4458-bdb0-9aeaf006dacf', '277e2775-c3a9-4298-a1ea-2a743d768455', '277e2775-c3a9-4298-a1ea-2a743d768455', '87ed99de-29f2-4523-b5b1-5a45eb2e06ab', '2761b5c5-505b-4e28-ac1e-52e74936f04f', '5ca1de6b-923d-48a5-9d82-56cbd57fdc6f'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '192b7c1d-1520-4e76-b3b0-045dfe44046b', 'f88c843c-a4a9-4e2f-a772-820401517d0e', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd79d959e-10ae-4058-bb48-f5db42b530dc', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
114613ac-3170-45d0-80cf-3c42c9ba9a1f | 2,007 | fr | Faits :
A. Le 5 avril 2006, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté le règlement transitoire concernant l'élevage, l'acquisition et la détention de chiens dangereux ou potentiellement dangereux (ci-après: le Règlement transitoire). Ce règlement est entré en vigueur le 20 avril 2006; ses art. 1 et 2 disposent:
"Art. 1 But
Le présent règlement a pour but d'assurer la sécurité publique en matière de détention de chiens dangereux ou potentiellement dangereux et d'éviter des agressions canines pouvant entraîner des dommages aux personnes et aux animaux domestiques.
Art. 2 Définitions
1Sont considérés comme potentiellement dangereux, les chiens appartenant à des races dites d'attaque (type molosse), selon la classification cynologique dont la liste est fixée à l'article 17 du règlement d'application de la loi [sur les conditions d'élevage, d'éducation et de détention des chiens du 1er octobre 2003], ainsi que les croisements issus de ces races.
2Sont considérés comme dangereux les chiens, toutes races confondues, avec antécédents avérés, soit ceux ayant déjà attaqué et mordu des personnes ou des animaux et ayant fait l'objet de mesures ou sanctions prévues par la loi."
L'art. 17 du règlement d'application de la loi sur les conditions d'élevage, d'éducation et de détention des chiens établit la liste suivante, qui peut être modifiée en fonction de l'évolution de la classification cynologique et des relevés statistiques des morsures: am'staff, boerbull, cane corso, dogue argentin, fila brasileiro, mastiff, mâtin espagnol, mâtin napolitain, pitbull, presa canario, rottweiler, tosa.
L'art. 4 du Règlement transitoire, consacré à l'élevage, interdit la reproduction des chiens potentiellement dangereux et leur croisement, sauf dérogation octroyée à titre exceptionnel par le Département du territoire. L'art. 5 du Règlement transitoire interdit le dressage à l'attaque, la défense et la garde d'objet.
Selon l'art. 6 al. 1 du Règlement transitoire, l'acquisition et la détention d'un chien potentiellement dangereux sont soumises à des autorisations délivrées par le Département aux conditions précisées par les art. 7 et 8. Par ailleurs, selon l'art. 10 al. 1 du Règlement transitoire, toute personne détenant pour des promenades plus de trois chiens appartenant à des tiers doit être titulaire d'une autorisation délivrée par le Département, aux conditions précisées à l'art. 11. Enfin, d'après son art. 17, le Règlement transitoire a effet jusqu'à l'entrée en vigueur du projet de modification de la loi sur les conditions d'élevage, d'éducation et de détention des chiens, mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2007.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ conclut à l'annulation du Règlement transitoire, subsidiairement à l'annulation de ses art. 6 à 11, et plus subsidiairement à l'annulation de son art. 8. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Lors du second échange d'écritures, les parties ont confirmé leurs conclusions. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Le règlement attaqué a été édicté avant le 1er janvier 2007, de sorte que la procédure reste régie par la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (<ref-law>).
1.2 Comme détenteur de deux rottweilers et acquéreur éventuel de chiens visés par le Règlement transitoire, le recourant est touché dans ses intérêts juridiquement protégés au sens de l'art. 88 OJ; il a donc qualité pour recourir.
1.3 Selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261). Il n'a en particulier pas à rechercher d'office et à prendre en compte des motifs non évoqués ou insuffisamment motivés (cf. <ref-ruling> consid. 2d p. 360).
Le recourant demande l'annulation de l'entier du Règlement transitoire. Toutefois, il ne motive suffisamment ses conclusions qu'au regard des art. 6 à 11 de ce texte, soit des dispositions consacrées à l'acquisition et à la détention de chiens potentiellement dangereux (art. 6 à 9) et au promeneur (conducteur) pour chiens (art. 10 et 11). La conclusion principale du recours tendant à l'annulation de l'entier du règlement entrepris est donc irrecevable. Par ailleurs, en ce qui concerne les art. 6 à 11 de ce texte, le recourant ne critique de manière conforme aux exigences légales rappelées ci-dessus que le principe même d'une réglementation cantonale qui violerait la règle de la primauté du droit fédéral et ne répondrait pas à un intérêt public suffisant. Il ne s'en prend pas, en tout cas pas d'une manière conforme à l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, aux détails de la réglementation attaquée. Dès lors, c'est uniquement au regard des griefs régulièrement soulevés que le Tribunal fédéral examinera la constitutionnalité du Règlement transitoire.
2. Le recourant invoque une violation de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.). A son avis, la loi fédérale du 9 mars 1978 sur la protection des animaux (LPA; RS 455) réglerait de manière exhaustive les problèmes que posent notamment l'acquisition et la détention de chiens, y compris du point de vue de la protection des tiers. Cette affirmation est inexacte. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé, les dispositions du droit fédéral en matière de protection des animaux, fondées sur l'art. 80 Cst., visent la protection des animaux et pas celle des êtres humains. Les aspects de police relatifs à la sécurité des personnes par rapport aux animaux relèvent de la compétence des cantons (cf. arrêt du 2 juillet 2003, 2P.8/2003, consid. 3 et les références citées, partiellement reproduit in ZBl 104/2003, p. 607 et RDAF 2004 I 900, qui a apparemment échappé au recourant). Certes, les deux aspects sont dans une certaine mesure liés. En particulier, les mesures de protection des animaux peuvent également contribuer à protéger les personnes ou d'autres animaux, notamment contre des attaques, car un animal bien traité présentera normalement moins de risques, y compris du point de vue de son agressivité, que celui qui ne l'aura pas été. Cela ne change en principe rien à la compétence des cantons pour prendre des mesures de police spécifiques à l'encontre d'animaux présentant un danger particulier. En exerçant leur compétence, les cantons ne doivent cependant pas édicter de règles entrant en conflit avec le droit fédéral.
La loi fédérale du 9 mars 1978 sur la protection des animaux contient à sa section 2 diverses règles sur la détention des animaux (art. 3 à 7) et à sa section 2a des prescriptions sur l'élevage d'animaux et les modifications obtenues par génie génétique, toutes dispositions qui n'excluent pas des règles de police cantonale. Il en va de même des dispositions que l'on trouve dans l'ordonnance du 27 mai 1981 sur la protection des animaux (OPAn; RS 455.1), y compris notamment celles relatives aux chiens (voir notamment l'<ref-law>, introduit le 12 avril 2006, sur l'élevage et la socialisation des chiens, l'art. 31 modifié le 12 avril 2006 sur la détention des chiens, ou l'art. 34 modifié le 14 mai 1997 sur la manière de traiter les chiens).
L'<ref-law> prévoit que les vétérinaires, les médecins, les organes des douanes et les éducateurs canins sont tenus d'annoncer au service cantonal compétent les cas où un chien a gravement blessé des êtres humains ou des animaux ou présente des signes d'un comportement excessivement agressif (al. 1); les cantons peuvent soumettre d'autres catégories de personnes à l'obligation d'annoncer (al. 2). Pour sa part, l'<ref-law> prescrit une procédure de contrôle en cas d'annonce selon l'<ref-law>. S'il apparaît, lors de la vérification, que le chien présente une anomalie dans son comportement, notamment une agressivité excessive, le service cantonal compétent ordonne les mesures nécessaires (al. 3); il peut exiger que le détenteur du chien suive des cours spécifiques sur la manière de traiter les chiens (al. 4). Ces mesures tendant à assurer une bonne sociabilité des chiens sont dans l'intérêt bien compris de ces animaux, même si l'aspect de protection des personnes est ici très présent. On ne saurait toutefois en déduire, comme le fait le recourant, que la réglementation fédérale exclurait des mesures de police cantonale spécifiques de protection des êtres humains contre les chiens dangereux, compétence cantonale découlant de l'ordre constitutionnel (cf. art. 3 et 80 Cst.). Au surplus, le recourant ne prétend pas que le Règlement transitoire serait en contradiction avec une disposition précise du droit fédéral.
La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur la protection des animaux (FF 2006 p. 317), non encore en vigueur à l'exception de son art. 6 al. 3, n'a pas modifié la situation. Son art. 1 définit comme suit son but: "La présente loi vise à protéger la dignité et le bien-être de l'animal". Cette loi contient notamment des dispositions sur la détention d'animaux (art. 6 à 9), ainsi que sur l'élevage d'animaux et les modifications obtenues par le génie génétique (art. 10 à 12). Ces dispositions sont conçues comme des instruments permettant d'atteindre le but général de la loi (voir, en ce qui concerne la formation des personnes qui s'occupent des animaux, le message du 9 décembre 2002 concernant la révision de la loi sur la protection des animaux, in FF 2003 p. 595, 604 et 610). Il en va ainsi de l'art. 6 al. 3 de la loi précitée du 16 décembre 2005. Entrée en vigueur le 2 mai 2006 (RO 2006 p. 1423), cette disposition prévoit que le Conseil fédéral peut fixer les exigences auxquelles doivent satisfaire les formations de base et continue des détenteurs d'animaux et des personnes qui éduquent les animaux.
En résumé, et contrairement à ce que soutient le recourant, on ne saurait déduire de la législation fédérale sur la protection des animaux, et notamment de ses règles relatives à la détention d'animaux, une volonté délibérée d'exclure les dispositions cantonales relatives à l'acquisition ou à la détention de certains chiens dangereux ou potentiellement dangereux.
3. Le recourant soutient ensuite qu'il n'y a de toute façon pas de menace sérieuse, directe et imminente justifiant une intervention par voie de règlement et non par une loi (art. 36 al. 1 Cst.). Il serait normal d'attendre l'intervention du législateur puisque "suite à quelques - certes malheureux - accidents consistant pour la plupart en des morsures de chiens, parfois mortelles, s'est dégagée une volonté politique de modifier la réglementation en la matière". L'argument est loin de convaincre. Il est en effet avéré - le recourant l'admet lui-même - que des chiens peuvent provoquer des accidents graves, voire extrêmement graves, qui se sont du reste déjà produits et qui ont affecté non seulement d'autres chiens mais encore et surtout des personnes. Dès lors, une intervention immédiate par voie réglementaire est admissible, en tout cas lorsqu'il s'agit de soumettre à autorisation l'acquisition et la détention de chiens potentiellement dangereux. Il en va de même de l'exigence d'obtenir une autorisation de promeneur (conducteur) pour avoir le droit de promener plus de trois chiens appartenant à des tiers, compte tenu du danger qui peut résulter de l'effet de meute.
Enfin, le recourant invoque une violation du principe de la proportionnalité, affirmant qu'il eût suffi d'exiger l'emploi obligatoire de la laisse et de la muselière. Sur ce point également, le grief doit être rejeté, des chiens potentiellement dangereux pouvant, comme la réalité l'a démontré, échapper au contrôle de personnes qui ne seraient pas aptes à s'en occuper. Il en va de même pour la promenade de chiens par groupes de plus de trois animaux.
4. Dès lors, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Un émolument judiciaire sera mis à la charge du recourant (art. 156 al. 1 en relation avec les art. 153 et 153a OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et au Conseil d'Etat du canton de Genève.
Lausanne, le 27 février 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7d852766-5666-4319-9078-d1a2074828e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '2b568a64-1ea9-4293-a3a7-9aea932d8005', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'd6cb0794-b949-4aab-8fb4-6d23bc54c470', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '62972c81-ee96-4657-b3c6-c5f326505e2e'] |
1148b2ed-65f3-458b-969f-0d865ab57410 | 2,008 | fr | Faits:
A. A.a Le 15 mai 2003, A.X._ et B.X._, en tant que locataires, et Y._, en tant que bailleur, ont conclu un contrat de bail à loyer portant sur une habitation, sise à l'avenue ..., à Lausanne. D'une durée initiale limitée au 1er juillet 2004, le bail se renouvelait tacitement d'année en année. Le loyer mensuel s'élevait à 1'900 fr., acompte de chauffage et d'eau chaude compris. La gestion de la chose louée a été confiée à V._ SA.
A.b Par lettres recommandées séparées du 1er mars 2007, V._ SA a sommé les locataires de s'acquitter, dans les trente jours, de 4'218 fr., sous peine de résiliation du bail. Cette somme correspond aux loyers des mois de février et mars 2007 (2 x 1'900 fr.) et aux intérêts de retard et de participation aux frais d'intervention (418 fr.).
Le 17 avril 2007, le bailleur a résilié le contrat de bail avec effet au 31 mai 2007 au moyen de la formule officielle.
Les locataires ont saisi la Commission de conciliation du district de Lausanne, le 20 avril 2007, pour contester le congé.
B. Par lettre du 1er juin 2007, le bailleur a demandé au Juge de paix du district de Lausanne d'ordonner l'expulsion de A.X._ et de B.X._ de l'appartement loué.
Par ordonnance du 12 juillet 2007, déclarée immédiatement exécutoire, le Juge de paix a sommé A.X._ et B.X._ de quitter les lieux et de les rendre libres pour le 8 août 2007.
Les locataires ont recouru contre cette ordonnance et l'effet suspensif a été accordé.
Statuant par arrêt du 20 septembre 2007, déclaré exécutoire, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé l'ordonnance attaquée et renvoyé la cause au Juge de paix afin qu'il fixe aux recourants un nouveau délai pour libérer les locaux litigieux. Après avoir relevé que les frais d'intervention ne pouvaient être valablement compris dans une mise en demeure, la cour cantonale a considéré qu'à défaut de disproportion entre le montant réclamé dans la mise en demeure du 1er mars 2007 et celui correspondant à l'arriéré des loyers de février et mars 2007, le congé n'était pas inefficace. Les juges ont ensuite estimé que les montants réclamés étaient exigibles et qu'ils n'avaient pas été payés dans le délai comminatoire. Ils ont ainsi arrêté que la résiliation intervenue le 17 avril 2007 était conforme au droit. La juridiction cantonale a enfin relevé qu'aucun des éléments plaidés par les locataires était de nature à établir que le congé signifié serait contraire aux règles de la bonne foi.
C. C.a Agissant principalement par la voie du recours en matière civile et subsidiairement par celle du recours constitutionnel, les locataires requièrent le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Chambre des recours en ce sens que la requête d'expulsion est rejetée. A titre subsidiaire, ils demandent l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à la Chambre des recours pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Les locataires concluent également à l'octroi de l'effet suspensif.
Le bailleur propose le rejet de la requête d'effet suspensif, ainsi que celui des deux recours.
C.b Par ordonnance présidentielle du 17 décembre 2007, l'effet suspensif a été accordé aux recours. | Considérant en droit:
1. Interjeté par les locataires qui ont succombé dans leurs conclusions (<ref-law>) et dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire de bail à loyer dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. (<ref-law>; pour la détermination de la valeur litigieuse en cas de contestation d'une résiliation, cf. <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1), le recours en matière civile est en principe recevable puisqu'il a été déposé dans le délai et la forme prévus par la loi (art. 100 al. 1 et art. 42 LTF). Il s'ensuit que le recours constitutionnel, qui est subsidiaire (<ref-law>), est irrecevable.
2. 2.1 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui.
2.2 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>).
3. Les recourants s'en prennent tout d'abord aux constatations de fait de l'autorité cantonale.
3.1 A teneur de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>. Ce n'est que dans cette mesure que la partie recourante est recevable à critiquer les constatations de fait, et cela uniquement pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). La notion de "manifestement inexacte" évoquée ci-dessus correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4135, ch. 4.1.4.2).
En matière d'appréciation des preuves et de constatations de fait, l'autorité tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1).
3.2 Les recourants reprochent à l'autorité cantonale de n'avoir pas pris en compte des faits régulièrement allégués dans leur mémoire, accompagné d'un onglet de 40 pièces sous bordereau et adressé au Juge de paix du district de Lausanne en vue de l'audience du .... Or, ces faits - prouvés - sont des moyens importants propres à modifier la décision attaquée, puisqu'au vu de l'ensemble des faits en question l'<ref-law> trouve application. Ces faits se rapportent à l'existence de deux procédures préalables à celle litigieuse, à l'état de santé du locataire A.X._, ainsi qu'à l'octroi d'une prolongation du délai de paiement des loyers échus.
Le grief tombe à faux. En effet, quoi qu'en disent les recourants, la juridiction cantonale n'a pas omis de prendre en compte les faits allégués par les locataires. Après avoir rappelé en préambule de son analyse les faits litigieux, la cour a retenu que ces faits n'étaient pas de nature à établir que le congé signifié serait contraire aux règles de la bonne foi. L'autorité cantonale a relevé que les locataires n'ont pas établi avoir obtenu une prolongation tacite du délai de paiement concernant les loyers de l'appartement, la prolongation accordée ne se rapportant qu'au garage. Elle a également indiqué que tant la réduction de loyer de 5,66% requise à la fin janvier que l'échec d'une précédente procédure d'expulsion ne sont pas de nature à rendre abusive la résiliation du bail pour demeure des locataires.
En outre, les recourants ne parviennent pas à démontrer que l'autorité cantonale se serait livrée à une appréciation arbitraire des preuves. A suivre les recourants, un délai de paiement leur aurait été accordé lors de la conversation téléphonique du 8 février 2007. Ils en veulent pour preuve la lettre qu'ils ont écrite le même jour à l'intimé, ainsi que le 7 mars 2007, et estiment que l'absence de réaction de l'intimé confirme l'octroi d'un délai de paiement. Ils se réfèrent aussi aux lettres des 19 et 30 avril 2007.
En dépit de ce que soutiennent les recourants, l'octroi d'une prolongation du délai de paiement ne saurait être déduit des pièces énumérées dans le recours. Dans la mesure où les lettres invoquées (pièces nos 132, 137, 139a et b, 140a et b) ont été rédigées par les recourants, elles ne sont en effet pas propres à constituer des preuves suffisantes. Quant au relevé de compte établi le 27 mars 2007 par V._ SA (pièce no 138), il n'est d'aucun secours aux recourants, dès lors que ce titre concerne la prolongation accordée pour le loyer du garage no 5 et non pas pour l'appartement litigieux - ce qui est même souligné par les recourants.
Il convient encore d'observer que lorsque les recourants prétendent, à l'appui de leur argumentation, qu'il n'y a pas eu de réaction de la part de l'intimé à la suite de la lettre du 8 février 2007, ils font fi de la constatation des juges cantonaux, selon laquelle en date du 1er mars 2007, le bailleur a sommé les locataires de s'acquitter des loyers arriérés. Or, il est constant que, par l'envoi d'une telle sommation, l'intimé a exprimé son désaccord à une éventuelle demande de prolongation.
4. Les recourants dénoncent une violation des <ref-law> et 2 CC.
4.1 Le congé donné en cas de demeure du locataire en application de la procédure prévue à l'<ref-law> peut être annulable. L'<ref-law> déclare annulable tout congé, par le bailleur ou par le locataire, qui contrevient aux règles de la bonne foi.
Pour que la résiliation donnée pour cause de demeure du locataire soit annulée, elle doit apparaître inadmissible au regard de la jurisprudence relative à l'abus de droit et à la bonne foi. Tel peut être le cas si le bailleur, lors de la fixation du délai comminatoire, réclame au locataire une somme largement supérieure à celle en souffrance, sans être certain du montant effectivement dû, si le montant impayé est insignifiant, si l'arriéré a été réglé très peu de temps après l'expiration du délai comminatoire, alors que le locataire s'était jusqu'ici toujours acquitté à temps du loyer, ou si le bailleur résilie le contrat longtemps après l'expiration de ce délai (cf. <ref-ruling> consid. 4; arrêt 4C.35/2004 du 27 avril 2004, reproduit in: SJ 2004 I 424, consid. 3.1 et les références citées).
Le congé donné au locataire en demeure peut aussi être annulé pour le motif qu'il constitue un congé de représailles au sens de l'<ref-law>. Toutefois, si un litige, portant sur le bail et dans lequel le locataire est de bonne foi, est pendant (art. 271a al. 1 let. d CO) ou s'il a été tranché dans les trois ans (art. 271a al. 1 let. e CO), le locataire ne peut pas faire annuler le congé donné pour cause de demeure (<ref-law>). ll n'y a donc rien d'abusif à ce que le bailleur résilie le bail d'un locataire qui ne paie plus son loyer même s'il a - ou a eu - un litige avec le locataire. Ce n'est que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles que l'on peut dès lors concevoir qu'un congé donné conformément à l'<ref-law> puisse être annulable en vertu de l'<ref-law>.
4.2 Les recourants soutiennent que l'arrêt entrepris est contraire au principe de la bonne foi. De leur point de vue, la résiliation du bail est intervenue dans des conditions qui sont constitutives d'un abus de droit.
4.2.1 Les recourants invoquent une première procédure de résiliation et d'expulsion, au terme de laquelle ils ont obtenu gain de cause. Ils font également état d'une procédure pendante devant la Commission de conciliation, qui tend à une réduction de loyer.
Ces éléments sont sans pertinence, puisque tant la protection légale de trois ans consécutive à la fin d'une procédure judiciaire (art. 271a al. 1 let. e CO) que celle prévue en cas de procédure de conciliation pendante (art. 271a al. 1 let. d CO) sont, par la loi, expressément exclues si le locataire est en demeure (<ref-law>). Les procédures invoquées ne sauraient dès lors justifier l'annulation du congé.
4.2.2 Les recourants prétendent aussi que le délai de paiement a été fixé au 1er mars 2007, alors que le loyer du mois de mars était payable, conformément à la pratique adoptée par le représentant de l'intimé, jusqu'au 10 du mois en cours. Ils reviennent par ailleurs sur la somme de 418 fr. réclamée à titre de « frais d'intervention selon l'<ref-law> ».
L'argumentation se rapportant à l'exigibilité du loyer au 10 de chaque mois tombe à faux, dans la mesure où elle s'écarte des constatations de l'autorité cantonale, qui a retenu que le bail prévoyait le paiement du loyer par mois d'avance. Les recourants ne contestent du reste pas que les conditions d'application de l'<ref-law> - notamment sous l'angle de l'exigibilité des loyers - sont, en l'espèce, réalisées. S'agissant des 418 fr. qui ont fait l'objet de la mise en demeure en sus des loyers de février et mars 2007, ils ne représentent pas une somme largement supérieure à celle en souffrance. Dès lors, il n'est pas contraire au droit fédéral d'avoir jugé que la mention de ce montant ne justifiait pas l'annulation de la résiliation.
4.2.3 Les recourants soulignent encore que la mise en demeure a été adressée aux recourants, alors que le représentant de l'intimé connaissait, de façon complète, l'état de santé très gravement altéré de A.X._ et les problèmes concrets qu'impliquait cet état de santé pour B.X._, notamment quant à l'exécution des paiements par le biais du système « e-banking ».
On ne voit pas en quoi l'état de santé très gravement altéré d'un des deux locataires, solidairement débiteurs des loyers mensuels dus, aurait eu une influence sur l'exécution des paiements des loyers, dès lors qu'il existe d'autres moyens de paiement que le débit d'un compte bancaire au moyen du système « e-banking ». Ainsi, l'état de santé de A.X._, quel qu'il soit, ne pouvait empêcher son épouse de se rendre physiquement au guichet de son établissement bancaire ou de la poste afin d'effectuer les paiements litigieux. L'argument avancé par les recourants est donc sans pertinence.
4.2.4 Les recourants font également état de l'octroi d'un délai de paiement. Dès lors que les magistrats cantonaux ont relevé à juste titre qu'aucune obtention tacite de prolongation du délai n'a été établie pour l'appartement (cf. supra, consid. 3.2), l'argument est infondé.
4.2.5 Enfin, les recourants affirment que la résiliation du bail a été adressée le 17 avril 2007, soit le lendemain du jour où le loyer du mois de février 2007 a été payé. Non seulement la cour cantonale n'a pas retenu que le loyer de février a été acquitté le 16 avril 2007 - sans qu'un complètement des faits ne soit requis sur ce point, conformément à l'<ref-law> -, mais en sus les recourants ne mentionnent pas avoir allégué ce fait. Au demeurant, comme relevé pertinemment par l'intimé, à supposer que le paiement soit réellement intervenu à la date indiquée, la résiliation ne saurait être taxée d'abusive, puisque le délai de 30 jours fixé le 1er mars 2007 était échu depuis plus de deux semaines au moment du versement.
Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ayant considéré que le congé signifié n'était pas contraire aux règles de la bonne foi.
5. Au terme de cet examen, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Par conséquent, l'effet suspensif accordé à celui-ci, de même qu'au recours constitutionnel - déclaré irrecevable -, devient caduc dès ce jour.
6. Compte tenu de l'issue du litige, les recourants, qui succombent, doivent acquitter l'émolument judiciaire et les dépens à allouer à l'intimé (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours constitutionnel est irrecevable.
2. Le recours en matière civile est rejeté, dans la mesure où il est rece-vable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
4. Une indemnité de 2'500 fr., à payer à l'intimé à titre de dépens, est mise à la charge des recourants, solidairement entre eux.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie à A.X._, B.X._, au mandataire de Y._ et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 4 février 2008
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Corboz Crittin | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 337 | civil_law | nan | ['e119ee84-24c1-4db8-8fd0-0157866d1ce0', 'a6f90b06-89e6-4fff-995f-a6118ddabb59', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '114414ce-349f-40c1-9b6b-26d2785834dd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
1148cd53-908b-4602-a18f-23169bb84dba | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Med. pract. A._ verfügte seit dem 11. Mai 2006 über eine Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit des Kantons Aargau. Am 11. April 2009 beantragte er beim Kantonsärztlichen Dienst des Kantons Zürich (nachfolgend: KAD) die Erteilung einer Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit. Aufgrund eines im Kanton Aargau hängigen Disziplinarverfahrens erteilte der KAD die Bewilligung am 18. Januar 2010 und am 6. Januar 2011 jeweils befristet bis zum rechtskräftigen Entscheid des Kantons Aargau, längstens jedoch für 12 Monate.
Am 27. Juli 2011 informierte A._ den KAD schriftlich über den Ausgang des Disziplinarverfahrens im Kanton Aargau und beantragte die Erteilung einer unbefristeten Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit. Gemäss dem Beschwerdeentscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 19. Januar 2011 waren gegen A._ ein Verweis und eine Busse von Fr. 2'500.-- wegen Verletzung von Berufspflichten ausgesprochen worden.
Mit Verfügung vom 3. August 2011 erteilte der KAD A._ die Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit befristet auf zehn Jahre.
Das Departement Gesundheit und Soziales des Kantons Aargau (nachfolgend: DGS/AG) teilte dem KAD am 21. November 2011 mit, es habe am 8. November 2011 ein neues Disziplinarverfahren gegen A._ eröffnet. Dieses sollte am 4. Mai 2012 mit dem Entzug der Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit im Kanton Aargau und der Auferlegung einer Busse von Fr. 5'000.-- wegen Verletzung von Berufspflichten enden. Die Anordnungen sind nicht rechtskräftig; eine entsprechende Beschwerde ist beim Bundesgericht unter der Verfahrensnummer 2C_879/2013 hängig.
B.
Am 9. März 2012 teilte der KAD A._ mit, er beabsichtige, ihm die Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit im Kanton Zürich zu entziehen, weil die Bewilligungsvoraussetzung der Vertrauenswürdigkeit nicht mehr gegeben sei.
A._ nahm am 3. Mai 2012 schriftlich zum vorgesehenen Bewilligungsentzug Stellung.
Am 8. Mai 2012 ordnete der KAD den Entzug der Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit im Kanton Zürich an und entzog einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung.
Nach Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wies die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich (nachfolgend: Gesundheitsdirektion) den Rekurs in der Sache am 23. April 2013 ab und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (nachfolgend: Verwaltungsgericht) bestätigte den Entscheid in der Sache mit Urteil vom 10. Juli 2013.
C.
A._ erhebt am 16. September 2013 Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben; eventualiter sei das Verfahren zur Durchführung einer mündlichen Anhörung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt A._, es sei eine mündliche Parteiverhandlung anzuordnen.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Gesundheitsdirektion beantragt die Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1.
1.1. Das angefochtene Urteil unterliegt als verfahrensabschliessender, kantonal letztinstanzlicher Gerichtsentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (vgl. <ref-law>, <ref-law>, <ref-law>); ein Ausschlussgrund im Sinn von <ref-law> liegt nicht vor. Die Beschwerde ist zulässig.
1.2. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Er ist durch das angefochtene Urteil besonders berührt und hat an dessen Aufhebung ein schutzwürdiges Interesse. Die Beschwerdelegitimation gemäss <ref-law> ist damit gegeben.
1.3. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG) ist einzutreten.
2.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 3 S. 415). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 314).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> beruht (<ref-law>). Die beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Die Rüge, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden, ist gleichzusetzen mit der Willkürrüge (<ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252); diese ist rechtsgenüglich substanziiert vorzubringen (<ref-ruling> E. 2.5 S. 314).
3.
Zunächst ist der Verfahrensantrag auf Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung zu behandeln.
Gemäss <ref-law> und <ref-law> ist das Verfahren vor dem Bundesgericht grundsätzlich schriftlich. Die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung gemäss <ref-law> liegt im Ermessen des Abteilungspräsidenten oder der Abteilungspräsidentin. Ein Anspruch darauf kann sich ausnahmsweise aus <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergeben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Bundesgericht als einzige Instanz entscheidet und Rechte im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen sind (Urteile 8F_2/2013 vom 19. Juli 2013 E. 2.1; 8C_202/2013 vom 28. Mai 2013 E. 1.1; 8C_112/2013 vom 2. Mai 2013 E. 2.1); im Normalfall obliegt jedoch die Wahrung des Anhörungsrechts nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK den unteren Gerichtsinstanzen (vgl. E. 4.1.2 hiernach). Wird die Verletzung dieses Rechts mit Erfolg gerügt, weist das Bundesgericht die Sache zur Durchführung einer Parteiverhandlung an die Vorinstanz zurück (vgl. Urteil 2C_100/2011 vom 10. Juni 2011 E. 2). Mit Blick auf diese Grundsätze ist nicht ersichtlich, inwiefern sich ausnahmsweise eine öffentliche Parteiverhandlung im Sinn von <ref-law> aufdrängen würde.
4.
Der Beschwerdeführer macht in verschiedener Hinsicht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK geltend. Aufgrund der formellen Natur dieses Anspruchs ist die Rüge vorab zu behandeln (<ref-ruling> E. 5.1 S. 237).
4.1. Der Beschwerdeführer moniert, die Vorinstanz habe ihn nicht mündlich angehört.
4.1.1. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung fliesst aus <ref-law> kein Recht auf mündliche Anhörung (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 2.1 S. 428). Das Recht auf schriftliche Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz im Rahmen des Schriftenwechsels gewährt.
4.1.2. Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantiert die Öffentlichkeit des Verfahrens. Darunter fällt auch das Recht des Einzelnen, seine Argumente dem Gericht mündlich in einer öffentlichen Sitzung vorzutragen, sofern der streitige Anspruch ein "civil right" im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt. Diese Voraussetzung wäre hier erfüllt, da Streitigkeiten über die Bewilligung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit als zivilrechtlich im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten (<ref-ruling> E. 4a S. 12). Die beschwerdeführende Partei muss die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung vor der ersten gerichtlichen Instanz verlangen, ansonsten dieses Recht verwirkt (Urteil 2C_349/2012 vom 18. März 2013 E. 3.3). Die Pflicht zur Durchführung einer (publikums-) öffentlichen Gerichtsverhandlung setzt einen klaren Parteiantrag voraus. Blosse Beweisabnahmeanträge, wie der Antrag auf Durchführung einer persönlichen Befragung, reichen nicht aus (<ref-ruling> E. 5.2 S. 147; 229 E. 4.3 und 4.4 S. 236 f.; 331 E. 2.3 S. 333).
Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht hervor, dass der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz einen Antrag auf (öffentliche) Parteiverhandlung gestellt hätte. In der Beschwerdeschrift an das Verwaltungsgericht vom 24. Mai 2013 findet sich der folgende Passus: "Wenn die Vorinstanz oder der Beschwerdegegner sich die Mühe gemacht (...) oder das Angebot des Beschwerdeführers angenommen hätte, mündlich Erklärungen zu diesen Urteilen abzugeben, so hätte sie die untergeordnete Natur dieser Verfehlungen erkennen können." Die Formulierung zeigt, dass der Beschwerdeführer das Beweisanerbieten vor der Vorinstanz nicht wiederholte; ein solches würde zudem noch keinen "klaren Parteiantrag" im Sinn der zitierten Rechtsprechung darstellen. Daraus ergibt sich, dass vor der Vorinstanz kein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestellt wurde. Die Rüge, der Beschwerdeführer sei zu Unrecht nicht angehört worden, ist daher unbegründet.
4.2. Sodann rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe ihrem Entscheid eine von keiner Partei und keiner Vorinstanz je erwähnte rechtliche Begründung zugrunde gelegt. Damit habe sie nicht nur das rechtliche Gehör verletzt, sondern auch die kantonalen Verfahrensvorschriften willkürlich angewendet.
4.2.1. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> ergibt sich die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. Daher müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 84; <ref-ruling> E. 5.2 S. 236 mit Hinweisen).
4.2.2. Die Vorinstanz hat diese Grundsätze eingehalten. Wenn sie einzelne Sachverhaltselemente anders gewichtet hat als die Gesundheitsdirektion oder der KAD, wie der Beschwerdeführer vorbringt, so ist dies entsprechend der Befugnis zur Motivsubstitution (vgl. E. 2.1) zulässig. Eine modifizierte Begründung wäre nur unzulässig, wenn sie sich auf ein Beweisergebnis abstützt, zu dem der Beschwerdeführer vorgängig nicht Stellung nehmen konnte; dies wird zu Recht nicht geltend gemacht. Nach der bundesgerichtlichen Praxis reicht der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht so weit, dass eine Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat nicht ihre Begründung den Parteien vorgängig zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (<ref-ruling> E. 3.4 S. 495).
Schliesslich ist nicht erkennbar, inwiefern die Vorinstanz § 63 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) willkürlich ausgelegt haben soll. Gemäss dieser Bestimmung darf das Verwaltungsgericht nicht über die gestellten Begehren hinausgehen ( ne eat iudex ultra petita partium ) und die aufgehobene Anordnung nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers abändern (Verbot der reformatio in peius ). Streitgegenstand im vorinstanzlichen Verfahren war der Entzug der Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit. Ein Verstoss gegen die ultra petita -Regel ist angesichts des Verfahrensausgangs vor der Vorinstanz von vornherein ausgeschlossen (eingehend zu dieser Regel Urteil 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.5 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat den Entscheid der Gesundheitsdirektion auch nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers geändert, indem sie ihn bestätigte: Anfechtbar ist nur das Dispositiv, nicht die Begründung eines Entscheids (Urteile 1C_666/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2; 8C_821/2012 vom 3. Juli 2013 E. 3.2; <ref-ruling> E. 1a S. 237 mit Hinweis; ULRICH MEYER/ISABEL VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in: Mélanges en l'honneur de Pierre Moor (...), 2005, S. 441 ff.).
5.
5.1. Die selbstständige Tätigkeit als Arzt oder Ärztin bedarf einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet sie ausgeübt wird (Art. 34 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe [Medizinalberufegesetz, MedBG; SR 811.11]). Die Bewilligung wird erteilt, wenn die gesuchstellende Person ein entsprechendes eidgenössisches Diplom besitzt (<ref-law>) und vertrauenswürdig ist sowie physisch und psychisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung bietet (<ref-law>). Die Bewilligung wird entzogen, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder nachträglich Tatsachen festgestellt werden, auf Grund derer sie hätte verweigert werden müssen (<ref-law>).
5.2. Selbstständig tätige Arztpersonen halten sich zudem an die in <ref-law> normierten Berufspflichten, deren Verletzung durch Disziplinarmassnahmen gemäss <ref-law> sanktioniert werden kann. Gemäss der Generalklausel von <ref-law> (vgl. dazu Urteil 2C_901/2012 vom 30. Januar 2013 E. 3.2) üben sie ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft aus; sie halten sich an die Grenzen der Kompetenzen, die sie im Rahmen der Aus-, Weiter- und Fortbildung erworben haben. <ref-law> sieht neben der Verwarnung (lit. a), dem Verweis (lit. b) und der Busse bis zu 20'000 Franken (lit. c) ein (befristetes) Verbot der selbstständigen Berufsausübung für längstens sechs Jahre (lit. d) und ein definitives Verbot der selbstständigen Berufsausübung für das ganze oder einen Teil des Tätigkeitsspektrums (lit. e) vor.
5.3. Die Bewilligungspflicht nach <ref-law> und die Berufspflichten nach <ref-law> richten sich an Personen, welche einen universitären Medizinalberuf selbstständig ausüben. Beide Rechtsinstitute haben den Schutz der öffentlichen Gesundheit zum Ziel. Der Inhalt der Berufspflichten überschneidet sich teilweise mit den Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung, indem ihnen das Element der Vertrauenswürdigkeit implizit zugrunde gelegt ist: Durch die mehrfache und gravierende Verletzung von Berufspflichten kann die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von <ref-law> zerstört werden. Der Verlust der Vertrauenswürdigkeit kann also, muss aber nicht aus der Verletzung von Berufspflichten resultieren.
Mit den Disziplinarmassnahmen nach <ref-law> sollen Verfehlungen im Zusammenhang mit der selbstständigen beruflichen Tätigkeit retrospektiv sanktioniert werden. Dies gilt auch für das disziplinarische Verbot der selbstständigen Berufsausübung nach Art. 43 Abs. 1 lit. d und e MedBG: Es kann nur ausgesprochen werden, wenn Berufs-pflichten, Vorschriften des MedBG oder zugehörige Ausführungsvorschriften verletzt worden sind. Im Gegensatz dazu stellt der Entzug der Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung nach <ref-law> eine prospektive Massnahme dar, weshalb er auch als "Sicherungsentzug" bezeichnet wird (Jean-François Dumoulin, in: Medizinalberufegesetz [MedBG], Kommentar, 2009, N. 4 zu <ref-law>). Die Unterscheidung zwischen Administrativ- und Disziplinarmassnahmen kommt beispielsweise auch im Anwaltsrecht vor (vgl. <ref-ruling> E. 7.2 S. 429).
Ein Verbot der selbstständigen Berufsausübung nach Art. 43 Abs. 1 lit. d und e MedBG gilt auf dem gesamten Gebiet der Schweiz; es setzt jede Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung ausser Kraft (<ref-law>). Demgegenüber wirkt der Entzug der Bewilligung nach <ref-law> nur in dem Kanton, in dem sie ausgestellt wurde. Zudem hat der Entzug der Bewilligung keine zeitliche Wirkung: Sofern die Voraussetzungen nach Art. 36 Abs. 1 und 2 MedBG erfüllt sind, kann erneut eine Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung erteilt werden; dies allerdings nur, wenn kein Verbot nach Art. 43 Abs. 1 lit. d und e MedBG wirksam ist.
5.4. Der Begriff "vertrauenswürdig" wird in der Botschaft vom 3. Dezember 2004 zum MedBG (BBl 2005 173, Ziff. 2.6 S. 226 zu Art. 36 E-MedBG) mit "gut beleumdet bzw. allgemein vertrauenswürdig" präzisiert. Der Begriff des Leumunds ist weder von der Rechtsprechung noch von der Rechtswissenschaft jemals definiert worden. Das Bundesgericht hat schon früh festgehalten, seine Tragweite müsse sich aus dem Sinn und Zweck des Rechtssatzes, der ihn verwendet, und aus der Stellung der Vorschrift im System der gesetzlichen Ordnung ergeben (<ref-ruling> E. 5 S. 110). Ein Lexikoneintrag unter dem Artikel "Leumund" lautet "der persönliche Ruf eines Menschen" und verweist auf den Artikel "Bescholtenheit", wo vermerkt ist: "schlechter Leumund, Verrufenheit, Verächtlichkeit. Bescholten ist, wen die öffentliche Meinung als sittenlos oder unsittlich brandmarkt" ( PETER METZGER, Schweizerisches juristisches Wörterbuch, 2005). Im allgemeinen Sprachgebrauch schillert die Bedeutung des Begriffs "Leumund" zwischen "Ansehen, Autorität, [guter] Name/Ruf, Image, Rang, Status, Stellung; (bildungsspr.) : Nimbus, Renommee, Reputation, [Sozial]prestige" (Duden, Das Synonymwörterbuch, 4. Aufl. 2007). Der Leumund umfasst nicht nur die strafrechtliche Unbescholtenheit, sondern auch die Einhaltung finanzieller Verpflichtungen gegenüber privaten Gläubigern und dem Gemeinwesen (vgl. <ref-ruling> E. 3.3.1, in dem vom strafrechtlichen und betreibungsrechtlichen Leumund die Rede ist). Aufgrund seiner heterogenen Bedeutungsstruktur ist der Begriff des Leumunds wenig geeignet, den Sinn der Vertrauenswürdigkeit gemäss <ref-law> zu erhellen. Es kann daraus nur (aber immerhin) abgeleitet werden, dass die Ehrenhaftigkeit der Medizinalperson angesprochen ist. Welches Verhalten dafür relevant ist, muss mit Blick auf den massgeblichen Kontext, hier also die öffentliche Gesundheit, ermittelt werden. Dieser Kontext besteht im Kern aus gesundheitspolizeilichen Anliegen, geht aber etwas weiter. Denn der Schutzzweck des Erfordernisses der Vertrauenswürdigkeit besteht nicht nur im (unmittelbaren) Wohl der einzelnen Patientinnen und Patienten, sondern auch darin, deren kollektives Vertrauen zu rechtfertigen und zu erhalten. Die in der Botschaft zum MedBG verwendete (zu Beginn dieser Erwägung zitierte) Formulierung "allgemein vertrauenswürdig" weist darauf hin, dass das für die Vertrauenswürdigkeit relevante Verhalten nicht auf die berufliche Tätigkeit in konkreten Fällen (beispielsweise auf die Heilbehandlung als solche) beschränkt ist. Umgekehrt kann nicht jedes (tadelnswerte) Verhalten für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit herangezogen werden, sondern nur jenes, das einen Bezug zur selbstständigen Tätigkeit im medizinischen Sektor aufweist. Die Ausübung dieser Tätigkeit setzt voraus, dass der Bewilligungsinhaber bzw. Gesuchsteller in der Lage ist, einen Praxisbetrieb zu führen und dafür die Verantwortung zu tragen. Deswegen ist für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit auch jenes Verhalten massgeblich, welches mit den unternehmerischen Funktionen im Zusammenhang steht, soweit es Auswirkungen auf das öffentliche Gesundheitswesen haben kann.
5.5. Nach der Rechtsprechung sind an die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von <ref-law> hohe Anforderungen zu stellen (Urteil 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 E. 2.3). Wie in vergleichbaren Fällen, so etwa der Löschung aus dem kantonalen Anwaltsregister (Art. 9 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61]) ist auch das Verhalten ausserhalb der eigentlichen Berufstätigkeit massgebend, wobei namentlich die charakterliche Eignung der betreffenden Person zu berücksichtigen ist (Urteile 2C_165/2011 vom 24. Juni 2011 E. 6.3; 2C_860/2010 vom 2. März 2011 E. 3.2.3; 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 E. 7.1).
Praxisgemäss muss zudem die Vertrauenswürdigkeit nicht nur im Verhältnis des Bewilligungsinhabers (bzw. Gesuchstellers) zu den Patienten, sondern auch zu den Behörden erfüllt sein (Urteile 2C_389/2012 vom 12. November 2012 E. 7.1; 2C_57/2010 vom 4. Dezember 2010 E. 5.3; 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 E. 5; 2C_191/2008 vom 24. Juni 2008 E. 5.2; 2C_58/2008 vom 14. April 2008 E. 2.3). Mit Blick auf das in E. 5.4 zum massgeblichen Kontext Gesagte ist allerdings zu differenzieren, um welche Behörden es geht: Im Zusammenhang mit Medizinalberufen ist in erster Linie erforderlich, dass die Vertrauenswürdigkeit im Verhältnis zu den Gesundheitsbehörden bejaht werden kann. Dagegen sind Probleme mit anderen Behörden wie etwa Steuerämtern - vorbehältlich strafbaren Verhaltens - für die Vertrauenswürdigkeit hier von geringerer Relevanz.
6.
Die Vorinstanz begründet den Bewilligungsentzug in Übereinstimmung mit den unteren Instanzen mit der fehlenden Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers. Dieser habe in Deutschland mehrere strafrechtliche Verurteilungen und einen Verweis erwirkt, worauf ihm die Zulassung als Kassenarzt entzogen worden sei. In der Schweiz habe er einem Patienten ohne die erforderliche Bewilligung Ritalin abgegeben, was im Kanton Aargau am 19. Januar 2011 mit einem Verweis und einer Busse von Fr. 2'500.-- rechtskräftig sanktioniert worden sei. Wegen des erneuten Verstosses gegen das Selbstdispensationsverbot im Kanton Aargau sei er am 4. Mai 2012 mit Fr. 5'000.-- gebüsst und es sei ihm die (aargauische) Berufsausübungsbewilligung wegen fehlender Vertrauenswürdigkeit entzogen worden. Schliesslich habe ihn das Bezirksgericht Bremgarten am 16. Juli 2012 wegen mehrfachen widerrechtlichen Umgangs mit Betäubungsmitteln zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt. Auch wenn die Busse und der Bewilligungsentzug vom 4. Mai 2012 sowie das Strafurteil vom 16. Juli 2012 noch nicht rechtskräftig seien, dürften sie trotzdem in die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit einfliessen. Die ärztliche Ausgleichskasse B._ habe am 20. März 2012 Strafanzeige wegen Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen eingereicht. Der Krankenkassenverband santésuisse habe den Vorwurf von zu Unrecht erfolgten Abrechnungen ärztlicher Leistungen erhoben und gegen den Beschwerdeführer ein Wirtschaftlichkeitsprüfungsverfahren eingeleitet. Der Beschwerdeführer habe Steuerschulden, es würden zahlreiche Betreibungen vorliegen und es sei über ihn als Inhaber einer Familienpraxis der Konkurs eröffnet worden. Schliesslich habe der Beschwerdeführer im Gesuch vom 11. April 2011 gegenüber dem KAD die Frage, ob er bis zu diesem Datum schon einmal in einem anderen Kanton oder Staat erfolglos ein Gesuch um Berufsausübungsbewilligung gestellt habe, wahrheitswidrig verneint.
7.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die Vertrauenswürdigkeit zu Unrecht verneint und dadurch <ref-law> verletzt. Dabei beanstandet er, der Sachverhalt sei in Verletzung von <ref-law> aktenwidrig und lückenhaft festgestellt worden.
7.1. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass es in Deutschland zu mehreren Strafurteilen gekommen ist. Die Strafen wurden teilweise bedingt ausgesprochen. Nach einer weit zurückliegenden, im Jahr 1983 ausgefällten Freiheitsstrafe von sieben Monaten wurde der Beschwerdeführer am 22. September 1999 wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 19 Fällen sowie Steuerhinterziehung in 19 Fällen zu einer Geldstrafe von DM 11'200.-- verurteilt. Darauf folgte am 22. November 2002 eine Freiheitsstrafe von neun Monaten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 46 Fällen, Beleidigung in vier Fällen sowie Verletzung der Buchführungspflicht in drei Fällen. Am 6. September 2004 erhielt der Beschwerdeführer eine Freiheitsstrafe von einem Jahr wegen 30 sachlich zusammenhängenden Beitragsvorenthaltungen, und am 9. November 2006 folgte eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten wegen Beleidigung in drei Fällen, in einem Fall mit übler Nachrede. Das bayerische Landessozialgericht bestätigte am 19. März 2003 den Entzug der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung (in der Schweiz etwa vergleichbar mit der Berechtigung, über die obligatorische Krankenversicherung abzurechnen).
7.1.1. Was der Beschwerdeführer in sachverhaltlicher Hinsicht vorbringt, ist nicht stichhaltig. So hat die Vorinstanz den Entzug der kassenärztlichen Zulassung in Deutschland nie einem Entzug der Berufsausübungsbewilligung gleichgestellt, wie der Beschwerdeführer behauptet. Es ist auch nicht erkennbar, inwiefern der Charakter und Umfang der Vorstrafen in Deutschland ungeklärt sein soll (vgl. auch E. 7.1.2).
7.1.2. Auch in Bezug auf die vorinstanzliche rechtliche Würdigung der in Deutschland ergangenen Strafurteile kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden. Eine detaillierte strafrechtliche Analyse, deren Fehlen der Beschwerdeführer beanstandet, ist im Kontext der hier zu diskutierenden Vertrauenswürdigkeit nicht notwendig, zumal diese Verurteilungen nur ein Element von vielen darstellen, welche zum Entzug der Bewilligung geführt haben.
7.1.3. Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass der Entzug der Zulassung als Kassenarzt in Deutschland seine Befugnis, dort eine selbstständige ärztliche Tätigkeit auszuüben, nicht berührt. Dies ist jedoch nicht ausschlaggebend. Der Entzug der kassenärztlichen Zulassung bildet den Schlusspunkt in einer Reihe von Vorkommnissen, denen teilweise gravierende Verfehlungen zugrunde lagen. Die Vorinstanz relativierte die Bedeutung der Vorstrafen insbesondere aufgrund des Zeitablaufs. Sie erwog, diese Ereignisse lägen mehrheitlich mehr als zehn Jahre zurück und würden keinen direkten Zusammenhang mit der Behandlung von Patienten, sondern einen administrativen Hintergrund aufweisen. Daher komme ihnen für die Vertrauenswürdigkeit keine allzu grosse Bedeutung zu. Immerhin bestehe insofern ein Zusammenhang zur Berufsausübung in der Schweiz, als auch hier Vorwürfe wegen Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen und von zu Unrecht erfolgten Abrechnungen von ärztlichen Leistungen im Raum stehen würden.
Es trifft zu, dass die Vorstrafen und der Entzug der kassenärztlichen Zulassung in Deutschland (sofern der KAD von ihnen Kenntnis gehabt hätte) für sich allein genommen wohl nicht mehr zu einer Verweigerung der Bewilligung hätten führen können (im Zeitpunkt des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. April 2007 war hingegen noch nicht einmal die dreijährige Probezeit für die letzte Verurteilung vom 6. September 2004, rechtskräftig am 10. Januar 2006, abgelaufen gewesen). Die Ereignisse in Deutschland, wenngleich sie von untergeordneter Bedeutung sind, gehören jedoch zum Gesamtbild des Verhaltens des Beschwerdeführers, wobei insbesondere die mehrfach begangenen Ehrverletzungsdelikte und Delikte im Zusammenhang mit Versicherungsbeiträgen und Entgelten für Angestellte negativ auffallen.
7.2. Von besonderer Relevanz ist die Tatsache, dass der Beschwerdeführer dem KAD gegenüber die Abweisung des Gesuchs im Kanton Bern, welche auf die Vorstrafen zurückzuführen war, nicht erwähnt hatte. Die entsprechende Frage im Gesuchsformular, vom Beschwerdeführer datiert und unterschrieben am 11. April 2009, lautete: "Haben Sie bis zu diesem Datum schon in einem anderen Kanton/Staat ein Gesuch um Berufsausübungsbewilligung gestellt, ohne dass es zu einer Bewilligungserteilung gekommen ist?" Der Beschwerdeführer kreuzte "Nein" an, obwohl ein analoges Gesuch im Kanton Bern am 26. Januar 2006 abgewiesen worden war, rechtskräftig bestätigt durch das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. April 2007. Angesichts der eindeutigen Fragestellung im Gesuchsformular kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe "lediglich in fahrlässiger Weise ein Gesuchsformular unkorrekt ausgefüllt", wie er vorbringt. Wie erwähnt (vgl. E. 5.5) muss die Vertrauenswürdigkeit auch gegenüber den Gesundheitsbehörden erfüllt sein. Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass der Beschwerdeführer durch die falsche Antwort weitere Abklärungen des KAD vermeiden wollte. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn sie die Vertrauenswürdigkeit deswegen als erheblich beeinträchtigt erachtete.
7.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Ausgang des mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 19. Januar 2011 abgeschlossenen Disziplinarverfahrens (Verweis und Busse von Fr. 2'500.-- wegen unerlaubter Medikamentenabgabe) sei dem KAD bekannt gewesen, weshalb dieser Entscheid im vorliegenden Verfahren keine Rolle spielen könne.
Dieser Schluss ist unzutreffend. Die Tatsache, dass der KAD dem Beschwerdeführer trotz dessen disziplinarisch sanktionierten Verhaltens die Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit am 3. August 2011 erteilte, schliesst die erneute Berücksichtigung der Disziplinarstrafe bei einer späteren, durch andere Ereignisse ausgelösten Überprüfung der Vertrauenswürdigkeit nicht aus. Dies ergibt sich daraus, dass die Vertrauenswürdigkeit anhand des gesamten (relevanten) Verhaltens der betroffenen Person zu beurteilen ist und nicht anhand isolierter Vorkommnisse. Auch nach der Lehre ist die Vertrauenswürdigkeit anhand strafrechtlicher Verurteilungen und disziplinarischer Massnahmen zu ermitteln ( JEAN-FRANÇOIS DUMOULIN, in: Medizinalberufegesetz [MedBG], Kommentar, 2009, N. 23 zu <ref-law>).
7.4. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei in der Schweiz nie rechtskräftig strafrechtlich verurteilt worden. Das Strafverfahren wegen Verletzung des Selbstdispensationsverbots (recte: wegen mehrfachen widerrechtlichen Umgangs mit Betäubungsmitteln durch Medizinalpersonen) sei vor dem Obergericht des Kantons Aargau hängig. Bis dahin gelte die Unschuldsvermutung; es sei ohnehin mit einem Freispruch zu rechnen.
Das erwähnte Strafverfahren geht auf die Abgabe von Ritalin an einen Patienten durch den Beschwerdeführer zurück. Dieses Verhalten wurde durch den Beschwerdeentscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 19. Januar 2011 disziplinarisch sanktioniert. Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht hervor, welche Handlungen konkret zur Strafverfolgung geführt haben; das Urteil des Bezirksgerichts Bremgarten vom 16. Juli 2012 befindet sich nicht bei den Akten. Zwar ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass auch ein nicht rechtskräftiges Strafurteil die Vertrauenswürdigkeit beeinträchtigen kann. Dies setzt jedoch voraus, dass der zugrunde liegende Sachverhalt bekannt und unbestritten ist. Im vorliegenden Fall fehlen weitergehende Informationen zum strafrechtlich relevanten Sachverhalt, so dass aus der Existenz dieses Strafurteils nicht mehr abgeleitet werden kann, als sich bereits aus dem (rechtskräftigen) Disziplinarentscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 19. Januar 2011 ergibt.
7.5. Die Vorinstanz weist zur Begründung ihres Urteils auf das (inzwischen beim Bundesgericht hängige) im Kanton Aargau angehobene Verfahren betreffend den Entzug der Bewilligung im Kanton Aargau und die Auferlegung einer Busse wegen der Verletzung von Berufspflichten. Es handelt sich dabei um zwei voneinander unabhängige Anordnungen: Der Entzug der Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit im Kanton Aargau stützt sich auf <ref-law>, die Disziplinarstrafe wegen des Verstosses gegen das Selbstdispensationsverbot auf <ref-law>. Dem Verfahren auf Entzug der Bewilligung liegt, soweit aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht, weitgehend derselbe Sachverhalt zugrunde wie dem vorliegenden Verfahren, weshalb daraus nichts Zusätzliches zu Ungunsten des Beschwerdeführers abgeleitet werden kann. Zu würdigen sind nur die (willkürfrei festgestellten) Tatsachen, welche die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers beeinträchtigen und damit den Entzug der Bewilligung rechtfertigen können. Der Beschwerdeführer beanstandet in diesem Zusammenhang zu Recht, dass die Vorinstanz nicht auf die Umstände eingeht, welche zur Auferlegung der Busse im Kanton Aargau geführt haben. Allerdings bestreitet der Beschwerdeführer auch nicht, gegen das Selbstdispensationsverbot verstossen zu haben. Diese Verfehlung ist daher, wenngleich die ausgesprochene Busse von Fr. 5'000.-- nicht rechtskräftig ist, als vertrauensminderndes Element zu berücksichtigen.
7.6. Ähnliches gilt für jene Tatsachen, welche die Ausgleichskasse B._ am 20. März 2012 zu einer Strafanzeige wegen Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen bewogen haben und welche der Beschwerdeführer als solche nicht bestreitet. Er bringt lediglich vor, es sei aufgrund eines Liquiditätsengpasses infolge des Bezugs seiner neuen Praxis zu Zahlungsverzögerungen gekommen. Der Engpass sei zudem durch die reisserische Berichterstattung in den Medien verschärft worden. Ein Strafverfahren sei nicht eröffnet worden.
Diese Vorbringen sind unbehelflich. Dem Schreiben von B._ an das DGS/AG vom 22. November 2011 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 15. November 2011 mit Akontobeiträgen für sein Personal in der Höhe von Fr. .... im Rückstand war. Dieser Umstand ist geeignet, die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers ernsthaft in Frage zu stellen. Eines Strafverfahrens bedarf es hierfür nicht, denn auch ein nicht strafbares Verhalten kann der Vertrauenswürdigkeit schaden (vgl. Urteil 2C_389/2012 vom 12. November 2012, in dem die Vertrauenswürdigkeit verneint wurde, obwohl kein strafbares Verhalten vorlag). Das Abführen der Arbeitnehmerbeiträge gehört zu den elementaren Pflichten jedes Arbeitgebers (vgl. <ref-law>), so auch eines selbstständig tätigen Arztes. Der Verstoss gegen diese Pflicht (ein strafrechtliches Vergehen, vgl. <ref-law>) lässt eine gewisse Geringschätzung gegenüber den Angestellten erkennen, auch wenn diese nicht direkt geschädigt werden. Das Verhalten des Beschwerdeführers betrifft die Führung des Praxisbetriebs und den Umgang mit den Angestellten. Hintergeht er diese, indem er ihre AHV-Beiträge zweckentfremdet, ist er auch aus der Sicht der Patientinnen und Patienten nicht vertrauenswürdig.
7.7. Hinsichtlich der Steuerschulden des Beschwerdeführers, der zahlreichen Betreibungen und der Eröffnung des Konkurses über ihn als Inhaber einer Familienpraxis drängt sich hingegen - mit Blick auf das in E. 5.4. Gesagte - eine andere Beurteilung auf. Diese Umstände (allesamt unbestritten) deuten zwar auf grössere finanzielle Probleme des Beschwerdeführers hin. Wegen des fehlenden Bezugs zu dessen Tätigkeit als selbstständiger Arzt vermögen sie jedoch das Vertrauen in ihn in dieser Funktion kaum zu erschüttern.
7.8. Weiter geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor, inwiefern das von santésuisse eingeleitete Wirtschaftlichkeitsprüfungsverfahren für sich genommen eine Trübung der Vertrauenswürdigkeit nach sich ziehen könnte. Ein solches Verfahren wird aufgrund statistischer Auffälligkeiten bei den Abrechnungen medizinischer Leistungserbringer eingeleitet, ohne dass daraus zwingend eine Rückerstattungsverpflichtung des betroffenen Leistungserbringers resultieren würde (vgl. Art. 56-59 KVG). Demgemäss ist im Schreiben von santésuisse an den Beschwerdeführer vom 11. November 2011 von einer "potentiellen Rückforderungssumme" von Fr. .... die Rede. Die Vorinstanz hat sich mit den Vorwürfen von santésuisse nicht befasst und nicht untersucht, wie sich das Verfahren weiterentwickelt hat. Der Sachverhalt ist diesbezüglich nicht vollständig erstellt, so dass daraus nichts abgeleitet werden kann. Dies hat jedoch keinen Einfluss auf den Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, wie sogleich darzulegen ist.
7.9. Die genannten Vorkommnisse, namentlich die (einschlägigen) Vorstrafen, das Verschweigen der Abweisung des Gesuchs im Kanton Bern, die im Kanton Aargau ausgesprochene rechtskräftige Disziplinarstrafe wegen unzulässiger Abgabe von Ritalin, das hängige Disziplinarverfahren wegen Verstosses gegen das Selbstdispensationsverbot sowie die (erneute) Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen reichen in ihrer Gesamtheit aus, um dem Beschwerdeführer die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von <ref-law> abzusprechen.
Was der Beschwerdeführer sonst noch vorbringt, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Insbesondere ist nicht von Belang, dass bis jetzt kein Entscheid vorliegt, der eine Patientengefährdung feststellen oder implizieren würde, denn wie erwähnt wohnt dem Entzug der Bewilligung nach <ref-law> eine Sicherungsfunktion inne (vgl. E. 5.3 zweiter Abschnitt). Auch das Vorbringen, der Beschwerdeführer sei Opfer einer Medienkampagne geworden, ist unbehelflich. Der KAD konfrontierte den Beschwerdeführer vor der Ausstrahlung der Sendung "Kassensturz" mit den Vorwürfen und forderte ihn auf, dazu Stellung zu nehmen, was dieser erst nach der zweiten Aufforderung tat. Von einer Vorverurteilung durch den KAD kann nicht die Rede sein, zumal dieser dem Beschwerdeführer am 9. März 2012 noch formell das rechtliche Gehör gewährte.
7.10. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers zu Recht verneint hat.
8.
8.1. Der Beschwerdeführer trägt vor, er habe gestützt auf Art. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) und die bundesgerichtliche Rechtsprechung Anspruch auf Erteilung der Berufsausübungsbewilligung, wenn alle relevanten Tatsachen bereits dem ersten Kanton bekannt gewesen seien. Dies sei bei der Ausstellung der Unbedenklichkeitsbestätigung des Kantons Aargau vom 12. Februar 2009 der Fall gewesen.
8.2. Gemäss <ref-law> darf eine Person, welche an einem Ort in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, sich zur Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederlassen und diese Tätigkeit, unter Vorbehalt von <ref-law>, nach den Vorschriften des Ortes der Erstniederlassung ausüben; dies gilt selbst nach Aufgabe der Tätigkeit am Ort der Erstniederlassung. Nach <ref-law> kann der Anspruch Ortsfremder auf freien Zugang zum Markt nach den Vorschriften des Herkunftsortes unter gewissen Voraussetzungen zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen des Bestimmungsortes in Form von Auflagen oder Bedingungen eingeschränkt werden. Dabei gilt aber die gesetzliche Vermutung der Gleichwertigkeit der Marktordnungen (<ref-law>). Entsprechend dieser Ordnung sieht <ref-law> vor, dass kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz Geltung haben, sofern sie nicht Beschränkungen nach <ref-law> unterliegen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 16).
<ref-law>, auf den sich der Beschwerdeführer zu berufen scheint, ist auf die Situation zugeschnitten, dass der Zugang zur Berufstätigkeit in verschiedenen Kantonen unterschiedlich geregelt ist. Dies ergibt sich aus der Formulierung dieser Bestimmung, wonach Beschränkungen insbesondere nicht verhältnismässig sind, wenn der hinreichende Schutz überwiegender öffentlicher Interessen bereits durch die Vorschriften des Herkunftsortes erreicht wird. Da der Zugang zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit bundesrechtlich geregelt wird, ist <ref-law> hier nicht einschlägig.
8.3. Zudem übersieht der Beschwerdeführer, dass es vorliegend um den Entzug einer Bewilligung und nicht um deren Erteilung in einem zweiten Kanton geht. Das DGS/AG stellte dem Beschwerdeführer auf dessen Gesuch hin am 12. Februar 2009 eine Unbedenklichkeitsbestätigung aus, wonach seit dem Zeitpunkt der Erteilung der (aargauischen) Bewilligung keine Begebenheiten bekannt geworden seien, welche aufsichtsrechtliche oder verwaltungsrechtliche Massnahmen nach sich gezogen hätten. Weil diese Bestätigung offensichtlich vor der Einleitung des ersten (am 19. Januar 2011 abgeschlossenen) Disziplinarverfahrens im Kanton Aargau ausgestellt wurde, kann der Beschwerdeführer hinsichtlich des hier streitigen Entzugs seiner Bewilligung nichts daraus ableiten.
9.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Entzug der Berufsausübungsbewilligung sei unverhältnismässig und verletze damit die Wirtschaftsfreiheit nach <ref-law>.
9.1. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, dass eine Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet, notwendig und für die betroffene Person zumutbar sein muss (<ref-ruling> E. 4.3 S. 224). Der Zweck, welcher Art. 36 und 38 MedBG zugrunde liegt, besteht hauptsächlich im Schutz der Patientinnen und Patienten, mittelbar aber auch im Schutz des Gesundheitssystems, weil die Qualität der Leistungserbringer (zusammen mit anderen Faktoren) die Effizienz des Systems sicherstellt (vgl. auch DUMOULIN, a.a.O., N. 4 zu <ref-law>).
9.1.1. Der Entzug der Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit ist offensichtlich geeignet, das Regelungsziel zu erreichen. Durch die Massnahme werden Patienten und Patientinnen insbesondere vor jenen Verfehlungen geschützt, die sich der Beschwerdeführer als Unternehmer hat zuschulden kommen lassen. Zudem wird damit ein (weitergehender) Schaden am Ansehen des Gesundheitssystems verhindert.
9.1.2. Was die Erforderlichkeit der Massnahme betrifft, hat der Gesetzgeber diese Frage vorab entschieden: Anders als im Bereich der Disziplinarmassnahmen, in dem ein Verbot der selbstständigen Berufsausübung befristet oder definitiv und diesfalls beschränkt auf ein Tätigkeitsgebiet ausgesprochen werden kann (vgl. <ref-law>), sieht das Gesetz im Fall des Fehlens von Bewilligungsvoraussetzungen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit kein milderes Mittel als den Bewilligungsentzug vor (Urteil 2C_389/2012 vom 12. November 2012 E. 7.2; vgl. auch MARTIN BRUNNSCHWILER, Bewilligungspflicht und Bewilligungserteilung, in: Das neue Medizinalberufegesetz [MedBG], 2008, S. 72; Botschaft vom 3. Dezember 2004 zum Medizinalberufegesetz, BBl 2005 173 Ziff. 2.6 S. 228 zu Art. 38 E-MedBG; a.M. DUMOULIN, a.a.O., N. 15 zu <ref-law>).
9.1.3. Der Entzug der Bewilligung ist auch zumutbar, denn das öffentliche Interesse am Schutz der Patientinnen und Patienten und an einem intakten Gesundheitswesen ist höher zu gewichten als das private Interesse des Beschwerdeführers, weiterhin als selbstständig tätiger Arzt praktizieren zu dürfen. Auch ohne Berücksichtigung des nicht rechtskräftigen Strafurteils (vgl. E. 7.4), der finanziellen Probleme (vgl. E. 7.7) und des Wirtschaftlichkeitsprüfungsverfahrens von santésuisse (vgl. E. 7.8) sind die Verfehlungen des Beschwerdeführers so gravierend, dass er den Eingriff zu dulden hat. Dies umso mehr, als ihm nach dem Entzug der kassenärztlichen Zulassung in Deutschland eine zweite Chance in der Schweiz geboten wurde, die er nicht zu nutzen wusste. Der Entzug der Bewilligung ist vor diesem Hintergrund zumutbar, zumal dem Beschwerdeführer die ärztliche Tätigkeit in einem Anstellungsverhältnis weiterhin erlaubt ist.
9.2. Zusammenfassend erweist sich der Entzug der Bewilligung als verhältnismässig.
10.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz den Entzug der Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit zu Recht bestätigt hat.
10.1. Auch der Eventualantrag auf Rückweisung der Angelegenheit zur weiteren Abklärung des Sachverhalts ist abzuweisen. Der Sachverhalt, soweit er für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit rechtserheblich war, ist vollständig abgeklärt worden. Dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung vor der Vorinstanz hat, wurde bereits in E. 4.1 dargelegt. Im Gegensatz zu seinen Vorbringen drängt sich auch eine Prüfung seiner Persönlichkeit mittels mündlicher Anhörung nicht auf, da die fehlende Vertrauenswürdigkeit ausreichend dokumentiert ist. In den vom Beschwerdeführer angeführten Fällen ging es darum, dass den Betroffenen trotz entsprechenden Antrags die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verweigert worden war (Urteile 2C_100/2011 vom 10. Juni 2011 E. 2.6 und 2.7; 2C_370/2010 vom 26. Oktober 2010 E. 2.7 und 2.8). Diese Urteile sind daher nicht einschlägig.
10.2. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>); eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juni 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Genner | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'f1a9dc52-1784-47fe-8eb8-f4a46db42ee9', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'ccf98694-db2f-48e8-8909-572f98b66369', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1', 'c0793623-f884-4040-a1b0-fca018e46c47', '41e4ca09-19c8-41f2-9250-0ad43e5fbf8c', 'e9bbbf80-ee7c-4b19-b6d2-82abcda7e009', '07238c3b-7e70-4bae-923a-a8e6da28cbbe', '89269f88-d9e9-4bb6-84e3-1510419aede6', '15bf4409-0f04-43cb-8fee-fcc8a0856eaa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '007025c6-9816-492e-8c9e-4a2abc37f3b4', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'db797b04-a2b4-419a-9d78-4874e29b19c6', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a5ef1c31-a080-49b3-b5ff-2c96b12d6909', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'f0d13074-f14e-4f21-a683-9a7c57c519ad', '94a6c346-9c31-41ff-ae17-d3d1ef4be1ae', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '929638c7-0ad1-4c41-935d-0a46f8c62d97'] |
114944df-738d-4989-83c6-6caf131306b6 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Am 8. Januar 2014 verurteilte das Einzelgericht Bern-Mittelland X._ wegen sexuellen Handlungen mit Kindern zu einer bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 100.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren sowie zu einer Verbindungsbusse von Fr. 2'000.--. Es verpflichtete ihn zur Zahlung von Fr. 369.30 Schadenersatz nebst Verzugszins sowie einer Genugtuung von Fr. 1'000.-- an die Privatklägerin A._.
B.
Auf Berufung von X._ und Anschlussberufung von A._ bestätigte das Obergericht des Kantons Bern diesen Schuldspruch am 22. Januar 2015 und verurteilte X._ zu einer bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 110.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren sowie zu einer Verbindungsbusse von Fr. 2'200.--. Es verpflichtete ihn zur Zahlung von Fr. 530.70 Schadenersatz nebst Verzugszins sowie einer Genugtuung von Fr. 1'000.-- an A._.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. Januar 2015 sei aufzuheben und er von sämtlichen Anschuldigungen freizusprechen. Die Zivilforderung von A._ sei abzuweisen.
D.
Obergericht und Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern verzichten auf eine Vernehmlassung. A._ beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" und eine willkürliche Beweiswürdigung.
1.2. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist, oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Beweiswürdigung ist willkürlich, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenso vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 3.2.5; <ref-ruling> E. 7.1; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 3.2 mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).
Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in der vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende selbstständige Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 7; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen).
1.3. Die Vorinstanz gibt zunächst die Beweiswürdigung der ersten Instanz wieder, die sich sehr ausführlich mit den Aussagen der Privatklägerin, des Beschwerdeführers sowie verschiedener Zeugen auseinandersetzt und auch objektive Beweismittel wie den Emailverkehr zwischen Privatklägerin und Beschwerdeführer miteinbezieht (Urteil, S. 9-19). Diese Erwägungen erachtet die Vorinstanz als zutreffend und umfassend. Anschliessend nimmt sie eine zusammenfassende sowie ergänzende eigene Beweiswürdigung vor und geht insbesondere auf die in der Berufungsbegründung vorgebrachten Einwände des Beschwerdeführers ein (Urteil, S. 19-24).
1.4. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt (Beschwerde, S. 3-6), vermag weder Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung noch eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" zu begründen. Seine Ausführungen beschränken sich auf eine appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil sowie darauf, eine andere mögliche Beweiswürdigung bzw. seine eigene Sicht der Dinge aufzuzeigen. Damit lässt sich keine Willkür begründen, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Anklagegrundsatzes geltend (Beschwerde, S. 5). Zur Begründung führt er aus, die Vorinstanz erachte es als erwiesen, dass er einmal Geschlechtsverkehr mit der Privatklägerin gehabt habe. Den genauen Zeitpunkt könne die Vorinstanz allerdings nicht nennen, sondern ihn lediglich eingrenzen auf einen Dienstagnachmittag zwischen November und dem 18. Dezember 2011. Auch die Uhrzeit sei nicht eruierbar. So habe er keine Möglichkeit, sich wirksam gegen die Beschuldigung zu wehren und Entlastungselemente vorzubringen.
2.2. Nach dem Anklagegrundsatz (Art. 9 Abs. 1 StPO) bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; <ref-ruling> E. 6.2 f.; Urteil 6B_130/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 6.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; je mit Hinweisen). Die Anklageschrift ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck der Umgrenzung des Prozessgegenstandes und der Information der beschuldigten Person, damit diese die Möglichkeit hat, sich zu verteidigen (Urteil 6B_1011/2014 vom 16. März 2015 E. 1.5.3 mit Hinweis). Ungenauigkeiten sind solange nicht von entscheidender Bedeutung, als für die beschuldigte Person keine Zweifel darüber bestehen können, welches Verhalten ihr vorgeworfen wird (Urteil 6B_803/2014 vom 15. Januar 2015 E. 1.3 mit Hinweis).
2.3. Der Anklageschrift ist ohne Weiteres zu entnehmen, was dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird. Der in Frage kommende Tatzeitpunkt betrifft einige wenige Dienstagnachmittage in einem überblickbaren Zeitraum und erscheint damit genügend eingeschränkt. Es ist weder ersichtlich noch wird vom Beschwerdeführer aufgezeigt, inwiefern ihm wegen des zeitlich nicht exakt festgelegten Tatzeitpunkts eine wirksame Verteidigung nicht möglich gewesen sein soll. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes liegt nicht vor.
3.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Zivilpunkt des angefochtenen Urteils.
3.1.
3.1.1. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Privatklägerin habe sich bereits vor den angeblichen Vorfällen im Jahr 2011 in psychiatrischer Behandlung befunden. Es sei in keiner Weise belegt, inwiefern seither die behaupteten sexuellen Handlungen anlässlich solcher Therapiesitzungen thematisiert worden seien. Trotzdem komme die Vorinstanz zum Schluss, dass ein Schaden infolge seines widerrechtlichen Verhaltens zu bejahen und die Kausalität grundsätzlich ebenfalls vorhanden sei. Weshalb dem so sein soll, erwähne die Vorinstanz nicht, womit sie ihre Begründungspflicht verletze. Die Vorinstanz komme alsdann zum Schluss, dass 50 Prozent des Therapieaufwands auf die angeblichen Ereignisse mit dem Beschwerdeführer zurückzuführen seien, ohne dies anhand sachlicher und nachvollziehbarer Kriterien zu begründen. Die angeführten Therapie- und Transportkosten seien bereits vor dem Jahr 2011 angefallen, weshalb die Kausalität zu den ihm vorgeworfenen Straftaten gänzlich fehle. Die Festlegung auf 50 Prozent sei willkürlich.
3.1.2. Gemäss Art. 41 Abs. 1 OR ist zum Ersatz verpflichtet, wer einem anderen (vorsätzlich oder fahrlässig) widerrechtlich Schaden zufügt. Das schädigende Ereignis muss die Ursache des Schadens sein, d.h. es muss ein (natürlicher und adäquater) Kausalzusammenhang zwischen beiden Elementen bestehen (Urteil 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 3.2.1).
3.1.3. Die Vorinstanz verweist auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts und erwägt ergänzend (Urteil, S. 35), die Privatklägerin mache als Schaden die ab dem Jahr 2012 aufgelaufenen selbstgetragenen Therapiekosten sowie den Aufwand für die Fahrten mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu ihren Therapiesitzungen geltend. Da sie aber schon vor den sexuellen Handlungen durch den Beschwerdeführer in therapeutischer Behandlung gewesen sei, sei es schwierig festzustellen, inwieweit diese Therapie durch die Ereignisse mit dem Beschwerdeführer bedingt sei. Immerhin bestätige aber ein Arztbericht in den Akten die Notwendigkeit der Therapie im Zusammenhang mit den fraglichen Vorfällen. Der Kausalzusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten des Beschwerdeführers und dem Schaden sei damit grundsätzlich vorhanden. Schwierig sei die Bezifferung des Schadens. Dem habe die erste Instanz Rechnung getragen, indem sie methodisch 50 Prozent des Therapieaufwands den Ereignissen mit dem Beschwerdeführer zugeschrieben habe. Dem könne gefolgt werden.
3.1.4. Die Erwägungen der Vorinstanz erweisen sich als unzutreffend. Der von ihr erwähnte Arztbericht (pag. 203) bestätigt zwar, dass sich die Privatklägerin in psychotherapeutischer Behandlung befinde und "Ihr gesundheitlicher Zustand verlangt, dass diese Betreuung auch in Zukunft notwendig sein wird". Sodann listet der Bericht den Therapieplan in zeitlicher Hinsicht auf und erwähnt eine begleitende Verschreibung von Antidepressiva. Inhaltlich äussert er sich allerdings nicht zu den Therapiesitzungen. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz stellt er auch keine Verbindung her zwischen der Notwendigkeit der Therapie und den strafbaren Handlungen des Beschwerdeführers. Aktuell ist folglich kein Beweis vorhanden für einen bestehenden Kausalzusammenhang zwischen dessen schuldhaftem Verhalten und mindestens einem Teil der therapeutischen Behandlung der Privatklägerin. Abgesehen davon, dass dem Entscheid der Vorinstanz nicht zu entnehmen ist, aus welchen Gründen sie die festgelegte Quote von 50 Prozent als angemessen erachtet, ist ohne Nachweis des erforderlichen Kausalzusammenhangs bereits die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Zahlung von Schadenersatz an die Privatklägerin bundesrechtswidrig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.
3.2.
3.2.1. Gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Genugtuung wendet der Beschwerdeführer ein, es liege kein genugtuungswürdiges Verhalten vor. Die Privatklägerin sei im massgebenden Zeitpunkt zwar noch knapp im Schutzalter gewesen, habe aber bereits sexuelle Erfahrung gehabt und sei weder in einem Abhängigkeits- noch in einem besonderen Vertrauensverhältnis zu ihm gestanden. Die behaupteten sexuellen Handlungen hätten nicht gegen ihren Willen stattgefunden. Im Gegenteil habe sie diese als angenehm empfunden, und gemäss ihren eigenen Angaben sei es ihre Idee gewesen, ihn zu sich nach Hause einzuladen. Inwiefern sie einen Schaden erlitten haben soll, sei deshalb nicht ersichtlich. Die Zusprechung einer Genugtuung stelle unter diesen Umständen eine Rechtsverletzung dar.
3.2.2. Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht werden kann (Art. 49 Abs. 1 OR). Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene immaterielle Unbill bzw. erlittenes Unrecht (<ref-ruling> E. 2.2.2). Dem Sachgericht steht bei der Festsetzung der Höhe der Genugtuung ein weiter Ermessensspielraum zu. In diesen greift das Bundesgericht nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abweicht, wenn sie Tatsachen berücksichtigt, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Acht lässt, die sie in ihren Entscheid hätte miteinbeziehen müssen. Darüber hinaus greift es in Entscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 2.2.2; <ref-ruling> E. 7a; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen).
3.2.3. Der Beschwerdeführer wird der sexuellen Handlungen mit Kindern zum Nachteil der Privatklägerin für schuldig befunden. Dass die Vorinstanz in der Folge davon ausgeht, die Privatklägerin habe eine Verletzung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 OR erlitten, bedeutet weder eine Überschreitung noch einen Missbrauch ihres Ermessens und ist auch nicht offensichtlich unbillig oder in stossender Weise ungerecht. Den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Aspekten wird mit der eher geringen Höhe der Genugtuung ausreichend Rechnung getragen. Obschon ein schweres Delikt vorliegt, ist im Vergleich mit anderen Urteilen kein besonders gravierenderer Fall gegeben und das der Privatklägerin zugefügte seelische Leiden nicht als aussergewöhnlich hoch einzustufen. Eine Genugtuung von Fr. 1'000.-- erscheint angemessen.
4.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. Januar 2015 ist aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird über die Schadenersatzforderung der Privatklägerin neu zu befinden haben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Parteien werden im Umfang ihres Unterliegens kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Gerichtskosten sind zu Fr. 2'000.-- dem Beschwerdeführer und zu Fr. 500.-- der Beschwerdegegnerin 2 aufzuerlegen. Dem Kanton Bern sind keine Kosten zu überbinden (Art. 66 Abs. 4 BGG).
Der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin 2 sind je gegenseitig zur Zahlung einer reduzierten Parteientschädigung verpflichtet (Art. 68 Abs. 2 BGG). Diese beiden Forderungen sind zu verrechnen, darüber hinausgehende Entschädigungsansprüche aus dem bundesgerichtlichen Verfahren bestehen nicht.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. Januar 2015 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer zu Fr. 2'000.-- und der Beschwerdegegnerin 2 zu Fr. 500.-- auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Dezember 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['fba2311f-fb5f-439a-8167-f64a94b42e2e', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '6e5c5912-d72a-4efe-aa99-6bbcbf86d558', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'db550f7c-7d8b-4fac-9280-1fc7ebab70a2', '5446e400-ba75-4530-b7fd-6b0a1cec9b56', '9e712a7c-d0b9-4f6e-9131-b329c74f7939', '8a190d6b-7303-4be3-9a3f-fa4b893f3d8f', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', '43c22315-1584-4a54-9564-c596513575a2'] | [] |
114aadcc-b20e-4bdb-ba85-aa6329f2dfca | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach sprach X._ mit Urteil vom 16. September 2009 schuldig des Diebstahls, der Sachbeschädigung sowie des Hausfriedensbruchs, gemeinsam begangen mit A._, B._ und einem unbekannten Täter. Die vom Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 3. Juni 2008 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 1 Jahr 11 Monaten und 20 Tagen wegen mehrfachen Raubs, Diebstahls, Sachbeschädigung sowie Hausfriedensbruchs widerrief sie. Sie verurteilte ihn im Sinne einer Gesamtstrafe gemäss <ref-law> zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 26 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 7 Tagen.
B. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte mit Urteil vom 11. März 2010 die erstinstanzlichen Schuldsprüche und verurteilte X._ zu einer Freiheitsstrafe von 70 Tagen, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 7 Tagen. Den Widerruf der vom Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 3. Juni 2008 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 1 Jahr 11 Monaten und 20 Tagen bestätigte es.
C. Gegen dieses Urteil erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 11. März 2010 sei aufzuheben, und er sei freizusprechen. Eventualiter sei die vom Strafgericht Baselland mit Urteil vom 25. Mai 2007 (recte: Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 3. Juni 2008) bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe nicht zu widerrufen. Er sei stattdessen zu verwarnen bzw. es sei die Probezeit zu verlängern.
D. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. Die Vorinstanz geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer beging in der Nacht vom 14. auf den 15. August 2008 zusammen mit A._, B._ und einem unbekannten Täter einen Einbruchdiebstahl in einem Einfamilienhaus in Brugg AG. Dabei entwendeten sie Deliktsgut im Wert von Fr. 1'000.-- und verursachten einen Schaden in der Höhe von Fr. 25'600.--. Die Polizei konnte vor Ort A._, B._ sowie C._ anhalten und festnehmen. Die Täterschaft des Beschwerdeführers wurde ungefähr einen Monat später mit Hilfe einer am Tatort entdeckten Spur ermittelt. Dabei handelte es sich um eine Handschuhspur, die am Einbruchsobjekt, d.h. an einer Türscheibe des Einfamilienhauses, sichergestellt werden konnte. Die durchgeführte DNA-Analyse ergab eine Übereinstimmung mit dem DNA-Profil des Beschwerdeführers.
2. Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Er habe anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung beantragt, ihm sei nach der Befragung des beigezogenen Sachverständigen Herrn MSc. S._, Leiter Forensische Molekularbiologie des IRM Bern, Gelegenheit zu geben, sich zu dessen Ausführungen zu äussern, und er sei erneut einzuvernehmen. Die Vorinstanz habe den Antrag zu Unrecht abgewiesen.
Die Rüge erweist sich als unbegründet. Wie sich für den zu beurteilenden Fall ergibt, hatte der Beschwerdeführer die Möglichkeit, dem Sachverständigen mündlich durch seinen Rechtsvertreter Fragen zu stellen. Darüber hinaus konnte derselbe nach der Einvernahme von Herrn MSc. S._ zur Beweisergänzung mündlich Stellung nehmen (vgl. vorinstanzliche Akten, act. 1474). Obwohl die Vorinstanz den Antrag des Beschwerdeführers abgewiesen hat, ist sie seinem Begehren somit im Ergebnis nachgekommen. Dieses Vorgehen der Vorinstanz stimmt mit Art. 296 Abs. 3 i.V.m. Art. 343 des Gesetzes [des Kantons Bern] vom 15. März 1995 über das Strafverfahren (StrV; BSG 321.1) überein, wonach den Parteien nach der Einvernahme von Sachverständigen die Gelegenheit gegeben wird, zusätzliche Fragen zu stellen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich.
3. 3.1 Weiter rügt der Beschwerdeführer, der Entscheid der Vorinstanz basiere auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung (<ref-law>).
3.2 Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (<ref-law>) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 mit Hinweis). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerdeschrift anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 mit Hinweisen).
3.2 Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (<ref-law>) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 mit Hinweis). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerdeschrift anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 mit Hinweisen).
3.3 3.3.1 Die Vorinstanz stützt sich in ihrer Beweiswürdigung massgeblich auf das Resultat der DNA-Analyse des Instituts für Rechtsmedizin Bern. Daraus gehe hervor, dass es sich bei der Handschuhspur um ein DNA-Mischprofil handle, das neben einem Hauptprofil auch ein nicht interpretierbares Nebenprofil aufweise. Bezüglich des Hauptprofils bestehe eine Übereinstimmung mit dem DNA-Profil des Beschwerdeführers. Daraus folgert die Vorinstanz, es bestehe kein Zweifel daran, dass dieser mit dem Spurenträger (Handschuh), von dem die Spur an der Türscheibe stammte, in Berührung gekommen sein müsse. Gemäss Ausführungen des Sachverständigen Herrn MSc. S._, Leiter Forensische Molekularbiologie des IRM Bern, sei es zudem nicht möglich, dass das Hauptprofil durch eine sogenannte Sekundärübertragung - d.h. durch eine andere Person, die den Handschuh zeitlich später als der Beschwerdeführer getragen hatte - am Tatort hinterlassen worden sei. Ein DNA-Profil auf einem Spurenträger lasse Rückschlüsse auf diejenige Person zu, die den Gegenstand zuletzt berührt habe. Zellen einer Person, die den Spurenträger früher berührt hatte, würden als Nebenprofil erscheinen, nicht aber als Hauptprofil. Zudem ergebe sich aus den Aussagen des Sachverständigen, dass der Zeitfaktor eine Rolle spiele. Frisches Zellenmaterial (DNA) auf einem Spurenträger (i.c. Handschuh) lasse sich besser auf ein anderes Objekt (i.c. Türscheibe) übertragen als ältere DNA. Da das DNA-Profil des Beschwerdeführers sehr gut erhalten sei (10 short tandem loci), spreche dies für die Frische des Zellenmaterials. Daher ist gemäss Vorinstanz nicht zu bezweifeln, dass dieser den Handschuh als letzte Person getragen und die Spur am Tatort hinterlassen hat.
Die Vorinstanz würdigt zudem weitere Beweismittel, wie beispielsweise am Tatort sichergestellte Schuhspuren. Dabei kommt sie zum Schluss, dass diese den Beschwerdeführer weder zusätzlich belasten noch entlasten. Das Beweisergebnis der DNA-Analyse werde durch sie nicht in Frage gestellt.
3.3.2 Die Vorinstanz würdigt das Beweisergebnis in Übereinstimmung mit den wissenschaftlichen Erkenntnissen, insbesondere was eine allfällige Sekundärübertragung anbelangt. Ihre Schlussfolgerungen sind nachvollziehbar und weichen von den Erläuterungen des Sachverständigen nicht ab. Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen das Resultat der DNA-Analyse nicht in Frage zu stellen. Er setzt sich grösstenteils nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander und beschränkt sich auf Behauptungen, für die jeglicher Nachweis fehlt. Somit übt er überwiegend appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid. Indem er nicht aufzuzeigen vermag, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz offensichtlich unrichtig ist, kommt er der qualifizierten Rügepflicht nicht nach.
So rügt er beispielsweise, es sei nicht abschliessend geklärt, ob der Handschuh zur Tatzeit von ihm oder von einer anderen Person getragen worden sei. Es sei möglich, dass die Person, die den Handschuh am Tatort getragen habe, gar keine eigene Spur hinterlassen habe, sondern lediglich ein Mischprofil von zwei anderen Personen, die mit dem Spurenträger zu einem früheren Zeitpunkt in Berührung gekommen seien. Da es nicht klar sei, ob es sich beim Spurenträger tatsächlich um einen Handschuh handle, weil dieser nicht gefunden worden sei, wisse man auch nicht, wann der Beschwerdeführer damit in Kontakt gekommen sei. Dies sei jedoch noch im Juli 2008 möglich gewesen, da er zu dieser Zeit als Chauffeur gearbeitet habe. Dabei habe er oft Handschuhe getragen, die er im Geschäftsfahrzeug aufbewahrt habe. Am 18. Juli 2008 sei er in seine Heimat in die Ferien gefahren, und ein Ersatzfahrer habe sein Fahrzeug übernommen. Dieser habe zudem auch sein Geschäftsnatel während dieser Zeit benutzt. Somit bestehe die Möglichkeit, dass dieser Ersatzfahrer zur Vorbereitung des Einbruchdiebstahls von C._ auf dem Geschäftsnatel kontaktiert worden sei. Dies würde erklären, weshalb in den Effekten von C._ die Nummer des Geschäftsnatels auf einem Notizzettel gefunden worden sei.
Dieses Vorbringen des Beschwerdeführers, es hätten weitere Ersatzfahrer während seiner Ferienabwesenheit Zugang zu den Handschuhen gehabt, vermag nichts an der Tatsache zu ändern, dass das Zellenmaterial auf der Türscheibe von ihm stammt und eine Übertragung durch eine andere Person - etwa durch einen Ersatzfahrer - gemäss Auffassung des Sachverständigen nicht in Frage kommt.
Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, es seien keine Schuhspuren von ihm am Tatort gefunden worden. Es lägen zudem keine Beweise vor, dass er durch die anderen Mittäter gewarnt worden sei und die zur Tatzeit getragenen Schuhe habe beseitigen können, wie durch die Vorinstanz behauptet. Dies spreche für seine Unschuld.
Was der Beschwerdeführer gegen die Würdigung der weiteren Beweismittel vorbringt, vermag das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung nicht in Frage zu stellen. Die Vorinstanz hält zu Recht fest, diese würden ihn nicht weiter belasten. Jedoch vermögen sie ihn, entgegen seiner Ansicht, auch nicht zu entlasten.
Ferner behauptet der Beschwerdeführer, es sei unmöglich, dass er zwei Tage nach seiner Rückkehr aus den Ferien an dem Einbruchsdiebstahl teilgenommen habe. Zudem sei er in Brugg ortsunkundig und zwischen ihm und den anderen Tätern bestehe keine Verbindung. Diese würden alle aus Bern stammen und seien wesentlich älter als er.
Bei diesen Einwänden handelt es sich offenkundig um blosse Behauptungen des Beschwerdeführers. Ein Nachweis hierzu fehlt gänzlich.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung von <ref-law>. Die Vorinstanz habe die hier erforderliche Gesamtwürdigung nicht vorgenommen. Ein Widerruf würde zudem zu einer unverhältnismässigen Härte führen. So drohe ihm wegen eines Delikts, wofür er mit einer Freiheitsstrafe von 70 Tagen bestraft werde, zusätzlich eine Strafe von beinahe zwei Jahren. Dies führe zu einer Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips gemäss <ref-law>.
4.2 Die Vorinstanz bescheinigt dem Beschwerdeführer eine ungünstige Legalprognose. Er sei mehrfach einschlägig vorbestraft, habe die neuen Delikte nur zweieinhalb Monate nach der letzten Verurteilung und kurz nach der erstandenen Untersuchungshaft von 396 Tagen begangen und erscheine unbeeindruckt von den bisherigen Strafen sowie von der langen Untersuchungshaft. Daran ändere auch die unbedingte Freiheitsstrafe von 70 Tagen für die neuen Delikte nichts.
4.2 Die Vorinstanz bescheinigt dem Beschwerdeführer eine ungünstige Legalprognose. Er sei mehrfach einschlägig vorbestraft, habe die neuen Delikte nur zweieinhalb Monate nach der letzten Verurteilung und kurz nach der erstandenen Untersuchungshaft von 396 Tagen begangen und erscheine unbeeindruckt von den bisherigen Strafen sowie von der langen Untersuchungshaft. Daran ändere auch die unbedingte Freiheitsstrafe von 70 Tagen für die neuen Delikte nichts.
4.3 4.3.1 <ref-law> regelt die Nichtbewährung. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe (<ref-law>). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern. Für die Dauer der verlängerten Probezeit kann das Gericht Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen (<ref-law>).
4.3.2 Ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen führt nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser erfolgt nur, wenn aufgrund der Begehung des neuen Delikts von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist. Bei der Beurteilung der Legalprognose steht dem Richter ein Ermessensspielraum zu. In diesen greift das Bundesgericht nur ein, wenn der Richter sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt.
Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen.
In die Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer Freiheitsstrafe ist im Rahmen der Gesamtwürdigung auch mit einzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird (<ref-ruling> E. 4.2 ff. mit Hinweisen).
In die Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer Freiheitsstrafe ist im Rahmen der Gesamtwürdigung auch mit einzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird (<ref-ruling> E. 4.2 ff. mit Hinweisen).
4.4 4.4.1 Der Beschwerdeführer ist wegen Diebstahls, Sachbeschädigung sowie Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen worden. Mitunter handelt es sich bei den verübten Delikten um Verbrechen und Vergehen im Sinne von <ref-law>. Aufgrund dieser, während der Probezeit begangenen, Delikte bestand Anlass, den vom Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 3. Juni 2008 gewährten bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe von 1 Jahr 11 Monaten und 20 Tagen zu überprüfen.
4.4.2 Die Vorinstanz würdigt die einschlägigen Vorstrafen des Beschwerdeführers sowie die erneute Delinquenz kurze Zeit nach dem Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 3. Juni 2008 zu Recht als negativ für die Beurteilung der Legalprognose. Zwar trifft es zu, dass die Freiheitsstrafe, deren Widerruf in Frage steht, erheblich länger ist als die neu ausgesprochene Strafe. Gesamthaft betrachtet fällt dies jedoch nicht derart ins Gewicht, dass von einem Widerruf abzusehen wäre.
Der Beschwerdeführer ist mehrfach einschlägig vorbestraft und musste aufgrund dessen schon mehrmals eine Freiheitsstrafe verbüssen. So wurde der bedingte Vollzug einer Gefängnisstrafe von 90 Tagen im Jahre 2006 widerrufen und zugleich eine unbedingt zu vollziehende Gefängnisstrafe von zehn Tagen ausgesprochen. Zudem wurde ein Teil - 12 Monate - der mit Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 3. Juni 2008 ausgesprochenen Freiheitsstrafe unbedingt vollzogen (vgl. vorinstanzlicher Entscheid E. V.5). Obschon der Beschwerdeführer geltend macht, die 396 Tage Untersuchungshaft in den Jahren 2007/2008 hätten ihn grundlegend verändert, da es für ihn eine sehr schwierige Erfahrung gewesen sei, scheint er in Tat und Wahrheit nicht viel gelernt zu haben. Auch seine Festanstellung als Chauffeur bei einem Dentaltechnikunternehmen seit Dezember 2007 konnte ihn nicht von erneuter Delinquenz abhalten. Trotz regelmässigen Einkommens und Beschäftigung fuhr er mit der Begehung von Einbruchdiebstählen fort. Somit ist fraglich, inwiefern ihn geordnete Lebensverhältnisse von weiteren Straftaten abzuhalten vermögen. Dies spricht klarerweise für eine ungünstige Prognose.
Bei einem allfälligen Widerruf ist zu beachten, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt vollzogen wird. Vorliegend wurden die 70 Tage Freiheitsstrafe zwar unbedingt ausgesprochen. Jedoch ist nicht zu erwarten, dass sich der Beschwerdeführer von den 70 Tagen beeindrucken lässt und die Strafe ihre gewünschte Warnwirkung zeigt. Dies vermochten nicht einmal 396 Tage Untersuchungshaft zu tun.
Die Vorinstanz hat mit ihrem Entscheid, den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe von 1 Jahr 11 Monaten und 20 Tagen zu widerrufen, kein Bundesrecht verletzt.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. August 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Horber | CH_BGer_006 | Federation | 24 | 5 | 56 | penal_law | nan | ['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '95a21cdb-53e9-4267-8809-7b4266162495'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
114af2af-15f9-4714-8278-d60a063373a5 | 2,012 | it | Fatti:
A. In data 10 giugno 1998 la prima assemblea dei creditori del fallimento dell'eredità giacente fu E._, già in X._, nominò un'amministrazione speciale composta dell'avv. F._ e dei lic. oec. D._ e G._; nominò pure una delegazione dei creditori composta di cinque membri. Il 23 settembre 2005, preso atto del decesso di D._, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza (qui di seguito: Tribunale di appello) diede il proprio assenso a che l'amministrazione speciale proseguisse con i due rimanenti membri.
B. B.a L'avv. F._, il lic. oec. G._ e le eredi fu lic. oec. D._ hanno fatto istanza, datata 3 ottobre 2011, al Tribunale di appello affinché questo determinasse la remunerazione degli amministratori speciali, proponendo l'importo di fr. 1'145'820.-- per l'avv. F._ ed i suoi collaboratori; fr. 966'730.-- per il lic. oec. G._ ed i suoi collaboratori; infine fr. 1'162'600.-- per il fu lic. oec. D._ ed i suoi collaboratori.
B.b Con la qui impugnata decisione 27 marzo 2012, il Tribunale di appello ha riconosciuto all'avv. F._ e collaboratori l'importo di fr. 769'872.50; al lic. oec. G._ e collaboratori fr. 626'906.--; ed al fu lic. oec. D._ e collaboratori fr. 784'358.75.
C. Le eredi fu D._, con atto firmato dal lic. oec. H._ (non ammesso come patrocinatore dinanzi al Tribunale federale, v. <ref-law>), hanno impugnato la menzionata decisione avanti al Tribunale federale con ricorso 6 aprile 2012, chiedendo che venga riconosciuta la retribuzione originariamente proposta con l'istanza dell'amministrazione speciale datata 3 ottobre 2011. Ossequiando un invito formulato con decreto 11 aprile 2012, in data 25 aprile 2012 le ricorrenti hanno fatto pervenire al Tribunale federale un esemplare del ricorso firmato dalla vedova di fu D._ per sé e per le figlie minorenni, nonché dall'avv. Carlo Brusatori. Con decreto presidenziale 15 maggio 2012 è stato conferito al gravame l'effetto sospensivo.
Non sono state chieste determinazioni nel merito. | Diritto:
1. 1.1 Impugnata è la decisione dell'autorità cantonale di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti avente per oggetto la determinazione della rimunerazione dell'amministrazione speciale di un fallimento (<ref-ruling> consid. 1.1). La competenza dell'autorità di vigilanza si fonda sull'art. 47 cpv. 1 dell'ordinanza del 23 settembre 1996 sulle tasse riscosse in applicazione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (OTLEF; RS 281.35). Contro una tale decisione è dato il rimedio del ricorso in materia civile indipendentemente dal valore di lite (art. 72 cpv. 2 lett. a, art. 74 cpv. 2 lett. c LTF); parimenti senza rilievo è il fatto che l'autorità di vigilanza abbia deciso, in virtù di una delega del legislatore, quale istanza unica e non su ricorso (sentenze 5A_524/2010 del 9 febbraio 2011 consid. 1.1; 5A_623/2008 del 29 ottobre 2008 consid. 1.2). Il ricorso è stato inoltrato dalle eredi di uno degli amministratori che in istanza cantonale non hanno avuto soddisfatte le proprie richieste, e che hanno dunque un interesse alla modifica della decisione impugnata (<ref-law>); il ricorso è peraltro tempestivo, in quanto inoltrato entro il termine di legge (<ref-law>) ed emendato entro il termine assegnato (<ref-law>). Il ricorso soddisfa pertanto i suddetti criteri formali.
1.2 Il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio (<ref-law>). Ciò nondimeno, giusta l'<ref-law>, nei motivi del ricorso occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Ciò significa che il ricorrente deve almeno confrontarsi brevemente con i considerandi della sentenza impugnata pena l'inammissibilità del gravame (<ref-ruling> consid. 2.1). Inoltre, il Tribunale federale esamina la violazione di diritti fondamentali soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura (<ref-law>). Il ricorrente deve pertanto spiegare in modo chiaro e dettagliato, alla luce dei considerandi della sentenza impugnata, in che modo sarebbero stati violati diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1.2 in fine con rinvii).
1.3 In linea di massima il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsene o completarlo soltanto se è stato effettuato in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>); quest'ultima definizione corrisponde a quella di arbitrio (<ref-ruling> consid. 1.2.2). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>).
2. Contestata è con il presente ricorso unicamente la tariffa oraria adottata dal Tribunale di appello per la rimunerazione del fu lic. oec. D._ e dei suoi collaboratori.
2.1 Se la procedura fallimentare richiede particolari indagini della fattispecie o giuridiche, la rimunerazione per l'amministrazione ordinaria e speciale del fallimento è fissata dall'autorità di vigilanza; questa tiene segnatamente conto delle difficoltà e della rilevanza del caso, del volume del lavoro e del tempo impiegato (<ref-law>).
È legittimo parlare di procedure complesse quando sono necessarie conoscenze specialistiche o giuridiche; la qualifica si fonda su criteri qualitativi ed esige un apprezzamento dell'incarto, della documentazione e delle informazioni acquisite dalle parti coinvolte. L'autorità di vigilanza dispone di un ampio margine d'apprezzamento nella fissazione della rimunerazione: essa può tener conto di tariffari di associazioni professionali, senza esservi tuttavia vincolata, e deve sempre porre particolare attenzione a che la retribuzione accordata rimanga in un ragionevole rapporto con gli emolumenti del tariffario LEF d'un lato e con gli interessi della massa fallimentare dall'altro, senza scordare la natura sociale di detta attività (<ref-ruling> consid. 2.1.1 e 2.1.2; <ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 2; sentenza 5A_31/2010 del 29 aprile 2010 consid. 2.2, in RDAF 2010 I pag. 272 e Pra 2011 n. 75 pag. 536).
Laddove è discorso dell'esercizio del potere d'apprezzamento del giudice, il Tribunale federale interviene - in applicazione dell'<ref-law> - unicamente in caso di eccesso o di abuso di tale potere: ciò si verifica ad esempio qualora l'autorità cantonale abbia applicato criteri inappropriati rispettivamente trascurato criteri e circostanze pertinenti. Avanti al Tribunale federale non può essere fatto valere che una decisione sia meramente opinabile o inadeguata (<ref-ruling> consid. 2.1.3; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1.2).
2.2 Il Tribunale di appello ha considerato, in ingresso, che la liquidazione dell'eredità giacente fu E._ si è rivelata particolarmente impegnativa, almeno ai suoi inizi, avendo gli amministratori speciali dovuto liquidare l'azienda del defunto, ancora in attività al momento del suo decesso, dovendo raggruppare in un unico sito e verificare la documentazione aziendale, riorganizzare la contabilità e l'amministrazione, procedere alla realizzazione di 64 fondi, cedere il ramo aziendale, corrispondere con i creditori ed i debitori ecc. Quanto alla tariffa oraria proposta dagli amministratori speciali (fr. 240.-- per l'avv. F._, fr. 220.-- per gli altri due amministratori speciali - fra i quali il lic. oec. fu D._ - e per gli avvocati dello studio F._, fr. 150.-- per i contabili e fr. 80.-- per il segretariato), i Giudici cantonali hanno constatato preliminarmente che essa supera quella massima riconosciuta dalla competente Camera del Tribunale di appello (fr. 140.-- a 170.-- per i liberi professionisti con titolo accademico; fr. 120.-- a 150.-- per dipendenti con titolo accademico; fr. 110.-- a 140.-- per i liberi professionisti senza titolo accademico; fr. 100.-- a 130.-- per dipendenti senza titolo accademico; fr. 50.-- a 80.-- per dipendenti con mansioni contabili; fr. 30.-- a 50.-- per dipendenti con mansioni di segretariato; tariffe nel frattempo linearmente aumentate di fr. 10.-- dal 1° marzo 2010 senza effetto retroattivo). Hanno sottolineato che si tratta di valori medi, applicabili alle mansioni tipiche di una liquidazione fallimentare, il che non esclude maggiorazioni puntuali e debitamente motivate. Nel caso di specie, gli istanti non avrebbero però dimostrato che il loro operato abbia esulato dalla tipica attività di liquidazione fallimentare. Quand'anche un'uniformazione dei criteri di determinazione della retribuzione delle amministrazioni speciali a livello svizzero potrebbe apparire auspicabile, hanno proseguito i Giudici cantonali, l'<ref-law> e la relativa giurisprudenza federale conferiscono alle singole autorità di vigilanza un ampio potere d'apprezzamento. Un adeguamento generalizzato all'importo orario di fr. 290.--, proposto dagli istanti in sede cantonale e da essi dedotto sulla base di determinati precedenti giudiziari posti a confronto, non appare giustificato già per l'assenza di informazioni puntuali relative ai casi presi a paragone. Di rilievo è poi che gli importi tratti da incarti ginevrini ed addotti a paragone erano stati fissati ad inizio della procedura, mentre nel caso presente gli istanti chiedono a posteriori, a procedura quasi terminata ed a 13 anni dal suo inizio, un adeguamento delle tariffe. Ciò contravviene al principio della non retroattività degli aumenti tariffali, adottato al momento dell'adeguamento delle tariffe nel 2010, né gli istanti hanno allegato che la competente Camera del Tribunale di appello o i creditori avrebbero avallato la retribuzione oraria oggi postulata. Si evince anzi dalle tabelle dettagliate relative alle prestazioni dal 1998 al 2005 che convenuta era una retribuzione oraria prossima ai massimi ammessi dalla predetta Camera: fr. 165.-- per le prestazioni (non giudiziarie) dell'avv. F._; fr. 125.-- per i compiti da lui delegati ad altro legale del suo studio; fr. 145.-- per i lic. oec. G._ e fu D._; fr. 135.-- per i lavori di un contabile diplomato; fr. 80.-- per i lavori di un contabile; fr. 60.-- per le prestazioni dell'aiuto contabile; fr. 50.-- per i lavori di segretariato. Un calcolo fondato su tariffe di associazioni professionali stabilite su base commerciale non è pertinente visto anche il carattere sociale della norma dell'OTLEF; le divergenti regolamentazioni ad esempio del Canton Vaud non sono motivo di decidere diversamente e rendono privo di pertinenza il rimando alle tariffe professionali degli Ordini di avvocatura vallesano o grigionese.
In base ai criteri appena esposti (e segnatamente alla tariffa oraria convenuta, vincolante per gli istanti), i Giudici cantonali sono pervenuti ad una retribuzione globale, per il fu lic. oec. D._ ed i suoi collaboratori, di fr. 784'358.75 invece dei fr. 1'162'600.-- postulati.
3. 3.1 La critica ricorsuale in fatto, secondo la quale non sarebbe vero che all'inizio della procedura fallimentare gli amministratori speciali si siano impegnati a fatturare sulla base dei parametri ritenuti dal Tribunale di appello, è priva di un'approfondita motivazione rispondente ai criteri esposti supra (consid. 1.3). Essa è piuttosto una generica contestazione che si esaurisce nel riproporre il proprio modo di vedere delle ricorrenti, senza puntuale rinvio agli atti e senza discussione dell'argomento principale addotto dai Giudici cantonali, ovvero del fatto che la ridotta retribuzione oraria in definitiva adottata scaturirebbe dalle tabelle delle prestazioni 1998-2005, e che gli istanti non avrebbero neppure allegato divergenti pattuizioni con i creditori o divergenti accordi con la competente Camera del Tribunale di appello (supra consid. 2.2).
Insufficientemente motivata, la relativa censura si appalesa inammissibile.
3.2 In diritto, l'apprezzamento effettuato dai Giudici di appello è conforme ai principi suesposti (supra consid. 2.1) e si fissa ancora entro i limiti della rarefatta giurisprudenza del Tribunale federale. Siano esemplificativamente ricordate, poiché particolarmente rappresentative, la <ref-ruling> e le sentenze 7B.86/2005 del 18 luglio 2005 e 5A_31/2010 del 29 aprile 2010 (quest'ultima pubblicata in RDAF 2010 I pag. 272 e in Pra 2011 n. 75 pag. 536).
3.2.1 Nella prima delle qui menzionate sentenze, risalente all'anno 2004, il Tribunale federale aveva avallato una decisione dell'autorità di vigilanza del Cantone Neuchâtel nella quale la tariffa oraria era stata fissata in fr. 200.-- per operazioni particolarmente significative, fr. 140.-- per operazioni specialistiche e fr. 50.-- per operazioni esecutive correnti (sulla distinzione del genere d'attività v. <ref-ruling> consid. 3.2; sentenza 7B.86/2005 del 18 luglio 2005 consid. 3.1.3 e 3.2.3); in assenza di particolari qualifiche ed esperienza dell'allora ricorrente, aveva considerato la retribuzione oraria richiesta di fr. 290.-- manifestamente esorbitante.
3.2.2 Nel secondo caso, concernente il Cantone Zurigo e deciso nel 2005, il Tribunale federale ha confermato la retribuzione stabilita dall'autorità di vigilanza in fr. 280.-- per l'avvocato amministratore speciale del fallimento e per i suoi partner, fr. 220.-- per gli avvocati dipendenti e fr. 90.-- per le attività di segretariato. In questa decisione, il Tribunale federale ha ribadito il carattere meramente indicativo dei tariffari d'associazione, rammentando di avere in precedenza fatto riferimento alle tariffe del patrocinio d'ufficio (sentenza 7B.86/2005 del 18 luglio 2005 consid. 3.1.4, con rinvio alla <ref-ruling> consid. 3a); inoltre, ha ricordato che è nell'interesse del debitore e dei creditori che colui che accetta di assumere una funzione nell'ambito dell'esecuzione forzata non venga retribuito in base a criteri puramente commerciali ("orientées vers le gain"; sentenza 7B.86/2005 del 18 luglio 2005 consid. 3.1.4, con rinvio alla <ref-ruling> consid. 2).
3.2.3 La terza decisione menzionata è significativa poiché rammenta un ulteriore principio: la retribuzione dell'amministrazione speciale può avvenire in due tempi, con una fissazione della tariffa oraria in un primo tempo ed un'approvazione della fattura finale in un secondo tempo. Laddove è discorso della tariffa oraria, non è ammissibile ridiscutere a posteriori una tariffa definita all'inizio della procedura emettendo una fattura finale a tariffa ben superiore: ciò equivale a porre l'autorità davanti al fatto compiuto (sentenza 5A_31/2010 del 29 aprile 2010 consid. 4.1).
3.3 Dagli esempi qui riportati si deve dedurre che le tariffe orarie ritenute dal Tribunale di appello nel caso qui discusso non si discostano in maniera significativa da quanto sottoposto in tempi recenti al Tribunale federale, seppur vada ammesso che esse si situano al limite inferiore dello spettro considerato - tant'è vero che le direttive ticinesi in proposito sono state adeguate verso l'alto nel 2010 (supra consid. 2.2).
Emerge poi che il Tribunale federale ha avallato tariffe orarie fortemente divergenti fra una regione e l'altra della Svizzera, senza esprimere un'esigenza di uniformazione dovuta al fatto che la LEF è una legge federale, come invece pretendono le ricorrenti.
Inoltre, ribadito che la retribuzione va fissata caso per caso secondo le specificità della concreta procedura di fallimento, incombe all'istante l'onere di esporre in modo circostanziato in cosa la sua attività sia di difficoltà o impegno superiori alla media, e di conseguenza giustifichi una retribuzione più elevata.
Infine, qualora sia accertato - come nel caso concreto, senza arbitrio (supra consid. 3.1) - che era stata concordata una tariffa retributiva all'inizio della loro attività, i membri dell'amministrazione speciale non possono modificarla unilateralmente sottoponendo all'autorità di vigilanza per approvazione una fattura finale basata su tariffe maggiorate.
3.4 Peraltro, le ricorrenti non si confrontano con l'argomentazione dei Giudici cantonali né sviluppano un'argomentazione fondata sui principi suesposti, bensì si limitano a ribadire apoditticamente l'esigenza di adeguare le tariffe in vigore in Ticino a quelle più elevate applicate nel resto della Svizzera. In particolare, nel loro ricorso manca ogni e qualsiasi illustrazione delle ragioni che spingono le ricorrenti a considerare che l'amministrazione speciale qui in discussione possa essere paragonata a quelle oggetto dei precedenti giudiziari da loro segnalati, e che di conseguenza sia imprescindibile l'adozione di tariffe orarie del medesimo ordine di grandezza. La critica ricorsuale è, in altre parole, lungi dal dimostrare che gli importi retributivi unitari adottati dall'autorità di vigilanza ticinese siano il risultato di un apprezzamento fondato su criteri non pertinenti o abbia, al contrario, trascurato fatti ed altri criteri invece pertinenti (supra consid. 2.1). Il principio è e rimane quello dell'ampia autonomia di giudizio dell'autorità cantonale di vigilanza, autonomia che giustifica tariffe anche sensibilmente inferiori a quelle delle categorie professionali cui appartengono gli amministratori, senza voler escludere eccezioni adeguatamente motivate e comprovate; autonomia, infine, che non impone il principio di un'uniformità tariffale in tutto il Paese. L'argomentazione ricorsuale, motivata al limite della sufficienza, va respinta in quanto ammissibile.
Quanto alla censura relativa alla mancata rivalutazione monetaria della retribuzione visto il lasso di tempo trascorso dall'apertura del fallimento e dall'insediamento dell'amministrazione speciale, vi è da chiedersi se non si tratti in verità di una nuova conclusione, di principio inammissibile a questo stadio della procedura (<ref-law>). In ogni caso, la critica si appalesa inammissibile per carenza di motivazione, atteso che le ricorrenti non discutono minimamente l'argomento del Tribunale di appello giusta il quale la tariffa oraria convenuta non poteva più essere rimessa in discussione a procedura praticamente terminata.
4. Il ricorso va, in conclusione, respinto nella misura della sua ammissibilità, con conseguenza di tassa e spese a carico delle ricorrenti soccombenti in solido (art. 66 cpv. 1 e 5 LTF). Non sono dovute ripetibili (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 5'000.-- sono poste a carico delle ricorrenti in solido.
3. Comunicazione al patrocinatore delle ricorrenti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c526b2e9-9eac-4836-b6ab-d6e72b8f20a7', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4ee3a31a-8b90-4600-bf6b-4ad96e8875ea', 'c526b2e9-9eac-4836-b6ab-d6e72b8f20a7', '79c94cb4-8b20-423d-af34-b104b06b3f37', '4ee3a31a-8b90-4600-bf6b-4ad96e8875ea', '519837d8-05d2-454e-9009-d9d6f1650d86', '48ba0e6e-146f-47e2-aae0-c8efee296ae6', 'c526b2e9-9eac-4836-b6ab-d6e72b8f20a7', 'c526b2e9-9eac-4836-b6ab-d6e72b8f20a7', 'c526b2e9-9eac-4836-b6ab-d6e72b8f20a7', 'ba919199-70d9-4070-9c2b-dd6f30e41dcd', '7800850a-4468-47c8-ab52-c188cfac1a74'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'f56a57ac-bf4b-4d7a-b247-bfe1bf50f35c', 'f90d8093-abc5-4cc7-8191-dcf8e15ada15', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'd3549ac6-241e-4d26-a689-96c976122c47'] |
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Sachverhalt:
A. Gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) wird in den Kantonen eine "öffentliche Liste" der Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA, die in der Schweiz unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung ständig Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten dürfen, geführt.
A. Gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) wird in den Kantonen eine "öffentliche Liste" der Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA, die in der Schweiz unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung ständig Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten dürfen, geführt.
B. X._ ist in Deutschland als Rechtsanwalt tätig. Am 2. Oktober 2002 ersuchte er die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zug (im Folgenden: Aufsichtskommission) um Eintragung in die genannte Liste. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2002 wies der Präsident der Aufsichtskommission das Gesuch ab. Hiergegen erhob X._ Beschwerde an die 2. Zivilrechtliche Abteilung des Obergerichts des Kantons Zug (im Folgenden: Obergericht), welche diese mit Urteil vom 2. September 2003 abwies, soweit sie darauf eintrat.
B. X._ ist in Deutschland als Rechtsanwalt tätig. Am 2. Oktober 2002 ersuchte er die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zug (im Folgenden: Aufsichtskommission) um Eintragung in die genannte Liste. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2002 wies der Präsident der Aufsichtskommission das Gesuch ab. Hiergegen erhob X._ Beschwerde an die 2. Zivilrechtliche Abteilung des Obergerichts des Kantons Zug (im Folgenden: Obergericht), welche diese mit Urteil vom 2. September 2003 abwies, soweit sie darauf eintrat.
C. Mit Postaufgabe vom 6. November 2003 hat X._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sowie die Verfügung der Aufsichtskommission aufzuheben und die Behörden anzuweisen, ihn in die erwähnte öffentliche Liste aufzunehmen; eventualiter sei die Angelegenheit an das Obergericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
C. Mit Postaufgabe vom 6. November 2003 hat X._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sowie die Verfügung der Aufsichtskommission aufzuheben und die Behörden anzuweisen, ihn in die erwähnte öffentliche Liste aufzunehmen; eventualiter sei die Angelegenheit an das Obergericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
D. Die Aufsichtskommission sowie das Obergericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat sich durch das Bundesamt für Justiz vernehmen lassen, jedoch keinen Antrag gestellt. Der zur Vernehmlassung eingeladene Advokatenverein des Kantons Zug hat sich nicht geäussert. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitgegenstand bildet die Frage, welche Voraussetzungen eine Person erfüllen muss, um in die öffentliche Liste der Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU und der EFTA, die in der Schweiz unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung ständig Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten dürfen, eingetragen zu werden. Die Frage ist bundesrechtlich geregelt (vgl. Art. 27 f. BGFA und § 4 des Zuger Einführungsgesetzes vom 25. April 2002 zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [EG BGFA]). Das Urteil des Obergerichts stützt sich auf Bundesrecht im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit <ref-law>. Da die Voraussetzungen gemäss Art. 98 ff. OG erfüllt sind, kann es daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (<ref-ruling> E. 1 S. 89 f. zur ähnlichen Frage der Eintragung in das kantonale Anwaltsregister gemäss <ref-law>). Auch wenn die verfügende Aufsichtskommission organisatorisch in das Obergericht eingebunden ist (vgl. § 13 EG BGFA), handelt es sich bei der 2. Zivilrechtlichen Abteilung des Obergerichts, die als Beschwerdeinstanz amtiert hat, um eine unabhängige richterliche Behörde gemäss Art. 6 EMRK (SR 0.101) und zugleich um eine richterliche Vorinstanz im Sinne von Art. 98a OG (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.295/2003 vom 3. Juni 2004, E. 1.2, zum Kanton Zürich). Der vom ablehnenden Entscheid betroffene Beschwerdeführer ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
Soweit der Beschwerdeführer auch die Aufhebung der dem Urteil des Kantonsgerichts vorangegangenen Verfügung des Präsidenten der Aufsichtskommission begehrt, ist darauf nicht einzutreten, da sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richten kann (vgl. Art. 98 lit. g OG; <ref-ruling> E. 1c S. 33; <ref-ruling> E. 1 S. 230; <ref-ruling> E. 1d S. 417).
Soweit der Beschwerdeführer auch die Aufhebung der dem Urteil des Kantonsgerichts vorangegangenen Verfügung des Präsidenten der Aufsichtskommission begehrt, ist darauf nicht einzutreten, da sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richten kann (vgl. Art. 98 lit. g OG; <ref-ruling> E. 1c S. 33; <ref-ruling> E. 1 S. 230; <ref-ruling> E. 1d S. 417).
2. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 in fine OG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 268).
3. 3.1 Das eidgenössische Anwaltsgesetz regelt gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) die Tätigkeit der Rechtsanwälte, welche aus Mitgliedstaaten der EU und der EFTA stammen. In den Art. 21-33 BGFA wurden unter anderem die im Anhang III zum Freizügigkeitsabkommen erwähnten Richtlinien 77/249/EWG zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte (gemeinhin als sog. Dienstleistungsrichtlinie bezeichnet, ABl. Nr. L 078 vom 26. März 1977 S. 17), 89/48/EWG über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschliessen (sog. Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie, ABl. Nr. L 019 vom 24. Januar 1989 S. 16), und 98/5/EG zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde (sog. Niederlassungsrichtlinie; ABl. Nr. L 077 vom 14. März 1998 S. 36), umgesetzt (vgl. auch Art. 2, Art. 5 Abs. 4 und Art. 9 FZA, Art. 19 Anhang I zum FZA; Botschaft zum Anwaltsgesetz BBl 1999 S. 6061 Ziff. 234). Dadurch soll die beabsichtigte internationale Freizügigkeit für Angehörige von Mitgliedstaaten der EU und der EFTA gewährleistet werden.
3.2 Gemäss Freizügigkeitsabkommen und den erwähnten Richtlinien sowie gemäss Anwaltsgesetz können die davon betroffenen ausländischen Anwälte unter drei verschiedenen Formen ihre Tätigkeit in der Schweiz ausüben:
3.2.1 Sie können im freien Dienstleistungsverkehr bis zu 90 Arbeitstage in der Schweiz arbeiten (vgl. Art. 5 FZA). Hierzu benötigen sie keine Aufenthaltserlaubnis (Art. 20 Anhang I zum FZA; vgl. aber für die ersten zwei Jahre ab Inkrafttreten des Abkommens: Art. 10 Abs. 2 FZA und Art. 26 Abs. 2 Anhang I zum FZA; Dieter Grossen, Sonderregelungen für Staatsangehörige der EU-Mitgliedstaaten, in: Peter Uebersax/ Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, 2002, S. 119, Rz. 4.38 f.). Es sind jedoch die ausländerrechtlichen Meldepflichten zu beachten (vgl. Art. 2 Abs. 4 Anhang I zum FZA; Art. 9 Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]; Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]; Art. 2 Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG [ANAV; SR 142.201]). Eine Aufnahme in die kantonalen Anwaltsregister ist nicht vorgesehen (<ref-law>). Die Anwälte verwenden die Berufsbezeichnung ihres Herkunftslandes (<ref-law>). In diesem Rahmen können sie in der Schweiz Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten (<ref-law>). In Verfahren mit Anwaltszwang (die es in der Schweiz nach heutiger Ordnung kaum gibt) müssen sie aber im Einvernehmen mit einem Anwalt handeln, der in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist (<ref-law>; BBl 1999 S. 6064 Ziff. 234.23; vgl. auch Hans Nater/Thomas Wipf, Internationale Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, in: Daniel Thürer/Rolf Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz - EG, 2002, S. 258 f.; Thomas Wipf, Das Anwaltsmonopol und dessen Umschreibung, SJZ 97/2001 S. 89; Urs Weber-Stecher, Internationale Freizügigkeit von RechtsanwältInnen im Verhältnis Schweiz-EU, in: Hans Nater, Professional Legal Services: Vom Monopol zum Wettbewerb, 2000, S. 57). Auf Verlangen der Gerichtsbehörden oder der Aufsichtsbehörden über die Anwälte haben sie ihre Anwaltsqualifikation nachzuweisen (<ref-law>; z.B. Anwaltspatent, Bescheinigung über die Zulassung zum Anwaltsberuf im Herkunftsstaat usw., vgl. BBl 1999 S. 6063 Ziff. 234.22).
3.2.2 Ebenfalls unter Verwendung der Berufsbezeichnung ihres Herkunftsstaates können die Anwälte statt nur gelegentlich auch "ständig" Parteien vor Gerichtsbehörden in der Schweiz vertreten (Art. 27 und 24 BGFA). Dazu müssen sie sich aber in eine öffentliche Liste bei einer kantonalen Aufsichtsbehörde eintragen lassen (Art. 27 f. BGFA); diese Liste unterscheidet sich vom kantonalen Anwaltsregister im Sinne der Art. 5 ff. und 30 BGFA (vgl. BBl 1999 S. 6066 Ziff. 234.32). Ausserdem bedürfen die Anwälte einer Aufenthaltserlaubnis (Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 6 ff. und 12 ff. Anhang I zum FZA). Wie die Anwälte, die den Anwaltsberuf in der Schweiz im Dienstleistungsverkehr ausüben (vgl. E. 3.2.1), müssen sie in Verfahren mit Anwaltszwang im Einvernehmen mit einem Anwalt handeln, der in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist (Art. 27 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>).
Ob die Anwaltstätigkeit "ständig" nach Art. 27-29 BGFA oder lediglich vorübergehend im Rahmen des Dienstleistungsverkehrs nach Art. 21-26 BGFA - und damit ohne Eintragung in die Liste sowie ohne Aufenthaltserlaubnis - ausgeübt wird, ist nach ihrer Häufigkeit und Dauer zu beurteilen. Die Einschätzung als vorübergehende Dienstleistung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der betreffende Anwalt in der Schweiz mit einer bestimmten Infrastruktur ausstattet (z.B.: Büro; vgl. Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94, Slg. 1995, I-4165, Gebhard c. Consiglio dell'Ordine degli Avvocati, Randnr. 25-28; BBl 1999 S. 6023 Ziff. 14; Hans Nater/Thomas Wipf, a.a.O., S. 256 f.; Urs Weber-Stecher, a.a.O., S. 54 f. und 59; Eugen Ewig, Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit für Rechtsanwälte in der EU und im EWR, in: Neue Juristische Wochenschrift, München und Frankfurt 1999, S. 249; Christoph Sobotta/ Christoph Kleinschnittger, Freizügigkeit für Anwälte in der EU nach der Richtlinie 98/5/EG, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [EuZW], München 1998, S. 646; Jürgen Tiedje/Peter Troberg, in: Hans von der Groeben/Jürgen Schwarze [Hrsg.], Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Bd. 1, 6. Aufl., Baden-Baden 2003, N. 1 ff., insbes. N. 79 zu Art. 43 EG).
3.2.3 Schliesslich können die Anwälte ihren Beruf ständig in der Schweiz ausüben und dabei die im Kanton ihrer Niederlassung geläufige Berufsbezeichnung verwenden (<ref-law>). Dazu müssen sie sich in das kantonale Anwaltsregister eintragen lassen. Diese Eintragung wird vorgenommen, wenn sie entweder eine Eignungsprüfung bestanden haben oder während mindestens drei Jahren in der Liste der unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung tätigen Anwälte eingetragen waren und nachweisen, dass sie während dieser Zeit effektiv und regelmässig im schweizerischen Recht tätig waren oder sich bei kürzerer Tätigkeit im schweizerischen Recht in einem Gespräch über ihre beruflichen Fähigkeiten ausweisen (Art. 30 Abs. 1, Art. 31 und 32 BGFA). Mit der Eintragung in das kantonale Anwaltsregister sind sie denjenigen Anwälten gleichgestellt, die über ein kantonales Anwaltspatent verfügen und in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (<ref-law>).
3.2.3 Schliesslich können die Anwälte ihren Beruf ständig in der Schweiz ausüben und dabei die im Kanton ihrer Niederlassung geläufige Berufsbezeichnung verwenden (<ref-law>). Dazu müssen sie sich in das kantonale Anwaltsregister eintragen lassen. Diese Eintragung wird vorgenommen, wenn sie entweder eine Eignungsprüfung bestanden haben oder während mindestens drei Jahren in der Liste der unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung tätigen Anwälte eingetragen waren und nachweisen, dass sie während dieser Zeit effektiv und regelmässig im schweizerischen Recht tätig waren oder sich bei kürzerer Tätigkeit im schweizerischen Recht in einem Gespräch über ihre beruflichen Fähigkeiten ausweisen (Art. 30 Abs. 1, Art. 31 und 32 BGFA). Mit der Eintragung in das kantonale Anwaltsregister sind sie denjenigen Anwälten gleichgestellt, die über ein kantonales Anwaltspatent verfügen und in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (<ref-law>).
4. Zu beurteilen ist, ob Rechtsanwälte aus der EU, die im Rahmen der vom Freizügigkeitsabkommen eingeräumten Dienstleistungsfreiheit in der Schweiz tätig werden, einen Anspruch auf Eintragung in die bei den kantonalen Aufsichtsbehörden nach <ref-law> geführten öffentlichen Listen haben. Wie ausgeführt, ist einer Berufstätigkeit nicht bereits deshalb der Charakter der (vorübergehenden) Dienstleistung abzusprechen, weil der Dienstleistungserbringer - wie hier der Beschwerdeführer - ein Büro in der Schweiz eingerichtet hat (vgl. oben E. 3.2.2).
4.1 <ref-law> verlangt als Voraussetzung für die Eintragung in die öffentliche Liste ausdrücklich nur, dass der Anwalt seine Anwaltsqualifikation mit einer Bescheinigung über seine Eintragung bei der zuständigen Stelle des Herkunftsstaats nachweist. Allerdings ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang von <ref-law> klar, dass zusätzlich eine "ständige" Tätigkeit in der Schweiz im Sinne des <ref-law> (vgl. dazu auch oben E. 3.2.2) vorausgesetzt wird. Das ist hier unstreitig nicht der Fall. Der Beschwerdeführer beruft sich bloss auf die Ausübung des Anwaltsberufs in der Schweiz im Dienstleistungsverkehr. Er behauptet weder, eine ständige Anwaltstätigkeit in der Schweiz ausüben zu wollen, noch, die dazu erforderliche Aufenthaltserlaubnis zu besitzen.
Die im Freizügigkeitsabkommen erwähnten Richtlinien (vgl. oben E. 3.1) sehen ebenfalls die Eintragung nur für diejenigen Personen vor, die den Rechtsanwaltsberuf ständig in einem anderen Mitgliedstaat ausüben wollen (Art. 3 Abs. 1 RL 98/5/EG).
4.2 Sinn und Zweck der Eintragung in die Liste gemäss <ref-law> ist, dass sich die zuständige Stelle vergewissern kann, ob die Anwälte die Berufs- und Standesregeln des Aufnahmestaates beachten (vgl. Ziff. 8 der Erwägungen in der Präambel zur RL 98/5/EG; Ziff. 8 der Erwägungen im Vorschlag der Europäischen Kommission vom 21. Dezember 1994 für eine Richtlinie zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde, ABl. Nr. C 128 vom 24. Mai 1995 S. 6). Dementsprechend ist die Eintragung in Art. 3 Abs. 1 RL 98/5/EG auch als Pflicht ("hat sich [...] eintragen zu lassen") und nicht als Recht des Anwalts formuliert. Zwar besteht bei denjenigen Anwälten, die im freien Dienstleistungsverkehr auftreten, ebenfalls ein Bedürfnis nach einer gewissen Kontrolle (vgl. auch Art. 25 f. BGFA sowie Art. 4 und 7 Abs. 2 RL 77/249/EWG). Dieses Bedürfnis ist aber weniger ausgeprägt, weswegen weder im eidgenössischen Anwaltsgesetz noch in den genannten europäischen Richtlinien vorgesehen ist, dass sich die Dienstleistungserbringer in jedem Staat eintragen lassen, wo sie gelegentlich auftreten (vgl. Art. 4 Abs. 1 RL 77/249/EWG). Es wäre mit einem erheblichen, von den gesetzgebenden Organen als unverhältnismässig erachteten Aufwand für die Aufsichtsbehörden und für die Dienstleistungserbringer verbunden, wenn diese sich selbst für eine bloss vorübergehende Tätigkeit eintragen lassen müssten.
Auch wenn die öffentlichen Listen publiziert werden (vgl. Art. 3 Abs. 4 RL 98/5/EG; § 23 Abs. 1 lit. c EG BGFA) und dadurch einen gewissen Werbeeffekt haben können, ist dieser nicht Sinn und Zweck der Listen, sondern allenfalls eine Nebenfolge. Im Übrigen könnte die Eintragung der lediglich im Rahmen der freien Dienstleistung tätigen Rechtsanwälte bei Veröffentlichung der Liste das Publikum irreführen. Es könnte der falsche Eindruck entstehen, dass diese Anwälte ständig und nicht nur gelegentlich im Inland tätig sind und über entsprechende Kenntnisse und Erfahrung verfügen.
4.3 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist der in <ref-law> und in der Dienstleistungsrichtlinie (Art. 7 Abs. 1 RL 77/249/EWG) vorgesehene Nachweis der Anwaltsqualifikation weder unzumutbar noch geschäftsschädigend. Vielmehr kommt es den Dienstleistungserbringern im Ausland sogar entgegen, wenn sie nicht vorab eine Eintragung in den jeweiligen Staaten der Dienstleistung erwirken müssen, sondern sogleich die Vertretung aufnehmen können und den Nachweis nur auf Verlangen nachreichen müssen.
Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber den ständig in der Schweiz tätigen Anwälten ist ebenso wenig gegeben, da sachliche Gründe für die unterschiedliche Behandlung bestehen.
4.4 Demnach hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Eintragung in die öffentliche Liste nach <ref-law>. Dies führt nicht dazu, dass ein ausländischer Anwalt, der gemäss <ref-law> die Eintragung in das kantonale Anwaltsregister anstrebt, die Voraussetzung der Eintragung in die Liste während mindestens drei Jahren nie erfüllen kann. Denn für denjenigen, der "ständig" in der Schweiz Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten will, besteht die Möglichkeit, sich in die Liste eintragen zu lassen (vgl. oben E. 3.2.2). Der Beschwerdeführer tritt jedoch wie erwähnt nicht in diesem Rahmen in der Schweiz auf.
Nach dem Gesagten geht schliesslich der Einwand des Beschwerdeführers fehl, es werde vollständig unmöglich gemacht, im Rahmen der Dienstleistungserbringung praktisch tätig zu werden.
Ob der Beschwerdeführer bei diesem Ergebnis die Büroadresse in der Schweiz nicht auf seinem Briefpapier nennen darf, kann hier offen gelassen werden, da dies nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.
Ob der Beschwerdeführer bei diesem Ergebnis die Büroadresse in der Schweiz nicht auf seinem Briefpapier nennen darf, kann hier offen gelassen werden, da dies nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.
5. Somit erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu übernehmen (Art. 156 mit Art. 153 und 153a OG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Präsidenten der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zug, dem Obergericht des Kantons Zug, dem Advokatenverein des Kantons Zug sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. August 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['65c934a5-e50e-4e9c-bca4-378cad65e700', '399d16f8-b80d-48dc-a23e-ca71a6f0f5e8', 'ba5094c1-4dae-430d-940d-06720ecce9f5', '09298a1f-f03e-4cfa-82e4-bac34270773c', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'e607a27c-607e-4f1f-9abb-869c0d655d08'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'eed9bde1-51e9-4ea1-b374-8088382e0b04', '5a783a3a-bb80-477e-ac36-7e49dc84213f', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'a248d817-1d48-45eb-a958-d3d94b8e63f7', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
114bf5cc-bd4a-459f-8c74-fe45535b9251 | 2,015 | fr | Faits :
A.
A.X._, ressortissant de l'ex-Serbie-et-Montenegro né en 1976, est entré en Suisse en 1995, où il a déposé une demande d'asile. Il a été attribué au canton du Valais. Il a été condamné pour plusieurs infractions (vol à l'étalage en 1995; travail sans autorisation sur un chantier en 1996; vols de benzine commis entre fin 1999 et début 2000; escroqueries commises entre décembre 2002 et février 2003; vol d'importance mineure et menaces en 2004). A la suite de son mariage avec une ressortissante suisse en 1997, A.X._ a obtenu dans le canton du Valais une autorisation annuelle de séjour puis, en 2004, une autorisation d'établissement. Le 18 décembre 2006, le Service des étrangers du canton du Valais a prolongé l'autorisation d'établissement de A.X._ dans le délai de contrôle du 30 janvier 2007, l'assortissant d'un nouveau délai de contrôle au 30 janvier 2010.
A l'automne 2007, A.X._ a été placé en détention avant jugement durant quelques semaines en qualité de prévenu de contrainte sexuelle commise le 30 septembre 2007 sur une adolescente née en 1992. Le premier mariage de A.X._ s'est soldé par un divorce, prononcé le 16 janvier 2009. L'intéressé s'est remarié au Kosovo le 24 août 2009 avec une ressortissante kosovare, dont il a également divorcé en novembre 2010. Il a entretenu une relation avec B._, ressortissante kosovare née en 1988, en séjour illégal en Suisse et dont le renvoi avait été ordonné en août 2011. En 2011, B._ a donné naissance à C._, dont le père est A.X._, de sorte que le délai de départ a été prolongé au 31 octobre 2011. B._ est toutefois restée en Suisse depuis cette date et a épousé A.X._ len avril 2012. Une seconde fille, D._, est née en 2013. A partir de la fin du mois d'août 2009, A.X._ a vécu durant quelques semaines à Ollon (canton de Vaud), sans s'annoncer dans cette commune.
Le 3 novembre 2009, A.X._ a sollicité du canton de Vaud la délivrance d'un permis d'établissement. Les autorités communales ont relevé à cette occasion que son dernier domicile connu était à Sion, en Valais, où un départ pour destination inconnue avait été enregistré le 2 février 2008, et que des preuves de son séjour en Suisse avaient été obtenues pour la période du 2 février 2008 au 26 octobre 2009. Les 10 juin et 19 novembre 2010, le Service cantonal de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a informé A.X._ qu'il attendait l'issue de la procédure pénale ouverte contre lui en Valais en raison de faits qu'il aurait commis en septembre 2007 pour statuer sur sa demande du 3 novembre 2009. Par jugement du 5 octobre 2011 rendu sur appel, le Tribunal cantonal du Valais a reconnu A.X._ coupable de tentative de viol, de contrainte sexuelle et d'actes d'ordre sexuel avec des enfants en raison des actes commis le 30 septembre 2007. Il l'a condamné à une peine privative de liberté de trente mois avec sursis partiel de dix-huit mois et délai d'épreuve de quatre ans. Ce jugement a été confirmé par le Tribunal fédéral le 17 janvier 2012, qui a rejeté tant le recours déposé par le Ministère public, relatif à la fixation de la peine et à l'octroi du sursis partiel, que celui formé par A.X._, concernant la réalisation de l'infraction de contrainte sexuelle (arrêts 6B_717/2011 et 6B 729/2011). Le premier arrêt met notamment en évidence l'absence de remords et de prise de conscience de l'intéressé en relation avec les actes commis, ainsi que sa propension à nier les faits.
B.
Le 2 avril 2013, le Service cantonal a refusé d'accorder à A.X._ le droit de s'établir dans le canton de Vaud, ainsi que de délivrer des autorisations de séjour à B.X._ et à leur fille C._. Il a imparti un délai immédiat à A.X._ pour quitter le territoire vaudois dès qu'il aurait satisfait à la justice valaisanne et un délai d'un mois à son épouse et leur enfant C._ pour quitter la Suisse.
Le 10 mai 2013, A.X._ et B.X._ , agissant tant en leur nom personnel qu'au nom de l'enfant C._, ont recouru contre la décision du Service cantonal du 2 avril 2013 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal cantonal), concluant à son annulation, à l'octroi d'un permis d'établissement en faveur de A.X._ et d'une autorisation de séjour à B.X._ et C.X._. A.X._ a produit des témoignages écrits faisant état de ses qualités personnelles, un rapport du Service valaisan de l'application des peines et des mesures relatif à son comportement en détention, ainsi qu'une lettre d'une société aiglonne attestant employer A.X._ depuis le 1er avril 2010. Au cours de la procédure, A.X._ et B.X._ ont informé le Tribunal cantonal de la naissance, le 23 août 2013, de leur second enfant, D._.
Par arrêt du 22 octobre 2013, le Tribunal cantonal a rejeté le recours et confirmé la décision rendue par le Service cantonal le 2 avril 2013. Il a chargé ce dernier de fixer un nouveau délai à A.X._ pour quitter le canton de Vaud et un nouveau délai à B.X._ et aux enfants C.X._ et D.X._ pour quitter la Suisse, ce dernier devant être suffisant pour permettre aux intéressées de déposer une demande de regroupement familial en Valais.
Par arrêt 2C_1103/2013 du 26 juillet 2014, le Tribunal fédéral a jugé que le recours en matière de droit public dans le domaine du droit des étrangers était irrecevable lorsque la décision avait trait au déplacement de la résidence dans un autre canton (art. 83 let. c ch. 6 LTF), indépendamment de l'existence ou non d'un droit à ce changement et a rejeté le recours constitutionnel subsidiaire. A.X._ avait été condamné 2007 à une peine de 30 mois de privation de liberté pour une infraction grave, qui avait porté atteinte à l'intégrité sexuelle d'une adolescente et pour laquelle il n'avait manifesté que des remords tardifs. Par ailleurs, son épouse et ses enfants étaient de la même nationalité que lui et n'étaient pas titulaires d'une autorisation de séjour en Suisse. Dans ces circonstances, il n'était pas insoutenable de considérer que les éléments en faveur de A.X._, à savoir le temps écoulé depuis l'infraction qu'il avait commise et la durée de son séjour en Suisse, n'étaient pas suffisants pour contrebalancer l'intérêt public à l'éloigner de Suisse. Il se justifiait par conséquent de ne pas autoriser le changement de canton.
Le 20 août 2014, le Service de la population du canton de Vaud a imparti un délai immédiat à A.X._ pour quitter le territoire du canton de Vaud et un délai au 20 octobre 2014 à son épouse et ses enfants pour quitter le territoire suisse.
C.
Le 15 septembre 2014, A.X._ et B.X._ et leurs enfants C._ et D._ ont demandé au Service de la population du canton de Vaud le réexamen de la décision du 2 avril 2013. A titre de fait nouveau, ils voulaient démontrer que A.X._ s'était durablement amendé et en faire la preuve par la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique.
Par décision du 15 octobre 2014, le Service de la population du canton de Vaud a déclaré irrecevable subsidiairement a rejeté la demande de réexamen. Les intéressés ont interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
D.
Par arrêt du 6 janvier 2015, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours. A l'appui de son arrêt, il expose que la volonté de A.X._ de se soumettre à une expertise psychiatrique ne remplissait pas les conditions de l'art. 64 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD; RSVD 173.36) autorisant le réexamen de la décision du 2 avril 2013. Il s'agissait en réalité d'un moyen de preuve qu'il n'avait pas offert durant la procédure initiale alors que rien ne l'en empêchait, puisqu'il connaissait déjà à l'époque la pertinence d'établir son amendement ainsi que l'absence de risque de récidive.
E.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle subsidiaire du recours constitutionnel, A.X._ et B.X._ et leurs enfants C._ et D._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 6 janvier 2015 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud et de leur accorder un titre de séjour. Ils se plaignent de la violation de leur droit d'être entendus, de celle des art. 8 et 13 CEDH ainsi que 9 Cst. Ils demandent l'effet suspensif.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures. | Considérant en droit :
1.
Le recours en matière de droit public dans le domaine du droit des étrangers est irrecevable lorsque la décision a trait au déplacement de la résidence dans un autre canton (art. 83 let. c ch. 6 LTF), indépendamment de l'existence ou non d'un droit à ce changement (arrêts 2C_1103/2013 du 26 juillet 2014 consid. 1.3; 2C_1025/2013 du 7 avril 2014 consid. 1.1; 2C_238/2014 du 11 mars 2014 consid. 2; 2D_5/2014 du 13 février 2014 consid. 2.1). En conséquence, seule est admissible en l'espèce la voie du recours constitutionnel subsidiaire formé par les recourants en relation avec la demande de changement de canton (cf. <ref-law>), qui a fait l'objet de la décision du 2 avril 2013. Le sort du recours déposé par les recourantes 2, 3 et 4 dépend de l'issue de celui du recourant 1.
2.
2.1. Lorsque l'autorité saisie d'une demande de réexamen refuse d'entrer en matière, comme en l'espèce, un recours ne peut porter que sur le bien-fondé de ce refus (<ref-ruling> consid. 3c p. 153 s.; arrêt du 2C_1141 du 11 décembre 2013, consid. 4). Il appartenait donc aux recourants d'invoquer l'art. 9 Cst. et de démontrer concrètement en quoi l'instance précédente aurait, le cas échéant, appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal en particulier l'art. 64 LPA/VD, ce qu'ils n'ont pas fait d'une manière qui soit conforme aux exigences de motivation de l'<ref-law>.
2.2. Les recourants invoquent la violation de l'art. 29 al. 2 Cst. Ils reprochent à tort à l'instance précédente d'avoir refusé leur offre de preuve consistant à établir par expertise que le recourant 1 s'était amendé. En effet, le recours en instance cantonale déposé contre la décision du 15 octobre 2014 ne pouvait porter que sur le bien-fondé de l'irrecevabilité respectivement du rejet de la demande de réexamen au regard de l'art. 64 LPA/VD. Il ne pouvait pas porter sur le fond soit sur les conditions exigées par la loi pour autoriser un changement de canton, notamment sur l'amendement du recourant 1. L'expertise dont font état les recourants ayant pour objet d'établir une condition de fond était sans objet en procédure de recours cantonale car elle sortait de cadre du litige, de sorte qu'en s'abstenant de l'ordonner, l'instance précédente n'a pas violé le droit d'être entendu des recourants. Le grief est par conséquent rejeté.
3.
Les recourants font valoir que l'art. 64 LPA/VD serait contraire à l'art. 8 CEDH qui garantit le respect de la vie privée.
3.1. Selon le Tribunal fédéral, le droit à une autorisation de séjour découlant de la protection de la vie privée ne peut être déduit de l'art. 8 CEDH qu'à des conditions extrêmement restrictives, l'étranger devant entretenir avec la Suisse des liens sociaux ou professionnels d'une intensité particulière, allant au-delà d'une intégration normale, et des relations sociales profondes en dehors du cadre familial (cf. arrêts 2C_457/2014 du 3 juin 2014 consid. 4.2; 2C_860/2013 du 18 octobre 2013 consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 286 et les arrêts cités).
3.2. Le recourant 1 n'expose pas de manière concrète en quoi il aurait développé des liens d'une intensité particulière dans le canton de Vaud, sinon pour affirmer qu'il y aurait séjourné pendant une durée qu'il qualifie de considérable. Il perd de vue qu'il ne s'y est installé qu'en 2009 de façon clandestine et qu'il a fait l'objet dès 2012 d'un régime de semi-détention, qui ne favorise pas le développement d'une vie sociale pleine et entière (cf. sur ce point cf. arrêt 2C_654/2013 du 12 février 2014, consid. 2). Il n'expose pas avoir d'activités économiques, professionnelles et sociales particulières, mais il a bien plutôt bénéficié des prestations de l'assurance chômage. Il ne peut pas non plus s'appuyer sur son mariage puisque le droit de séjour de son épouse et de ses enfants dépend de sa propre autorisation. Il ne peut par conséquent pas se prévaloir de manière défendable du droit au respect de sa vie privée garantie par l'art. 8 CEDH, dont la portée est similaire à celle de l'art. 13 Cst. (arrêt 2C_113/2013 du 26 juillet 2014 consid. 6.1). Le grief est par conséquent irrecevable.
4.
Les recourants se plaignent également en vain de la violation de l'art. 13 CEDH.
Selon l'art. 13 CEDH, "toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la Convention ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale" (cf. <ref-ruling> consid. 4.3.1 p. 300 s.; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 277). Cette disposition exige un recours interne permettant d'examiner le contenu d'un "grief défendable" fondé sur la Convention et d'offrir une réparation appropriée, sans qu'elle ne puisse s'interpréter comme imposant "un recours interne pour toute doléance, si injustifiée soit-elle, qu'un individu peut présenter sur le terrain de la Convention" (arrêts de la CourEDH, M.S.S. contre Belgique et Grèce du 21 janvier 2011, req. 30696/09, §§ 288 ss; Boyle et Rice contre Royaume-Uni du 27 avril 1988, série A vol. 131 § 52).
En l'espèce, il est établi ci-dessus que le recourant 1 ne peut pas se prévaloir de manière défendable de son droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH. Le grief est irrecevable.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public et au rejet du recours constitutionnel subsidiaire dans la mesure où il est recevable. La requête d'effet suspensif est par conséquent devenue sans objet. Succombant, les recourants doivent supporter les frais de justice devant le Tribunal fédéral solidairement entre eux (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al.1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours en matière de droit public est irrecevable.
2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (anciennement Office fédéral des migrations ODM).
Lausanne, le 20 février 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['12e76549-03c5-40c7-86bc-5c56b5e76d11', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '6a954904-8895-47d4-81cc-0600ef2f4c24', 'c8f0a205-fbe2-4caf-ad31-c1d525930f97'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
114bf644-2513-411b-8077-02acfe368041 | 2,010 | fr | Faits:
A. Depuis 25 ans, X._ occupe, en qualité de locataire, un appartement de quatre pièces au rez-de-chaussée d'un immeuble à Collonges (Valais).
Elle n'a pas payé le loyer du mois de juillet 2006, soit 800 fr., et allègue que le bailleur y a renoncé en contrepartie de désagréments qu'elle a subis, ce qui est contesté dans la procédure.
En novembre 2006, le bailleur, A._, a cédé la propriété du bien immobilier à son fils, Y._, qui lui a succédé dans le bail.
Le 18 septembre 2008, A._ a cédé à son fils, en la forme écrite, la créance relative au loyer du mois de juillet 2006.
Le 9 février 2009, Y._ a imparti à X._ un délai de trente jours pour s'acquitter du loyer de juillet 2006, sous menace de résiliation du bail.
Cette sommation étant restée vaine, le bail a été résilié le 16 mars 2009 avec effet au 30 avril 2009.
B. X._ a ouvert action contre Y._, concluant à l'annulation de la résiliation, subsidiairement à la prolongation du bail.
Par décision du 19 novembre 2009, le juge de la commune municipale de Collonges a rejeté la demande.
En date du 11 janvier 2010, X._ a interjeté un pourvoi en nullité contre cette décision auprès du Tribunal des districts de Martigny et St-Maurice, sollicitant préalablement l'effet suspensif.
Par décision du 22 janvier 2010, le juge I des districts de Martigny et St-Maurice a refusé l'effet suspensif avec suite de frais.
C. X._ exerce un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral contre la décision du 22 janvier 2010. Invoquant l'interdiction de l'arbitraire, elle a conclu à son annulation et à l'octroi de l'effet suspensif, sous suite de frais et dépens. Elle a également requis l'effet suspensif durant la procédure devant le Tribunal fédéral, qui lui a été accordé, à titre de mesure superprovisoire, par ordonnance du 26 février 2010.
L'intimé a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens, ainsi qu'au refus de l'effet suspensif durant la procédure devant le Tribunal fédéral. | Considérant en droit:
1. 1.1 La décision attaquée, qui porte exclusivement sur le refus de l'effet suspensif, n'est pas une décision finale au sens de l'<ref-law>, puisqu'elle ne met pas fin à la procédure pendante devant le juge de district. Il ne s'agit pas davantage d'une décision partielle au sens de l'<ref-law>, puisqu'elle ne statue pas sur une portion indépendante de ce qui est demandé sur le fond, ni ne met une partie hors de cause. Il s'agit donc d'une décision incidente, qui ne porte pas sur la compétence ou une demande de récusation (<ref-law>), de sorte qu'elle ne peut faire l'objet d'un recours qu'aux conditions fixées par l'<ref-law>.
Selon l'<ref-law>, une décision incidente notifiée séparément peut faire l'objet d'un recours si elle est de nature à causer un préjudice irréparable. En cas de refus de l'effet suspensif, la recourante est exposée à une évacuation forcée et, si son logement est immédiatement reloué à un tiers, il faut s'attendre à ce qu'elle ne puisse plus y retourner, même en cas d'issue favorable de la procédure. Il faut donc admettre que la décision attaquée est de nature à causer un préjudice irréparable, de sorte que le recours est ouvert.
1.2 En cas de recours contre une décision incidente, la valeur litigieuse doit être déterminée en fonction des conclusions restées litigieuses devant l'autorité compétente sur le fond (art. 51 al. 1 let. c LTF). En l'espèce, le litige porte sur la résiliation du bail et, dans une telle situation, la jurisprudence a admis qu'il faut additionner le loyer de la période pendant laquelle le contrat subsiste nécessairement, en supposant que l'on admette la contestation, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé aurait pu être donné ou l'a été effectivement. En cas de contestation par un locataire, il faut donc au moins compter trois ans de loyer en raison de la période de protection prévue par l'art. 271a al. 1 let. e CO (arrêt 4C.155/2000 du 30 août 2000, publié in SJ 2001 I p. 17, consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1 p. 149; <ref-ruling> consid. 1 p. 385 s.).
Ainsi, le seuil de 15'000 fr. fixé, en matière de droit du bail à loyer, par l'<ref-law> est atteint. La recourante s'est donc trompée en interjetant un recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>). Cette erreur de désignation reste toutefois sans conséquence, puisque son recours peut être accueilli comme un recours en matière civile (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 399), étant rappelé que des griefs d'ordre constitutionnel peuvent également être invoqués par cette voie de droit (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382).
1.3 La décision qui octroie ou refuse l'effet suspensif est une décision sur mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 196 s.). En conséquence, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels.
1.4 Les conditions d'octroi de l'effet suspensif en cas de pourvoi en nullité valaisan sont régies exclusivement par le droit cantonal. Or, le recours au Tribunal fédéral n'est pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit cantonal (art. 95 et 96 LTF). Une partie recourante peut toutefois invoquer l'interdiction de l'arbitraire, garantie par l'art. 9 Cst., et se plaindre devant le Tribunal fédéral d'une violation arbitraire du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382 s.; <ref-ruling> consid. 1 p. 203; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 466).
1.5 Le Tribunal fédéral ne peut examiner une question de droit constitutionnel que si le grief a été invoqué par la partie recourante et motivé de manière précise dans l'acte de recours (<ref-law>).
1.6 S'il admet un recours, le Tribunal fédéral peut soit renvoyer l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision, soit statuer lui-même comme l'autorité précédente aurait pu le faire (<ref-law>; cf. ATF 4A_353/2009 du 3 novembre 2009 consid. 1.2).
2. 2.1 En l'espèce, la recourante invoque l'interdiction de l'arbitraire.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore, lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 265 s.).
2.2 Selon l'art. 231 al. 1 du Code de procédure civile valaisan du 24 mars 1998 (CPC/VS; RSV 270.1), le pourvoi en nullité a un effet suspensif de plein droit lorsque la partie recourante attaque un jugement constitutif. L'autorité précédente est parvenue à la conclusion que la décision attaquée en l'espèce n'était pas un jugement constitutif, ce que la recourante ne critique pas. En l'absence de tout grief sur ce point, la question ne doit pas être réexaminée (art. 98 et 106 al. 2 LTF).
2.3 L'<ref-law>/VS permet au juge, dans les autres cas, d'accorder l'effet suspensif, mais sans fixer aucune condition.
Il faut en déduire que le juge dispose en cette matière d'un large pouvoir d'appréciation. Il ne saurait toutefois faire un usage arbitraire du pouvoir que la loi lui confère (art. 9 Cst.). Selon les principes généraux, il procédera à une pesée des intérêts en présence; il se demandera en particulier si sa décision est de nature à provoquer une situation irréversible; il prendra également en considération les chances de succès du recours (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 158), en ce sens qu'il peut toujours refuser l'effet suspensif lorsqu'il se trouve en présence d'un procédé dilatoire (sur l'ensemble de cette question, cf. Bernard Corboz, Commentaire de la LTF 2009, n°s 28 s. ad <ref-law>; Ulrich Meyer, Basler Kommentar, BGG, 2008, nos 33 ss ad <ref-law>).
2.4 En l'espèce, il n'est pas prétendu que la recourante aurait cessé de payer mensuellement son loyer durant la procédure; on doit donc déduire des prises de position des parties qu'elle s'en acquitte régulièrement. On voit donc mal quel intérêt le bailleur pourrait avoir à l'évacuer immédiatement sans attendre l'issue du litige. Il est d'ailleurs symptomatique d'observer que l'intimé, dans la procédure cantonale, s'en était rapporté à justice sur la question de l'octroi de l'effet suspensif. De son côté, la locataire est exposée, en cas de refus de l'effet suspensif, à devoir quitter immédiatement le logement qu'elle occupe depuis 25 ans et à devoir se reloger, alors même que le sort du bail n'est pas définitivement tranché. La pesée des intérêts en présence milite fortement en faveur d'un octroi de l'effet suspensif et le juge cantonal, pour n'avoir même pas procédé à cet examen, a déjà gravement violé les principes généralement reconnus qui régissent l'octroi ou le refus de l'effet suspensif.
Le refus pourrait néanmoins se justifier s'il apparaissait d'emblée que le recours est dépourvu de chances de succès et revêt un caractère dilatoire.
En premier lieu, on comprend mal pourquoi, sauf à suivre les explications de la recourante, celle-ci n'aurait pas payé le loyer de ce seul mois de juillet 2006, alors qu'elle s'acquitte régulièrement de son dû. Surtout, il est frappant d'observer que le bailleur ne prétend pas avoir réagi dans les mois qui ont suivi. Il s'agit là d'un fort indice que cette absence de paiement correspondait à sa volonté. Savoir si le bailleur a accordé une remise de dette sans y être tenu et s'il s'est montré particulièrement généreux n'est pas une question pertinente; il faut seulement se demander si les parties sont convenues d'une remise de dette (<ref-law>). Selon les constatations cantonales, l'omission de payer en juillet 2006 n'a entraîné un avis comminatoire que le 9 février 2009; cette démarche est totalement insolite, peu importe à cet égard que le bien immobilier ait changé de main entre ces deux dates. Il faut encore relever que la recourante prétend avoir un témoin de la remise de dette intervenue (recours p. 11) et que la procédure de pourvoi en nullité valaisanne n'exclut pas d'ordonner l'administration de nouveaux moyens de preuve à l'appui d'un fait déjà allégué (à savoir la remise de dette) (<ref-law>/VS).
Au vu de l'ensemble de ces éléments, le juge cantonal a apprécié les circonstances de manière arbitraire en concluant que le pourvoi était d'emblée dépourvu de chances de succès au point que l'effet suspensif ne puisse être accordé, malgré la pesée des intérêts et l'absence d'opposition de la partie adverse.
Le recours doit donc être admis et l'effet suspensif accordé. La question étant ainsi tranchée, il n'y a plus de raison de se prononcer sur la requête d'effet suspensif durant la procédure devant le Tribunal fédéral, qui a donné lieu à une décision préprovisoire.
3. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et la décision attaquée est annulée.
2. L'effet suspensif est accordé au recours de X._ enregistré sous référence C2 10 2 auprès du Tribunal des districts de Martigny et St-Maurice en la cause X._ contre décision du 19 novembre 2009 du Juge de commune de Collonges.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de Y._.
4. Y._ versera à X._ une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
5. La cause est retournée à l'autorité précédente pour statuer sur les frais et dépens de la procédure cantonale et pour poursuivre l'examen de la cause.
6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal de Martigny et St-Maurice, Juge I des districts de Martigny et St-Maurice.
Lausanne, le 25 mars 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Klett Piaget | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e119ee84-24c1-4db8-8fd0-0157866d1ce0', 'a6f90b06-89e6-4fff-995f-a6118ddabb59', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '49aa52df-7fcf-4739-acef-703957f1ee6f', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '220875f6-00aa-4e02-9d50-aab7454e8ba0', '0818d7f7-1bc7-48bb-831d-8a4c79dc9d84'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
114c59a8-6b45-4fc9-b28c-77c1b8cedd39 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
X._ ist Inhaber und Geschäftsführer einer Transportfirma. Am 17. Februar 2012 geriet ein Sattelschlepper seines Unternehmens in eine Polizeikontrolle. Dabei stellte sich heraus, dass die Ladung auf dem Anhänger nicht korrekt gesichert war. X._ faxte der Polizei gleichentags ein Zertifikat, welches bescheinigen sollte, dass die Ladung für diesen Fahrzeugtyp nicht speziell gesichert werden müsse. Das Zertifikat hatte ursprünglich auf ein anderes Fahrzeug gelautet, wurde aber entsprechend abgeändert. X._ gab auf Nachfrage der Polizei an, einer seiner Mitarbeiter habe das Zertifikat ohne sein Wissen abgeändert.
B.
Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte X._ am 23. April 2014 zweitinstanzlich wegen falscher Anschuldigung zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 140.-- sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--.
C.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Die Sache sei zur Festlegung der Kosten und Entschädigung für die kantonalen Gerichtsverfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren seien ihm keine Kosten aufzuerlegen und eine Entschädigung zuzusprechen. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, der (objektive) Tatbestand der falschen Anschuldigung gemäss <ref-law> sei in zweifacher Hinsicht nicht erfüllt. Der von ihm beschuldigte Mitarbeiter habe tatsächlich mitgeholfen, das an die Polizei gefaxte Zertifikat abzuändern. Es handle sich somit nicht um einen Nichtschuldigen. Zudem sei zum Zeitpunkt, als er der Polizei dessen Namen genannt habe, bereits ein Strafverfahren (wegen Urkundenfälschung) gegen mehrere als Täter infrage kommende Personen eröffnet gewesen. Zu den Verdächtigen habe auch der genannte Mitarbeiter gehört.
1.2.
1.2.1. Gemäss <ref-law> wird mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft, wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder Vergehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen. Der Tatbestand der falschen Anschuldigung schützt in erster Linie die Zuverlässigkeit der Rechtspflege. Die Tathandlung führt zu einem unnützen Einsatz öffentlicher Mittel. Darüber hinaus schützt die Bestimmung auch die Persönlichkeitsrechte zu Unrecht Angeschuldigter mit Bezug auf deren Ehre, Freiheit, Privatsphäre, Vermögen usw. (<ref-ruling> E. 2.1 S. 175 f. mit Hinweis).
1.2.2. Mittäter ist, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgeblicher Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, sodass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat genügt zur Begründung von Mittäterschaft nicht. Der Mittäter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Dass der Mittäter bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkt, ist nicht erforderlich. Es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 155; <ref-ruling> E. 9.2.1 S. 66; <ref-ruling> E. 3a S. 136 mit Hinweisen).
1.2.3. Als Gehilfe ist nach <ref-law> strafbar, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Als Hilfeleistung gilt jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Der Gehilfe fördert eine Tat, wenn er sie durch einen untergeordneten Tatbeitrag unterstützt bzw. wenn er die Ausführung der Haupttat durch irgendwelche Vorkehren oder durch psychische Hilfe erleichtert. Die Hilfeleistung muss tatsächlich zur Tat beitragen und die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Beihilfe nicht zur Tat gekommen wäre (<ref-ruling> E. 3.2 S. 126 mit Hinweisen). <ref-law> erfordert subjektiv, dass der Gehilfe weiss oder damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen, und dass er dies will oder in Kauf nimmt. Es genügt, wenn er den Geschehensablauf voraussieht, das heisst, die wesentlichen Merkmale des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt. Einzelheiten der Tat braucht er hingegen nicht zu kennen (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 52 mit Hinweisen).
1.2.4. Die Vorinstanz kommt nach Würdigung der Aussagen des Beschwerdeführers, des von ihm beschuldigten und eines weiteren Angestellten der Transportfirma zum Schluss, der vom Beschwerdeführer beschuldigte Mitarbeiter sei weder als Mittäter noch als Gehilfe zu qualifizieren. Er habe dem Beschwerdeführer auf dessen Aufforderung hin lediglich die "Kleber" gereicht, die dieser zum Abändern des Zertifikats gebraucht habe. Letzterer habe anschliessend das Zertifikat kopiert, abgeändert und an die Polizei gefaxt. Entgegen seinem Vorbringen stellt die Vorinstanz in dem für das Bundesgericht verbindlich festgestellten (vgl. <ref-law>) und nicht als willkürlich gerügten Sachverhalt nicht fest, dass der beschuldigte Angestellte wusste, wofür die "Kleber" verwendet werden sollten. Sie erwägt vielmehr, es bestünden keine Hinweise, dass er die Abänderung des Zertifikats gebilligt habe.
Der beschuldigte Mitarbeiter war demnach nicht massgeblich an der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Handlung des Beschwerdeführers (Abänderung des Originalzertifikats und Versand per Fax an die Polizei) beteiligt. Er förderte die Tat des Beschwerdeführers auch nicht. Sein Beitrag war nicht kausal und erhöhte die Erfolgschancen der Tat nicht; diese hätte sich ohne sein Zutun nicht anders abgespielt. Der Beschwerdeführer hätte die notwendigen Utensilien zur Abänderung des Originalzertifikats ohne Weiteres selbst greifen können. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen mittäterschaftliches Handeln sowie Gehilfenschaft verneint, verletzt sie kein Bundesrecht.
1.3.
1.3.1. Der Tatbestand von <ref-law> ist nur erfüllt, wenn der Täter in der Absicht handelte, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen; die Absicht, eine bereits laufende Strafuntersuchung fortdauern zu lassen, genügt nicht (<ref-ruling> E. 2a S. 163 mit Hinweisen). Zur Erfüllung des Tatbestands nicht erforderlich ist, dass aufgrund der falschen Anschuldigung auch tatsächlich ein Strafverfahren gegen die zu Unrecht belastete Person eingeleitet wird (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 107 mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte; DELNON/RÜDY, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 29 zu <ref-law>; TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 303; STRATENWERTH/ BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 55 N. 21; DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, § 109 S. 452).
1.3.2. Die Vorinstanz erwägt, zum Zeitpunkt als der Beschwerdeführer seinen Angestellten beschuldigt habe, sei zwar bereits ein Strafverfahren wegen Urkundenfälschung eröffnet gewesen, allerdings nicht gegen den genannten Mitarbeiter. Da der Beschwerdeführer zunächst nur ausgesagt habe, einer seiner (über ein Dutzend) Mitarbeiter habe das Zertifikat abgeändert, habe damals noch kein hinreichender Tatverdacht gegen eine bestimmte Person bestanden (vgl. Urteil, S. 13 E. 4c/bb). Inwiefern diese Erwägung unzutreffend sein sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Er rügt insbesondere nicht, die Vorinstanz stelle den Sachverhalt unrichtig bzw. willkürlich fest. Ob zum fraglichen Zeitpunkt das Verfahren vorerst gegen Unbekannt geführt wurde, ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht. Diesfalls wären die als Tatbeteiligte infrage kommenden Personen entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers aber nicht als beschuldigte Personen, sondern als Auskunftspersonen einzuvernehmen gewesen (vgl. <ref-law>; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 28 ff. zu <ref-law>; ROLAND KERNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu <ref-law>). Entscheidend ist jedoch, dass gemäss den unangefochten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz gegen den vom Beschwerdeführer genannten Mitarbeiter zum fraglichen Zeitpunkt keine Strafuntersuchung geführt wurde. Das Verhalten des Beschwerdeführers war somit geeignet, eine solche herbeizuführen.
1.4. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe nicht die Absicht gehabt, gegen den von ihm beschuldigten Angestellten eine Strafuntersuchung herbeizuführen, ist darauf nicht einzutreten. Was der Täter weiss, will und in Kauf nimmt, betrifft innere Tatsachen und ist Tatfrage (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 4; <ref-ruling> E. 4.1 S. 17; <ref-ruling> E. 8.5 S. 62; je mit Hinweisen). Als solche prüft sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (<ref-law>; vgl. zum Begriff der Willkür: <ref-ruling> E. 4.3 S. 319; <ref-ruling> E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge erhebt der Beschwerdeführer nicht.
2.
Seinen Rückweisungsantrag zur Festlegung der Kosten und Entschädigung für die kantonalen Gerichtsverfahren begründet der Beschwerdeführer nicht bzw. einzig mit dem beantragten Freispruch. Darauf ist nicht einzutreten.
3.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Anspruch auf eine Parteientschädigung besteht nicht (vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG e contrario). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. März 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: M. Widmer | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['29c1437d-2069-4d7f-ab5b-7fee6663b8dd', '73a309ef-4636-4a35-b344-bc89506d271b', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', '4bec7e32-ae25-4c71-8669-8243368b5962', '75df0d81-3a71-4417-8e39-3576573539ad', '4f19b489-3707-45dd-861f-2fb01ecef571', '8a62c593-fdac-4b0e-85d2-b4aa3f84f336', '5c6388ff-56da-491e-a8ef-59bd71b96da4', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '0b53f5fc-880c-425e-bcc5-633ea14c38a1', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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Par ordonnance du 14 août 2012, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne n'est pas entré en matière sur la plainte pénale déposée le 25 juin 2011 par A._ contre B._ et C._ pour vol et dommages à la propriété.
Le plaignant a recouru contre cette décision dans un courrier du 22 août 2012 adressé au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne que celui-ci a transmis à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud comme objet de sa compétence.
Par courrier recommandé du 28 août 2012, le Président de cette juridiction a imparti à A._ un délai au 10 septembre 2012 pour compléter son recours, sous peine d'irrecevabilité, au motif que le mémoire de recours ne satisfaisait pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>. Ce pli a été retourné au greffe du tribunal avec la mention "non réclamé" et l'intéressé ne s'est pas manifesté dans le délai imparti au 10 septembre 2012.
La Chambre des recours pénale a déclaré le recours irrecevable au terme d'un arrêt rendu le 3 octobre 2012.
A._ a recouru le 4 décembre 2012 contre cet arrêt au Tribunal fédéral.
Il n'a pas été demandé de réponses au recours. Le Tribunal cantonal a produit le dossier de la cause. | Considérant en droit:
1. Dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale dans une cause pénale, le recours doit être traité comme un recours en matière pénale au sens des art. 78 ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
Le recourant a qualité pour se plaindre du refus de statuer au fond sur l'ordonnance de classement de sa plainte en raison de la motivation insuffisante de son mémoire de recours dès lors que cette décision équivaut à un déni de justice formel, indépendamment de sa vocation pour contester matériellement ladite ordonnance.
2. Aux termes de l'<ref-law>, le mémoire de recours doit contenir les conclusions et les motifs à l'appui de celles-ci, sous peine d'irrecevabilité. Les conclusions doivent indiquer sur quels points la décision est attaquée et quelles sont les modifications demandées (<ref-ruling> consid. 3.1 et les arrêts cités). Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>). Pour satisfaire ces exigences, la partie recourante doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi elle estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (<ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). En particulier, la motivation doit se rapporter à l'objet du litige tel qu'il est circonscrit par la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 6.4 p.121). Le fait de discuter du fond de l'affaire ne satisfait pas cette exigence lorsque l'autorité précédente n'est pas entrée en matière pour des motifs formels (<ref-ruling> consid. 1b p. 336; <ref-ruling> consid. 2 p. 135).
Le recourant n'a pris aucune conclusion même si l'on peut comprendre à la lecture de son mémoire de recours qu'il attend du Tribunal fédéral qu'il annule la décision d'irrecevabilité prise par la Chambre des recours pénale et qu'il renvoie la cause à cette autorité pour qu'elle se prononce au fond sur son recours contre l'ordonnance de non-entrée en matière du 14 août 2012. De même, il ne fait référence à aucune disposition légale ou constitutionnelle qui aurait été appliquée de manière arbitraire ou d'une autre manière contraire au droit. Il ne dénonce pas davantage une violation de ses droits fondamentaux. La recevabilité du recours à ces différents égards peut rester indécise vu l'issue de celui-ci.
3. La Chambre des recours pénale a déclaré irrecevable le recours de A._ parce qu'il ne répondait pas aux exigences de motivation posées à l'<ref-law> malgré le délai imparti à son auteur pour remédier à cette irrégularité. Le recourant ne s'exprime pas à ce sujet et ne tente pas de démontrer, comme il lui appartenait de le faire, avoir satisfait à ces exigences en indiquant les passages de son mémoire de recours que la cour cantonale aurait tenus à tort pour insuffisamment motivés. Il ne conteste pas davantage ne pas avoir retiré le pli recommandé de la Chambre des recours pénale du 28 août 2012 qui l'invitait à compléter son mémoire de recours jusqu'au 10 septembre 2012 ni ne pas avoir régularisé son recours dans ce délai. Il ne prétend pas plus que les conditions posées à l'<ref-law> pour admettre que ce pli lui a valablement été notifié ne seraient pas réunies. Il allègue ne pas avoir été en mesure de le retirer parce qu'il était hospitalisé.
Selon l'<ref-law>, une partie peut demander la restitution d'un délai imparti pour accomplir un acte de procédure si elle a été empêchée de l'observer et si elle est de ce fait exposée à un préjudice important et irréparable; elle doit toutefois rendre vraisemblable que le défaut n'est imputable à aucune faute de sa part. En vertu de l'<ref-law>, une telle demande, dûment motivée, doit en principe être adressée par écrit dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé à l'autorité auprès de laquelle l'acte de procédure aurait dû être accompli et l'acte de procédure omis doit être répété durant ce délai. A supposer qu'il faille considérer l'écriture adressée par le recourant au Tribunal fédéral en date du 4 décembre 2012 comme une demande de restitution du délai pour compléter son recours cantonal, il ne se justifie pas de la transmettre à la Chambre des recours pénale car les conditions d'une telle restitution ne sont manifestement pas réunies et cette écriture ne satisfait pas davantage aux exigences de motivation requises par l'<ref-law>. Une telle transmission relèverait ainsi d'un formalisme excessif et pourrait exposer le recourant à des frais inutiles.
Selon la jurisprudence, un accident ou une maladie peuvent constituer un empêchement non fautif et conduire à la restitution d'un délai de recours, lorsqu'ils mettent la partie recourante objectivement ou subjectivement dans l'impossibilité d'agir par soi-même ou de charger une tierce personne d'agir en son nom dans le délai. Doivent être pris en considération, pour déterminer si cette condition est remplie, l'époque à laquelle l'accident ou la maladie sont survenus ainsi que l'ampleur de l'atteinte à la santé (<ref-ruling> consid. 2a p. 87; <ref-ruling> consid. 2a; arrêt 8C_767/2008 du 12 janvier 2009 in SVR 2009 UV n° 25 p. 90).
Le recourant explique ne pas avoir retiré le courrier recommandé du 28 août 2012 parce qu'il a été victime d'un accident le 24 juin 2012, qu'il était à l'hôpital, que son plâtre lui a été retiré il y a un mois, qu'il est toujours en convalescence et dans l'impossibilité d'écrire, et que son épouse ne maîtriserait pas le français et se trouvait la plupart du temps avec lui. Ces éléments ne suffisent manifestement pas pour admettre que les conditions d'une restitution de délai posées à l'<ref-law> sont réunies.
Le recourant ne donne aucune indication sur la nature de l'accident qu'il a subi le 24 juin 2012 et qui a nécessité son hospitalisation, ni sur la durée de celle-ci. On ignore par ailleurs s'il se trouvait encore à l'hôpital lors de la tentative infructueuse de lui notifier le courrier recommandé de la Chambre des recours pénale du 28 août 2012 l'invitant à compléter son recours d'ici au 10 septembre 2012 à peine d'irrecevabilité. A tout le moins, il ne démontre pas qu'il se trouvait à ce moment-là dans l'incapacité de se rendre personnellement à l'office de poste pour retirer le pli ou, à tout le moins, de procéder aux démarches nécessaires pour que ce courrier lui soit transmis, par exemple en mandatant son épouse pour aller le retirer à sa place. Le fait qu'elle ne sache pas lire le français ne l'empêchait pas de procéder à une telle démarche. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que le recourant aurait été empêché sans sa faute de retirer le pli. Il n'établit pas davantage qu'il aurait été dans l'incapacité de compléter son recours ou, à tout le moins, de mandater un tiers pour agir à sa place s'il avait retiré ce pli. Les conditions d'une restitution du délai imparti pour remédier à l'absence de motivation de son recours contre l'ordonnance de non-entrée en matière du 14 août 2012 ne sont pas réunies. Au surplus, les autres griefs invoqués par le recourant sont sans rapport avec l'irrecevabilité de son recours cantonal, qui constitue l'objet du litige et sont de ce fait irrecevables (cf. <ref-ruling> consid. 1b précité).
4. Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable, selon la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>. Etant donné les circonstances, l'arrêt sera exceptionnellement rendu sans frais (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant ainsi qu'au Ministère public central et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 14 janvier 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 338 | public_law | nan | ['9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9', 'dd0d7da3-19bf-46f7-95e7-d0b9d33a71a9', '6ef54845-309f-42ca-89bf-d0b5281dc58a', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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Faits:
A. Dans le cadre de la campagne électorale précédant le scrutin en vue du renouvellement du Grand conseil genevois qui devait se tenir le 7 octobre 2001, l'annonce suivante a paru sur une pleine page dans les quotidiens La Tribune de Genève, Le Temps et Le Matin, ainsi que dans l'hebdomadaire Genève Home Information, les 26, 27 et 28 septembre 2001, soit sept fois en tout :
"Contre les emplois fictifs & les pistons à l'Etat
Contre les subventions aux associations bidons
Contre le gaspillage de l'argent des contribuables
Ce qu'ils ne vous disent pas :
Christian BRUNIER, candidat socialiste Responsable de l'Entité aux Services Industriels (???)
Maria ROTH-BERNASCONI, candidate socialiste battue en 1999 (élections fédérales) parachutée au Projet emplois atypiques - Bureau de l'Egalité Hommes-Femmes
Erica DEUBER-ZIEGLER, candidate Alliance de Gauche mais permanente au Musée d'Ethnographie
Véronique PURRO NICOLE, candidate socialiste parachutée cheffe du service social de la Ville de Genève
Régis DE BATTISTA, candidat socialiste et permanent de la Fondation pour l'expression associative sociopolitique (???)
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Une chance pour Genève
UDC Union Démocratique du Centre du Canton de Genève
Case postale 2312 - 1211 Genève 1 - Tél. 022-738 93 30 - Fax 022-738 93 24 - www.udc-geneve.ch - e-mail : [email protected]"
Case postale 2312 - 1211 Genève 1 - Tél. 022-738 93 30 - Fax 022-738 93 24 - www.udc-geneve.ch - e-mail : [email protected]"
B. B.a Le 1er octobre 2001, les cinq personnes visées dans cette annonce ont saisi la Présidente du Tribunal de première instance du canton de Genève d'une requête de mesures préprovisionnelles et provisionnelles dirigée contre l'UDC Union Démocratique du Centre du Canton de Genève (ci-après: l'UDC) et contre les sociétés éditrices des quatre périodiques dans lesquelles l'annonce était parue.
-:-
Statuant le même jour avant audition des parties, la Présidente du Tribunal a fait interdiction, sous la menace de la peine prévue à l'<ref-law>, aux frais, risques et périls des requérants, à l'UDC de porter atteinte à la personnalité des requérants et à tous les cités de publier à nouveau la publicité de l'UDC ayant porté atteinte à la personnalité des requérants ou toute autre publicité en ce sens; elle a en outre ordonné la publication, sur une page complète, de l'ordonnance ainsi rendue dans les périodiques concernés lors de leur prochaine parution utile (procédure C/21843/2001).
L'ordonnance du 1er octobre 2001 a été publiée le 4 octobre 2001 dans deux des périodiques concernés et le 5 octobre 2001 dans les deux autres. Les frais de publication de cette ordonnance dans les différents périodiques se sont élevés au total à 48'197 fr. 80, qui ont été versés pour le compte des cinq requérants par le Président du Parti Socialiste Genevois. La notification de l'ordonnance aux cités a été faite par huissier judiciaire, dont les honoraires, payés par les requérants, se sont élevés à 538 fr.
B.b Par ordonnance du 8 novembre 2001 rendue après audition des parties, la Présidente du Tribunal a confirmé pour l'essentiel sa première décision.
Par arrêt du 31 janvier 2002, la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette ordonnance en ce qu'elle faisait interdiction, sous la menace de la peine prévue à l'<ref-law>, à l'UDC de porter atteinte à la personnalité des requérants et à tous les cités de publier à nouveau la publicité litigieuse ou toute autre publicité en ce sens, et l'a confirmée pour le surplus. Elle a retenu que l'interdiction qui se justifiait dans le contexte électoral existant au moment de l'ordonnance de mesures préprovisionnelles du 1er octobre 2001 ne se justifiait plus, faute de danger imminent, à la date de l'ordonnance principale du 8 novembre 2001, et que les mesures visant les périodiques n'étaient pas conformes au principe de la proportionnalité.
Par arrêt du 31 janvier 2002, la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette ordonnance en ce qu'elle faisait interdiction, sous la menace de la peine prévue à l'<ref-law>, à l'UDC de porter atteinte à la personnalité des requérants et à tous les cités de publier à nouveau la publicité litigieuse ou toute autre publicité en ce sens, et l'a confirmée pour le surplus. Elle a retenu que l'interdiction qui se justifiait dans le contexte électoral existant au moment de l'ordonnance de mesures préprovisionnelles du 1er octobre 2001 ne se justifiait plus, faute de danger imminent, à la date de l'ordonnance principale du 8 novembre 2001, et que les mesures visant les périodiques n'étaient pas conformes au principe de la proportionnalité.
C. C.a Le 10 décembre 2001, Christian Brunier, Régis De Battista, Erica Deuber Ziegler, Véronique Purro Nicole et Maria Roth-Bernasconi ont saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande en constatation d'atteinte à la personnalité, en publication du jugement et en paiement, par laquelle ils ont notamment conclu au remboursement des 48'197 fr. de frais de publication de l'ordonnance du 1er octobre 2001, avec intérêts à 5% l'an dès le 3 octobre 2001, et des 538 fr. de frais de notification par huissier de cette ordonnance, avec intérêts à 5% l'an dès le 1er décembre 2001. Cette demande était initialement dirigée tant contre l'UDC que contre les sociétés éditrices des quatre périodiques dans lesquelles l'annonce litigieuse était parue, mais les demandeurs ont par la suite retiré leur demande, avec désistement d'action, en ce qu'elle était dirigée contre ces dernières.
Le Tribunal a procédé à des enquêtes, dont il ressort que les annonces litigieuses étaient le fait d'un certain Elie Mizrahi. Celui-ci a affirmé n'être qu'un simple adhérent de l'UDC n'ayant occupé aucune fonction dirigeante au sein de la formation. Il a précisé que les annonces relevaient d'une initiative purement personnelle, qu'il les avait financées personnellement et qu'il n'avait pas demandé l'accord des instances dirigeantes de l'UDC pour les élaborer, ni pour les publier. Claude Marcet, membre et élu de l'UDC, a déclaré que le contenu de l'annonce litigieuse n'avait pas été discuté avant sa parution, et que plusieurs membres de l'UDC avaient réagi négativement après la publication.
C.b Par jugement du 22 septembre 2005, le Tribunal a condamné l'UDC, avec suite de dépens, à payer aux demandeurs, conjointement et solidairement, la somme de 48'735 fr. 80, avec intérêts à 5% l'an dès le 3 octobre 2001.
En substance, le premier juge a considéré qu'en signant le texte de l'annonce litigieuse du nom de l'UDC, alors que son propre nom restait absent de l'annonce, Elie Mizrahi avait manifesté sa volonté d'exprimer l'opinion de l'UDC. Or cette dernière n'avait pas manifesté son désaccord avec l'annonce litigieuse par la publication d'un rectificatif, ni immédiatement après la parution, ni après que l'ordonnance de mesures préprovisionnelles du 1er octobre 2001 lui faisant interdiction de porter atteinte à la personnalité des requérants lui eut été notifiée. Il fallait donc admettre que, par le silence de ces organes, l'UDC avait ratifié les propos émis en son nom et qu'elle en était l'auteur (<ref-law>). Comme le caractère attentatoire à l'honneur et illicite de l'annonce litigieuse était incontestable, l'UDC devait être condamnée à rembourser aux demandeurs les dépenses qui s'étaient avérées nécessaires aux fins de réparer l'atteinte qu'ils avaient subie.
En substance, le premier juge a considéré qu'en signant le texte de l'annonce litigieuse du nom de l'UDC, alors que son propre nom restait absent de l'annonce, Elie Mizrahi avait manifesté sa volonté d'exprimer l'opinion de l'UDC. Or cette dernière n'avait pas manifesté son désaccord avec l'annonce litigieuse par la publication d'un rectificatif, ni immédiatement après la parution, ni après que l'ordonnance de mesures préprovisionnelles du 1er octobre 2001 lui faisant interdiction de porter atteinte à la personnalité des requérants lui eut été notifiée. Il fallait donc admettre que, par le silence de ces organes, l'UDC avait ratifié les propos émis en son nom et qu'elle en était l'auteur (<ref-law>). Comme le caractère attentatoire à l'honneur et illicite de l'annonce litigieuse était incontestable, l'UDC devait être condamnée à rembourser aux demandeurs les dépenses qui s'étaient avérées nécessaires aux fins de réparer l'atteinte qu'ils avaient subie.
D. Statuant par arrêt du 17 mars 2006 sur appel de l'UDC, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement, a débouté les demandeurs des fins de leur demande et les a condamnés, conjointement et solidairement entre eux, au paiement des dépens de première instance et d'appel. La motivation de cet arrêt, dans ce qu'elle a d'utile à retenir, est en substance la suivante :
D.a Il est manifeste que la publication mise en cause est attentatoire à l'honneur des personnes citées en laissant apparaître celles-ci comme des êtres dénués de tout scrupule, prêts à être payés sans fournir de travail. Encore faut-il toutefois, pour que les demandeurs puissent prétendre à la réparation du dommage subi du fait de cette atteinte, que cet acte illicite puisse être imputé à l'UDC. Or celle-ci conteste qu'elle puisse être tenue pour civilement responsable des actes commis par Elie Mizrahi.
L'UDC est une association au sens des <ref-law>. Elle est engagée par ses organes (<ref-law>) et, en outre, par toute personne agissant en tant que son représentant au sens des <ref-law>. Or il est constant qu'Elie Mizrahi n'est et n'était pas organe de l'association, ni son représentant autorisé. Malgré l'allégation des demandeurs - formulée pour la première fois devant la Cour - selon laquelle l'UDC aurait avoué être l'auteur direct de l'attaque illicite, force est de constater qu'aucun fait mis en évidence dans la présente procédure ne permet de le retenir.
D.b Les droits et les obligations dérivant d'un contrat fait au nom d'une autre personne par un représentant autorisé passent au représenté (<ref-law>). Lorsque au moment de la conclusion du contrat le représentant ne s'est pas fait connaître comme tel, le représenté ne devient directement créancier ou débiteur que si celui avec lequel il contracte devait inférer des circonstances qu'il existait un rapport de représentation, ou s'il lui était indifférent de traiter avec l'un ou l'autre (<ref-law>). Lorsqu'une personne contracte sans pouvoir au nom d'un tiers, celui-ci ne devient créancier ou débiteur que s'il ratifie le contrat (<ref-law>). Bien que ces dispositions visent avant tout les déclarations nécessaires à la conclusion d'un contrat, elles s'appliquent par analogie aux autres actes, sauf ceux de nature personnalissime.
Selon la jurisprudence, la ratification au sens de l'<ref-law> est une déclaration de volonté qui peut être adressée aussi bien à celui qui a pris la qualité de représentant qu'à la partie qui a contracté avec lui; son contenu nécessaire est le contrat tel qu'il a été passé et elle ne peut être que pure et simple; comme toute manifestation de volonté non soumise à une forme spéciale, la ratification peut être implicite, résulter d'actes concluants, voire de la passivité ou du silence du tiers pour lequel on a contracté (<ref-ruling> consid. 4).
D.c En l'occurrence, force est tout d'abord de nier l'hypothèse de l'indifférence des demandeurs (cf. art. 32 al. 2 in fine CO), à propos de l'identité de leur adversaire politique. Tout au long de la procédure, ils ont proclamé haut et fort que l'auteur était l'UDC et non Elie Mizrahi, alors même qu'il est constant que c'est ce dernier, agissant proprio motu, qui est l'auteur de l'attaque, et qu'il ne leur est pas du tout indifférent que l'attaque provienne d'Elie Mizrahi, agissant sous un nom d'emprunt, ou de l'UDC agissant en qualité de parti politique.
Force est également de nier l'existence d'une Duldungsvertretung, soit de l'hypothèse où le tiers démontre que les actes du représentant s'insèrent dans un rapport de représentation connu et que ce dernier a coutume de traiter les affaires en cause pour le représenté. En effet, les demandeurs n'ont pas prouvé, ni même offert de prouver, qu'à d'autres occasions, Elie Mizrahi avait utilisé le nom de l'UDC dans ses propres desseins.
Enfin, la chronologie - dernière publication illicite le 28 septembre 2001; requête et ordonnance de mesures préprovisionnelles le 1er octobre 2001; publication de cette ordonnance, aux frais et risques des requérants, le 4 et 5 octobre 2001; scrutin le 7 octobre 2001 - démontre que les requérants étaient conscients qu'une interpellation et une prise de position "officielle" de l'UDC étaient impossibles à obtenir avant le scrutin. Dès lors, le silence de l'UDC pendant ce court laps de temps ne peut en tout cas pas être tenu pour une ratification.
Comme il n'est ainsi pas possible de retenir que les actes commis par Elie Mizrahi peuvent être imputés à l'UDC, la demande doit être rejetée, avec suite de frais et dépens.
Comme il n'est ainsi pas possible de retenir que les actes commis par Elie Mizrahi peuvent être imputés à l'UDC, la demande doit être rejetée, avec suite de frais et dépens.
E. Contre cet arrêt, les demandeurs exercent, parallèlement à un recours en réforme (5C.118/2006), un recours de droit public tendant à l'annulation de l'arrêt attaqué, avec suite de frais et dépens. La défenderesse conclut avec suite de frais et dépens au rejet de ce recours, dans la mesure où il est recevable. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 En vertu de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Cette disposition est justifiée par le fait que, si le Tribunal fédéral devait d'abord examiner le recours en réforme, son arrêt se substituerait à la décision cantonale, rendant ainsi sans objet le recours de droit public, faute de décision susceptible d'être attaquée par cette voie (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités). Il n'y a pas lieu d'y déroger en l'espèce.
1.2 Formé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) contre une décision finale (cf. art. 87 OJ) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable. Il l'est également du chef de l'art. 84 al. 2 OJ. En effet, ce n'est que par la voie du recours de droit public, et non par celle du recours en réforme, que peuvent être critiquées l'appréciation des preuves (cf. art. 55 al. 1 let. b, 3e phrase, OJ; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> et les arrêts cités) ainsi que l'application des règles de procédure cantonales (cf. art. 55 al. 1 let. b, 3e phrase, OJ; <ref-ruling> consid. 2e).
1.2 Formé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) contre une décision finale (cf. art. 87 OJ) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable. Il l'est également du chef de l'art. 84 al. 2 OJ. En effet, ce n'est que par la voie du recours de droit public, et non par celle du recours en réforme, que peuvent être critiquées l'appréciation des preuves (cf. art. 55 al. 1 let. b, 3e phrase, OJ; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> et les arrêts cités) ainsi que l'application des règles de procédure cantonales (cf. art. 55 al. 1 let. b, 3e phrase, OJ; <ref-ruling> consid. 2e).
2. 2.1 Les recourants reprochent à la décision entreprise une application arbitraire des art. 186 et 189 LPC/GE, dont il découle que les faits qui sont admis par les déclarations des parties (aveu judiciaire) doivent être retenus comme étant constants et n'ont pas à être prouvés. Selon eux, en retenant qu'aucun fait mis en évidence dans la présente procédure ne permettait de retenir que l'intimée aurait avoué être l'auteur direct de l'attaque illicite (cf. lettre D.a in fine supra), la Cour de justice aurait purement et simplement négligé les affirmations, aussi nombreuses que dénuées de toute ambiguïté, que l'UDC avait faites dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles C/21843/2001 (cf. lettre B supra). En effet, non seulement l'UDC n'avait alors, durant toute la procédure de mesures provisionnelles, pas une seule fois mis en doute le fait qu'elle ait été l'auteur des annonces litigieuses, mais encore elle en avait fait l'aveu à réitérées reprises. Ces aveux auraient été dûment allégués par les recourants dans la présente procédure, tant en première instance que devant la Cour de justice. Ces déclarations, faites dans le cadre de la procédure C/21843/2001, ayant été faites "en justice" au sens de l'<ref-law>/GE, une correcte application de cette disposition aurait dû conduire l'autorité cantonale à constater qu'elles constituaient des aveux judiciaires, et partant à retenir que l'UDC était l'auteur des annonces litigieuses.
2.2 C'est à tort que les recourants se plaignent d'une application arbitraire des règles cantonales de procédure relatives à l'aveu judiciaire. En effet, ne peut être prise en considération comme aveu judiciaire (cf. <ref-law>/GE) que la déclaration d'une partie faite à l'occasion de l'instance dans le cadre de laquelle l'aveu est invoqué comme moyen de preuve; toute déclaration faite dans d'autres circonstances ne peut valoir qu'aveu extrajudiciaire, même si elle a été formulée à l'occasion d'un autre procès (Bertossa/Gaillard/Guyet/ Schmidt, op. cit., n. 1 ad <ref-law>/GE et les références citées). Il s'ensuit que les déclarations faites par l'UDC dans le cadre de la cause C/21843/2001 ne peuvent être considérées que comme des déclarations extrajudiciaires, que le juge apprécie librement, dans les mêmes conditions que toute autre circonstance de fait (<ref-law>/GE).
2.3 Cela étant, il convient d'examiner si l'autorité cantonale a apprécié les preuves de manière arbitraire en ne retenant pas comme un fait établi, sur le vu des aveux extrajudiciaires de l'intimée dans ce sens, que l'intimée était bien l'auteur des annonces incriminées.
Comme les recourants l'exposent dans leur recours de droit public et comme ils l'avaient dûment allégué tant en première instance (dans leurs conclusions motivées après enquêtes du 16 juin 2005, p. 9) que devant la Cour de justice (dans leur réponse du 4 janvier 2006 à l'appel, p. 3-4), il ressort du dossier de la procédure C/21843/2001 - dont le Tribunal de première instance a ordonné l'apport dans la présente cause (cf. le procès-verbal de comparution personnelle des parties du 2 décembre 2003, p. 1) - que l'intimée avait fait dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles C/21843/2001 de nombreuses déclarations dont il ressortait sans ambiguïté qu'elle admettait être l'auteur des annonces litigieuses. En particulier, ses notes de plaidoiries du 2 novembre 2001 contenaient les passages suivants :
"3. Ce tract de l'UDC, paru et affiché en pleine période électorale comportait le descriptif des postes de travail auxquels les requérants avaient été engagés (...)
7. Tout comme cette campagne féroce à l'encontre de la Droite, dont certains adhérents sont nommément désignés pour des faits qui, pour la plupart n'ont fait l'objet d'aucune procédure, l'UDC a selon son droit le plus strict procédé à sa campagne d'affichage pour la période électorale précédant le 7 octobre 2001 (...)
13. Le tract de l'UDC est paru uniquement en vue de ces élections qui ont eu lieu en date du 7 octobre 2001 (...)
19. C'est donc bien pour assurer l'égalité des armes et pour rétablir l'équilibre que l'UDC, également atteinte par toutes ces déclarations, s'est résolue à publier le tract querellé (...)
De même, le recours du 22 novembre 2001 à la Cour de justice contre l'ordonnance du 8 novembre 2001 contenait les passages suivants :
"3. Ce tract de l'UDC, paru et affiché en pleine période électorale comportait le descriptif des postes de travail auxquels les requérants avaient été engagés (...)
7. Tout comme cette campagne féroce à l'encontre de la Droite, dont certains adhérents sont nommément désignés pour des faits qui, pour la plupart n'ont fait l'objet d'aucune procédure, l'UDC a selon son droit le plus strict procédé à sa campagne d'affichage pour la période électorale précédant le 7 octobre 2001 (...)
43. L'UDC ne pouvait rester impassible devant les nombreuses accusations lancées par l'ADG. Ainsi, et pour établir un semblant d'équilibre devant l'électorat, l'UDC a décidé de publier le tract incriminé en révélant le système mis en place par la gauche (...)
De plus, comme les recourants l'exposent dans leur recours de droit public et comme ils l'avaient dûment allégué devant la Cour de justice (dans leur réponse du 4 janvier 2006 à l'appel, p. 5), cette dernière avait elle-même retenu dans son arrêt du 31 janvier 2002 (cf. lettre B.b supra) que l'intimée était l'auteur de l'annonce incriminée.
Dans ces conditions, l'affirmation de la cour cantonale selon laquelle aucun fait mis en évidence dans la présente procédure ne permettrait de retenir que l'UDC aurait avoué être l'auteur direct de l'attaque illicite (cf. lettre D.a in fine supra) se révèle insoutenable et contraire au dossier. La cour cantonale est ainsi tombée dans l'arbitraire en omettant, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important - à savoir les multiples aveux extrajudiciaires de l'intimée sur un fait décisif - propre à influer sur l'issue du litige (cf. <ref-ruling> consid. 2.1). L'arrêt attaqué doit donc être annulé pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par les recourants.
Dans ces conditions, l'affirmation de la cour cantonale selon laquelle aucun fait mis en évidence dans la présente procédure ne permettrait de retenir que l'UDC aurait avoué être l'auteur direct de l'attaque illicite (cf. lettre D.a in fine supra) se révèle insoutenable et contraire au dossier. La cour cantonale est ainsi tombée dans l'arbitraire en omettant, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important - à savoir les multiples aveux extrajudiciaires de l'intimée sur un fait décisif - propre à influer sur l'issue du litige (cf. <ref-ruling> consid. 2.1). L'arrêt attaqué doit donc être annulé pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par les recourants.
3. Il résulte de ce qui précède que le recours, fondé, doit être admis et l'arrêt attaqué annulé. L'intimée, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) ainsi que les dépens des recourants (art. 159 al. 1 et 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2. Sont mis à la charge de l'intimée :
2.1 un émolument judiciaire de 2'000 fr.;
2.2 une indemnité de 2'000 fr. à verser aux recourants à titre de dépens.
2.2 une indemnité de 2'000 fr. à verser aux recourants à titre de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 23 novembre 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0584fc16-3170-47a7-b3bc-8cb5f9c65f0b', 'c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b', 'c933d64a-a353-44e2-b197-f0f64125a94f', '4d441c27-1ce7-423c-8e26-afc59cd66893', '4aed8ad6-6fa3-4aaf-8d79-a07b64c546b4', '5e0eb9bf-6276-4799-8e99-c66964aa4190', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0'] | ['dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Faits:
A. A.a Dans le canton de Genève, la tarification des prestations de chirurgie semi-hospitalière pratiquée dans les cliniques privées non subventionnées a fait l'objet d'un protocole d'accord du 24 mars 1997 conclu entre l'Association des cliniques privées de Genève (ci-après : l'ACPG) et la Fédération genevoise des assureurs-maladie (ci-après : la FGAM; aujourd'hui : santésuisse-Genève) valable jusqu'au 31 décembre 1997. Cet accord, qui renvoie au catalogue des prestations hospitalières (CPH) valorisées à 4 fr. 95 le point pour la salle d'opération, l'utilisation du lit et la surveillance postopératoire avec facturation en sus du matériel, revêtait un caractère provisoire dans l'attente d'une étude permettant de négocier une convention et des tarifs définitifs. Par avenant du 19 décembre 1997, les partenaires tarifaires ont prolongé le tarif provisoire jusqu'à la fin de l'année 1998. Nombre d'assureurs-maladie n'ont cependant pas adhéré à ce nouvel accord. Parallèlement, les deux organisations faîtières ont poursuivi les négociations, qui n'ont toutefois pas abouti.
En l'absence d'une convention tarifaire entre les partenaires intéressés, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté, le 26 juillet 2000, conformément à l'<ref-law>, un Règlement fixant le tarif des traitements ambulatoires et des interventions de chirurgie ambulatoire pratiqués dans les cliniques privées à charge de l'assurance obligatoire des soins (RS GE J 3 05.14). L'art. 3 al. 1 de ce règlement, entré en vigueur avec effet rétroactif au 1er janvier 2000, prévoyait que les traitements ambulatoires les plus courants donnaient lieu à trente forfaits, qui n'englobaient en principe pas le matériel. L'art. 3 al. 2 disposait que pour les autres traitements ambulatoires et les prestations de chirurgie ambulatoire, le CPH était pris comme base de facturation avec une valeur du point fixée à 4 fr. 10.
A.b La FGAM, ainsi que l'ACPG et plusieurs cliniques privées, ont interjeté recours contre ce règlement devant le Conseil fédéral.
Le Département fédéral de Justice et Police (DFJP), chargé de l'instruction des recours, a rendu le 8 janvier 2001 une décision incidente. C'est ainsi qu'il a édicté le tarif applicable dès le 1er janvier 2000 et jusqu'à décision sur le fond. Il a ordonné l'application du Règlement fixant le tarif-cadre des prestations médicales pour soins ambulatoires du 3 juin 1981 à la facturation des honoraires médicaux et de toutes les prestations fournies en ambulatoire par les cliniques privées, à l'exception de la salle d'opération, de l'utilisation d'un lit et de la surveillance postopératoire; pour ces prestations (salle d'opération, utilisation d'un lit et surveillance postopératoire), le CPH devait être pris comme base de tarification avec une valeur du point fixée à 4 fr. 95, en tiers garant, le matériel utilisé lors de l'intervention étant facturé en sus. Le Département a réservé la revendication rétroactive éventuelle au cas où le tarif fixé par le Conseil fédéral dans sa décision au fond serait autre que celui fixé par la décision incidente.
Statuant le 7 mars 2003, le Conseil fédéral a rejeté le recours de l'ACPG et consorts. Il a admis le recours de la FGAM. Il a annulé l'art. 3 al. 1 du Règlement du 26 juillet 2000 précité. Il a statué que les prestations visées par cette disposition devaient être rémunérées en application du CPH, la valeur du point étant fixée à 4 fr. 10 s'agissant des prestations médicales.
Le 7 mai 2003, le Conseil d'Etat du canton de Genève a alors édicté un nouveau Règlement, entré en vigueur avec effet rétroactif au 1er janvier 2000, qui abrogeait l'art. 3 al. 1 du précédent (facturation de trente interventions au forfait). Il a adopté un nouvel art. 3 al. 2, aux termes duquel le CPH était pris comme base de facturation pour les traitements ambulatoires et les prestations de chirurgie ambulatoire avec une valeur du point fixée à 4 fr. 10 pour ce qui concerne la salle d'opération, l'utilisation du lit et la surveillance postopératoire, le matériel utilisé lors de l'intervention étant facturé en sus.
Le 26 septembre 2003, le Conseil fédéral a rejeté une demande d'interprétation de sa décision présentée par santésuisse. Le 12 mars 2004, il a rejeté un recours de santésuisse dirigé contre la modification du règlement du Conseil d'Etat.
Le 26 septembre 2003, le Conseil fédéral a rejeté une demande d'interprétation de sa décision présentée par santésuisse. Le 12 mars 2004, il a rejeté un recours de santésuisse dirigé contre la modification du règlement du Conseil d'Etat.
B. Le 8 mars 2004, CPT/KPT Caisse-maladie a intenté devant le Tribunal arbitral en matière d'assurance-maladie et accidents du canton de Genève une action contre la Société anonyme X._. La demanderesse a conclu au paiement par la défenderesse d'une somme de 209'226 fr. 03, avec intérêt à cinq pour cent l'an dès le 1er janvier 2002, et d'un montant de 52'300 fr., représentant les frais administratifs inhérents à la détermination de la somme précitée, avec intérêt à cinq pour cent l'an à partir du 7 mars 2003. La demanderesse entendait obtenir de la défenderesse la restitution des montants facturés dès le 1er janvier 2000, sur la base de prestations recalculées en fonction d'une valeur de point de 4 fr. 10, là où elles avaient été facturées par la clinique à 4 fr. 95 le point. La demande portait en outre sur la restitution de montants résultant de diverses rectifications de facturations opérées par la clinique pour la période considérée. Enfin, la demanderesse faisait valoir que certaines prestations avaient été facturées à double.
La défenderesse a soulevé l'exception d'incompétence ratione materiae du tribunal arbitral. Elle a fait valoir que la demande constituait une action en paiement relevant des tribunaux civils ordinaires.
Statuant en la voie incidente le 12 septembre 2005, le Tribunal arbitral des assurances a rejeté le déclinatoire de compétence (cause A 498/2004).
Statuant en la voie incidente le 12 septembre 2005, le Tribunal arbitral des assurances a rejeté le déclinatoire de compétence (cause A 498/2004).
C. La Société anonyme X._ interjette un recours de droit administratif dans lequel elle demande au Tribunal fédéral des assurances de dire que le Tribunal arbitral des assurances n'est pas compétent pour connaître du litige enregistré sous cause A 498/2004. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause au Tribunal arbitral pour nouvelle décision au sens des motifs.
CPT/KPT Caisse-maladie conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à présenter des déterminations. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Parmi les décisions incidentes qui peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif figurent, d'après l'<ref-law>, les décisions par lesquelles l'autorité inférieure se prononce sur sa compétence, soit en l'admettant alors qu'une partie la conteste (<ref-law>), soit en la déclinant alors qu'une partie prétend qu'elle est compétente (<ref-law>). Selon la jurisprudence, quand un juge statue sur sa compétence par une décision incidente, on se trouve en présence d'une décision susceptible de causer un préjudice irréparable de nature formelle et idéale à celui qui la conteste (<ref-ruling> consid. 1.1, 110 V 351 ss).
1. Parmi les décisions incidentes qui peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif figurent, d'après l'<ref-law>, les décisions par lesquelles l'autorité inférieure se prononce sur sa compétence, soit en l'admettant alors qu'une partie la conteste (<ref-law>), soit en la déclinant alors qu'une partie prétend qu'elle est compétente (<ref-law>). Selon la jurisprudence, quand un juge statue sur sa compétence par une décision incidente, on se trouve en présence d'une décision susceptible de causer un préjudice irréparable de nature formelle et idéale à celui qui la conteste (<ref-ruling> consid. 1.1, 110 V 351 ss).
2. Selon l'<ref-law>, les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral (al. 1). Le tribunal arbitral compétent est celui du canton dont le tarif est appliqué ou du canton dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (al. 2). Le tribunal arbitral est aussi compétent si le débiteur de la rémunération est l'assuré (système du tiers garant; art. 42 al. 1); en pareil cas, l'assureur représente, à ses frais, l'assuré au procès (al. 3).
Ni la LAMal, ni ses dispositions d'exécution ne définissent précisément ce qu'il faut entendre par litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations. Comme sous le régime de la LAMA (art. 25 al. 1 LAMA), la notion de litige doit être entendue dans un sens large (<ref-ruling> s. consid. 1b et les références). Il est nécessaire, cependant, que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMal ou qui ont été établis en vertu de cette loi. Le litige doit concerner la position particulière de l'assureur ou du fournisseur de prestations dans le cadre de la LAMal. Si ces conditions ne sont pas réalisées, le litige relève de la compétence du juge civil (<ref-ruling> consid. 2 et les références citées).
Ni la LAMal, ni ses dispositions d'exécution ne définissent précisément ce qu'il faut entendre par litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations. Comme sous le régime de la LAMA (art. 25 al. 1 LAMA), la notion de litige doit être entendue dans un sens large (<ref-ruling> s. consid. 1b et les références). Il est nécessaire, cependant, que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMal ou qui ont été établis en vertu de cette loi. Le litige doit concerner la position particulière de l'assureur ou du fournisseur de prestations dans le cadre de la LAMal. Si ces conditions ne sont pas réalisées, le litige relève de la compétence du juge civil (<ref-ruling> consid. 2 et les références citées).
3. 3.1 En l'espèce, le litige oppose un fournisseur de prestations à un assureur-maladie. Les rapports juridiques qui sont à la base de ce litige sont indiscutablement fondés sur la LAMal. Le litige porte, plus précisément, sur le droit de l'assureur intimé de réclamer à la recourante la restitution de montants perçus en trop, après que le Conseil fédéral a modifié sur recours (<ref-law>) et avec effet rétroactif une réglementation tarifaire fixée par un gouvernement cantonal (<ref-law>). A l'instar du contentieux relatif à l'obligation de restitution du médecin pour traitement non économique (<ref-ruling>), un tel litige relève de la compétence du tribunal arbitral (voir <ref-ruling>; arrêt T. du 18 mars 2005 [K 167/04]).
3.2 La recourante soutient qu'il n'y a pas de rapport juridique fondé sur la LAMal lorsque l'assureur intervient comme tiers garant (cf. <ref-law>). Ce moyen n'est pas fondé. En effet, le tribunal arbitral est aussi compétent si le débiteur de la rémunération est l'assuré, auquel cas l'assureur représente, à ses frais, l'assuré au procès (<ref-law>; <ref-ruling>, plus spécialement 286 consid. 5d; arrêt P. du 15 avril 2002 [K 51/01]; Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 416; contra : Jean-Louis Duc, La polypragmasie sous l'empire de l'article 23 LAMA et au regard de l'article 56 LAMal, in : Etudes de droit social, Cahiers genevois et romands de sécurité sociale [CGSS], Hors série no 3 [2001], p. 107-114, mais dont l'opinion a été réfutée dans l'<ref-ruling>).
3.3 C'est en vain, également, que la recourante soutient qu'aucun assuré ne souhaite être représenté par CPT/KPT Caisse-maladie. A ce propos, il faut relever, qu'un assureur peut introduire une demande de restitution à l'encontre d'un fournisseur de prestations. Quant à l'accord des assurés, il n'est pas requis. Les assureurs ont un droit propre à exiger des fournisseurs de prestations la restitution des sommes qu'ils ont perçues indûment, même lorsque celles-ci leur ont été versées par l'assuré et non par l'assureur et fût-ce contre la volonté de l'assuré (<ref-ruling> s. consid. 5c; RAMA 2004 n° KV 287 p. 298).
3.4 La recourante fait encore valoir que la demande de rétrocession est « irrecevable » en raison de l'imprécision de ses conclusions. Mais cette argumentation relève du litige au fond : l'imprécision invoquée n'est pas de nature à remettre en cause la compétence du tribunal arbitral.
3.5 On relèvera enfin que dans une affaire portant sur les mêmes faits que ceux qui sont à la base du présent litige, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours d'une clinique privée (avec siège social à Genève) contre un arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Dans son arrêt (5C.6/2005), le Tribunal fédéral a considéré que l'action intentée par l'assureur se fondait sur des prétentions qui ne relevaient manifestement pas du droit civil fédéral mais du droit public, c'est-à-dire du Tribunal arbitral selon l'<ref-law>, comme l'avait jugé avec raison la Cour de justice.
3.5 On relèvera enfin que dans une affaire portant sur les mêmes faits que ceux qui sont à la base du présent litige, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours d'une clinique privée (avec siège social à Genève) contre un arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Dans son arrêt (5C.6/2005), le Tribunal fédéral a considéré que l'action intentée par l'assureur se fondait sur des prétentions qui ne relevaient manifestement pas du droit civil fédéral mais du droit public, c'est-à-dire du Tribunal arbitral selon l'<ref-law>, comme l'avait jugé avec raison la Cour de justice.
4. Il suit de là que le recours de droit administratif n'est pas fondé. La recourante, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 156 al. 1 OJ).
L'intimée, qui est représentée par un avocat, a droit à une indemnité de dépens (SVR 1995 KV n° 40 p. 125 ss consid. 5b). Il se justifie de réduire cette indemnité pour tenir compte du fait que l'intimée agit dans plusieurs affaires semblables et qu'elle a déposé à chaque fois un mémoire de réponse identique.
L'intimée, qui est représentée par un avocat, a droit à une indemnité de dépens (SVR 1995 KV n° 40 p. 125 ss consid. 5b). Il se justifie de réduire cette indemnité pour tenir compte du fait que l'intimée agit dans plusieurs affaires semblables et qu'elle a déposé à chaque fois un mémoire de réponse identique.
5. Enfin, la cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'elle a versée.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'elle a versée.
3. La recourante versera à l'intimée la somme de 1'000 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
3. La recourante versera à l'intimée la somme de 1'000 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal arbitral des assurances de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 24 mai 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8de1134d-5c2d-4977-9618-2e208aef1a3b', '2edd8d63-7c2c-4214-bcc3-f782e8f77e00', 'ed9126bd-0413-4b42-b7da-1929f8f67484', 'ed9126bd-0413-4b42-b7da-1929f8f67484'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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A. Das Kantonsgericht Wallis sprach X._ mit Urteil vom 7. September 2011 in zweiter Instanz der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, des mehrfachen Diebstahls, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen versuchten Nötigung und des Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einer qualifizierten Blutalkoholkonzentration schuldig. Von den Vorwürfen des mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln und der Sachbeschädigung sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 22 Tagen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Amtsgerichts Bergen auf Rügen in Deutschland vom 20. Mai 2008 ausgefällten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Weiter verhängte es eine bedingt vollziehbare Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 50.-- und eine Busse von Fr. 1'000.--. Die beschlagnahmten Betäubungsmittel und Vermögenswerte zog es ein.
B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, die Ziffern 3 und 6 des Dispositivs des Urteils des Kantonsgerichts Wallis (Strafmass und Kostenverteilung) seien aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren seien X._ aufzuerlegen.
C. Das Kantonsgericht Wallis verzichtet auf eine Vernehmlassung. X._ beantragt mit Vernehmlassung vom 12. Januar 2012 die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des Urteils des Kantonsgerichts Wallis. Zudem ersucht er um unentgeltliche Verbeiständung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen die vorinstanzliche Strafzumessung. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 47 und Art. 49 StGB).
2. 2.1 Der Beschwerdegegner wurde vom Amtsgericht Bergen auf Rügen in Deutschland mit Urteil vom 20. Mai 2008 wegen Einfuhr von unerlaubten Betäubungsmitteln (2.5 kg Marihuana) zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, unter Einbeziehung einer durch das Amtsgericht Potsdam mit Urteil vom 20. Juli 2004 ausgesprochenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten (Urteil, E. 3b S. 11; kantonale Akten, act. 161). Die vorliegend zu beurteilenden qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfache Diebstahl beging der Beschwerdegegner vor der Verurteilung durch das Amtsgericht Bergen auf Rügen. Der mehrfache Hausfriedensbruch und die mehrfache versuchte Nötigung erfolgten teils vor und teils nach besagtem Urteil. Das Strassenverkehrsdelikt verübte der Beschwerdegegner nach dem Urteil.
2. 2.1 Der Beschwerdegegner wurde vom Amtsgericht Bergen auf Rügen in Deutschland mit Urteil vom 20. Mai 2008 wegen Einfuhr von unerlaubten Betäubungsmitteln (2.5 kg Marihuana) zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, unter Einbeziehung einer durch das Amtsgericht Potsdam mit Urteil vom 20. Juli 2004 ausgesprochenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten (Urteil, E. 3b S. 11; kantonale Akten, act. 161). Die vorliegend zu beurteilenden qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfache Diebstahl beging der Beschwerdegegner vor der Verurteilung durch das Amtsgericht Bergen auf Rügen. Der mehrfache Hausfriedensbruch und die mehrfache versuchte Nötigung erfolgten teils vor und teils nach besagtem Urteil. Das Strassenverkehrsdelikt verübte der Beschwerdegegner nach dem Urteil.
2.2 2.2.1 Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (<ref-ruling> E. 5.4 ff.; <ref-ruling> E. 8.1; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn das Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6 mit Hinweis).
2.2.2 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 StGB). Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB).
Hat der Richter Straftaten zu beurteilen, die der Täter teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen hat (teilweise retrospektive Konkurrenz), so ist grundsätzlich eine Gesamtstrafe auszufällen. Bei deren Bildung hat der Richter nach der Rechtsprechung, wenn die vor dem ersten Entscheid verübte Tat schwerer wiegt, hierfür eine - hypothetische - Zusatzstrafe zum ersten Urteil auszufällen und deren Dauer anschliessend wegen der nach dem ersten Entscheid begangenen Tat angemessen zu erhöhen (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 5b/bb; Urteil 6B_26/2011 vom 20. Juni 2011 E. 3.9.2; je mit Hinweisen). In gleicher Weise vorzugehen ist bei mehreren Taten vor und nach einer früheren Verurteilung. Der Richter muss zunächst je eine hypothetische Gesamtstrafe für die nach der Verurteilung begangenen Taten und für die vor der Verurteilung begangenen Taten zusammen mit der bereits ausgefällten Strafe bilden. Die für die vor der Verurteilung begangenen Taten auszufällende Zusatzstrafe ergibt sich aus der Differenz der hypothetischen Gesamtstrafe und der bereits ausgefällten Strafe. Wiegen die mit Zusatzstrafe zu ahndenden Straftaten schwerer, ist ausgehend von dieser Zusatzstrafe eine Erhöhung für die nach der Verurteilung begangenen Taten vorzunehmen (<ref-ruling> E. 1.4; Urteil 6B_151/2011 vom 20. Juni 2011 E. 5.4 mit Hinweisen).
3. Die Vorinstanz fällt als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichts Bergen auf Rügen eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten aus. Sie erwägt, die schwerste Straftat vor diesem Urteil sei die in doppelter Hinsicht qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen durch den Handel mit 23.220 kg Marihuana, wobei der Beschwerdegegner einen Umsatz von Fr. 160'000.-- und einen Gewinn von mindestens Fr. 20'000.-- erzielt habe. Dieser sei während zwei Jahren einem lukrativen, indes illegalen Nebenerwerb nachgegangen und habe rein egoistisch und alleine des Geldes wegen gehandelt. Der Wille, mittels Drogenhandels Geld zu verdienen, zeige sich zudem in der Einfuhr und Übergabe von weiteren 2.5 kg Marihuana nach bzw. in Deutschland (vgl. Verurteilung durch das Amtsgericht Bergen auf Rügen vom 20. Mai 2008). Der Beschwerdegegner weise zahlreiche Vorstrafen auf, insbesondere im Bereich der Vermögensdelikte. Der Diebstahl des Kinderwagens und des Laptops bezeuge die Unverfrorenheit und Selbstverständlichkeit, mit der er sich über Rechtsregeln und das Eigentum Dritter hinwegsetze. Der Hausfriedensbruch und die versuchte Nötigung fielen zwar nicht sonderlich ins Gewicht, würden aber aufzeigen, mit welcher Vehemenz er versucht habe, Drogengelder einzutreiben. Die Strafdrohung für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG als schwerste Straftat betrage Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bis maximal 20 Jahre (Art. 40 StGB), womit eine Geldstrafe verbunden werden könne. Zu berücksichtigen sei beim Drogenhandel einerseits dessen Dauer und Intensität, andererseits der Umstand, dass der Beschwerdegegner lediglich mit einer weichen Droge gehandelt habe. Insgesamt sei dessen Verschulden als beträchtlich zu beurteilen. Straferhöhend seien die Tatmehrheit und die Vorstrafen zu werten. Die Vorinstanz erachtet insgesamt eine Gesamtstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen, weshalb sie nach Abzug der durch das Amtsgericht Bergen auf Rügen ausgesprochenen Strafe von zwei Jahren eine Zusatzstrafe von sechs Monaten ausfällt (Urteil, E. 3d S. 13 f.).
Hinsichtlich der Straftaten nach der früheren Verurteilung erachtet die Vorinstanz eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 50.--, verbunden mit einer Busse von Fr. 1'000.-- als angemessen (Urteil, E. 3e S. 14 ff.).
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung der Strafzumessungsregeln nach Art. 47 ff. StGB geltend. Die Zusatzstrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe sei unhaltbar mild (Beschwerde, S. 5 f.).
4.2 Hinsichtlich der neu zu beurteilenden Taten, die der Beschwerdegegner vor der Verurteilung durch das Amtsgericht Bergen auf Rügen beging, liegt ein Anwendungsfall von Art. 49 Abs. 2 StGB vor. Gemäss Rechtsprechung hat der Richter die Strafe auszufällen, die ausgesprochen worden wäre, wenn sämtliche strafbaren Handlungen gleichzeitig zur Beurteilung gestanden hätten. Die neu zu beurteilenden Straftaten sind mit den bereits beurteilten als ein Ganzes zu betrachten. Der Richter hat nach seinem Ermessen gedanklich eine Gesamtstrafe festzulegen und in den Strafzumessungserwägungen zu beziffern. Davon hat er die Dauer der im rechtskräftigen Entscheid ausgefällten Einsatz- oder Grundstrafe abzuziehen. Die Differenz ist die Zusatzstrafe (Urteil 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 2.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Vorliegend ist somit nicht die Zusatzstrafe von sechs Monaten für sich alleine betrachtet zu beurteilen. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass eine Gesamtstrafe für alle in die Gesamtbeurteilung miteinzubeziehenden strafbaren Handlungen zu bestimmen ist (d.h. ohne Berücksichtigung der Taten, die der Beschwerdegegner nach dem Urteil des Amtsgerichts Bergen auf Rügen begangen hat). Es kommt nicht darauf an, welche Strafe für die nur in diesem Verfahren zu beurteilenden Straftaten angemessen wäre. Die Vorinstanz begründet die Bemessung der von ihr als angemessen erachtete hypothetische Gesamtstrafe von 30 Monaten ausführlich. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese unangemessen sein soll. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz beim Verschulden dem Umstand angemessen Rechnung trägt, dass der Beschwerdegegner nicht mit harten Drogen, sondern mit einer sogenannten weichen Droge Handel betrieben hat (vgl. Urteile 6S.463/2006 vom 3. Januar 2007 E. 5; 6S.231/2005 vom 21. September 2005 E. 2.2, wonach die vorinstanzliche Erwägung, ein grosser Umsatz von über Fr. 800'000.-- müsse mehr als die Minimalstrafe von einem Jahr Freiheitsentzug nach sich ziehen, dass diese Erhöhung jedoch nur relativ gering ausfallen dürfe, weil das Sucht- und Gefährdungspotential von Hanfkraut im Vergleich zu den harten Drogen gering sei, nicht zu beanstanden sei). Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz nehme die Strafzumessung methodisch falsch vor und verletze dadurch Art. 49 StGB. Statt für die Straftaten vor und nach der Verurteilung durch das Amtsgericht Bergen auf Rügen eine Gesamtstrafe auszufällen, bilde sie zwei eigenständige Strafen und kumuliere diese (Beschwerde, S. 3 f.).
5.2 Die Methodik der vorinstanzlichen Strafzumessung ist mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Eine allfällige Erhöhung der Zusatzstrafe von vorliegend sechs Monaten für die nach der früheren Verurteilung begangenen Taten wäre in Anwendung der Strafzumessungsregel nach Art. 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen. Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne dieser Bestimmung ist indes nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden (<ref-ruling> E. 4.3.1). Das Gericht kann somit auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne Tat eine Freiheitsstrafe ausfällen würde (<ref-ruling> E. 3.4.2). Das alte Recht hielt in aArt. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausdrücklich fest, dass für die Gesamtstrafenbildung die konkret verwirkte Strafe massgeblich ist ("Hat jemand ... mehrere Freiheitsstrafen verwirkt"; vgl. auch BGE 75 IV 2 E. 1). Die Praxis zu aArt. 68 StGB ist weiterhin massgebend. Demgemäss sind im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB "die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt", wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällte. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (vgl. dazu auch GÜNTER STRATENWERTH, Gesamtstrafenbildung nach neuem Recht, forumpoenale 6/2008 S. 356 ff.; derselbe, Erneut zur Gesamtstrafenbildung, forumpoenale 6/2011 S. 349 f.; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, N. 36 zu Art. 49 StGB; a.M. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Die Sanktionsfolgenbestimmung und der Anwendungsbereich des Asperationsprinzips bei der Konkurrenz (Art. 49 Abs. 1 StGB), in: Festschrift für Hans Wiprächtiger, 2011, S. 45 ff.; MARKUS HUG, in: Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 18. Aufl. 2010, N. 5 zu Art. 49 StGB; ANNETTE DOLGE, Geldstrafen als Ersatz für kurze Freiheitsstrafen - Top oder Flop, ZStrR 128/2010 S. 77; KATHRIN GIOVANNONE-HOFMANN, Bemerkungen zu <ref-ruling>, forumpoenale 1/2012 S. 3 ff.).
Für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG als schwerste Straftat ist vorliegend zwingend eine Freiheitsstrafe auszusprechen. Für die Delikte, die der Beschwerdegegner nach der Verurteilung durch das Amtsgericht Bergen auf Rügen begangen hat, sind je alternativ Freiheitsstrafe oder Geldstrafe möglich (Art. 91 Abs. 1 SVG, Art. 181 und 186 StGB). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für diese Straftaten eine Geldstrafe verhängt. Das Prinzip der Verhältnismässigkeit gebietet, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall jene gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (<ref-ruling> E. 4.2.2).
Die Beschwerde ist in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen.
6. Die Vorinstanz erklärt die Zusatzstrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe als vollziehbar (Urteil, E. 3d S. 14). Auf den Vollzug der Geldstrafe verzichtet sie, was nicht zu beanstanden ist (Beschwerde, S. 6 N. C). Hinsichtlich der Vollzugsfrage ist bei kumulierten ungleichartigen Strafen nicht auf die aus Freiheits- und Geldstrafe zusammengesetzte Gesamtsanktion (wie bei gleichartigen asperierten Strafen) abzustellen, sondern die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe sind je für sich zu betrachten (Urteil 6B_165/2011 vom 19. Juli 2011 E. 2.3.4).
7. Die Vorinstanz begründet die Kostenverteilung für das Berufungsverfahren ausführlich. Darauf kann verwiesen werden (Urteil, E. 4 S. 18). Inwiefern ihre Schlussfolgerung, der Beschwerdegegner sei teilweise mit seinen Anträgen durchgedrungen, weshalb ihm nur zwei Drittel der Kosten aufzuerlegen seien, willkürlich sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend dar (Beschwerde, S. 6 N. 2) und ist nicht ersichtlich (zu den Begründungsanforderungen der Rüge der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht <ref-ruling> E. 1.3.1; Art. 106 Abs. 2 BGG).
8. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Wallis hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Praxisgemäss ist die Parteientschädigung dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der Kanton Wallis hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, Rechtsanwalt Fernando Willisch, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- auszurichten.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, I. Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. April 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Horber | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '1dea445c-4fbc-4e9d-a010-c6a819adbe7e', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '76636da9-cb6d-4632-b32d-ce24ca7842df', '5928653c-bdcb-4bca-9f61-f74a1576b6b7', '7a2ae548-043f-4f68-9006-aa8fd22642d3', 'cf44f0ac-18c2-4212-af61-66b39a04b762', 'cf44f0ac-18c2-4212-af61-66b39a04b762', '977c78e7-f3fb-4e21-9a05-99cbe0df420d', 'cf44f0ac-18c2-4212-af61-66b39a04b762', '0dc0823a-b328-4131-b48a-98339854cf80', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d'] | [] |
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Sachverhalt:
A. A.a Der am 23. August 1936 geborene, in Deutschland wohnhafte schweizerische Staatsangehörige R._ war von 1953 bis 2001 als Grenzgänger in der Schweiz erwerbstätig gewesen. Mit Verfügung vom 22. August 2001 sprach ihm die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) zufolge Erreichens des AHV-Alters eine ordentliche Altersrente der AHV auf der Grundlage einer anrechenbaren Beitragsdauer von 44 Jahren, eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 90'228.- sowie der Rentenskala 44 in Höhe von Fr. 2060.- monatlich samt Zusatzrente für dessen Ehefrau G._, geboren am 28. Juni 1939, im Betrag von Fr. 618.- per 1. September 2001 zu. Nachdem sich die - in den Jahren 1956 bis 1963 sowie 1966/67 ebenfalls in der Schweiz tätig gewesene - G._ ihrerseits zum Rentenbezug angemeldet hatte, fragte die SAK mit Schreiben vom 27. Juni 2002 an, ob die Versicherte auf ihre eigene Teilaltersrente verzichten wolle und, da betragsmässig höher, auch nach dem 1. Juli 2002 weiterhin die Ausrichtung der Altersrente ihres Ehemannes samt Zusatzrente wünsche. Dem stimmte sie am 8. Juli 2002 zu, opponierte aber gleichenorts der Berechnung ihrer Teilaltersrente. Mit Verfügung vom 11. Juli 2002 stellte die Verwaltung den Verzicht auf die persönliche Altersrente zugunsten der bisherigen Renten des Ehegatten fest. Auf die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher G._ die Zusprechung lediglich einer Teilrente beanstandete, trat die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen nicht ein, wobei sie die Akten zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die SAK überwies (in Rechtskraft erwachsener Entscheid vom 20. August 2003).
A.b Mit Verfügung vom 10. Oktober 2003 zog die SAK - in Nachachtung des Urteils <ref-ruling> (Urteil F. vom 10. Januar 2003, H 167/01) - ihre Rentenverfügung vom 22. August 2001, soweit die Zeit ab 1. Februar 2003 betreffend, in Wiedererwägung und sprach R._ eine ordentliche Altersrente basierend auf einer anrechenbaren Beitragsdauer von 44 Jahren, eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 89'886.- und der Rentenskala 44 in Höhe von Fr. 1991.- pro Monat ab 1. Februar 2003 zu. Ferner wurde eine Rückzahlung der im Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Oktober 2003 zuviel ausbezahlten Rentenbetreffnisse (Fr. 6768.- [Altersrente samt Zusatzrente im Betrag von total Fr. 2'743.- monatlich x 9 abzüglich der neu berechneten Altersrente im Monatsbetrag von Fr. 1991.- x 9]) in Form einer Verrechnung mit künftigen Rentenleistungen verfügt. Ebenfalls am 10. Oktober 2003 sprach die Verwaltung G._ gestützt auf eine anrechenbare Beitragsdauer von sieben Jahren, ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 32'916.- sowie die Rentenskala 8 verfügungsweise eine ordentliche Teilaltersrente im monatlichen Betrag von Fr. 256.- ab 1. Februar 2003 zu. Infolge der vorgeschriebenen Plafonierung auf 150 % des Höchstbetrages der Altersrente waren dabei die den Ehegatten zustehenden Einzelrenten je anteilsmässig gekürzt worden. Die gegen beide Verwaltungsakte erhobene Einsprache wies die SAK ab (Einspracheentscheid vom 6. Januar 2004).
A.b Mit Verfügung vom 10. Oktober 2003 zog die SAK - in Nachachtung des Urteils <ref-ruling> (Urteil F. vom 10. Januar 2003, H 167/01) - ihre Rentenverfügung vom 22. August 2001, soweit die Zeit ab 1. Februar 2003 betreffend, in Wiedererwägung und sprach R._ eine ordentliche Altersrente basierend auf einer anrechenbaren Beitragsdauer von 44 Jahren, eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 89'886.- und der Rentenskala 44 in Höhe von Fr. 1991.- pro Monat ab 1. Februar 2003 zu. Ferner wurde eine Rückzahlung der im Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Oktober 2003 zuviel ausbezahlten Rentenbetreffnisse (Fr. 6768.- [Altersrente samt Zusatzrente im Betrag von total Fr. 2'743.- monatlich x 9 abzüglich der neu berechneten Altersrente im Monatsbetrag von Fr. 1991.- x 9]) in Form einer Verrechnung mit künftigen Rentenleistungen verfügt. Ebenfalls am 10. Oktober 2003 sprach die Verwaltung G._ gestützt auf eine anrechenbare Beitragsdauer von sieben Jahren, ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 32'916.- sowie die Rentenskala 8 verfügungsweise eine ordentliche Teilaltersrente im monatlichen Betrag von Fr. 256.- ab 1. Februar 2003 zu. Infolge der vorgeschriebenen Plafonierung auf 150 % des Höchstbetrages der Altersrente waren dabei die den Ehegatten zustehenden Einzelrenten je anteilsmässig gekürzt worden. Die gegen beide Verwaltungsakte erhobene Einsprache wies die SAK ab (Einspracheentscheid vom 6. Januar 2004).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen - nachdem die SAK die den Versicherten zustehenden Renten teuerungsbereinigt mit Wirkung ab 1. Februar 2003 auf Fr. 2039.- (R._) bzw. Fr. 263.- (G._) festgesetzt hatte (Verfügungen vom 24. Juni 2004) - teilweise gut und änderte den Einspracheentscheid vom 6. Januar 2004 dahingehend ab, dass die Altersrente mitsamt Zusatzrente (statt der beiden Einzelrenten) bis und mit Oktober 2003 zu entrichten sei. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen (Entscheid vom 6. Juli 2005).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen - nachdem die SAK die den Versicherten zustehenden Renten teuerungsbereinigt mit Wirkung ab 1. Februar 2003 auf Fr. 2039.- (R._) bzw. Fr. 263.- (G._) festgesetzt hatte (Verfügungen vom 24. Juni 2004) - teilweise gut und änderte den Einspracheentscheid vom 6. Januar 2004 dahingehend ab, dass die Altersrente mitsamt Zusatzrente (statt der beiden Einzelrenten) bis und mit Oktober 2003 zu entrichten sei. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen (Entscheid vom 6. Juli 2005).
C. R._ und G._ lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, gestützt auf die Verfügungen vom 22. August 2001 bzw. 11. Juli 2002 seien ihnen die bisherigen Renten (Altersrente samt Zusatzrente) weiterhin auszubezahlen; eventualiter sei die Berechnung der Individualrenten neu vorzunehmen.
Während die SAK auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdeführerin rechtswirksam auf ihren per 1. Juli 2002 entstandenen Anspruch auf eine AHV-Altersrente zugunsten der seit 1. September 2001 an ihren Ehegatten ausgerichteten Altersrente samt Zusatzrente verzichten konnte.
1. Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdeführerin rechtswirksam auf ihren per 1. Juli 2002 entstandenen Anspruch auf eine AHV-Altersrente zugunsten der seit 1. September 2001 an ihren Ehegatten ausgerichteten Altersrente samt Zusatzrente verzichten konnte.
2. 2.1 Ob das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681), insbesondere auch dessen Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, mit Blick auf den zeitlichen, sachlichen wie auch persönlichen Geltungsbereich im vorliegenden Verfahren grundsätzlich Beachtung findet, braucht, da es hinsichtlich der hier zu beurteilenden Verzichtsproblematik keine abweichenden Bestimmungen vorsieht und mangels einer einschlägigen gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Regelung folglich ohnehin auf die innerstaatliche Rechtsordnung abzustellen ist (vgl. auch Urteile F. vom 14. Juni 2005, H 33/05, Erw. 2.1, S. vom 27. April 2005, H 234/04, Erw. 2.1, Sch. vom 15. März 2005, H 200/04, Erw. 4.1, und K. vom 23. September 2004, H 81/04, Erw. 2.1), nicht abschliessend beantwortet zu werden.
2.2 Am 1. Januar 2003 ist ferner das ATSG in Kraft getreten, welches sich im 3. Kapitel unter der Marginalie "Allgemeine Bestimmungen über Leistungen und Beiträge" in Art. 23 auch zum "Verzicht auf Leistungen" äussert. In zeitlicher Hinsicht kommen jedoch regelmässig diejenigen Rechtssätze zur Anwendung, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1.2.1 mit Hinweisen), sodass die materiellen Normen des ATSG, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, für die Beurteilung, ob die Beschwerdeführerin mit Erklärung vom 8. Juli 2002 rechtsgültig auf ihren am 1. Juli 2002 entstandenen Altersrentenanspruch verzichten konnte, nicht massgebend sind.
2.2 Am 1. Januar 2003 ist ferner das ATSG in Kraft getreten, welches sich im 3. Kapitel unter der Marginalie "Allgemeine Bestimmungen über Leistungen und Beiträge" in Art. 23 auch zum "Verzicht auf Leistungen" äussert. In zeitlicher Hinsicht kommen jedoch regelmässig diejenigen Rechtssätze zur Anwendung, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1.2.1 mit Hinweisen), sodass die materiellen Normen des ATSG, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, für die Beurteilung, ob die Beschwerdeführerin mit Erklärung vom 8. Juli 2002 rechtsgültig auf ihren am 1. Juli 2002 entstandenen Altersrentenanspruch verzichten konnte, nicht massgebend sind.
3. 3.1 Gemäss <ref-law> (in der bis 31. Dezember 1996 in Kraft gestandenen Fassung [nachfolgend: altArt. 22bis AHVG]) hatten Ehemänner, denen eine einfache Altersrente zustand, für die Ehefrau, die das 55. Altersjahr zurückgelegt hatte, Anspruch auf eine Zusatzrente. Dieser Zusatzrentenanspruch wurde mit der 10. AHV-Revision per 1. Januar 1997 grundsätzlich aufgehoben. Übergangsrechtlich sieht lit. e Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 7. Oktober 1994 (10. AHV-Revision; nachfolgend: ÜbBest. AHV 10) indes vor, dass die untere Altersgrenze der Ehefrau für den Anspruch auf eine Zusatzrente gemäss dem bisherigen <ref-law> wie folgt angepasst wird: Für jedes Kalenderjahr nach In-Kraft-Treten des neuen <ref-law> wird die bisherige Grenze von 55 Jahren um ein Jahr erhöht. Im Rahmen des mit der 10. AHV-Revision auf den 1. Januar 1997 beabsichtigten Systemwechsels wurde die Gewährung einer Zusatzrente für die Ehefrau in der AHV demnach auf jene Fälle beschränkt, in welchen infolge der Übergangsregelung eine Zusatzrente nach alt<ref-law> nach wie vor zur Ausrichtung gelangt. Der Ehemann, der im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der 10. AHV-Revision bereits eine Zusatzrente im Sinne des alt<ref-law> bezog, behielt diesen Anspruch, bis seine Ehefrau einen eigenen Rentenanspruch erwirkte. Männer, denen am 1. Januar 1997 noch keine Altersrente ausgerichtet wurde, erhielten später bei Erreichen des Rentenalters eine Zusatzrente, wenn ihre Ehegattin im Laufe des Jahres 1997 mindestens 56 Jahre alt geworden war (Jahrgang 1941 und älter) und selber keinen eigenen Rentenanspruch besass. Das Grenzalter für die Zusatzrente wurde mit jedem Jahr nach dem In-Kraft-Treten der 10. AHV-Revision um ein Jahr angehoben, bis es schliesslich - im Jahre 2004 (vgl. lit. d Abs. 1 ÜbBest. AHV 10: 63 Jahre) - mit dem Rentenalter der Frauen zusammenfiel (1997: 56 Jahre; 1998: 57 Jahre; 1999: 58 Jahre; 2000: 59 Jahre; 2001: 60 Jahre; 2002: 61 Jahre; 2003: 62 Jahre). Im Jahre 2003 wurden folglich letztmals "neue" Zusatzrenten gemäss alt<ref-law> in Verbindung mit lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 gewährt (<ref-ruling> Erw. 2; Urteil F. vom 14. Juni 2005, H 33/05, Erw. 3.1 mit Hinweisen; vgl. auch BBl 1990 43 ff., 87; Jürg Brechbühl, Die Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision, ein wichtiger Teil der Gesetzesänderungen, in: Soziale Sicherheit [CHSS], 2/1995, S. 75).
3.2 Dem Beschwerdeführer war auf den 1. September 2001 eine Altersrente der AHV samt Zusatzrente für seine damals 62-jährige Ehegattin nach Massgabe des alt<ref-law> in Verbindung mit lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 zugesprochen worden. Diese Zusatzrente fiel, nachdem die Beschwerdeführerin selber das ordentliche AHV-Rentenalter erreicht und sie unter Berücksichtigung des gesetzlich normierten Einkommenssplittings (<ref-law> in Verbindung mit Art. lit. c Abs. 1 ÜbBest. AHV 10) einen eigenen Anspruch auf Altersrente erworben hatte, per 1. Juli 2002 - dem mit der 10. AHV-Revision angestrebten Individualrentenkonzept folgend (<ref-ruling> f. Erw. 2 und 8 f. Erw. 4.3, je mit Hinweisen) - dahin.
3.2 Dem Beschwerdeführer war auf den 1. September 2001 eine Altersrente der AHV samt Zusatzrente für seine damals 62-jährige Ehegattin nach Massgabe des alt<ref-law> in Verbindung mit lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 zugesprochen worden. Diese Zusatzrente fiel, nachdem die Beschwerdeführerin selber das ordentliche AHV-Rentenalter erreicht und sie unter Berücksichtigung des gesetzlich normierten Einkommenssplittings (<ref-law> in Verbindung mit Art. lit. c Abs. 1 ÜbBest. AHV 10) einen eigenen Anspruch auf Altersrente erworben hatte, per 1. Juli 2002 - dem mit der 10. AHV-Revision angestrebten Individualrentenkonzept folgend (<ref-ruling> f. Erw. 2 und 8 f. Erw. 4.3, je mit Hinweisen) - dahin.
4. 4.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte insbesondere in <ref-ruling> (bestätigt u.a. in den Urteilen F. vom 14. Juni 2005, H 33/05, Sch. vom 15. März 2005, H 200/04, K. vom 23. September 2004, H 81/04, und L. vom 4. Februar 2003, H 143/01; vgl. auch Urteil J. vom 6. Februar 2003, I 534/01) Gelegenheit, sich - im Sinne einer richterlichen Lückenfüllung - zur Frage zu äussern, ob eine Ehefrau rechtswirksam auf ihren eigenen Altersrentenanspruch zugunsten einer Zusatzrente zur Altersrente des Ehegatten nach alt<ref-law> in Verbindung mit lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 verzichten kann. Dies im Hinblick darauf, dass es im seit der 10. AHV-Revision geltenden Individualrentensystem Konstellationen gibt, bei denen die Altersrente (Teilrente) der Ehefrau kleiner ausfällt als die Zusatzrente, die der rentenberechtigte Ehemann zu seiner Altersrente für seine Ehegattin erhielte, wenn sie keine eigene Rente beziehen würde. Zusammenfassend kam es dabei zum Schluss, dass sich auch unter Geltung der auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Bestimmungen der 10. AHV-Revision grundsätzlich nichts an der Rechtsprechung ändert, die einen Verzicht auf Leistungen der AHV und der IV nur in Ausnahmefällen als zulässig erklärt. Ein derartiger Ausnahmefall wurde für den Verzicht einer Versicherten auf ihren eigenen (Alters-)Rentenanspruch zugunsten einer insgesamt höheren AHV-Rente ihres Ehemannes mit Zusatzrente verneint. Daran hat - wenn im vorliegenden Zusammenhang auch nicht weiter relevant (vgl. Erw. 2.2 hievor) - der auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene <ref-law> nichts geändert (Urteil S. vom 27. April 2005, H 234/04).
4.2 Es sind keine Gründe ersichtlich, die eine abweichende Vorgehensweise rechtfertigen.
4.2.1 Insbesondere dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge, es resultiere daraus eine rechtsungleiche Behandlung gegenüber einem ebenfalls im Ausland wohnhaften Ehepaar, bei welchem der Ehegatte als Grenzgänger in der Schweiz beschäftigt, die Ehefrau aber zu keinem Zeitpunkt erwerbstätig gewesen sei, nicht durch. Im Falle einer Ehegattin, die - im Gegensatz zur Beschwerdeführerin - nie in der schweizerischen AHV versichert war und somit keinen eigenen Rentenanspruch besitzt, handelt es sich um einen Sachverhalt, der sich nicht mit den hier zu prüfenden Verhältnissen vergleichen lässt und daher keine rechtsgleiche Behandlung erfordert (<ref-ruling>0 Erw. 5.2 sowie die nicht veröffentlichte Erw. 7.2 desselben Urteils [F. vom 10. Januar 2003, H 167/01] mit Hinweisen; Urteil S. vom 27. April 2004, H 234/05, Erw. 6.2.3).
4.2.2 Entgegen der im vorinstanzlichen Verfahren noch vertretenen Betrachtungsweise ist ferner, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht bereits in seinem Urteil K. vom 23. September 2004, H 81/04, Erw. 4.3.1 erkannt hat, nicht einsehbar, weshalb der Umstand, dass vorliegend - im Gegensatz zu dem <ref-ruling> zu Grunde liegenden Sachverhalt (vgl. auch die Urteile J. vom 6. Februar 2003, I 534/01, und L. vom 4. Februar 2003, H 143/01) - der Anspruch des Ehegatten auf eine Altersrente samt Zusatzrente vor dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf ihre eigene Altersrente entstanden ist, das Interesse der Versicherten am Verzicht auf die eigenen Rentenleistungen schützenswerter erscheinen liesse. Der hier zu beurteilende Fall entspricht gerade der Situation, wie sie lit. e Abs. 1 der ÜbBest. AHV 10 in Verbindung mit alt<ref-law> im Sinne einer Übergangsordnung mit dem Ziel der sukzessiven Abschaffung der Zusatzrenten in der AHV regeln wollte (vgl. Erw. 3.1 hievor), weshalb der Verzicht auf die eigene Altersrente zugunsten der höheren Zusatzrente des Ehemannes der gesetzlichen Konzeption widerspräche. Dadurch würde vielmehr die Absicht des Gesetzgebers unterlaufen, dem individuellen Rentenanspruch den Vorrang einzuräumen.
4.2.3 An diesem Ergebnis vermag sodann auch die Tatsache, dass die SAK selber die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. Juni 2002 auf die Verzichtsmöglichkeit hingewiesen und, nachdem die Versicherte sich dafür ausgesprochen hatte (Schreiben vom 8. Juli 2002), eine solche am 11. Juli 2002 verfügungsweise festgestellt hatte, nichts zu ändern. Mit <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine hinsichtlich des Verzichts auf Versicherungsleistungen im Bereich der seit 1. Januar 1997 geltenden Grundsätze der AHVG bestehende - bis Ende 2002 andauernde (vgl. nunmehr <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 4.3 mit Hinweisen) - echte Lücke geschlossen (<ref-ruling> f. Erw. 4.1.1 und 4.1.2) und die damit bis zu diesem Zeitpunkt vorhandene Rechtsunsicherheit beseitigt. Von einer dadurch bewirkten Praxisänderung und einem - allenfalls zu schützenden - Vertrauen der Rechtsadressaten in die vorangegangene Ordnung kann demnach nicht die Rede sein, zumal mit <ref-ruling> die vor In-Kraft-Treten der 10. AHV-Revision geltenden Grundsätze zur Verzichtsproblematik bestätigt wurden. Selbst wenn dies im Übrigen zur Beendigung einer bis dahin einzelfallweise ausgeübten Verwaltungspraxis geführt hätte, mangelte es vorliegend an einem ursprünglich fehlerfreien Verwaltungsakt über ein Dauerrechtsverhältnis, welcher eine Anpassung an die neue Rechtslage nur ausnahmsweise rechtfertigte (<ref-ruling> Erw. 4c in fine mit Hinweis). Die mit Verfügung vom 22. August 2001 zugesprochene Zusatzrente zur Altersrente des Ehemannes stand stets unter dem Vorbehalt des mit lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 in Verbindung mit alt<ref-law> angestrebten sukzessiven Abbaus der altrechtlichen Zusatzrenten bzw. des eigenen Rentenanspruchs der Beschwerdeführerin (vgl. zum Ganzen auch: Urteil K. vom 23. September 2004, H 81/04, Erw. 4.3.2 mit Hinweisen).
4.2.3 An diesem Ergebnis vermag sodann auch die Tatsache, dass die SAK selber die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. Juni 2002 auf die Verzichtsmöglichkeit hingewiesen und, nachdem die Versicherte sich dafür ausgesprochen hatte (Schreiben vom 8. Juli 2002), eine solche am 11. Juli 2002 verfügungsweise festgestellt hatte, nichts zu ändern. Mit <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine hinsichtlich des Verzichts auf Versicherungsleistungen im Bereich der seit 1. Januar 1997 geltenden Grundsätze der AHVG bestehende - bis Ende 2002 andauernde (vgl. nunmehr <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 4.3 mit Hinweisen) - echte Lücke geschlossen (<ref-ruling> f. Erw. 4.1.1 und 4.1.2) und die damit bis zu diesem Zeitpunkt vorhandene Rechtsunsicherheit beseitigt. Von einer dadurch bewirkten Praxisänderung und einem - allenfalls zu schützenden - Vertrauen der Rechtsadressaten in die vorangegangene Ordnung kann demnach nicht die Rede sein, zumal mit <ref-ruling> die vor In-Kraft-Treten der 10. AHV-Revision geltenden Grundsätze zur Verzichtsproblematik bestätigt wurden. Selbst wenn dies im Übrigen zur Beendigung einer bis dahin einzelfallweise ausgeübten Verwaltungspraxis geführt hätte, mangelte es vorliegend an einem ursprünglich fehlerfreien Verwaltungsakt über ein Dauerrechtsverhältnis, welcher eine Anpassung an die neue Rechtslage nur ausnahmsweise rechtfertigte (<ref-ruling> Erw. 4c in fine mit Hinweis). Die mit Verfügung vom 22. August 2001 zugesprochene Zusatzrente zur Altersrente des Ehemannes stand stets unter dem Vorbehalt des mit lit. e Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 in Verbindung mit alt<ref-law> angestrebten sukzessiven Abbaus der altrechtlichen Zusatzrenten bzw. des eigenen Rentenanspruchs der Beschwerdeführerin (vgl. zum Ganzen auch: Urteil K. vom 23. September 2004, H 81/04, Erw. 4.3.2 mit Hinweisen).
5. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Eventualstandpunkt des Weitern geltend gemacht, die Individualrenten der Beschwerdeführer seien unter Berücksichtigung zusätzlicher Beitragsjahre festzusetzen.
5.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat bereits in <ref-ruling> und 107 V 1 (vgl. auch ZAK 1981 S. 337) erkannt, dass sich die Versicherteneigenschaft eines im Ausland wohnhaften, in der Schweiz erwerbstätigen Schweizers (<ref-law> [in der bis Ende 2002 geltenden, vorliegend massgeblichen Fassung]; seit 1. Januar 2003: <ref-law>) nicht auf die mit ihm im Ausland weilende, nichterwerbstätige Ehefrau ausdehnt (vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 3c mit Hinweisen). Es wies darauf hin, dass der Schutz der Ehefrau durch das System der Ehepaarrente erreicht werde und ihr auch der Beitritt zur freiwilligen Versicherung offen stehe. In <ref-ruling> hat das Gericht sich sodann zur Frage geäussert, ob die in <ref-ruling> begründete und in <ref-ruling> bestätigte Rechtsprechung zu alt<ref-law> auch mit In-Kraft-Treten der 10. AHV-Revision und der damit verbundenen Abschaffung der Ehepaar-Altersrente weiterhin Bestand habe. Es gelangte hierbei zum Schluss, dass diese Judikatur nicht in erster Linie aus der Überlegung entstanden war, die Ehefrau würde an der Ehepaarrente teilhaftig sein, sondern im Wesentlichen auf dem Argument beruhte, das Gesetz umschreibe die Voraussetzungen der Versicherteneigenschaft in einer Weise, die keine andere Interpretation zulasse, als dass jede Person diese Voraussetzungen persönlich erfüllen müsse. Der Hinweis auf den Schutz der Ehefrau durch die Ehepaarrente sowie die Möglichkeit des Beitritts zur freiwilligen Versicherung sollte aufzeigen, dass sich die mit der getroffenen Lösung verbundenen Konsequenzen in Grenzen halten würden (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 und 2). Wie im zitierten Urteil weiter dargelegt wird, hat diese Betrachtungsweise durch die 10. AHV-Revision nichts an Aktualität eingebüsst. Der Schutz der Ehefrau ist durch das System des Rentensplittings mit Anrechnung von Beitragsjahren gemäss Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law> (in der 31. Dezember 1996 in Kraft gestandenen Fassung) gewährleistet worden (lit. g Abs. 2 ÜbBest. AHV 10). Für eine Praxisänderung bestand demnach kein Anlass, und zwar umso weniger, als eine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des Ehemannes auf die Ehefrau kraft des Zivilstandes dem Grundanliegen der 10. AHV-Revision für eine zivilstandsunabhängige Rente der Frau diametral zuwiderlaufen würde. Festzuhalten bleibt, dass sich das Eidgenössische Versicherungsgericht beim Erlass seiner Urteile <ref-ruling> und 107 V 1 der Unzulänglichkeiten, die sich aus diesem Ergebnis in Einzelfällen - insbesondere bei Nichtbeitritt zur freiwilligen Versicherung - ergeben können, bewusst war und es auch heute ist (zum Ganzen: Urteil H. vom 7. Juli 2003, H 135/03, Erw. 2.2).
5.1.1 Nach dem Gesagten erfolgt somit unbestrittenermassen keine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des von 1953 bis 2001 in der Schweiz erwerbstätigen und dadurch obligatorisch versicherten Ehemannes auf die - vorbehältlich der Jahre 1956 bis 1963 sowie 1966/67 - nichterwerbstätige Beschwerdeführerin. Ihr entstehen deshalb, da sie nicht der freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer angeschlossen war, die entsprechenden Beitragslücken.
5.1.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, erst durch das nicht absehbare In-Kraft-Treten der 10. AHV-Revision per 1. Januar 1997 mit der damit verbundenen Systemänderung zur Einzelrente anstelle der bisherigen Ehepaar-Altersrente habe sich der Nichtbeitritt zur freiwilligen Versicherung ausgewirkt. Diesbezüglich ist ihr entgegenzuhalten, dass man sich bereits in den 80er Jahren möglicher nachteiliger Folgen des Umstands, dass sich die Versicherteneigenschaft des im Ausland wohnhaften und obligatorisch versicherten Ehemannes nicht auf seine Ehefrau erstreckt, bewusst war und deshalb mit der Übergangsbestimmung zum AHVG gemäss Änderung vom 7. Oktober 1983 nachträglich (nochmals) den Beitritt zur freiwilligen AHV/IV innert zweier Jahre nach In-Kraft-Treten der Norm - bis spätestens 31. Dezember 1985 ermöglichte (Verordnung über den nachträglichen Beitritt zur freiwilligen AHV/IV für Ehefrauen von obligatorisch versicherten Schweizern im Ausland vom 28. November 1983; ZAK 1982 S. 161 ff.; nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 29. Juni 1995, H 220/94, Erw. 2c). Diese nachträgliche Beitrittsmöglichkeit, mit welcher Versicherungslücken während der im Ausland verbrachten Ehezeit vermieden werden sollten, stand sowohl betroffenen Schweizerinnen im Ausland wie auch Schweizerinnen offen, die als Ehefrauen von obligatorisch Versicherten früher einmal im Ausland gewohnt hatten, im Zeitpunkt der Änderungsbestimmung indes wiederum in der Schweiz beheimatet waren (vgl. auch das Kreisschreiben des BSV über den nachträglichen Beitritt zur freiwilligen AHV/IV von Ehefrauen obligatorisch versicherter Männer während der Jahre 1984 und 1985 vom 21. Dezember 1983).
Die während des Auslandaufenthaltes entstandenen Beitragslücken waren folglich alt- wie neurechtlich einzig durch einen Beitritt zur freiwilligen Versicherung zu vermeiden gewesen. Die 10. AHV-Revision brachte insofern keine Schlechterstellung der Beschwerdeführerin. Dass sie die Gelegenheit des rückwirkenden Beitritts versäumt hat, beruht nicht auf einer unterlassenen behördlichen Aufklärungspflicht (vgl. dazu im Detail die Urteile H. vom 7. Juli 2003, H 135/03, Erw. 3.1, und P. vom 9. August 2002, H 322/01, Erw. 3.2, je mit Hinweisen), sondern einzig darauf, dass sie die betreffende gesetzliche Regelung nicht zur Kenntnis genommen hat. Aus der eigenen Rechtsunkenntnis kann jedoch nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz niemand Vorteile ableiten (<ref-ruling> Erw. 2b/aa mit Hinweisen).
5.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in diesem Zusammenhang der öffentlich-rechtliche Vertrauensschutz mit der Begründung angerufen, die Versicherte sei auf Grund von konkreten behördlichen Auskünften von einem lückenlosen Versicherungsschutz ausgegangen.
5.2.1 Dem Antwortschreiben des Schweizerischen Konsulats in Freiburg i. Br. vom 28. März 1973 an die Beschwerdeführerin kann entnommen werden, dass diese um Beitritt zur freiwilligen Versicherung ersucht hatte. Die darin enthaltene Aussage, wonach im Falle eines Schweizer Ehepaares nur der Ehemann den Beitritt zur freiwilligen AHV/IV erklären könne, muss - im Lichte des in Erw. 5.1 hievor Dargelegten - als unzutreffende Auskunft gewertet werden, wohingegen die Feststellung, der Beitritt des Ehemannes zur freiwilligen Versicherung ziehe automatisch jenen seiner Gattin nach sich, zwar korrekt ist (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 3a), im hier zu beurteilenden Kontext eines obligatorisch versicherten Ehemannes jedoch wenig Sinn macht. Ob die behördliche Falschauskunft in der Folge ursächlich dafür war, dass die Versicherte auf einen Beitritt zur freiwilligen Versicherung verzichtete (Urteil M. vom 6. September 2001, C 344/00, Erw. 3c/bb mit Hinweisen auf die einschlägige Literatur), was vor diesem Hintergrund doch wahrscheinlich erscheint, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Wie zuvor in Erw. 5.1.2 bereits ausgeführt, war den betroffenen Ehefrauen auf Grund der Übergangsbestimmung zum AHVG gemäss Änderung vom 7. Oktober 1983 nochmals der Beitritt zur freiwilligen AHV/IV Auslandschweizer innert zweier Jahre nach In-Kraft-Treten der Norm - bis spätestens 31. Dezember 1985 - eröffnet worden. Von dieser nachträglichen Beitrittsmöglichkeit hat die Beschwerdeführerin unstreitig keinen Gebrauch gemacht. Damit wären aber auch allfällige, vor diesem Zeitpunkt erfolgte unzutreffende Auskünfte von AHV-Behörden nicht mehr kausal für die entstandenen Versicherungslücken gewesen. Vielmehr hat die gesetzliche Ordnung mit der am 7. Oktober 1983 geschaffenen nachträglichen Beitrittsmöglichkeit eine Änderung erfahren, weshalb insbesondere die fünfte Voraussetzung des Vertrauensschutzes nicht erfüllt wäre (vgl. zu <ref-law>: <ref-ruling> Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223 [Urteil S. vom 9. Mai 2000, K 23/98]; in <ref-ruling> nicht publizierte Erw. 2a des Urteils W. vom 20. Juli 2000, K 29/00 [RKUV 2000 Nr. KV 133 S. 291 f. Erw. 2a]; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Dass die Beschwerdeführerin die Gelegenheit des rückwirkenden Beitritts versäumt hat, beruht nicht - wie schon in Erw. 5.1.2 in fine dargelegt - auf einer falschen oder ungenügenden behördlichen Auskunftserteilung, sondern darauf, dass sie die betreffende gesetzliche Regelung damals nicht zur Kenntnis genommen hat.
5.2.2 Was sodann die Anfrage an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 25. November 1997 anbelangt, kann daraus insofern nichts zu Gunsten des Standpunktes der Beschwerdeführer abgeleitet werden, als - worauf im Antwortschreiben der Ausgleichskasse der Textil- und Bekleidungsindustrie (vom 15. Dezember 1997) denn auch zutreffend hingewiesen wurde - ein nachträglicher Beitritt zur freiwilligen Versicherung zu jenem Zeitpunkt nicht mehr möglich war (vgl. dazu auch die detaillierten Ausführungen der SAK in ihrer vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 5. April 2004). Als nicht vollständig erweist sich demgegenüber angesichts der Fragestellung jedoch die Auskunft der Ausgleichskasse in Bezug auf durch eine Wohnsitzverlegung in die Schweiz inskünftig noch anrechenbare Versicherungszeiten. Zwar kam die Nachzahlung von AHV-Prämien zufolge fehlenden Wohnsitzes in der Schweiz unbestrittenermassen nicht mehr in Frage (vgl. <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> [je in der vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung]). Die Beschwerdeführerin hätte sich aber, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht ausgeführt wird, durch eine Wohnsitzverlegung in die Schweiz für einige verbleibende Jahre noch der schweizerischen AHV unterstellen können. Ob sie bei diesbezüglich korrekter behördlicher Auskunft indes allein aus diesem Grund im Alter von beinahe 60 Jahren und mit der Aussicht auf eine nur geringfügig höhere Rente tatsächlich in die - wenn auch nahe gelegene - Schweiz umgezogen wäre, erscheint sodann zwar als möglich, nicht aber als mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt. Ebenfalls keine diesbezüglich konkreteren Angaben enthält zudem das Schreiben des Beschwerdeführers an die SAK vom 15. August 2001, wonach er sich im "Falle einer negativen Beeinträchtigung" hinsichtlich der "Familien-Rente" veranlasst sehe, seinen Wohnsitz umgehend in die Schweiz zu verlegen. Namentlich bleibt auch dabei unklar, ob die blosse Absichtserklärung bei entsprechender Information durch das zuständige Amt wirklich in die Tat umgesetzt worden wäre.
Die Berufung auf den Vertrauensschutz dringt demnach nicht durch.
Die Berufung auf den Vertrauensschutz dringt demnach nicht durch.
6. Im vorinstanzlichen Entscheid zu Recht erkannt und seitens der Beschwerdegegnerin vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht denn auch nicht bestritten wurde, dass auf Grund der Vorgehensweise der SAK, welche, nachdem sie mit <ref-ruling> (Urteil F. vom 10. Januar 2003, H 167/01) bereits im Laufe des Monats Januar 2003 Kenntnis von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Verzichtsproblematik in derartigen Fällen erhalten hatte, erst mit Verfügungen vom 10. Oktober 2003 eine entsprechende Anpassung der Rentenverfügung vom 22. August 2001 vornahm, sich eine Wiedererwägung bloss ex nunc et pro futuro rechtfertigte und die Ausrichtung der beiden Einzelrenten deshalb - gestützt auf die in den Verfügungen vom 24. Juni 2004 festgehaltenen, seitens der Beschwerdeführer in rein masslicher Hinsicht zu Recht nicht bestrittenen Berechnungsgrundlagen (vgl. auch die Einsprache vom 7. Juli 2004) - anstelle der herigen Altersrente samt Zusatzrente des Beschwerdeführers erst auf den 1. November 2003 zu erfolgen hatte. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 8. Februar 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1bd1c901-160a-4452-b1de-ad3eb301ddf7', '1bd1c901-160a-4452-b1de-ad3eb301ddf7', '1bd1c901-160a-4452-b1de-ad3eb301ddf7', '1bd1c901-160a-4452-b1de-ad3eb301ddf7', '1bd1c901-160a-4452-b1de-ad3eb301ddf7', '87c507db-02e5-4a6b-829f-72d14f5f9c39', '7fe6c237-d432-43ee-b13f-f7900cb52deb', '87c507db-02e5-4a6b-829f-72d14f5f9c39', '2466d9bd-f006-4ddb-9acd-3a12131ef4b2', '87c507db-02e5-4a6b-829f-72d14f5f9c39', '3e59e13e-6b87-4ab8-b5ad-87cbf70973a5', '1bd1c901-160a-4452-b1de-ad3eb301ddf7'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
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Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 22. Februar 2002 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg (nachfolgend: Ausgleichskasse) die von M._ zu entrichtenden Nichterwerbstätigen-Beiträge für 2001 in der Höhe des Mindestbeitrages von Fr. 390.- zuzüglich Verwaltungskosten von Fr. 9.60 fest.
A. Mit Verfügung vom 22. Februar 2002 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg (nachfolgend: Ausgleichskasse) die von M._ zu entrichtenden Nichterwerbstätigen-Beiträge für 2001 in der Höhe des Mindestbeitrages von Fr. 390.- zuzüglich Verwaltungskosten von Fr. 9.60 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 13. März 2003 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 13. März 2003 ab.
C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, der angefochtene Entscheid und die Verfügung der Ausgleichskasse vom 22. Februar 2002 seien aufzuheben. Zudem seien die ihm auferlegten Kosten von Fr. 400.- abzuschreiben und es sei ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (nachfolgend: BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. 2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, findet das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 keine Anwendung, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 3, 129 V 4 Erw. 1.2).
2.2 Bei den unselbstständig Erwerbstätigen werden die Beiträge auf dem massgebenden Lohn erhoben (<ref-law>), wozu jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit gehört (<ref-law>). Diese Beiträge sind bei jeder Lohnzahlung abzuziehen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch (in der Regel monatlich, allenfalls vierteljährlich) der Ausgleichskasse zu überweisen (<ref-law>, <ref-law>).
Nichterwerbstätige bezahlen gemäss <ref-law> (in der bezüglich des Mindestbeitrages hier massgebenden, bis 31. Dezember 2002 gültigen Fassung; vgl. demgegenüber die seit 1. Januar 2003 in Kraft stehende Verordnung 03 über Anpassungen an die Lohn und Preisentwicklung bei der AHV/IV/EO, SR 831.108, die in Art. 2 Abs. 2 einen Mindestbeitrag von Fr. 353.- vorsieht) je nach ihren sozialen Verhältnissen einen Beitrag von Fr. 324.- bis Fr. 8400.-. Erwerbstätige, die im Kalenderjahr, gegebenenfalls mit Einschluss des Arbeitgeberbeitrages, weniger als Fr. 324.- entrichten, gelten als Nichterwerbstätige. Der Bundesrat kann den Grenzbetrag nach den sozialen Verhältnissen des Versicherten erhöhen, wenn dieser nicht dauernd voll erwerbstätig ist. Art. 9bis ist anwendbar (Abs. 1). Nichterwerbstätige Studenten und Versicherte, die aus öffentlichen Mitteln oder von Drittpersonen unterhalten oder unterstützt werden, bezahlen den Mindestbeitrag. Der Bundesrat kann den Mindestbeitrag für weitere Nichterwerbstätige vorsehen, denen höhere Beiträge nicht zuzumuten sind (Abs. 2). Der Bundesrat erlässt nähere Vorschriften über den Kreis der Personen, die als Nichterwerbstätige gelten, und über die Bemessung der Beiträge. Er kann bestimmen, dass vom Erwerbseinkommen bezahlte Beiträge auf Verlangen des Versicherten an die Beiträge angerechnet werden, die dieser als Nichterwerbstätiger schuldet (Abs. 3).
Gemäss <ref-law> bemessen sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag von Fr. 324.- (<ref-law>) vorgesehen ist, auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens.
Gemäss <ref-law> können Versicherte, die für ein Kalenderjahr als Nichterwerbstätige gelten, verlangen, dass die Beiträge von ihrem Erwerbseinkommen, die für dieses Jahr bezahlt wurden, an die Beiträge angerechnet werden, die sie als Nichterwerbstätige zu entrichten haben (Abs. 1). Nichterwerbstätige, die die Anrechnung verlangen, müssen die Beiträge, die von ihrem Erwerbseinkommen bezahlt wurden, der Ausgleichskasse gegenüber nachweisen, der sie als Nichterwerbstätige angeschlossen sind (Abs. 2). Diese Bestimmung soll die Kumulierung von Nichterwerbstätigenbeiträgen und Lohnbeiträgen verhindern.
Nach Art. 30ter und Art. 63 Abs. 1 lit. f AHVG haben die Ausgleichskassen für jeden beitragspflichtigen Versicherten individuelle Konten (nachfolgend: IK) zu führen, in welche die für die Berechnung der ordentlichen Renten erforderlichen Angaben aufgenommen werden. Die Eintragungen sind in der Regel einmal jährlich vorzunehmen (<ref-law>) und haben unter anderem das Beitragsjahr und das Jahreseinkommen zu umfassen (Art. 140 Abs. 1 lit. d und e AHVV).
Nach Art. 30ter und Art. 63 Abs. 1 lit. f AHVG haben die Ausgleichskassen für jeden beitragspflichtigen Versicherten individuelle Konten (nachfolgend: IK) zu führen, in welche die für die Berechnung der ordentlichen Renten erforderlichen Angaben aufgenommen werden. Die Eintragungen sind in der Regel einmal jährlich vorzunehmen (<ref-law>) und haben unter anderem das Beitragsjahr und das Jahreseinkommen zu umfassen (Art. 140 Abs. 1 lit. d und e AHVV).
3. 3.1 Streitig ist, ob die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer zu Recht mit Verfügung vom 22. Februar 2002 als Nichterwerbstätigen erfasst und ihn zur Entrichtung des entsprechend geschuldeten Mindestbeitrages von Fr. 390.- (resultierend aus 8,4 % AHV-Beiträgen von Fr. 324.-, 1,4 % IV-Beiträgen von Fr. 54.- sowie 0,3 % EO-Beiträgen von Fr. 12.- auf ein im IK einzutragendes Einkommen von Fr. 3861.-) zuzüglich Verwaltungskosten von Fr. 9.60 verpflichtet hat, unter Berücksichtigung, dass dieser vom 15. November bis 21. Dezember 2001 als Stellvertreter in der Schule O._ tätig war und damit einen Bruttolohn von Fr. 6432.90 erzielte, der ihm im Januar 2002 ausbezahlt wurde. Der Beschwerdeführer hat dies verneint. Demgegenüber hat die Vorinstanz dies mit der Verwaltung bejaht und erwogen, da der fragliche Lohn im Januar 2002 ausbezahlt worden sei, sei er auch für 2002 abzurechnen, weshalb der Beschwerdeführer im Jahr 2001 als Nichterwerbstätiger zu erfassen und beitragspflichtig sei, zumal er im Fragebogen für die Studierenden der Universität X._ angegeben habe, im Jahr 2001 habe er keine Erwerbstätigkeit ausgeübt.
3.2 Was zunächst die Beitragspflicht bezüglich einer unselbstständigen Tätigkeit betrifft, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bereits in <ref-ruling> festgehalten, dass dafür die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Ausübung der Erwerbstätigkeit massgebend sind. Nach der Rechtsprechung beruht die Beitragspflicht direkt auf dem Gesetz und entsteht, sobald die sie nach dem Gesetz begründenden Tatsachen (Versicherteneigenschaft und Erwerbstätigkeit bzw. Nichterwerbstätigkeit) eingetreten sind (ZAK 1984 S. 388 Erw. 3a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3b). Bei den Unselbstständigerwerbenden knüpft die gesetzliche Beitragspflicht in sachlicher Hinsicht an die "geleistete Arbeit" an, und in zeitlicher Hinsicht an den Zeitraum, in welchem ein dem Beitragsstatut als Erwerbstätiger unterliegender Versicherter diese Arbeit leistet (EVGE 1969 S. 91, vgl. auch <ref-ruling>).
Von der Beitragspflicht als solcher zu unterscheiden ist die Entstehung der Beitragsschuld und die Frage, wann Beiträge vom massgebenden Einkommen zu entrichten sind, bei welcher es auf den Zeitpunkt ankommt, in dem das Erwerbseinkommen realisiert worden ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a und EVGE 1969 S. 91, letztmals bestätigt im Urteil S. und K. vom 18. Dezember 2001, H 257/00), was aber allein den Beitragsbezug betrifft und deshalb beispielsweise aus arbeitsvertraglichen oder tatsächlichen Gründen ausserhalb des Erwerbsjahres liegen kann (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 308 Erw. 3c, 1985 S. 43; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4b).
Was schliesslich den Zeitpunkt der IK-Eintragung betrifft, ist dieser zwar insofern nicht Gegenstand des Verfahrens, als das IK durch die Ausgleichskasse des Kantons Wallis geführt wird und vorliegend nicht ein gemäss <ref-law> beschwerdefähiger IK-Auszug im Streite steht. Da indes die Vorinstanz mit der Verwaltung den im Jahr 2002 erfolgten Eintrag zur Begründung der Beitragspflicht in diesem Jahr herangezogen hat, sei lediglich angefügt, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht im bereits zitierten <ref-ruling> festgehalten hat, dass aus dem Gesetz der Grundsatz folgt, dass beitragspflichtiges Einkommen Unselbstständigerwerbender im individuellen Konto unter demjenigen Jahr zu verbuchen ist, in welchem der Versicherte die entsprechende Erwerbstätigkeit ausgeübt hat (Erw. 3 und 4a-c). Es hat erwogen, unter welchen Voraussetzungen die Ausgleichskasse solches Einkommen dem Jahr der Lohnzahlung gutschreiben darf, wenn Erwerbsjahr und Auszahlungsjahr auseinander fallen. Gemäss dieser Rechtsprechung lässt sich bei Lohnnachzahlungen der Eintrag im individuellen Konto unter dem Auszahlungsjahr nur dann nicht beanstanden, wenn er sich bei der späteren Rentenberechnung für den Versicherten nicht nachteilig auswirken kann oder wenn er nicht zu einer Umgehung der gesetzlichen Beitragspflicht für Nichterwerbstätige führt; insbesondere darf eine Lohnnachzahlung nicht im Realisierungsjahr verbucht werden, wenn ein Versicherter in diesem Jahr gar nicht mehr erwerbstätig ist (<ref-ruling> Erw. 4d).
3.3 Aus dem Gesagten erhellt, dass der Beschwerdeführer für die vom 15. November bis 21. Dezember 2001 ausgeübte Erwerbstätigkeit entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Verwaltung grundsätzlich im Jahr 2001 beitragspflichtig ist. Bei der fraglichen Tätigkeit hat er einen Bruttolohn von Fr. 6432.90 erzielt, was an AHV-Beiträgen (Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitrag) von 8,4 % mit rund Fr. 540.- mehr als dem gesetzlichen Mindestbeitrag von Fr. 324.- (entsprechend einem ins IK einzutragenden Bruttolohn von Fr. 3861.-) entspricht. Nachdem der Versicherte sich gestützt auf <ref-law> die Beiträge an den Mindestbeitrag, den nichterwerbstätige Studierende schulden (wobei Studierende ungeachtet ihrer persönlichen finanziellen Verhältnisse immer nur den gesetzlichen Minimalbeitrag zu leisten haben und nie eine Beitragsfestsetzung nach <ref-law> auf Grund ihres Vermögens und ihres Renteneinkommens stattfindet, vgl. <ref-ruling> Erw. 4-6), anrechnen lassen kann und er bereits im vorinstanzlichen Verfahren belegt hat, dass diese Beiträge mit der Ausgleichskasse des Kantons Wallis abgerechnet werden (vgl. <ref-law>), ist er damit von der Beitragspflicht im Umfang des verfügten Mindestbeitrages befreit und die entsprechende Beitragsverfügung aufzuheben.
3.3 Aus dem Gesagten erhellt, dass der Beschwerdeführer für die vom 15. November bis 21. Dezember 2001 ausgeübte Erwerbstätigkeit entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Verwaltung grundsätzlich im Jahr 2001 beitragspflichtig ist. Bei der fraglichen Tätigkeit hat er einen Bruttolohn von Fr. 6432.90 erzielt, was an AHV-Beiträgen (Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitrag) von 8,4 % mit rund Fr. 540.- mehr als dem gesetzlichen Mindestbeitrag von Fr. 324.- (entsprechend einem ins IK einzutragenden Bruttolohn von Fr. 3861.-) entspricht. Nachdem der Versicherte sich gestützt auf <ref-law> die Beiträge an den Mindestbeitrag, den nichterwerbstätige Studierende schulden (wobei Studierende ungeachtet ihrer persönlichen finanziellen Verhältnisse immer nur den gesetzlichen Minimalbeitrag zu leisten haben und nie eine Beitragsfestsetzung nach <ref-law> auf Grund ihres Vermögens und ihres Renteneinkommens stattfindet, vgl. <ref-ruling> Erw. 4-6), anrechnen lassen kann und er bereits im vorinstanzlichen Verfahren belegt hat, dass diese Beiträge mit der Ausgleichskasse des Kantons Wallis abgerechnet werden (vgl. <ref-law>), ist er damit von der Beitragspflicht im Umfang des verfügten Mindestbeitrages befreit und die entsprechende Beitragsverfügung aufzuheben.
4. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer auf Grund leichtsinnigen Verhaltens die Gerichtskosten von Fr. 400.- gestützt auf <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (Einreichung einer offensichtlich unbegründeten Beschwerde) auferlegt. Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides auch in diesem Punkt.
Entsprechend der Begründetheit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch mit Bezug auf die vor Vorinstanz eingereichte Beschwerde weder von einem leichtsinnigen noch mutwilligen Verhalten des Versicherten ausgegangen werden. Damit fehlt einer Kostenauferlegung jedenfalls die Grundlage.
Entsprechend der Begründetheit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch mit Bezug auf die vor Vorinstanz eingereichte Beschwerde weder von einem leichtsinnigen noch mutwilligen Verhalten des Versicherten ausgegangen werden. Damit fehlt einer Kostenauferlegung jedenfalls die Grundlage.
5. 5.1 Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Erw. 1 hiervor), ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses entsprechend wären dessen Kosten grundsätzlich der in der Sache unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). In Anwendung des Verursacherprinzips muss unnötige Kosten jedoch bezahlen, wer sie verursacht hat (Art. 156 Abs. 6 OG; <ref-ruling> Erw. 2b und ZAK 1989 S. 283 Erw. 3). Dem obsiegenden Beschwerdeführer ist vorzuhalten, dass er den ihm von der Ausgleichskasse zugestellten "Fragebogen für die AHV/IV/EO 2001 für Studentinnen und Studenten der Universität X._" insofern unrichtig ausgefüllt hat, als er die Frage nach einer während des Kalenderjahres 2001 ausgeübten Erwerbstätigkeit klar verneinte. Hätte er damals wahrheitsgemässe Angaben gemacht, wäre er für das Jahr 2001 nicht als Nichterwerbstätiger erfasst und zur Entrichtung des entsprechend geschuldeten Mindestbeitrages von Fr. 390.- zuzüglich Verwaltungskosten verpflichtet worden. Dadurch hätte sowohl das vorinstanzliche wie auch das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ohne weiteres vermieden werden können. Insofern hat der Beschwerdeführer unnötig Kosten im Sinne von Art. 156 Abs. 6 OG verursacht, welche ihm somit trotz Obsiegens aufzuerlegen sind.
5.2 Wäre der letztinstanzliche Prozess folglich nicht erforderlich gewesen, erweisen sich auch die dadurch entstandenen Parteikosten als unbegründet und sind mithin ebenfalls vom Versicherten selber zu tragen (Art. 159 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 6 und Art. 135 OG; SVR 2004 ALV Nr. 8 S. 22 Erw. 3.1 mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 13. März 2003 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg vom 22. Februar 2002 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 13. März 2003 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg vom 22. Februar 2002 aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 14. Dezember 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
i.V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['60e9cedc-7f31-4b85-80bd-f36037426f65', '60e9cedc-7f31-4b85-80bd-f36037426f65'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
11544a5f-9766-4c1e-8e35-5a56d00d34ae | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, verurteilte X._ am 10. März 1998 wegen mehrfacher Rassendiskriminierung im Sinne von <ref-law> zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 45 Tagen. Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen, nachdem die kantonale Nichtigkeits-beschwerde am 5. Dezember 1999 und die eidgenössische Nichtig-keitsbeschwerde am 26. September 2000 abgewiesen wurden. Eine Beschwerde von X._ beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist zurzeit noch hängig.
A. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, verurteilte X._ am 10. März 1998 wegen mehrfacher Rassendiskriminierung im Sinne von <ref-law> zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 45 Tagen. Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen, nachdem die kantonale Nichtigkeits-beschwerde am 5. Dezember 1999 und die eidgenössische Nichtig-keitsbeschwerde am 26. September 2000 abgewiesen wurden. Eine Beschwerde von X._ beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist zurzeit noch hängig.
B. B.a Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich teilte X._ mit Schreiben vom 17. Oktober 2000 mit, er habe die Möglichkeit, die Strafe in Form von gemeinnütziger Arbeit abzugelten. X._ stellte hierauf am 17. November 2000 beim Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich den Antrag, die gemeinnützige Arbeit in dem von ihm präsidierten Verein leisten zu können. Der Verein mit rund 14'000 Mitgliedern sei im Rahmen der Steuerbefreiung in der ganzen Schweiz als gemeinnützig anerkannt. Die Arbeitsleistung für den Verein könnte, wenn nötig oder gewünscht, unter Aufsicht in einem Büro der Justizdirektion oder einer andern Amtsstelle, eventuell im Kanton Thurgau, z.B. beim Amt für Umweltschutz, erbracht werden (kant. Akten act. 10/4). Hierauf ersuchte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich mit Schreiben vom 29. November 2000 die Abteilung für Straf- und Massnahmenvollzug des Departements für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau um rechtshilfeweisen Vollzug. Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich wiederholte dieses Ersuchen mit Schreiben vom 18. August 2003, nachdem zwischenzeitlich ein Gesuch von X._ um Aufschub des Vollzugs der Sanktion bis zur Erledigung der von ihm beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eingereichten Beschwerde rechtskräftig abgewiesen worden war.
B.b Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Thurgau teilte X._ am 1. September 2003 in einer "Vororientierung zum Strafvollzug" mit, dass die gemeinnützige Arbeit nicht beim Verein erbracht werden könne (kant. Akten act. 10/42). Dem Schreiben war eine Liste der Institutionen im Kanton Thurgau beigelegt, welche grundsätzlich zur Durchführung von gemeinnütziger Arbeit im Rahmen des Strafvollzugs bereit sind. Gegen diese "Vororientierung" erhob X._ am 15. September 2003 Rekurs.
Am 17. September 2003 gab die Abteilung für Straf- und Mass-nahmenvollzug des Kantons Thurgau die Akten dem Amt für Justiz-vollzug des Kantons Zürich zurück.
B.c Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich forderte X._ mit Schreiben vom 15. Oktober 2003 auf, sich am 27. Ok-tober 2003 auf der Fachstelle zu einem Gespräch einzufinden. Dieser Aufforderung leistete X._ keine Folge. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2003 zog das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich die X._ am 29. November 2000 erteilte Bewilligung für gemeinnützige Arbeit zurück (kant. Akten act. 10/46).
Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich hiess am 4. November 2003 den Rekurs von X._ gegen die Aufforderung des Amts für Justizvollzug vom 15. Oktober 2003, sich bei der Fachstelle zu einem Gespräch einzufinden, gut, da über den im Kanton Thurgau hängigen Rekurs gegen die "Vororientierung" vom 1. September 2003 noch nicht entschieden worden sei. Ein gegen die Verfügung vom 28. Oktober 2003 betreffend Rückzug der Bewilligung für gemeinnützige Arbeit erhobener Rekurs wurde am 25. November 2003 als gegenstandslos geworden abgeschrieben (kant. Akten act. 10/54), nachdem die Verfügung am 19. November 2003 vom Amt für Justizvollzug wiedererwägungsweise aufgehoben worden war (kant. Akten act. 10/51).
B.d Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau trat mit Entscheid vom 20. November 2003 auf den Rekurs von X._ gegen das als "Vororientierung" bezeichnete Schreiben der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Thurgau vom 1. September 2003 nicht ein, da dieses Schreiben keine anfechtbare Verfügung enthalte (kant. Akten act. 10/53). Eine von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 11. Februar 2004 ab (kant. Akten act. 10/60).
B.d Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau trat mit Entscheid vom 20. November 2003 auf den Rekurs von X._ gegen das als "Vororientierung" bezeichnete Schreiben der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Thurgau vom 1. September 2003 nicht ein, da dieses Schreiben keine anfechtbare Verfügung enthalte (kant. Akten act. 10/53). Eine von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 11. Februar 2004 ab (kant. Akten act. 10/60).
C. C.a Mit Verfügung vom 28. April 2004 entzog das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich die X._ am 29. November 2000 erteilte Bewilligung für gemeinnützige Arbeit.
C.b Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. August 2004 ab. Der Entscheid ist mit der Rechtsmittelbelehrung versehen, dass dagegen, beschränkt auf die Frage der Verrichtung von gemein-nütziger Arbeit beim Verein, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eingereicht werden könne.
X._ erhob am 6. Oktober 2004 gegen den Entscheid der Direktion der Justiz und des Innern Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei ihm der Strafvollzug in Form gemeinnütziger Arbeit beim Verein zu gewähren; subeventuell sei ihm der Strafvollzug in Form gemeinnütziger Arbeit im Kanton Thurgau zu bewilligen; sub-subeventuell sei ihm der Strafvollzug in Form gemeinnütziger Arbeit nach Anordnung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich zu gewähren.
X._ erhob am 6. Oktober 2004 gegen den Entscheid der Direktion der Justiz und des Innern Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei ihm der Strafvollzug in Form gemeinnütziger Arbeit beim Verein zu gewähren; subeventuell sei ihm der Strafvollzug in Form gemeinnütziger Arbeit im Kanton Thurgau zu bewilligen; sub-subeventuell sei ihm der Strafvollzug in Form gemeinnütziger Arbeit nach Anordnung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich zu gewähren.
D. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Einzelrichterin, trat mit Entscheid vom 21. Januar 2005 auf die Verwaltungsgerichts-beschwerde nicht ein. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, bei der Frage des Strafvollzugs in Form von gemein-nütziger Arbeit komme dem kantonalen Ausführungsrecht angesichts der erheblichen Entscheidungsfreiheit der Kantone bei der Konkreti-sierung von Art. 3a VStGB 3 eine selbständige Bedeutung zu, weshalb nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide insoweit nicht die Verwaltungsgerichts-beschwerde an das Bundesgericht, sondern einzig die staatsrechtliche Beschwerde gegeben sei. Damit falle aber gemäss § 43 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich (VRG/ZH) die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ausser Betracht.
D. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Einzelrichterin, trat mit Entscheid vom 21. Januar 2005 auf die Verwaltungsgerichts-beschwerde nicht ein. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, bei der Frage des Strafvollzugs in Form von gemein-nütziger Arbeit komme dem kantonalen Ausführungsrecht angesichts der erheblichen Entscheidungsfreiheit der Kantone bei der Konkreti-sierung von Art. 3a VStGB 3 eine selbständige Bedeutung zu, weshalb nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide insoweit nicht die Verwaltungsgerichts-beschwerde an das Bundesgericht, sondern einzig die staatsrechtliche Beschwerde gegeben sei. Damit falle aber gemäss § 43 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich (VRG/ZH) die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ausser Betracht.
E. E.a Mit Eingabe vom 13. Februar 2005 stellt X._ beim Bundesgericht ein Gesuch um Fristwiederherstellung für die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 25. August 2004. Zur Begründung macht er geltend, er habe jenen Entscheid entsprechend der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung mit Verwaltungsgerichts-beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich angefochten. Dieses sei jedoch auf die Beschwerde nicht eingetreten. Aus der Begründung des Nichteintretensentscheids ergebe sich, dass nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts gegen Entscheide der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich betreffend Strafvollzug in Form gemeinnütziger Arbeit allein die staatsrechtliche Beschwerde gegeben sei. Die Frist hiefür sei indessen längst abgelaufen. Ihn treffe jedoch kein Verschulden, da er sich auf die Rechtsmittelbelehrung habe verlassen dürfen.
E.b Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wurden von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zur Vernehmlassung zum Wiederherstellungs-gesuch eingeladen.
Die Direktion der Justiz und des Innern hält fest, dass sie sich angesichts der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung der Fristwieder-herstellung nicht widersetze. Das Amt für Justizvollzug und das Verwaltungsgericht haben auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Direktion der Justiz und des Innern hält fest, dass sie sich angesichts der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung der Fristwieder-herstellung nicht widersetze. Das Amt für Justizvollzug und das Verwaltungsgericht haben auf Vernehmlassung verzichtet.
F. F.a Mit Eingabe vom 5. März 2005 erhebt X._ gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Ja-nuar 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-zuweisen. Mit Schreiben vom gleichen Tag stellt er die Gesuche, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gleichzeitig mit dem hängigen Frist-wiederherstellungsgesuch betreffend die staatsrechtliche Beschwerde zu beurteilen und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschie-bende Wirkung zu gewähren.
F.b Das Amt für Justizvollzug und die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung zur Verwal-tungsgerichtsbeschwerde verzichtet. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich nicht vernehmen lassen.
F.c Mit Schreiben vom 8. Mai 2005 teilt X._ dem Bundesgericht unter Beilage einer Vorladung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 5. April 2005 mit, dass er vom Amt zum Antritt der Gefängnisstrafe von 45 Tagen am 22. Juni 2005 aufgefordert worden ist, weshalb vor diesem Zeitpunkt über sein Gesuch um aufschiebende Wirkung zu befinden sei.
F.d Mit Verfügung vom 13. Mai 2005 wurde das Gesuch um auf-schiebende Wirkung superprovisorisch bewilligt. Gleichentags wurden die involvierten Amtsstellen und Behörden zur Vernehmlassung zum Gesuch eingeladen.
F.e Das Verwaltungsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Direktion der Justiz und des Innern hat auf eine Stellungnahme verzichtet, aber darauf hingewiesen, dass die zum Vollzug stehende Strafe am 9. September 2005 verjähren werde.
Das Amt für Justizvollzug beantragt unter Hinweis auf den drohenden Eintritt der absoluten Vollstreckungsverjährung am 9. September 2005 die Abweisung des Gesuchs. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
1.1 Das Bundesgericht beurteilt gemäss Art. 97 OG letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von <ref-law>. Als Verfügungen im Sinne dieser Bestimmung gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 98 lit. g OG zulässig gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone, soweit nicht das Bundesrecht gegen ihre Verfügungen zunächst die Beschwerde an eine Vorinstanz im Sinne der Buchstaben b - f vorsieht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen auf dem Gebiet des Strafvollzugs (argumentum e contrario aus Art. 100 Abs. 1 lit. f OG).
Gemäss Art. 3a der Verordnung 3 zum Schweizerischen Strafgesetz-buch (VStGB 3; SR 311.03) kann das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement einem Kanton bewilligen, Freiheitsstrafen bis zu einer Dauer von höchstens drei Monaten in der Form der gemein-nützigen Arbeit zu vollziehen. Der Vollzug in dieser Form darf nur mit Zustimmung des Verurteilten verfügt werden (Abs. 1). Die gemein-nützige Arbeit ist so auszugestalten, dass die Eingriffe in die Rechte des Verurteilten mit jenen anderer Vollzugsformen insgesamt ver-gleichbar sind. Ein Tag Freiheitsentzug entspricht vier Stunden gemeinnütziger Arbeit. Pro Woche müssen in der Regel mindestens zehn Stunden gemeinnütziger Arbeit geleistet werden (Abs. 2). Im Kanton Zürich ist der Strafvollzug in der Form der gemeinnützigen Arbeit in der Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 (JVV/ZH) ausführlich und detailliert geregelt (siehe §§ 23 - 25, 28 f., 33, 39 - 42 JVV/ZH).
Die Ausarbeitung der Vollzugsreglemente - unter Berücksichtigung der bundesrechtlichen Rahmengesetzgebung - wie auch der Vollzug selbst obliegen den Kantonen. Diese regeln dabei nicht nur die Zuständigkeit, sondern bestimmen auch die für die Gewährung und den Widerruf massgeblichen Voraussetzungen. Angesichts der erheblichen Entscheidungsfreiheit, welche den Kantonen bei der Konkretisierung von Art. 3a VStGB 3 zusteht, kommt dem kantonalen Ausführungsrecht gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften selb-ständige Bedeutung zu. Darauf gestützte Verfügungen beziehungs-weise Entscheide können daher nur mittels staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Urteil 6A.1/2004 vom 30. März 2004; Urteil 1P.619/2002 vom 19. Dezember 2002; vgl. auch <ref-ruling> E. 1b betreffend Halbgefangenschaft; ferner allgemein <ref-ruling>; Walter Kälin/Markus Müller, Vom ungeklärten Verhältnis zwischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde, ZBl 1993 S. 433 ff., 445).
Gemäss § 43 Abs. 1 lit. g des zürcherischen Verwaltungsrechts-pflegegesetzes (VRG/ZH) ist die Beschwerde an das Verwaltungs-gericht gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen, ein-schliesslich Vollzug von Strafen und Massnahmen, unzulässig. Nach § 43 Abs. 2 VRG/ZH ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auch in den Fällen von Abs. 1 zulässig, soweit die Verwaltungs-gerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht oder wenn es sich um Angelegenheiten gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt.
1.2 Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich hat mit Rekursentscheid vom 25. August 2004 den vom Amt für Justizvollzug am 28. April 2004 gegenüber dem Beschwerdeführer verfügten Entzug der Bewilligung für gemeinnützige Arbeit bestätigt. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass eine unentgeltliche Tätigkeit des Beschwerdeführers für den Verein mangels Strafcharakters als gemeinnützige Arbeit ausser Betracht falle, dass der Beschwerde-führer zwar eine gemeinnützige Arbeit etwa im Umweltschutz nicht von vornherein ausgeschlossen habe, dass er aber vorerst auf einer Tätigkeit im Verein beharre, bis darüber letztinstanzlich entschieden worden sei, woraus auf das Fehlen der erforderlichen Kooperations-bereitschaft geschlossen werden müsse.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ist auf die Beschwerde gegen den Rekursentscheid unter Berufung auf die vorstehend zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts und unter Hinweis auf § 43 VRG/ZH nicht eingetreten. Es hat sich daher nicht mit der Frage befasst, ob eine unentgeltliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als Geschäftsführer des Vereins und als Redaktor der von diesem Verein herausgegebenen Zeitschrift während einer gewissen Zeit als Strafvollzug in der Form gemeinnütziger Arbeit betrachtet werden könnte.
1.3 Der Beschwerdeführer macht in seiner Verwaltungsgerichts-beschwerde an das Bundesgericht nicht geltend, dass und inwiefern das Verwaltungsgericht durch den Nichteintretensentscheid irgend-welche Rechtsnormen und/oder seine verfassungsmässigen Rechte verletzt habe. Er setzt sich mit den Erwägungen des Nichteintretens-entscheids nicht auseinander. Vielmehr macht er geltend, dass die von ihm angebotene unentgeltliche Arbeitsleistung als Geschäftsführer des Vereins und als Redaktor von dessen Publikationsorgan, für die er üblicherweise einen Lohn beziehe, als gemeinnützige Arbeit zu betrachten sei, da der Verein steuerrechtlich gesamtschweizerisch als gemeinnützig anerkannt werde. Mit dieser Frage hat sich indessen das Verwaltungsgericht zufolge Nichteintretens auf die Beschwerde gar nicht befasst.
1.4 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzu-treten.
1.4 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzu-treten.
2. Gesuch um Wiederherstellung der Frist für die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich.
2.1 Der Gesuchsteller macht geltend, er sei durch die - gemäss den Erwägungen im Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich unzutreffende - Rechtsmittelbelehrung im Rekursent-scheid der Direktion der Justiz und des Innern (wonach die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig sei) davon abgehalten worden, gegen den Rekursentscheid fristgemäss staatsrechtliche Be-schwerde zu erheben.
2.2 Nach Art. 35 Abs. 1 OG kann die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe desselben die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt.
2.2.1 Gemäss einem aus dem Prinzip von Treu und Glauben fliessen-den und in Art. 107 Abs. 3 OG ausdrücklich verankerten Grundsatz des öffentlichen Prozessrechts darf den Parteien aus einer fehler-haften behördlichen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist diese Verfahrensmaxime grundsätzlich auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde anwendbar. Dies kann namentlich für den Fall gelten, dass die falsche Eröffnung eines kantonalen Rechtsmittels eine Partei davon abge-halten hat, rechtzeitig das Bundesgericht mit staatsrechtlicher Be-schwerde anzurufen. Wer allerdings die Unrichtigkeit der Rechts-mittelbelehrung erkannte oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf den genannten Grundsatz berufen. Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn sie be-ziehungsweise ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmungen hätten erkennen können (<ref-ruling> E. 1a/aa, mit Hinweisen).
2.2.2 Der Gesuchsteller hätte zwar durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmungen erkennen können, dass die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur zulässig ist, wenn auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht oder wenn es sich - was vorliegend offensichtlich nicht der Fall ist - um eine Angelegenheit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt (siehe § 43 VRG/ZH). Er konnte aber durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmungen nicht ohne weiteres erkennen, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht offen steht. Denn für die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels spricht immerhin, dass die gemeinnützige Arbeit den Strafvollzug betrifft und sich teilweise auch auf öffentliches Recht des Bundes, nämlich Art. 3a VStGB 3, stützt.
Die unrichtige Rechtsmittelbelehrung im Entscheid der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, wonach gegen den Entscheid, beschränkt auf die Frage der Verrichtung von gemein-nütziger Arbeit beim Verein, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eingereicht werden könne, ist daher als ein unverschuldetes Hindernis im Sinne von Art. 35 Abs. 1 OG anzusehen, durch welches der Gesuchsteller von der Einreichung einer staats-rechtlichen Beschwerde gegen den Entscheid der Direktion der Justiz und des Innern abgehalten worden ist, zumal mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich nicht nur jede Rechts-verletzung geltend gemacht, sondern auch jede für den Entscheid erhebliche unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts angefochten werden kann (siehe §§ 50 und 51 VRG/ZH).
2.2.3 Daraus folgt indessen nicht ohne weiteres, dass gestützt auf Art. 35 Abs. 1 OG die Wiederherstellung der Frist zu erteilen ist, wie der Gesuchsteller offenbar meint. Voraussetzung ist zudem vielmehr, dass der Gesuchsteller binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses erstens unter Angabe desselben die Wiederherstellung verlangt und zweitens die versäumte Rechtshandlung nachholt.
Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. Januar 2005 wurde dem Gesuchsteller am 4. Februar 2005 zugestellt. Der Gesuchsteller hat mit Eingabe vom 13. Februar 2005 beim Bundes-gericht das Gesuch um Wiederherstellung der Frist für die staats-rechtliche Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Direktion der Justiz und des Innern vom 25. August 2004 eingereicht. Damit hat er zwar fristgerecht die Wiederherstellung verlangt. Er hat es aber unter-lassen, innert derselben Frist von zehn Tagen auch die versäumte Rechtshandlung nachzuholen, d.h. eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Rekursentscheid einzureichen. Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer dies möglicherweise in Unkenntnis des Wortlauts von Art. 35 OG und daher in der irrtümlichen Meinung unterliess, die staatsrechtliche Beschwerde müsse erst eingereicht werden, nachdem vorerst über das Wiederherstellungsgesuch als solches entschieden worden sei (vgl. auch Urteil 2P.156/2002 vom 19. Juli 2002, in Pra 2002 Nr. 187 S. 1001).
2.3 Allerdings hat der Gesuchsteller mit Eingabe vom 5. März 2005, mithin rund 20 Tage nach Einreichung des Wiederherstellungs-gesuchs, beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht, die sich vor allem mit dem Rekursentscheid der Direktion der Justiz und des Innern kritisch auseinander setzt. Diese Beschwerde wird indessen ausdrücklich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Januar 2005 bezeichnet. Auch wenn man sie als staatsrechtliche Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Direktion der Justiz und des Innern vom 25. August 2004 entgegennehmen wollte, hätte der Gesuchsteller damit die versäumte Rechtshandlung nicht innert der in Art. 35 Abs. 1 OG festgelegten Frist von zehn Tagen seit Wegfall des Hindernisses nachgeholt.
2.4 Auf das Gesuch um Wiederherstellung der Frist für die staats-rechtliche Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 25. August 2004 ist somit nicht einzutreten, da die versäumte Rechtshandlung nicht beziehungsweise nicht fristgemäss nachgeholt worden ist.
2.4 Auf das Gesuch um Wiederherstellung der Frist für die staats-rechtliche Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 25. August 2004 ist somit nicht einzutreten, da die versäumte Rechtshandlung nicht beziehungsweise nicht fristgemäss nachgeholt worden ist.
3. Wollte man im Übrigen die Beschwerde vom 6. Oktober 2004 gegen den Rekursentscheid der Direktion der Justiz und des Innern vom 25. August 2004 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich als staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht behandeln, so wäre diese als offensichtlich unbegründet abzuweisen.
Eine vorübergehend unentgeltliche Tätigkeit des Beschwerdeführers im Verein, für welche er üblicherweise einen Lohn bezieht, kann offen-sichtlich nicht als gemeinnützige Arbeit im Sinne von Art. 3a VStGB 3 und der massgeblichen Bestimmungen des kantonalen Rechts (§§ 23 ff., 39 ff. JVV/ZH) angesehen werden. Wohl würde der Beschwerde-führer durch einen vorübergehenden Lohnverzicht eine Vermögens-einbusse erleiden, was im Ergebnis auf eine Geldstrafe hinausliefe. Die gemeinnützige Arbeit ist indessen nicht gleichsam ein Ersatz für die Busse, sondern vielmehr eine Form des Vollzugs von Freiheits-strafen bis zu einer Dauer von höchstens drei Monaten, wie sich sowohl aus Art. 3a VStGB 3 als auch aus den zitierten kantonalen Bestimmungen ergibt. Die gemeinnützige Arbeit, die übrigens auch im neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches (Art. 37 ff. nStGB) vorgesehen ist, muss daher so ausgestaltet werden, dass die Eingriffe in die Rechte des Verurteilten mit jenen anderer Vollzugsformen vergleichbar sind. Diese Voraussetzung wird durch einen vorüber-gehenden Verzicht auf den Lohn für die Tätigkeit im Verein offensichtlich nicht erfüllt. Zudem gibt es bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers für den Verein keinen "Arbeitgeber" im Sinne der massgebenden kantonalen Bestimmungen, welcher den Arbeitseinsatz des Verurteilten überwachen könnte (siehe etwa § 33 JVV/ZH). Das Ansinnen des Beschwerdeführers, seine vorübergehend unentgeltliche Tätigkeit für den Verein durch eine Verwaltungsbehörde überwachen zu lassen, ist abwegig. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer die Äusserungen, für welche er durch den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. März 1998 zu einer Gefängnisstrafe von 45 Tagen verurteilt worden ist, deren Vollzug hier zur Diskussion steht, gerade in seinen Funktionen als Präsident und Geschäftsführer des Vereins beziehungsweise als Redaktor der von diesem Verein herausgegebenen Zeitschrift getan. Es wäre daher höchst befremdlich, wenn man die Tätigkeit des Beschwerdeführers in diesen Funktionen, soweit sie vorübergehend unentgeltlich geleistet würde, als gemeinnützige Arbeit im Sinne von Art. 3a VStGB 3 und der massgeblichen kantonalen Bestimmungen (§§ 23 ff., 39 ff. JVV/ZH) betrachten wollte. Das Amt für Strafvollzug und die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich durften die Bewilligung für gemeinnützige Arbeit ohne Willkür mangels der erforderlichen Kooperationsbereitschaft des Beschwerdeführers widerrufen, da dieser auf seinem offensichtlich unbegründeten Ansinnen, die gemeinnützige Arbeit durch eine vorübergehend unentgeltliche Tätigkeit für den Verein verrichten zu wollen, beharrte und zu einem anderweitigen Einsatz nur allenfalls nach rechtskräftiger Beurteilung aller möglichen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe bereit war.
Eine vorübergehend unentgeltliche Tätigkeit des Beschwerdeführers im Verein, für welche er üblicherweise einen Lohn bezieht, kann offen-sichtlich nicht als gemeinnützige Arbeit im Sinne von Art. 3a VStGB 3 und der massgeblichen Bestimmungen des kantonalen Rechts (§§ 23 ff., 39 ff. JVV/ZH) angesehen werden. Wohl würde der Beschwerde-führer durch einen vorübergehenden Lohnverzicht eine Vermögens-einbusse erleiden, was im Ergebnis auf eine Geldstrafe hinausliefe. Die gemeinnützige Arbeit ist indessen nicht gleichsam ein Ersatz für die Busse, sondern vielmehr eine Form des Vollzugs von Freiheits-strafen bis zu einer Dauer von höchstens drei Monaten, wie sich sowohl aus Art. 3a VStGB 3 als auch aus den zitierten kantonalen Bestimmungen ergibt. Die gemeinnützige Arbeit, die übrigens auch im neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches (Art. 37 ff. nStGB) vorgesehen ist, muss daher so ausgestaltet werden, dass die Eingriffe in die Rechte des Verurteilten mit jenen anderer Vollzugsformen vergleichbar sind. Diese Voraussetzung wird durch einen vorüber-gehenden Verzicht auf den Lohn für die Tätigkeit im Verein offensichtlich nicht erfüllt. Zudem gibt es bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers für den Verein keinen "Arbeitgeber" im Sinne der massgebenden kantonalen Bestimmungen, welcher den Arbeitseinsatz des Verurteilten überwachen könnte (siehe etwa § 33 JVV/ZH). Das Ansinnen des Beschwerdeführers, seine vorübergehend unentgeltliche Tätigkeit für den Verein durch eine Verwaltungsbehörde überwachen zu lassen, ist abwegig. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer die Äusserungen, für welche er durch den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. März 1998 zu einer Gefängnisstrafe von 45 Tagen verurteilt worden ist, deren Vollzug hier zur Diskussion steht, gerade in seinen Funktionen als Präsident und Geschäftsführer des Vereins beziehungsweise als Redaktor der von diesem Verein herausgegebenen Zeitschrift getan. Es wäre daher höchst befremdlich, wenn man die Tätigkeit des Beschwerdeführers in diesen Funktionen, soweit sie vorübergehend unentgeltlich geleistet würde, als gemeinnützige Arbeit im Sinne von Art. 3a VStGB 3 und der massgeblichen kantonalen Bestimmungen (§§ 23 ff., 39 ff. JVV/ZH) betrachten wollte. Das Amt für Strafvollzug und die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich durften die Bewilligung für gemeinnützige Arbeit ohne Willkür mangels der erforderlichen Kooperationsbereitschaft des Beschwerdeführers widerrufen, da dieser auf seinem offensichtlich unbegründeten Ansinnen, die gemeinnützige Arbeit durch eine vorübergehend unentgeltliche Tätigkeit für den Verein verrichten zu wollen, beharrte und zu einem anderweitigen Einsatz nur allenfalls nach rechtskräftiger Beurteilung aller möglichen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe bereit war.
4. Da somit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auf das Frist-wiederherstellungsgesuch nicht einzutreten ist, hat der unterliegende Beschwerdeführer und Gesuchsteller die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf das Fristwiederherstellungsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Auf das Fristwiederherstellungsgesuch wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, Einzelrichterin, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juni 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['8f8101ec-a932-4fd2-97a9-52a039cd3ccd', '1b2f7d2c-32de-438e-bd04-35f6feecfa53', '7f607e66-2c1f-4626-8107-2b10542177fa'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
11545273-e386-4583-9882-c69b1a4c57dc | 2,002 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die beiden Eingaben von F. und E. X._ vom 16. Januar 2002 richten sich gegen das Urteil des Steuergerichts des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 2001. Das Steuergericht wies im angefochtenen Entscheid Rekurs und Beschwerde ab und bestätigte damit letztinstanzlich die Veranlagungsverfügungen (ausserordentliche Revisionen wegen Umstellung der zeitlichen Bemessung) für die Staatssteuer 2000 und die direkte Bundessteuer 1999/2000 vom 3. September 2001. Die Beschwerdeführer beantragen u.a., der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Steuerbehörden seien anzuweisen, die Sache materiell zu behandeln; es sei den Beschwerdeführern überdies eine erhebliche angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Steueramt des Kantons Solothurn und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Steuergericht des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Steueramt des Kantons Solothurn und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Steuergericht des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
2. Der angefochtene Entscheid des Steuergerichts betrifft sowohl die direkte Bundessteuer wie auch die Staatssteuer. Soweit sich der Entscheid auf die direkte Bundessteuer bezieht, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das zulässige Rechtsmittel. Gemäss Art. 108 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Begehren und deren Begründung enthalten.
Die Eingaben der Beschwerdeführer sind weitgehend unverständlich. Immerhin kann daraus entnommen werden, dass die Beschwerdeführer Anwaltskosten von Fr. 10'000.-- als zusätzlich abziehbare Aufwendungen berücksichtigt haben möchten. Sodann beanstanden sie, dass ihr ehemaliger Anwalt, der als Richter am Urteil mitgewirkt habe, ihre Interessen im Gericht nur ungenügend wahrgenommen habe. Auch sei der Kanton Solothurn zur Bezahlung der Verfahrenskosten und einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführer zu verpflichten. Auf diese Punkte ist im Folgenden einzugehen.
Soweit jedoch die Beschwerdeführer geltend machen, das vorliegende Verfahren sei ein integrierender Bestandteil des gestellten Rückforderungsbegehrens für zu Unrecht bezahlte Nach- und Strafsteuern, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden. Dieses Rückzahlungsbegehren betrifft Steuern einer anderen Periode und ist Gegenstand des Urteils des Steuergerichts vom 21. Januar 2002, gegen welches der Beschwerdeführer F. X._ ebenfalls Beschwerde erhoben hat (Verfahren 2A.74/2002).
Soweit jedoch die Beschwerdeführer geltend machen, das vorliegende Verfahren sei ein integrierender Bestandteil des gestellten Rückforderungsbegehrens für zu Unrecht bezahlte Nach- und Strafsteuern, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden. Dieses Rückzahlungsbegehren betrifft Steuern einer anderen Periode und ist Gegenstand des Urteils des Steuergerichts vom 21. Januar 2002, gegen welches der Beschwerdeführer F. X._ ebenfalls Beschwerde erhoben hat (Verfahren 2A.74/2002).
3. Die Rüge, am angefochtenen Urteil habe der ehemalige Anwalt des Beschwerdeführers mitgewirkt, ist unbegründet. Anwalt des Beschwerdeführers war R. A._. Am Entscheid wirkte jedoch C. A._, Fürsprech und Notar in Solothurn, mit. Wie das Steuergericht in seiner Vernehmlassung darlegte, schied der von den Beschwerdeführern erwähnte R. A._ Mitte Juli 2001 aus dem Steuergericht aus.
3. Die Rüge, am angefochtenen Urteil habe der ehemalige Anwalt des Beschwerdeführers mitgewirkt, ist unbegründet. Anwalt des Beschwerdeführers war R. A._. Am Entscheid wirkte jedoch C. A._, Fürsprech und Notar in Solothurn, mit. Wie das Steuergericht in seiner Vernehmlassung darlegte, schied der von den Beschwerdeführern erwähnte R. A._ Mitte Juli 2001 aus dem Steuergericht aus.
4. Auf den 1. Januar 2001 führte der Kanton Solothurn die einjährige Veranlagung mit Gegenwartsbemessung ein. Als Folge davon fiel das in den Jahren 1999/2000 erzielte Einkommen in die Bemessungslücke. Hinsichtlich der direkten Bundessteuer kommt Art. 218 (in Verbindung mit Art. 41) des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) in der seit 1. Januar 1999 geltenden Fassung zur Anwendung. Gemäss Art. 218 Abs. 2 und 3 DBG werden ausserordentliche Einkünfte dieser beiden Jahre mit einer Jahressteuer erfasst. Ausserordentliche Aufwendungen im Sinne von <ref-law> können geltend gemacht werden (<ref-law>). Die im Kanton Solothurn steuerpflichtigen natürlichen Personen hatten die Einkünfte der Jahre 1999 und 2000 in der Steuererklärung 2001A zu deklarieren. Im gleichen Formular konnte für die ausserordentlichen Aufwendungen auch der Antrag auf Revision der vorangegangenen, bereits rechtskräftigen Veranlagung nach <ref-law> gestellt werden. Fraglich ist, ob die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Anwaltskosten von Fr. 10'000.-- als ausserordentliche Aufwendungen berücksichtigt werden können.
Gemäss Art. 218 Abs. 5 lit. a - c DBG gelten aus ausserordentliche Aufwendungen Unterhaltskosten für die Liegenschaft, soweit sie den Pauschalabzug übersteigen, Beiträge an Einrichtungen für die berufliche Vorsorge für den Einkauf von Beitragsjahren sowie Krankheits-, Unfall-, Invaliditäts-, Weiterbildungs- und Umschulungskosten, soweit sie nicht bereits berücksichtigt worden sind. Ausserdem werden nach <ref-law> Aufwendungen zugelassen, wenn sie mit der Erzielung der nach Art. 218 Abs. 2 und 3 steuerbaren ausserordentlichen Einkünfte unmittelbar zusammenhängen (vgl. auch Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 4. Mai 1998, BBl 1998 S. 4939).
Der Beschwerdeführer ist Architekt. Es lief gegen ihn gemäss seinen Ausführungen ein Strafverfahren wegen ungetreuer Geschäftsführung, eventuell Betrugs. Das Verfahren stand offenbar im Zusammenhang mit einem Architektenauftrag. Gemäss Vereinbarung vom 26. Juni 1999 schuldet er für diesen Strafprozess seinen Anwälten B._ Partner bzw. der D._ AG noch Fr. 10'000.--. Der Betrag wurde vom Beschwerdeführer bezahlt. Das Einkommen des Beschwerdeführers aus seiner Tätigkeit als Architekt ist indessen sein ordentliches Einkommen. Es handelt sich nicht um ausserordentliches Einkommen, welches der Jahressteuer nach Art. 218 Abs. 2 und 3 DBG unterliegen würde. Kosten für Strafprozesse, welche er im Zusammenhang mit seiner Architektentätigkeit führt, sind daher ebenfalls ordentliche Aufwendungen, die nicht zusätzlich zu den in <ref-law> aufgezählten Abzügen berücksichtigt werden können. Es ist daher nicht notwendig zu prüfen, ob solche Kosten grundsätzlich abziehbar sind oder nicht.
Der Beschwerdeführer ist Architekt. Es lief gegen ihn gemäss seinen Ausführungen ein Strafverfahren wegen ungetreuer Geschäftsführung, eventuell Betrugs. Das Verfahren stand offenbar im Zusammenhang mit einem Architektenauftrag. Gemäss Vereinbarung vom 26. Juni 1999 schuldet er für diesen Strafprozess seinen Anwälten B._ Partner bzw. der D._ AG noch Fr. 10'000.--. Der Betrag wurde vom Beschwerdeführer bezahlt. Das Einkommen des Beschwerdeführers aus seiner Tätigkeit als Architekt ist indessen sein ordentliches Einkommen. Es handelt sich nicht um ausserordentliches Einkommen, welches der Jahressteuer nach Art. 218 Abs. 2 und 3 DBG unterliegen würde. Kosten für Strafprozesse, welche er im Zusammenhang mit seiner Architektentätigkeit führt, sind daher ebenfalls ordentliche Aufwendungen, die nicht zusätzlich zu den in <ref-law> aufgezählten Abzügen berücksichtigt werden können. Es ist daher nicht notwendig zu prüfen, ob solche Kosten grundsätzlich abziehbar sind oder nicht.
5. Soweit es um die Staatssteuer geht, sind die Eingaben vom 16. Januar 2002 als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sein sollen. Das Bundesgericht prüft nur die ausdrücklich erhobenen und ausreichend begründeten Rügen. Beruft sich ein Beschwerdeführer beispielsweise auf Willkür, hat er im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid nicht nur falsch, sondern schlechthin unhaltbar sei, mit der tatsächlichen Situation in krassem und offensichtlichem Widerspruch stehe, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletze oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe (statt vieler, <ref-ruling> E. 1b, mit Hinweisen).
Diesen Anforderungen genügen die beiden Eingaben vom 16. Januar 2002 offensichtlich nicht. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie verletzt sein sollten. Auf die steuerrechtliche Beschwerde ist nicht einzutreten. Nur nebenbei sei angemerkt, dass der Entscheid keineswegs als willkürlich bezeichnet werden könnte: Was den Übergang von der zweijährigen Praenumerandomethode zur einjährigen Postnumerandomethode betrifft, kennt der Kanton Solothurn eine dem Recht der direkten Bundessteuer vergleichbare Regelung (vgl. insbesondere §§ 276 Abs. 1 und 277 Abs. 3 des Gesetzes vom 1. Dezember 1985 über die Staats- und Gemeindesteuern, Fassung vom 30. Juni 1999). Was bei der direkten Bundessteuer bei freier Prüfung standhält, kann aber bei ähnlicher Regelung im kantonalen Recht nicht willkürlich sein.
Diesen Anforderungen genügen die beiden Eingaben vom 16. Januar 2002 offensichtlich nicht. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie verletzt sein sollten. Auf die steuerrechtliche Beschwerde ist nicht einzutreten. Nur nebenbei sei angemerkt, dass der Entscheid keineswegs als willkürlich bezeichnet werden könnte: Was den Übergang von der zweijährigen Praenumerandomethode zur einjährigen Postnumerandomethode betrifft, kennt der Kanton Solothurn eine dem Recht der direkten Bundessteuer vergleichbare Regelung (vgl. insbesondere §§ 276 Abs. 1 und 277 Abs. 3 des Gesetzes vom 1. Dezember 1985 über die Staats- und Gemeindesteuern, Fassung vom 30. Juni 1999). Was bei der direkten Bundessteuer bei freier Prüfung standhält, kann aber bei ähnlicher Regelung im kantonalen Recht nicht willkürlich sein.
6. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet, soweit darauf einzutreten ist, und im Verfahren nach Art. 36a OG mit summarischer Begründung des Urteils zu erledigen. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Steuerverwaltung des Kantons Solothurn, dem Kantonalen Steuergericht Solothurn sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Juni 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755'] | ['8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
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11546764-05dd-4713-85a0-23b90df716d0 | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.
X._, ressortissante de Gambie née en 1989, a demandé l'asile en Suisse le 12 mars 2013. Par décision du 8 avril 2013, l'Office fédéral des migrations n'est pas entré en matière et a ordonné son renvoi en Grande-Bretagne, pays compétent pour mener la procédure d'asile, puisque l'intéressée y avait vécu et y avait déposé sa première demande.
Par décision du 13 juin 2013, le Service de la population et des migrations du canton du Valais a placé l'intéressée en détention pour trente jours en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 6 LEtr, l'Office fédéral des migrations ayant ordonné son renvoi en Grande-Bretagne. Cette décision a été notifiée au canton du Valais.
2.
Par arrêt du 14 juin 2013, le Juge unique du Tribunal cantonal du canton du Valais a confirmé la décision du 13 juin 2013 après avoir entendu l'intéressée, mais en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr.
3.
Par courrier du 17 juin 2013 adressé au Tribunal cantonal du canton du Valais et transmis au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence, X._ expose qu'elle fait usage de son droit de recours et qu'elle souhaite qu'un mandataire d'office lui soit attribué. Elle demande que soit pris en compte le fait qu'elle a commencé un traitement médical à l'Hôpital de Sion et déclare ne pas vouloir retourner en Angleterre.
4.
4.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>) sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400).
4.2. Lorsqu'une décision de renvoi ou d'expulsion de première instance a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée si la décision de renvoi au sens de l'art. 34, al. 2, let. d, LAsi ou de l'art. 64a al. 1 LEtr a été notifiée dans le canton et que l'exécution du renvoi est imminente (art. 76 al. 1 let. b ch. 6 LEtr). La durée de la détention visée à l'al. 1, let. b, ch. 6, ne peut excéder 30 jours (art. 76 al. 2 LEtr). En cas de détention au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 6 LEtr, la légalité et l'adéquation de la détention sont examinées, sur demande de la personne détenue, par une autorité judiciaire au terme d'une procédure écrite. Cet examen peut être demandé à tout moment (art. 80 al. 2bis LEtr).
4.3. En l'espèce, l'Instance précédente s'est saisie d'un recours déposé par la recourante contre la mise en détention fondée sur l'art. 76 al. 1 let. b ch. 6 LEtr. Dans l'examen de la cause et dans l'arrêt attaqué, l'Instance précédente a toutefois appliqué à tort l'art. 76 al.1 let. b ch. 3 LEtr. Cette motivation est dénuée de fondement. Il convient d'examiner la cause sous l'angle de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 6 LEtr.
4.4. Les conditions de mise en détention de la recourante jusqu'à son renvoi en Grande-Bretagne, mais au plus pour trente jours, sont réunies du moment que l'Office fédéral des migrations a rendu une décision de non-entrée en matière sur la demande d'asile de la recourante, qu'il a prononcé le renvoi de Suisse de la recourante et que cette décision de renvoi a été notifiée au canton du Valais. Pour le surplus, la recourante n'expose pas en quoi ses problèmes de santé s'opposent à son maintien en détention. Il convient par conséquent de confirmer l'arrêt du 14 juin 2013 par substitution de motifs sans procéder à l'échange des écritures (<ref-law>), le recours étant manifestement mal fondé (<ref-law>).
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours par substitution de motifs. Ce dernier était d'emblée dénué de chances de succès, de sorte que la requête d'assistance judiciaire et de nomination d'un défenseur d'office est rejetée. Il se justifie de ne pas percevoir de frais de justice. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
4.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante, au Service de la population et des migrations et au Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 26 juin 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1154a488-10f0-44b7-beb3-b50203d2c8f1 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. 1.1 Der aus Bosnien-Herzegowina stammende X._ (geb. 1973) reiste mit siebzehn Jahren im Familiennachzug zu seinen Eltern in die Schweiz ein und erhielt die Niederlassungsbewilligung. Nachdem er mit Strafurteilen vom 22. Oktober 1997, 27. Oktober 1999 und 16. März 2006 zu Freiheitsstrafen von insgesamt 4 Jahren und achteinhalb Monaten verurteilt worden war (zuletzt wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz), verfügte der Regierungsrat des Kantons Zürich am 11. Juli 2007 seine Ausweisung für die Dauer von zehn Jahren. Das dagegen beim Verwaltungsgericht erhobene Rechtsmittel blieb erfolglos.
1.2 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 1. Februar 2008 beantragt X._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2007 aufzuheben und von einer Ausweisung abzusehen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen.
Der Regierungsrat hat sich nicht vernehmen lassen. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Migration beantragt die Abweisung der Beschwerde.
1.3 Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde mit Verfügung vom 7. Februar 2008 aufschiebende Wirkung zuerkannt.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die angeordnete Ausweisung unverhältnismässig sei. Unter anderem sei sie nach dem neuen Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) unzulässig.
3. Der regierungsrätliche Ausweisungsbeschluss erging vor dem 1. Januar 2008 und damit vor dem Inkrafttreten des soeben erwähnten Gesetzes. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, ist die Rechtmässigkeit der Ausweisung - in analoger Anwendung von Art. 126 Abs. 1 AuG - daher nach dem bisherigen Recht zu beurteilen (nicht publizierte E. 1.1 von <ref-ruling>).
4. 4.1 Es ist unbestritten, dass die vom Beschwerdeführer verübten Straftaten einen Ausweisungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121, in der Fassung vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 221 227) bilden. Die Vorinstanz nimmt im angefochtenen Entscheid auch die nach Art. 11 Abs. 3 ANAG erforderliche Interessenabwägung vor und gelangt zum Schluss, dass das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers dessen private Interessen am weiteren Verbleib in der Schweiz überwiegen.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer verweist darauf, dass er mit Urteil vom 19. November 2007 von seiner in Serbien lebenden Ehefrau geschieden und am 29. Oktober 2007 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden sei; auch habe er eine Arbeitsstelle angetreten. Insoweit sei die Vorinstanz bei ihrer Prüfung von einem offensichtlich falschen Sachverhalt ausgegangen.
5.2 Es fragt sich, ob die vom Beschwerdeführer erwähnten Umstände nicht teilweise bereits als unzulässige Noven aus dem Recht zu weisen sind (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 395; <ref-ruling> E. 2.1 S. 343; sowie zur Mitwirkungspflicht des Ausländers: Art. 3 Abs. 2 und 13f ANAG; <ref-ruling> E. 3.2 S. 115; <ref-ruling> E. 2b S. 365). Das kann indessen offen gelassen werden.
5.3 Selbst wenn der Beschwerdeführer seit seiner Haftentlassung strafrechtlich nicht mehr aufgefallen und ab Januar 2008 als Hilfsarbeiter angestellt worden ist, bedeutet das entgegen seiner Ansicht noch nicht, dass er "vollständig resozialisiert" ist bzw. "gesellschaftlich und beruflich in der Schweiz Fuss gefasst" hat und von ihm daher keine Gefahr mehr ausgeht (vgl. <ref-ruling> E. 4.3.3 S. 188). Vielmehr ist den Vorinstanzen darin zu folgen, dass beim Beschwerdeführer eine nicht zu vernachlässigende Rückfallgefahr besteht. Namentlich hatten ihn weder ein früherer Vollzug einer Freiheitsstrafe noch Untersuchungshaft noch laufende Probezeiten davon abgehalten, erneut und sogar in schwererer Weise zu delinquieren. Zudem war er bereits vor Begehung der ihm zur Last gelegten Straftaten zeitweise in der Schweiz erwerbstätig, zwischendurch aber auch zahlreiche Monate arbeitslos. Ebenso hatte der Umstand, dass die Eltern und Geschwister sowie weitere Verwandte in der Schweiz leben, den Beschwerdeführer nicht von der wiederholten Begehung von Delikten abgehalten.
Die Vorinstanz geht ausserdem zu Recht davon aus, dass kein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der ständigen Praxis (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1d und e S. 261 f.) zu den erwähnten Familienangehörigen ersichtlich ist. Dass der Beschwerdeführer mit ihnen möglicherweise gute Beziehungen pflegt und er in der Heimat keine solchen Verwandten hat, führt entgegen seiner Ansicht zu keiner anderen Beurteilung. Nicht wesentlich ist schliesslich, dass die Ehe des Beschwerdeführers, die er erst im Januar 2006 mit einer in ihrer Heimat wohnenden Serbin geschlossen hatte, geschieden wurde, zumal die Vorinstanz bei ihrer Interessenabwägung darauf abstellt, dass der Beschwerdeführer in seine Heimat und nicht nach Serbien auszureisen hat.
5.4 Im Weiteren bezieht sich die Vorinstanz auf die vom Bundesgericht entwickelte Praxis zur Ausweisung von Ausländern und wendet diese zutreffend an. Daher kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (<ref-law>). Die Vorinstanzen haben in bundesrechtmässiger Weise angenommen, dass das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers für zehn Jahre die privaten Interessen an seinem Verbleib in der Schweiz überwiegt.
6. Die offensichtlich unbegründete Beschwerde kann im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> behandelt und abgewiesen werden.
Der Beschwerdeführer hat ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung gestellt. Dieses ist jedoch abzuweisen, da sich die Beschwerde nach dem Gesagten als aussichtslos erweist (vgl. <ref-law>). Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer demnach die Gerichtskosten zu tragen, welche mit Blick auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse festzusetzen sind (Art. 65 und 66 BGG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht, 4. Kammer, des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Merz | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c36e31b6-8b02-4c9e-af9c-30f1a8b84e48', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
11555689-fb50-444b-9ae8-a0b3da0866c3 | 2,000 | de | A.- Nachdem das Amt für AHV und IV des Kantons Thurgau erfahren hatte, dass S._ mit Wirkung ab Mai 1997 eine Entschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades ausgerichtet worden war, verpflichtete es die Versicherte mit Verfügung vom 17. Februar 1999 zur Rückerstattung in der Zeit von Mai 1997 bis Januar 1999 zuviel bezogener Ergänzungsleistungen in Höhe von insgesamt Fr. 10'013. -. Mit einer weiteren Verfügung gleichen Datums setzte sie die Ergänzungsleistungen mit Wirkung ab 1. Februar 1999 auf monatlich Fr. 1692. - fest.
B.- Beschwerdeweise liess S._ sinngemäss die Aufhebung der beiden Verfügungen und den Verzicht auf die Rückforderung beantragen. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wies die Beschwerde der am 15. Mai 1999 verstorbenen Versicherten mit Entscheid vom 6. August 1999 ab (Dispositiv-Ziffer 1); zudem verfügte sie die Überweisung der Sache an die EL-Stelle des Kantons Thurgau, damit diese erstinstanzlich über das Erlassgesuch befinde (Dispositiv-Ziffer 2).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ersucht H._ das Eidgenössische Versicherungsgericht um Überprüfung der Angelegenheit.
D.- Am 27. September 1999 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht H._ um Auskunft darüber ersucht, wer Erbe der S._ ist und ob die Erben die Erbschaft angetreten haben. Dieses Schreiben blieb unbeantwortet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach der Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse in Bezug auf das kantonale Beschwerdeverfahren, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist (<ref-ruling> Erw. 1a, 258 Erw. 1, 115 V 130 Erw. 1, 113 V 203 Erw. 3d, 112 V 83 Erw. 1). Ein materieller Entscheid ist von Amtes wegen aufzuheben, wenn sich im Rechtsmittelverfahren ergibt, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte (<ref-ruling> Erw. 1, 115 V 130 Erw. 1, 112 V 83 Erw. 1 mit Hinweisen; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. , S. 73 mit weiteren Hinweisen). Zu den Sachurteilsvoraussetzungen gehört die Parteifähigkeit.
b) Gemäss <ref-law> treten die Erben ohne weiteres als Partei in den Prozess ein, wenn eine Partei im Laufe des Verfahrens stirbt (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N. 13 zu Art. 13 VRPG), wobei der Erbschaftserwerb bis zur Erklärung der Annahme oder bis zum Ablauf der Ausschlagungsfrist resolutivbedingt ist (Escher, Zürcher Kommentar, N. 6 f. Vorbemerkungen zu <ref-law>). Da die Erbenstellung somit erst nach der ausdrücklichen Annahme der Erbschaft oder nach unbenütztem Ablauf der Ausschlagungsfrist definitiv wird, bestimmt der im letztinstanzlichen Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde massgebliche <ref-law>, dass der Prozess bei Tod einer Partei zu sistieren ist, und <ref-law> regelt, dass der Prozess unter anderem erst fortzusetzen ist, wenn die Erbschaft nicht mehr ausgeschlagen werden kann (vgl. auch Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. , N. 94 S. 148; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. , S. 144 und Fn. 58 S. 276; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 14 zu Art. 13 und N. 7 zu Art. 38 VRPG).
2.- Der angefochtene Entscheid nennt im Rubrum als Partei S._, vertreten durch H._. Dieser kam indessen im Zeitpunkt des Erlasses jenes Entscheids keine Parteistellung mehr zu, nachdem sie während der Rechtshängigkeit des Verfahrens verstorben war. Ebensowenig konnte H._ als deren Vertreter betrachtet werden. Der Entscheid ist daher von Amtes wegen aufzuheben. Auf Grund der bestehenden Aktenlage ist nicht ersichtlich, wer Erbe der S._ ist und ob die Erbschaft angetreten wurde. Vor Beantwortung dieser Fragen war indes eine materielle Erledigung des erstinstanzlichen Verfahrens nicht zulässig, weshalb die Sache, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids, zu entsprechender Aktenergänzung und Neubeurteilung an die kantonale Rekurskommission zurückzuweisen ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 6. August 1999 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird H._, dem Amt für AHV und IV des Kantons Thurgau, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 30. August 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
115627b3-6eba-45c3-bfa4-ed42ee5cd760 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1952 geborene C._, portugiesischer Staatsangehöriger mit Niederlassungsbewilligung C, arbeitete seit 1980 als Küchenhilfe, Portier und Chauffeur in diversen Hotels in der Schweiz. Ab Januar 1991 war er vollzeitig als Giesser bei der X._ AG tätig. Daneben verrichtete er stundenweise Reinigungsarbeiten für zwei weitere Arbeitgeber. Seit 1991 leidet er an einem generalisierten Schmerzsyndrom, das sich von den Füssen ausgehend über den ganzen Körper ausgebreitet hat.
Am 31. Juli 1997 meldete sich C._ bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle Zug holte einen Bericht des behandelnden Arztes Dr. med. A._, Physikalische Medizin FMH, spez. Rheumaerkrankungen (vom 3. Oktober 1997), einen Arbeitgeberbericht der X._ AG (vom 13. Oktober 1997) und eine Stellungnahme der Berufsberatungsstelle (vom 2. Februar 1998) ein. Schliesslich liess sie den Versicherten bei der medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) S._ polydisziplinär abklären. Das entprechende Gutachten wurde am 20. November 1998 erstattet. Gestützt auf diese Unterlagen sprach sie dem Versicherten - nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens - ab 1. Juli 1997 bei einem Invaliditätsgrad von 58 % eine halbe Invalidenrente zu (Verfügung vom 25. Januar 2001).
Am 31. Juli 1997 meldete sich C._ bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle Zug holte einen Bericht des behandelnden Arztes Dr. med. A._, Physikalische Medizin FMH, spez. Rheumaerkrankungen (vom 3. Oktober 1997), einen Arbeitgeberbericht der X._ AG (vom 13. Oktober 1997) und eine Stellungnahme der Berufsberatungsstelle (vom 2. Februar 1998) ein. Schliesslich liess sie den Versicherten bei der medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) S._ polydisziplinär abklären. Das entprechende Gutachten wurde am 20. November 1998 erstattet. Gestützt auf diese Unterlagen sprach sie dem Versicherten - nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens - ab 1. Juli 1997 bei einem Invaliditätsgrad von 58 % eine halbe Invalidenrente zu (Verfügung vom 25. Januar 2001).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zur ergänzenden medizinischen Abklärung und eventuell die Zusprechung einer ganzen Rente beantragt wurde, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug ab (Entscheid vom 28. Dezember 2001).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zur ergänzenden medizinischen Abklärung und eventuell die Zusprechung einer ganzen Rente beantragt wurde, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug ab (Entscheid vom 28. Dezember 2001).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt C._ beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Verfügung der IV-Stelle sei dem Versicherten ab 1. Juli 1997 eine ganze Rente der Invalidenversicherung auszurichten.
Während die IV-Stelle und die Vorinstanz auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
1.2 Das kantonale Gericht hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>) sowie die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen, 104 V 136 Erw. 2a und b) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben hat es auch das Prinzip der freien Beweiswürdigung (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis) sowie die Grundsätze über die Verwendung von sog. Tabellenlöhnen bei der Ermittlung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (<ref-ruling> f. Erw. 3b/bb mit Hinweisen) und die Möglichkeit eines Abzuges von solchen Löhnen zum Ausgleich von Lohnnachteilen (<ref-ruling> ff. Erw. 5 mit Hinweisen; vgl. ferner AHI 2002 S. 67 ff. Erw. 4). Darauf kann verwiesen werden.
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 25. Januar 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 25. Januar 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist der Grad der Arbeitsfähigkeit des Versicherten.
2.2 Die Vorinstanz stützte sich bei der Beurteilung des Gesundheitszustandes und der daraus resultierenden Arbeitsfähigkeit des Versicherten auf das Gutachten der MEDAS vom 20. November 1998, basierend auf einem rheumatologischen, neurologischen und psychiatrischen Konsilium. Darin wurde folgende Diagnose mit wesentlicher Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit gestellt: Generalisierte Tendomyopathie; Panvertebralsyndrom (Fehlform/Fehlstatik der Wirbelsäule); Kernspintomographisch Tenosynovitis der Sehne des Musculus flexor hallucis longus plantar, anhaltende somatoforme Schmerzstörung und Verdacht auf zur Zeit bestehende passiv-unreife Persönlichkeitsstörung. Die bisher ausgeübte Arbeit in der Giesserei - soweit es sich um körperliche Schwerarbeit handelte - wurde als dem Versicherten nicht mehr zumutbar beurteilt. Als Hotelportier oder in einer alternativen Tätigkeit mit Wechselbelastung, ohne repetitives Heben und Tragen schwerer Lasten wurde eine Arbeitsfähigkeit von 50 % der Norm attestiert. Limitierend sind gemäss Gutachter die rheumatologischen und psychiatrischen Befunde. Dieses interdisziplinäre Gutachten erfüllt die nach der Rechtsprechung für den Beweiswert medizinischer Expertisen geltenden Anforderungen (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen). Es ist in den Schlussfolgerungen überzeugend. Der rechtserhebliche medizinische Sachverhalt ist hinreichend abgeklärt und es wurden bei der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit die psychisch und physisch bedingten Einschränkungen gehörig berücksichtigt. Zwar ist grundsätzlich der Sachverhalt massgebend, wie er zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen). Hingegen kann entgegen dem Beschwerdeführer nicht ohne weiteres gesagt werden, dass das auf Untersuchungen von Oktober 1998 beruhende umfassende medizinische Gutachten für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im Jahre 2001 keine taugliche Grundlage mehr bilden kann. Wie die Vorinstanz zu Recht begründete, ist im MEDAS-Gutachten prognostisch von einem in etwa stationären Verlauf die Rede. Zudem wurde während des kantonalen Verfahrens eine zwischenzeitliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes durch den rechtlich vertretenen Beschwerdeführer in keiner Weise geltend gemacht und aus den Akten ergaben sich dafür ebenfalls keine Anhaltspunkte. Nachdem eine in Aussicht gestellte Bestätigung der Verschlechterung des Gesundheitszustandes durch den seit Anfang 1998 behandelnden Rheumatologen, Dr. med. B._, im vorliegenden Verfahren ebenfalls nicht vorliegt, besteht kein Anlass für ergänzende medizinische Abklärungen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers gilt denn der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat, nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in der Mitwirkungspflicht der Parteien (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Mit der Vorinstanz kann somit auf das schlüssige Gutachten abgestellt werden. Sämtliche Einwände in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen zu keiner andern Beurteilung zu führen. Insbesondere ergibt sich entgegen der Beanstandung des Beschwerdeführers aus dem Gutachten klar und unmissverständlich, dass die attestierte 50 %ige Arbeitsfähigkeit das Resultat einer Gesamtbeurteilung unter Berücksichtigung sowohl der rheumatologischen wie auch der psychiatrischen Befunde ist. So wird darin explizit festgehalten: "Zusammenfassend sind es psychiatrische und rheumatologische Befunde, die den Versicherten in jeglicher ihm angepassten Tätigkeit zu 50 % arbeitsunfähig machen". Was ferner den geltend gemachten rechtsbetonten Tinnitus betrifft, wird dieser im Gutachten zwar anamnestisch erwähnt, ein entsprechender Befund konnte jedoch nicht erhoben werden.
2.2 Die Vorinstanz stützte sich bei der Beurteilung des Gesundheitszustandes und der daraus resultierenden Arbeitsfähigkeit des Versicherten auf das Gutachten der MEDAS vom 20. November 1998, basierend auf einem rheumatologischen, neurologischen und psychiatrischen Konsilium. Darin wurde folgende Diagnose mit wesentlicher Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit gestellt: Generalisierte Tendomyopathie; Panvertebralsyndrom (Fehlform/Fehlstatik der Wirbelsäule); Kernspintomographisch Tenosynovitis der Sehne des Musculus flexor hallucis longus plantar, anhaltende somatoforme Schmerzstörung und Verdacht auf zur Zeit bestehende passiv-unreife Persönlichkeitsstörung. Die bisher ausgeübte Arbeit in der Giesserei - soweit es sich um körperliche Schwerarbeit handelte - wurde als dem Versicherten nicht mehr zumutbar beurteilt. Als Hotelportier oder in einer alternativen Tätigkeit mit Wechselbelastung, ohne repetitives Heben und Tragen schwerer Lasten wurde eine Arbeitsfähigkeit von 50 % der Norm attestiert. Limitierend sind gemäss Gutachter die rheumatologischen und psychiatrischen Befunde. Dieses interdisziplinäre Gutachten erfüllt die nach der Rechtsprechung für den Beweiswert medizinischer Expertisen geltenden Anforderungen (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen). Es ist in den Schlussfolgerungen überzeugend. Der rechtserhebliche medizinische Sachverhalt ist hinreichend abgeklärt und es wurden bei der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit die psychisch und physisch bedingten Einschränkungen gehörig berücksichtigt. Zwar ist grundsätzlich der Sachverhalt massgebend, wie er zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen). Hingegen kann entgegen dem Beschwerdeführer nicht ohne weiteres gesagt werden, dass das auf Untersuchungen von Oktober 1998 beruhende umfassende medizinische Gutachten für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im Jahre 2001 keine taugliche Grundlage mehr bilden kann. Wie die Vorinstanz zu Recht begründete, ist im MEDAS-Gutachten prognostisch von einem in etwa stationären Verlauf die Rede. Zudem wurde während des kantonalen Verfahrens eine zwischenzeitliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes durch den rechtlich vertretenen Beschwerdeführer in keiner Weise geltend gemacht und aus den Akten ergaben sich dafür ebenfalls keine Anhaltspunkte. Nachdem eine in Aussicht gestellte Bestätigung der Verschlechterung des Gesundheitszustandes durch den seit Anfang 1998 behandelnden Rheumatologen, Dr. med. B._, im vorliegenden Verfahren ebenfalls nicht vorliegt, besteht kein Anlass für ergänzende medizinische Abklärungen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers gilt denn der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat, nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in der Mitwirkungspflicht der Parteien (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Mit der Vorinstanz kann somit auf das schlüssige Gutachten abgestellt werden. Sämtliche Einwände in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen zu keiner andern Beurteilung zu führen. Insbesondere ergibt sich entgegen der Beanstandung des Beschwerdeführers aus dem Gutachten klar und unmissverständlich, dass die attestierte 50 %ige Arbeitsfähigkeit das Resultat einer Gesamtbeurteilung unter Berücksichtigung sowohl der rheumatologischen wie auch der psychiatrischen Befunde ist. So wird darin explizit festgehalten: "Zusammenfassend sind es psychiatrische und rheumatologische Befunde, die den Versicherten in jeglicher ihm angepassten Tätigkeit zu 50 % arbeitsunfähig machen". Was ferner den geltend gemachten rechtsbetonten Tinnitus betrifft, wird dieser im Gutachten zwar anamnestisch erwähnt, ein entsprechender Befund konnte jedoch nicht erhoben werden.
3. Zu prüfen bleibt, wie sich die aufgezeigte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in erwerblicher Hinsicht auswirkt.
3.1 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts sind für den Einkommensvergleich die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beginns des allfälligen Rentenanspruchs massgebend. Validen- und Invalideneinkommen sind dabei auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen (<ref-ruling>; <ref-ruling> Erw. 4.1 und 4.2).
Vorliegend ist von einer seit Juli 1996 bestehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen, weshalb der allfällige Rentenbeginn auf den 1. Juli 1997 fällt (<ref-law>), was denn auch nicht bestritten wird. Mithin sind - entgegen den Berechnungen des kantonalen Gerichts - die in diesem Zeitpunkt bestehenden Einkommensverhältnisse zu berücksichtigen.
Vorliegend ist von einer seit Juli 1996 bestehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen, weshalb der allfällige Rentenbeginn auf den 1. Juli 1997 fällt (<ref-law>), was denn auch nicht bestritten wird. Mithin sind - entgegen den Berechnungen des kantonalen Gerichts - die in diesem Zeitpunkt bestehenden Einkommensverhältnisse zu berücksichtigen.
3.2 3.2.1 Das Valideneinkommen ist dasjenige Einkommen, das der Beschwerdeführer im Jahr 1997 im hypothetischen Gesundheitsfall auf Grund der beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b mit Hinweis). Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu geschehen, wobei in der Regel vom letzten Lohn, welchen der Versicherte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt hat, auszugehen ist (ZAK 1980 S. 593 mit Hinweisen). Bei sehr starken und verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung tretenden Einkommensschwankungen ist für den Validenlohn auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen (ZAK 1985 S. 466 Erw. 2c; vgl. auch AHI 1999 S. 240 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.2.2 Bei der Feststellung des Valideneinkommens ging die Vorinstanz von einem bei der X._ AG in den Jahren 1991 bis 1994 durchschnittlich erzielten Verdienst von Fr. 48'892.- aus und rechnete diesen unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 1993 bis Ende 2000 auf Fr. 50'061.- hoch. Das Einkommen des Jahres 1995 liess sie dabei zufolge bereits mehrwöchiger krankheitsbedingter Absenzen zu Recht ausser Acht. Gemäss IK-Auszug betrugen die Einkommen in den Jahren 1991 Fr. 50'500.-, 1992 Fr. 46'837.-, 1993 Fr. 47'938.- und 1994 Fr. 50'293.-. Bei dieser Einkommensentwicklung handelt es sich jedoch nicht um starke Einkommensschwankungen im Sinne der vorstehend erwähnten Rechtsprechung, womit für die Bestimmung des Valideneinkommens entgegen der Vorinstanz nicht von einem Durchschnittswert ausgegangen werden darf. Vielmehr ist der zuletzt erzielte Lohn 1994 von Fr. 50'293.- heranzuziehen. Für den massgebenden Zeitpunkt (1997) entspricht dies unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung von je 1,3 % in den Jahren 1995 und 1996 und 0,5 % im Jahre 1997 (vgl. Die Volkswirtschaft, 1998 Heft 1, Anhang S. 28) einem Verdienst von Fr. 51'867.20.
3.2.3 Wie der Beschwerdeführer zu Recht bemängelt, wurde der während Jahren aus Reinigungsarbeiten bei den Firmen Y._ und Z._ erzielte Nebenverdienst bei der Berechnung des kantonalen Gerichts nicht einbezogen. Entgegen der Vorinstanz lässt sich dies nicht damit begründen, dass in die Vergleichsrechnung nur Einkünfte gehören, die mit einem normalen Arbeitpensum zu erzielen sind. So gilt der Grundsatz, wonach beim Valideneinkommen ein Nebenerwerbseinkommen zu berücksichtigen ist, sofern es im Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weiterhin erzielt worden wäre, ohne Rücksicht auf den hiefür erforderlichen zeitlichen oder leistungsmässigen Aufwand (RKUV 2003 Nr. U 476 S. 108, 2000 Nr. U 400 S. 381, 1989 Nr. U 69 S. 181 Erw. 2c; ZAK 1980 S. 593 Erw. 2a). Der Beschwerdeführer hat seine Nebenerwerbstätigkeit als Reiniger bei der Firma Z._ bereits seit 1990 und seit 1992 zusätzlich bei der Firma Y._, also während mehreren Jahren ausgeübt. Damit verdiente er in den Jahren 1992 Fr. 17'774.-, 1993 Fr. 17'325.- und 1994 Fr. 20'173.- (vgl. IK-Auszug). Es spricht nichts dafür, dass er diese zusätzliche Arbeit ohne Gesundheitsschaden über kurz oder lang wieder aufgegeben hätte. Daher ist ein dem bis 1994 erzielten Zusatzeinkommen entsprechendes hypothetisches Nebenerwerbseinkommen im Rahmen der Invaliditätsbemessung beim Valideneinkommen mitzuberücksichtigen. Auf das Jahr 1997 aufgerechnet entspricht dies einem Betrag von Fr. 20'804.40 (Fr. 20'173.- + 1,3 % + 1,3 % + 0,5 %). Damit resultiert insgesamt ein hypothetisches Valideneinkommen von Fr. 72'671.60 (Fr. 51'867.20 + Fr. 20'804.40).
3.2.3 Wie der Beschwerdeführer zu Recht bemängelt, wurde der während Jahren aus Reinigungsarbeiten bei den Firmen Y._ und Z._ erzielte Nebenverdienst bei der Berechnung des kantonalen Gerichts nicht einbezogen. Entgegen der Vorinstanz lässt sich dies nicht damit begründen, dass in die Vergleichsrechnung nur Einkünfte gehören, die mit einem normalen Arbeitpensum zu erzielen sind. So gilt der Grundsatz, wonach beim Valideneinkommen ein Nebenerwerbseinkommen zu berücksichtigen ist, sofern es im Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weiterhin erzielt worden wäre, ohne Rücksicht auf den hiefür erforderlichen zeitlichen oder leistungsmässigen Aufwand (RKUV 2003 Nr. U 476 S. 108, 2000 Nr. U 400 S. 381, 1989 Nr. U 69 S. 181 Erw. 2c; ZAK 1980 S. 593 Erw. 2a). Der Beschwerdeführer hat seine Nebenerwerbstätigkeit als Reiniger bei der Firma Z._ bereits seit 1990 und seit 1992 zusätzlich bei der Firma Y._, also während mehreren Jahren ausgeübt. Damit verdiente er in den Jahren 1992 Fr. 17'774.-, 1993 Fr. 17'325.- und 1994 Fr. 20'173.- (vgl. IK-Auszug). Es spricht nichts dafür, dass er diese zusätzliche Arbeit ohne Gesundheitsschaden über kurz oder lang wieder aufgegeben hätte. Daher ist ein dem bis 1994 erzielten Zusatzeinkommen entsprechendes hypothetisches Nebenerwerbseinkommen im Rahmen der Invaliditätsbemessung beim Valideneinkommen mitzuberücksichtigen. Auf das Jahr 1997 aufgerechnet entspricht dies einem Betrag von Fr. 20'804.40 (Fr. 20'173.- + 1,3 % + 1,3 % + 0,5 %). Damit resultiert insgesamt ein hypothetisches Valideneinkommen von Fr. 72'671.60 (Fr. 51'867.20 + Fr. 20'804.40).
3.3 3.3.1 Bei der Ermittlung des für den Einkommensvergleich relevanten hypothetischen Invalideneinkommens ging die Vorinstanz zu Recht von den standardisierten monatlichen Bruttolöhnen gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE; vgl. <ref-ruling> f. Erw. 3b/bb mit Hinweisen) und hiebei vom Durchschnittsverdienst für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten im privaten Sektor (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) beschäftigte Männer aus (Tabelle A 1). Im Jahre 1996 betrug dieses Einkommen monatlich Fr. 4'294.- (inkl. 13. Monatslohn) bzw. jährlich Fr. 51'528.-, was umgerechnet auf das Jahr 1997 Fr. 54'245.45 ergibt (41,9 Stunden Wochenarbeitszeit "Total" im Jahre 1997, Lohnentwicklung nominal total 1997: 0,5 %; vgl. Die Volkswirtschaft 2003, Heft 7, S. 90 f. Tabellen B 9.2 und B 10.2). Bei einer ausgewiesenen Arbeitsfähigkeit von 50 % errechnet sich ein Invalideneinkommen von Fr. 27'122.70. Der vom kantonalen Gericht in Bestätigung der Verwaltung zugestandene Abzug vom statistischen Lohn von 25 % erscheint in Würdigung aller Umstände (vgl. dazu <ref-ruling> ff. Erw. 5) als grosszügig, lässt sich jedoch im Rahmen der Angemessenheitskontrolle nicht beanstanden (Art. 132 lit. a OG; siehe auch <ref-ruling> Erw. 6 mit Hinweisen). So ist mit der Vorinstanz als Abzugsgrund zu berücksichtigen, dass der Versicherte somatisch bedingt nur noch körperlich leichtere, wechselbelastende Tätigkeiten ausüben kann und repetitiv keine schweren Lasten mehr heben und tragen sollte. Überdies gilt er auch aus psychischen Gründen in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Zudem ist dem Kriterium der Minderentlöhnung der Teilzeitbeschäftigung bei Männern Rechnung zu tragen (LSE 1998, S. 19 mit Tabelle 6 S. 20; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).
3.3.2 Was den Einbezug eines allfälligen Nebenverdienstes betrifft, gilt festzustellen, dass beim Invalideneinkommen ein Zusatzeinkommen aus Nebenerwerb nur insoweit zu berücksichtigen ist, als der Versicherte ein solches trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise weiterhin erzielen kann. Hiefür ist gleich wie bei der Haupterwerbstätigkeit massgebend, welche Arbeitstätigkeiten und -leistungen dem Versicherten aufgrund seines Gesundheitszustandes nach ärztlicher Beurteilung noch zugemutet werden können (RKUV 2003 Nr. U 476 S. 108). Laut MEDAS-Gutachten besteht für Tätigkeiten mit Wechselbelastung, ohne repetitives Heben und Tragen schwerer Lasten eine Arbeitsfähigkeit von 50 % der Norm, also von rund 21 Stunden pro Woche. Demzufolge ist eine Nebenerwerbstätigkeit zum vornherein ausgeschlossen. Ein entsprechendes zusätzliches hypothetisches Einkommen fällt mithin ausser Betracht. Somit ist insgesamt von einem Invalideneinkommen von Fr. 20'342.- (Fr. 27'122.70 abzüglich 25 %) auszugehen. Im Vergleich mit dem Valideneinkommen von Fr. 72'671.60 resultiert ein Invaliditätsgrad von 72 %. Nachdem keine Anzeichen für erhebliche Veränderungen bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses vorliegen, besteht ein Anspruch auf eine ganze Rente.
3.3.2 Was den Einbezug eines allfälligen Nebenverdienstes betrifft, gilt festzustellen, dass beim Invalideneinkommen ein Zusatzeinkommen aus Nebenerwerb nur insoweit zu berücksichtigen ist, als der Versicherte ein solches trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise weiterhin erzielen kann. Hiefür ist gleich wie bei der Haupterwerbstätigkeit massgebend, welche Arbeitstätigkeiten und -leistungen dem Versicherten aufgrund seines Gesundheitszustandes nach ärztlicher Beurteilung noch zugemutet werden können (RKUV 2003 Nr. U 476 S. 108). Laut MEDAS-Gutachten besteht für Tätigkeiten mit Wechselbelastung, ohne repetitives Heben und Tragen schwerer Lasten eine Arbeitsfähigkeit von 50 % der Norm, also von rund 21 Stunden pro Woche. Demzufolge ist eine Nebenerwerbstätigkeit zum vornherein ausgeschlossen. Ein entsprechendes zusätzliches hypothetisches Einkommen fällt mithin ausser Betracht. Somit ist insgesamt von einem Invalideneinkommen von Fr. 20'342.- (Fr. 27'122.70 abzüglich 25 %) auszugehen. Im Vergleich mit dem Valideneinkommen von Fr. 72'671.60 resultiert ein Invaliditätsgrad von 72 %. Nachdem keine Anzeichen für erhebliche Veränderungen bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses vorliegen, besteht ein Anspruch auf eine ganze Rente.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Ausgang des Prozesses entsprechend steht dem obsiegenden Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 28. Dezember 2001 und die Verfügung der IV-Stelle Zug vom 25. Januar 2001 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Juli 1997 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 28. Dezember 2001 und die Verfügung der IV-Stelle Zug vom 25. Januar 2001 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Juli 1997 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, der Ausgleichskasse des Kantons Zug und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 28. August 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
1156749e-76a0-49f3-a33f-72932044f352 | 2,010 | fr | Faits:
A. M._, né en 1948, sans formation professionnelle, travaille comme épicier à titre indépendant depuis 1981. Dès le 2 août 2001, il a été en incapacité de travail à 50 %. Le 21 octobre 2002, il a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente.
Dans un rapport du 29 octobre 2002, le docteur G._, du Service de rhumatologie de l'Hôpital X._, a posé le diagnostic d'arthrose à localisations multiples (rachis, genou droit et les deux épaules) plus marquée à droite, coxarthrose gauche débutante non exclue et obésité (BMI 34). Le 5 novembre 2002, le docteur R._, médecin traitant de l'assuré, a fait état de polyarthralgies à focalisation rachidienne et cervico-scapulaire et de gonarthrose droite depuis août 2001. La comparaison des champs d'activités issue du rapport d'enquête pour les indépendants du 14 janvier 2004 a abouti à une limitation globale de 50 %; quant aux incapacités de travail, elles ont généré, en prenant en compte le salaire théorique pour chacune de ces activités (ventes, livraisons et gestion), un taux d'invalidité de 52,33 %.
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a chargé le docteur T._, spécialiste FMH en rhumatologie et médecine interne, d'une expertise. Dans un rapport du 5 avril 2004, ce médecin a fait état de rachialgies chroniques et polyarthralgies prédominant à l'épaule droite et au genou droit, troubles statiques et dégénératifs modérés du rachis, gonarthrose et omarthrose droite, psoriasis cutané et de lichen plan généralisé. La capacité de travail était évaluée à 50 % dans l'activité habituelle d'épicier depuis le mois d'août 2001 mais pouvait atteindre 85 % dans une activité professionnelle légère sans mouvements répétitifs en porte-à-faux du rachis, travaux lourds, ports de charges de plus de 15 kilos, marche prolongée, principalement la montée et la descente des escaliers et mouvements répétitifs du membre supérieur droit.
Dans un rapport du 16 juin 2005, le docteur G._ a estimé que la demande de rente était justifiée par les handicaps que rencontrait l'assuré dans son activité d'épicier indépendant, qui limitaient ses capacités de charge. Il a indiqué que l'assuré travaillait en réalité au-delà de ses forces et qu'un taux d'activité de 50 % était le maximum exigible.
Par décision du 27 mars 2006, confirmée sur opposition le 24 janvier 2008, l'office AI a nié le droit de l'assuré à une rente d'invalidité. Il a considéré que ce dernier présentait une capacité de travail de 85 % dans une activité adaptée à son état de santé, lui permettant de réaliser un revenu de 41'188 fr. 33, supérieur au revenu sans invalidité de 26'635 fr. qu'il était en mesure de prétendre dans son activité d'épicier indépendant, de sorte qu'il ne subissait pas de préjudice économique.
B. M._ ayant formé un recours contre la décision du 24 janvier 2008, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois l'a partiellement admis, par jugement du 3 novembre 2009. La juridiction cantonale a réformé la décision entreprise, accordant à M._ une demi-rente d'invalidité depuis le 1er août 2002.
C. L'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, concluant à la confirmation de sa décision.
Statuant sur une demande de M._ visant à l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite et à la désignation de Me Hofstetter comme avocat d'office, le Tribunal fédéral l'a admise par ordonnance du 10 mars 2010.
M._ conclut au rejet du recours tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon l'art. 95 sv. LTF. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>) et peut rectifier ou compléter d'office les constatations de celle-ci si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
2. Le litige porte sur le droit de l'intimé à une rente d'invalidité. A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les normes légales sur la notion d'invalidité et son évaluation. Il suffit d'y renvoyer.
3. L'office recourant estime que la juridiction cantonale a violé le droit fédéral en n'appliquant pas, dans le cas d'espèce, la méthode générale de comparaison des revenus pour fixer le degré d'invalidité de l'assuré. Pour continuer à exercer son activité habituelle d'épicier malgré ses limitations fonctionnelles, l'intimé avait dû réorganiser celle-ci en diminuant son temps de travail et en réaménageant ses activités, ce qui pouvait avoir des répercussions sur son chiffre d'affaires. Compte tenu de ces modifications, le revenu d'invalide de l'intimé ne correspondait pas à la moitié de son revenu sans invalidité, comme l'avaient retenu les premiers juges. Le recourant reproche ensuite à la juridiction cantonale d'avoir établi les faits de façon manifestement inexacte en s'écartant des conclusions claires et bien motivées de l'expert T._, selon lesquelles l'intimé pouvait encore exercer une activité adaptée à 85 %. En retenant que l'exercice de son activité d'épicier au taux de 50 % était le maximum que l'on pouvait exiger de l'intimé, la juridiction cantonale avait au demeurant fait totalement abstraction du principe de l'obligation de réduire le dommage.
4. L'autorité judiciaire de première instance a constaté que l'intimé conservait une capacité résiduelle de travail de 50 % dans son activité habituelle d'épicier, compte tenu d'une adaptation de son poste de travail à ses limitations fonctionnelles (réduction des horaires d'ouverture de l'épicerie, suppression des livraisons à domicile). Quant à une éventuelle capacité résiduelle de travail de l'intimé dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, la juridiction cantonale a considéré que l'office AI ne décrivait pas quelle pouvait être cette activité. Quoi qu'il en soit, le docteur G._, qui avait reconnu dans un premier temps qu'une activité légère permettant l'alternance des postures et évitant tout mouvement des épaules au-dessus de l'horizontale était théoriquement envisageable (cf. rapport du 28 octobre 2002), affirmait dans son rapport du 16 juin 2005 qu'un taux de 50 % restait le maximum exigible. Or, procéder à un complément d'instruction en demandant à l'office AI d'énumérer un certain nombre d'activités correspondant aux limitations fonctionnelles retenues s'avérait superflu puisque l'activité d'épicier exercée à 50 % apparaissait judicieuse, tant du point de vue du handicap de l'intimé que de celui de son manque de qualifications professionnelles. En tant que la juridiction cantonale s'est prononcée sur l'exigibilité de la mise en valeur de la capacité de travail de l'intimé, il s'agit d'une constatation de fait (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398) qui n'apparaît pas manifestement inexacte ni contraire au droit. Il n'y a dès lors pas lieu de revenir sur la constatation des premiers juges, selon laquelle on ne saurait attendre de l'intimé qu'il change d'activité, celle d'épicier étant suffisamment adaptée.
5. 5.1 En ce qui concerne les répercussions économiques de l'incapacité de travail de l'intimé, les premiers juges ont simplement mentionné que le taux d'invalidité se confondait avec celui de l'incapacité de travail, sans préciser si l'invalidité devait être évaluée selon la méthode d'évaluation dite extraordinaire ou selon la méthode ordinaire dite de comparaison des revenus. Conformément à la jurisprudence exposée dans le jugement entrepris (consid. 3b; <ref-ruling> consid. 1 p. 30), on rappellera que la méthode extraordinaire de l'évaluation de l'invalidité doit être appliquée lorsqu'il n'est pas possible d'établir ou d'évaluer de manière fiable les deux revenus hypothétiques provenant d'une activité lucrative.
5.2 En l'espèce, il ressort des constatations des premiers juges que l'intimé avait adapté son poste de travail à son handicap, de sorte qu'il pouvait rester assis le 90 % de son temps et se mouvoir à sa guise; il ne faisait que servir les clients et disposer la marchandise sur les rayons, sans pour autant effectuer certains rangements en hauteur. Sur la base de ces renseignements issus du rapport d'enquête économique pour les indépendants du 14 janvier 2004, l'office AI avait considéré devoir appliquer la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité mais avait en réalité effectué une comparaison des revenus selon la méthode ordinaire d'évaluation, tout en recourant à des éléments relevant de la comparaison des champs d'activités. Une telle manière de procéder ne correspond pas aux modalités de calcul de la méthode extraordinaire (cf. <ref-ruling> consid. 4c p. 33). Si les premiers juges entendaient faire application de cette méthode de calcul qui n'a finalement pas été retenue par l'office AI, il leur appartenait d'établir les faits relatifs à la pondération des champs d'activité de l'intimé, à l'étendue de l'empêchement entraîné par les atteintes à la santé sur chacun des champs d'activité ainsi qu'aux revenus à prendre en considération. Vu l'établissement lacunaire des faits par la juridiction cantonale et l'application erronée de la méthode d'évaluation extraordinaire de l'invalidité par l'administration, il convient d'annuler le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal et de lui renvoyer la cause pour qu'elle procède à la fixation du taux d'invalidité en application des règles propres à la méthode extraordinaire, compte tenu de la capacité de travail réduite de l'intimé dans sa profession (au moyen de la formule d'évaluation dans l'<ref-ruling> consid. 4c p. 33; cf. aussi l'arrêt 9C_731/2007 du 20 août 2008 consid. 5).
6. Compte tenu de l'issue du litige, les frais de justice sont répartis par moitié entre les parties (<ref-law>). L'intimé, représenté par un avocat, a droit à une indemnité de dépens réduite à la charge de l'office recourant pour la procédure fédérale (<ref-law>).
L'intimé a demandé à bénéficier de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale qui lui a été accordée par ordonnance du 10 mars 2010. Son attention est attirée sur le fait qu'il devra rembourser la caisse du Tribunal fédéral s'il devient en mesure de le faire ultérieurement (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis pour 250 fr. à la charge du recourant et pour 250 fr. à la charge de l'intimé. La caisse du tribunal supportera provisoirement, au titre des frais de justice couverts par l'assistance judiciaire, un montant de 250 fr. en faveur de l'intimé.
3. Le recourant versera à l'intimé la somme de 700 fr. à titre de dépens pour la dernière instance. Une indemnité de 700 fr., supportée provisoirement par la caisse du tribunal est allouée à Me Hofstetter à titre d'honoraires non couverts par l'indemnité de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 20 octobre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Fretz Perrin | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ebeeac29-802e-4d8c-b463-8903cecf3f9a', 'ebeeac29-802e-4d8c-b463-8903cecf3f9a', 'ebeeac29-802e-4d8c-b463-8903cecf3f9a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1156a549-d0a4-4e5a-a88d-ed9555026f86 | 2,013 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht des Kantons Zürich bestrafte X._ am 12. Oktober 2012 im Berufungsverfahren gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 14. Februar 2012 wegen gewerbsmässigen Diebstahls, gewerbsmässiger Hehlerei, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, Hinderung einer Amtshandlung, mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern, mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis oder trotz Entzugs, mehrfachen Fahrens ohne Fahrzeugausweis, Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfacher rechtswidriger Einreise sowie rechtswidrigen Aufenthaltes mit 40 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 510 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug bis zum obergerichtlichen Urteil erstanden waren, sowie einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 100.-- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag. Der Vollzug von Freiheits- und Geldstrafe wurde nicht aufgeschoben.
X._ gelangt ans Bundesgericht und beantragt, das Strafmass sei herabzusetzen. Die Untersuchungshaft bzw. die im Strafvollzug verbrachte Haftzeit seien vollumfänglich anzurechnen.
2. Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit er nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er den verschiedenen Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.4, 5.6; <ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen).
Die kantonalen Richter haben sich ausführlich zur Strafzumessung geäussert, worauf hier verwiesen werden kann (vgl. angefochtenen Entscheid S. 6-17 E. III mit Hinweis auf das Urteil des Bezirksgerichts Bülach).
2.1 Die Vorinstanz billigt dem Beschwerdeführer keine Strafmilderungsgründe zu. Insbesondere sei <ref-law> nicht anwendbar, weil er den Schaden nur anerkannt, nicht aber ersetzt habe (angefochtener Entscheid S. 14). Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist bereits bei einer Anerkennung des Schadens aufrichtige Reue anzunehmen (Beschwerde Ziff. 4). Dies trifft nicht zu, denn mit der blossen Anerkennung des Schadens hat der Täter noch keine besonderen Einschränkungen auf sich genommen und damit keinen greifbaren Beweis seiner Reue erbracht.
2.2 Die Vorinstanz hält fest, der mangelnde Respekt vor fremdem Eigentum sei im Falle des Beschwerdeführers tatimmanent und deshalb für die Verschuldensbemessung irrelevant (angefochtener Entscheid S. 15). Es trifft somit nicht zu, dass sie diesen Umstand strafschärfend gewichtet hätte (Beschwerde Ziff. 5).
2.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe aus dem Umstand, dass er nur in Geschäftsräumlichkeiten eingedrungen sei, in welchen sich zur Tatzeit keine Personen aufhielten und für die in der Regel eine Versicherung gegen Diebstahl bestehe, nicht die richtigen Schlüsse gezogen (Beschwerde Ziff. 6). Die Vorinstanz hat indessen die Vorstellung, der Beschwerdeführer habe seine Taten aus altruistischen Gründen in Geschäftsliegenschaften verübt, zu Recht als lebensfremd verworfen (angefochtener Entscheid S. 10/11).
2.4 Dem Beschwerdeführer wird ein Deliktsbetrag von Fr. 160'000.-- zur Last gelegt (angefochtener Entscheid S. 9). Das Vorbringen, es seien zwei Fahrzeuge "unbeschadet wieder sichergestellt" worden (Beschwerde Ziff. 6), ändert am Deliktsbetrag nichts. Dass ein Teil des Diebesguts wieder sichergestellt werden kann, wirkt sich nicht zu Gunsten des Diebes aus.
2.5 Bei den Benzin- bzw. Treibstoffdiebstählen wurde der Beschwerdeführer von Kameras an den Tankstellen fotografiert oder gefilmt. Seiner Auffassung nach hätte sein Vorgehen deshalb nicht als dreist, sondern als unbedacht eingestuft werden müssen (Beschwerde Ziff. 7). Die Vorinstanz stellt fest, er sei nach einer Flucht aus der Haft polizeilich gesucht worden und habe trotzdem jeweils mit gestohlenen Fahrzeugen bzw. Kennzeichen in der Absicht, nicht zu bezahlen, teilweise mehrfach an denselben Tankstellen getankt, obwohl die Orte mit Video überwacht wurden (angefochtener Entscheid S. 11). Ein solches Verhalten ist jedenfalls bei einem Täter mit normalen intellektuellen Fähigkeiten als dreist zu bezeichnen.
2.6 Entgegen der Darstellung in der Beschwerde stellt die Vorinstanz fest, dass der direkte Vorsatz keinen Straferhöhungsgrund darstellt (angefochtener Entscheid S. 11). Die Rüge des Beschwerdeführers (Beschwerde Ziff. 8) ist gegenstandslos.
2.7 Die Vorinstanz geht davon aus, dass den Beschwerdeführer keine existenzielle Not zu seinen Taten getrieben hat (angefochtener Entscheid S. 12). Soweit er das Gegenteil behauptet (Beschwerde Ziff. 8), legt er nicht dar, dass und inwieweit die Annahme der Vorinstanz offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> wäre. Bei der von ihr festgestellten Sachlage stellt sie zu Recht fest, dass der Beschwerdeführer aus finanziellen Gründen handelte.
2.8 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sein Geständnis nicht hinreichend berücksichtigt (Beschwerde Ziff. 9). Diese stellt fest, er habe immer nur das zugegeben, was ihm vorgehalten und anhand von weiteren Beweismitteln nachgewiesen werden konnte (angefochtener Entscheid S. 14). Davon, dass er alle Vorwürfe von Anfang an anstandslos bestätigt hätte, kann folglich nicht die Rede sein. Die von der Vorinstanz vorgenommene Strafreduktion um einen Sechstel (angefochtener Entscheid S. 15) ist nicht zu beanstanden.
3. Der Beschwerdeführer beantragt, die seit dem 21. Mai 2011 erstandene Haft sei auf die Dauer der Freiheitsstrafe anzurechnen (Beschwerde Ziff. 10). Am 21. Mai 2011 wurde er verhaftet (angefochtener Entscheid S. 5). Die Vorinstanz stellt fest, anzurechnen seien 510 Tage bereits erstandener Haft, wobei sich der Beschwerdeführer seit dem 9. November 2011 im vorzeitigen Strafvollzug befinde (angefochtener Entscheid S. 16). Somit wurde auch die vor dem vorzeitigen Strafantritt seit dem 21. Mai 2011 verbüsste Haft angerechnet. Der angefochtene Entscheid verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht.
4. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Januar 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
1156c424-70d5-4cc9-b2ab-3e74b230c232 | 2,001 | fr | A.- a) Par décision du 28 août 1991, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a alloué à A._, ressortissant espagnol, une rente d'invalidité fondée sur une incapacité de gain de 20 %, à partir du 1er janvier 1991.
b)Par décision du 18 avril 1994, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation a mis A._ au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité, fondée sur un taux d'invalidité de 57 %, avec effet rétroactif au 1er octobre 1993. Le droit à une demi-rente d'invalidité, fondé sur un taux d'invalidité de 61 %, a été confirmé par décision du 14 mai 1996 de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel. A la suite du retour de l'assuré en Espagne, le dossier a été transmis à l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après : l'Office AI). A cette date, A._ a cessé définitivement de travailler.
A l'issue d'une procédure de révision du droit à la rente, se fondant sur un rapport médical du 3 août 1998 du docteur B._, médecin de l'Institut National Espagnol de la Sécurité Sociale (INSS), et sur trois rapports de son service médical (des 20 janvier/14 avril 1999 du docteur C._ et du 29 avril 1999 du docteur D._), l'Office AI a, par décision du 15 septembre 1999, supprimé la demi-rente d'invalidité à partir du 1er novembre 1999.
B.- Saisie d'un recours de l'assuré, la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI (ci-après : la commission de recours) l'a rejeté par jugement du 11 décembre 2000.
C.- A._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation en concluant au maintien de la demi-rente d'invalidité.
Se fondant sur une prise de position du 8 mars 2001 du docteur E._ de son service médical, l'Office AI propose le rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé sur le recours. | Considérant en droit :
1.- Les premiers juges ont exposé de manière complète et correcte les règles légales et les principes jurisprudentiels relatifs à la révision des rentes, ainsi que les dispositions de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Espagne applicables au recourant. Il suffit dès lors de renvoyer sur ces points aux considérants du jugement entrepris.
2.- A l'instar de l'intimé, la commission de recours a considéré que l'état de santé du recourant s'était amélioré dans une mesure propre à justifier la suppression de sa demi-rente d'invalidité à partir du 1er novembre 1999. Elle a fondé son point de vue sur les conclusions du médecin de l'INSS et sur les rapports du service médical de l'OAI des 20 janvier, 14 avril et 29 avril 1999. Pour sa part, le recourant soutient que son état de santé ne s'est pas amélioré et (implicitement) qu'il présente toujours une incapacité de travail de 57-61 %.
3.- a) Lorsque des expertises ordonnées au stade de la procédure administrative sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (<ref-ruling> consid. 3b/bb, 122 V 161 consid. 1c et les références).
b) En l'espèce, dans son rapport du 3 août 1998, le médecin de l'INSS a posé le diagnostic de séquelles d'une fracture de la rotule gauche et de gonarthrose gauche et constaté que le recourant pourrait exercer à temps complet un travail de nature sédentaire. Il résulte, par ailleurs, des rapports du docteur C._ que les seules douleurs au genou présentées par l'intéressé, à l'effort, ne l'empêchent pas d'exercer une activité sédentaire à plein temps.
Quant au docteur D._, il a fait part d'une nette amélioration de l'état de santé du recourant (en dépit d'un léger diabète présenté en sus des autres troubles diagnostiqués) et a constaté que ce dernier pourrait exercer une activité professionnelle, notamment en position assise, avec un rendement normal, un tel effort pouvant être exigé de cet assuré de 50 ans, eu égard à son obligation de diminuer son dommage. En conséquence, ce praticien a fixé à 100 % la capacité de travail du recourant, dans une position assise, dans le secteur de l'industrie (production, montage, contrôle, surveillance, vérification, tri etc.), dès le 1er août 1998.
Les conclusions des médecins de l'INSS et de l'Office AI remplissent toutes les exigences requises par la jurisprudence précitée pour qu'on puisse leur accorder pleine valeur probante.
c) Le point de vue du médecin traitant, le docteur F._ - selon lequel aucun type de travail de nature physique ne saurait être exigé du recourant, en raison des douleurs dont il souffre en position debout prolongée et lors de la montée et de la descente d'escaliers - n'est pas convaincant, dès lors que ce praticien ne mentionne aucune limitation dans l'exercice d'activités en position assise (rapport du 4 mars 2000). Par ailleurs, requis de se prononcer sur l'avis du docteur F._, le docteur E._ a confirmé le point de vue du docteur D._ (rapport du 24 avril 2000). L'avis du docteur F._ n'est dès lors pas de nature à faire douter du bien-fondé des conclusions des médecins de l'INSS et de l'Office AI.
De surcroît, le dossier médical est suffisamment étayé pour qu'un complément d'instruction ne se justifie pas, contrairement aux allégations du recourant.
d) Conformément aux conclusions des docteurs B._, C._, D._ et E._, il y a ainsi lieu de retenir que le recourant jouit, au plus tard depuis la date de la décision par laquelle l'Office AI a supprimé la demi-rente d'invalidité (15 septembre 1999), d'une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée à son handicap, soit en position assise.
4.- a) Par rapport à la situation qui prévalait au moment de l'octroi de la demi-rente d'invalidité en avril 1994, où seule subsistait une capacité de travail de 43 % (voire de 39 % à partir de mai 1996), on doit dès lors admettre que la capacité de gain du recourant s'est notablement améliorée depuis la date du rapport du médecin de l'INSS (août 1998), soit plus d'une année déjà avant la date de la décision de révision de la rente (15 septembre 1999).
Se fondant sur l'évaluation de l'invalidité du recourant par comparaison des revenus entre son ancien revenu annuel de terrassier de 46 812 fr. et le dernier revenu de l'intéressé de 18 240 fr. (correspondant à un taux occupationnel de 50 %), converti en un revenu de 100 % (36 480 fr.) - après déduction de 15 % pour tenir compte d'une capacité concurrentielle réduite - l'Office AI a fixé le revenu d'invalide à 31 008 fr. Comparé au revenu sans invalidité de 46 812 fr., il en résulte une perte de gain de 34 % (évaluation du 9 septembre 1999). Non contestée en tant que telle par le recourant, la comparaison des revenus à laquelle a procédé l'intimé n'apparaît pas critiquable.
Au demeurant, le taux d'invalidité de 34 % retenu par l'assurance-invalidité est proche du taux d'incapacité de gain de 20 % fixé par la CNA, dès le 1er janvier 1991.
b) Domicilié à l'étranger, le recourant subit désormais une perte de gain inférieure à 50 %, si bien qu'il n'a pas droit à une rente d'invalidité (<ref-law>).
Dans ce contexte, son moyen tiré d'une prétendue contradiction entre les <ref-law> et l'art. 9 al. 1 de la Convention hispano-suisse de sécurité sociale du 13 octobre 1969 tombe à faux. En effet, l'art. 9 al. 1 de la Convention prévoit l'égalité de traitement des ressortissants espagnols et suisses en matière d'invalidité, sous réserve des exceptions prévues aux al. 2 et 3. Or l'al. 2 prévoit précisément que les rentes ordinaires pour les assurés dont le degré d'invalidité est inférieur à 50 % ne peuvent pas être versées aux ressortissants espagnols qui quittent définitivement la Suisse.
c) Partant, les conditions de l'<ref-law> sont réunies (<ref-ruling> consid. 2) et la demi-rente d'invalidité allouée au recourant depuis le mois d'octobre 1993 doit être supprimée à partir du 1er novembre 1999.
Sur le vu de ce qui précède, le recours est mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance- vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes
résidant à l'étranger, et à l'Office fédéral
des assurances sociales.
Lucerne, le 4 septembre 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
p. le Président de la IIIe Chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
11583598-c661-4746-a1b6-78b0c8cf51a0 | 2,011 | fr | Faits:
A. Dans la nuit du 1er au 2 juillet 2002, deux avions commerciaux, à savoir un Tupolev TU154M de Bashkirian Airlines qui reliait Moscou à Barcelone (vol BTC2937) et un Boeing B757-200PF de la compagnie DHL (vol DHX611), lequel reliait Bahrein à Bruxelles via Bergame, sont entrés en collision au-dessus d'Überlingen (Allemagne), près du Lac de Constance. Les septante et une personnes, passagers et membres d'équipage, qui se trouvaient à bord des appareils ont perdu la vie. Le contrôle du trafic aérien sur la portion du territoire du sud de l'Allemagne où les deux avions se trouvaient lors de la collision incombait à la société Skyguide, Société Anonyme Suisse pour les Services de la Navigation Aérienne civils et militaires (ci-après: Skyguide). Parmi les passagers du vol de Bashkirian Airlines, décédés lors de cette collision, se trouvait C.X._, né le *** 1986.
Par requête unique et conjointe du 19 mai 2005, cent vingt-trois proches de passagers du Tupolev, victimes du crash aérien, se sont adressés à Skyguide afin d'être dédommagés. Parmi ceux-ci figuraient plusieurs membres de la famille de C.X._, à savoir ses parents, sa soeur et ses grands-parents maternels. Ses parents - qui seuls sont encore parties à la procédure devant le Tribunal de céans - ont conclu au versement des sommes d'argent suivantes, à titre de réparation du dommage - consistant en la perte de soutien et les frais, dont ceux d'inhumation, de voyage et d'autres coûts - et du tort moral subi, avec intérêts à 5% à compter du 1er juillet 2002: A.X._ (père): 259'082 fr. 50; B.X._ (mère): 274'078 fr. 75. Ils ont en outre conclu à ce que les décisions de Skyguide soient rendues sans frais et à l'octroi d'une "équitable indemnité valant participation aux honoraires de leur conseil".
Par décision incidente du 26 juillet 2005, Skyguide a disjoint les procédures relatives aux cent vingt-trois demandes.
Le 31 mars 2006, les requérants ont sollicité le versement à chacun d'un montant complémentaire de 1'000 fr., à titre d'indemnité pour les frais résultant de la procédure (frais de traduction, de légalisation et d'apostille, de port, etc.).
Par décisions du 11 décembre 2006, Skyguide a octroyé à chacun des parents de C.X._, à titre de réparation du tort moral, une somme de 30'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an depuis le 1er juillet 2002. En sus, Skyguide a accordé à chaque requérant un montant de 1'000 fr. à titre de dommages-intérêts, avec intérêts à 5 % l'an depuis le 31 mars 2006. Skyguide a rejeté les requêtes pour le surplus, en particulier s'agissant de la perte de soutien.
B. Le 29 janvier 2007, un certain nombre de proches des victimes de l'accident aérien ont recouru au Tribunal administratif fédéral. Parmi ceux-ci figuraient les parents de C.X._. Sur le fond, ils ont pris des conclusions tendant à ce que Skyguide soit condamnée à leur verser à chacun 20'841 fr. 90 à titre d'indemnisation de la perte de soutien, en sus des montants accordés par décisions du 11 décembre 2006. Ils ont en outre conclu à ce que leur soient alloués, à chacun, 3'000 fr. supplémentaires à titre de réparation du tort moral, ainsi que 2'000 fr. "à titre de dépens, comprenant les frais d'expertise et une participation aux honoraires de [leur] conseil suisse".
Le 18 mars 2007, les proches des victimes ont requis la suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans la procédure pénale ouverte contre des employés de Skyguide devant le Tribunal de district de Bülach.
Par décision incidente du 3 mai 2007, le Tribunal administratif fédéral a suspendu les procédures dans l'attente de la notification des jugements du Tribunal précité.
Le 5 septembre 2007, le Tribunal de district de Bülach a transmis au Tribunal administratif fédéral les jugements en matière pénale rendus le 21 août 2007 à l'encontre de huit employés de Skyguide. Quatre d'entre eux ont été reconnus coupables d'homicide par négligence au sens de l'<ref-law>. Ils ont été condamnés respectivement, pour trois d'entre eux, à une peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis durant deux ans et, pour le quatrième, à une peine de 90 jours amende à 150 fr. Les autres employés ont été acquittés.
Le 23 octobre 2007, le Tribunal administratif fédéral a ordonné la reprise de la procédure. Il a en outre autorisé la consultation par les parties de l'essentiel des documents pénaux, leur a imparti un délai pour motiver leur requête d'assistance judiciaire en décrivant la situation financière dans laquelle elles se trouvaient dans leur pays et leur a permis de déposer un mémoire complémentaire.
Le délai imparti aux proches des victimes pour établir leur situation financière et produire un mémoire complémentaire a été prolongé, à leur demande, à de multiples reprises. Le 14 mars 2008, au terme de l'ultime prolongation, les proches des victimes ont déposé un mémoire complémentaire contenant certains éléments relatifs à leur situation personnelle et patrimoniale et étayé leur demande d'assistance judiciaire à l'aide de pièces. Par ailleurs, ils ont pris des conclusions additionnelles tendant à l'allocation d'indemnités à titre de réparation du tort moral supérieures à celles octroyées par Skyguide ou ont amplifié celles contenues dans le mémoire du 29 janvier 2007. Ils ont également modifié les conclusions initiales tendant à l'allocation d'indemnités pour la perte de soutien, en les augmentant pour les parents. Les parents de C.X._ demandaient dorénavant le versement à chacun d'eux de 28'000 fr. supplémentaires au moins pour le tort moral et de 100'000 fr., mais au moins 80'000 fr., pour la perte de soutien. Ils concluaient en outre à l'allocation à chacun de 2'000 fr. à titre de dépens, montant comprenant les frais d'expertise et une participation aux honoraires du conseil suisse.
Dans sa réponse du 29 octobre 2008, Skyguide a conclu préalablement à ce que le mémoire complémentaire du 14 mars 2008 soit déclaré irrecevable dans la mesure où il contenait des conclusions nouvelles ou amplifiées.
Par arrêt du 17 février 2010, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. En substance, pour ce qui intéresse encore la cause telle qu'elle se présente devant le Tribunal de céans, le Tribunal administratif fédéral a retenu que seuls les père et mère de la victime, à l'exclusion des autres membres de la famille, avaient valablement conclu, dans le délai de recours, à l'allocation à chacun d'eux, à titre de réparation du tort moral, d'une somme supplémentaire par rapport à l'indemnité qui leur avait été allouée par Skyguide. En effet, les conclusions étant scellées par le mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 première phrase de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]) déposé dans le délai légal non prolongeable (<ref-law>) de 30 jours à compter de la notification de la décision attaquée (<ref-law>), celles prises ultérieurement dans le mémoire complémentaire du 14 mars 2008 étaient irrecevables. Sur le fond, les conclusions, jugées recevables, tendant à l'allocation à chacun des père et mère d'un montant supplémentaire de 3'000 fr. à titre de réparation du tort moral, ont été rejetées, tout comme les prétentions en indemnisation de la perte de soutien.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X._ et B.X._ demandent au Tribunal fédéral, principalement, de condamner Skyguide à verser 28'000 fr. supplémentaires à chacun d'eux à titre de réparation du tort moral et, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens. Ils requièrent aussi la dispense de l'avance des frais de procédure et la désignation de leur mandataire en qualité d'avocat d'office.
L'autorité précédente a renoncé à se déterminer sur le recours, alors que l'intimée a conclu à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet, le tout sous suite de frais et dépens. | Considérant en droit:
1. 1.1 Dirigé contre un jugement final (cf. <ref-law>) rendu dans une cause de droit public (cf. <ref-law>) par le Tribunal administratif fédéral (cf. <ref-law>), le présent recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public. Interjeté par des parties directement touchées par la décision attaquée et qui ont un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. <ref-law>), il a, en effet, été déposé dans le délai (cf. <ref-law>) et la forme (cf. <ref-law>) prévus par la loi et ne tombe sous aucun des cas d'exceptions mentionnés à l'<ref-law>.
1.2 Selon l'<ref-law>, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr. Aux termes de l'<ref-law>, lorsque le recours est dirigé contre une décision finale, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente. Selon une jurisprudence établie sous l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006), qui demeure valable sous la LTF, les chefs de conclusions qui ne sont plus litigieux devant le Tribunal fédéral ne sont pris en considération pour le calcul de la valeur litigieuse que s'ils présentent un lien de connexité avec ceux qui le sont encore (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 239). Par ailleurs, l'<ref-law> prévoit que les conclusions prises par des consorts sont additionnées, à moins qu'elles ne s'excluent.
En l'occurrence, devant l'autorité précédente, les recourants ont conclu (dans leur mémoire complémentaire du 14 mars 2008) à ce qu'un montant de 28'000 fr. (au lieu des 3'000 fr. demandés dans leur mémoire initial) leur soit alloué à chacun à titre de réparation du tort moral. Ces conclusions sont reprises dans le présent recours. Devant le Tribunal administratif fédéral, les recourants avaient en outre fait valoir des prétentions en indemnisation de la perte de soutien, auxquelles ils ont renoncé dans la présente procédure. Additionnées pour tenir compte de la consorité (2 x 28'000 = 56'000 fr.), les conclusions prises au titre de la réparation du tort moral atteignent à elles seules la limite de valeur litigieuse de 30'000 fr. Il convient par conséquent d'admettre que cette condition de recevabilité est également remplie, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la prise en considération des conclusions formulées devant l'autorité précédente au titre de l'indemnisation de la perte de soutien.
1.3 On peut se demander si les conclusions des recourants devant le Tribunal de céans, ainsi que la motivation présentée à l'appui de celles-ci, tiennent suffisamment compte du fait que l'autorité précédente n'est entrée en matière sur les prétentions en réparation du tort moral qu'à hauteur de la somme de 3'000 fr. chacun initialement requise. Jusqu'à concurrence de ce montant de 3'000 fr., leurs conclusions ne sauraient toutefois prêter le flanc à la critique d'un point de vue formel, de sorte que la question évoquée ci-dessus ne doit être tranchée que si le Tribunal de céans parvient à la conclusion que les recourants peuvent prétendre, sur le fond, à un montant supérieur.
2. Les conditions d'application de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (loi sur la responsabilité; LRCF; RS 170.32) ont été présentées de manière exacte et complète par l'autorité précédente, de sorte qu'il suffit ici de renvoyer aux considérants pertinents de la décision entreprise. Il en va de même pour ce qui a trait à la nature juridique de l'intimée.
3. 3.1 Les recourants estiment que le montant adjugé par le Tribunal administratif fédéral est manifestement trop bas. Ils se fondent essentiellement sur les tabelles établies par la doctrine recensant les cas d'adjudication de sommes d'argent à titre de réparation du tort moral (voir not. Klaus Hütte/Petra Ducksch/Alexandre Gross/Kayum Guerrero, Le tort moral: tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1990 à 2005, 3ème éd.). Ils se prévalent également de différentes autres affaires dont la presse s'est faite l'écho et de ce que l'intimée aurait versé des sommes bien plus importantes dans le cadre de la liquidation transactionnelle du litige avec d'autres parties.
3.2 La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement (cf. <ref-law>). Dans la mesure où celle-ci relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue. Il le fait notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation, en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée (arrêt 4C.84/2005 du 16 juin 2005 consid. 6). Comme il s'agit toutefois d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 705; arrêt 4C.84/2005, précité, consid. 6).
3.3 Si, compte tenu de la recevabilité des conclusions prises devant lui (cf. consid. 1.3 ci-dessus), le Tribunal fédéral ne devait pas pouvoir adjuger plus de 3'000 fr. à chacun des recourants, les considérations qui précèdent laissent déjà planer un doute sur les chances de succès du recours. En effet, cela impliquerait qu'en cas d'admission du recours, le Tribunal de céans ne pourrait modifier qu'à concurrence de 3'000 fr. au plus la somme allouée à titre de réparation du tort moral. Or, une telle modification, ne représentant qu'un supplément de 10% du montant accordé par l'intimée et confirmé par l'autorité précédente, fait sans doute partie de la marge d'appréciation des circonstances du cas d'espèce, dans l'examen desquelles le Tribunal fédéral fait preuve d'une certaine retenue.
3.3 Si, compte tenu de la recevabilité des conclusions prises devant lui (cf. consid. 1.3 ci-dessus), le Tribunal fédéral ne devait pas pouvoir adjuger plus de 3'000 fr. à chacun des recourants, les considérations qui précèdent laissent déjà planer un doute sur les chances de succès du recours. En effet, cela impliquerait qu'en cas d'admission du recours, le Tribunal de céans ne pourrait modifier qu'à concurrence de 3'000 fr. au plus la somme allouée à titre de réparation du tort moral. Or, une telle modification, ne représentant qu'un supplément de 10% du montant accordé par l'intimée et confirmé par l'autorité précédente, fait sans doute partie de la marge d'appréciation des circonstances du cas d'espèce, dans l'examen desquelles le Tribunal fédéral fait preuve d'une certaine retenue.
3.4 3.4.1 Le Tribunal administratif fédéral a procédé conformément aux réquisits de la jurisprudence pour fixer l'indemnité due à titre de réparation du tort moral, selon une méthode s'articulant en deux phases (cf. <ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 120 et les références). La première consiste à déterminer une indemnité de base, de nature abstraite, alors que la seconde implique une adaptation de cette somme aux circonstances du cas d'espèce. Dans ce processus, il convient de ne pas perdre de vue qu'une indemnité pécuniaire sera toujours impropre à compenser la perte d'un proche; elle doit néanmoins être fixée en tentant de prendre en compte l'intensité des relations personnelles entre le défunt et les requérants au moment du décès (arrêt 1C_284/2008 du 1er avril 2009 consid. 5.2). Il faut également rappeler que la détermination concrète de ce qui est dû de ce chef et qui dépend de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce rend illusoire toute comparaison linéaire avec d'autres précédents pour tenter d'en déduire un droit ferme à l'adjudication d'une somme supérieure. Ces principes ont été exposés de manière exacte au consid. 10.1.2 de l'arrêt entrepris et il peut y être renvoyé.
3.4.2 En premier lieu, les arrêts auxquels l'autorité précédente se réfère à titre d'éléments pour la comparaison de base retiennent des sommes comprises entre 20'000 fr. et 35'000 fr. en cas de perte d'un enfant (cf. ég. Hütte/Ducksch/Gross/Guerrero, op. cit.). La moyenne varie au gré du temps et des cas particuliers mis en évidence par la jurisprudence. Ainsi, les auteurs précités font état, pour la période allant de 1998 à 2000, de montants allant de 20'000 fr. à 25'000 fr. (Vol. 2, III/1 à III/8), pour celle de 2001 à 2002, de sommes de 30'000 fr. à 35'000 fr. (Vol. 2, III/1 à III/7) et pour celle de 2003 à 2005, de montants de 22'000 fr. à 30'000 fr. (Vol. 2, III/1 à III/7). L'affaire à la base de l'<ref-ruling>, à laquelle les recourants se réfèrent derechef, n'est pas comparable à la présente espèce, dans la mesure où, comme l'autorité précédente l'a déjà exposé, le parent en question avait alors perdu deux de ses enfants qui avaient été tués par la chute d'un avion. Le choc nerveux subi à cette occasion l'avait au surplus gravement atteint dans sa santé. Ces circonstances divergent largement de la présente espèce.
3.4.3 En second lieu, les critères mis en évidence par le Tribunal administratif fédéral pour adapter ces montants abstraits aux particularités de l'espèce sont également pertinents. Il en va ainsi de la faute de l'auteur, du fait que le décès soit survenu loin de la patrie du défunt, de la mort soudaine et inattendue, des problèmes liés au travail de deuil lors de la perte d'un proche, du décès d'un enfant en pleine jeunesse, de la perte des espoirs que les parents avaient placés en lui, du comportement du responsable pendant le procès civil ou pénal etc., aspects qui ont tous été évoqués par le Tribunal administratif fédéral et il peut là aussi être renvoyé aux considérants pertinents de l'arrêt entrepris. Contrairement à ce qu'affirment les recourants, l'autorité précédente a intégré la faute de Skyguide à son raisonnement. On peut se contenter de relever ici que, dans la mesure où le bénéficiaire domicilié à l'étranger serait exagérément avantagé en raison des conditions économiques et sociales existant à son lieu de domicile, il convient d'adapter l'indemnité vers le bas, en précisant toutefois qu'il ne saurait y avoir une correspondance mathématique entre le niveau des salaires au domicile à l'étranger par rapport à celui existant en Suisse et l'impact que cette divergence pourrait avoir sur le montant de l'indemnité pour tort moral (<ref-ruling> consid. 4b p. 560; <ref-ruling> consid. 4 p. 11 ss). Le Tribunal administratif fédéral, comme Skyguide, ne s'est pas étendu plus avant sur cet élément qui a néanmoins été évoqué.
3.4.4 Les autres arguments des recourants relatifs à la fixation du montant de la réparation du tort moral sont soit dénués de pertinence (ainsi p. ex. les condamnations soi-disant prononcées par le Tribunal de Saint-Nazaire dans l'affaire du Queen Elisabeth II au titre du préjudice d'angoisse ou la non-application de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions [LAVI; RS 312.5] au cas d'espèce), soit difficilement compréhensibles. Le fait que l'intimée, dans le cadre de la liquidation transactionnelle du litige avec certains proches de victimes leur aurait adjugé des montants supérieurs à ceux obtenus par la voie judiciaire n'est pas davantage pertinent. C'est en effet le propre de la transaction que de reposer sur une estimation des risques d'un procès, ainsi que du temps, du coût et de l'énergie qu'implique son suivi. Tous ces éléments interfèrent sur la proposition transactionnelle, comme d'autres considérations de nature plus immatérielle, telles que, par exemple, la volonté d'afficher publiquement le fait d'assumer volontairement les conséquences de ses actes.
3.4.5 Les recourants n'ayant pas droit, sur le fond, à un montant supérieur à la somme de 30'000 fr. chacun que l'intimée a accepté de leur verser au titre de la réparation du tort moral par décisions du 11 décembre 2006, la question de la recevabilité des conclusions soulevée au consid. 1.3 ci-dessus peut demeurer indécise.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (cf. <ref-law>).
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (cf. art. 65 et 66 al. 1 et 5 LTF). Ils n'ont pas droit à des dépens (cf. <ref-law>).
Conformément à la règle de l'<ref-law> (cf. aussi <ref-ruling> consid. 7 p. 119; arrêt 2C_212/2007 du 11 décembre 2007 consid. 5), l'intimée n'a pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 28 avril 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Vianin | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f92db153-4852-4549-b129-1c44bc99fabb', '8416dd40-e57a-4697-8b53-a8a925f91d45', '9e712a7c-d0b9-4f6e-9131-b329c74f7939', '46eb6c5b-9e89-40b3-b8e3-5a4b66642403', '435325bb-a4e8-4b6d-928a-3aeebcd91f11', '40829083-1e21-42eb-aa59-b1e4d57cee5f', '64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
11584293-6d9c-40ce-b70d-7b659093bfd0 | 2,010 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par décision du 3 novembre 2006, le Service cantonal de la population et des migrants du canton du Valais a révoqué l'autorisation de séjour CE/AELE délivrée le 7 octobre 2004 à X._, ressortissant algérien, au motif que le mariage à l'origine de cette autorisation n'avait plus qu'une existence de pure forme. Cette décision a été confirmée en dernier lieu par arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais du 3 août 2007.
Le 1er septembre 2008, X._ a déposé une demande de reconsidération de la décision du 3 novembre 2006. Le 7 janvier 2010, le Service de la population n'est pas entré en matière sur cette demande. Cette dernière décision a été confirmée par décision du Conseil d'Etat du 19 mai 2010.
Par arrêt du 24 septembre 2010, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours déposé par X._ contre la décision du 19 mai 2010. Les faits invoqués a l'appui de la recevabilité de la demande de reconsidération ne constituaient pas une modification notable des circonstances.
2. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 24 septembre 2010 par le Tribunal cantonal du canton du Valais et de dire qu'il est mis au bénéfice d'une autorisation de séjour, subsidiairement de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle entre en matière sur la demande de reconsidération. Il dépose une demande d'effet suspensif.
3. Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (art. 83 let. c ch. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]).
Le recourant se prévaut en vain de l'art. 50 de la loi fédérale du 6 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008. En effet, selon la jurisprudence, une demande de réexamen se référant à une situation dont tous les éléments déterminants se sont, comme en l'espèce, déroulés sous l'empire de l'ancien droit et qui a fait l'objet d'un jugement définitif le 3 août 2007 ne peut être justifiée uniquement en raison de l'entrée en vigueur du nouveau droit, en l'occurrence la loi fédérale sur les étrangers (arrêts 2C_376/2010 du 18 août 2010, consid. 2.2.2; 2C_168/2009 du 30 septembre 2009 consid. 4.1). Le recourant ne pouvant invoquer l'art. 50 LEtr pour en déduire un droit de séjourner en Suisse, son recours en matière de droit public est manifestement irrecevable.
4. La situation du recourant n'ayant - d'ailleurs à juste titre - pas été examinée sous l'angle de l'<ref-law> en procédure de recours devant l'autorité précédente, la violation de cette disposition ne peut par conséquent pas faire l'objet de la présente procédure (art. 86 al. 1 let. d LTF).
5. Le recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>) peut en principe être formé pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose cependant un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>), que le recourant, qui ne peut déduire de droit de l'art. 50 LEtr, n'a pas en l'espèce (cf. <ref-ruling>). Même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant pourrait se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. <ref-ruling> consid. 6. p. 198 s.; <ref-ruling> consid. 3c p. 312 s.), comme l'est l'invocation des faits qui auraient dû, selon le recourant, conduire à l'examen de la demande de reconsidération. Son recours considéré comme recours constitutionnel subsidiaire est aussi manifestement irrecevable.
6. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La demande d'effet suspensif est devenue sans objet. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'effet suspensif est sans objet.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et des migrations, au Conseil d'Etat et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 2 novembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c9592fe3-edc2-4469-9b82-5ab9884e1ef0', '7335594c-c918-4da6-90d8-0e53e62aa6fa', '078933a0-389a-41cb-9a6a-ba2857b98111', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
11598bbd-14d7-4861-ad7b-3404ac7cacd3 | 2,010 | fr | Faits:
A. Le vendredi 5 septembre 2003, vers 15 heures 20, Y._ circulait au guidon de son scooter à la route de la Fonderie, à Fribourg, en direction de Marly. Devant lui, l'automobiliste X._ circulait au ralenti dans le but de stationner son véhicule à proximité de la Chocolaterie Villars. A un moment donné, une violente collision se produisit entre le flanc droit du scooter et l'avant gauche de la voiture. Suite à cet accident, Y._ fut très gravement blessé.
B. Par jugement du 13 mars 2007, le Juge de police de l'arrondissement de la Sarine a acquitté X._ du chef de prévention de lésions corporelles graves par négligence et l'a condamné, en application des art. 34 al. 3 et 90 ch. 1 LCR, à une amende de 200 fr.
C. Par arrêt du 29 janvier 2008 et statuant sur appel de la victime, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a condamné X._, pour lésions corporelles graves par négligence, à une peine pécuniaire de 10 jours-amende avec sursis pendant 2 ans, fixant le montant du jour-amende à 30 fr., ainsi qu'à une amende de 400 fr. Pour le surplus, elle a écarté le recours.
Par arrêt du 15 juillet 2008, la Cour de céans a partiellement admis le recours de X._, annulé la décision précitée et renvoyé la cause à l'autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
D. Par arrêt du 1er octobre 2009, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a modifié le jugement de première instance en ce sens qu'elle a condamné X._, pour lésions corporelles graves par négligence et contravention à la LCR, à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à 30 fr./j., avec sursis pendant deux ans et à une amende de 400 fr., la peine de substitution en cas de non-paiement fautif étant fixée à 4 jours de peine privative de liberté.
E. X._ a formé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral pour violation du principe "in dubio pro reo" et de l'<ref-law>. Il a conclu, principalement, à son acquittement de l'infraction de lésions corporelles graves par négligence et, subsidiairement, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
La Cour d'appel pénal et le Ministère public fribourgeois n'ont pas déposé d'observations. Y._ a conclu au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Invoquant une violation du principe « in dubio pro reo », le recourant soutient qu'il doit être libéré de l'infraction de lésions corporelles graves par négligence.
Dans le cas particulier, la seule question est de savoir si la Cour cantonale avait dû éprouver un doute, question qui relève de l'appréciation des preuves et ne peut être examinée que sous l'angle de l'arbitraire. En effet, il n'apparaît pas que l'autorité précédente aurait inversé le fardeau de la preuve, ni qu'elle aurait éprouvé un doute interprété en défaveur de l'accusé.
1.1 Selon l'arrêt entrepris, le recourant a enclenché tardivement son indicateur de direction, a effectué sa présélection tardivement et n'a pas pris les plus grandes précautions avant d'obliquer à gauche, contrevenant ainsi aux <ref-law>, 13 al. 1 OCR et 39 al. 1 LCR. La Cour d'appel pénal a toutefois nié la causalité naturelle entre ces comportements et l'accident, exposant que si le scootériste avait fait la manoeuvre nécessaire pour éviter l'obstacle dont la présence lui était concrètement apparue, à savoir un freinage d'urgence ou une manoeuvre d'évitement par la droite, le résultat ne se serait pas produit.
Selon la décision attaquée, le recourant n'a pas vu Y._ en regardant derrière lui avant de ralentir, violant de la sorte l'<ref-law>. La Cour d'appel pénal a admis l'existence d'un lien de causalité entre la violation de cette règle de circulation et l'accident qui est intervenu.
1.2 En l'espèce, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs soulevés en relation avec les infractions visées aux <ref-law>, 13 al. 1 OCR et 39 al. 1 LCR, le lien de causalité ayant été nié entre la violation de ces normes et les lésions corporelles subies par l'intimé. Ainsi, seules les critiques portant sur la violation de l'<ref-law> et les faits y relatifs seront examinées ci-dessous, l'intéressé ne contestant que sa condamnation pour lésions corporelles graves par négligence et le recours en matière pénale ne pouvant servir à compléter et améliorer la motivation cantonale, dès lors que l'issue du litige n'en est pas modifiée.
1.3 Le recourant conteste le calcul de la distance effectué par l'autorité inférieure et estime que celui-ci ne peut être réalisé, faute d'éléments suffisants. Il reproche à la Cour d'appel d'avoir retenu une vitesse de 30 km/h entre un point précis et la collision, alors qu'il a décéléré dès qu'il a procédé aux contrôles dans ses rétroviseurs, respectivement enclenché son indicateur de direction et effectué sa présélection.
1.3.1 Selon la Cour d'appel pénal, au moment où l'automobiliste a enclenché son indicateur de direction et effectué sa présélection, celui-ci roulait à une vitesse de 30 km/h (soit 8.33 m/s), alors qu'au même instant, le scootériste circulait à une vitesse de 42 km/h (soit 11.66 m/s). A ce moment-là, soit 2.5 secondes avant la collision (20.5 m : 8.33 m/s), le véhicule du recourant se trouvait à 20.5 mètres du point de collision, alors que celui de l'intimé était à 29 mètres de ce même point. Les deux engins étaient par conséquent distants de 8.5 mètres au moment où l'automobiliste a enclenché son indicateur de direction gauche.
Selon le rapport d'accident du 4 octobre 2003, le recourant a déclaré, le jour même de l'accident, qu'il avait jeté un coup d'oeil dans le rétroviseur central ainsi que sur les côtés et, en même temps, avait enclenché le clignotant et comme il n'avait rien vu, il avait bifurqué. Se fondant sur ces déclarations, la Cour d'appel a considéré que le regard du recourant dans son rétroviseur avait précédé de peu l'enclenchement du clignoteur. Or, une seconde avant cet enclenchement (soit 3.5 secondes avant le choc), le scooter se trouvait à 40.81 mètres du point de collision (3.5 x 11.66 m/s) et la voiture n'en était éloignée que de 29.15 mètres (3.5 x 8.33 m/s). Dès lors, au moment où le recourant a regardé une première fois dans son rétroviseur, le scooter était à 11.66 mètres derrière lui.
Se fondant sur les règles de l'expérience, la Cour cantonale a estimé que cette distance était insuffisante pour que l'automobiliste pût ralentir sans mettre en danger le scootériste et a ainsi admis la réalisation du lien de causalité naturelle entre le comportement du recourant et l'accident.
1.3.2 Au regard du calcul exposé ci-dessus, les juges cantonaux ont déterminé la distance séparant les deux véhicules à l'instant où le recourant a regardé dans son rétroviseur en tenant compte d'une vitesse constante de la voiture de 30 km/h jusqu'au point de collision. Or, conformément aux pièces du dossier, l'automobiliste, qui circulait certes à 30 km/h (soit 8.33 m/s), a décéléré depuis l'enclenchement de son clignoteur, pour atteindre, au moment de la collision, la vitesse de 12 km/h (cf. jugement de première instance du 13 mars 2007 p. 3; arrêt du 29 janvier 2008 p. 6). Le calcul effectué par les juges cantonaux est par conséquent erroné et le grief d'arbitraire doit être admis sur ce point.
1.4 Le recourant reproche à la Cour d'appel de s'être basée sur de simples déclarations pour estimer à une seconde le temps séparant les contrôles visuels et l'enclenchement du clignoteur.
En se fondant sur la première déposition de l'intéressé, l'autorité précédente a admis que le regard de ce dernier avait précédé de peu, soit d'une seconde, l'enclenchement du clignoteur (cf. arrêt du 1er octobre 2009 p. 7 et 8). Le recourant ne démontre pas, conformément aux exigences légales (cf. <ref-law>), en quoi cette appréciation serait arbitraire. Sa critique, purement appellatoire, doit être considérée comme irrecevable.
2. Etant donné l'issue du recours, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs du recourant relatifs à une violation de l'<ref-law>.
3. Le recours doit ainsi être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'intimé et le canton de Fribourg succombent. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., seront donc mis pour la moitié, soit 1000 fr., à la charge de l'intimé, le canton étant dispensé de payer des frais (<ref-law>). Le recourant, qui obtient gain de cause, peut prétendre à des dépens, d'un montant arrêté à 3000 fr., dont la moitié, soit 1500 fr., sera mise à la charge de l'intimé (art. 68 al. 1 et 4 LTF) et l'autre moitié à la charge du canton de Fribourg. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. L'intimé et le canton de Fribourg verseront chacun une indemnité de dépens de 1'500 fr. au recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Cour d'appel pénal.
Lausanne, le 15 juin 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Bendani | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
11599a6a-a4ca-48d6-ab82-ceed30e1412c | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die 1961 geborene Z._, bis 31. Oktober 2005 (letzter effektiver Arbeitstag 5. Januar 2005) in der Firma X._ AG, als Produktionsmitarbeiterin tätig, meldete sich am 27. Oktober 2005 unter Hinweis auf "Rückenleiden, Nackenschmerzen, Kreuzschmerzen, Kopfschwindel, Schlafstörungen, Depressionen" bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärung der gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse und der Durchführung des Vorbescheidverfahrens sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau Z._ mit Verfügung vom 18. April 2008 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 49 % ab Januar 2006 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zu.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. August 2008 ab.
C. Z._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen und diese zu verpflichten, ein neues Gutachten einzuholen. Eventualiter sei ihr eine halbe IV-Rente zuzusprechen. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann nach <ref-law> die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
2. Streitig ist, ob der Beschwerdeführerin eine höhere als die von der IV-Stelle zugesprochene Viertelsrente der Invalidenversicherung zusteht. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung dieses Anspruchs einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.1 Die Vorinstanz hat in inhaltsbezogener, umfassender, sorgfältiger und objektiver Würdigung der Akten (<ref-ruling> E. 4.1 S. 400), auf welche verwiesen wird, insbesondere gestützt auf das in seinen Schlussfolgerungen nachvollziehbare Gutachten der Klinik Y._ vom 19. September 2007 festgestellt, dass bei der Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit als Produktionsmitarbeiterin bei der Firma X._ AG aus rheumatologischer Sicht keine Arbeitsfähigkeit mehr, jedoch für eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit eine solche von 60 % besteht. Die Einwände der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, diese Tatsachenfeststellungen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397) als offensichtlich unrichtig oder sonst wie als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen:
2.2 Konkrete Hinweise, die gegen die Zuverlässigkeit des Gutachtens der Klinik Y._ sprechen, sind nicht ersichtlich und können namentlich nicht in der abweichenden Arbeitsunfähigkeitsschätzung durch Frau Dr. med. R._ erblickt werden. Bereits die Vorinstanz hat überzeugend dargelegt, dass die Berichte der Frau Dr. med. R._ den Beweiswert des umfassenderen und aktuelleren Gutachtens nicht zu schmälern vermögen, namentlich nicht im Lichte der Rechtsprechung zur Verschiedenheit von Behandlungs- und Begutachtungsauftrag: statt vieler Urteil 8C_663/2 vom 4. August 2008 E. 4.2 mit Hinweisen). Offensichtlich unrichtig ist die vorinstanzliche Tatsachenfeststellung einer 60%igen Arbeitsfähigkeit in zumutbaren Verweisungstätigkeiten keinesfalls.
2.3 Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde ist auch der vorinstanzliche Einkommensvergleich bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin zu Recht keine Parallelisierung der Einkommen vorgenommen, nachdem die Abweichung des Valideneinkommens der Beschwerdeführerin vom branchenüblichen Lohn mit 5.11 % nicht als erheblich bezeichnet werden kann (<ref-ruling> E. 4.1 S. 325; Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008).
2.4 Schliesslich ist darin, dass die Vorinstanz vom von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrad von 49 % abgewichen ist und auf Grund anderer Berechnungsgrundlagen selbst einen solchen von 44.7 % ermittelt hat, keine reformatio in peius zu erblicken, nachdem beide Invaliditätsgrade in der Bandbreite für eine Viertelsrente liegen, weshalb auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt.
3. Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> als offensichtlich unbegründet (Abs. 2 lit. a), ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid, erledigt wird.
4. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. November 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer i.V. Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1159a5bb-6b63-4ace-ac5f-c349d4f23df5 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. A.a X._ und Y._ (beide Jahrgang 1960) heirateten am xxxx 1993. Sie sind die Eltern der A._ (geb. 1994), B._ (geb. 1996) sowie C._ (geb. 1997). Mit Urteil vom 28. August 2007 schied das Bezirksgericht Uster die Ehe, übertrug die elterliche Sorge für die drei Kinder der Mutter und genehmigte die Vereinbarung der Parteien über die Scheidungsfolgen. Darin verpflichtete sich X._ zur Zahlung indexierter Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 3'250.-- pro Kind (zuzüglich maximal Fr. 25'200.-- jährliches Schulgeld pro Kind; Ziffer 4.4) sowie eines Ehegattenunterhaltsbeitrages von monatlich Fr. 20'600.-- vom 1. Januar 2008 bis zum 31. August 2022 (Ziffer 4.6). Das Scheidungsurteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
A.b A.b.a Am 9. Januar 2009 klagte X._ beim Bezirksgericht Meilen auf Abänderung des Scheidungsurteils. Er verlangte im Wesentlichen, die drei Kinder unter seine elterliche Sorge zu stellen (Ziff. 1), eventualiter eine Beistandschaft zur Überwachung des Besuchsrechts zu errichten (Ziff. 5). Mit Verfügung vom 21. Januar 2009 ordnete das Bezirksgericht Meilen für die drei Kinder eine Beistandschaft im Sinne von aArt. 146 ZGB an. Y._ forderte widerklageweise eine Sistierung des Besuchsrechts betreffend die drei Kinder bis Ende August 2010; ausserdem sei X._ zu verpflichten, zusätzlich zum gemäss Scheidungsurteil für A._ geschuldeten monatlichen Unterhaltsbeitrag Fr. 4'045.80 plus Fr. 1'362.30 zur Deckung von A._s Time-out-Aufenthalt in Namibia zu bezahlen (zahlbar ab Rechtskraft des Abänderungsurteils für so lange, wie sich A._ im Time-out in Namibia aufhält).
A.b.b Noch vor dem erstinstanzlichen Entscheid unterzeichneten die Parteien am 8. April 2010 eine Vereinbarung, worin sie sich im Wesentlichen verpflichteten, Klage und Widerklage zurückzuziehen (Ziffern 1-3). Zudem einigten sie sich über die strittigen Punkte des Abänderungsverfahrens. Mit Eingabe vom 18. Juli 2010 reichten die Parteien dem Bezirksgericht Meilen einen am 17. bzw. 18. Juli 2010 unterzeichneten Nachtrag zur Vereinbarung vom 8. April 2010 ein. Darin ersuchten sie um Abänderung der Regelung betreffend Ehegattenunterhalt in dem Sinne, dass die in Ziffer 4.6 des Scheidungsurteils vom 28. August 2007 vorgesehenen periodischen Ehegattenunterhaltszahlungen per 31. Dezember 2010 enden und für die Zeit danach durch eine einmalige Kapitalzahlung von Fr. 2'949'520.-- ersetzt werden (wobei dieser Betrag innert dreier Monate nach Rechtskraft der richterlichen Genehmigung des Abänderungsantrags fällig werde, spätestens jedoch per 31. März 2011).
A.b.c Ebenfalls am 17./18. Juli 2010 unterzeichneten die Parteien eine auf einem separaten Blatt erstellte Vereinbarung bezüglich verschiedener Modalitäten der Kapitalabfindung im Abänderungsverfahren. Diese Vereinbarung wurde gemäss Angaben vom X._ nicht dem Gericht eingereicht.
A.b.d Mit Urteil vom 4. August 2011 schrieb das Bezirksgericht Meilen Klage und Widerklage als durch Rückzug erledigt ab. Ferner ersetzte es nach eingehender Prüfung und Genehmigung der Vereinbarung vom 17./18. Juli 2010 Dispositivziffer 4.6 des Scheidungsurteils vom 27. August 2007 betreffend Ehegattenunterhalt durch die vereinbarte Regelung betreffend Kapitalzahlung von Fr. 2'949'520.--.
A.c Gegen dieses Urteil erhob X._, nunmehr ohne Rechtsbeistand, Berufung, mit der er verschiedene Willensmängel beim Abschluss der dem Gericht eingereichten Vereinbarung vom 17./18. Juli 2010 geltend machte. Am 15. Dezember 2011 wies das Obergericht des Kantons Zürich sämtliche Einwendungen gegen das erstinstanzliche Urteil vom 4. August 2011 ab und bestätigte dieses.
A.d X._ ersuchte um Revision des obergerichtlichen Erkenntnisses.
B. B.a Überdies zog X._ das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Dezember 2011 an das Bundesgericht. Trotz des hängigen kantonalen Revisionsverfahrens ersuchte er nicht um Sistierung des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens. Mit Urteil vom 15. Oktober 2012 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (5A_58/2012).
B.b Am 15. Oktober 2012 wies das Obergericht das Revisionsbegehren ab. Dieser Entscheid blieb unangefochten.
C. X._ (Gesuchsteller) hat am 15. März 2013 (Postaufgabe) beim Bundesgericht gegen das Urteil des Bundesgerichts vom 15. Oktober 2012 (5A_58/2012) ein Revisionsgesuch eingereicht. Er beantragt im Wesentlichen, Ziff. 4.6 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 28. August 2007 zu bestätigen und Dispositiv-Ziff. 4.6 des Abänderungsurteils des Bezirksgerichts Meilen vom 4. August 2011 für aufgehoben zu erklären. Y._ (Gesuchsgegnerin) sei zu verpflichten, ihm die Kapitalzahlung von Fr. 2'949'520.-- abzüglich der zwischenzeitlich bereits verfallenen Unterhaltsbeiträge plus Verzugszins zu 5% seit Juli 2012 zu bezahlen.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1. 1.1 Aus der Begründung des Revisionsgesuchs ergibt sich, dass der Gesuchsteller den vorliegend geltend gemachten Revisionsgrund nicht während des bundesgerichtlichen Verfahrens, sondern erst nach dem bundesgerichtlichen Entscheid vom 15. Oktober 2012 entdeckt hat. Das Bundesgericht hat die gegen das obergerichtliche Urteil vom 15. Dezember 2011 erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Damit ist der Gesuchsteller berechtigt, beim Bundesgericht die Revision des bundesgerichtlichen Urteils zu verlangen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 7 S. 392, e contrario). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
1.2 Die Revision eines Bundesgerichtsurteils kann nur aus einem der im Gesetz abschliessend genannten Gründe verlangt werden (Art. 121 bis <ref-law>; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgericht, 2. Aufl. 2011, N. 1 zu Art. 121). Das Gesuch muss einen dieser Gründe anrufen oder zumindest Tatsachen nennen, die von einem gesetzlichen Revisionsgrund erfasst sind. Ob tatsächlich ein Grund zur Revision vorliegt, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung. Immerhin gelten auch für die Revision die in Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG genannten Anforderungen, wonach die gestellten Begehren zu begründen sind, d.h. in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Urteil 5F_3/2011 vom 4. Mai 2011 E. 1.2; 5F_10/2012 vom 25. März 2013 E. 1.1).
2. 2.1 Dem Revisionsgesuch liegt folgender wesentlicher Sachverhalt zugrunde:
Noch vor dem erstinstanzlichen Abänderungsentscheid des Bezirksgerichts Meilen unterzeichneten die Parteien am 8. April 2010 eine Vereinbarung, worin sie sich im Wesentlichen verpflichteten, Klage und Widerklage zurückzuziehen (Ziffern 1-3). Zudem einigten sie sich über die strittigen Punkte des Abänderungsverfahrens.
Mit Eingabe vom 18. Juli 2010 reichten die Parteien dem Bezirksgericht Meilen einen am 17. bzw. 18. Juli 2010 unterzeichneten Nachtrag zur Vereinbarung vom 8. April 2010 ein. Darin ersuchten sie um Abänderung der Regelung betreffend Ehegattenunterhalt in dem Sinne, dass die in Ziffer 4.6 des Scheidungsurteils vom 28. August 2007 vorgesehenen periodischen Ehegattenunterhaltszahlungen per 31. Dezember 2010 enden und für die Zeit danach durch eine einmalige Kapitalzahlung von Fr. 2'949'520.-- ersetzt werden. Diese Vereinbarung wird nachfolgend als Nachtrag bezeichnet.
Ebenfalls am 17./18. Juli 2010 unterzeichneten die Parteien eine auf einem separaten Blatt erstellte Vereinbarung bezüglich der Kapitalabfindung im Abänderungsverfahren. Danach verpflichtet sich die Gesuchsgegnerin für die Kapitalabfindung gemäss Vereinbarung vom 18. Juli 2010 ein separates Konto/Depot bei einer gemeinsam zu definierenden Bank einzurichten und dem Gesuchsteller eine Verwaltungsvollmacht auf diesem Konto einzuräumen (1). Die Gesuchsgegnerin verpflichtet sich, jährlich maximal den Betrag gemäss Scheidungsurteil vom 28. August 2007 geschuldeten Unterhaltsbeitrag zuzüglich Teuerung zu beziehen, wobei der Bezug vierteljährlich in regelmässigen Raten von jeweils drei Unterhaltsbeiträgen zuzüglich Teuerung erfolgt (2). Der Gesuchsteller verpflichtet sich, bei Unterdeckung des Kontos das notwendige Kapital für die Auszahlungen gemäss Ziff. 2 einzuzahlen (3). Die Gesuchsgegnerin verpflichtet sich weiter, den am 31. August 2022 auf dem Konto verbleibenden Betrag, "der die Summe von Fr. 400'000.-- übersteigt", zu 3/4 dem Gesuchsteller zur freien Verfügung zu überlassen. Für den Fall, dass der am 31. August 2022 auf dem Konto verbleibende Betrag "die Höhe von 1 Mio. Franken übersteigt", verpflichtet sich die Gesuchsgegnerin, den Betrag von 1 Mio. Franken dem Gesuchsteller zur freien Verfügung zu überlassen (4). Schliesslich verpflichtet sich die Gesuchsgegnerin, bei Volljährigkeit der Kinder nach einer steueroptimalen Lösung "für diese zu suchen und eine solche zu unterstützen" (5). Diese Vereinbarung wird nachfolgend als Ergänzung zum Nachtrag bezeichnet. Die Gesuchsgegnerin hat die Ergänzung zum Nachtrag mit Schreiben vom 24. November 2012 gekündigt.
2.2 Der Gesuchsteller beruft sich auf den Revisionsgrund von <ref-law> und macht zur Begründung geltend, für ihn sei die Unterzeichnung der Ergänzung zum Nachtrag "conditio sine qua non" für die Unterzeichnung des Nachtrages gewesen. Die Gesuchsgegnerin habe nunmehr mit Schreiben vom 24. November 2012 die Ergänzung zum Nachtrag gekündigt. Indem sie ihm (dem Gesuchsteller) absichtlich verschwiegen habe, dass sie dereinst die Ergänzung zum Nachtrag und damit die unabdingbare Bedingung für die Kapitalzahlung kündigen werde, habe sie ihn in der irrtümlichen Annahme, dass beide Vereinbarungen verbindlich bleiben werden, den auf einem separaten Blatt niedergeschriebenen Nachtrag unterzeichnen lassen. Dass die Gesuchsgegnerin bereits anlässlich der Unterzeichnung die Absicht hatte, die Ergänzung zum Nachtrag zu kündigen, sei insofern erstellt, als sie die beiden Vereinbarungen formell getrennt (auf zwei separaten Blättern) vorlegte. Der Tatbestand von <ref-law> sei damit erfüllt. Überdies liege ein Grundlagenirrtum im Sinn von <ref-law> vor: Wie bereits erwähnt, sei die Unterzeichnung der Ergänzung zum Nachtrag für ihn persönlich Bedingung für die Unterzeichnung des Nachtrages gewesen. Hätte er zum damaligen Zeitpunkt geahnt, dass die Gesuchsgegnerin später die Ergänzung zum Nachtrag kündigen werde, hätte er den Nachtrag nicht unterzeichnet.
In der Beschwerdeschrift an das Bundesgericht gegen das Urteil des Obergerichts vom 15. Dezember 2011 (5A_58/2012) habe er zusammenfassend vorgetragen, er habe sich in einem Grundlagenirrtum befunden bzw. sei getäuscht worden, weil er nicht gewusst habe, dass sich die Gesuchsgegnerin weigern werde, ihren Verpflichtungen aus der Scheidungskonvention, namentlich im Hinblick auf die Kinderbelange, nachzukommen. Die Absicht der Gesuchsgegnerin, die Ergänzung zum Nachtrag zu kündigen, sei ihm anlässlich des Verfahrens 5A_58/2012 nicht bekannt gewesen, sondern sei erst mit der Kündigung vom 24. November 2012 manifest geworden. Das Kündigungsschreiben beziehe sich auf den ergänzten Sachverhalt. Ihm sei zwar bekannt, dass <ref-law> nach dem zu revidierenden Entscheid entstandene Beweismittel nicht zulasse. Diese Beweismittelbeschränkung könne sich indes "nach seinem Rechtsempfinden" nur auf Beweise zu Tatsachen beziehen, die dem zu revidierenden Urteil bereits als Entscheidgrundlage vorgetragen worden seien. Zudem habe das Obergericht im kantonalen Revisionsverfahren nach dem zu revidierenden Entscheid eingetretene Noven berücksichtigt. Das Kündigungsschreiben vom 24. November 2012 sei daher zuzulassen.
3. 3.1 Nach <ref-law> kann die Revision unter anderem in Zivilsachen verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie in früheren Verfahren nicht beibringen konnte; ausdrücklich ausgeschlossen sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind. Der entsprechende Revisionsgrund war vor Inkrafttreten des BGG in Art. 137 lit. b OG geregelt. Danach galten als "neu" Tatsachen, welche sich bis zum Zeitpunkt verwirklicht haben, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, die jedoch der um Revision ersuchenden Person trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren, unter Ausschluss von Tatsachen und Beweismitteln, die erst nach dem Entscheid entstanden sind (<ref-ruling> E. 2.1 S.47; <ref-ruling> E. 2.1 S. 287 mit Hinweisen).
Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich, d.h. geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen. Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der gesuchstellenden Person unbewiesen geblieben sind (<ref-ruling> E. 2 S. 141, 291 E. 2a S. 293; <ref-ruling> E. 1 S. 171; vgl. auch <ref-ruling> E. 5 S. 205). Diese Grundsätze gelten auch für die Auslegung von <ref-law> (Urteil 4F_1/2007 vom 13. März 2007, E. 7.1).
3.2 Die vom Gesuchsteller als Beweismittel für die absichtliche Täuschung bzw. für den behaupteten Grundlagenirrtum beigebrachte Kündigung datiert vom 24. November 2012 und ist damit nach dem zu revidierenden Entscheid des Bundesgerichts (5A_58/2012) vom 15. Oktober 2012 entstanden; als echtes Novum kann sie daher nach dem klaren Wortlaut von <ref-law> und der dazu bereits ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts (E. 3.1 in fine) nicht berücksichtigt werden. Dass das Obergericht im Rahmen des kantonalen Revisionsentscheids in Anwendung des inhaltlich mit <ref-law> identischen <ref-law> auch echte Noven zugelassen haben soll, kann für die Auslegung von <ref-law> nicht massgebend sein. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die Ergänzung zum Nachtrag auf einem separaten Blatt verfasste, lässt sich nicht schliessen, sie habe bereits bei der Unterzeichnung der Ergänzung zum Nachtrag deren Kündigung ins Auge gefasst. Jedenfalls ist der Nachweis nicht erbracht, dass die Gesuchsgegnerin anlässlich der Unterzeichnung der Ergänzung zum Nachtrag eine Täuschung des Gesuchstellers beabsichtigt hat bzw. der Gesuchsteller einem Grundlagenirrtum unterlegen ist. Zusammenfassend ergibt sich, dass die behauptete wesentliche Tatsache unbewiesen bleibt. Das Revisionsgesuch ist daher abzuweisen.
3.3 Damit erübrigen sich ausführliche Erörterungen zur Zulässigkeit der Kündigung der Ergänzung zum Nachtrag. Es genügt der Hinweis, dass eine Kündigungsmöglichkeit nicht offensichtlich auf der Hand liegt, soweit die Vereinbarung Leistungspflichten (Abrechnungspflicht am Ende der Vertragsdauer) enthält.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller kostenpflichtig (<ref-law>). Er hat die Gesuchsgegnerin jedoch für das bundesgerichtliche Verfahren nicht zu entschädigen, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. April 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['ca2ebe9d-674b-4e50-bc6d-7086dee1e462', 'e9b2b9eb-57d8-452b-9ac6-095e86db2ad6', '7a8f9e96-d170-45c0-ab31-de60fb750241', 'd7d1dc0c-23a2-400f-a776-1006afc35325', '5f96c18a-5225-49eb-b6c4-baf63cb46e7a', '0ff439b4-b3ef-40ae-852b-1bbbc24004fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
1159cf32-d508-4dc9-aec1-74dcce2bc854 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Am 6. März 2009 ersuchte die Justizbehörde Hamburg die Schweiz um Auslieferung des deutschen Staatsangehörigen X._; dies gestützt auf den Haftbefehl des Landgerichts Hamburg vom 6. April 2000 wegen Steuerhinterziehung und versuchter Steuerhinterziehung.
Am 23. Juli 2009 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung für drei Tatvorwürfe.
Die von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 24. Februar 2010 ab.
B. X._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben und die Auslieferung abzulehnen.
C. Das Bundesstrafgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesamt für Justiz hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Es hält dafür, es fehle an der Eintretensvoraussetzung des besonders bedeutenden Falles nach <ref-law>.
D. X._ hat eine Replik eingereicht. Er hält sinngemäss an seinen Anträgen fest. | Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid ist in deutscher Sprache verfasst. Der Beschwerdeführer hat seine Eingaben in italienischer Sprache eingereicht.
Gemäss <ref-law> wird das Verfahren in einer der Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids. Von dieser Regel abzuweichen besteht hier kein Grund, zumal es sich beim Beschwerdeführer um einen deutschen Staatsangehörigen handelt. Das bundesgerichtliche Urteil wird deshalb in deutscher Sprache verfasst.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> beträgt die Beschwerdefrist bei Entscheiden auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen zehn Tage.
Der Anwalt des Beschwerdeführers hat den angefochtenen Entscheid am 9. März 2010 in Empfang genommen. Der letzte Tag der Beschwerdefrist fiel damit auf den Freitag, 19. März 2010. Bei diesem handelt es sich um den Tag des Heiligen Josef ("San Giuseppe"), der nach Art. 1 des Decreto legislativo del 10 luglio 1934 concernente i giorni festivi nel Cantone (raccolta delle leggi 10.1.1.1.2) im Tessin einen offiziellen Feiertag darstellt. Gemäss <ref-law> endete somit die Beschwerdefrist am nächstfolgenden Werktag, d.h. dem Montag, 22. März 2010. An diesem Tag hat der Beschwerdeführer die Beschwerde der schweizerischen Post übergeben, weshalb die Beschwerdefrist gewahrt ist.
Der Anwalt des Beschwerdeführers hat den angefochtenen Entscheid am 9. März 2010 in Empfang genommen. Der letzte Tag der Beschwerdefrist fiel damit auf den Freitag, 19. März 2010. Bei diesem handelt es sich um den Tag des Heiligen Josef ("San Giuseppe"), der nach Art. 1 des Decreto legislativo del 10 luglio 1934 concernente i giorni festivi nel Cantone (raccolta delle leggi 10.1.1.1.2) im Tessin einen offiziellen Feiertag darstellt. Gemäss <ref-law> endete somit die Beschwerdefrist am nächstfolgenden Werktag, d.h. dem Montag, 22. März 2010. An diesem Tag hat der Beschwerdeführer die Beschwerde der schweizerischen Post übergeben, weshalb die Beschwerdefrist gewahrt ist.
2.2 2.2.1 Gemäss <ref-law> ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt.
<ref-law> bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 160 mit Hinweisen). Ein besonders bedeutender Fall kann auch bei einer Auslieferung nur ausnahmsweise angenommen werden. In der Regel stellen sich insoweit keine Rechtsfragen, die der Klärung durch das Bundesgericht bedürfen, und kommt den Fällen auch sonst wie keine besondere Tragweite zu (<ref-ruling> E. 1.3.4 S. 161).
Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 160 mit Hinweis).
Gemäss <ref-law> ist in der Begründung der Rechtsschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass ein besonders bedeutender Fall nach Artikel 84 vorliegt, so ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist.
2.2.2 Im vorliegenden Fall geht es um eine Auslieferung und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde nach <ref-law> insoweit möglich ist.
Es stellt sich die Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben sei. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dies treffe zu. Er bringt vor, die Vorinstanzen hätten die Auslieferung bewilligt gestützt auf Art. 63 i.V.m. Art. 50 Abs. 1 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 (Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ; Amtsblatt der EU Nr. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62). Zu berücksichtigen seien jedoch das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1), das Zweite Zusatzprotokoll dazu (2. ZP; SR 0.353.12) und der zwischen der Schweiz und Deutschland abgeschlossene Zusatzvertrag vom 13. November 1969 über die Ergänzung des EAUe und die Erleichterung seiner Anwendung (Zusatzvertrag; SR 0.353.913.61). Aufgrund des EAUe, des 2. ZP und des Zusatzvertrages sei die Auslieferung bei fiskalischen strafbaren Handlungen ausgeschlossen. Diese Staatsverträge gingen dem SDÜ als "lex specialis" vor.
Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, hat sich das Bundesgericht dazu bisher nicht geäussert. Es geht um eine rechtliche Grundsatzfrage. Schon dies rechtfertigt es, dass das Bundesgericht die Sache an die Hand nimmt (vgl. BGE 1C_381/2009 vom 13. Oktober 2009 E. 1.2; <ref-ruling> E. 1.2 S. 218). Die Frage, wieweit die Schweiz bei fiskalischen strafbaren Handlungen Rechtshilfe gewährt, ist sodann vor dem Hintergrund der derzeit namentlich mit Deutschland insoweit geführten Diskussionen auch von politischer Tragweite. Die besondere Bedeutung des Falles im Sinne von <ref-law> ist daher zu bejahen.
2.3 Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
3. 3.1 Gemäss Art. 5 EAUe wird in Abgaben-, Steuer-, Zoll- und Devisenstrafsachen die Auslieferung unter den Bedingungen dieses Übereinkommens nur gewährt, wenn dies zwischen Vertragsparteien für einzelne oder Gruppen von strafbaren Handlungen dieser Art vereinbart worden ist. Eine solche Vereinbarung hat die Schweiz nicht abgeschlossen (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3. Aufl. 2009, S. 592 N. 638).
Gemäss Art. 2 des 2. ZP kann die Auslieferung bei fiskalischen strafbaren Handlungen unter den dort genannten Voraussetzungen gewährt werden. Die Schweiz hat erklärt, diese Bestimmung nicht anzunehmen (Art. 1 des Bundesbeschlusses betreffend drei Zusatzprotokolle des Europarats [...] vom 13. Dezember 1984, AS 1985 712).
Der Zusatzvertrag schweigt sich zur Frage der Auslieferung bei fiskalischen strafbaren Handlungen aus.
Art. 59 ff. SDÜ (Kapitel 4) enthalten Bestimmungen zur Auslieferung. Gemäss Art. 59 SDÜ sollen die Bestimmungen dieses Kapitels das Europäische Auslieferungsübereinkommen ergänzen und seine Anwendung erleichtern (Abs. 1). Die zwischen den Vertragsparteien geltenden weitergehenden Bestimmungen aufgrund bilateraler Abkommen bleiben unberührt (Abs. 2). Nach Art. 63 SDÜ verpflichten sich die Vertragsparteien, nach Massgabe der in Artikel 59 erwähnten Übereinkommen die Personen auszuliefern, die durch die Justizbehörden der ersuchenden Vertragspartei im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung nach Artikel 50 Absatz 1 verfolgt werden oder zur Vollstreckung einer aufgrund einer solchen Handlung verhängten Strafe oder Massnahme gesucht werden. Gemäss Art. 50 Abs. 1 SDÜ verpflichten sich die Vertragsparteien, Rechtshilfe (...) zu leisten wegen Verstössen gegen die gesetzlichen Bestimmungen und Vorschriften im Bereich der Verbrauchsteuern, der Mehrwertsteuern und des Zolls.
Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass es hier um indirekte Steuern nach Art. 50 Abs. 1 SDÜ geht. Er macht geltend, die Auslieferungspflicht nach dem SDÜ bestehe nicht, da das EAUe, das 2. ZP und der Zusatzvertrag die Auslieferung als "lex specialis" ausschlössen.
3.2 Gemäss Art. 2 Ziff. 1 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands (Schengen-Assoziierungsabkommen, SAA; SR 0.362.31) werden die in Anhang A aufgeführten Bestimmungen des Schengen-Besitzstands, die für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union gelten, von der Schweiz umgesetzt und angewendet. In Teil 1 von Anhang A sind grundsätzlich alle Bestimmungen des SDÜ aufgeführt. Ausgenommen sind im Einzelnen genannte Artikel des SDÜ. Dazu gehören Art. 59, Art. 63 und Art. 50 Abs. 1 nicht.
Gemäss Art. 15 Ziff. 1 SAA werden die unter anderem in Anhang A genannten Bestimmungen für die Schweiz zu dem Zeitpunkt in Kraft gesetzt, der vom Rat durch einstimmigen Beschluss seiner Mitglieder, die die Regierungen der Mitgliedstaaten vertreten, die alle in den Anhängen A und B genannten Bestimmungen anwenden, im Anschluss an Konsultationen im Gemischten Ausschuss festgesetzt wird, nachdem er sich davon überzeugt hat, dass die Voraussetzungen für die Umsetzung der einschlägigen Bestimmungen von der Schweiz erfüllt sind und dass an den Aussengrenzen effiziente Kontrollen stattfinden.
Am 27. November 2008 hat der Rat der Europäischen Union beschlossen, dass alle Bestimmungen, die in den Anhängen A und B des Schengen-Assoziierungsabkommens enthalten sind, für die Schweiz in ihren Beziehungen unter anderem zu Deutschland mit Wirkung ab 12. Dezember 2008 gelten (Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 327 vom 5. Dezember 2008, S. 15-17).
Die Schweiz ist somit gemäss Art. 63 i.V.m. Art. 50 Abs. 1 SDÜ zur Auslieferung in den dort genannten Fällen der indirekten Fiskalität verpflichtet (Stephan Breitenmoser, Neuerungen in der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, in: Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, 2009, S. 32; URS BEHNISCH, Aktuelle Entwicklungen in der Amts- und Rechtshilfe im Steuerbereich, in: Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, 2009, S. 265; Rudolf Wyss, Strafrechtshilfe - wie weiter?, in: Festschrift für Heinrich Koller, 2006, S. 304 f.; HANSPETER PFENNINGER, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in: Kaddous/Jametti Greiner [Hrsg.], Bilaterale Abkommen II Schweiz-EU, 2006, S. 353 f.).
Wie gesagt, sollen gemäss Art. 59 Abs. 1 SDÜ die Bestimmungen dieses Übereinkommens über die Auslieferung (Art. 59 ff.) das EAUe ergänzen und seine Anwendung erleichtern. Die Bestimmungen des SDÜ gehen deshalb, sofern sie - wie hier - eine Frage ausdrücklich regeln, als "lex specialis" und "lex posterior" vor (BREITENMOSER, a.a.O., S. 31; PFENNINGER, a.a.O., S. 353).
Die Beschwerde ist in diesem Punkt daher unbegründet.
3.3 Gemäss Art. 63 SDÜ verpflichten sich die Vertragsparteien zur Auslieferung nach Massgabe der in Artikel 59 erwähnten Übereinkommen, also insbesondere des EAUe. Nach Art. 2 Ziff. 1 EAUe wird ausgeliefert wegen Handlungen, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe (...) im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe bedroht sind.
Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handlungen stellen nach schweizerischem Recht unstreitig einen Abgabebetrug nach Art. 14 Abs. 2 VStrR (SR 313.0) dar. Dafür droht das Gesetz Gefängnis bis zu einem Jahr an. Die Auslieferungsvoraussetzung nach Art. 2 Ziff. 1 EAUe ist damit erfüllt.
4. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Auslieferung sei in Anbetracht seines Alters von bald 71 Jahren und seiner gesundheitlichen Probleme unverhältnismässig.
Der Einwand ist unbehelflich. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welcher Art seine gesundheitlichen Probleme sein sollen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben. Sind - wie im vorliegenden Fall - die entsprechenden staatsvertraglichen Voraussetzungen erfüllt, ist die Schweiz zur Auslieferung verpflichtet. In Deutschland gilt ebenso die EMRK und damit das Verbot unmenschlicher Behandlung nach deren Art. 3. Dass der Beschwerdeführer in der deutschen Haft die allenfalls notwendige medizinische Betreuung erhalten wird, darf daher ohne Weiteres angenommen werden.
5. Der Beschwerdeführer macht (Beschwerde S. 6 Ziff. 5) geltend, die ihm vorgeworfenen Taten seien nach deutschem Recht verjährt.
Diese Rüge hat er vor Vorinstanz nicht erhoben, weshalb sich diese dazu auch nicht geäussert hat. Dazu wäre er nach Treu und Glauben aber verpflichtet gewesen. Der Beschwerdeführer muss den Instanzenzug nicht nur prozessual durchlaufen, sondern auch materiell erschöpfen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 640). Da er dies im vorliegenden Punkt nicht getan hat, kann auf die Beschwerde insoweit nicht eingetreten werden.
6. Die Beschwerde ist danach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bundesamt für Justiz und dem Bundesstrafgericht, II. Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. April 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', 'ccdb1d01-8736-4dcd-a018-6cefff2694da', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
115a5590-cbbf-4569-81da-db9ba11eb2c0 | 2,015 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer reichte am 12. November 2014 eine Strafanzeige gegen Mitarbeiter einer Versicherung ein unter anderem wegen des Verdachts auf Verletzung des Datenschutzgesetzes. Am 27. Januar 2015 nahm die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt das Verfahren nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 23. April 2015 ab.
Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, die Strafuntersuchung unverzüglich an die Hand zu nehmen.
2.
Der Privatkläger ist zur Beschwerde in Strafsachen nur legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). In erster Linie geht es um Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung gemäss <ref-law>, die üblicherweise vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden müssen. Richtet sich die Beschwerde gegen die Einstellung oder Nichtanhandnahme eines Verfahrens, hat der Privatkläger nicht notwendigerweise bereits vor den kantonalen Behörden eine Zivilforderung geltend gemacht. Selbst wenn er bereits adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend gemacht hat, werden in der Einstellungsverfügung keine Zivilklagen behandelt (<ref-law>). In jedem Fall muss der Privatkläger im Verfahren vor Bundesgericht darlegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann. Das Bundesgericht stellt an die Begründung der Legitimation strenge Anforderungen. Genügt die Beschwerde diesen nicht, kann darauf nur eingetreten werden, wenn aufgrund der Natur der untersuchten Straftat ohne Weiteres ersichtlich ist, um welche Zivilforderung es geht (<ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer äussert sich vor Bundesgericht zu seinen allfälligen Zivilforderungen nicht. Dass er in der Strafanzeige unter anderem auf die Art. 47 und 49 OR hingewiesen hat (angefochtener Entscheid S. 2), genügt nach dem Gesagten als Begründung nicht. Da Zivilforderungen aufgrund des Falles auch nicht klarerweise ersichtlich sind, ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde nicht legitimiert.
3.
Der Beschwerdeführer verweist auf die sogenannte "Star-Praxis" des Bundesgerichts (Beschwerde S. 4). Danach kann auch der in der Sache nicht Legitimierte die Verletzung ihm zustehender Verfahrensgarantien rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (<ref-ruling> E. 1.2). Eine solche Verfahrensgarantie, die verletzt worden sein soll, nennt der Beschwerdeführer jedoch nicht. Seine Vorbringen laufen alle auf die Rüge hinaus, die kantonalen Behörden hätten zu Unrecht kein Verfahren an die Hand genommen. Mit dieser Frage kann sich das Bundesgericht nicht befassen.
4.
Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelgericht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. September 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8', 'daeb04e9-eccd-4a96-962d-033023824a8e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
115b9ce2-df45-4495-8b9b-5494cd6d28cd | 2,013 | fr | Faits:
A.
La société A._ exploite depuis de nombreuses années une centrale de production d'enrobé bitumineux en zone industrielle de la commune d'Ecublens. Elle a également bénéficié d'autorisations régulièrement renouvelées par le Service cantonal des eaux, sols et assainissement (ci-après: le SESA) d'exploiter une installation de traitement et d'élimination de déchets.
Ces activités ont régulièrement donné lieu à des plaintes du voisinage, en raison des odeurs et poussières incommodantes dégagées. Au vu de nouvelles plaintes présentées à la commune en 2005, la municipalité d'Ecublens (ci-après: la municipalité) a pris contact avec le Service cantonal de l'environnement et de l'énergie (ci-après: le SEVEN), autorité cantonale compétente en matière de protection de l'air.
Il ressort d'un rapport de contrôle réalisé le 20 juillet 2006 par le SEVEN que la centrale litigieuse présentait des émissions de carbone organique total de 177 et 213 mg/m3 (moyenne horaire).
B.
Après plusieurs échanges avec A._, tendant à obtenir de celle-ci un plan d'assainissement de son installation, le SEVEN a rendu une décision d'assainissement le 7 mars 2008. Il a considéré que les substances et produits organiques qui se trouvaient dans des mortiers recyclés étaient de diverses provenances et de nature indéterminée, qu'ils avaient fait l'objet de nombreuses transformations et mutations depuis les produits pétroliers de base qui constituaient eux-mêmes un grand mélange de résidus de la distillation de pétroles bruts de diverses origines. Ces produits avaient ensuite été exposés durant des années aux vicissitudes de la nature et de la météorologie. La composition de ces matières organiques était donc inconnue et non attribuable à l'une des classes des chiffres 71 ou 82 de l'annexe 1 de l'ordonnance du 16 décembre 1985 sur la protection de l'air (OPair; RS 814.318.142.1), qui concernent des substances pures telles que celles mentionnées dans cette annexe. En conséquence, le SEVEN devait apprécier les émissions de matières organiques inconnues, sous leur forme concentrée, et devait trouver une valeur limite d'émission globale représentative du problème et mesurable selon les moyens de la technique actuelle. Les valeurs limites figurant à l'annexe 1 OPair (substances et produits purs) n'étant pas appropriées, le SEVEN a déterminé la valeur limite d'émission en application de l'art. 4 OPair et fixé une limitation préventive de 20 mg/m3 de carbone organique total. Il a fixé un délai d'assainissement au 30 juillet 2011. Cette décision n'a pas été contestée.
Le 1er juin 2011, A._ a présenté une demande de réexamen au SEVEN. Elle a expliqué que la valeur limite d'émission (VLE) de carbone organique total de 20 mg/m3 était hors norme et techniquement irréalisable, les centrales de la dernière génération atteignant une VLE de 100 mg/m3. Elle a notamment allégué qu'aucune centrale semblable dans le canton ni en Suisse ne répondait à cette exigence. Selon elle, la valeur de référence serait celle fixée dans l'annexe 1 ch. 71 let. c OPair, soit 150 mg/m3.
Le 14 octobre 2011, le SEVEN a rendu une nouvelle décision d'assainissement qui annule et remplace celle du 7 mars 2008. L'assainissement attendu nécessitait le renouvellement complet de l'installation par un poste à tour haute, la mise en place d'un système de post-combustion ainsi que la fixation de la VLE de carbone organique à 50 mg/m3 conformément à l'état de la technique défini par la législation en vigueur en Allemagne. Le délai d'assainissement était fixé au 30 avril 2012.
A._ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal).
C.
Par arrêt du 9 novembre 2012, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A._. Il a réformé la décision du SEVEN du 14 octobre 2011, en ce sens que le délai d'assainissement est fixé au 9 mai 2013, et l'a confirmée pour le surplus. Il a considéré en substance que la valeur limite d'émission pour le carbone total de 50 mg/m3 correspondait à une valeur usuellement admise dans la pratique, depuis 2002 en Allemagne et à tout le moins depuis 2007 en Suisse, comme équivalent aux valeurs fixées par le Conseil fédéral dans les annexes de l'OPair et donc comme conforme aux conditions posées aux art. 11 al. 2 et 12 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) et 4 OPair. Elle devait ainsi être considérée comme techniquement faisable.
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal cantonal du 9 novembre 2012 dans le sens où la décision du SEVEN du 14 octobre 2011 est annulée en ce qui concerne l'obligation d'un renouvellement complet de l'installation, avec tour haute, et la fixation à 50 mg/m3 de la valeur limite d'émission du carbone organique total. Subsidiairement, la recourante conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, le dossier étant renvoyé au Tribunal cantonal pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. La recourante se plaint pour l'essentiel d'une constatation incomplète des faits, d'une mauvaise application du droit fédéral ainsi que d'une violation de son droit d'être entendue.
Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer et conclut au rejet du recours, au bénéfice des considérants de son arrêt. La Direction générale de l'environnement et la municipalité concluent également au rejet du recours. Invité à se déterminer, l'Office fédéral de l'environnement (ci-après: l'OFEV) soutient la limitation préventive des émissions correspondante du SEVEN concernant le "carbone total". Les parties ont pu s'exprimer sur cette prise de position.
Par ordonnance du 28 janvier 2013, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif de la recourante. | Considérant en droit:
1.
La voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) est en principe ouverte contre une décision prise par une autorité cantonale de dernière instance dans une contestation portant sur l'application du droit de la protection de l'environnement. La recourante, qui a pris part à la procédure devant le Tribunal cantonal, est particulièrement touchée par l'arrêt attaqué, qui impose le renouvellement complet de son installation et la fixation d'une valeur limite d'émission du carbone organique à 50 mg/m3. Elle dispose ainsi de la qualité pour recourir en vertu de l'art. 89 LTF.
2.
La recourante estime que l'état de fait de l'arrêt attaqué est incomplet.
2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Le recourant ne peut critiquer ceux-ci que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 97 al. 1 LTF), ce qu'il lui appartient d'exposer et de démontrer de manière claire et circonstanciée. La correction du vice soulevé doit en outre être susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
2.2. En l'espèce, la recourante semble reprocher à la cour cantonale de n'avoir pas reproduit dans son arrêt l'intégralité de la détermination du SEVEN du 24 janvier 2012, qui mentionnait les indications reçues de la Direction de la construction de Zurich quant aux valeurs limites imposées à cinq installations comparatives. Elle n'explique pas en quoi un complément de l'état de fait sur ce point aurait permis d'arriver à un autre résultat. Quoi qu'il en soit, le Tribunal cantonal a pris connaissance de cette pièce, qu'il a mentionnée dans son arrêt, et n'était pas tenue de la reproduire in extenso.
La recourante allègue que l'arrêt cantonal doit être complété par la mention des deux mesures d'instruction qu'elle avait requises lors de l'audience du 30 mai 2012. Ces réquisitions ont été consignées dans le compte-rendu de l'audience, mais n'ont pas été reprises dans l'état de fait de l'arrêt attaqué. Ceci n'a toutefois aucune incidence sur le sort à réserver au grief de la recourante relative à une violation de son droit d'être entendue (cf. consid. 3 ci-dessous). Il n'y a donc pas lieu de compléter l'état de fait de l'arrêt attaqué, comme le souhaite la recourante.
Mal fondé, le grief doit être rejeté et le Tribunal fédéral est lié par les faits retenus dans l'arrêt attaqué, conformément à l'art. 105 al. 1 LTF.
3.
Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue. Elle reproche au Tribunal cantonal d'avoir refusé d'ordonner l'expertise qu'elle avait requise.
3.1. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment pour le justiciable le droit d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 277; <ref-ruling> consid. 2a/aa p. 16; <ref-ruling> consid. 3a p. 51). Le juge peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige. Ce refus d'instruire ne viole leur droit d'être entendues que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3 p. 157 et les arrêts cités; sur la notion d'arbitraire, voir <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17).
3.2. En l'occurrence, le Tribunal cantonal a partiellement donné suite aux mesures d'instruction complémentaires sollicitées par la recourante, en lui octroyant la faculté de produire une déclaration écrite de la part d'un organe de B._ indiquant si une installation d'enrobé bitumineux produite par cette société était en mesure de respecter une valeur limite moyenne horaire d'émission de carbone organique de 50 mg/m3. Il a rejeté les autres réquisitions, considérant implicitement que le dossier était suffisant et qu'une expertise n'était en particulier pas nécessaire pour élucider les questions de fait.
La recourante estime au contraire qu'une expertise était indispensable pour démontrer si la VLE requise de 50 mg/m3 était réellement appliquée et applicable dans des installations similaires. A son avis, la production de recommandations ou de directives est insuffisante et il aurait fallu vérifier dans les faits que la mesure a fait ses preuves ou a été appliquée avec succès; cette preuve aurait pu être rapportée par le biais d'une expertise. Ce faisant, la recourante n'allègue ni ne démontre que le refus de donner suite à sa requête d'expertise serait arbitraire, ce qui n'apparaît pas être le cas. Le Tribunal cantonal pouvait donc s'estimer suffisamment renseigné par les écritures et les pièces au dossier et ainsi renoncer, sans violer le droit d'être entendu de la recourante, à ordonner une expertise. Mal fondé, le grief doit être rejeté.
4.
Au fond, la recourante considère que la fixation de la valeur à 50 mg/m3 pour le carbone organique total relève de l'arbitraire et ne respecte pas les conditions de fixation des mesures prévues par l'art. 4 OPair.
4.1. La LPE a pour but de protéger les hommes contre les atteintes nuisibles ou incommodantes (art. 1 al. 1 LPE). Parmi celles-ci figurent les pollutions atmosphériques (art. 7 al. 1 LPE). Selon l'art. 11 al. 1 LPE, les pollutions atmosphériques sont limitées par des mesures prises à la source (limitation des émissions).
Selon les art. 1 al. 2 et 11 al. 2 LPE, il importe, dans le cadre de la prévention, de limiter les émissions dans la mesure que le permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable. Les émissions seront limitées plus sévèrement s'il appert ou s'il y a lieu de présumer que les atteintes, eu égard à la charge actuelle de l'environnement, seront nuisibles ou incommodantes (art. 11 al. 3 LPE). Conformément à l'art. 16 al. 1 LPE, les installations qui ne satisfont pas aux prescriptions de la loi et aux dispositions d'autres lois fédérales qui s'appliquent à la protection de l'environnement seront assainies.
Une centrale d'enrobage est une installation stationnaire au sens des art. 7 al. 7 LPE et 2 al. 1 let. a OPair. Les dispositions sur la limitation préventive des émissions pour les installations stationnaires nouvelles (art. 3, 4 et 6 OPair) s'appliquent également aux installations existantes (art. 7 OPair). L'art. 3 OPair prévoit que les nouvelles installations stationnaires doivent être équipées et exploitées de manière à ce qu'elles respectent la limitation des émissions fixée aux annexes 1 à 4. Le chiffre 71 al. 1 de l'annexe 1 OPair fixe des valeurs limites d'émission pour les substances organiques sous forme de gaz, de vapeur ou de particules. Le chiffre 82 de l'annexe 1 OPair fixe des valeurs limites d'émission pour les substances cancérigènes dont le benzène et le benzo (a) pyrène.
En application de l'art. 4 al. 1 OPair, lorsqu'il s'agit d'émissions pour lesquelles l'ordonnance ne contient aucune limitation ou pour lesquelles une limitation déterminée n'est pas applicable, l'autorité fixe une limitation préventive dans la mesure où cela est réalisable sur le plan de la technique et de l'exploitation, et économiquement supportable. Selon l'art. 4 al. 2 OPair, sont réalisables sur le plan de la technique et de l'exploitation les mesures permettant de limiter les émissions qui ont fait leurs preuves sur des installations comparables en Suisse ou à l'étranger (let. a) ou ont été appliquées avec succès lors d'essais et que la technique permet de transposer à d'autres installations (let. b). En vertu de l'art. 4 al. 3 OPair, pour évaluer si la limitation des émissions est économiquement supportable, on se fondera sur une entreprise moyenne, économiquement saine de la branche concernée; lorsqu'il y a dans une branche donnée des catégories très différentes d'entreprises, l'évaluation se fera à partir d'une entreprise moyenne de la catégorie correspondante.
4.2. Dans le cas particulier, la recourante ne conteste pas que les substances qui composent les rejets atmosphériques provenant de son installation ne sont pas toutes de la classe 3 selon le chiffre 71 al. 1 de l'annexe 1 OPair. Par ailleurs, comme l'a relevé le SEVEN, il est en pratique difficile de mesurer séparément les centaines de substances contenues dans les émissions d'une telle installation. Dans ces conditions, il se justifie de se référer au "carbone total", qui permet d'appréhender de manière globale les émissions de substances organiques sous forme de gaz ou de vapeur. Cette manière de faire n'est pas critiquée par la recourante. Celle-ci estime en revanche que les éléments cités par le SEVEN à l'appui de sa décision ne permettent nullement de démontrer que la valeur limite imposée de 50 mg/m3 est réalisable sur le plan technique et économiquement supportable.
Pour déterminer dans quelle mesure la valeur limite d'émission de 50 mg/m3est réalisable sur le plan de la technique et de l'exploitation (art. 4 al. 2 OPair), il est possible de se référer à des mesures qui ont fait leurs preuves sur des installations comparables en Suisse et à l'étranger (art. 4 al. 2 let. a OPair). Le SEVEN a ainsi produit une décision émanant du service compétent du canton de Berne, du 4 juin 2010, dans laquelle il est indiqué que les limitations des émissions selon l'annexe 1 ch. 7 et 8 sont réputées respectées, lorsque la concentration des substances organiques sous forme de gaz ou de vapeur, mesurée en carbone total, ne dépasse pas la valeur moyenne horaire de 50 mg/m3 (teneur en oxygène de référence: 17 %). Il a également produit un aide-mémoire du 10 juin 2009 de l'autorité compétente du canton de Zurich, relatif aux postes d'enrobage, qui prévoit une valeur limite d'émission de 50 mg/m3 (teneur en oxygène de référence: 17 %) lors de la préparation de matériaux recyclés (asphalte concassé). Au demeurant, selon les indications reçues de la Direction de la construction de Zurich (cf. courrier du SEVEN du 24 janvier 2012), cette valeur limite est respectée en grande majorité dans le canton (quatre sur cinq installations comparatives).
Le SEVEN a également produit un extrait d'une recommandation technique émanant du ministère fédéral allemand de l'environnement, de la nature et de la sécurité nucléaire ("Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit") intitulé " Erste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft - TA Luft) vom 24. Juli 2002"; selon ce document, les émissions de substances organiques des postes d'enrobage existants, exprimées en carbone total, doivent être inférieures à 50 mg/m3 (teneur en oxygène de référence: 17%). Il a aussi joint les recommandations de l'association des ingénieurs allemands ("Verein deutscher Ingenieure") de février 2007 relatives à la diminution des émissions des centrales d'enrobage, intitulées " Emissionsminderung, Aufbereitungsanlagen für Asphaltmischgut (Asphalt-Mischanlagen) ", ou "VDI 2283", qui prévoient la même limitation des substances organiques, mesurées en carbone total, à 50 mg/m3 (teneur en oxygène de référence: 17%). Comme le rappelle à juste titre le Tribunal cantonal, les directives étrangères peuvent, selon la jurisprudence, être prises en considération par l'autorité compétente comme aide à la décision dans l'interprétation des normes juridiques indéterminées des art. 11 ss LPE et 4 OPair (cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 297).
Sur le vu de ce qui précède, c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a considéré que la valeur limite d'émission pour le carbone total de 50 mg/m3 correspondait à une valeur usuellement admise dans la pratique, depuis 2002 en Allemagne et à tout le moins depuis 2007 en Suisse, comme équivalent aux valeurs fixées par le Conseil fédéral dans les annexes de l'OPair et donc comme conforme aux conditions posées aux art. 11 al. 2 et 12 LPE et 4 OPair. Elle doit ainsi être considérée comme techniquement faisable. Dans ses déterminations, l'OFEV soutient d'ailleurs la limitation préventive des émissions fixée par le SEVEN concernant le "carbone total", soulignant qu'avec la limitation de 50 mg/m 3, le canton a correctement mis en application le principe de la prévention dans le cadre de son pouvoir d'appréciation.
4.3. Par ailleurs, le Tribunal cantonal ainsi que l'OFEV ont estimé que la recourante n'avait pas exposé de manière plausible que la mise en oeuvre des mesures ci-dessus n'était pas économiquement supportable. Quoi qu'il en soit, avec le Tribunal cantonal, on peut relever que cette dernière question peut rester indécise, dès lors que la valeur limite (moyenne horaire) retenue pour le carbone total de 50 mg/m3 doit être confirmée sur la base des art. 11 al. 3 LPE et 9 OPair. En effet, dans la mesure où les émissions en cause engendrent de longue date des nuisances importantes pour le voisinage proche, soit un quartier d'habitation, la population se plaignant en particulier de fortes odeurs de bitume, on peut parler d'immissions excessives au sens de l'art. 2 al. 5 let. b OPair, justifiant la prise de mesures plus sévères (art. 9 OPair).
4.4. Partant, le Tribunal cantonal n'a pas violé la LPE ni l'OPair en confirmant la décision du SEVEN de fixer la valeur limite d'émission du carbone organique à 50 mg/m3 pour l'installation de la recourante.
5.
La recourante s'oppose enfin à l'exigence du SEVEN relative au renouvellement complet de l'installation, avec la construction d'une tour haute. Elle se dit prête à aménager cette tour haute, mais conteste qu'on puisse lui imposer de réaliser un ouvrage pour lequel elle n'obtiendrait pas de permis de construire, la commune ayant déjà fait savoir qu'elle refuserait une telle autorisation, qui nécessiterait l'octroi d'une dérogation au règlement communal s'agissant de la hauteur. Faute de pouvoir être réalisée juridiquement, la mesure exigée devrait être annulée.
Comme l'a relevé le Tribunal cantonal, l'installation litigieuse doit faire l'objet d'un assainissement, conformément aux art. 11 LPE, 4 et 9 OPair. Ces dispositions posent diverses conditions, dont la réalisation a été admise au consid. 4 ci-dessus. Elles ne posent en revanche aucune condition en relation avec l'obtention d'un permis de construire qui relève d'une autre procédure et qui est sujette à d'autres contraintes. Le préavis négatif de la commune concernant la future demande d'autorisation de construire ne saurait dès lors invalider la décision d'assainissement du SEVEN. Ce moyen doit également être rejeté.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, aux frais de la recourante qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). L'arrêt attaqué doit être réformé en ce sens que le délai d'assainissement est prolongé au 15 mars 2014. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, fixés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
L'arrêt attaqué est réformé en ce sens que le délai d'assainissement est fixé au 15 mars 2014. Il est confirmé pour le surplus.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires de la recourante et de la Municipalité d'Ecublens, à la Direction générale de l'environnement du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, et à l'Office fédéral de l'environnement, Division Droit.
Lausanne, le 27 septembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Mabillard | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'f38f227a-3121-490c-bd49-26248e13d361'] | [] |
115c3991-4d60-4368-8279-c36900525640 | 2,010 | fr | Faits:
A. Suite à une information transmise le 21 février 2005 par le service vétérinaire cantonal neuchâtelois, une instruction douanière a été ouverte à l'encontre de X._. A l'issue de cette enquête, la Direction générale des douanes a infligé à cette dernière, par mandat de répression du 3 mai 2006, une amende de 10'000 fr. notamment pour infractions à la loi du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée, à la loi du 9 mars 1978 sur la protection des animaux et à la loi du 1er juillet 1966 sur les épizooties.
Il était reproché à X._ d'avoir exporté un total de quinze chiots, à quatre reprises, entre octobre 2003 et février 2005, afin de leur faire couper la queue en France, puis de les avoir réimportés en Suisse, sans annonce ni déclaration au passage de la frontière. La Direction générale des douanes a rendu un prononcé pénal, le 11 octobre 2006, rejetant l'opposition formée contre le mandat de répression et confirmant l'amende infligée à X._.
B. Par jugement du 2 octobre 2007, le Tribunal de police du district de la Chaux-de-Fonds, saisi à la demande de X._, a acquitté cette dernière au bénéfice d'une erreur sur l'illicéité.
Par arrêt du 4 novembre 2009, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de Neuchâtel a rejeté le pourvoi en cassation de l'Administration fédérale des douanes et a confirmé l'acquittement.
C. L'Administration fédérale des douanes interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, à la condamnation de X._ pour infraction à la LPA, à une amende de 10'000 fr., et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouveau jugement.
Le Ministère public de la Confédération, celui du canton de Neuchâtel et la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel ont renoncé à déposer des observations. X._ conclut au rejet du recours avec suite de frais et dépens et oppose la prescription de l'action pénale. | Considérant en droit:
1. L'Administration fédérale des douanes a pris part à la procédure devant l'autorité précédente. Elle est « concernée » au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 7 LTF (cf. art. 32 al. 5 LPA). Elle est légitimée au recours.
2. Invoquant la violation du droit fédéral et l'arbitraire dans les constatations cantonales, la recourante estime que l'intimée s'est rendue coupable d'infraction à la LPA sans avoir été sous l'emprise de l'erreur sur l'illicéité.
2.1 Les faits litigieux ont cessé en février 2005. Ils ont été jugés au mois d'octobre 2007, soit avant l'entrée en vigueur, le 1er septembre 2008, de la nouvelle loi sur la protection des animaux (LPA; RS 455). L'autorité de recours neuchâteloise exerce essentiellement une compétence de cassation (v. arrêt 6B_3/2007 du 14 juin 2007, consid. 4.2), de sorte qu'elle n'est pas juge du fond. L'ancien droit (aLPA; RO 1981 562) demeure ainsi applicable même si cette autorité a statué après l'entrée en vigueur du nouveau droit (cf. <ref-ruling> consid. 15b p. 388). Le nouvel art. 28 al. 3 LPA n'est, au demeurant, pas plus favorable à X._ que l'art. 29 al. 2 aLPA, que ce soit sous l'angle des conditions de l'infraction ou des sanctions infligées. Commet une infraction au sens de cette norme, toute personne qui, intentionnellement ou par négligence, aura notamment contrevenu à l'interdiction d'importer des chiens ayant les oreilles et/ou la queue coupée (art. 78 al. 3 de l'ancienne ordonnance concernant l'importation, le transit et l'exportation d'animaux et de produits animaux [aOITE]; depuis le 1er septembre 2008: art. 22 al. 1 let. b de l'ordonnance sur la protection des animaux du 23 avril 2008 [OPAn; RS 455.1]).
2.2 Conformément à l'ancien <ref-law> (erreur de droit), la peine pouvait être atténuée librement par le juge à l'égard de celui qui avait commis un crime ou un délit alors qu'il avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Le juge pouvait aussi exempter le prévenu de toute peine. L'erreur au sens de cette disposition visait celui qui agissait de manière intentionnelle et en connaissance de tous les faits, mais considérait à tort son comportement comme licite (<ref-ruling> consid. 3.1, p. 240). Depuis le 1er janvier 2007, le nouvel <ref-law> (erreur sur l'illicéité) dispose que quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Lorsque l'erreur est évitable, le juge atténue la peine. Cette atténuation n'est plus facultative, mais obligatoire (Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998, FF 1998 1787 ss, ch. 212.44, p. 1814; arrêt 6B_430/2007 du 17 mars 2008, consid. 5.5). L'<ref-law> est ainsi plus favorable (<ref-law>) à l'auteur que l'ancien droit en ce qui concerne les conséquences d'une erreur.
2.2.1 En l'espèce, le premier juge a retenu que l'intimée était légitimée à penser que la caudectomie, licite en France, n'était pas punissable en Suisse. Il a relevé, d'une part, que le Ministère public, dans une ordonnance de classement du 2 mars 2005, avait abouti à la même conclusion. X._ n'avait, d'autre part, pas vu son propre comportement comme celui d'une importatrice puis d'une exportatrice de marchandises et, bien que les chiens fussent visibles, personne ne lui avait jamais demandé quoi que ce soit à son passage à la douane (jugement, consid. 5, p. 4 s.).
La cour cantonale, statuant en cassation et se considérant liée par cet état de fait, a jugé qu'il ne ressortait pas de la décision de première instance que l'intimée avait agi d'une manière qu'elle savait interdite ou qu'elle aurait dû avoir des doutes sur ce point. En se référant, elle aussi, à l'ordonnance de classement du 2 mars 2005 et au comportement des douaniers, la cour cantonale a estimé que cela était de nature à conforter l'intimée dans l'idée que son comportement n'était pas illicite (arrêt entrepris, consid. 2c, p. 4).
2.2.2 Que l'intimée ait pu penser la caudectomie non punissable en Suisse est sans pertinence quant à l'erreur sur l'illicéité (<ref-ruling> consid. 2, p. 210). Cette constatation de fait est, en outre, en contradiction manifeste avec les pièces du dossier dont il ressort sans aucune ambiguïté que l'intimée savait pertinemment l'opération prohibée en Suisse (procès-verbal d'interrogatoire de X._ par l'Office des enquêtes de Neuchâtel de l'Administration fédérale des douanes, du 29 juin 2005, p. 2). Or, il n'est pas raisonnablement concevable que l'interdiction d'une telle mutilation ne soit pas assortie d'une sanction pénale. Du reste, il n'est pas reproché à l'intimée d'avoir procédé ou fait procéder à cette intervention en Suisse, mais d'y avoir importé des animaux préalablement opérés. Quant à l'ordonnance de classement du 2 mars 2005, qui est fondée sur le principe de la territorialité (<ref-law>), elle porte sur le seul reproche d'avoir fait opérer les chiens en France et non sur l'infraction consistant à importer des animaux caudectomisés. Elle est, de surcroît, postérieure aux faits reprochés à l'intimée et n'a donc, d'aucune manière, pu influencer la représentation juridique de cette dernière au moment où elle a agi. Enfin, la seule passivité des autorités douanières ne permet pas encore, à elle seule, de conclure à une erreur sur l'illicéité de l'auteur (<ref-ruling> consid. 2, p. 210). Au demeurant, en l'espèce, même si les chiens étaient visibles dans la voiture de l'intimée, rien n'indique que les douaniers les auraient effectivement vus et auraient constaté les mutilations. Il n'est donc pas établi que les autorités douanières ont fait preuve d'une tolérance susceptible d'induire l'intimée en erreur sur la licéité de son comportement. Ces considérations ne sauraient, en conséquence, fonder une erreur sur l'illicéité en relation avec le comportement reproché à l'intéressée.
2.2.3 Il s'agit plutôt de déterminer si cette dernière avait conscience d'agir de manière illicite en important en Suisse des animaux préalablement opérés à sa demande en France après y avoir été exportés à cette seule fin.
Les autorités cantonales ont certes retenu que, dans sa représentation, l'intimée n'avait pas appréhendé son propre comportement comme celui d'une exportatrice/importatrice. Cette appréciation ne suffit cependant pas à exclure tout sentiment d'illicéité quant aux agissements en cause. Tout d'abord, cette justification repose sur les seules affirmations de l'intimée selon lesquelles elle estimait n'avoir pas à déclarer à la douane des marchandises et prestations d'une valeur inférieure à la franchise douanière (jugement, loc. cit.). Elle n'a donc de sens qu'en ce qui concerne le prix de la prestation vétérinaire réalisée en France (8 euros par queue coupée), indépendamment des chiens eux-mêmes et de leur valeur, ce que l'intimée, qui exploite une fiduciaire et connaissait ses obligations en matière de déclaration douanière (procès-verbal précité, loc. cit.) ne pouvait méconnaître. Or, la recourante ne conclut pas à la condamnation de l'intimée en relation avec des infractions fiscales, mais uniquement en ce qui concerne l'importation de chiens caudectomisés à l'étranger. Il faut, en revanche, prendre en considération le but de la manoeuvre, qui visait exclusivement à contourner la législation suisse sur la protection des animaux. En effet, l'intimée savait, par son propre vétérinaire suisse, qui avait refusé d'y procéder, que la caudectomie était prohibée dans notre pays (v. supra consid. 2.2.2). Dans ces conditions, il n'est pas possible qu'elle n'ait pas éprouvé de sérieux doutes sur la licéité de son comportement puisqu'il s'agissait d'un biais tendant à éluder la réglementation suisse. On pouvait dès lors attendre de l'intéressée, notamment eu égard à ses compétences professionnelles, qu'elle se renseignât auprès de l'autorité compétente. Il convient de compléter en ce sens l'état de fait de la décision entreprise en application de l'<ref-law>. Cela exclut, tout au moins, que l'erreur fût inévitable au sens du nouvel <ref-law> et, partant, l'acquittement.
Il convient, dès lors, de renvoyer la cause à l'autorité précédente afin qu'elle constate la réalisation de l'infraction et qu'elle fixe la peine.
3. Dans son mémoire de réponse, l'intimée oppose une nouvelle fois la prescription de l'action pénale relative aux infractions à la LPA. Elle soutient qu'elle est soumise au délai de prescription de l'aLPA (2 ans; 5 ans sous la LPA) en vertu du principe de la lex mitior qui vaut également en matière de prescription (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 51). Les actes répétés à quatre reprises entre octobre 2003 et février 2005 devraient, selon elle, être considérés comme indépendants les uns des autres à défaut d'unité d'action (<ref-ruling> consid. 2.4.4 et 2.4.5 p. 93/94).
Cette argumentation est vaine. Elle méconnaît l'ancien <ref-law> (en vigueur du 1er octobre 2002 au 31 décembre 2006; depuis le 1er janvier 2007: <ref-law>) qui double les délais de prescription jusqu'à l'adaptation des autres lois fédérales, prolongeant ainsi le délai de deux ans de l'art. 30 aLPA à quatre ans. Selon l'<ref-ruling> (consid. 9.4.4), le prononcé pénal (<ref-law>), qui succède au mandat de répression (<ref-law>), équivaut - sous l'angle de la prescription - à un jugement de première instance. La prescription a donc été interrompue lorsque la Direction générale des douanes a statué et rejeté l'opposition de X._ le 11 octobre 2006. A cette date, aucun des actes poursuivis n'était prescrit.
4. Vu l'issue de la procédure, il est statué sans frais. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué annulé.
2. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de Neuchâtel.
Lausanne, le 26 août 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Vallat | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', '1246fc32-ae42-4654-918b-17b686101c91', '506ec1c7-e96f-4896-9afb-223fff3aa911', '506ec1c7-e96f-4896-9afb-223fff3aa911', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', '8601b9bb-66ac-4b36-8b36-534fbbd891bb', '9d743f2a-0a1b-40eb-a74e-1ac8a9b28e45'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '01fda2df-3003-4916-80e4-6f40a2cb069e', '9a6c1879-6480-48b9-a626-bd07ed1e9400', 'da217cbb-b11c-4ff8-bce0-c32a065c48b3'] |
115c3b26-3e61-4292-8e26-36ee9b61e839 | 2,015 | fr | Faits :
A.
A.a.
A._, née en 1956, a travaillé en qualité d'aide de cuisine au service de la société B._ SA, à compter du 15 août 2001. A partir du 1 er mai 2007, elle s'est trouvée en incapacité totale de travail pour cause de maladie et a perçu des indemnités journalières jusqu'au 31 mars 2008, date pour laquelle son contrat de travail a été résilié.
Le 6 décembre 2007, A._ a déposé une demande de prestations, tendant à l'octroi d'une rente, auprès de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI).
Sur mandat de l'assureur-maladie perte de gain, le docteur D._, spécialiste en rhumatologie et en médecine interne générale, a réalisé une expertise médicale le 4 décembre 2007. Il a retenu les diagnostics suivants: " lombo-pseudo-sciatalgies chroniques, troubles dégénératifs sévères du rachis lombaire, obésité, hypothyroïdie et syndrome d'apnée du sommeil ". En outre, il a attesté une incapacité totale de travail dans l'activité d'aide de cuisine et a estimé à 85 % la capacité de travail de l'assurée dans une activité légère, sédentaire, autorisant l'alternance des positions assise et debout, et excluant le port de charges de plus de 15 kilos et les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux (rapport d'expertise du 5 décembre 2007).
Après avoir recueilli des renseignements médicaux auprès des médecins traitants de l'assurée, l'OAI a confié une expertise au docteur G._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, du Centre E._ de V._. Sur le plan psychique, ce médecin a fait état d'une dysthymie sans aucune répercussion sur la capacité de travail de l'assurée (rapport d'expertise du 8 janvier 2010). L'OAI a également fait compléter le dossier par un nouvel examen rhumatologique réalisé par le docteur H._, spécialiste en médecine physique et réadaptation et médecin du Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR), lequel a confirmé que l'ancienne activité d'aide de cuisine n'était plus exigible et que l'assurée disposait d'une capacité résiduelle de travail de 85 % dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles (rapport du 23 août 2010).
Par décision du 14 octobre 2011, l'OAI a nié le droit de l'assurée à une rente d'invalidité au motif que le taux d'incapacité de gain (5,2 %) était insuffisant pour ouvrir le droit à une telle prestation. Le recours formé par A._ contre cette décision a été déclaré irrecevable, pour cause de tardiveté (décision de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 11 juin 2012).
A.b. Le 11 juillet 2012, l'assurée a informé l'OAI d'une aggravation de son état de santé et sollicité des prestations de l'assurance-invalidité.
Le 21 mars 2013, l'OAI a rendu deux décisions, par lesquelles il a refusé, d'une part, d'entrer en matière sur la nouvelle demande de prestations et, d'autre part, de désigner un avocat d'office à l'assurée.
B.
Par jugement du 9 mars 2015, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assurée contre les décisions de l'OAI du 21 mars 2013.
C.
A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle requiert l'annulation, en concluant principalement à ce que l'OAI entre en matière sur sa nouvelle demande de prestations, et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle mette en oeuvre une expertise pluridisciplinaire, le tout sous suite de frais et dépens. En outre, elle demande à bénéficier de l'assistance judiciaire.
L'OAI, la cour cantonale et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer sur le recours. | Considérant en droit :
1.
1.1. Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière de droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable.
1.2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266 et les arrêts cités) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
2.
Dans son acte de recours, l'assurée ne s'en prend pas au jugement cantonal en tant qu'il porte sur le refus de l'OAI de lui désigner un avocat d'office. Le litige porte donc uniquement sur la question de la rente.
3.
3.1. Selon l'art. 87 al. 2 et al. 3 RAI (RS 831.201), lorsque une rente a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l'assuré établit de façon plausible que son invalidité s'est modifiée de manière à influencer ses droits.
3.2. D'après la jurisprudence, le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité (cf. art. 43 al. 1 LPGA [RS 830.1]), ne s'applique pas à la présente procédure. Lorsqu'un assuré introduit une nouvelle demande de prestations ou une procédure de révision sans rendre plausible que son invalidité s'est modifiée, notamment en se bornant à renvoyer à des pièces médicales qu'il propose de produire ultérieurement ou à des avis médicaux qui devraient selon lui être recueillis d'office, l'administration doit lui impartir un délai raisonnable pour déposer ses moyens de preuve, en l'avertissant qu'elle n'entrera pas en matière sur sa demande pour le cas où il ne se plierait pas à ses injonctions. Enfin, cela présuppose que les moyens proposés soient pertinents, en d'autres termes qu'ils soient de nature à rendre plausibles les faits allégués. Si cette procédure est respectée, le juge doit examiner la situation d'après l'état de fait tel qu'il se présentait à l'administration au moment où celle-ci a statué (<ref-ruling> consid. 5.2.5 p. 68; arrêt 9C_683/2013 du 2 avril 2014 consid. 3.3.1).
4.
En résumé, la cour cantonale a relevé que, sur le plan psychique, les constatations du docteur I._ - ressortant du rapport (non daté) produit le 1 er octobre 2012 par l'assurée - ne différaient pas substantiellement des diagnostics retenus lors de la première demande de prestations. Quant aux troubles oculaires allégués par l'assurée, ils avaient été diagnostiqués en décembre 2010 au plus tard (rapport médical des docteurs J._ et K._, spécialistes en ophtalmologie, du 8 février 2011). Selon les premiers juges, si le docteur C._ faisait état d'une aggravation de ces affections dans son rapport du 16 décembre 2012, il ne se prononçait toutefois pas sur l'incidence des problèmes ophtalmiques sur la capacité de travail de la recourante. Seul le docteur L._, spécialiste en médecine interne générale auprès du SMR, s'était exprimé à ce sujet et avait indiqué que ces troubles ne diminuaient pas l'exigibilité d'une activité lucrative exercée à un taux de 85 %, pour autant que cette activité ne nécessite pas une vision binoculaire. Aussi bien l'autorité cantonale a-t-elle considéré qu'en l'absence de toute explication médicale permettant de douter de cette conclusion, rien ne permettait de retenir une altération de la capacité résiduelle de travail de l'assurée. Celle-ci n'avait donc pas rendu plausible une modification sensible de son état de santé.
5.
Invoquant l'art. 61 let. c LPGA, ainsi que les art. 9 et 29 Cst., la recourante se plaint de la violation du principe de la libre appréciation des preuves.
Elle reproche d'abord aux juges cantonaux de n'avoir pas tenu compte des rapports médicaux qu'elle a produits à l'appui de sa nouvelle demande de prestations, en particulier la rapport précité du docteur I._ ainsi qu'un autre rapport du même médecin du 5 avril 2013. Selon la recourante, le docteur I._ atteste la présence de problèmes psychiques qui n'auraient pas été constatés par l'OAI dans sa décision du 14 octobre 2011. L'assurée se prévaut également de plusieurs rapports du docteur C._ dont celui du 16 décembre 2012, lesquels confirmeraient l'aggravation des troubles oculaires. Selon elle, la cour cantonale ne pouvait nier la valeur probante de ces rapports, au seul motif que le docteur C._ ne se prononce pas sur sa capacité de travail, ce qu'elle conteste au demeurant. En conclusion, la recourante soutient qu'elle a rendu plausible l'aggravation de son état de santé et que la cour cantonale ou l'intimé auraient dû mettre en oeuvre une expertise ou, à tout le moins, requérir un rapport complémentaire.
6.
6.1. Le Tribunal fédéral n'examine le résultat de l'appréciation des preuves à laquelle a procédé l'autorité cantonale de recours que sous l'angle restreint de l'arbitraire. L'appréciation des preuves est arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> précité consid. 2.3 p. 266 et les arrêts cités).
Par ailleurs, compte tenu de son pouvoir d'examen restreint (cf. supra consid. 1.2), il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder une nouvelle fois à l'appréciation des preuves administrées, mais à la partie recourante d'établir en quoi celle opérée par l'autorité cantonale serait manifestement inexacte ou incomplète, ou en quoi les faits constatés auraient été établis au mépris de règles essentielles de procédure.
6.2. En l'occurrence, les premiers juges ont expliqué de manière circonstanciée et convaincante les raisons pour lesquelles ils ont considéré que les rapports médicaux produits par l'assurée ne permettaient pas de rendre vraisemblable une aggravation significative de l'état de santé de celle-ci. A l'appui de ses griefs, la recourante se limite pour l'essentiel à substituer sa propre appréciation à celle des premiers juges, ce qui ne suffit pas à en démontrer le caractère arbitraire.
Par ailleurs, dans la mesure où l'assurée invoque la présence de problèmes psychiques, son argumentation est mal fondée. En effet, si l'existence de troubles psychiques ne ressort pas de la décision de l'OAI du 14 octobre 2011 - comme le fait valoir la recourante - ce n'est pas en raison de l'absence de problèmes de ce genre, mais parce que ces affections n'avaient pas de répercussion sur sa capacité de travail. En outre, c'est en vain que l'assurée se prévaut du rapport du docteur I._ du 5 avril 2013. A ce propos, la juridiction cantonale a appliqué correctement la jurisprudence susmentionnée (cf. consid. 3.2) en considérant qu'il devait être écarté, puisqu'il a été produit postérieurement à la décision du 21 mars 2013. Enfin, en ce qui concerne les troubles ophtalmiques, on ne saurait reprocher à l'autorité précédente d'avoir considéré que l'assurée n'avait pas rendu plausible l'altération de sa capacité de travail en raison de ces atteintes. En effet, le docteur C._ se limite à attester, sans autres précisions, une incapacité de travail de plus de 75 % " sur le plan somatique " (rapport du 25 septembre 2012). En particulier, il n'indique pas en quoi les problèmes oculaires entraîneraient des limitations fonctionnelles susceptibles de restreindre la capacité résiduelle de travail de l'assurée, dans une proportion supérieure aux 15 % retenus par l'OAI.
En définitive, par ses arguments la recourante ne démontre pas en quoi les constatations de la juridiction cantonale seraient manifestement inexactes ou auraient été établies en violation du droit.
7.
Il s'ensuit que le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté.
8.
La recourante, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Cependant, elle a déposé pour la procédure fédérale une demande d'assistance judiciaire visant à la dispense des frais judiciaires et à la désignation d'un avocat d'office. Les conditions d'octroi étant réalisées (art. 64 al. 1 et 2 LTF), celle-ci lui est accordée. Son attention est toutefois attirée sur le fait qu'elle devra rembourser la caisse du tribunal si elle devient en mesure de le faire ultérieurement (art. 64 al. 4 LTF).
Il convient de fixer le montant de l'indemnité allouée à l'avocat en tenant compte du fait que l'activité de celui-ci se recoupe en partie avec celle qu'il a déployée dans une affaire parallèle, qui a fait l'objet d'un arrêt de ce jour (cause 8C_307/2015) et pour laquelle la recourante est également mise au bénéfice de l'assistance judiciaire (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
L'assistance judiciaire est admise pour la procédure devant le Tribunal fédéral et M e Jean-Michel Duc est désigné comme avocat d'office de la recourante.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. Ils sont toutefois provisoirement supportés par la Caisse du Tribunal fédéral.
4.
Une indemnité de 2'000 fr., supportée par la Caisse du Tribunal fédéral, est allouée à M e Jean-Michel Duc à titre d'honoraires.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 8 octobre 2015
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Leuzinger
La Greffière : Castella | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', 'c792cf94-ddb2-4ef1-bd92-f228542c5d6d', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2'] | [] |
115ca91b-9c2a-48c6-a9ce-be0624db8604 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement du 31 mars 2003, le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._, pour crime manqué d'assassinat, lésions corporelles graves, viol qualifié, contrainte sexuelle qualifiée, délit manqué de lésions corporelles simples qualifiées, lésions corporelles simples qualifiées, vol et tentative de vol, dommages à la propriété, injure, menaces, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, opposition aux actes de l'autorité, entrave par négligence aux services d'intérêt général et violation grave des règles de la circulation, à dix ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive. Il a également ordonné un traitement ambulatoire psychothérapique.
Par arrêt du 29 septembre 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._. Elle a en revanche admis celui du Ministère public en ce sens qu'elle a ordonné la suspension de l'exécution de la peine au profit d'un internement au sens de l'<ref-law>.
Par arrêt du 2 avril 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a admis le pourvoi de X._, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. En bref, elle a jugé que l'expertise du 29 janvier 2002 était insuffisante, le psychiatre ne s'étant prononcé ni sur les mesures préconisées, ni sur la nécessité de l'internement, ni sur la question de savoir si d'autres mesures pouvaient suffire à prévenir le risque présenté par le délinquant.
Par arrêt du 2 avril 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a admis le pourvoi de X._, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. En bref, elle a jugé que l'expertise du 29 janvier 2002 était insuffisante, le psychiatre ne s'étant prononcé ni sur les mesures préconisées, ni sur la nécessité de l'internement, ni sur la question de savoir si d'autres mesures pouvaient suffire à prévenir le risque présenté par le délinquant.
B. Par ordonnance du 10 juin 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a désigné l'unité d'expertise du DUPA, à Prilly, en qualité d'expert avec mission de se prononcer sur le risque de récidive du recourant et sur le traitement ou les mesures préconisés. Les Dr A._ et B._ ont rendu leur rapport le 8 mars 2005.
Par arrêt du 15 août 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et admis celui du Ministère public, réformant le jugement de première instance, en ce sens qu'elle a ordonné la suspension de l'exécution de la peine au profit d'un internement.
Par arrêt du 15 août 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et admis celui du Ministère public, réformant le jugement de première instance, en ce sens qu'elle a ordonné la suspension de l'exécution de la peine au profit d'un internement.
C. X._ dépose un recours de droit public pour violation du droit d'obtenir une décision motivée, du droit d'être entendu et arbitraire ainsi qu'un pourvoi en nullité pour violation de l'<ref-law>. Dans ses deux mémoires, il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, requiert l'assistance judiciaire ainsi que l'effet suspensif. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
1. Invoquant une violation de l'art. 29 al. 2 Cst., le recourant reproche à la Cour cantonale de ne pas avoir motivé son refus d'ordonner une nouvelle expertise, alors que le rapport complémentaire du 8 mars 2005 est lacunaire et contradictoire.
1.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (<ref-ruling> consid. 3.2). Il suffit cependant que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 2c p. 372; <ref-ruling> consid. 2c p. 34). L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui apparaissent pertinents (<ref-ruling> consid. 2b p. 102 s. et les arrêts cités). Savoir si la motivation présentée est convaincante est une question distincte de celle du droit à une décision motivée.
1.2 Il résulte des pages 9 et 10 de l'arrêt attaqué que la Cour de cassation a dûment motivé sa décision quant au rejet d'une nouvelle expertise psychiatrique. Elle s'est expressément prononcée sur les critiques soulevées par le recourant contre le complément d'expertise du 8 mars 2005, à savoir sur l'évolution de l'état de santé et les risques de récidive présentés par ce dernier. Elle a constaté que le rapport litigieux était bien étayé, mesuré, convaincant et n'a relevé aucune contradiction. Le grief est dès lors infondé.
1.2 Il résulte des pages 9 et 10 de l'arrêt attaqué que la Cour de cassation a dûment motivé sa décision quant au rejet d'une nouvelle expertise psychiatrique. Elle s'est expressément prononcée sur les critiques soulevées par le recourant contre le complément d'expertise du 8 mars 2005, à savoir sur l'évolution de l'état de santé et les risques de récidive présentés par ce dernier. Elle a constaté que le rapport litigieux était bien étayé, mesuré, convaincant et n'a relevé aucune contradiction. Le grief est dès lors infondé.
2. Se plaignant d'une violation du droit à la preuve au sens de l'art. 29 al. 2 Cst., le recourant reproche à la Cour de cassation de ne pas avoir ordonné de nouvelle expertise, alors que le rapport du 8 mars 2005 contient des contradictions.
2.1 Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes et de participer à l'administration des preuves essentielles, ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2c p. 578; <ref-ruling> consid. 3a p. 436). Le droit de faire administrer des preuves suppose que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal. Par ailleurs, cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135, 417 consid. 7b p. 430; <ref-ruling> consid. 4a p. 211). Ces principes sont valables aussi bien à la mise en oeuvre d'une expertise qu'à l'audition d'un témoin (ATF <ref-ruling> consid. 4 p. 212, 274 consid. 5b p. 285; <ref-ruling> consid. 3a p. 11 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 162).
2.2 Le recourant explique que les experts se contredisent en préconisant un internement tout en reconnaissant les importants progrès réalisés, qu'ils n'ont pas tenu compte du fait que la modification de son régime carcéral lui serait néfaste et que les deux entretiens effectués étaient insuffisants pour établir un nouveau rapport.
Par ses arguments, le recourant ne relève en réalité aucune contradiction interne à l'expertise, mais critique de manière générale le rapport litigieux, opposant sa propre appréciation à celle des psychiatres. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de vérifier si toutes les affirmations de l'expert sont exemptes d'arbitraire, sa tâche se limitant à examiner si l'autorité intimée pouvait, sans arbitraire, se rallier au résultat de l'expertise (arrêt 4P.263/2003 du Tribunal fédéral du 1er avril 2004, consid. 2.1; arrêt 4P.205/2003 du Tribunal fédéral du 22 décembre 2003, consid. 2.1). Par ailleurs, les progrès réalisés par l'intéressé sont loin d'être aussi importants qu'il le prétend et ne sont d'ailleurs dus pour l'essentiel qu'au cadre structurant de la prison (cf. rapport d'expertise du 8 mars 2005, p. 6 et 7). En outre, il n'appartient pas aux experts de s'interroger sur les conséquences des possibles mesures prononcées par les autorités et donc d'examiner si un internement pourrait être néfaste au recourant. Enfin, les spécialistes ont fondé leur rapport non seulement sur les deux entretiens effectués avec le recourant, mais également sur les éléments du dossier et le rapport médical des psychiatres-traitants au SMPP et, sur cette base, ont livré, sans que l'arbitraire ne soit démontré à ce sujet (cf. infra consid. 3), un rapport clair et complet. Le grief invoqué doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Par ses arguments, le recourant ne relève en réalité aucune contradiction interne à l'expertise, mais critique de manière générale le rapport litigieux, opposant sa propre appréciation à celle des psychiatres. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de vérifier si toutes les affirmations de l'expert sont exemptes d'arbitraire, sa tâche se limitant à examiner si l'autorité intimée pouvait, sans arbitraire, se rallier au résultat de l'expertise (arrêt 4P.263/2003 du Tribunal fédéral du 1er avril 2004, consid. 2.1; arrêt 4P.205/2003 du Tribunal fédéral du 22 décembre 2003, consid. 2.1). Par ailleurs, les progrès réalisés par l'intéressé sont loin d'être aussi importants qu'il le prétend et ne sont d'ailleurs dus pour l'essentiel qu'au cadre structurant de la prison (cf. rapport d'expertise du 8 mars 2005, p. 6 et 7). En outre, il n'appartient pas aux experts de s'interroger sur les conséquences des possibles mesures prononcées par les autorités et donc d'examiner si un internement pourrait être néfaste au recourant. Enfin, les spécialistes ont fondé leur rapport non seulement sur les deux entretiens effectués avec le recourant, mais également sur les éléments du dossier et le rapport médical des psychiatres-traitants au SMPP et, sur cette base, ont livré, sans que l'arbitraire ne soit démontré à ce sujet (cf. infra consid. 3), un rapport clair et complet. Le grief invoqué doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Le recourant se plaint d'arbitraire. Cette dernière notion a été rappelée dans divers arrêts récents, auxquels on peut donc se référer. En bref, il ne suffit pas, pour qu'il y ait arbitraire, que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 182).
3.1 Le recourant soutient tout d'abord que les deux expertises sont contradictoires, celles-ci faisant état de troubles différents.
Dans l'expertise du 29 janvier 2002, le Dr C._ a diagnostiqué un épisode dépressif léger sans syndrome somatique, mais sous traitement antidépresseur, des séquelles de psychose infantile sous la forme d'un trouble mixte de la personnalité à traits borderlines et schizotypiques, une évolution schizophrénique n'étant pas exclue, et une dépendance à l'alcool et au cannabis, avec abstinence en détention (cf. rapport d'expertise, p. 8 et 10).
Dans l'expertise complémentaire du 8 mars 2005, les Dr A._ et B._ ont confirmé le diagnostic posé antérieurement, à savoir celui d'un trouble mixte de la personnalité. Ils n'ont relevé aucun élément pouvant faire évoquer une évolution vers une schizophrénie et constaté que l'épisode dépressif décrit au début de l'incarcération était actuellement totalement résorbé. Ils ont mentionné que cet état pouvait être au moins partiellement dû au sevrage des substances psycho-actives (alcool et cannabis) que l'expertisé prenait en grande quantité avant son incarcération. Sur le plan de l'utilisation de ces substances, ils ont constaté que ce dernier ne répondait actuellement plus aux critères d'un syndrome de dépendance, compte tenu de l'environnement protégé dans lequel il se trouvait, relevant toutefois la possibilité d'une poursuite au moins occasionnelle de consommation. Les psychiatres ont conclu que l'état psychique de l'expertisé paraissait actuellement stabilisé, en raison principalement de la dimension structurante de l'organisation de vie en milieu carcéral (cf. rapport d'expertise, p. 6).
Au regard de ces éléments et explications, on ne discerne aucune contradiction entre les deux expertises, les seconds médecins ayant pour l'essentiel confirmé le diagnostic précédent, à savoir celui de trouble mixte de la personnalité. Ils ont clairement expliqué l'évolution du recourant quant aux aspects schizophrénique et dépressif et exposé les motifs de cette stabilisation. Le grief invoqué doit dès lors être rejeté.
3.2 Le recourant explique ensuite que le complément d'expertise est insuffisant, les experts n'étant pas certains de leur résultat.
Cette critique est vaine. Dans leur rapport, les psychiatres ont relevé que l'expertisé s'était montré méfiant et extrêmement prudent, chacune de ses réponses visant à les convaincre des progrès accomplis et de l'inutilité d'une mesure d'internement. Ils ont mentionné que cette dynamique d'entretien rendait l'évaluation psychopathologique délicate, le recourant niant toute difficulté psychique actuelle. Contrairement aux allégations du recourant, on ne saurait déduire de ces deux phrases que les experts auraient admis ne pas être certains de leur résultat. Au contraire, leur rapport est dûment motivé, clair et exhaustif sur les questions posées. Il ne contient aucune contradiction, ni aucun doute quant à l'évaluation effectuée. Le grief d'arbitraire doit donc être rejeté.
Cette critique est vaine. Dans leur rapport, les psychiatres ont relevé que l'expertisé s'était montré méfiant et extrêmement prudent, chacune de ses réponses visant à les convaincre des progrès accomplis et de l'inutilité d'une mesure d'internement. Ils ont mentionné que cette dynamique d'entretien rendait l'évaluation psychopathologique délicate, le recourant niant toute difficulté psychique actuelle. Contrairement aux allégations du recourant, on ne saurait déduire de ces deux phrases que les experts auraient admis ne pas être certains de leur résultat. Au contraire, leur rapport est dûment motivé, clair et exhaustif sur les questions posées. Il ne contient aucune contradiction, ni aucun doute quant à l'évaluation effectuée. Le grief d'arbitraire doit donc être rejeté.
4. En conclusion, le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme il était d'emblée dénué de chances de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 152 al. 1 OJ) et le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 156 al. 1 OJ), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière.
La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif devient sans objet.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
5. Le pourvoi en nullité ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF). Il n'est notamment pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2a p. 83; <ref-ruling> consid. 1a p. 186). Il ne peut donner lieu qu'à un contrôle de l'application du droit fédéral sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF) et dont le recourant est par conséquent irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66 s.).
5. Le pourvoi en nullité ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF). Il n'est notamment pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2a p. 83; <ref-ruling> consid. 1a p. 186). Il ne peut donner lieu qu'à un contrôle de l'application du droit fédéral sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF) et dont le recourant est par conséquent irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66 s.).
6. Le recourant se plaint d'une violation de l'<ref-law>. Il explique que le complément d'expertise contient de graves incohérences et ne s'exprime pas sur la nécessité de l'internement.
Dans la mesure où l'argumentation du recourant consiste à discuter de la valeur de l'expertise, elle se réduit à une critique de l'appréciation des preuves, irrecevable dans un pourvoi (cf. supra consid. 5). Pour le reste, le grief tombe à faux, les psychiatres s'étant expressément prononcés sur l'internement et les autres mesures envisageables (cf. arrêt attaqué p. 6 in fine et 7).
Dans la mesure où l'argumentation du recourant consiste à discuter de la valeur de l'expertise, elle se réduit à une critique de l'appréciation des preuves, irrecevable dans un pourvoi (cf. supra consid. 5). Pour le reste, le grief tombe à faux, les psychiatres s'étant expressément prononcés sur l'internement et les autres mesures envisageables (cf. arrêt attaqué p. 6 in fine et 7).
7. Le recourant se plaint d'une violation de l'<ref-law>, ses troubles n'étant pas suffisamment lourds ni causals des infractions commises et la mesure prise étant disproportionnée.
7.1 Les conditions de l'internement et la jurisprudence y relative ont été exposées dans l'arrêt 6S.46/2004 déjà rendu dans la présente cause, auquel on peut donc se référer.
7.2 Selon les faits retenus, le recourant souffre d'un trouble mixte de la personnalité à traits borderlines, schizophréniques et dyssociaux et de syndrome de dépendance à l'alcool et au cannabis, actuellement abstinent mais dans un milieu protégé. Son état psychique semble stabilisé, en raison de la dimension structurante de l'organisation de vie en milieu carcéral. Ces troubles constituent une anomalie mentale au sens de l'<ref-law> causale des infractions commises. Le recourant ne saurait tirer quelques avantages de l'arrêt 6S.768/1999, l'état psychique du délinquant dans cette affaire n'étant pas identique, celui-ci ne souffrant que d'un trouble de la personnalité de type dyssocial sans traits borderlines, ni schizophréniques. Enfin, en prétendant que les troubles constatés diffèrent selon les psychiatres, le recourant s'en prend à l'appréciation des expertises par la Cour de cassation, grief irrecevable dans un pourvoi (cf. supra consid. 5).
Concernant le danger pour la sécurité publique, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant est susceptible de commettre à nouveau des actes punissables similaires, quand bien même il serait convaincu du contraire. En effet, celui-ci s'estime à même de mieux gérer ses impulsions agressives. Cette capacité reste toutefois en grande partie dépendante du contexte extrêmement structuré de la prison. De plus, elle a également pour effet de nourrir les difficultés de l'expertisé à reconnaître ses difficultés, ce dernier déniant l'importance de celles-ci et la nécessité d'un traitement. Au regard de sa faiblesse de structuration interne et de son besoin à pouvoir s'appuyer sur des structures externes, le risque de récidive du recourant reste par conséquent élevé. Celui-ci est d'autant plus important que les biens juridiques menacés sont précieux, l'intéressé s'en étant pris à la vie, à l'intégrité physique et à l'intégrité sexuelle.
S'agissant de la nécessité d'un internement, il ressort des constatations cantonales que cette mesure est, aux dires d'experts, à même de diminuer significativement le risque de récidive. Le cadre contenant et très structurant de la prison semble jouer ce rôle et permet à l'expertisé d'expérimenter progressivement de nouveaux modes d'expression et de relations, qui paraissent plus socialisés. Certes, les médecins relèvent qu'il n'est pas impossible qu'une mesure d'astreinte à un traitement ambulatoire, avec un cadre serré, pourrait être suffisante à prévenir de nouveaux délits. Il reste que le recourant ne montre que peu d'implication effective dans les traitements psychiatriques entrepris jusque-là et a des difficultés à percevoir ses problèmes de façon critique. Dans ce sens, les médecins relèvent que les traitements psychiatriques ambulatoires et hospitaliers suivis par l'expertisé avant son incarcération ne semblent pas avoir déployé des effets très remarquables et que ceux suivis pendant son incarcération paraissent avoir été détournés de leur but pour échapper à une possible mesure d'internement. Ainsi, le recourant n'acceptant pas un cadre thérapeutique contraignant et n'étant pas impliqué dans une démarche introspective, un traitement ambulatoire est en l'état insuffisant. Dans ces conditions, la mesure d'internement n'est pas disproportionnée.
7.3 Au vu de ces éléments, l'internement constitue actuellement la seule mesure pour prévenir les risques présentés par le recourant et éviter qu'il ne commette d'autres infractions contre la vie ou l'intégrité physique et sexuelle. Au demeurant, l'internement ne doit pas obligatoirement être exécuté dans un établissement médical ou psychiatrique, mais peut aussi être exécuté dans un établissement pénitentiaire, de sorte que le recourant serait maintenu dans ses conditions de vie actuelle, tout en pouvant bénéficier d'une aide psychiatrique pour l'épauler et s'assurer de ses progrès. La Cour de cassation n'a donc pas violé le droit fédéral en prononçant cette mesure.
7.3 Au vu de ces éléments, l'internement constitue actuellement la seule mesure pour prévenir les risques présentés par le recourant et éviter qu'il ne commette d'autres infractions contre la vie ou l'intégrité physique et sexuelle. Au demeurant, l'internement ne doit pas obligatoirement être exécuté dans un établissement médical ou psychiatrique, mais peut aussi être exécuté dans un établissement pénitentiaire, de sorte que le recourant serait maintenu dans ses conditions de vie actuelle, tout en pouvant bénéficier d'une aide psychiatrique pour l'épauler et s'assurer de ses progrès. La Cour de cassation n'a donc pas violé le droit fédéral en prononçant cette mesure.
8. Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme il était d'emblée dénué de chances de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 152 al. 1 OJ) et le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF), fixés en fonction de sa situation financière.
La cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif devient sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées.
3. Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées.
4. Un émolument judiciaire de 1'600 francs est mis à la charge du recourant.
4. Un émolument judiciaire de 1'600 francs est mis à la charge du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 13 mars 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 333 | penal_law | nan | ['dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '23fd03c2-f640-4630-8188-1735ae5f7cc4', '807b5d98-aca0-442d-9366-a2f4eee74ba3', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', 'bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', '91e51750-c4f3-48e2-8489-b3c5818c8ac6', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
115d0575-2dd9-4a7c-bd58-a628e7469406 | 2,011 | fr | Faits:
A. Dans la nuit du 1er au 2 juillet 2002, deux avions commerciaux, à savoir un Tupolev TU154M de Bashkirian Airlines qui reliait Moscou à Barcelone (vol BTC2937) et un Boeing B757-200PF de la compagnie DHL (vol DHX611), lequel reliait Bahrein à Bruxelles via Bergame, sont entrés en collision au-dessus d'Überlingen (Allemagne), près du Lac de Constance. Les septante et une personnes, passagers et membres d'équipage, qui se trouvaient à bord des appareils ont perdu la vie. Le contrôle du trafic aérien sur la portion du territoire du sud de l'Allemagne où les deux avions se trouvaient lors de la collision incombait à la société Skyguide, Société Anonyme Suisse pour les Services de la Navigation Aérienne civils et militaires (ci-après: Skyguide). Parmi les passagers du vol de Bashkirian Airlines, décédés lors de cette collision, se trouvait C.X._, née le *** 1990.
Par requête unique et conjointe du 19 mai 2005, cent vingt-trois proches de passagers du Tupolev, victimes du crash aérien, se sont adressés à Skyguide afin d'être dédommagés. Parmi ceux-ci figuraient les parents de C.X._. Ces derniers ont conclu au versement des sommes d'argent suivantes, à titre de réparation du dommage - consistant en la perte de soutien et les frais, dont ceux d'inhumation, de voyage et d'autres coûts - et du tort moral subi, avec intérêts à 5% à compter du 1er juillet 2002: A.X._ (père): 263'267 fr. 50; B.X._ (mère): 274'078 fr. 75. Ils ont en outre conclu à ce que les décisions de Skyguide soient rendues sans frais et à l'octroi d'une "équitable indemnité valant participation aux honoraires de leur conseil".
Par décision incidente du 26 juillet 2005, Skyguide a disjoint les procédures relatives aux cent vingt-trois demandes.
Le 31 mars 2006, les requérants ont sollicité le versement à chacun d'un montant complémentaire de 1'000 fr., à titre d'indemnité pour les frais résultant de la procédure (frais de traduction, de légalisation et d'apostille, de port, etc.).
Par décisions du 11 décembre 2006, Skyguide a octroyé à chacun des parents de C.X._, à titre de réparation du tort moral, une somme de 33'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an depuis le 1er juillet 2002. En sus, Skyguide a accordé à chaque requérant un montant de 1'000 fr. à titre de dommages-intérêts, avec intérêts à 5 % l'an depuis le 31 mars 2006. Skyguide a rejeté les requêtes pour le surplus, en particulier s'agissant de la perte de soutien.
B. Le 29 janvier 2007, un certain nombre de proches des victimes de l'accident aérien ont recouru au Tribunal administratif fédéral. Parmi ceux-ci figuraient les parents de C.X._. Sur le fond, ils ont pris des conclusions tendant à ce que Skyguide soit condamnée à leur verser à chacun 21'113 fr. 15 à titre d'indemnisation de la perte de soutien, en sus des montants accordés par décisions du 11 décembre 2006. Ils ont en outre conclu à ce que leur soient alloués, à chacun, 2'000 fr. "à titre de dépens, comprenant les frais d'expertise et une participation aux honoraires de [leur] conseil suisse". Ils n'ont en revanche pas adopté de conclusions tendant à l'octroi d'un montant supplémentaire à titre de réparation du tort moral.
Le 18 mars 2007, les proches des victimes ont requis la suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans la procédure pénale ouverte contre des employés de Skyguide devant le Tribunal de district de Bülach.
Par décision incidente du 3 mai 2007, le Tribunal administratif fédéral a suspendu les procédures dans l'attente de la notification des jugements du Tribunal précité.
Le 5 septembre 2007, le Tribunal de district de Bülach a transmis au Tribunal administratif fédéral les jugements en matière pénale rendus le 21 août 2007 à l'encontre de huit employés de Skyguide. Quatre d'entre eux ont été reconnus coupables d'homicide par négligence au sens de l'<ref-law>. Ils ont été condamnés respectivement, pour trois d'entre eux, à une peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis durant deux ans et, pour le quatrième, à une peine de 90 jours amende à 150 fr. Les autres employés ont été acquittés.
Le 23 octobre 2007, le Tribunal administratif fédéral a ordonné la reprise de la procédure. Il a en outre autorisé la consultation par les parties de l'essentiel des documents pénaux, leur a imparti un délai pour motiver leur requête d'assistance judiciaire en décrivant la situation financière dans laquelle elles se trouvaient dans leur pays et leur a permis de déposer un mémoire complémentaire.
Le délai imparti aux proches des victimes pour établir leur situation financière et produire un mémoire complémentaire a été prolongé, à leur demande, à de multiples reprises. Le 14 mars 2008, au terme de l'ultime prolongation, les proches des victimes ont déposé un mémoire complémentaire contenant certains éléments relatifs à leur situation personnelle et patrimoniale et étayé leur demande d'assistance judiciaire à l'aide de pièces. Par ailleurs, ils ont pris des conclusions additionnelles tendant à l'allocation d'indemnités à titre de réparation du tort moral supérieures à celles octroyées par Skyguide, ce qu'ils n'avaient pas fait dans leur mémoire du 29 janvier 2007. Ils ont en outre amplifié les conclusions initiales tendant à l'allocation d'indemnités pour la perte de soutien. Les parents de C.X._ demandaient dorénavant le versement à chacun d'eux de 28'000 fr. supplémentaires au moins pour le tort moral et de 110'000 fr., mais au moins 90'000 fr., pour la perte de soutien. Ils concluaient en outre à l'allocation à chacun de 2'000 fr. à titre de dépens, montant comprenant les frais d'expertise et une participation aux honoraires du conseil suisse.
Dans sa réponse du 29 octobre 2008, Skyguide a conclu préalablement à ce que le mémoire complémentaire du 14 mars 2008 soit déclaré irrecevable dans la mesure où il contenait des conclusions nouvelles ou amplifiées.
Par arrêt du 17 février 2010, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. En substance, pour ce qui intéresse encore la cause telle qu'elle se présente devant le Tribunal de céans, le Tribunal administratif fédéral a retenu que les conclusions en réparation du tort moral avaient été adoptées tardivement, n'ayant été formulées que dans le mémoire complémentaire du 14 mars 2008. Elles étaient par conséquent irrecevables. Quant aux prétentions en indemnisation de la perte de soutien, elles ont été rejetées.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X._ et B.X._ demandent au Tribunal fédéral, principalement, de condamner Skyguide à leur verser à chacun 28'000 fr. supplémentaires à titre de réparation du tort moral et, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens. Ils requièrent aussi la dispense de l'avance des frais de procédure et la désignation de leur mandataire en qualité d'avocat d'office.
L'autorité précédente a renoncé à se déterminer sur le recours, alors que l'intimée a conclu à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet, le tout sous suite de frais et dépens. | Considérant en droit:
1. 1.1 Dirigé contre un jugement final (cf. <ref-law>) rendu dans une cause de droit public (cf. <ref-law>) par le Tribunal administratif fédéral (cf. <ref-law>), le présent recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public. Interjeté par des parties directement touchées par la décision attaquée et qui ont un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. <ref-law>), il a, en effet, été déposé dans le délai (cf. <ref-law>) et la forme (cf. <ref-law>) prévus par la loi et ne tombe sous aucun des cas d'exceptions mentionnés à l'<ref-law>.
1.2 Selon l'<ref-law>, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr. Aux termes de l'<ref-law>, lorsque le recours est dirigé contre une décision finale, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente. Selon une jurisprudence établie sous l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006), qui demeure valable sous la LTF, les chefs de conclusions qui ne sont plus litigieux devant le Tribunal fédéral ne sont pris en considération pour le calcul de la valeur litigieuse que s'ils présentent un lien de connexité avec ceux qui le sont encore (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 239). Par ailleurs, l'<ref-law> prévoit que les conclusions prises par des consorts sont additionnées, à moins qu'elles ne s'excluent.
En l'occurrence, devant l'autorité précédente, les recourants ont conclu (dans leur acte complémentaire du 14 mars 2008, leur mémoire initial étant muet sur cette prétention) à ce qu'un montant de 28'000 fr. leur soit alloué à chacun à titre de réparation du tort moral. Ces conclusions sont reprises dans le présent recours. Devant le Tribunal administratif fédéral, les recourants avaient en outre fait valoir des prétentions en indemnisation de la perte de soutien, auxquelles ils ont renoncé dans la présente procédure. Additionnées pour tenir compte de la consorité (2 x 28'000 = 56'000 fr.), les conclusions prises au titre de la réparation du tort moral atteignent à elles seules la limite de valeur litigieuse de 30'000 fr. Il convient par conséquent d'admettre que cette condition de recevabilité est également remplie, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la prise en considération des conclusions formulées devant l'autorité précédente au titre de l'indemnisation de la perte de soutien.
1.3 Lorsqu'ils concluent à titre principal à l'allocation d'un montant supplémentaire à titre de réparation du tort moral, les recourants perdent de vue que la question du tort moral n'a pas été traitée sur le fond par l'autorité précédente, le Tribunal administratif fédéral ayant estimé que les conclusions y relatives contenues dans le mémoire complémentaire étaient tardives et donc irrecevables. Dans de telles circonstances, le procès devant le Tribunal fédéral ne peut porter que sur la recevabilité desdites conclusions devant l'instance précédente, nullement sur le point de savoir si une somme aurait dû être adjugée de ce chef aux recourants. La Haute Cour ne saurait en effet se prononcer comme première et unique instance sur des conclusions qui n'ont pas été examinées au fond par l'autorité précédente. En conséquence, la conclusion principale des recourants tendant à l'adjudication de montants à titre de réparation du tort moral est irrecevable.
1.3 Lorsqu'ils concluent à titre principal à l'allocation d'un montant supplémentaire à titre de réparation du tort moral, les recourants perdent de vue que la question du tort moral n'a pas été traitée sur le fond par l'autorité précédente, le Tribunal administratif fédéral ayant estimé que les conclusions y relatives contenues dans le mémoire complémentaire étaient tardives et donc irrecevables. Dans de telles circonstances, le procès devant le Tribunal fédéral ne peut porter que sur la recevabilité desdites conclusions devant l'instance précédente, nullement sur le point de savoir si une somme aurait dû être adjugée de ce chef aux recourants. La Haute Cour ne saurait en effet se prononcer comme première et unique instance sur des conclusions qui n'ont pas été examinées au fond par l'autorité précédente. En conséquence, la conclusion principale des recourants tendant à l'adjudication de montants à titre de réparation du tort moral est irrecevable.
1.4 1.4.1 Quant à la conclusion subsidiaire tendant au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants, il n'est pas exclu de l'interpréter en ce sens qu'elle se rapporte à la recevabilité devant le Tribunal administratif fédéral des conclusions nouvelles contenues dans le mémoire complémentaire du 14 mars 2008. Les conclusions doivent en effet être interprétées à la lumière de la motivation du recours. Or, en l'occurrence, le recours en matière de droit public contient une argumentation selon laquelle les conclusions pouvaient être étendues après l'échéance du délai de recours au Tribunal administratif fédéral. Cette argumentation étant de toutes manières mal fondée (cf. consid. 1.4.2 ci-après), la question du sens et de la recevabilité de ladite conclusion subsidiaire peut demeurer indécise. Il convient toutefois de relever encore une fois que toutes les considérations relatives au fond de l'affaire, c'est-à-dire à l'importance de la somme allouée à titre de réparation du tort moral, ne trouvent pas place dans le débat devant le Tribunal de céans, qui se limite à la question de la recevabilité devant le Tribunal administratif fédéral des conclusions nouvelles adoptées au-delà du délai de recours.
1.4.2 A cet égard, force est d'approuver la solution retenue par l'autorité précédente. En effet, selon la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), qui régit la procédure devant elle (cf. art. 37 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]), le mémoire de recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision attaquée (<ref-law>) et doit contenir notamment les conclusions (art. 52 al. 1 1ère phrase PA; voir toutefois <ref-law>). Telles qu'elles sont formulées dans le mémoire de recours déposé conformément à ces dispositions, les conclusions définissent l'objet du litige, qui ne peut en principe plus être étendu ultérieurement par les parties (<ref-ruling> consid. 4 p. 173 et consid. 5 p. 174 et la référence à l'<ref-ruling> consid. 2 p. 32). Le délai destiné à compléter la motivation, que l'autorité de recours peut accorder en vertu de l'<ref-law>, ne saurait avoir pour effet de prolonger le délai légal de recours. Par conséquent, si les conclusions adoptées dans le délai légal peuvent faire l'objet ultérieurement d'une motivation complémentaire, elles ne sauraient en revanche être modifiées, en tout cas pas dans le sens d'une extension. Ce principe, justement exposé par le Tribunal administratif fédéral au consid. 4.1 de l'arrêt entrepris, auquel il peut être renvoyé pour le surplus, n'a d'ailleurs rien d'exceptionnel. Pour ce qui est par exemple de la procédure devant le Tribunal fédéral, les conclusions exigées par l'<ref-law> doivent être présentées dans le délai de recours; le fait qu'un second échange d'écritures soit exceptionnellement ordonné (cf. <ref-law> a contrario) ne permet pas d'en formuler de nouvelles (cf. Florence Aubry Girardin, in Commentaire de la LTF, 2009, no 19 ad art. 42, avec référence à l'<ref-ruling> consid. 1.7 p. 162). De même, l'<ref-law> autorise le Tribunal fédéral à octroyer un délai supplémentaire pour compléter la motivation d'un recours en matière d'entraide pénale internationale; seule la motivation peut toutefois être complétée, à l'exclusion des conclusions qui doivent être formulées dans le délai légal de recours, sous peine d'irrecevabilité (cf. Aubry Girardin, op. cit., no 6 ad art. 43, avec référence à l'ATF 134 précité).
Selon les recourants qui dénoncent une violation de l'<ref-law>, il se justifierait, au vu des éléments nouveaux qui sont ressortis de la procédure pénale devant le Tribunal de Bülach, de faire une exception à la règle ci-dessus et d'admettre les conclusions nouvelles contenues dans le mémoire complémentaire du 14 mars 2008.
La question de savoir si la règle en question connaît des exceptions n'a pas à être tranchée en l'espèce (de telles exceptions ne sont pas évoquées par André Moser, in Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, no 4 ad art. 52; le même, in Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, ch. 2.215; elles sont expressément exclues par Seethaler/Bochsler, in Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, no 41 ad art. 52). Il suffit de relever qu'à supposer que cela soit possible, il n'y aurait pas lieu en l'espèce de déroger à la règle, les éléments ressortant du jugement du Tribunal de Bülach n'étant pas de nature à éclairer la cause d'un jour entièrement nouveau et à justifier ainsi que l'on autorise les recourants à prendre de nouvelles conclusions, qu'ils n'auraient pas été en mesure de formuler auparavant.
Il s'ensuit qu'en tant qu'elle est recevable, la conclusion subsidiaire doit être rejetée.
2. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (cf. <ref-law>).
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (cf. art. 65 et 66 al. 1 et 5 LTF). Ils n'ont pas droit à des dépens (cf. <ref-law>).
Conformément à la règle de l'<ref-law> (cf. aussi <ref-ruling> consid. 7 p. 119; arrêt 2C_212/2007 du 11 décembre 2007 consid. 5), l'intimée n'a pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 28 avril 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Vianin | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f92db153-4852-4549-b129-1c44bc99fabb', 'f9b0d580-ff2c-4521-a6eb-85aa4a661c54', '81ab035f-4c4c-463f-8e21-a26558e92205', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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Sachverhalt:
A. Der Bauausschuss der Stadt Winterthur erteilte der Swisscom AG am 3. Juli 2000 die Baubewilligung für eine GSM-Mobilfunk-Basisstation mit 5 Antennen auf dem bestehenden Gebäude Helgenstrasse 5a in Oberwinterthur (Grundstück Kat.-Nr. 2/10291). Drei Antennen sollen mit einer Frequenz um 900 MHz und einer äquivalenten Strahlungsleistung (ERP) von 300 W senden, die zwei anderen mit einer Frequenz um 1800 MHz und einer ERP von 400 W.
A. Der Bauausschuss der Stadt Winterthur erteilte der Swisscom AG am 3. Juli 2000 die Baubewilligung für eine GSM-Mobilfunk-Basisstation mit 5 Antennen auf dem bestehenden Gebäude Helgenstrasse 5a in Oberwinterthur (Grundstück Kat.-Nr. 2/10291). Drei Antennen sollen mit einer Frequenz um 900 MHz und einer äquivalenten Strahlungsleistung (ERP) von 300 W senden, die zwei anderen mit einer Frequenz um 1800 MHz und einer ERP von 400 W.
B. Gegen die Baubewilligung erhoben 20 Personen gemeinsam Rekurs an die Baurekurskommission IV des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 7. Dezember 2000 trat diese auf den Rekurs von fünf Personen nicht ein, hiess den Rekurs im Übrigen gut und hob die Bewilligung auf. Die Rekurskommission ging davon aus, dass die Anlage - unter Berücksichtigung der auf den Nachbargrundstücken bestehenden Nutzungsreserven - den zulässigen Anlagegrenzwert von 5,0 V/m überschreite.
B. Gegen die Baubewilligung erhoben 20 Personen gemeinsam Rekurs an die Baurekurskommission IV des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 7. Dezember 2000 trat diese auf den Rekurs von fünf Personen nicht ein, hiess den Rekurs im Übrigen gut und hob die Bewilligung auf. Die Rekurskommission ging davon aus, dass die Anlage - unter Berücksichtigung der auf den Nachbargrundstücken bestehenden Nutzungsreserven - den zulässigen Anlagegrenzwert von 5,0 V/m überschreite.
C. Gegen den Rekursentscheid erhob die Swisscom AG Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die Beschwerde am 12. September 2001 teilweise gut und hob den Entscheid der Baurekurskommission auf, soweit diese auf die Rekurse eingetreten war. Es ergänzte den Beschluss des Bauausschusses der Stadt Winterthur vom 3. Juli 2000 durch folgenden Vorbehalt:
"Die Baubewilligung steht unter dem Vorbehalt, dass die Emissionen der Anlage reduziert werden müssen, soweit dies nach den Vorschriften des Umweltrechts künftig erforderlich ist, um an neu erstellten Orten für den Aufenthalt von Personen die massgeblichen Grenzwerte für nichtionisierende Strahlung einzuhalten."
Das Verwaltungsgericht vertrat die Auffassung, dass für die Einhaltung des Anlagegrenzwertes auf bereits überbauten Grundstücken auf deren aktuelle Nutzung und nicht auf künftige Ausbaumöglichkeiten abzustellen sei.
Das Verwaltungsgericht vertrat die Auffassung, dass für die Einhaltung des Anlagegrenzwertes auf bereits überbauten Grundstücken auf deren aktuelle Nutzung und nicht auf künftige Ausbaumöglichkeiten abzustellen sei.
D. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhoben fünf der ursprünglichen Rekurrenten am 3. Dezember 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei der Entscheid der Baurekurskommission vom 7. Dezember 2000 zu bestätigen.
D. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhoben fünf der ursprünglichen Rekurrenten am 3. Dezember 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei der Entscheid der Baurekurskommission vom 7. Dezember 2000 zu bestätigen.
E. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Swisscom AG schliesst auf Beschwerdeabweisung. Die Stadt Winterthur beantragt, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen. Die Baudirektion des Kantons Zürich hat namens des Regierungsrats auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das BUWAL kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, dass die Anlagegrenzwerte - selbst unter Berücksichtigung zukünftiger Ausbaumöglichkeiten und unter Zugrundelegung der von den Beschwerdeführern selbst verwendeten Angaben zu Höhe, Winkeln und Gebäudedämpfung - an den Standorten Helgenstrasse 4, 5 und 7 nicht überschritten würden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, der sich auf die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) und somit auf Bundesverwaltungsrecht stützt. Hiergegen steht grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen (Art. 97 Abs. 1 OG i.V.m. <ref-law>; Art. 98 lit. g OG).
1.2 Die Stadt Winterthur bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführer: Die Beschwerdeführer 1 bis 4 wohnten am Bungertweg 2 bzw. 6 und könnten somit nicht die falsche Berechnung der Anlagegrenzwerte für die Liegenschaften Helgenstrasse 5, 4 und 7 geltend machen. Der Beschwerdeführer 5 sei zwar Eigentümer der Parzelle Helgenstrasse 4; er sei jedoch durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert, da die sichernde Auflage des Verwaltungsgerichts gewährleiste, dass der Anlagegrenzwert auch nach einer künftigen Aufstockung seines Gebäudes eingehalten werde.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die in der näheren Umgebung einer projektierten Mobilfunkanlage wohnenden Personen durch die von der Anlage ausgehenden Strahlen in besonderer Weise betroffen und daher zur Beschwerde berechtigt. Dazu gehören grundsätzlich alle Personen, die innerhalb eines Perimeters wohnen, innerhalb dessen eine Strahlung von bis zu 10% des Anlagegrenzwertes erzeugt werden kann, wobei auf den massgebenden Betriebszustand der Anlage und die Verhältnisse in der Hauptstrahlrichtung abzustellen ist (<ref-ruling> E. 2.3 S. 171; Vollzugsrichtlinien des BUWAL zur NISV, Ziff. 2.4.2 S. 25). Wer zur Beschwerde legitimiert ist, kann die Rechtmässigkeit des Bauvorhabens generell in Frage stellen und somit auch die Überschreitung der Grenzwerte auf anderen Grundstücken als dem eigenen rügen (<ref-ruling> E. 2.6 S. 172). Dies gilt jedenfalls dann, wenn eine allfällig notwendige Reduktion der Sendeleistung auch die auf den Beschwerdeführer entfallende Strahlungsbelastung reduzieren würde.
Im vorliegenden Fall wohnen alle Beschwerdeführer innerhalb des legitimationsbegründenden Perimeters. Der Beschwerdeführer 5 macht eine Überschreitung der Anlagegrenzwerte auf seiner Liegenschaft geltend, wozu er jedenfalls berechtigt ist. Er ist formell durch den Entscheid des Verwaltungsgerichts beschwert, weil dieses die Beschwerde der Swisscom AG gutgeheissen und damit entgegen seinem Antrag entschieden hat. Aber auch materiell hat er Grund zur Beschwerde, weil das Verwaltungsgericht nur auf die aktuelle Nutzung seines Grundstücks abgestellt und - entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers - nicht schon heute die Einhaltung der Anlagegrenzwerte auch an künftig - nach Aufstockung des Hauses - möglichen Orten mit empfindlicher Nutzung verlangt hat.
Die Liegenschaften der Beschwerdeführer 1-4 liegen im Winkel zwischen den Antennen Nrn. 2 und 5 einerseits und Antenne Nr. 3 andererseits, die auch die Liegenschaften Helgenstrasse 3, 5 und 7 bestrahlen. Käme somit eine Reduktion der Strahlungsleistung dieser Antennen auch den Beschwerdeführern zugute, so sind sie legitimiert, die Nichteinhaltung der Anlagegrenzwerte auf besagten Grundstücken zu rügen.
1.3 Auf die rechtzeitig erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
1.3 Auf die rechtzeitig erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, das Verwaltungsgericht habe <ref-law> falsch ausgelegt, indem es künftige Ausbaumöglichkeiten nur bei unüberbauten Grundstücken und nicht auch bei bereits überbauten Grundstücken berücksichtigt habe.
2.1 Das Bundesgericht hat kürzlich in einem den Kanton Tessin betreffenden Fall zur Frage Stellung genommen, ob Nutzungsreserven , d.h. nach Bau- und Planungsrecht mögliche empfindliche Nutzungen, nur bei unüberbauten Grundstücken oder auch bei bereits überbauten Grundstücken zu berücksichtigen sind, mit der Folge, dass die Anlagegrenzwerte auch an diesen Orten eingehalten werden müssen (zur Publikation bestimmter Entscheid 1A.108/2001 vom 2. September 2002, E. 3 und 4).
2.1.1 Art. 3 Abs. 3 lit. a - c NISV definiert den Begriff der "Orte mit empfindlicher Nutzung" (OMEN): Während lit. a und b auf den bestehenden baulichen Zustand und die aktuelle Nutzung abstellen ("Räume in Gebäuden, in denen sich Menschen regelmässig während länger Zeit aufhalten" bzw. "öffentliche oder private, raumplanungsrechtlich festgesetzte Kinderspielplätze"), zählen gemäss lit. c auch "diejenigen Flächen von unüberbauten Grundstücken, auf denen Nutzungen nach den Buchstaben a und b zugelassen sind" zu den Orten mit empfindlicher Nutzung, an denen die Anlagegrenzwerte eingehalten werden müssen. Unüberbaute eingezonte Grundstücke, auf denen empfindliche Nutzungen zulässig sind, werden also so behandelt, als wären die Gebäude bereits errichtet. Besteht noch keine Planung, so gilt das gesamte baurechtlich zulässige Volumen als Ort mit empfindlicher Nutzung (BUWAL, Vollzugsempfehlung zur NISV - Mobilfunk- und WLL-Basisstationen - Ziff. 2.1.3 S. 13).
Das Tessiner Verwaltungsgericht hatte aus lit. c geschlossen, dass Nutzungsreserven auch auf bereits überbauten Grundstücken berücksichtigt werden müssten.
Demgegenüber empfiehlt das BUWAL in seiner am 28. Juni 2002 veröffentlichten Vollzugsempfehlung zur NISV (Ziff. 2.1.3 S. 13), die zum Zeitpunkt der Beurteilung vorliegende Nutzung von Gebäuden und Grundstücken zu Grunde zu legen und geplante Nutzungserweiterungen, z.B. Dachausbauten, Anbauten oder Gebäudeerhöhungen, nur zu berücksichtigen, wenn entsprechende Projekte im Baubewilligungsverfahren bereits öffentlich aufgelegt sind. Falls nach der Bewilligung einer Mobilfunkanlage in deren Nähe neue empfindliche Nutzungen entstehen, dann müsse die Mobilfunkanlage auch an diesen neuen OMEN den Anlagegrenzwerte einhalten. Es sei sinnvoll, den Anlageinhaber bereits in der Baubewilligung für die Mobilfunkanlage auf diesen Umstand hinzuweisen und eine Frist für die Anpassung der Anlage festzulegen für den Fall, dass am zukünftigen neuen OMEN der Anlagegrenzwert überschritten sein sollte. Diese Empfehlung entspricht im Wesentlichen der vom Verwaltungsgericht Zürich im vorliegenden Fall vertretenen Rechtsauffassung.
2.1.2 Das Bundesgericht hielt zunächst fest, dass der Gesetzgeber den Konflikt zwischen Anlagen, die nichtionisierende Strahlung verursachen einerseits, und der von der Raumplanung festgelegten und erwünschten "empfindlichen" Nutzung andererseits klar zu Gunsten letzterer entschieden hat (a.a.O., E. 3.5). Die Bewilligung einer Mobilfunkanlage darf nicht dazu führen, dass zonenkonforme Nutzungsmöglichkeiten auf den Nachbargrundstücken nicht mehr ausgenützt werden dürfen. In der Tat sehen weder das USG noch die NISV Baubeschränkungen wegen Überschreitung des Anlage- oder des Immissionsgrenzwertes vor, wie sie z.B. <ref-law> und <ref-law> im Bereich des Lärmschutzes kennen. Mobilfunkanlagen müssen sodann an Orten mit empfindlicher Nutzung jederzeit im massgebenden Betriebszustand die Anlagegrenzwerte einhalten (<ref-law> i.V.m. Ziff. 65 Anh. 1 NISV). Streitig sei lediglich die Frage, ob nicht ausgenützte Nutzungsreserven auf überbauten Nachbargrundstücken schon im Zeitpunkt der Bewilligung der Mobilfunkanlage als Orte mit empfindlicher Nutzung zu betrachten seien (so die Lösung des Tessiner Verwaltungsgerichts) oder erst im Zeitpunkt ihrer Realisierung (so die Lösung des BUWAL und des Zürcher Verwaltungsgerichts).
2.1.3 Das Bundesgericht anerkannte, dass die Auslegung des Tessiner Verwaltungsgerichts gewisse Vorteile aufweist: Sie stelle (teilweise) überbaute Grundstücke den unüberbauten Grundstücken gleich und vermeide somit schwierige Abgrenzungsfragen (vgl. dazu unten, 2.1.6); sie führe zu einem optimalen Schutz der Nachbarn und schliesse Unsicherheiten über künftig nötige Anpassungen der Anlage aus. Allerdings widerspreche diese Lösung der Praxis zum Lärmschutz (vgl. Art. 41 Abs. 1 und 2 lit. a i.V.m. Art. 2 Abs. 6 und Art. 39 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]), welche bei bereits (teilweise) überbauten Grundstücken die Einhaltung der Belastungsgrenzwerte nur in bestehenden lärmempfindlichen Räumen verlange, ohne Berücksichtigung der nach Bau- und Planungsrecht möglichen Ausbau- und Umnutzungsmöglichkeiten (a.a.O., E. 3.6).
2.1.4 Im Ergebnis entschied sich das Bundesgericht für die vom BUWAL empfohlene und auch vom Zürcher Verwaltungsgericht befürwortete Auslegung von <ref-law>, weil diese Auslegung dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz besser gerecht wird, ohne den Schutz der Anwohner einer Mobilfunkanlage zu beeinträchtigen (a.a.O., E. 3.7 und 4).
Zum vorsorglichen Schutz der Nachbarn gegen allfällige gesundheitsschädigende athermische Effekte einer langfristigen Strahlungsexposition (BUWAL, Erläuternder Bericht zur NISV vom 23. Dezember 1999, Ziff. 32 S. 6) genügt es, wenn die Anlagegrenzwerte an aktuell bestehenden Orten mit empfindlicher Nutzung auf überbauten Grundstücken eingehalten werden. <ref-law> beruht auf der Überlegung, dass die planungsrechtlich mögliche Überbauung noch unüberbauter Grundstücke in aller Regel auch realisiert wird (Erläuternder Bericht Art. 3 Abs. 3 S. 10). Dagegen ist, wie das Zürcher Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid festgehalten hat, bei bestehenden Bauten von einem längerfristigen Bestand auszugehen. Würden alle im überbauten Gebiet bestehenden Nutzungsreserven bereits bei der Bewilligung der Mobilfunkanlage berücksichtigt, müsste die Sendeleistung in vielen Fällen beschränkt oder auf einen Mobilfunk-Standort ganz verzichtet werden, obwohl dies gegenwärtig, zum Schutz bestehender empfindlicher Nutzungen, nicht nötig ist.
2.1.5 Allerdings muss sichergestellt werden, dass die Antennenanlage jeweils angepasst wird, um die Anlagegrenzwerte auch nach der Realisierung von Nutzungsreserven an den neu entstehenden Orten mit empfindlichen Nutzungen einzuhalten. Diese Verpflichtung ergibt sich unmittelbar aus Bundesrecht. Dennoch empfiehlt es sich aus Gründen der Rechtssicherheit, einen entsprechenden Vorbehalt in die Baubewilligung aufzunehmen, der unter Umständen auch im Grundbuch anzumerken ist.
2.1.6 Schliesslich hat das Bundesgericht im zitierten Entscheid angedeutet, dass Nutzungsreserven auf überbauten Grundstücken in gewissen Ausnahmefällen analog <ref-law> berücksichtigt werden könnten (E. 4.1). Diese Ausnahmen stimmen weitgehend mit den vom Zürcher Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid erwogenen Sonderfällen überein (mit grosser Wahrscheinlichkeit bevorstehende Erweiterung eines Gebäudes; unüberbaute Fläche einer nur teilweise überbauten Parzelle, die wie ein separates unüberbautes Grundstück behandelt werden könnte). Schliesslich wäre es denkbar, <ref-law> analog anzuwenden auf Ruinengrundstücke oder auf ausserordentlich untergenutzte Parzellen.
2.2 Im vorliegenden Fall liegt offensichtlich keine derartige Ausnahme vor. Die Grundstücke in der Umgebung der geplanten Mobilfunkantenne sind mit Ein- und Mehrfamilienhäusern überbaut. Auch wenn gewisse Nutzungsreserven bestehen - auch nach der Abzonung von der W3 in die W2 durch die neue Zonenordnung der Stadt Winterthur - kann jedenfalls keine Rede sein von einer krassen Unternutzung der Parzellen. Es bestehen soweit ersichtlich keine aktuellen Pläne zur Erweiterung oder zur Ersetzung der vorhandenen Bauten. Unter diesen Umständen verstiess das Verwaltungsgericht nicht gegen <ref-law>, als es die vorhandenen Nutzungsreserven nicht berücksichtigte, d.h. die Einhaltung der Anlagegrenzwerte nur an bereits bestehenden Orten mit empfindlicher Nutzung verlangte.
2.2 Im vorliegenden Fall liegt offensichtlich keine derartige Ausnahme vor. Die Grundstücke in der Umgebung der geplanten Mobilfunkantenne sind mit Ein- und Mehrfamilienhäusern überbaut. Auch wenn gewisse Nutzungsreserven bestehen - auch nach der Abzonung von der W3 in die W2 durch die neue Zonenordnung der Stadt Winterthur - kann jedenfalls keine Rede sein von einer krassen Unternutzung der Parzellen. Es bestehen soweit ersichtlich keine aktuellen Pläne zur Erweiterung oder zur Ersetzung der vorhandenen Bauten. Unter diesen Umständen verstiess das Verwaltungsgericht nicht gegen <ref-law>, als es die vorhandenen Nutzungsreserven nicht berücksichtigte, d.h. die Einhaltung der Anlagegrenzwerte nur an bereits bestehenden Orten mit empfindlicher Nutzung verlangte.
3. Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, die Strahlungsprognose hätte nach dem vom BUWAL im März 2001 vorgestellten Berechnungsmodell unter Berücksichtigung eines Korrekturfaktors vorgenommen werden müssen.
3.1 Ist - wie im vorliegenden Fall - die Anlage noch nicht errichtet worden, kann die Einhaltung der Immissions- und der Anlagegrenzwerte nicht gemessen werden, sondern sie wird berechnet. Grundlage der Berechnung ist das vom Inhaber der geplanten Anlage gemäss <ref-law> eingereichte Standortdatenblatt, das die für die Erzeugung von Strahlung massgeblichen technischen und betrieblichen Daten der Anlage enthält, den massgebenden Betriebszustand sowie Angaben über die von der Anlage erzeugte Strahlung an den nach der Verordnung massgeblichen Orten.
Die Beschwerdegegnerin reichte am 8. Oktober 1999 im Baugesuchsverfahren ein erstes Standortdatenblatt ein, das am 29. Februar 2000 durch ein neues Standortdatenblatt ersetzt wurde. Beide Standortdatenblätter entsprechen dem Entwurf "detailliertes Verfahren" des BUWAL vom 20. Oktober 1998. Dieser Entwurf wurde auf Empfehlung des BUWAL (Kreisschreiben vom 15. Februar 2000) auch nach Inkrafttreten der NISV vorläufig weiterverwendet.
3.2 Am 20. März 2001 stellte das BUWAL den Entwurf einer technischen Empfehlung für die Messung und Berechnung von Mobilfunkstrahlung samt neuem Standortdatenblatt vor. Der damalige Entwurf enthielt eine modifizierte Berechnungsformel, die einen Korrekturfaktor k zur Kompensation von Berechnungsunsicherheiten und eine künstliche Verbreiterung des vertikalen Antennendiagramms um 5° vorsah (Entwurf Standortdatenblatt vom 20. März 2001, A-5 Ziff. 2 und A-10 Ziff. 4.1). Die Beschwerdeführer haben im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht ein Standortdatenblatt gemäss dem Entwurf vom 20. März 2001 vorgelegt und kommen zum Ergebnis, dass der Anlagegrenzwert von 5,0 V/m in den Liegenschaften Helgenstrasse 4, 5 und 7 überschritten werde.
3.3 Am 28. Juni 2002 veröffentlichte das BUWAL eine neue Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk- und WLL-Basisstationen. Die darin empfohlene Berechnungsmethode basiert auf dem seit Herbst 1998 verwendeten Berechnungsmodell für die Prognose der Mobilfunkstrahlung und verzichtet auf die Einführung eines Korrekturfaktors und einer Verbreiterung des Antennendiagramms (Vollzugsempfehlung Ziff. 2.3.1 S. 22 f.). Statt dessen wird empfohlen, eine Abnahmeprüfung durchzuführen, wenn gemäss rechnerischer Prognose der Anlagegrenzwert an einem Ort mit empfindlicher Nutzung zu 80% erreicht wird (Vollzugsempfehlung, Ziff. 2.1.8 S. 18).
Das Bundesgericht hat keinen Anlass, von den Empfehlungen des BUWAL, der Umweltschutz-Fachbehörde des Bundes, abzuweichen. Für die Berechnung der an den Orten mit empfindlicher Nutzung zu erwartenden nichtioniserenden Strahlung ist deshalb auf die in der Vollzugsempfehlung empfohlene und schon bisher praktizierte Berechnungsmethode abzustellen und nicht auf den - nie in Kraft gesetzten - BUWAL-Entwurf vom März 2001.
Das Bundesgericht hat keinen Anlass, von den Empfehlungen des BUWAL, der Umweltschutz-Fachbehörde des Bundes, abzuweichen. Für die Berechnung der an den Orten mit empfindlicher Nutzung zu erwartenden nichtioniserenden Strahlung ist deshalb auf die in der Vollzugsempfehlung empfohlene und schon bisher praktizierte Berechnungsmethode abzustellen und nicht auf den - nie in Kraft gesetzten - BUWAL-Entwurf vom März 2001.
4. Die Beschwerdeführer kritisieren ferner diverse Sachverhaltsannahmen im Standortdatenblatt der Beschwerdegegnerin (Gebäudehöhen, Strahlungswinkel, Gebäudedämpfung) und werfen dem Verwaltungsgericht vor, diese Angaben ungeprüft seinem Urteil zugrunde gelegt zu haben.
Wie bereits erwähnt wurde (E. 3.2), haben die Beschwerdeführer im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein Standortdatenblatt mit den ihrer Ansicht nach richtigen Sachverhaltsannahmen vorgelegt. Das BUWAL hat die Berechnung der Strahlenbelastung an den kritischen Orten (Helgenstrasse 4, 5 und 7) unter Zugrundelegung der Sachverhaltsannahmen der Beschwerdeführer überprüft. Es kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, dass die Anlagegrenzwerte - auch unter Zugrundelegung der Sachverhaltsannahmen der Beschwerdeführer und unter Berücksichtigung des baurechtlich möglichen Ausbaus des Dachgeschosses der Baute Helgenstrasse 4 zu Wohnraum - eingehalten werden.
Dann aber kann offen bleiben, ob die im Standortdatenblatt der Beschwerdegegnerin zugrundegelegten Sachverhaltsannahmen falsch waren und ob sie vom Verwaltungsgericht übernommen worden sind oder nicht.
Dann aber kann offen bleiben, ob die im Standortdatenblatt der Beschwerdegegnerin zugrundegelegten Sachverhaltsannahmen falsch waren und ob sie vom Verwaltungsgericht übernommen worden sind oder nicht.
5. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Gerichtskosten und müssen die Beschwerdegegnerin für die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens entschädigen (Art. 156, 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bauausschuss der Stadt Winterthur (Baupolizeiamt), dem Regierungsrat des Kantons Zürich (Baudirektion) und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (1. Abteilung, 1. Kammer) sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f25c5b9b-2c72-4bca-9fd5-0c6297a79288', 'f25c5b9b-2c72-4bca-9fd5-0c6297a79288'] | ['08f9e98b-8c51-41c9-919b-0081c6149921', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '2069674b-6326-4a7e-820c-a5a853176bf9', '443ed7db-f39a-468c-8e0e-3cdb30a30306', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
115dd896-e121-4133-8ca9-47d20b1f5a57 | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. A une date indéterminée, la Coopérative X._ (ci-après: la Coopérative), en tant que bailleresse, et B._, comme locataire, ont conclu un contrat de bail à loyer portant sur un appartement de 5 pièces dans un immeuble sis à Genève. En sa qualité de fonctionnaire postal, le locataire était membre de la Coopérative. Le bail est entré en vigueur le 1er juillet 1989.
B._ a quitté le domicile familial en 1992. En vertu d'un accord homologué par le juge des mesures protectrices de l'union conjugale, la jouissance de l'appartement a été laissée à l'épouse, A._. La Coopérative a été informée de ce que le locataire se constituait un domicile séparé.
Jusqu'au 31 janvier 2001, le loyer a été payé au moyen d'une retenue opérée sur le salaire du locataire. Pour la période subséquente, la bailleresse a accepté qu'il soit acquitté par bulletins de versement. Toutefois, aucun loyer n'a été payé depuis le 1er février 2001.
Par avis comminatoires du 10 mai 2001, adressés tant à B._ qu'à A._, la Coopérative a mis ceux-ci en demeure de verser jusqu'au 20 du même mois la somme de 4'386 fr. à titre d'arriéré de loyers et de charges, faute de quoi elle résilierait le bail.
La somme réclamée n'ayant pas été intégralement réglée dans le délai imparti, la Coopérative a résilié le bail pour le 31 juillet 2001 par avis officiels adressés séparément à chacun des époux le 22 juin 2001.
La somme réclamée n'ayant pas été intégralement réglée dans le délai imparti, la Coopérative a résilié le bail pour le 31 juillet 2001 par avis officiels adressés séparément à chacun des époux le 22 juin 2001.
B. Par requête du 19 juillet 2001, dirigée contre la Coopérative, A._ a contesté la validité du congé et requis, à titre subsidiaire, une prolongation de bail d'une durée de 4 ans.
De son côté, la bailleresse (ci-après: la demanderesse) a introduit, le 14 septembre 2001, une requête en évacuation à l'encontre de B._ et de A._ (ci-après: le défendeur, resp. la défenderesse). Non conciliées, les deux causes ont été jointes.
Statuant le 19 avril 2002, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a déclaré nul l'avis de résiliation signifié le 22 juin 2001 aux défendeurs; en conséquence, il a rejeté la requête en évacuation.
La demanderesse a notifié à chaque époux deux nouveaux avis comminatoires, suivis, le 21 juin 2002, de deux nouvelles résiliations du bail, pour le cas où celles du 22 juin 2001 seraient entachées de nullité.
Saisie par la demanderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, statuant par arrêt du 10 février 2003, a annulé le jugement de première instance, condamné les défendeurs à évacuer immédiatement l'appartement précité et rejeté toutes autres ou contraires conclusions. Les juges d'appel ont admis que l'appartement loué avait conservé son caractère de logement familial, de sorte que la défenderesse avait qualité pour contester le congé litigieux. Contrairement au Tribunal des baux, ils ont considéré que la fixation, par la bailleresse, d'un délai de paiement inférieur au délai de 30 jours prévu à l'<ref-law>, n'entraînait pas, en l'espèce, la nullité du congé subséquent, mais la prolongation du délai de paiement jusqu'à l'échéance légale, c'est-à-dire pendant 30 jours dès le lendemain de celui de la réception de l'avis comminatoire. In casu, le délai, qui avait commencé à courir le 16 mai 2001, avait expiré le 16 juin 2001. Notifié le 22 juin 2001 pour le 31 juillet 2001, le congé donné par la bailleresse respectait donc tant le délai de préavis que l'échéance fixés à l'<ref-law>. Pour le surplus, la cour cantonale a écarté l'argument selon lequel la résiliation contreviendrait aux règles de la bonne foi (<ref-law>). Elle a exposé les raisons objectives ayant conduit à l'abandon du système du prélèvement du montant du loyer sur le salaire du défendeur et a constaté qu'il n'était nullement démontré que la bailleresse et le titulaire du bail auraient passé un accord sur ce point dans le seul but de nuire à l'épouse occupant l'appartement donné à bail.
Saisie par la demanderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, statuant par arrêt du 10 février 2003, a annulé le jugement de première instance, condamné les défendeurs à évacuer immédiatement l'appartement précité et rejeté toutes autres ou contraires conclusions. Les juges d'appel ont admis que l'appartement loué avait conservé son caractère de logement familial, de sorte que la défenderesse avait qualité pour contester le congé litigieux. Contrairement au Tribunal des baux, ils ont considéré que la fixation, par la bailleresse, d'un délai de paiement inférieur au délai de 30 jours prévu à l'<ref-law>, n'entraînait pas, en l'espèce, la nullité du congé subséquent, mais la prolongation du délai de paiement jusqu'à l'échéance légale, c'est-à-dire pendant 30 jours dès le lendemain de celui de la réception de l'avis comminatoire. In casu, le délai, qui avait commencé à courir le 16 mai 2001, avait expiré le 16 juin 2001. Notifié le 22 juin 2001 pour le 31 juillet 2001, le congé donné par la bailleresse respectait donc tant le délai de préavis que l'échéance fixés à l'<ref-law>. Pour le surplus, la cour cantonale a écarté l'argument selon lequel la résiliation contreviendrait aux règles de la bonne foi (<ref-law>). Elle a exposé les raisons objectives ayant conduit à l'abandon du système du prélèvement du montant du loyer sur le salaire du défendeur et a constaté qu'il n'était nullement démontré que la bailleresse et le titulaire du bail auraient passé un accord sur ce point dans le seul but de nuire à l'épouse occupant l'appartement donné à bail.
C. La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à ce que le congé litigieux soit déclaré nul, voire annulé, et sollicite, à titre subsidiaire, l'octroi d'une prolongation de bail d'une durée de 4 ans. A l'appui de son recours, la défenderesse soutient, en substance, que la bailleresse ne pouvait pas valablement résilier le bail sans avoir fixé au locataire et à son conjoint un nouveau délai de paiement de 30 jours, assorti d'une menace de résiliation. Elle maintient, de surcroît, que le congé litigieux serait contraire aux règles de la bonne foi.
La demanderesse invite le Tribunal fédéral à rejeter le recours dans la mesure où il est recevable. Selon elle, il conviendrait, en accord avec la doctrine majoritaire et la jurisprudence, d'appliquer par analogie l'<ref-law> lorsque le bailleur fixe un délai de paiement trop court, partant de prolonger ce délai jusqu'à la prochaine échéance légale. Or, c'est bien ainsi qu'elle a procédé en l'occurrence, puisqu'elle a attendu plus de 30 jours à compter de la notification de l'avis comminatoire avant de résilier le bail. La demanderesse conteste, au demeurant, avoir agi de mauvaise foi en donnant le congé critiqué.
Le défendeur conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au rejet de celui-ci. En plus des arguments développés par la demanderesse, il fait valoir, de son côté, que, les époux vivant séparés depuis 1992 déjà, l'appartement donné à bail avait perdu de longue date son caractère de logement familial au moment de la résiliation du bail, laquelle était donc valablement intervenue puisqu'il ne l'avait pas contestée. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 L'arrêt attaqué, prononcé sur recours par la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève contre un jugement d'évacuation pour défaut de paiement du loyer, est une décision finale rendue en dernière instance par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ; arrêt 4C.413/1996 du 27 février 1997 publié in SJ 1997 p. 538 consid. 1b p. 540 s.) sur une contestation civile (<ref-ruling> consid. 1a).
1.2 Le litige est de nature pécuniaire. L'expulsion étant liée à une ré- siliation immédiate, la valeur litigieuse se détermine selon le loyer dû pour la période pendant laquelle le contrat subsiste nécessairement, en supposant que l'on admette la contestation, et qui s'étend jusqu'au moment pour lequel un nouveau congé aurait pu être donné ou l'a été effectivement (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1; Bernard Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 28 ad note 226). En pratique, il faut prendre en considération la période de trois ans de l'art. 271a al. 1 let. e CO (David Lachat, Le bail à loyer, p. 105). Toutefois, cette disposition n'est pas applicable lorsqu'un congé est donné pour cause de demeure du locataire, au sens de l'<ref-law> (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4b). Il en va ainsi en l'espèce, étant donné que la demanderesse a résilié derechef le bail, le 21 juin 2002, pour le 31 juillet 2002, après avoir imparti en vain au locataire un nouveau délai pour payer les loyers échus. A supposer valable ce second congé, lui aussi contesté par la défenderesse, la valeur litigieuse correspondrait au total des loyers dus pour la période d'une année qui s'est écoulée entre le premier (31 juillet 2001) et le second (31 juillet 2002) termes des deux résiliations notifiées aux défendeurs. Elle dépasserait le seuil de 8'000 fr. fixé à l'art. 46 OJ pour la recevabilité du recours en réforme, puisque le dernier loyer annuel, valable dès le 1er juillet 2001, s'élevait à 15'654 fr.
1.3 Interjeté par l'épouse du locataire, qui a succombé dans ses conclusions visant à faire constater la nullité du congé incriminé, le présent recours, qui a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ), est en principe recevable.
1.4 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il faille rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ).
Dans la mesure où la défenderesse présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte. Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours en réforme n'est donc pas ouvert pour critiquer l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent.
Dans son examen du recours, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, lesquelles ne peuvent en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ); en revanche, il n'est lié ni par les motifs que les parties invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique de la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 2e/cc in fine). Il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux invoqués dans l'acte de recours et peut également rejeter un recours en adoptant une autre argumentation juridique que celle retenue par la cour cantonale (<ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités).
Dans son examen du recours, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, lesquelles ne peuvent en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ); en revanche, il n'est lié ni par les motifs que les parties invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique de la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 2e/cc in fine). Il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux invoqués dans l'acte de recours et peut également rejeter un recours en adoptant une autre argumentation juridique que celle retenue par la cour cantonale (<ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités).
2. 2.1 L'<ref-law> prévoit que, lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai, il résiliera le bail. Ce délai est de trente jours au moins pour les baux d'habitations (al. 1). Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier les baux d'habitations, moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois (al. 2). En vertu de l'<ref-law>, lorsque la chose louée sert de logement à la famille, le congé donné par le bailleur ainsi que la fixation d'un délai de paiement assorti de la menace de résiliation doivent être communiqués séparément au locataire et à son conjoint. L'<ref-law> autorise alors le conjoint du locataire à contester le congé, à demander une prolongation du bail et à exercer les autres droits du locataire en cas de congé.
2.2 En l'espèce, il est constant que la bailleresse a fixé séparément au locataire et à son conjoint, par avis comminatoires du 10 mai 2001, un délai de paiement inférieur au délai minimum de 30 jours prévu par la loi. Il est également établi que la demanderesse a néanmoins attendu l'expiration du délai légal avant de résilier le bail en respectant le délai de préavis et le terme prescrits par l'<ref-law>. La question se pose donc de savoir si un congé donné dans ces conditions est valable ou non et, en cas de réponse négative, s'il est entaché de nullité ou seulement annulable. La présente affaire soulève encore la question de la qualité pour agir de la défenderesse, puisqu'aussi bien cette qualité dépend du caractère familial du logement occupé par cette dernière et que le défendeur soutient que l'appartement litigeux a perdu ce caractère.
Dans le cas particulier, ces deux questions - délicates et controversées - peuvent toutefois demeurer indécises pour les motifs indiqués ci-après (cf. consid. 3 et 4).
Dans le cas particulier, ces deux questions - délicates et controversées - peuvent toutefois demeurer indécises pour les motifs indiqués ci-après (cf. consid. 3 et 4).
3. 3.1 Le principe de la bonne foi, ancré à l'<ref-law>, s'applique à l'ensemble des domaines du droit, y compris la procédure civile (<ref-ruling> consid. 3a p. 211 et les références). Ici comme ailleurs, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi (<ref-law>).
Il peut y avoir abus de droit, notamment, lorsqu'une institution juridique est détournée de son but (<ref-ruling> consid. 7b, 289 consid. 2a; <ref-ruling> consid. 4a), lorsqu'un justiciable tend à obtenir un avantage exorbitant (<ref-ruling> consid. 2b p. 203), lorsque l'exercice d'un droit ne répond à aucun intérêt (<ref-ruling> consid. 2b p. 203) ou encore, à certaines conditions, lorsqu'une personne adopte un comportement contradictoire ("venire contra factum proprium": cf. <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3c p. 75, 220 consid. 4d p. 228).
3.2 La fixation d'un délai de paiement, assortie de la menace de la résiliation du bail, telle qu'est prévue à l'<ref-law>, vise principalement à fournir au locataire - et à son conjoint, non titulaire du bail, dans le cas du logement familial - une dernière occasion d'échapper aux conséquences pénibles du congé en leur accordant un minimum de temps pour se procurer les moyens nécessaires au paiement de l'arriéré de loyer (cf. Peter Higi, Commentaire zurichois, n. 31 ad <ref-law> et les références). Apparaît dès lors contraire à l'esprit de cette disposition, de même qu'aux règles de la bonne foi, l'attitude consistant, pour le locataire ou son conjoint, à se prévaloir, pour contester la validité du congé subséquent, du fait que l'avis comminatoire mentionnait un délai inférieur aux 30 jours prévus par la loi, alors que ni l'un ni l'autre n'entendaient régler les loyers arriérés, quel que fût le délai qui leur aurait été imparti.
Tel est le cas en l'espèce. En effet, la Chambre d'appel constate, d'une manière qui lie la juridiction fédérale de réforme, que ni le défendeur ni la défenderesse "n'auraient payé les loyers dus dans un délai de trente jours si ce délai leur avait été imparti". Il est d'ailleurs établi qu'aucun loyer n'a été payé depuis le 1er février 2001 jusqu'au prononcé de l'arrêt attaqué, soit pendant deux ans.
La défenderesse commet donc un abus de droit lorsqu'elle se plaint de n'avoir pas bénéficié de la totalité du délai de grâce de l'<ref-law>, quand bien même elle n'a jamais eu l'intention de payer les loyers arriérés, ni du reste les loyers futurs. Son recours revêt manifestement un caractère dilatoire sur ce point, ce qui entraîne le rejet du grief correspondant.
4. 4.1 L'<ref-law> prescrit que le congé est annulable lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi. Cette disposition s'applique même lorsque la résiliation du bail a pour cause la demeure du locataire au sens de l'<ref-law>. En pareille hypothèse, le droit du bailleur de résilier le contrat pour défaut de paiement du loyer s'oppose à celui du locataire d'être protégé contre une résiliation abusive; le juge ne peut alors annuler le congé litigieux que si celui-ci est inadmissible au regard de la jurisprudence relative à l'abus de droit et à la bonne foi. Il faut des circonstances particulières pour que le congé soit annulé (<ref-ruling> consid. 4a p. 33 et les références).
4.2 Il s'agit d'examiner si les circonstances alléguées par la défenderesse sont de cette nature, pour autant qu'elles soient avérées.
En premier lieu, la défenderesse reproche à la bailleresse de ne pas l'avoir informée de la demande du locataire visant à changer le système de facturation. On ne voit pas en quoi ce défaut d'information rendrait le congé litigieux incompatible avec les règles de la bonne foi. La personne qui le déplore n'était pas partie au contrat de bail et elle n'indique pas sur quelle base légale elle fonde ce prétendu devoir d'information.
La défenderesse prétend ensuite que la bailleresse était au courant de l'intention du locataire de cesser de payer les loyers. Cette affirmation ne correspond toutefois à aucune constatation de la cour cantonale; elle est donc nouvelle et, comme telle, irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ).
La demanderesse se voit encore reprocher de ne pas avoir notifié un nouvel avis comminatoire, bien qu'elle sût que celui du 10 mai 2001 violait la loi. On ne perçoit pas en quoi une telle abstention démontrerait le caractère abusif du congé subséquent. La défenderesse est d'autant plus malvenue à formuler pareil reproche à l'adresse de la bailleresse qu'elle n'entendait de toute manière pas payer le loyer en lieu et place du locataire défaillant.
Par ailleurs, la défenderesse se plaint d'avoir reçu un commandement de payer pour occupation illicite de l'appartement litigieux. L'existence de cette poursuite ne ressort pas de l'arrêt attaqué. Il s'agit donc une fois de plus d'une allégation nouvelle et, partant, inadmissible. En tout état de cause, si le congé a été valablement donné au locataire avec effet au 31 juillet 2001, ce qui est le cas, l'épouse de ce dernier ne peut plus faire valoir de titre juridique susceptible de justifier son refus de quitter l'appartement dont le bail a expiré.
C'est à tort, enfin, que la défenderesse critique la demanderesse pour avoir résilié une seconde fois le bail, le 21 juin 2002. Semblable démarche n'avait rien d'illégal (<ref-ruling> consid. 4b). Elle l'était d'autant moins que la bailleresse n'avait pas perçu le moindre loyer depuis la date à laquelle la première résiliation - présentement contestée - devait prendre effet.
Cela étant, le moyen fondé sur l'<ref-law> est dénué de tout fondement dans la faible mesure où il est recevable.
Cela étant, le moyen fondé sur l'<ref-law> est dénué de tout fondement dans la faible mesure où il est recevable.
5. La défenderesse ne motive en rien sa conclusion visant à la prolongation du bail. Sur ce point, son recours est irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ). Quoi qu'il en soit, aucune prolongation ne peut être accordée lorsqu'un congé est donné, comme en l'espèce, en raison de la demeure du locataire (<ref-law>).
5. La défenderesse ne motive en rien sa conclusion visant à la prolongation du bail. Sur ce point, son recours est irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ). Quoi qu'il en soit, aucune prolongation ne peut être accordée lorsqu'un congé est donné, comme en l'espèce, en raison de la demeure du locataire (<ref-law>).
6. Vu les art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ, la défenderesse, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale et indemniser ses deux parties adverses. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la défenderesse.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la défenderesse.
3. La défenderesse versera à la demanderesse une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens et au défendeur une indemnité de 2'500 fr. également au même titre.
3. La défenderesse versera à la demanderesse une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens et au défendeur une indemnité de 2'500 fr. également au même titre.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 1er juillet 2003
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['03183c5d-76d5-4dfa-a55c-11b0f157e746', 'e119ee84-24c1-4db8-8fd0-0157866d1ce0', 'a6f90b06-89e6-4fff-995f-a6118ddabb59', 'e119ee84-24c1-4db8-8fd0-0157866d1ce0', '9b998bd7-e041-4d7f-a510-8a7dc42f1750', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '86529a5a-9797-43a2-b216-c7bb888e5034', 'ee6ec6cd-6412-4d2b-9298-a09a6388f75c', '7724fdbf-d55e-417a-b6df-9fcc5c657f11', 'f15b1e32-ab3d-4bf2-964e-080c239c578f', 'f15b1e32-ab3d-4bf2-964e-080c239c578f', '04d80c61-2a2b-41a7-9108-0437b3cec1d6', '01e66225-bd8d-46e9-9e87-2c9c7a18e6cd', '114414ce-349f-40c1-9b6b-26d2785834dd', 'e119ee84-24c1-4db8-8fd0-0157866d1ce0'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Faits:
A. A.a F._, né en 1946, travaillait en qualité de scieur de fer pour le compte de l'entreprise X._. Le 25 mai 1998, il a été victime d'un accident de la circulation routière, au cours duquel il a subi une fracture déplacée compliquée du poignet gauche ainsi qu'une fracture de la malléole externe droite. Ces lésions ont entraîné une incapacité de travail de 100 % jusqu'au 4 octobre 1998, puis de 50% ensuite. L'entreprise s'étant déclarée disposée à réadapter son employé comme responsable de la gestion de la matière première du stock de l'entreprise, l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura (ci-après: l'office AI) a pris en charge cette formation au titre de mesure de réadaptation professionnelle. Au terme de celle-ci, F._ était en mesure de travailler à plein temps avec un rendement diminué de 30 %. Le 19 novembre 1999, l'office AI a classé le dossier, considérant l'assuré comme réadapté. Le 18 février 2000, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) lui a alloué à compter du 1er novembre 1999 une rente fondée sur un degré d'invalidité de 25%.
A.b Victime d'une chute le 10 décembre 2002, F._ a alterné par la suite les périodes de travail et d'incapacité partielle ou totale. Son employeur a mis fin aux rapports de travail avec effet au 30 novembre 2003. Peu avant cet événement, l'intéressé avait déposé une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'office AI a recueilli les avis médicaux du docteur R._, médecin traitant, ainsi que des docteurs S._ et M._, médecins officiant pour le compte de la CNA, auprès de laquelle une demande de révision avait été déposée. Il a également confié la réalisation d'une expertise pluridisciplinaire à l'Hôpital Y._. Au terme de leur mandat, les experts ont notamment fait état d'une arthrose du poignet post-traumatique sur fracture comminutive intra-articulaire avec lésion de la syndesmose entre l'ulna et le radius et d'une arthrose débutante de la cheville droite avec status après fracture de la malléole externe. Ils ont conclu à une capacité résiduelle de travail de 60 % dans l'activité de gestionnaire de matières premières qu'il exerçait précédemment (rapport du 1er février 2005).
Après avoir sollicité à nouveau l'avis du docteur R._, lequel estimait que la capacité résiduelle de travail ne dépassait pas 50 % dans toute activité, l'office AI a, par décisions des 28 avril et 1er juillet 2005, refusé d'allouer des mesures professionnelles et alloué à compter du 1er février 2004 un quart de rente d'invalidité. L'opposition formée par F._ contre la décision de rente a été rejetée le 2 décembre 2005.
Après avoir sollicité à nouveau l'avis du docteur R._, lequel estimait que la capacité résiduelle de travail ne dépassait pas 50 % dans toute activité, l'office AI a, par décisions des 28 avril et 1er juillet 2005, refusé d'allouer des mesures professionnelles et alloué à compter du 1er février 2004 un quart de rente d'invalidité. L'opposition formée par F._ contre la décision de rente a été rejetée le 2 décembre 2005.
B. Par jugement du 17 août 2006, la Chambre des assurances du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura a rejeté le recours formé par F._ contre la décision sur opposition du 2 décembre 2005.
B. Par jugement du 17 août 2006, la Chambre des assurances du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura a rejeté le recours formé par F._ contre la décision sur opposition du 2 décembre 2005.
C. F._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont il a demandé l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il a conclu principalement à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, subsidiairement d'un trois-quarts de rente.
L'office AI a conclu au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1.2 Le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité, de sorte que le Tribunal fédéral examine uniquement si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris l'excès et l'abus de son pouvoir d'appréciation, si les faits pertinents ont été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 al. 2 OJ, dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006, applicable en l'espèce [let. c du ch. II de la modification du 16 décembre 2005 a contrario], en corrélation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ).
1.3 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, de même que les modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004, ont entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Conformément au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling>), les circonstances auraient commandé d'examiner le bien-fondé de la décision du 2 décembre 2005 à l'aune des dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, pour la période courant jusqu'à cette date, puis à celle de la nouvelle réglementation pour la période postérieure au 1er janvier 2003, respectivement au 1er janvier 2004, étant précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications de droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 4). Les premiers juges ont fait application du nouveau droit, ce qui reste toutefois sans incidence sur le sort de la procédure car les normes de la LPGA sur l'incapacité de gain (art. 7), l'invalidité (art. 8) et l'évaluation de l'invalidité (art. 16) correspondent aux notions précédentes dans l'assurance-invalidité telles que développées jusque-là par la jurisprudence (<ref-ruling>). On peut donc renvoyer au jugement entrepris sur ces différents points. On peut en faire de même en ce qui concerne les principes jurisprudentiels relatifs à la valeur probante des rapports et expertises médicaux.
1.3 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, de même que les modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004, ont entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Conformément au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling>), les circonstances auraient commandé d'examiner le bien-fondé de la décision du 2 décembre 2005 à l'aune des dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, pour la période courant jusqu'à cette date, puis à celle de la nouvelle réglementation pour la période postérieure au 1er janvier 2003, respectivement au 1er janvier 2004, étant précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications de droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 4). Les premiers juges ont fait application du nouveau droit, ce qui reste toutefois sans incidence sur le sort de la procédure car les normes de la LPGA sur l'incapacité de gain (art. 7), l'invalidité (art. 8) et l'évaluation de l'invalidité (art. 16) correspondent aux notions précédentes dans l'assurance-invalidité telles que développées jusque-là par la jurisprudence (<ref-ruling>). On peut donc renvoyer au jugement entrepris sur ces différents points. On peut en faire de même en ce qui concerne les principes jurisprudentiels relatifs à la valeur probante des rapports et expertises médicaux.
2. 2.1 Les premiers juges ont retenu - de manière à lier la Cour de céans - que le recourant disposait d'une capacité résiduelle de travail de 60 % dans l'activité de gestionnaire de matières premières qu'il exerçait précédemment, soit dans le cadre d'un travail à plein temps permettant l'alternance des positions, évitant le port de charges, les travaux lourds, la marche en terrain instable et les poussières. Pour ce faire, ils se sont fondés sur les conclusions du rapport d'expertise de l'Hôpital Y._, laquelle remplissait les exigences posées par la jurisprudence en matière de valeur probante. En revanche, il n'y avait pas lieu de retenir le point de vue du docteur R._ émis à la suite de l'expertise, lequel était trop succinct pour emporter la conviction. Quant à l'avis du docteur S._ (rapport du 19 février 2004), qui concluait également à l'existence d'une capacité résiduelle de travail de 50 %, il était contredit par le rapport du 12 août 2004 du docteur M._, nettement plus nuancé, dont l'avis avait été ensuite confirmé en substance par le rapport d'expertise de l'Hôpital Y._.
2.2 En résumé, le recourant reproche aux premiers juges de n'avoir pas accordé suffisamment d'importance aux points de vue défendus par les docteurs S._ et R._, lesquels concluaient à l'existence d'une capacité résiduelle de travail de 50 %, pour ne retenir que les conclusions manifestement erronées et contradictoires de l'expertise pluridisciplinaire.
2.3 Cela étant, l'argumentation du recourant ne laisse nullement apparaître que les faits auraient été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'ils auraient été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Comme l'ont souligné les premiers juges, l'expertise remplit pleinement les exigences posées par la jurisprudence quant à la valeur probante des expertises médicales. Les conclusions rendues par le collège d'experts résultent d'une analyse complète de la situation médicale - objective et subjective -, portant aussi bien sur les aspects somatiques que psychiques des troubles allégués. On relèvera en particulier que l'expertise a été réalisée en pleine connaissance du dossier médical, notamment des rapports médicaux établis antérieurement par les docteurs R._, S._ et M._. Par ailleurs, il ne ressort pas des griefs invoqués par le recourant d'éléments concrets susceptibles de remettre en cause les conclusions motivées et convaincantes de l'expertise, l'argumentation se limitant pour l'essentiel à souligner les divergences d'opinion relatives à l'appréciation de la capacité résiduelle de travail, sans mettre toutefois en évidence d'importantes contradictions au niveau des diagnostics ou des observations cliniques. Compte tenu de ce qui précède, la constatation des faits des premiers juges ne peut être que confirmée.
2.3 Cela étant, l'argumentation du recourant ne laisse nullement apparaître que les faits auraient été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'ils auraient été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Comme l'ont souligné les premiers juges, l'expertise remplit pleinement les exigences posées par la jurisprudence quant à la valeur probante des expertises médicales. Les conclusions rendues par le collège d'experts résultent d'une analyse complète de la situation médicale - objective et subjective -, portant aussi bien sur les aspects somatiques que psychiques des troubles allégués. On relèvera en particulier que l'expertise a été réalisée en pleine connaissance du dossier médical, notamment des rapports médicaux établis antérieurement par les docteurs R._, S._ et M._. Par ailleurs, il ne ressort pas des griefs invoqués par le recourant d'éléments concrets susceptibles de remettre en cause les conclusions motivées et convaincantes de l'expertise, l'argumentation se limitant pour l'essentiel à souligner les divergences d'opinion relatives à l'appréciation de la capacité résiduelle de travail, sans mettre toutefois en évidence d'importantes contradictions au niveau des diagnostics ou des observations cliniques. Compte tenu de ce qui précède, la constatation des faits des premiers juges ne peut être que confirmée.
3. 3.1 Pour déterminer le degré d'invalidité du recourant, les premiers juges ont appliqué la méthode générale de la comparaison des revenus. En retenant un revenu sans invalidité de 54'173 fr. 60 et un revenu avec invalidité de 29'201 fr. 70, fondé sur le tableau TA1 (salaire mensuel brut) de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), publiée par l'Office fédéral de la statistique, ils sont parvenus à un degré d'invalidité de 46 %, lequel donne droit à un quart de rente de l'assurance-invalidité.
3.2 Le recourant conteste le montant du revenu d'invalide retenu par les premiers juges. En particulier, il serait à son avis contraire au principe de l'égalité de traitement de retenir, d'une part, un salaire sans invalidité fondé sur le salaire spécifiquement applicable à son canton de domicile et, d'autre part, un salaire avec invalidité fondé sur des données salariales représentatives pour toute la Suisse. Il estime par ailleurs qu'il y a lieu d'appliquer une déduction de 25 % - et non de 15 % - sur le salaire statistique retenu, au regard de son âge, des limitations liées à son handicap et de sa capacité résiduelle de travail.
3.3 En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il est admis par la jurisprudence de se référer aux données salariales, telles qu'elles résultent de l'ESS (<ref-ruling> consid. 3b/aa et bb p. 76). Il convient alors de se rapporter à la valeur médiane ou valeur centrale afférente aux salaires bruts standardisés (<ref-ruling> consid. 3b/bb p. 323).
C'est dès lors à bon droit que les premiers juges ont fixé le revenu d'invalide en se référant à cette méthode. Les critiques relatives au caractère discriminatoire des données statistiques ne sauraient être suivies. Le Tribunal fédéral a en effet considéré, pour des raisons liées précisément au respect du principe constitutionnel de l'égalité de traitement, qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte de données salariales régionales, et à plus forte raison cantonales, telles qu'elles ressortaient par exemple de la table TA13 de l'ESS (arrêt U 75/03 du 12 octobre 2006, consid. 8, publié in SVR 2007 UV n° 17 p. 56; voir également arrêt I 424/05 du 22 août 2006 concernant les données issues des « Salaires d'usage par branche dans 7 régions suisses » de l'USS). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence.
3.4 Le grief du recourant selon lequel l'abattement de 15 % appliqué sur le salaire d'invalide ne serait pas adéquat doit également être rejeté. L'étendue de l'abattement (justifié dans un cas concret) constitue une question typique relevant du pouvoir d'appréciation, qui est soumise à l'examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit a commis un excès positif ou négatif de son pouvoir d'appréciation ou a abusé de celui-ci (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 399). Or l'argumentation du recourant, fondée principalement sur des exemples tirés de la jurisprudence, ne laisse pas apparaître que la déduction opérée par la juridiction cantonale serait elle-même insoutenable. C'est en vain qu'il énumère une série de facteurs pour en déduire qu'un abattement de 25 % aurait dû être appliqué à son cas. La mesure dans laquelle il convient de réduire les salaires ressortant des statistiques doit en effet être le résultat d'une appréciation globale, et non résulter d'une addition de facteurs distincts (<ref-ruling> consid. 5b/bb p. 80).
3.5 Dans ces circonstances, la comparaison des revenus effectuée par les premiers juges n'apparaît pas critiquable. Le recours est donc mal fondé.
3.5 Dans ces circonstances, la comparaison des revenus effectuée par les premiers juges n'apparaît pas critiquable. Le recours est donc mal fondé.
4. La procédure étant onéreuse (art. 134, 2ème phrase, OJ, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2006), les frais judiciaires sont à la charge du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Chambre des assurances, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 4 septembre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: p. le Greffier: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '1bd1c901-160a-4452-b1de-ad3eb301ddf7', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '2cbb01a3-ab20-4e53-b4ec-7e6aeea3fba6', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
115f7db0-ffc5-4a4d-b949-403b25d45ae1 | 2,014 | fr | Faits :
A.
Inscrite au registre du commerce en 2005, la société anonyme B._ AG (C._ AG depuis mai 2011; ci-après: la société) a été affiliée jusqu'à fin mai 2011 en tant qu'employeur auprès de la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la caisse). Son conseil d'administration était composé de D._, président et actionnaire unique de la société disposant de la signature individuelle, et, jusqu'en mai 2011, de A._, administrateur avec signature collective à deux. La faillite de la société a été prononcée en septembre 2011 et la procédure de faillite, suspendue faute d'actifs, a été clôturée en mars 2012.
Le 10 avril 2012, la caisse a adressé à A._ une décision de réparation de dommage portant sur un montant de 142'738 fr. 45. Cette somme correspondait aux cotisations sociales (AVS/AI/APG/ AC/ALFA) dues sur les salaires déclarés par la société pour la période courant du mois de janvier 2009 au mois d'avril 2011. Saisie d'une opposition, la caisse l'a rejetée par décision du 13 juin 2012.
B.
Par jugement du 30 avril 2014, la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a partiellement admis le recours et réduit le montant de la prétention à la somme de 137'544 fr. 15.
C.
A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut à titre principal à l'annulation de la décision rendue par la caisse le 13 juin 2012 et à titre subsidiaire au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. | Considérant en droit :
1.
La recevabilité du recours en matière de droit public contre un jugement statuant sur la responsabilité d'un employeur envers une caisse de compensation fondée sur l'<ref-law> n'est ouverte que si la valeur litigieuse atteint la limite de 30'000 fr. (<ref-law>; <ref-ruling>). En l'occurrence, les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (<ref-law>) s'élèvent à 137'544 fr. 15, de sorte que le recours, qui remplit au demeurant toutes les autres conditions formelles fixées par la loi, est recevable.
2.
Le recours en matière de droit public peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (<ref-law>), que le Tribunal fédéral applique d'office (<ref-law>), n'étant limité ni par les arguments de la partie recourante, ni par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées, sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
3.
3.1. La juridiction cantonale a considéré qu'en conservant formellement un mandat de gestion qu'il prétendait n'avoir jamais assumé dans les faits, le recourant avait occupé une situation comparable à celle d'un homme de paille qui se déclarait prêt à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne pourrait (ou ne voudrait) pas le remplir consciencieusement, violé en cela son obligation de diligence et, partant, commis une négligence qui devait, sous l'angle de l'<ref-law>, être qualifiée de grave, ce d'autant qu'elle s'était prolongée sur une période relativement longue. La juridiction cantonale a également constaté, en réponse aux arguments du recourant selon lesquels il n'aurait pas pu empêcher la survenance du dommage dans la mesure où il ne disposait ni de la signature individuelle ni d'une procuration sur les comptes de la société, qu'il n'avait pas rendu hautement vraisemblable le fait que le dommage serait de toute manière survenu, même s'il avait exercé son mandat d'administrateur conformément aux devoirs prescrits. Au contraire, il fallait bien plutôt admettre que le dommage ne serait pas survenu, ou ne serait survenu que dans une mesure moindre, si le recourant avait respecté son devoir de surveillance. Dans l'hypothèse où ce dernier se serait soucié de la marche des affaires de la société, en particulier de l'état des dettes à l'égard de l'intimée, il aurait eu connaissance du retard dans le paiement des cotisations sociales et pu agir en conséquence afin d'en garantir le versement. A supposer que le recourant ait effectivement tenté d'obtenir des renseignements sur la marche des affaires de la société, mais n'ait pas été en mesure d'obtenir les informations requises en raison du comportement du président, il aurait pu et dû se renseigner directement auprès d'autres personnes compétentes, tel l'organe de révision. En définitive, s'il était effectivement confronté à un manque total de coopération de la part de la direction de la société - perdant par là toute maîtrise sur le contrôle de la gestion de la société -, il était tenu de démissionner sans retard du conseil d'administration, ce qu'il s'est finalement résolu à faire le 11 avril 2011, non sans avoir attendu plus de six ans. Conformément à la jurisprudence constante, il y avait ainsi lieu d'admettre un lien de causalité adéquate entre le comportement négligent du recourant et le dommage causé à la caisse.
3.2. Tout en reconnaissant le caractère illicite de son comportement et la gravité de sa faute, le recourant estime que la juridiction cantonale a violé le droit fédéral en considérant que son comportement était en relation de causalité adéquate avec le dommage subi par l'intimée. A son avis, les premiers juges ne pouvaient se contenter de lui reprocher de n'avoir pas rendu hautement vraisemblable le fait que le dommage serait de toute façon survenu. Ils auraient dû procéder à un examen concret et objectif de sa capacité effective à empêcher la survenance du dommage, sur la base de la situation qui leur avait été exposée. En l'occurrence, le conseil d'administration de la société ne comptait que deux administrateurs: lui et D._, actionnaire unique qui exerçait la fonction de président; il était par conséquent minoritaire au sein du conseil en raison de la voix prépondérante du président. Le non-paiement des cotisations relevait par ailleurs d'une véritable stratégie de la part de D._, la société ayant toujours connu des problèmes en la matière. Il était dès lors hautement vraisemblable que même s'il était intervenu pour signaler le retard dans le paiement des cotisations, aucun paiement ne serait intervenu pour autant, dès lors qu'il ne pouvait ni provoquer ni décider le moindre paiement, faute de disposer de la signature individuelle ou d'une procuration sur les comptes bancaires de la société. Dès lors, même s'il avait décidé d'agir de son propre chef, il n'aurait pas pu procéder au paiement des cotisations; il ne pouvait concrètement pas remédier seul à la situation litigieuse et n'avait objectivement aucune influence sur la marche des affaires. Il a certes attendu trop longtemps avant de sortir du conseil d'administration; cette circonstance ne pouvait toutefois suffire à le reconnaître responsable du dommage causé à la caisse.
4.
4.1. Pour qu'un organe, formel ou de fait, d'une personne morale puisse être tenu de réparer le dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions d'application de l'<ref-law> soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi.
4.2. Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 318 et les références). La jurisprudence a précisé que, pour qu'une cause soit adéquate, il n'est pas nécessaire que le résultat se produise régulièrement ou fréquemment. Si un événement est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui est survenu, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de cet événement (<ref-ruling> consid. 5b p. 344). Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence d'un lien de causalité adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient alors de s'interroger sur le cours hypothétique qu'auraient pris les événements si le défendeur avait agi conformément à ses devoirs (<ref-ruling> consid. 8 p. 134; <ref-ruling> consid. 5d p. 456). Le lien de causalité n'est pas donné si un comportement conforme aux devoirs n'aurait pas empêché la survenance du dommage. Cependant, la simple hypothèse que le dommage ne serait pas survenu ne suffit pas à exclure la causalité. Le fait que le dommage serait en tout état de cause survenu doit bien plutôt être établi avec certitude ou, à tout le moins, avec un haut degré de vraisemblance (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 267/02 du 21 janvier 2004 consid. 6.2 et les références).
5.
Eu égard aux moyens soulevés dans le présent recours, le litige se résume à la question de savoir si, selon le cours hypothétique qu'auraient pris les événements au cas où le recourant aurait agi conformément à ses devoirs, la survenance du dommage avait pu être empêchée.
5.1. Selon la jurisprudence, celui qui entre dans le conseil d'administration d'une société a le devoir d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion de la société; il s'agit d'une prérogative intransmissible et inaliénable inhérente à la fonction d'administrateur d'une société (<ref-law>). C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir d'assister aux séances du conseil d'administration, mais également l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations paritaires; il est tenu en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (<ref-ruling> consid. 4a p. 223 et les références; voir également arrêt 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11).
5.2. En théorie, le membre d'un conseil d'administration peut, entre autres mesures, exiger la convocation immédiate du conseil d'administration (<ref-law>), exiger tout renseignement utile du président du conseil d'administration, des autres membres du conseil d'administration ou des personnes chargées de la gestion (art. 715a al. 1 à 4 CO) et, en cas de refus, faire trancher le conseil d'administration (<ref-law>). Il peut également demander au conseil d'administration de prendre les décisions rendues nécessaires par la situation de la société (<ref-law>), dont celle de convoquer une assemblée générale extraordinaire (<ref-law>).
5.3. S'il est vrai que dans le cas d'espèce, la structure organisationnelle de la société n'offrait au recourant que des possibilités limitées de faire entendre sa voix, que ce soit sur le plan interne ou sur le plan externe, il n'a, comme il l'admet lui-même, nullement et à aucun moment cherché à se renseigner sur la marche des affaires de la société. Or on ne saurait exclure qu'une intervention, même modeste, du recourant auprès de D._ pour l'informer des conséquences du non-paiement des cotisations paritaires, n'aurait pas incité celui-ci à adopter un comportement différent. Si le recourant estimait qu'il n'était pas en mesure, en raison de l'attitude du propriétaire économique de la société, d'exercer le mandat d'administrateur de la société, il aurait dû le refuser, respectivement démissionner sans délai de ses fonctions. Ayant néanmoins décidé de revêtir les habits d'administrateur sans vouloir en assumer les devoirs, il doit répondre des conséquences du défaut de paiement par la société des cotisations paritaires auquel sa passivité a en partie contribué.
5.4. Sur le vu de ce qui précède, le recourant doit être tenu pour responsable du dommage subi par la caisse intimée en raison du non- paiement des cotisations sociales dues sur les salaires déclarés par la société pour la période courant du mois de janvier 2009 au mois d'avril 2011.
6.
Mal fondé, le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 24 novembre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Kernen
Le Greffier : Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['c0589566-6819-4930-a646-3fd3a1ffd621', 'ca57957c-fed5-437c-990b-8114b03cfdb2', '20def6b7-b381-47d3-9ed2-6d6b14dfc114', '58d8d701-2717-485d-975b-2351770719da', '75448e75-923f-40d0-bdbf-19b26e200372', '9997f92f-68c9-4231-856a-d9a901a4f3d0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
11602daa-7b34-4495-aba2-20398e50c2c4 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Mit Entscheid vom 2. März 2007 sprach das Kreisgericht Rheintal X._ der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (<ref-law>) und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (Art. 23 Abs. 2 ANAG) schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 41⁄2 Jahren (unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 118 Tagen).
Die von X._ erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen mit Entscheid vom 12. Februar 2009 ab.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 12. Februar 2009 sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Erwägungen:
1. 1.1 Den Verurteilungen des Beschwerdeführers liegt der folgende Sachverhalt zugrunde (angefochtenes Urteil S. 2 f.):
Am Sonntag, den 14. März 2004, wurde am Zollamt St. Margrethen ein Car durch die Grenzwache angehalten und kontrolliert. Dabei wurden in konstruktionsbedingten Stauräumen drei Personen festgestellt, welche nicht über gültige Einreisepapiere verfügten. Eine vierte Person ohne gültige Einreisedokumente befand sich an Bord des Cars. Anlässlich einer weitergehenden Kontrolle wurden insgesamt 6,868 Kilogramm Heroingemisch aufgespürt. Dieses befand sich in Konservendosen eingeschweisst in einer Reisetasche im Gepäckraum (rund sechs Kilogramm) sowie in der Mittelkonsole neben dem Führersitz versteckt (rund ein Kilogramm). Der Beschwerdeführer war die verantwortliche Person im Car (Reiseunternehmer). Im Wissen um die fehlenden Einreisevoraussetzungen hatte er die betroffenen Personen heimlich in die Schweiz gebracht sowie die Betäubungsmittel wissentlich eingeführt. Weitere Abklärungen ergaben, dass der mutmassliche Abnehmer der entdeckten Drogenlieferung bereits am 19. Februar 2004 rund drei Kilogramm Heroingemisch empfangen hatte, welches auf dem gleichen Transportweg in die Schweiz gelangt war.
1.2 Vom Beschwerdeführer nicht angefochten ist der Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. Verfahrensgegenstand bildet mithin einzig die Verurteilung wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und als Folge daraus eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Im Ergebnis verletze das angefochtene Urteil den aus der Unschuldsvermutung abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro reo". Es handle sich vorliegend um einen reinen Indizienprozess, werde doch seine Verurteilung einzig auf die Auswertung von Protokollen von Telefonkontrollen abgestützt. Bei einer korrekten Würdigung dieser Beweise bestünden nicht zu unterdrückende Zweifel an seiner Schuld.
2.2 <ref-law> gewährleistet den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung ist die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür beschränkt. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (<ref-ruling> E. 5.4). Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (<ref-ruling> nicht publ. E. 4.1; <ref-ruling> E. 2b).
Gemäss der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer strafbaren Handlung angeklagte Person unschuldig ist (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt sein soll, prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür, das heisst, es greift nur ein, wenn das Sachgericht die beschuldigte Person verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an deren Schuld fortbestehen. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann (BGE <ref-ruling> E. 2 und 4; <ref-ruling> E. 2; Urteil des Bundesgerichts 6B_923/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2).
Wird eine willkürliche Beweiswürdigung gerügt, reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren mit freier Rechts- und Tatsachenüberprüfung tun könnte. Er muss gemäss ständiger Rechtsprechung vielmehr aufzeigen, inwiefern die angefochtene Beweiswürdigung die Verfassung dadurch verletzen sollte, dass sie im Ergebnis offensichtlich unhaltbar wäre (vgl. <ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 3c).
2.3 Dabei können auch indirekte, mittelbare Beweise, sog. Anzeichen oder Indizien, einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss erlauben. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig (Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, 2005, § 59 Rz. 14). Da ein Indiz jedoch immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweist, lässt es, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel (Hans Walder, Der Indizienbeweis im Strafprozess, ZStrR 108/1991, S. 309; derselbe, Die Beweisführung in Strafsachen, insbesondere der Indizienbeweis, 1974/75, S. 49). Es ist jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 59 Rz. 15).
2.4 Die Vorinstanz hat erwogen, als Beweismittel lägen ausschliesslich Protokolle von Telefonkontrollen vor. Telefongesprächen zwischen einer Person namens "P._" in Serbien und zwei Personen in der Schweiz - Q._ und R._ - sei zu entnehmen, dass der Fahrer, welcher den "Golf III" am 19. Februar 2004 überreicht habe, am 14. März 2004 auch den "Golf VI" übergebe. Dass es sich bei dem erwähnten Liefergegenstand "Golf VI" um sechs Kilogramm Heroingemisch handle, ergebe sich aus der Umschreibung der Verpackung des "Golf VI" mit Salat- und Bohnenkonserven und den damit übereinstimmenden, anlässlich der Grenzkontrolle sichergestellten Konservendosen, in welchen sich das Heroingemisch befunden habe. Demzufolge spreche einiges dafür, dass der Ausdruck "Golf III" drei Kilogramm Heroingemisch bezeichne.
Aus den Gesprächsprotokollen folge weiter, dass der Fahrer und Lieferant des "Golfs III" und des "Golfs VI" geschlagen worden sei. Gleichzeitig sei belegt, dass der Beschwerdeführer am 14. Februar 2004 tatsächlich in Belgrad in eine Schlägerei involviert gewesen sei. Weiter werde der "Geschlagene" auch als "S._" oder "T._" bzw. als "Buschauffeur" bezeichnet. "S._" bzw. "T._" aber sei der Spitznamen des Beschwerdeführers, was von diesem im Übrigen ausdrücklich bestätigt worden sei. Zudem sei in einem Gespräch vom "Vater des Geschlagenen" und dessen Mobiltelefonnummer die Rede, wobei sich die genannte Telefonnummer tatsächlich U._, dem Vater des Beschwerdeführers, habe zuordnen lassen. Ferner habe "P._" am 14. März 2004 mehrfach erfolglos versucht, den Beschwerdeführer auf dessen privater Mobiltelefonnummer zu erreichen.
Die Vorinstanz schliesst, es sei damit erstellt, dass alleine der Beschwerdeführer als Täter in Frage komme. Aufgrund der Protokolle der Telefongespräche habe weiter als nachgewiesen zu gelten, dass der Beschwerdeführer die Drogen nach seiner Ankunft in Zürich Q._ hätte übergeben sollen. Der Beschwerdeführer habe mithin zweifellos um den Inhalt der fraglichen Konservendosen in der Reisetasche gewusst. Anders sehe es bezüglich des in der Mittelkonsole des Reisecars aufgefundenen Heroingemischs aus. Dieses könne dem Beschwerdeführer nicht zweifelsfrei zugeordnet werden, da hierauf in den Telefongesprächen nicht unmittelbar Bezug genommen werde (vgl. zum Ganzen angefochtenes Urteil S. 4 ff.).
Die Vorinstanz schliesst, es sei damit erstellt, dass alleine der Beschwerdeführer als Täter in Frage komme. Aufgrund der Protokolle der Telefongespräche habe weiter als nachgewiesen zu gelten, dass der Beschwerdeführer die Drogen nach seiner Ankunft in Zürich Q._ hätte übergeben sollen. Der Beschwerdeführer habe mithin zweifellos um den Inhalt der fraglichen Konservendosen in der Reisetasche gewusst. Anders sehe es bezüglich des in der Mittelkonsole des Reisecars aufgefundenen Heroingemischs aus. Dieses könne dem Beschwerdeführer nicht zweifelsfrei zugeordnet werden, da hierauf in den Telefongesprächen nicht unmittelbar Bezug genommen werde (vgl. zum Ganzen angefochtenes Urteil S. 4 ff.).
2.5 2.5.1 Was der Beschwerdeführer gegen diese Beweiswürdigung der Vorinstanz vorbringt, ist nicht geeignet, Willkür respektive eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" darzutun. Er stellt der vorinstanzlichen Begründung über weite Strecken lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüber, ohne näher zu erörtern, inwiefern der Entscheid (auch) im Ergebnis schlechterdings unhaltbar sein sollte. Seine Ausführungen erschöpfen sich damit insoweit in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil und genügen den Begründungsanforderungen gemäss <ref-law> nicht.
2.5.2 Soweit auf seine Rügen überhaupt eingetreten werden kann, sind sie nicht stichhaltig. So macht er im Wesentlichen geltend, er sei das Opfer einer Verwechslung von "P._". In Tat und Wahrheit müsse es sich beim "geschlagenen Fahrer" um eine andere Person, nämlich um V._ handeln.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil eingehend und willkürfrei begründet, dass die verschiedenen Indizien (Beteiligung des Beschwerdeführers an einer Schlägerei am 14. Februar 2004, Umschreibung des "Geschlagenen" als "S._" oder "T._" bzw. als "Buschauffeur" und Bezeichnung von U._ als Vater des Geschlagenen) für die Täterschaft des Beschwerdeführers sprechen würden. Nicht unhaltbar ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Feststellung der Vorinstanz, es sei durchaus denkbar, dass der Schlag, welcher der Beschwerdeführer am 14. Februar 2004 erhalten und unstreitig eine Schwellung hervorgerufen habe, erst nachträglich zur Herausbildung eines Hämatoms geführt habe, welches bei der Drogenübergabe am 19. Februar 2004 (noch) zu erkennen gewesen sei. Die Vorinstanz ist ferner nicht in Willkür verfallen, indem sie hervorgehoben hat, aus dem Umstand, dass allenfalls auch V._ bei der Schlägerei vom 14. Februar 2004 in Belgrad sichtbare Gesichtsverletzungen erlitten habe, vermöge der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten (vgl. angefochtenes Urteil S. 5 f. sowie erstinstanzliches Urteil S. 31). Dementsprechend konnte die Vorinstanz im Ergebnis die Ausführungen des Beschwerdeführers, "P._" habe ihn mit V._ verwechselt, als blosse Schutzbehauptung werten, zumal mehrere Zeugen unabhängig voneinander angaben, der Beschwerdeführer und "P._" hätten sich persönlich gekannt (vgl. insbesondere erstinstanzliches Urteil S. 29 ff.).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die genannten Indizien für sich allein betrachtet zwar nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf das Wissen des Beschwerdeführers um den Drogentransport hinweisen. In ihrer Gesamtheit erbringen sie jedoch - wie die Vorinstanz willkürfrei erwägen konnte - vollen Beweis. Die Schlussfolgerung im angefochtenen Urteil, es bestünden bei objektiver Betrachtung keine offensichtlich erheblichen bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückenden Zweifel an der Schuld des Beschwerdeführers, verletzt damit kein Bundesrecht.
2.5.3 Im Übrigen hat sich die Vorinstanz im angefochtenen Urteil mit den wesentlichen Vorbringen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt und die Protokolle der Telefongespräche, wie dargelegt, ausführlich gewürdigt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt daher auch keine Missachtung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör vor.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Organisator und Drahtzieher des Drogentransports im Hintergrund, der Mann namens "P._", habe nicht verhaftet und damit auch nicht befragt werden können. Indem die Vorinstanz trotzdem auf dessen Aussagen in den überwachten Telefongesprächen abgestellt habe, habe sie sein Recht, einem Belastungszeugen Fragen zur Person und zur Sache stellen zu können, verletzt. Hierin liege ein Verstoss gegen Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK respektive gegen <ref-law> begründet (Beschwerde S. 22 f.).
3.2 Mit der vom Beschwerdeführer angerufenen Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass der beschuldigten Person wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen. Die beschuldigte Person muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage stellen zu können. Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs gemäss <ref-law> auch durch <ref-law> geschützt (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 4.2; <ref-ruling> E. 6c/cc). Aussagen von Zeugen und Auskunftspersonen dürfen demnach in der Regel nur nach erfolgter Konfrontation zum Nachteil einer beschuldigten Person verwertet werden. Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt insofern grundsätzlich absoluter Charakter zu (BGE <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.1; Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., 2005, N. 432).
Unter besonderen Umständen kann jedoch auf eine Konfrontation der beschuldigten Person mit dem Belastungszeugen oder auf die Einräumung der Gelegenheit zu ergänzender Befragung des Zeugen verzichtet werden (ausführlich hierzu <ref-ruling> E. 5b mit Hinweisen). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigert, er trotz angemessener Nachforschung unauffindbar bleibt, oder wenn er verstirbt. Es ist diesfalls gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK jedoch notwendig, dass die beschuldigte Person dazu hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussagen sorgfältig geprüft werden und ein Schuldspruch nicht alleine darauf abgestützt wird (BGE <ref-ruling> E. 2.2 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 5b).
3.3 Vorliegend kann offen gelassen werden, ob sich der Beschwerdeführer in Bezug auf die Auswertung von Protokollen überwachter Telefongespräche überhaupt auf Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK berufen kann (vgl. hierzu das Urteil des Bundesgerichts 1P.704/1994 vom 27. Juni 1995 E. 2b, wonach grundsätzlich kein zu Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK analoger Grundrechtsanspruch auf Gegenüberstellung mit den einzelnen Teilnehmern der abgehörten Gespräche besteht). Selbst wenn dies der Fall sein sollte, so liegt jedenfalls keine Verletzung der genannten Bestimmung vor. Der Beschwerdeführer geht selbst davon aus, dass die Person namens "P._" trotz angemessener Nachforschung unauffindbar geblieben ist und deshalb nicht als Zeuge unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschwerdeführers befragt werden konnte. Des Weiteren wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit eingeräumt, zu den von "P._" am Telefon gemachten Aussagen Stellung zu beziehen. Wie die Vorinstanz jedoch, wie dargelegt, willkürfrei festgestellt hat, ist der Einwand des Beschwerdeführers, es liege seitens von "P._" eine Verwechslung vor, nicht stichhaltig. Schliesslich wird der Schuldspruch vorliegend nach sorgfältiger Prüfung der im Rahmen der Telefongespräche von "P._" gemachten Aussagen nicht einzig auf diese abgestützt.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer wendet sich schliesslich gegen die Strafzumessung. Er bringt vor, während die erste Instanz von einer Drogenmenge von rund zehn Kilogramm ausgegangen sei, werde im angefochtenen Urteil auf sechs Kilogramm abgestellt. Dass die Vorinstanz trotz dieser Reduktion um 40% die Strafe verglichen mit dem erstinstanzlichen Urteil nicht herabgesetzt habe, verletze das Verschlechterungsverbot. Zudem erscheine es unangemessen, bei einem bloss eventualvorsätzlich handelnden Ersttäter und Transporteur von netto 720 Gramm Heroin eine Einsatzstrafe von vier Jahren zu verhängen (Beschwerde S. 24 ff.).
4.2 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Verschlechterungsverbots rügt, ist seiner Beschwerde kein Erfolg beschieden.
Das Verbot, ein Urteil, das nur von der verurteilten Person angefochten wird, zu deren Nachteil abzuändern (Verschlechterungsverbot; Verbot der reformatio in peius), ergibt sich primär aus dem kantonalen Prozessrecht. Es zählt nicht zu den verfassungsmässigen Rechten des Bundes oder der Kantone und lässt sich nicht aus der EMRK herleiten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3).
Das Verschlechterungsverbot ist in <ref-law>/SG verankert. Nach dieser Bestimmung darf grundsätzlich keine schärfere Bestrafung erfolgen, wenn einzig die beschuldigte Person Berufung erhoben hat. Eine reformatio in peius läge somit vor, wenn die obere Instanz eine schwerere Strafe ausgefällt hätte als die untere Instanz. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die Vorinstanz die Berufung abgewiesen und damit die im erstinstanzlichen Urteil ausgesprochene Freiheitsstrafe von 41⁄2 Jahren bestätigt hat.
Zu prüfen bleibt jedoch, ob dieses Strafmass, wie der Beschwerdeführer behauptet, Bundesrecht verletzt.
4.3 Die Vorinstanz hat im Strafzumessungspunkt erwogen, die vom Beschwerdeführer transportierte Drogenmenge sei beträchtlich. Der Beschwerdeführer sei in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Urteil als nicht klassischer Drogenkurier (Bodypacker, Schlucker), sondern als Spediteur mit Verfügungsgewalt über Weg, Zeitpunkt und Versteck einzustufen. Angemessen erscheine eine Einsatzstrafe von vier Jahren, selbst wenn hinsichtlich der Menge nur noch von mindestens sechs Kilogramm Heroingemisch auszugehen sei. Ansatzpunkt für die Strafzumessung bilde nämlich die Einordnung des Beschwerdeführers innerhalb des Verteilnetzes. Die Drogenmenge werde dagegen nur als eines unter mehreren Kriterien berücksichtigt und verliere an Bedeutung je deutlicher der Grenzwert im Sinne von <ref-law> überschritten sei. Straferhöhend zu berücksichtigen sei die mehrfache Widerhandlung gegen das ANAG. Insgesamt erscheine eine Freiheitsstrafe von 41⁄2 Jahren schuldangemessen (angefochtenes Urteil S. 8 f.).
4.4 Nach <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben der schuldigen Person. Die Bewertung des Verschuldens wird in Abs. 2 dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die Strafrechtliche Abteilung greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 2.1; vgl. zum bisherigen Recht: <ref-ruling> E. 6.1; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4a).
4.5 Die Vorinstanz hat in ihren Urteilserwägungen sämtliche relevanten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte berücksichtigt. Die vom Beschwerdeführer transportierte Menge von mindestens sechs Kilogramm Heroingemisch bzw. - ausgehend von einem Reinheitsgrad von 12% - von mindestens 720 Gramm reinem Heroin ist sehr beträchtlich und überschreitet den für die Qualifikation als schweren Fall erforderlichen Grenzwert von 12 Gramm reinem Heroin um ein Vielfaches. Des Weiteren hat die Vorinstanz die Rolle des Beschwerdeführers als Spediteur mit Verfügungsgewalt, welcher sich insoweit von einem klassischen Drogenkurier unterscheidet, korrekt gewürdigt.
Im Übrigen ist die vom Beschwerdeführer gemachte Gegenüberstellung der Drogenmengen von rund zehn Kilogramm gemäss erstinstanzlichem Urteil verglichen mit rund sechs Kilogramm im zweitinstanzlichen Urteil verkürzt. Die erste Instanz lastete dem Beschwerdeführer an, am 19. Februar 2004 drei Kilogramm und am 14. März 2004 6,868 Kilogramm Heroingemisch in die Schweiz transportiert zu haben. Die Vorinstanz hob demgegenüber hervor, ob der Beschwerdeführer am 19. Februar 2004 tatsächlich genau drei Kilogramm Heroingemisch transportiert und übergeben habe, könne nicht abschliessend und zweifelsfrei festgestellt werden. Dies könne aber dahingestellt bleiben, zumal jedenfalls mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass es sich um eine Menge von namhafter Bedeutung bzw. um eine Menge im Bereich einer schweren Widerhandlung gegen das BetmG gehandelt habe (angefochtenes Urteil S. 7). Vom Transport vom 14. März 2004 rechnete sie ihm jene 5,868 Kilogramm Heroingemisch zu, welche sich in den Konservendosen in der Reisetasche befanden. Die Vorinstanz bezog mithin abweichend zum erstinstanzlichen Urteil einzig das sich in der Mittelkonsole des Fahrzeugs befindliche Heroingemisch von rund einem Kilogramm nicht in ihre Berechnung mit ein, da sich diese Drogen dem Beschwerdeführer nicht zurechnen liessen. Die Vorinstanz ging folglich von einer Drogenmenge von 5,868 Kilogramm zuzüglich einer "Menge von namhafter Bedeutung" aus.
Insgesamt gesehen ist die von der Vorinstanz in Übereinstimmung mit der ersten Instanz ausgefällte Strafe von 41⁄2 Jahren zwar als hoch einzustufen. Das Strafmass bewegt sich jedoch innerhalb des dem Sachgericht bei der Strafzumessung zukommenden Ermessensspielraums.
4.6 Zusammenfassend ist das angefochtene Urteil somit auch im Strafzumessungspunkt nicht zu beanstanden. Da die Vorinstanz die kantonale Berufung damit zu Recht abgewiesen hat, ist nicht einsichtig und wird vom Beschwerdeführer auch nicht näher substanziiert, weshalb es Bundesrecht verletzen sollte, ihm die Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich aufzuerlegen.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. August 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Stohner | CH_BGer_006 | Federation | 90 | 17 | 266 | penal_law | nan | ['4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '8b20c385-efad-4a05-80e9-6f2843da1127', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'c067ffa3-6f76-4445-a55b-bcd00a283699', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', '58776487-b769-4e97-b561-e70ceefc9bc1', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', '58776487-b769-4e97-b561-e70ceefc9bc1', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '12b5e271-fa2d-4e74-bff9-96dd6bd60eae'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
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Sachverhalt:
A. G._ war vom 1. März 2001 bis 30. September 2003 bei der Firma G._ GmbH angestellt gewesen. Vom 18. August 2004 bis 31. Dezember 2006 bezog sie von der Öffentlichen Arbeitslosenkasse (ÖAK) Basel-Landschaft Arbeitslosentaggelder. Nachdem G._ auf den 1. Januar 2006 ihren Wohnsitz nach B._ verlegte, meldete sie sich bei der ÖAK Basel-Stadt an. Mit Verfügung vom 3. Februar 2006 verneinte diese einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Beitragszeit. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 7. März 2006 fest.
A. G._ war vom 1. März 2001 bis 30. September 2003 bei der Firma G._ GmbH angestellt gewesen. Vom 18. August 2004 bis 31. Dezember 2006 bezog sie von der Öffentlichen Arbeitslosenkasse (ÖAK) Basel-Landschaft Arbeitslosentaggelder. Nachdem G._ auf den 1. Januar 2006 ihren Wohnsitz nach B._ verlegte, meldete sie sich bei der ÖAK Basel-Stadt an. Mit Verfügung vom 3. Februar 2006 verneinte diese einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Beitragszeit. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 7. März 2006 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ab (Entscheid vom 31. Oktober 2006).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ab (Entscheid vom 31. Oktober 2006).
C. G._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es seien ihr unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids ab 1. Januar 2006 Arbeitslosentaggelder auszurichten; ferner sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.
Die kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidg. Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Entscheid am 31. Oktober 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidg. Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Entscheid am 31. Oktober 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. 2.1 Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>) und auf Kurzarbeitsentschädigung (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zum Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei missbräuchlicher Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung (<ref-ruling> E. 7 S. 237) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist die analoge Anwendung dieser Regelung auf Ehegatten arbeitgeberähnlicher Personen, welche Arbeitslosenentschädigung verlangen (<ref-ruling> E. 7 S. 237).
2.2 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V E. 2c S. 469) und zwar unabhängig davon, ob die erbrachten Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (<ref-ruling> E. 1.1 S.110).
Die für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen vorausgesetzte zweifellose Unrichtigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung - möglich.
Von der Wiedererwägung ist die prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (<ref-ruling> E. 2c S. 469).
Von der Wiedererwägung ist die prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (<ref-ruling> E. 2c S. 469).
3. Unbestrittenermassen war die Beschwerdeführerin vom 1. März 2001 bis 30. September 2003 bei der X._ Restaurants GmbH angestellt. Nach einem am 16. September 2001 erlittenen Unfall bezog sie bei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit Unfalltaggelder bis 30. September 2003. Mit Verfügung vom 28. April 2005 sprach die IV-Stelle Basel-Landschaft der Beschwerdeführerin eine ganze Rente vom 1. September 2002 bis 31. Januar 2003 und eine halbe Rente vom 1. Februar 2003 bis 31. Mai 2004 zu. Danach wurde eine Arbeitsfähigkeit bei leichter und mittelschwerer Arbeit von 100 % angenommen. Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 26. August 2004 gab die Versicherte an, bereit und in der Lage zu sein, im Umfang von 70 % einer Tätigkeit nachzugehen. Parallel war die Beschwerdeführerin seit 29. Januar 2001 im Handelsregister als Einzelzeichnungsberechtigte der Firma X._ Restaurants GmbH eingetragen. Ihr Ehemann war im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift vom 28. Juni 1998 bis zur Auflösung der Firma am 22. September 2005 eingetragen. Nach erfolgtem Kassenwechsel verneinte die ÖAK Basel-Stadt mit Verfügung vom 3. Februar 2006 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, dass auf Grund der arbeitgeberähnlichen Stellung am 18. August 2004 keine Rahmenfrist hätte eröffnet werden dürfen. Die arbeitgeberähnliche Stellung sei erst nach Auflösung der Firma am 22. September 2005 aufgegeben worden. Jedoch erfülle die Versicherte ab diesem Zeitpunkt nicht mehr die erforderliche Mindestbeitragszeit, weshalb auch ab 1. Januar 2006 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe.
3.1 Im vorliegenden Fall ist hinsichtlich der formlosen Verfügung, mit welcher der Versicherten ab 18. August 2004 Taggelder der Arbeitslosenversicherung ausgerichtet worden sind, keine die prozessuale Revision der Verfügung begründende neue Tatsache eingetreten. Hingegen ist zu prüfen, ob die ÖAK Basel-Stadt mit Verfügung vom 3. Februar 2006 die erfolgte Zusprechung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung ab dem 18. August 2004 durch die ÖAK Basel-Landschaft in Wiedererwägung ziehen durfte.
Grundsätzlich ist der ÖAK Basel-Stadt darin beizupflichten, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Eröffnung der Rahmenfrist Ehegattin einer arbeitgeberähnlichen Person war, was zu einer näheren Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen hätte Anlass geben sollen. Zwischen der Aufgabe der Tätigkeit bei der X._ Restaurants GmbH und der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung vergingen jedoch fast drei Jahre. Die Versicherte war vom 18. September 2001 bis 31. Januar 2003 zu 100 % arbeitsunfähig und bezog in der Folge noch bis 31. Mai 2004 eine halbe Invalidenrente. Gestützt auf diesen Sachverhalt ist eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung zumindest fraglich. Diese besonderen Umstände bewirken, dass die Eröffnung der Rahmenfrist ab 18. August 2004 nicht als offensichtlich unrichtig qualifiziert werden kann, weshalb die ÖAK Basel-Stadt diese nicht in Wiedererwägung ziehen durfte.
3.2 Zu prüfen bleibt, ob die Versicherte in der laufenden Rahmenfrist vom 18. August 2004 bis 17. August 2006 ab 1. Januar 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig dargelegt ist, kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, dass die Beschwerdeführerin selber eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte. Dem Handelsregister-Auszug ist zu entnehmen, dass sie einzelzeichnungsberechtigt war und die Firma am 22. September 2005 aufgelöst wurde. Zu keinem Zeitpunkt war sie Gesellschafterin, Geschäftsführerin oder Liquidatorin, weshalb die Sache an die Arbeitslosenkasse zurück geht, damit sie die übrigen Voraussetzungen für die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung prüft. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Präsidenten des Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt vom 31. Oktober 2006 aufgehoben wird und die Sache an die Arbeitslosenkasse Basel-Stadt zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Präsidenten des Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt vom 31. Oktober 2006 aufgehoben wird und die Sache an die Arbeitslosenkasse Basel-Stadt zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Arbeitslosenkasse Basel-Stadt hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertssteuer) zu bezahlen.
3. Die Arbeitslosenkasse Basel-Stadt hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertssteuer) zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird über eine Parteientschädigung für das letztinstanzliche Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird über eine Parteientschädigung für das letztinstanzliche Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 24. Juli 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2', '47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2', '2fba3d68-489b-4f83-b79c-b682466e86f1', 'cfb1f4da-aead-48f3-b185-8750c555eae7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
11611fdb-60bd-49d2-a1c0-59ad1780a783 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdeführer), geboren am 1. September 1976, schloss per 1. Juli 1996 mit der Lebensversicherungsgesellschaft X._ AG (Beschwerdegegnerin) eine gemischte Lebensversicherung mit zusätzlicher Versicherung der Erwerbsunfähigkeit ab. Der Versicherungsantrag vom 12. Juni 1996 wurde vom Beschwerdeführer sowie seinem Vater als Inhaber der elterlichen Gewalt unterzeichnet. In einer ebenfalls am 12. Juni 1996 vom Beschwerdeführer und seinem Vater unterzeichneten Ergänzung zum Versicherungsantrag wurden verschiedene Fragen, die darauf abzielten, den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und innert der vorausgegangenen fünf Jahre abzuklären, dahingehend beantwortet, dass keine gesundheitlichen Störungen vorhanden (gewesen) seien. Die Rubrik zur Frage, wer der Hausarzt des Beschwerdeführers sei, wurde leer gelassen.
Im März 2008 meldete sich der Beschwerdeführer bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) für eine Rente an. Als gesundheitliche Beeinträchtigung gab er insbesondere eine "jahrelange Schizophrenie mit extremer Soziophobie", "schwere Depressionen" sowie "Angstzustände", "Verfolgungswahn" und "Wutausbrüche" an. Mit IV-Verfügung vom 15. Oktober 2009 wurde ihm unter Annahme eines Invaliditätsgrades von 100 % eine ganze Invalidenrente zugesprochen.
Parallel zum IV-Verfahren wandte sich der Beschwerdeführer am 8. August 2009 auch an die Beschwerdegegnerin und stellte gestützt auf die im Jahre 1996 abgeschlossene gemischte Lebensversicherung einen "Antrag auf Leistung infolge Erwerbsunfähigkeit". Im Antragsformular markierte er in der Rubrik "Grund der Erwerbsunfähigkeit" das Feld "Krankheit" und gab weiter an, die Krankheit bestehe seit Juli 2000. Er habe in diesem Zusammenhang erstmals im gleichen Monat ärztliche Hilfe in Anspruch genommen und er sei früher nie aus der gleichen Ursache krank oder erwerbsunfähig gewesen.
Gestützt auf eine Entbindungserklärung im Leistungsantrag erhielt die Beschwerdegegnerin Einsicht in die IV-Akten. In der Folge wandte sie sich mit Brief vom 30. September 2009 unter dem Betreff "Police 0579607 Antrag auf Leistungen für A._ - Rücktritt vom Vertrag" an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers. Sie stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe in der Ergänzung zum Antrag für die Lebensversicherung folgende Fragen zu seinem Gesundheitszustand wahrheitswidrig verneint respektive offen gelassen und damit seine Anzeigepflicht nach <ref-law> verletzt:
"1. Bestehen bei Ihnen gegenwärtig gesundheitliche Störungen?
2. Waren Sie in den letzten 5 Jahren in ärztlicher Behandlung, die mehr als 3 Wochen dauerte, oder mussten Sie sich wiederholten ärztlichen Kontrollen unterziehen?
3. Haben Sie in den letzten 5 Jahren aus gesundheitlichen Gründen länger als 3 Wochen mit der Arbeit aussetzen müssen?
4. Liegt bei Ihnen ein Gebrechen vor, bestehende Folgen einer Krankheit oder eines Unfalls?
5. Müssen Sie auf ärztliche Weisung hin Medikamente zu sich nehmen?
6. Wer ist ihr Hausarzt (Name und Adresse)?"
In der Folge erklärte die Beschwerdegegnerin, sie trete gestützt auf <ref-law> vom Vertrag zurück und werde zur Prüfung einer eventuellen "Wiederinkraftsetzung" weitere medizinische Auskünfte einholen. In einem weiteren Schreiben vom 22. November 2010 an den Rechtsvertreter erklärte die Beschwerdegegnerin, sie halte aufgrund von Auskünften, die sie beim Hausarzt eingeholt habe, grundsätzlich am Vertragsrücktritt fest.
B. Mit Klage vom 13. Mai 2011 ersuchte der Beschwerdeführer beim Kreisgericht Toggenburg um Feststellung der Unwirksamkeit des Vertragsrücktritts der Beschwerdegegnerin (Rechtsbegehren Ziffer 1) sowie um Zusprechung verschiedener Forderungsbeträge nebst Zins (Rechtsbegehren Ziffern 2-4), unter Vormerkung eines Nachklagerechts (Rechtsbegehren Ziffer 5). Anlässlich der Hauptverhandlung zog der Beschwerdeführer das Begehren Ziffer 4 (Forderung aus Überschussbeteiligung seit dem 10. Februar 2011 gemäss Beweisergebnis) zurück. Die übrigen Begehren hiess das Kreisgericht mit Entscheid vom 16. Januar 2012 gut.
Am 29. November 2012 hiess das Kantonsgericht St. Gallen eine von der Beschwerdegegnerin gegen diesen Entscheid erhobene Berufung weitgehend gut. Es verpflichtete die Beschwerdegegnerin, dem Beschwerdeführer als Überschussbeteiligung per 30. September 2009 (Zeitpunkt des Vertragsrücktritts bzw. der Kündigung) einschliesslich Zins Fr. 324.05 zu bezahlen und wies die Klage im Mehrumfang ab, soweit es darauf eintrat.
C. Der Beschwerdeführer erhob am 11. Januar 2013 Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, diesen Entscheid des Kantonsgerichts aufzuheben und den Entscheid des Kreisgerichts vom 16. Januar 2012 wie folgt zu bestätigen: Es sei festzustellen, dass der Vertragsrücktritt der Beschwerdegegnerin vom 30. September 2009 von der gemischten 4-Stufen-Versicherung mit Überschussbeteiligung (Police Nr. L/0579607) unwirksam sei und dass der genannte Versicherungsvertrag nach wie vor bestehe. Die Beschwerdegegnerin sei sodann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die Beträge von Fr. 6'452.-- nebst verschiedenen Zinsbetreffnissen und von Fr. 18'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Ferner sei vom Nachklagevorbehalt des Beschwerdeführers Vormerk zu nehmen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht verzichtete auf eine Stellungnahme zu derselben.
Mit Präsidialverfügung vom 20. März 2013 wurde ein Gesuch des Beschwerdeführers, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, abgewiesen. | Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG in einer vermögensrechtlichen Zivilsache (<ref-law>) mit einem die Grenze nach <ref-law> übersteigenden Streitwert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die dagegen gerichtete Beschwerde - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444) - einzutreten.
Insbesondere soweit der Beschwerdeführer den Antrag stellt, es sei von seinem Nachklagevorbehalt Vormerk zu nehmen, ohne dies auch nur mit einem Wort zu begründen, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten oder ergänzen will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls können Tatsachenvorbringen, die vom im angefochtenen Entscheid festgestellten Sachverhalt abweichen, nicht berücksichtigt werden (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2.2; <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4).
3. Strittig ist, ob sich der Beschwerdeführer eine Anzeigepflichtverletzung im Sinne von Art. 4 und 6 VVG (SR 221.229.1) entgegenhalten lassen muss und ob die Beschwerdegegnerin sich mit einer rechtsgenüglichen Erklärung im Sinne von <ref-law> vom Vertrag gelöst hat.
3.1 Der Antragsteller hat dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen (<ref-law>). Erheblich sind nach <ref-law> diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die in der Ergänzung zum Versicherungsantrag gestellten Fragen 1, 2 und 4 nach seinem gegenwärtigen gesundheitlichen Zustand und nach wiederholt erfolgten Arztkonsultationen objektiv und subjektiv falsch beantwortet. Vorauszuschicken sei dabei, dass er sich das allfällige Wissen und Wissenmüssen seines Vaters anrechnen lassen müsse, der den Vertragsabschluss mit der Beschwerdegegnerin nicht nur als sein gesetzlicher Vertreter genehmigt (<ref-law>), sondern in dieser Funktion den Versicherungsantrag und den Gesundheitsfragebogen mitunterzeichnet und dabei ausdrücklich bestätigt habe, dass die Angaben in Letzterem vollständig und wahrheitsgetreu seien.
Aufgrund der Akten und insbesondere des Berichts von Dr. med. B.C._ stehe, so die Vorinstanz weiter, fest, dass der Beschwerdeführer von 1994 bis 1996 mehrere Male wegen psychischer Probleme (Nervosität, Stress, Einschlafstörungen) bei seinem Hausarzt Dr. med.C._ vorstellig und von diesem behandelt wurde, und somit die Frage nach ärztlichen Behandlungen in den letzten fünf Jahren (2) zumindest aus objektiver Sicht falsch beantwortet worden sei. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Fragen nach gegenwärtigen gesundheitlichen Störungen (1) und bestehenden Gebrechen respektive Krankheits- und Unfallfolgen (4) allgemein und weit gefasst seien, sei bei der Prüfung, ob eine entsprechende Anzeigepflichtverletzung vorliege, Zurückhaltung angebracht (<ref-ruling> E. 5.2.1).
Was die psychischen Probleme des Beschwerdeführers angingen, dränge sich eine differenzierende Betrachtung auf. Wenn der Beschwerdeführer zunächst bloss - und vorerst erfolgreich - wegen Nervosität, Stress und Einschlafstörungen vom Hausarzt behandelt worden sei, habe er diesen Symptomen nicht die Bedeutung einer ernsthaften und für die Beschwerdegegnerin relevanten gesundheitlichen Beeinträchtigung beimessen müssen; insoweit wäre er angesichts der allgemein gehaltenen Fragestellung nach gesundheitlichen Störungen (1) und bestehenden Gebrechen respektive Krankheitsfolgen (4) zu keiner Offenlegung verpflichtet gewesen. Eine andere Beurteilung dränge sich allerdings vor dem Hintergrund auf, dass die psychischen Störungen im Februar 1996, mithin nur vier Monate bevor der Versicherungsantrag und der Gesundheitsfragebogen unterzeichnet wurden, zu einem Suizidversuch mit anschliessender Hospitalisierung geführt hätten. Angesichts der offenen Fragestellung liesse sich zwar auch hier fragen, ob der Beschwerdeführer aufgrund seines jugendlichen Alters und der fehlenden Lebenserfahrung in seiner seelischen Verfassung einen Zustand mit Krankheitswert im Sinne der vorerwähnten Fragen habe erkennen können und müssen (vgl. <ref-ruling> E. 3.3.3). Bei ernsthafter Überlegung hätte aber in jedem Fall sein Vater erkennen können und erkennen müssen, dass in dieser Hinsicht eine ernsthafte und anhaltende gesundheitliche Störung mit Krankheitswert vorgelegen habe, der die Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung der zu versichernden Gefahr eine erhebliche Bedeutung zumessen würde. Indem dieser Risikofaktor weder bei der Frage nach gegenwärtigen gesundheitlichen Störungen (1) noch bei jener nach Krankheitsfolgen (4) offengelegt worden sei, sei die Anzeigepflicht verletzt worden. Aus dem Gesagten folge im Übrigen auch, dass insoweit, als ärztliche Konsultationen wegen psychischen Problemen betroffen seien, die diesbezügliche Frage (2) auch aus subjektiver Sicht falsch beantwortet wurde. Die Beschwerdegegnerin sei deshalb gestützt auf aArt. 6 bzw. Art. 6 in Verbindung mit <ref-law> zum Vertragsrücktritt oder allenfalls zur Kündigung des Versicherungsvertrags berechtigt gewesen. Dabei könne mangels Entscheidrelevanz offen bleiben, ob die altrechtliche oder die seit dem 1. Januar 2006 in Kraft stehende Fassung von <ref-law> (AS 2005 5245) anwendbar sei, sei doch die neurechtlich geforderte Konnexität zwischen der Falschangabe und dem verwirklichten Risiko offenkundig erfüllt.
3.1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die Anrechnung des Wissens seines Vaters auf die offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gestützt, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht mündig, mithin nicht handlungsfähig gewesen sei und dass sein Vater den Vertrag des unmündigen Beschwerdeführers nicht nur genehmigt, sondern auch als gesetzlicher Stellvertreter unterzeichnet habe. Gemäss Versicherungsantrag sei der Beschwerdeführer am 1. September 1976 geboren. Den Antrag habe er am 12. Juni 1996 unterzeichnet, mithin in einem Zeitpunkt, in dem er mit fast 20 Jahren volljährig und damit handlungsfähig gewesen sei, da das Mündigkeitsalter schon vorher von 20 auf 18 Jahre herabgesetzt worden sei. Wenn der Beschwerdeführer aber handlungsfähig gewesen sei, habe er den Vertrag nicht von seinem Vater gemäss <ref-law> genehmigen lassen können und sein Vater habe den Vertrag nicht als gesetzlicher Vertreter unterzeichnen können. Der Beschwerdeführer habe den Vertrag vielmehr in seinem eigenen Namen unterzeichnet. Damit komme die mit der gesetzlichen Vertretung verbundene Wissensanrechnung nicht zu tragen.
Es ist fraglich, ob der Beschwerdeführer mit diesen Ausführungen hinreichend dartut, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein soll (Erwägung 2 vorne). Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Beschwerdeführer der Vorinstanz zu Unrecht und unter unzulässiger Erweiterung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts unterstellt, "zugestanden" zu haben, dass er (im Gegensatz zu seinem Vater) aufgrund seines jugendlichen Alters und seiner fehlenden Lebenserfahrung in seiner seelischen Verfassung, die er als Liebeskummer wahrgenommen habe, keinen Zustand mit Krankheitswert im Sinne der von der Beschwerdegegnerin gestellten Fragen habe erkennen müssen. Die Vorinstanz hat keine entsprechende Beurteilung vorgenommen, mithin nicht abschliessend entschieden, ob der Beschwerdeführer selber einen Zustand mit Krankheitswert hätte erkennen müssen, sondern die betreffende Frage bloss aufgeworfen, ohne sie zu beantworten (Erwägung 3.1 vorne). Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde keine näheren Ausführungen dazu, wie sie zu beantworten wäre. Es ist damit fraglich, ob auf die erhobene Sachverhaltsrüge unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> überhaupt eingetreten werden kann.
Dies kann allerdings offen bleiben, und auch die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden. Denn selbst wenn von der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers ausgegangen würde, änderte dies nichts am Verfahrensausgang. Das Gesetz verlangt nicht, dass sich eine Person ihrer Handlungsfähigkeit bewusst ist, um sich, wenn sie gegeben ist, durch ihre Handlungen zu verpflichten. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen liess der Beschwerdeführer seinen Vater den Versicherungsantrag und den Gesundheitsfragebogen neben ihm unterzeichnen und liess ihn weiter bestätigen, dass die Angaben in Letzterem vollständig und wahrheitsgetreu sind, oder er duldete dies zumindest. Damit hat er zumindest geduldet, dass sein Vater gegenüber der Beschwerdegegnerin neben ihm eine Wissenserklärung abgab. Soweit er damit seinem Vater nicht stillschweigend eine Vollmacht zur Abgabe der entsprechenden Erklärung erteilte (<ref-law>; WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 15 zu <ref-law>; ZÄCH, Berner Kommentar, 1990, N. 36 zu <ref-law>), gab er damit jedenfalls gegenüber der Beschwerdegegnerin, wenn auch allenfalls unbewusst, eine Vollmacht zur Abgabe der Erklärung in einer Weise kund, dass die Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben auf eine Bevollmächtigung schliessen durfte und er sich gegenüber dieser nicht auf die fehlende Vertretungsmacht seines Vaters zur Abgabe der Erklärung berufen kann. Er muss sich das Wissen bzw. Wissenmüssen seines Vaters damit nach den allgemeinen Regeln über die Stellvertretung anrechnen lassen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.1, dritter Fall; WATTER, a.a.O., N. 5 zu <ref-law>, N. 29 zu <ref-law>; ZÄCH, a.a.O., N. 40 ff. zu <ref-law>; vgl. dazu auch <ref-law>; NEF, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N. 2 zu <ref-law>).
3.1.2 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, selbst wenn ihm das Wissen seines Vaters anzurechnen wäre, hätte sich die Vorinstanz mit dem Wissen des Vaters auseinandersetzen müssen. Sie habe indessen lediglich stillschweigend angenommen, der Vater habe zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung um dessen Suizidversuch und um seinen seelischen Zustand mit angeblichem Krankheitswert im Sinne der gestellten Fragen gewusst. Dabei handle es sich um eine durch nichts untermauerte Hypothese. Die Vorinstanz treffe eine Sachverhaltsfeststellung, die weder behauptet, noch substanziiert noch zum Beweis verstellt noch bewiesen sei. Damit habe sie Bundeszivilrecht missachtet und gegen das Willkürverbot verstossen.
Der Einwand grenzt ans Trölerische und es ist fraglich, ob der Beschwerdeführer damit überhaupt zu hören ist (<ref-law>). Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist es nur schwer vorstellbar, dass der Vater des Beschwerdeführers, der sich um die Belange seines Sohnes kümmerte, nichts von dessen vier Monate vor Vertragsunterzeichnung erfolgten Suizidversuchs mit anschliessender Hospitalisierung wusste. Der Beschwerdeführer substanziiert mit keinem Wort, weshalb die vorinstanzliche Annahme über das Wissen des Vaters willkürlich sein soll. Es kann jedoch mangels Entscheiderheblichkeit offen gelassen werden, wie es sich im Einzelnen mit der vom Beschwerdeführer erhobenen Kritik verhält. Denn diesem ist nicht nur das tatsächliche Wissen seines Vaters, sondern auch dessen Wissenmüssen anzurechnen. Angenommen, der Vater wusste nichts vom Suizidversuch mit anschliessender Hospitalisierung und hatte mithin nur lückenhafte Kenntnisse über die Belange seines Sohnes, hätte er seinen Sohn jedenfalls im Einzelnen über kürzlich erfolgte Arztbesuche oder Spitalaufenthalte befragen müssen, bevor er den Gesundheitsfragebogen mitunterzeichnete und dabei ausdrücklich bestätigte, dass die Angaben in Letzterem vollständig und wahrheitsgetreu seien. Dabei hätte er zweifelsohne vom bloss vier Monate vorher erfolgten Vorfall erfahren, so dass die Vorinstanz jedenfalls zu Recht annahm, der Vater hätte davon wissen müssen.
3.2 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe zu Unrecht seinen Einwand verworfen, dass das Rücktritts- bzw. Kündigungsschreiben der Beschwerdegegnerin vom 30. September 2009 den bundesrechtlichen Anforderungen an die Klarheit und Ausführlichkeit einer Rücktritts- respektive Kündigungserklärung nach (a)<ref-law> nicht genüge.
Hat der Anzeigepflichtige beim Vertragsabschluss eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, kann der Versicherer nach <ref-law> in der bis zum 31. Dezember 2005 in Kraft stehenden Fassung binnen vier Wochen seit Kenntnis der Anzeigepflichtverletzung vom Vertrag zurücktreten. Nach <ref-law> in der seit 1. Januar 2006 geltenden Fassung ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen, wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat (über die Wirkung der Kündigung s. <ref-law>); die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam und das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat (<ref-law>). Nach der Rechtsprechung muss die Rücktritts- bzw. Kündigungserklärung, um beachtlich zu sein, ausführlich ("de façon circonstanciée") auf die verschwiegene oder ungenau mitgeteilte Gefahrstatsache hinweisen und die ungenau beantwortete Frage erwähnen (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 4c S. 502; NEF/ZEDWITZ, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, ad N. 16 zu <ref-law>; je mit Hinweisen). Ob diese Anforderungen erfüllt sind, ist allein nach dem Inhalt der fristgerecht abgegebenen Erklärung zu beurteilen, und nicht nach den weiteren Ausführungen des Versicherers im nachfolgenden Prozess. Soweit sich der Beschwerdeführer in seiner Argumentation auf die Vorbringen der Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren beruft, ist daher nicht weiter auf seine Vorbringen einzugehen, zumal er damit den im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt in unzulässiger Weise erweitert.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen führte die Beschwerdegegnerin im Brief vom 30. September 2009 aus, sie entnehme den IV-Akten, dass der Beginn der zur Erwerbsunfähigkeit führenden Krankheit des Beschwerdeführers bis in dessen Kindheit bzw. Jugendzeit zurückgehe; gemäss Bericht des Psychiatrischen Zentrums I._ vom 18. August 2008 bestünden seit dem jugendlichen Alter soziale Phobien und seit dem erwachsenen Alter (18. Lebensjahr) eine Impulskontrollstörung; weiter werde der Beschwerdeführer in einem Bericht der Psychiatrie-Dienste J._ vom 30. September 2008 dahingehend zitiert, dass er schon seit der fünften Klasse unter sozialphobischen Symptomen leide, dass 1996 eine erste depressive Episode aufgetreten sei, wobei er einen ersten und bisher einzigen Suizidversuch unternommen habe, und dass er regelmässig schwer depressiv werde, wenn er keine Medikamente einnehme; gegenüber der Invalidenversicherung habe der Beschwerdeführer als "Hausarzt seit 1976" Dr. med.C._ angegeben; dieser habe ihn unter anderem wegen Schizophrenie und Depressionen behandelt; der Suizidversuch sei im Alter von 19 Jahren erfolgt; daraus ergebe sich, dass der Beschwerdeführer verschiedene Fragen zu seinem Gesundheitszustand (welche die Beschwerdegegnerin in ihrem Brief einzeln zitiert habe [vgl. dazu vorstehende lit. A]) wahrheitswidrig verneint (Fragen 1 bis 5) respektive offen gelassen (Frage 6) und seine Anzeigepflicht verletzt habe; hätte sie "von den bestehenden gesundheitlichen Störungen und den sicherlich erfolgten Behandlungen" des Beschwerdeführers gewusst, hätte sie ihm "die Versicherung nicht zu normalen Bedingungen angeboten".
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann nach diesen Feststellungen dem Schreiben vom 30. September 2009 ohne weiteres entnommen werden, welches die ungenau bzw. nicht mitgeteilten Gefahrentatsachen sind, nämlich seit dem Kindesalter bestehende psychische Probleme, die verschiedene ärztliche Behandlungen erforderten und im Jahre 1996 (kurz vor Vertragsunterzeichnung) zu einem Suizidversuch führten. Wenn die Beschwerdegegnerin sodann ausführte, daraus ergebe sich, dass der Beschwerdeführer verschiedene, von ihr in ihrem Wortlaut zitierte Fragen zu seinem Gesundheitszustand nicht wahrheitsgemäss beantwortet habe, genügte sie damit den Anforderungen an die Klarheit und Ausführlichkeit der Rücktritts- bzw. Kündigungserklärung. Denn der Beschwerdeführer konnte daraus erkennen, auf das Verschweigen welcher nach den zitierten Fragen offenzulegenden Tatsachen die Beschwerdegegnerin den Rücktritt bzw. die Kündigung stützte. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ändert daran nichts, dass die Beschwerdegegnerin in ihrem Schreiben nicht bloss die Fragen 1, 2 und 4 zitierte, sondern auch die Fragen 3, 5 und 6, hinsichtlich der nach dem Beschwerdeführer nur entfernt die Möglichkeit bestehe, dass sie unrichtig beantwortet worden seien, bzw. hinsichtlich der die Beschwerdegegnerin im Prozess nicht daran festhielt, dass sie falsch beantwortet worden seien, oder dazu jedenfalls keine substanziierten Behauptungen oder Beweisanträge vorbrachte.
Die Vorinstanz hat damit kein Bundesrecht verletzt, indem sie erkannte, das streitbetroffene Schreiben genüge den Anforderungen an die Klarheit und Ausführlichkeit einer Rücktritts- respektive Kündigungserklärung.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. April 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_004 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', 'b077f47e-a80f-452f-bbe0-38230b95e27a', 'b077f47e-a80f-452f-bbe0-38230b95e27a', 'ce1aaca6-81c0-4dab-8cb7-94b78ed82b3a', 'df82b0ea-a1e0-4486-9106-013dd0d99c02', '1cc71927-00d7-4514-8199-31c4d38a9aab'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
11612b2d-5f56-49e7-96c1-00185cb59560 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 25. Januar 2007 verneinte die IV-Stelle Glarus, nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens, bei einer ermittelten Erwerbseinbusse von 25 % einen Anspruch der 1967 geborenen, zuletzt vom 1. Mai 2002 bis 28. Februar 2004 im Altersheim X._ angestellt gewesenen C._ auf Invalidenrente.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus ab (Entscheid vom 19. Dezember 2007).
C. C._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache an das kantonale Gericht bzw. die IV-Stelle zurückzuweisen, damit im Sinne der Erwägungen verfahren werde; eventualiter sei ihr eine Rente auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 40 % mit Wirkung ab 17. Februar 2003 zuzusprechen. Ferner ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D. Mit Verfügung vom 18. April 2008 wies das Bundesgericht, I. sozialrechtliche Abteilung, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung) zufolge Aussichtslosigkeit der Rechtsvorkehr ab und forderte die Beschwerdeführerin mit zusätzlicher Verfügung auf, bis 7. Mai 2008 einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- einzuzahlen, was fristgerecht geschehen ist. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
1.2 1.2.1 Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben (ausser wenn sich die Beschwerde gegen einen - im hier zu beurteilenden Fall indessen nicht anfechtungsgegenständlichen - Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet; <ref-law>). Ebenso entfällt eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 zu Art. 132 lit. a OG [in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung]).
1.2.2 Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - insbesondere bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden, Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil sowie bei der Festsetzung der Vergleichseinkommen (Einkommen, welches die versicherte Person ohne Gesundheitsschädigung hätte erzielen können [Valideneinkommen]; Einkommen, welches sie trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch zu erzielen vermöchte [Invalideneinkommen]) - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen von den (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakten der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in <ref-ruling> E. 3 S. 397 ff. für die ab 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des nunmehr aufgehobenen OG entwickelt wurden.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Invalidenrente zusteht. Das kantonale Gericht hat die hierfür massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird.
3. 3.1 Die Vorinstanz ist bei der Invaliditätsbemessung in Anbetracht des beruflichen Werdegangs der Beschwerdeführerin, welche zuletzt von Mai 2002 bis Ende Februar 2004 vollzeitig als Haushaltshilfe in einem Altersheim angestellt gewesen war (letzter Arbeitstag: 7. März 2003), davon ausgegangen, dass die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung trotz ihrer drei 1992, 1993 und 2003 geborenen Kinder weiterhin ein erwerbliches Vollpensum ausgeübt hätte. Sie gelangte gestützt auf die medizinischen Akten, insbesondere das Gutachten der Klinik für Pneumologie des Spitals Y._ vom 30. März 2006 sowie die Berichte des Dr. med. S._, Allgemeine Medizin FMH, vom 16. März 2006, des Dr. med. A._, Facharzt FMH für Dermatologie, Venerologie und Arbeitsmedizin, vom 11. April 2006, des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 13. Juli 2006 und des Dr. med. R._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 30. November 2006, im Weiteren zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin für sämtliche körperlichen Arbeiten uneingeschränkt leistungsfähig sei, infolge des Asthmas aber nicht staub- oder geruchsexponiert sein und starken Temperaturschwankungen ausgesetzte Räumlichkeiten meiden sollte. Basierend darauf ermittelte sie einen Invaliditätsgrad von 25 %.
3.2 Die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobenen Einwendungen vermögen, soweit nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren entkräftet, zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
3.2.1 Die Feststellungen im angefochtenen Entscheid zur Statusfrage, bei welchen es sich, da auf einer Würdigung konkreter Umstände beruhend, um Erkenntnisse tatsächlicher Natur handelt, die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (E. 1 hievor; Urteil I 693/06 vom 20. Dezember 2006, E. 4.1), erweisen sich nicht als rechtsfehlerhaft im vorstehend umschriebenen Sinne, war die Versicherte doch stets, auch nach der Geburt ihrer zwei erstgeborenen Kinder, vollzeitig erwerbstätig gewesen oder hatte in diesem Umfang eine Stelle gesucht. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb sie dies bei guter Gesundheit trotz des Ende August 2003 geborenen dritten Kindes nicht weiterhin so hätte handhaben sollen, zumal die finanzielle Situation der fünfköpfigen Familie als eher angespannt zu bezeichnen ist (vgl. Beschwerde, S. 9 f. Ziff. 27; vorinstanzlicher Entscheid, S. 24) und in den Akten sogar eine drohende Arbeitslosigkeit des Ehemannes auf März 2007 erwähnt wird (Bericht des Dr. med. R._ vom 30. November 2006, S. 3).
3.2.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das kantonale Gericht habe bei der Beurteilung der ihr noch verbliebenen Arbeitsfähigkeit insbesondere die aus dem psychischen Krankheitsbild resultierende Verminderung nur ungenügend berücksichtigt, übersieht sie, dass rechtsprechungsgemäss anhaltende somatoforme Schmerzstörungen (<ref-ruling>, 130 V 396 und 352) wie die auch zum Formenkreis der somatoformen Störungen gehörende Somatisierungsstörung (Urteil I 437/05 vom 25. Oktober 2005, E. 3.3.2 mit Hinweisen) in aller Regel keine Invalidität im Rechtssinne (<ref-law> in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung in Verbindung mit <ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3.1-3.3 S. 345 ff.) begründen (dazu namentlich: <ref-ruling> E. 4 S. 70 ff., 131 V 49 E. 1.2 S. 50, je mit Hinweisen). Abweichendes gilt nur, worauf im vorinstanzlichen Entscheid einlässlich hingewiesen worden ist (vgl. S. 12 f. E. 2d), wenn Umstände vorliegen, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern und den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob eine solche Ausnahmesituation vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien (im Einzelnen: <ref-ruling> E. 4.2.2 S. 71 f., 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f.), welche vorliegend, insbesondere vor dem Hintergrund der Aussagen des Dr. med. R._ in dessen ausführlichem Bericht vom 30. November 2006, als nicht erfüllt zu betrachten sind. Inwiefern die entsprechende vorinstanzliche Feststellung qualifiziert falsch sein soll, legt die Versicherte nicht dar. Weitere Abklärungen in dieser Hinsicht, wie sie in der Beschwerde gefordert werden, erübrigen sich daher.
3.2.3 Der auf der Basis des hievor wiedergegebenen Zumutbarkeitsprofils durchgeführte Einkommensvergleich, welcher unter Berücksichtigung des maximalen prozentualen Abzugs von 25 % (<ref-ruling> E. 5b S. 80; AHI 2002 S. 62, E. 4, I 82/01) einen Invaliditätsgrad von 25 % ergab, ist im Rahmen der engen Kognition (E. 1.2.2) schliesslich ebenfalls nicht zu beanstanden. Sowohl die Bezifferung des Valideneinkommens (gestützt auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung [LSE] 2004) mit Fr. 49'071.- als auch jene des Invalideneinkommens mit Fr. 36'803.25 sind nach den durch die Gerichtspraxis entwickelten Regeln erfolgt. Selbst wenn im Übrigen dem Einwand der Beschwerdeführerin, wonach das Invalideneinkommen in Anbetracht eines ihr gemäss Bescheinigung des ehemaligen Arbeitgebers, des Altersheims X._, vom 2. März 2004 ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen für das Jahr 2004 ausbezahlten Lohnes in Höhe von Fr. 41'600.- (Fr. 3200.- x 13; vgl. auch Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten durch die Beschwerdegegnerin, Berufsberatung, vom 20. September 2005, S. 2 Mitte) zu hoch angesetzt sei, stattgegeben würde, änderte dies nichts am rentenausschliessenden Invaliditätsgrad. Gemäss LSE 2004 betrug der Verdienst im Wirtschaftszweig 85 ("Gesundheits- u. Sozialwesen") im privaten Sektor Fr. 54'082.80 jährlich (S. 53, Tabelle TA1, Anforderungsniveau 4 [einfache und repetitive Tätigkeiten], Frauen [Fr. 4344.- monatlich], betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,5 Stunden [Die Volkswirtschaft, 4/2008, S. 90, Tabelle B9.2, Noga-Abschnitt N, Gesundheits-und Sozialwesen, 2004]) und lag damit deutlich über dem von der Versicherten zuletzt realisierbaren Lohn. Würde im Rahmen einer Parallelisierung der beiden Vergleichseinkommen (zum Grundsatz der Parallelität der Bemessungsfaktoren: <ref-ruling> E. 4.4 S. 225; AHI 1999 S. 237, E. 1 mit Hinweisen; Urteile I 215/06 vom 3. November 2006, E. 4.1, und I 854/05 vom 1. Mai 2006, E. 4.1.2, je mit Hinweisen) als Basis des Valideneinkommens zugunsten der Beschwerdeführerin der tabellarisch ermittelte höhere Durchschnittsverdienst von Fr. 54'082.80 herangezogen und dem Invalideneinkommen von Fr. 36'438.50 (LSE 2004, S. 53, Tabelle TA1, Total, Frauen, Anforderungsniveau 4 [Fr. 3893.-], durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,6 Stunden [Die Volkswirtschaft, a.a.O., 2004, Total], Abzug von 25 %) gegenübergestellt, resultierte eine Erwerbsunfähigkeit von 33 % (zu den Rundungsregeln: <ref-ruling>).
4. 4.1 Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 (Abs. 2 lit. a) BGG mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid (Abs. 3) erledigt.
4.2 Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus, der Kantonalen Ausgleichskasse Glarus und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Mai 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:
Widmer Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '9fa5194b-c43a-4cff-b7dd-ba0bca4c0b21', '9fa5194b-c43a-4cff-b7dd-ba0bca4c0b21', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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A. Der 1967 geborene A._ war befristet bis Ende Oktober 2004 bei der S._ AG als Maler angestellt und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 5. August 2004 stiess er mit dem von ihm gelenkten Motorrad auf einer Hauptstrasse ausserorts in die rechte Seite eines von der Gegenfahrbahn nach links abbiegenden Personenwagens (vgl. Rapport der Kantonspolizei vom 5. August 2004). Er erlitt multiple Verletzungen (laterale Schenkelhalsfraktur rechts, Instabilität des rechten oberen Sprunggelenks [OSG] mit oberflächlichen Abschürfungen anterolateral, Rissquetschwunde [RQW] infrapatellär mit Eröffnung der Bursa rechts, Décollement und breit klaffende RQW an der rechten Wade medio-dorsal, RQW am Skalp parieto-occipital rechts, Zahnschaden [Lockerung] unten rechts), die im Spital V._ vom 5. bis 20. August 2004 versorgt und behandelt wurden (u.a. Einsetzung einer dynamischen Hüftschraube [DHS]); Austrittsbericht vom 18. August 2004). Laut Austrittsbericht der Klinik B._ vom 9. Dezember 2004 über den Aufenthalt vom 19. Oktober bis 30. November 2004 bestanden aktuell ruhe- und belastungsabhängige Schmerzen im Oberschenkel rechts sowie in beiden Knien, Lumbalgien und ein pathologisches Gangbild mit Schonhinken rechts. Dem kreisärztlichen Untersuchungsbericht des Dr. med. W._, Facharzt für Chirurgie FMH, SUVA vom 15. Juni 2005 zufolge war der Versicherte in Bezug auf repetitives belastetes Treppensteigen sowie Arbeiten auf Leitern und in kauernder und kniender Stellung am Boden reduziert; falls bis Ende Oktober keine vollständige Arbeitsfähigkeit erreicht werde, sei eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) durchzuführen. Im Zeitraum von Oktober 2005 bis Ende 2006 versuchte sich der Versicherte, unterstützt von der Motorfahrzeughaftpflichtversicherung des Unfallgegners (vgl. Schreiben vom 6. Oktober 2005), letztlich erfolglos als selbstständig erwerbender Maler zu etablieren (Schreiben des Rechtsvertreters vom 6. Dezember 2006). Wegen rezidivierend auftretender Schmerzen im Bereich des linken Knies und in der rechten Hüfte waren chirurgische Eingriffe erforderlich (am 16. April 2007 Teilmeniskektomie links und Entfernung der Metallplatte an der rechten Hüfte; am 19. April 2007 Entfernung der abgebrochenen Schrauben an der rechten Hüfte; Operationsberichte des Dr. med. T._, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 17. und 20. April 2007). Auf Veranlassung des Versicherten nahm die Klinik A._, ab August 2007 weitere medizinische Abklärungen und Behandlungen vor (vgl. Berichte vom 7. und 27. August, 6. und 18. September, 16. Oktober und 21. November 2007 sowie vom 16. Januar, 7. und 28. April, 21. Mai und 10. Juni 2008). Am 23. und 24. August 2007 wurde beim Zentrum E._ eine EFL durchgeführt, die laut Bericht vom 9. November 2007 ergab, dass der Versicherte deutlich unter den Anforderungen, die der Beruf als Maler stellte, belastbar war; leichtere Arbeiten, die wechselbelastend verrichtet werden konnten und wenig beinbelastende Bewegungen erforderten, waren ganztags ausübbar. Anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung vom 5. Mai 2008 kam Dr. med. W._ zum Schluss, an dem vom Zentrum E._ ausgetesteten Zumutbarkeitsprofil sei festzuhalten; die Abklärungsergebnisse der Klinik A._ (Pseudoarthrose/Haarrisssituation am rechten Oberschenkel) begründeten keine weitere Verminderung der Belastbarkeit; die nachvollziehbare depressive Entwicklung und Regressionstendenz, die angegebenen, nur zeitweise auftretenden unspezifischen Rückenbeschwerden mit Verspannungen und die erst Jahre nach dem Ereignis aufgetretenen Kniegelenksbeschwerden links seien nicht natürlich kausale Folgen des Unfalls; aktuell sei die Erheblichkeitsgrenze der Schädigung im Bereich der rechten Hüfte nicht erreicht. Mit Schreiben vom 23. Mai 2008 stellte die SUVA die bislang erbrachten Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld), soweit nicht den Zahnschaden betreffend, auf den 31. Juli 2008 ein und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 6. April 2009 ab 1. August 2008 eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 18 % zu; einen Anspruch auf Integritätsentschädigung verneinte sie. Mit Einsprache liess der Versicherte den Bericht des Zentrums G._ vom 12. März 2009 einreichen, wonach wegen einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) und einer mittelgradigen depressiven Episode (ICD-10 F32.1) vom 17. Dezember 2008 bis 27. Februar 2009 tagesklinisch Rehabilitationsbehandlungen durchgeführt wurden. Mit Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2009 verneinte die SUVA den adäquaten Kausalzusammenhang der psychischen Beeinträchtigungen mit dem Unfall und lehnte den eingelegten Rechtsbehelf ab.
B. Hiegegen liess A._ Beschwerde führen und u.a. den Bericht des Dr. med. H._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, Wirbelsäulenleiden, Schleudertrauma und orthopädische Traumatologie vom 13. Mai 2009 auflegen. Mit Entscheid vom 7. Juni 2011 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
C. Mit Beschwerde lässt A._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm ab 1. August 2008 eine Invalidenrente der obligatorischen Unfallversicherung auf Basis eines Invaliditätsgrades von 60 % sowie eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 65 % zuzusprechen; eventualiter sei ein interdisziplinäres Gutachten zur Abklärung des medizinischen Sachverhalts einzuholen. Ferner wird um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Das Bundesgericht führt keinen Schriftenwechsel durch. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
1.3 Beim letztinstanzlich aufgelegten Bericht des Spitals U._vom 19. September 2011 handelt es sich um ein unzulässiges neues Beweismittel im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG (<ref-ruling>).
2. Streitig und zu prüfen ist, in welchem Umfang der Beschwerdeführer ab 1. August 2008 erwerbsunfähig war (Art. 8 ATSG; Art. 18 Abs. 1 UVG). Prozessthema bildet dabei, wie schon im vorinstanzlichen Verfahren, die Frage, ob neben dem persistierenden Schmerzsyndrom am rechten Bein (mit eingeschränkter Hüftbeweglichkeit, Labrumläsion und Flüssigkeitsansammlung im Narbenbereich; Bericht des Zentrums E._ vom 9. November 2007) auch das chronische lumbovertebrale Schmerzsyndrom, die Meniskusläsion mit persistierenden Schmerzen am linken Knie sowie das gestützt auf den Bericht des Dr. med. H._ vom 13. Mai 2009 im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte postcommotionelle/-contusionelle Syndrom oder organische Psychosyndrom natürlich kausale Folgen des Unfalls vom 5. August 2004 sind. Zu den Rechtsgrundlagen wird auf die Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids verwiesen (vgl. auch <ref-ruling> E. 2.1 S. 111 f.).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die SUVA habe in Verletzung der ihr obliegenden Abklärungspflicht nicht geprüft, ob ein HWS-Schleudertrauma vorliege.
3.2 Der Beschwerdeführer leitet aus den im Bereich des Kopfes festgestellten Verletzungen (RQW am Schädel; Zahnschaden) ab, er habe den Kopf heftig an- und aufgeschlagen, weshalb evident sei, dass er ein schwerwiegendes Schädelhirntrauma erlitten haben müsse. Mit dem kantonalen Gericht ist darauf hinzuweisen, dass auch nach Auffassung des Dr. med. H._ (Bericht vom 13. Mai 2009) die Diagnose einer commotio und contusio cerebri erst gesichert ist, wenn sich die erstmals Jahre nach dem Unfall vom 5. August 2004 geltend gemachte Bewusstlosigkeit/retrograde Amnesie gestützt auf echtzeitliche Unterlagen belegen lässt. Die von Dr. med. H._ empfohlene Überprüfung des Austrittsberichts des Spitals V._ vom 18. August 2004 ergibt keinen Anhaltspunkt, dass eine Bewusstlosigkeit/retrograde Amnesie oder eine für eine Hirnerschütterung/-prellung typische Symptomatik aufgetreten war. Die diesbezüglichen klinischen Feststellungen des Dr. med. H._, der Konzentrationsschwäche, Vergesslichkeit, verminderte intellektuelle Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit nannte, sind zumindest teilweise unzutreffend. Laut Bericht des Zentrums G._ vom 12. März 2009, auf welchen er sich explizit bezog, ergab das neuropsychologische Screening in den Bereichen "Aufmerksamkeit und Konzentration", "Psychomotorik" und "Gedächtnis" eine im Normbereich liegende, durchschnittliche und überdurschnittliche Leistungsfähigkeit. Weiter übersieht Dr. med. H._, dass die Sachverständigen des Zentrums G._ den bei der Testung erhaltenen Hinweis auf eine verminderte Intelligenzleistung und die verminderte Reaktion auf psychophysische Belastung (Stress) im Rahmen der als anhaltende somatoforme Schmerzstörung und mittelgradige depressive Episode zu diagnostizierenden psychiatrischen Befunde deuteten. Neben der erwähnten Abklärung empfahl Dr. med. H._ keine zusätzlichen medizinischen Untersuchungen. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern von den beantragten, namentlich neurologischen Abklärungen zusätzliche Erkenntnisse zur hier interessierenden Kausalitätsfrage zu erwarten sind.
3.2 Der Beschwerdeführer leitet aus den im Bereich des Kopfes festgestellten Verletzungen (RQW am Schädel; Zahnschaden) ab, er habe den Kopf heftig an- und aufgeschlagen, weshalb evident sei, dass er ein schwerwiegendes Schädelhirntrauma erlitten haben müsse. Mit dem kantonalen Gericht ist darauf hinzuweisen, dass auch nach Auffassung des Dr. med. H._ (Bericht vom 13. Mai 2009) die Diagnose einer commotio und contusio cerebri erst gesichert ist, wenn sich die erstmals Jahre nach dem Unfall vom 5. August 2004 geltend gemachte Bewusstlosigkeit/retrograde Amnesie gestützt auf echtzeitliche Unterlagen belegen lässt. Die von Dr. med. H._ empfohlene Überprüfung des Austrittsberichts des Spitals V._ vom 18. August 2004 ergibt keinen Anhaltspunkt, dass eine Bewusstlosigkeit/retrograde Amnesie oder eine für eine Hirnerschütterung/-prellung typische Symptomatik aufgetreten war. Die diesbezüglichen klinischen Feststellungen des Dr. med. H._, der Konzentrationsschwäche, Vergesslichkeit, verminderte intellektuelle Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit nannte, sind zumindest teilweise unzutreffend. Laut Bericht des Zentrums G._ vom 12. März 2009, auf welchen er sich explizit bezog, ergab das neuropsychologische Screening in den Bereichen "Aufmerksamkeit und Konzentration", "Psychomotorik" und "Gedächtnis" eine im Normbereich liegende, durchschnittliche und überdurschnittliche Leistungsfähigkeit. Weiter übersieht Dr. med. H._, dass die Sachverständigen des Zentrums G._ den bei der Testung erhaltenen Hinweis auf eine verminderte Intelligenzleistung und die verminderte Reaktion auf psychophysische Belastung (Stress) im Rahmen der als anhaltende somatoforme Schmerzstörung und mittelgradige depressive Episode zu diagnostizierenden psychiatrischen Befunde deuteten. Neben der erwähnten Abklärung empfahl Dr. med. H._ keine zusätzlichen medizinischen Untersuchungen. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern von den beantragten, namentlich neurologischen Abklärungen zusätzliche Erkenntnisse zur hier interessierenden Kausalitätsfrage zu erwarten sind.
3.3 3.3.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die vorinstanzliche Kausalitätsbeurteilung beruhe auf fehlerhaften Beweisgrundlagen. Dr. med. W._ sei aktenwidrig davon ausgegangen, die Kniebeschwerden seien erstmals Jahre nach dem Unfall aufgetreten, weshalb sie nicht Folge des Unfalls sein könnten. Ebenfalls aktenwidrig sei dessen Annahme, die Rückenbeschwerden träten nur zeitweise auf. Es sei evident, dass das unfallbedingte Schonhinken mit Beinlängenverkürzung zu Fehlbelastungen und einer Fehlstatik geführt habe. Hiezu nehme Dr. med. W._ nicht Stellung. Nach der Rechtsprechung sei ein unabhängiges Gutachten notwendig, wenn auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der kreisärztlichen Feststellungen bestünden.
3.3.2 Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kann dem Austrittsbericht des Spitals V._ vom 18. August 2004 nichts entnommen werden, das auf eine Rückenverletzung hinwiese. Die Klinik B._ (Austrittsbericht vom 9. Dezember 2004) konnte radiologisch keine Anhaltspunkte für traumatische ossäre Läsionen im Bereich der Wirbelsäule finden. Die von Dr. med. H._ veranlassten radiologischen Aufnahmen im Röntgeninstitut C._ vom 8. August 2008 und 18. Februar 2009 zeigten keinen davon abweichenden Befund. Laut kreisärztlichem Untersuchungsbericht des Dr. med. W._ vom 15. Juni 2005 war der Wirbelsäulenstatus, grobkursorisch geprüft, unauffällig; die Beinlängendifferenz von maximal 2 cm wurde mit einer Absatzerhöhung am rechten Schuh ausgeglichen. Gemäss Bericht der Sachverständigen des Zentrums E._ vom 9. November 2007 lokalisierte der Versicherte die Rückenschmerzen, die bei längerem Sitzen und beim Heben und Tragen von Lasten auftraten, im lumbalen Bereich, bei insgesamt normalen Bewegungsausmassen der LWS. Im Einzelnen führten sie dazu aus, die Schwäche der Rumpfmuskulatur führe bei statisch gehaltenen Positionen zu einer verminderten Stabilität der LWS. Daraus ist ohne Weiteres zu schliessen, dass die lumbale Schmerzproblematik weder in Zusammenhang mit der Beinlängenverkürzung mit dadurch bedingter Fehlhaltung, noch mit einem Entlastungshinken, sondern mit der ungenügend kräftigen, den Rumpf stabilisierenden Muskulatur stand. Den sich daraus ergebenden Einschränkungen trugen die Sachverständigen des Zentrums E._ bei der Umschreibung des Zumutbarkeitsprofils vollumfänglich Rechnung. So war das Tätigkeitsfeld auf wechselbelastend ausübbare Arbeiten eingeschränkt, die längeres Stehen und Gehen, insbesondere vorgeneigtes Stehen/Rotationen im Stehen, nur selten erfordern. Von diesen Angaben ging Dr. med. W._ bei der Arbeitsfähigkeitseinschätzung aus (Bericht vom 6. Mai 2008). Die von ihm im Rahmen der Kausalitätsbeurteilung erwähnten unspezifischen Rückenschmerzen bezogen sich mithin nicht auf das vom Zentrum E._ diagnostizierte chronische lumbovertebrale Schmerzsyndrom, sondern auf die anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung geltend gemachten "Verspannungen über den ganzen Rücken". Es ist darauf hinzuweisen, dass medizinisch-wissenschaftlich bei Beinlängendifferenzen geringeren Grades ein Zusammenhang mit Rückenbeschwerden nicht als gesichert gelten kann (vgl. Urteil U 38/01 vom 18. August 2008 E. 3c; DEBRUNNER, Orthopädie, 4. Aufl., Bern 2002, S. 914 f.). Jedenfalls vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers insoweit keine Zweifel am Bericht des Dr. med. W._ vom 6. Mai 2008 zu begründen (vgl. Urteil 8C_439/2009 vom 25. November 2009 E. 4.4 mit Hinweisen).
3.3.3 Laut DEBRUNNER a.a.O. bleiben schädliche Auswirkungen von Beinlängendifferenzen auf Knie reine Spekulation. Unter dieser Prämisse betrachtet, erscheint die medizinische Kausalitätsbeurteilung des Dr. med. W._, wonach über die Jahre gesehen mangels ausgeübter Erwerbstätigkeit und infolge reduzierter Mobilität eine (schädliche) Mehrbelastung des linken Knies nicht ersichtlich sei, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch in diesem Punkt ohne Weiteres plausibel. Der Frage kommt im Übrigen bei der Beurteilung der unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, insoweit keine Bedeutung zu, als die Sachverständigen des Zentrums E._ und mit ihnen Dr. med. W._ die diagnostizierten persistierenden Knieschmerzen links als arbeitsbezogenes relevantes Problem vollumfänglich in die Umschreibung des Zumutbarkeitsprofils einbezogen. Weitere Abklärungen erübrigen sich.
3.3.3 Laut DEBRUNNER a.a.O. bleiben schädliche Auswirkungen von Beinlängendifferenzen auf Knie reine Spekulation. Unter dieser Prämisse betrachtet, erscheint die medizinische Kausalitätsbeurteilung des Dr. med. W._, wonach über die Jahre gesehen mangels ausgeübter Erwerbstätigkeit und infolge reduzierter Mobilität eine (schädliche) Mehrbelastung des linken Knies nicht ersichtlich sei, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch in diesem Punkt ohne Weiteres plausibel. Der Frage kommt im Übrigen bei der Beurteilung der unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, insoweit keine Bedeutung zu, als die Sachverständigen des Zentrums E._ und mit ihnen Dr. med. W._ die diagnostizierten persistierenden Knieschmerzen links als arbeitsbezogenes relevantes Problem vollumfänglich in die Umschreibung des Zumutbarkeitsprofils einbezogen. Weitere Abklärungen erübrigen sich.
3.4 3.4.1 Das kantonale Gericht hat die Frage des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen den psychischen Beschwerden, die laut Bericht des Zentrums G._ vom 12. März 2009 die Arbeitsfähigkeit erheblich beeinträchtigten, und dem Unfall vom 5. August 2004 nicht abschliessend beantwortet, da es ohnehin an der anhand der mit <ref-ruling> begründeten Praxis zu einer psychischen Fehlentwicklung zu prüfenden Adäquanz des Kausalzusammenhangs fehle. Dieses Vorgehen steht in Übereinstimmung mit der Praxis (vgl. Urteil 8C_42/2007 vom 14. April 2008 E. 2 mit Hinweisen).
3.4.2 Über den Hergang des Unfalles vom 5. August 2004 ist dem Rapport der Kantonspolizei vom gleichen Tag zu entnehmen, dass der Versicherte um ca. 06.45 Uhr das Motorrad seinen Angaben gemäss mit einer Geschwindigkeit von ca. 60 km/h auf gerader, trockener Hauptstrasse ausserorts lenkte, als eine Personenwagenlenkerin von der Gegenfahrbahn im Schritttempo nach links abbog. Trotz des eingeleiteten Brems- und Ausweichmanövers nach links vermochte der Versicherte die Kollision nicht zu vermeiden und kollidierte mit der rechten Seite des vortrittsbelasteten Autos. Beim Sturz zog er sich die erwähnten Verletzungen an der rechten Körperseite zu.
3.4.3 Im Rahmen der Adäquanzbeurteilung nach <ref-ruling> hat eine Einteilung der Unfälle nach Massgabe ihrer Schwere stattzufinden. Massgebend ist der augenfällige Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelten Kräften (SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2/07 E. 5.3.1). Der Beschwerdeführer macht geltend, der Unfall vom 5. August 2004 sei entgegen der Betrachtungsweise der Vorinstanz nicht den mittelschweren Ereignissen im engeren Sinne zuzuordnen, sondern mindestens im Grenzbereich zu den schweren Unfällen anzusiedeln. Zutreffend ist, dass die vorinstanzlich zitierte Kasuistik Fälle von Zusammenstössen zwischen Personenwagen betreffen, die nicht ohne Weiteres einschlägig für Motorradkollisionen sind. Zum einen wird der Insasse eines Personenwagens durch die Rückhaltesysteme (Sicherheitsgurten; Airbag) geschützt, wogegen sich der Motorradfahrer oder dessen Sozius im freien Raum befindet, sodass der augenfällige Geschehensablauf nicht ohne Weiteres verglichen werden kann. Zum anderen absorbiert die Knautschzone an Personenwagen einen Teil der Kollisionsenergie. Am vorinstanzlichen Ergebnis ändert sich jedoch nichts, wie die im Folgenden aufgeführten, vom Bundesgericht als mittelschwer im engeren Sinn beurteilten Zusammenstösse zwischen einem Motorrad und einem Personenwagen zeigen:
Motorradsturz der Versicherten als Mitfahrerin in einer Kurve auf regennasser Fahrbahn bei einer Geschwindigkeit von ca. 50 km/h (Urteil 8C_902/2010 vom 6. April 2011 E. 5.1)
Der Versicherte stiess auf einer Dorfstrasse mit seinem Motorrad, auf dessen Hintersitz die Freundin sass, in die linksseitige Front eines von der Gegenfahrbahn nach links abbiegenden Personenwagens (Urteil 8C_726/2007 vom 16. Mai 2008 E. 4.3.1 und 4.3.2.1)
Der Versicherte kollidierte mit seinem Motorrad auf einer Hauptstrasse ausserorts mit einer Geschwindigkeit von ca. 60-70 km/h frontal in den hinteren seitlichen Teil eines vortrittsbelasteten, die Fahrbahn im Rahmen eines Linksabbiegemanövers überquerenden Personenwagens (Urteil U 78/07 vom 17. März 2008 E. 5.1 f.)
Der mit dem Motorrad an einer stockenden Autokolonne vorbeifahrende Versicherte prallte mit einer Geschwindigkeit von ca. 50 km/h ungebremst in einen plötzlich nach links ausscherenden Personenwagen (Urteil U 115/05 vom 14. September 2005 E. 2.4.1 mit weiterem Beispiel)
Der Versicherte stiess mit einem vortrittsbelasteten Personenwagen zusammen und wurde über dessen Front geschleudert (Urteil U 415/00 vom 8. Februar 2001 Sachverhalt A. und E. 3a)
Der Versicherte kollidierte als Motorradfahrer mit einem Personenwagen, wurde über dessen Kühlerhaube geschleudert und prallte auf der anderen Seite des Fahrzeugs auf der Strasse auf (Urteil U 3/92 vom 22. Dezember 1993 E. 3b, publ. in: RKUV 1995 Nr. U 221 S. 111).
Der Versicherte prallte mit dem Motorrad bei einem Überholmanöver seitlich mit einem ebenfalls zum Überholen ausscherenden Personenwagen zusammen und wurde über eine Böschung geschleudert (<ref-ruling> E. 7a f. S. 368).
3.4.4 Von den sieben in die Gesamtwürdigung einzubeziehenden, unfallbezogenen Adäquanzkriterien fallen einzig diejenigen der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit, der körperlichen Dauerschmerzen, des schwierigen Heilverlaufs und erheblichen Komplikationen sowie des Grades und der Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit in Betracht.
3.4.4.1 Bei der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs ist die Art und Weise des Erlebens und der Verarbeitung des Unfallereignisses durch die betroffene Person zwar mitzuberücksichtigen, wie der Beschwerdeführer geltend macht, Anknüpfungspunkt des zu prüfenden Adäquanzkriteriums der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit bildet aber nicht das Unfallerlebnis, sondern das objektiv erfassbare Unfallgeschehen (Urteil U 287/97 vom 20. November 1998 E. 3b/cc, publ. in: RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207). Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer, der seinen Vorbringen gemäss nur "dünn" bekleidet war, die unausweichliche Kollision mit dem Personenwagen insofern bedrohlicher empfand, als wenn er sich besser geschützt hätte. Ob das fragliche Kriterium vorliegend mit Blick auf die Verhältnisse (schöne Witterung, trockene Fahrbahn, gerade Strecke, wenig Verkehr, keine sonstige Sichtbehinderung; vgl. Polizeirapport vom 5. August 2004) zu bejahen ist, kann offen bleiben, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
3.4.4.2 Hinsichtlich der Kriterien der körperlichen Dauerschmerzen sowie des schwierigen Heilverlaufs und erheblichen Komplikationen ist auf die in allen Teilen überzeugenden Erwägungen des kantonalen Gerichts zu verweisen. Anzufügen ist, dass die Schlussfolgerung des Beschwerdeführers, aktuell würde "ein weitgehend anderes (Beschwerden-) Bild vorherrschen", wenn bei der Entfernung des Osteosynthesematerials die Schrauben nicht abgebrochen wären, in den Akten keine Stütze findet. Weiter hat die Vorinstanz im Einzelnen dargelegt, dass der Beschwerdeführer als Maler zunächst vollständig arbeitsunfähig war und laut übereinstimmender Auffassung der Sachverständigen des Zentrums E._ und des Dr. med. W._ voraussichtlich bleibend nur noch beschränkt einsatzfähig sein würde. Hiegegen liessen die körperlichen Einschränkungen (unter Einschluss der unfallfremden) die Ausübung einer angepassten Erwerbstätigkeit im Rahmen einer vollen Arbeitsfähigkeit zu. Mit Blick auf den von der Rechtsprechung entwickelten Massstab (Urteil U 56/00 vom 30. August 2001 E. 3d/aa, publ. in: RKUV 2001 Nr. U 442 S. 544) hat daher das Kriterium der nach Grad und Dauer erheblichen, physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit als nicht erfüllt zu gelten.
3.4.4.3 Gesamthaft betrachtet liegt allenfalls ein unfallbezogenes Adäquanzkriterium, ohne besondere Ausprägung vor, weshalb die Vorinstanz die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis vom 5. August 2004 und den über den 31. Juli 2008 fortbestehenden, organisch nicht hinreichend nachweisbaren Unfallfolgeschäden (anhaltende somatoforme Schmerzstörung; depressive Episode) zu Recht verneint hat.
3.4.5 Die Bestimmung des Invaliditätsgrades nach Art. 16 ATSG wird nicht beanstandet. Damit ist mit dem kantonalen Gericht der Einspracheentscheid der SUVA vom 15. Oktober 2009 zu bestätigen.
4. Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Integritätsentschädigung wird auf die in allen Teilen zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen, welchen nichts beizufügen ist.
5. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung im bundesgerichtlichen Verfahren (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG) sind erfüllt, weshalb das entsprechende Gesuch in der Beschwerde gutzuheissen ist. Der Beschwerdeführer ist indes auf Art. 64 Abs. 4 BGG hinzuweisen, wonach die Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Holger Hügel, Zürich, wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 31. Januar 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Grunder | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007'] | [] |
1161a818-7ffb-47f2-923e-deb5be0626e0 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement du 27 mai 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a reconnu X._ coupable d'infraction grave à la LStup et l'a condamnée de ce fait à la peine de deux ans de réclusion, sous déduction de cent trente-et-un jours de détention préventive. Il a suspendu l'exécution de la peine au profit d'un traitement dans une maison pour toxicomanes, au sens de l'<ref-law>.
En exécution de ce jugement, le Service pénitentiaire du canton de Vaud (ci-après: le Service pénitentiaire) a ordonné le placement de X._ à la Fondation Y._, à Z._.
Le 16 septembre 2004, le Service pénitentiaire a informé le Tribunal correctionnel que le traitement suivi par X._ s'était soldé par un échec. X._ avait à nouveau consommé de la drogue et quitté l'établissement.
Par jugement du 24 janvier 2005, le Tribunal correctionnel a révoqué la suspension de la peine infligée le 27 mai 2003 et ordonné l'exécution du solde de la peine, soit deux ans d'emprisonnement sous déduction de cinq cents quatre-vingt-deux jours de détention préventive.
Par arrêt du 31 mars 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par X._ contre ce jugement, qu'elle a confirmé. Cet arrêt, notifié le 29 juin 2005, indique la voie du pourvoi en nullité.
Par arrêt du 31 mars 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par X._ contre ce jugement, qu'elle a confirmé. Cet arrêt, notifié le 29 juin 2005, indique la voie du pourvoi en nullité.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du 31 mars 2005 et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle invoque les art. 9 et 29 al. 2 Cst.
Il n'a pas été demandé de réponse au recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 59, 145 consid. 2 p. 147, et les arrêts cités).
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 59, 145 consid. 2 p. 147, et les arrêts cités).
2. Le recours de droit public n'est recevable que si le grief ne peut pas être soumis par un autre moyen de droit au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ).
Selon l'art. 268 ch. 1 PPF mis en relation avec l'art. 269 ch. 1 de la même loi, la voie du pourvoi en nullité est ouverte contre les jugements rendus en dernière instance cantonale pour violation du droit pénal fédéral. Le recours de droit public pour la violation des droits constitutionnels est réservé (art. 269 al. 2 PPF).
Lorsque le recourant se plaint de ce que la révocation du traitement au sens de l'<ref-law> aurait été ordonnée en violation du droit fédéral, c'est par la voie du pourvoi en nullité qu'il doit agir (arrêt 1P.303/1990 du 4 juillet 1991; cf. par exemple <ref-ruling>). S'il se prévaut de ses droits constitutionnels au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ, c'est la voie du recours de droit public qu'il lui faut emprunter (consid. 1.1 non publié de l'<ref-ruling>).
En l'occurrence, la recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir arbitrairement refusé d'ordonner une expertise au sens de l'<ref-law>, avant de statuer sur la révocation de la mesure de placement. Or, ce grief - par rapport auquel celui tiré de la violation du droit d'être entendu pour défaut de motivation n'a pas de portée propre en l'espèce -, doit être soulevé à l'appui d'un pourvoi en nullité (<ref-ruling>, concernant la norme parallèle de l'<ref-law>; cf. également l'arrêt 6S.121/2004 du 7 octobre 2004).
Le recours de droit public est partant irrecevable. Il ne peut être converti en pourvoi en nullité. En effet, le délai de trente jours fixé par l'art. 272 PPF n'est pas suspendu pendant les féries judiciaires (art. 34 al. 2 OJ; cf. <ref-ruling>). Il suit de là que remis à la poste le 31 août 2005 contre un arrêt cantonal notifié le 29 juin 2005, le recours a été déposé tardivement pour être traité comme pourvoi en nullité. Il est irrecevable à cet égard aussi.
Le recours de droit public est partant irrecevable. Il ne peut être converti en pourvoi en nullité. En effet, le délai de trente jours fixé par l'art. 272 PPF n'est pas suspendu pendant les féries judiciaires (art. 34 al. 2 OJ; cf. <ref-ruling>). Il suit de là que remis à la poste le 31 août 2005 contre un arrêt cantonal notifié le 29 juin 2005, le recours a été déposé tardivement pour être traité comme pourvoi en nullité. Il est irrecevable à cet égard aussi.
3. La recourante demande l'assistance judiciaire. Celle-ci n'est accordée qu'à la double condition que le requérant soit indigent et que ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec (art. 152 OJ). S'il semble que la première de ces conditions soit remplie, tel n'est pas le cas de la deuxième, le recours étant irrecevable d'emblée. La demande doit ainsi être rejetée. Les frais devraient être mis à la charge de la recourante (art. 156 OJ). Afin de tenir compte toutefois de sa situation personnelle, il se justifie de la dispenser exceptionnellement du paiement de l'émolument judiciaire. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 159 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Il est statué sans frais, ni dépens.
3. Il est statué sans frais, ni dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire de la recourante, au Procureur général et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 20 septembre 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'e3d7ad67-86ec-4592-a1d3-d01e2677db3b', 'bfe6ca30-521e-46f8-bb72-f97d89d482ed', '8695c87f-cc98-4060-a4b5-a87d6fd26d45', 'd833c865-91ca-4f12-bdb5-283f0d992315'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
1162ecbd-54a7-403c-a1a3-f1f9365473e6 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 30. April 2001 stellte der Bezirksgerichtsvizepräsident Plessur die beiden Kinder von Y._ und Z._ für die Dauer des hängigen Scheidungsverfahrens unter die Obhut der Mutter und verpflichtete den Vater ab 1. September 2000 zur Leistung eines monatlichen im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrages an Frau und Kinder von insgesamt Fr. 1'300.--. Auf Beschwerde beider Parteien hin legte der Bezirksgerichtsausschuss Plessur mit Beiurteil vom 7. September 2001 den genannten Unterhaltsbeitrag auf Fr. 3'003.-- fest.
Eine hiergegen vom Ehemann erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 21. März 2002 wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gut und hob den Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses Plessur auf.
Eine hiergegen vom Ehemann erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 21. März 2002 wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gut und hob den Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses Plessur auf.
B. Mit Beiurteil vom 17. Januar 2003, infolge eines Verschriebs erläutert am 31. Januar 2003, legte der Bezirksgerichtsausschuss Plessur die monatlich im Voraus ab 1. September 2000 zahlbaren Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder auf je Fr. 650.--, zuzüglich Kinderzulagen, fest, sowie den Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau persönlich auf Fr. 798.-- bzw. ab 1. Januar 2002 auf Fr. 708.--.
B. Mit Beiurteil vom 17. Januar 2003, infolge eines Verschriebs erläutert am 31. Januar 2003, legte der Bezirksgerichtsausschuss Plessur die monatlich im Voraus ab 1. September 2000 zahlbaren Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder auf je Fr. 650.--, zuzüglich Kinderzulagen, fest, sowie den Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau persönlich auf Fr. 798.-- bzw. ab 1. Januar 2002 auf Fr. 708.--.
C. Hiergegen hat der Ehemann mit Eingabe vom 3. März 2003 fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, das angefochtene Beiurteil aufzuheben.
Der Instruktionsrichter hat darauf verzichtet, Vernehmlassungen von Beschwerdegegnerin und Bezirksgerichtsausschuss Plessur einzuholen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Bezirksgerichtsausschuss Plessur geht für die Festlegung der Unterhaltsbeiträge für Ehefrau und Kinder zunächst davon aus, dass der Beschwerdeführer auf dem elterlichen Hof ein Einkommen von monatlich Fr. 3'159.50 netto bezieht. Zu berücksichtigen sei allerdings die besondere Konstellation seiner Arbeitstätigkeit. Er lebe und arbeite auf dem Hof seiner Eltern mit der klaren Perspektive, diesen später zu übernehmen. Er verfüge über mehrere Jahre Berufserfahrung, habe die Ausbildung zum Meisterlandwirt erfolgreich abgeschlossen, und es sei davon auszugehen, dass er von seinem Vater bereits sukzessive in die Betriebsführung eingeführt worden sei. Der Lohn von Fr. 3'159.50 entspreche unter diesen Voraussetzungen den beruflichen Fähigkeiten nicht, was durch die Lohnempfehlungen des Bündner Bauernverbandes bestätigt werde, welche für Betriebsangestellte mit Fähigkeitsausweis Bruttolöhne von Fr. 2'800.-- bis Fr. 3'500.-- vorsähen. Berücksichtige man, dass der Beschwerdeführer in eigener Verantwortung ergänzend eine Schweinezucht geführt habe und auf dem Hof aufgrund seiner langjährigen Erfahrung eine grosse Verantwortung trage, so müsste er als Betriebsangestellter mit Meisterprüfung vernünftigerweise einen Bruttolohn von Fr. 4'000.-- erzielen. Das werde durch die Richtlöhne für die Bernische Landwirtschaft bestätigt, welche für Personen mit Fähigkeitsausweis Löhne von Fr. 3'600.-- bis Fr. 4'600.-- vorsähen.
Das Existenzminimum von Ehefrau und Kindern betrage zusammen Fr. 3'153.--, jenes des Ehemannes Fr. 1'902.-- (bzw. Fr. 1'992.-- ab 1. Januar 2002) unter Berücksichtigung eines infolge freier Kost auf dem Bauernhof reduzierten Grundbedarfs von Fr. 550.--, Wohnungskosten von Fr. 910.-- (bzw. Fr. 1'000.-- ab 1. Januar 2002), Sozialversicherungsbeiträgen von Fr. 262.-- und Kosten der Krankenkasse von Fr. 180.--. Das Existenzminimum sei ihm zu belassen, so dass er zu Unterhaltszahlungen von je Fr. 650.-- (zuzüglich Kinderzulagen) für die beiden Kinder sowie von Fr. 798.-- (bzw. Fr. 708.-- ab 1. Januar 2002) für die Ehefrau persönlich zu verpflichten sei.
Das Existenzminimum von Ehefrau und Kindern betrage zusammen Fr. 3'153.--, jenes des Ehemannes Fr. 1'902.-- (bzw. Fr. 1'992.-- ab 1. Januar 2002) unter Berücksichtigung eines infolge freier Kost auf dem Bauernhof reduzierten Grundbedarfs von Fr. 550.--, Wohnungskosten von Fr. 910.-- (bzw. Fr. 1'000.-- ab 1. Januar 2002), Sozialversicherungsbeiträgen von Fr. 262.-- und Kosten der Krankenkasse von Fr. 180.--. Das Existenzminimum sei ihm zu belassen, so dass er zu Unterhaltszahlungen von je Fr. 650.-- (zuzüglich Kinderzulagen) für die beiden Kinder sowie von Fr. 798.-- (bzw. Fr. 708.-- ab 1. Januar 2002) für die Ehefrau persönlich zu verpflichten sei.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt die Anrechnung eines Lohnes von Fr. 4'000.-- brutto bzw. Fr. 3'738.-- netto als willkürlich, wobei er einerseits geltend macht, sein tatsächlicher Lohn entspreche durchschnittlichem Verdienst, anderseits, ein hypothetisches Einkommen dürfe nicht aufgerechnet werden, weil er sein bisheriges Einkommen gar nicht reduziert habe und ihm überdies weder möglich noch zumutbar wäre, ein höheres Einkommen an einer anderen Arbeitsstelle zu erzielen.
2.2 Der Bezirksgerichtsausschuss stützt sich für seine Annahme, marktgerecht wäre ein Einkommen des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 4'000.-- brutto, auf die Lohnempfehlungen des Bündner Bauernverbandes, die Richtlöhne für die Bernische Landwirtschaft sowie auf eine Würdigung von Ausbildung und Stellung des Beschwerdeführers im elterlichen Betrieb. Dass der Bezirksgerichtsausschuss hierbei in Willkür verfallen wäre, vermag der Beschwerdeführer nicht substantiiert darzutun (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2a). Der Bezirksgerichtsausschuss hat die bernischen Richtlöhne nicht unbesehen auf Bündner Verhältnisse übertragen. Er hat sie aber berücksichtigen dürfen und mit Blick auf Ausbildung und Stellung im Betrieb die marktgerechte Entlöhnung des Beschwerdeführers höher einschätzen dürfen als dies den Empfehlungen des Bündner Verbandes für Betriebsangestellte mit Fähigkeitsausweis entspricht. Die Kritik des Beschwerdeführers hieran ist appellatorischer Natur und kann im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht gehört werden (<ref-ruling> E. 1b, mit Hinweisen).
2.3 Als fragwürdig erschiene es, wenn der Bezirksgerichtsausschuss dem Beschwerdeführer die Aufnahme einer besser entlöhnten Tätigkeit an einer anderen Arbeitsstelle zumuten wollte: Zwar trifft es nicht zu, dass ein höheres hypothetisches Einkommen nur dann angerechnet werden dürfte, wenn die unterhaltspflichtige Person ihr bisheriges Einkommen vermindert hätte; vielmehr kann die Verpflichtung, an den gebührenden Unterhalt der Familie beizutragen (<ref-law>), vom Unterhaltspflichtigen auch verlangen, dass er sein bisher erzieltes Einkommen steigert, sofern ihm dies möglich und zumutbar ist (Urteil 5P.488/2000 vom 13. Februar 2001). Eine Einkommenssteigerung für eine zurückliegende Zeit ist allerdings nicht möglich, weshalb eine rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens grundsätzlich ausgeschlossen wäre (Urteil 5P.327/2001 vom 18. Februar 2002). Ausgeschlossen wäre auch, dem Beschwerdeführer an einer anderen Arbeitsstelle wegen freier Kost einen lediglich reduzierten Grundbedarf bei der Berechnung des Existenzminimums zuzugestehen. Die Situation, wie sie sich diesbezüglich auf dem elterlichen Hof präsentiert, kann nämlich nicht auf eine andere Arbeitsstelle übertragen werden.
2.4 Indessen hat der Bezirksgerichtsausschuss Plessur die Anrechnung eines höheren als des tatsächlich erzielten Einkommens nicht allein darauf abgestützt, dass der Beschwerdeführer die Stelle wechseln könnte, um einen marktgerechten Lohn zu erzielen. Vielmehr werden im angefochtenen Beiurteil auch die Besonderheiten des aktuellen Arbeitsverhältnisses herausgestrichen, die namentlich darauf beruhen, dass der Beschwerdeführer auf dem elterlichen Hof mit der klaren Perspektive arbeitet, diesen dereinst zu übernehmen. Zwar wird dies in der staatsrechtlichen Beschwerde mit dem Hinweis auf die Zeugenaussage des Vaters in Abrede gestellt, wonach auch die Tochter, die mit einem landwirtschaftlich geschulten Kantonspolizisten verheiratet sei, möglicherweise den Hof übernehmen könnte. Darin liegt allerdings blosse appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung, mit welcher sich Willkür nicht dartun lässt. Dasselbe gilt für die Aussage von X._, der in Abrede stellt, dass im Blick auf die spätere Übernahme des Hofes Gewinne thesauriert würden. Der Bezirksgerichtsausschuss durfte unter Berücksichtigung dessen, dass der ausgewiesene Lohn nicht marktkonform erschien, willkürfrei vom Gegenteil ausgehen, zumal der Zeuge X._ auf die Frage, wie sich der Barbezug des Beschwerdeführers errechnete, ausgesagt hat, es habe sich dabei einfach um dessen Bedarf gehandelt. Damit aber lässt sich verfassungsrechtlich weder beanstanden, dass für die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers von einem Bruttoverdienst von Fr. 4'000.-- ausgegangen wurde, noch dass dieser Verdienst nicht erst für die Zukunft, sondern für die ganze Zeit der Trennung in Rechnung gestellt wurde.
2.5 Schliesslich kann dem Bezirksgerichtsausschuss auch nicht deshalb Willkür vorgeworfen werden, weil er bei der Berechnung des Existenzminimums einen reduzierten Grundbetrag zugrunde legte, weil er als belegt ansah, dass der Beschwerdeführer auf dem elterlichen Hof freie Kost geniesst. Das konnte willkürfrei daraus geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer vor seiner Heirat mit den Eltern ass, die Mutter ohnehin täglich für ihren Mann und für weitere Angestellte kocht und der Beschwerdeführer - wenn die Kinder bei ihm sind - zugegebenermassen bei der Mutter isst. Was der Beschwerdeführer gegen diese Würdigung der vorhandenen Indizien vorträgt, erschöpft sich wiederum in unzulässiger appellatorischer Kritik, die im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht gehört werden kann.
2.5 Schliesslich kann dem Bezirksgerichtsausschuss auch nicht deshalb Willkür vorgeworfen werden, weil er bei der Berechnung des Existenzminimums einen reduzierten Grundbetrag zugrunde legte, weil er als belegt ansah, dass der Beschwerdeführer auf dem elterlichen Hof freie Kost geniesst. Das konnte willkürfrei daraus geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer vor seiner Heirat mit den Eltern ass, die Mutter ohnehin täglich für ihren Mann und für weitere Angestellte kocht und der Beschwerdeführer - wenn die Kinder bei ihm sind - zugegebenermassen bei der Mutter isst. Was der Beschwerdeführer gegen diese Würdigung der vorhandenen Indizien vorträgt, erschöpft sich wiederum in unzulässiger appellatorischer Kritik, die im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht gehört werden kann.
3. Damit aber erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang hätte der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Indessen hat er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt (Art. 152 OG), das gutgeheissen werden kann. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da Vernehmlassungen nicht eingeholt worden sind, so dass der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten erwachsen sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird ihm Rechtsanwalt Wilfried Caviezel, Chur, als amtlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird ihm Rechtsanwalt Wilfried Caviezel, Chur, als amtlicher Rechtsbeistand bestellt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt, einstweilen jedoch auf die Bundesgerichtskasse genommen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt, einstweilen jedoch auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4. Dem in Ziff. 2 erwähnten Rechtsvertreter wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
4. Dem in Ziff. 2 erwähnten Rechtsvertreter wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bezirksgerichtsausschuss Plessur schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. April 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
116459eb-72a2-402a-8943-e52313c593b6 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. A.a X._ Ltd. (ci-après: X._) est une société thaïlandaise avec siège à Bangkok, qui est spécialisée dans la fabrication et le commerce de bijoux. En 1988, elle est entrée en contact avec A._ et B._ en vue de développer la distribution de ses collections de bijoux en Europe. À cette fin a été fondée en 1989 la société W._ SA (ci-après: W._), avec siège à Genève, dont A._ et B._ sont devenus actionnaires à parts égales. Y._ a été l'administrateur unique de W._ durant toute l'existence de la société.
A._ et B._ ont été mis chacun au bénéfice d'un contrat de travail avec W._, d'une teneur très succincte et ne prévoyant qu'un salaire fixe de CHF 5'000.- par mois. En réalité, leur rémunération n'était pas uniquement celle figurant dans leur contrat de travail, mais une partie supplémentaire et nettement plus importante dépendait du chiffre d'affaires réalisé grâce à leurs efforts.
A.b X._ était dès le début et jusqu'à la fin de W._ son unique fournisseur. Elle s'abstenait pour sa part de livrer directement de la marchandise sur les marchés approvisionnés par W._, soit la Suisse, la France, le Benelux et l'Espagne. En pratique, W._ transmettait les commandes de ses clients à X._, qui lui adressait la marchandise et la facture correspondante au port franc à Genève, d'où W._ réexpédiait les colis à leurs destinataires finaux avec sa propre facture, comprenant sa commission.
INC disposait d'un délai de 60 à 90 jours pour régler les factures qui lui étaient adressées par X._. Celle-ci acceptait en général qu'INC la paie à réception du règlement de ses propres clients. Cette ligne de crédit accordée par X._ permettait à W._ de développer rapidement un grand volume d'affaires malgré sa faible capitalisation (CHF 50'000.-).
A.c Au début de l'année 1992, X._ a conclu un contrat de représentation exclusive pour l'Espagne avec un autre distributeur. Elle a informé W._ de la fin de l'approvisionnement exclusif du marché espagnol par celle-ci et s'est déclarée prête à l'indemniser de ce fait.
Au printemps 1992, X._ a pris contact avec des clients de W._ sur d'autres marchés, notamment en France, pour leur proposer de les approvisionner directement et à moindres frais. W._ a rapidement perdu ses clients, dont plusieurs, ayant eu connaissance des marges réalisées par W._, ont refusé le paiement de factures établies par celle-ci.
Au mois de juin 1992, X._ a cessé toute livraison de marchandise à W._. Celle-ci a alors mis fin à ses activités commerciales, remis ses locaux à des repreneurs et licencié l'ensemble de son personnel pour fin juillet 1992, étant précisé que A._ et B._ n'ont reçu leurs indemnités de licenciement que le 30 septembre 1992.
Au mois d'août 1992, W._ a soumis à l'Administration fiscale un bilan de liquidation, établi à une date inconnue et introuvable aujourd'hui, qui faisait état d'un excédent de liquidation de CHF 476'057.-. Cet excédent affiché a donné lieu à la perception d'un impôt de CHF 166'619.-, acquitté par W._.
A.d Le 14 septembre 1992, X._ a mis W._ en demeure de lui payer immédiatement l'intégralité du solde de ses différentes factures, soit USD 1'682'436.02. W._ n'y ayant donné aucune suite, X._ lui a fait notifier le 10 novembre 1992 un commandement de payer la somme de CHF 2'094'632.85, auquel W._ a fait opposition.
Le 11 novembre 1993, X._ a actionné W._ devant le Tribunal de première instance du canton de Genève en paiement de CHF 2'273'073.- plus intérêts. W._ s'est opposée à la demande, en invoquant notamment en compensation une créance à titre de dommages et intérêts de CHF 2'774'650.-.
Par jugement du 10 avril 1997, le Tribunal de première instance a condamné W._ à payer à X._ la somme de USD 1'648'059.99 et a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de CHF 2'051'834.69. W._ a renoncé à faire appel, en raison de l'épuisement complet de ses liquidités, et a décidé d'aviser le juge de son surendettement.
A.e Par jugement du 6 octobre 1997, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de W._, dans laquelle X._ a reçu un acte de défaut de biens pour CHF 2'422'648.19. Par décision du 11 août 1999, l'assemblée des créanciers a cédé à X._, qui en avait fait la demande, les droits de la masse contre l'administrateur de W._; elle l'a autorisée à en poursuivre la réalisation en son propre nom, pour son compte et à ses risques et périls.
A.e Par jugement du 6 octobre 1997, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de W._, dans laquelle X._ a reçu un acte de défaut de biens pour CHF 2'422'648.19. Par décision du 11 août 1999, l'assemblée des créanciers a cédé à X._, qui en avait fait la demande, les droits de la masse contre l'administrateur de W._; elle l'a autorisée à en poursuivre la réalisation en son propre nom, pour son compte et à ses risques et périls.
B. B.a Par demande déposée le 9 mai 2001, X._ a actionné Y._ devant le Tribunal de première instance en paiement de CHF 2'468'171.09 - montant correspondant au total des créances produites dans la faillite et restées complètement découvertes - plus intérêts à 5% l'an dès le 9 mai 2001. Le défendeur s'est opposé à la demande.
B.b Une expertise judiciaire a été ordonnée, notamment pour déterminer si le défendeur avait versé des rémunérations excessives aux deux actionnaires. Dans son rapport du 31 octobre 2001, l'expert est parvenu à la conclusion, sur la base des pièces disponibles, que la société était surendettée au 31 décembre 1992 à concurrence de CHF 1'922'569.- et qu'au regard des comptes à cette date, il était difficilement concevable que la société ait pu montrer un excédent de liquidation à l'administration fiscale, en été 1992, autrement qu'en ne tenant pas compte des créances de son fournisseur. L'expert a en outre qualifié d'excessives les indemnités de licenciement versées aux deux actionnaires. Considérant que des indemnités équivalentes à six mois de rémunération auraient déjà été plus que généreuses, il a estimé à CHF 434'000.- le montant perçu en trop en 1992 par les deux actionnaires et a qualifié ce surplus de dividendes versés indûment, au regard de la situation comptable de la société.
B.c Par jugement du 23 juin 2006, le Tribunal de première instance a condamné le défendeur, avec suite de dépens, à verser à la demanderesse la somme de CHF 907'720.- plus intérêts à 5% l'an dès le 1er août 1992.
Pour fonder sa décision, le Tribunal a retenu des rémunérations excessives en 1992 à concurrence de CHF 741'100.-; s'écartant de l'avis de l'expert, il a estimé que le minimum légal en matière de contrat de travail, arrêté à deux mois de salaire, suffisait comme indemnités de licenciement. Il y a ajouté un autre poste de dommage, de CHF 166'620.-, pour les impôts payés en août 1992 sur le (prétendu) excédent de liquidation de la société.
B.d Statuant par arrêt du 20 avril 2007 sur appel du défendeur et sur appel incident de la demanderesse, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a réformé le jugement de première instance, en ce sens que le défendeur a été condamné à verser à la demanderesse la somme de CHF 434'000.- plus intérêts à 5% l'an dès le 30 septembre 1992, et a compensé les dépens de première instance et d'appel.
B.d Statuant par arrêt du 20 avril 2007 sur appel du défendeur et sur appel incident de la demanderesse, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a réformé le jugement de première instance, en ce sens que le défendeur a été condamné à verser à la demanderesse la somme de CHF 434'000.- plus intérêts à 5% l'an dès le 30 septembre 1992, et a compensé les dépens de première instance et d'appel.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, la demanderesse conclut, avec suite de frais et dépens de toutes instances, principalement à l'annulation de cet arrêt et au renvoi de la cause à la Cour de justice ou au Tribunal de première instance du canton de Genève, et subsidiairement à la réforme de l'arrêt attaqué dans le sens de l'admission entière des conclusions de la demande.
Dans sa réponse, le défendeur conclut avec suite de dépens au rejet du recours et, préalablement, à ce qu'il soit ordonné à la demanderesse de fournir une cautio judicatum solvi. Il a au surplus lui-même formé contre l'arrêt de la Cour de justice un recours en matière civile, qui fait l'objet d'un arrêt connexe (4A_174/2007). | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
1.2 Interjeté par la partie demanderesse qui a partiellement succombé dans ses conclusions en paiement prises devant l'autorité précédente et a donc qualité pour recourir (<ref-law>; arrêt 4A_28/2007 du 30 mai 2007, destiné à publication, consid. 1.1), le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>). Portant sur une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 francs (<ref-law>), le recours est donc en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prévues par la loi (<ref-law>).
1.3 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Sauf l'exception prévue par l'<ref-law> pour la violation de droits fondamentaux ou de dispositions de droit cantonal et intercantonal, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>); il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 in fine). Compte tenu de l'exigence de motivation posée par l'art. 42 al. 1 et 2 LTF - sanctionnée par l'irrecevabilité des recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>) -, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui.
1.4 Le défendeur et intimé a présenté une requête tendant à la fourniture de sûretés en garantie des dépens qui pourraient lui être alloués (<ref-law>). Cette requête n'a toutefois été formulée que dans son mémoire de réponse, soit à un moment où tous ses frais pour la procédure de recours devant le Tribunal fédéral avaient déjà été engagés, si bien qu'elle doit être déclarée sans objet (<ref-ruling> consid. 2; 79 II 295 consid. 3 p. 305).
1.4 Le défendeur et intimé a présenté une requête tendant à la fourniture de sûretés en garantie des dépens qui pourraient lui être alloués (<ref-law>). Cette requête n'a toutefois été formulée que dans son mémoire de réponse, soit à un moment où tous ses frais pour la procédure de recours devant le Tribunal fédéral avaient déjà été engagés, si bien qu'elle doit être déclarée sans objet (<ref-ruling> consid. 2; 79 II 295 consid. 3 p. 305).
2. 2.1 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. <ref-ruling> consid. 1.4). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2.2 En l'espèce, la demanderesse reproche d'abord à la cour cantonale un établissement inexact des faits pour avoir retenu, dans ses constatations en fait, que le premier juge aurait commis une erreur en englobant, dans les montants pris en considération pour déterminer les indemnités de licenciement excessives, les rémunérations versées à d'autres « commerciaux » alors qu'il ne devait examiner que les versements opérés à ce titre aux deux actionnaires. La demanderesse fait valoir que le premier juge aurait très clairement fait référence, dans ses calculs, aux rémunérations versées à titre d'indemnités de licenciement à tous les représentants de W._ et non seulement aux deux actionnaires, comme le montreraient les termes utilisés par le premier juge lorsqu'il a substitué sa propre analyse à celle de l'expert.
On ne discerne sur ce point aucune constatation inexacte. La cour cantonale a correctement exposé que les montants pris en considération par le premier juge pour déterminer les indemnités de licenciement excessives englobaient les rémunérations versées à tous les représentants de W._ et non seulement aux deux actionnaires, comme l'expose la demanderesse elle-même. Savoir si, comme l'a retenu la cour cantonale à la suite de l'expert, seules les indemnités de licenciement versées aux actionnaires devaient être prises en considération pour calculer le dommage découlant d'un manquement fautif par le défendeur à ses devoirs est une question, qui sera examinée plus loin (cf. consid. 4 infra).
2.3 La demanderesse reproche également à l'autorité cantonale d'avoir établi les faits de manière inexacte pour n'avoir pas retenu que c'est l'expert judiciaire qui est parvenu à la conclusion que le paiement d'un impôt anticipé de CHF 166'620.- avait indûment réduit l'actif disponible de la société faillie. Selon la demanderesse, l'arrêt attaqué donnerait à tort l'impression que le premier juge aurait décidé seul et sans s'appuyer sur l'expertise d'allouer ce poste du dommage (cf. lettre B.c supra).
Il ressort du dossier et n'est pas contesté par le défendeur que le premier juge, pour retenir le poste en question, s'est fondé sur l'expertise judiciaire, ce dont on peut donner acte à la demanderesse. Toutefois, savoir si le paiement en août 1992 d'un impôt anticipé de CHF 166'620.- constitue un manquement fautif du défendeur à ses devoirs - ce que la cour cantonale a nié - est une question de droit, qui sera examinée plus loin (cf. consid. 5 infra).
Il ressort du dossier et n'est pas contesté par le défendeur que le premier juge, pour retenir le poste en question, s'est fondé sur l'expertise judiciaire, ce dont on peut donner acte à la demanderesse. Toutefois, savoir si le paiement en août 1992 d'un impôt anticipé de CHF 166'620.- constitue un manquement fautif du défendeur à ses devoirs - ce que la cour cantonale a nié - est une question de droit, qui sera examinée plus loin (cf. consid. 5 infra).
3. 3.1 Devant la cour cantonale, comme devant le premier juge, la demanderesse a reproché au défendeur d'avoir manqué à ses obligations d'administrateur en renonçant sans raison au recouvrement des créances qu'INC avait à l'égard de tiers débiteurs, telles qu'elles figuraient au bilan de la société au 31 décembre 1991.
La cour cantonale a estimé que la responsabilité du défendeur n'était pas engagée pour sa politique de recouvrement de créances à l'égard des clients débiteurs de la société, et cela pour deux motifs:
3.1.1 Premièrement, les juges cantonaux ont considéré que rien n'indiquait que le défendeur - qui contestait tout abandon de créance - aurait purement et simplement renoncé au recouvrement d'une grande partie de ces créances; la société avait certes enregistré, en 1992, une perte sur clients-débiteurs de CHF 368'185.-, mais celle-ci était à mettre en relation avec le chiffre d'affaires de CHF 2'801'908.- réalisé en 1992, et elle était au surplus suffisamment expliquée par le fait que certains clients à l'étranger, désormais pris en charge par d'autres distributeurs de la demanderesse, en avaient profité pour refuser de payer leur dû.
3.1.2 Deuxièmement, la cour cantonale a considéré que le défendeur ne répondait de toute façon pas de n'importe quelle décision inopportune prise pour la société, en l'absence de la violation d'un devoir spécifique dont aucun n'entrait en considération en l'espèce; il n'était pas établi de faits qui puissent constituer une violation du devoir de fidélité de l'administrateur, notamment qu'il aurait accordé des faveurs sans aucune raison à certains clients.
3.2 La demanderesse fait grief aux juges cantonaux d'avoir violé son droit à obtenir une décision motivée, tel qu'il découle du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.; selon elle, la motivation de l'arrêt attaqué serait tellement brève qu'il lui serait impossible de comprendre sérieusement pourquoi ses prétentions sur le poste le plus important du dommage allégué par elle ont été rejetées.
Selon la jurisprudence, le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., implique notamment l'obligation pour le juge de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause, mais aussi à ce que l'autorité de recours puisse contrôler l'application du droit; il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissent pertinents (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités).
En l'espèce, la motivation de l'arrêt attaqué, telle que rapportée ci-dessus, apparaît suffisamment claire et explicite pour permettre de saisir les raisons qui ont amené la cour cantonale à écarter les prétentions de la demanderesse en relation avec le renoncement du défendeur de poursuivre le recouvrement de certaines créances de la société. On ne distingue ainsi pas de violation de l'art. 29 al. 2 Cst.
3.3 Sur le fond, la demanderesse considère avoir prouvé à satisfaction de droit l'abandon de créances dans ses écritures de première instance et d'appel; le défendeur aurait d'ailleurs lui-même admis, dans son propre mémoire de réponse en première instance, avoir renoncé purement et simplement au recouvrement de certaines créances. Quant au deuxième élément de fait invoqué par la Cour de justice, soit le fait que plusieurs clients ont refusé de payer leur dû, la demanderesse soutient qu'il n'aurait jamais été prouvé par le défendeur.
Par ces griefs, dirigés contre la constatation des faits et l'appréciation des preuves opérées par la cour cantonale, la demanderesse s'en prend uniquement à la première des motivations qui ont conduit la cour cantonale à considérer que le défendeur n'était pas tenu de réparer le dommage résultant pour la société du fait que certains de ses clients n'ont jamais payé ses factures (cf. consid. 3.1.1 supra). Elle ne perd en revanche pas un mot sur la motivation alternative ou subsidiaire par laquelle les juges cantonaux ont considéré qu'on ne pouvait de toute manière reprocher au défendeur aucun manquement à ses devoirs puisqu'il n'était pas établi qu'il ait accordé des faveurs sans aucune raison à certains clients. (cf. consid. 3.1.2 supra). Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière. En effet, si le jugement attaqué se fonde sur plusieurs motivations, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, la recevabilité du recours suppose, compte tenu de l'exigence de motivation posée par l'art. 42 al. 1 et 2 LTF (cf. consid. 1.3 supra), que le recourant indique en quoi le droit est violé par chacune d'elles (<ref-ruling> consid. 6.3; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling>).
Par ces griefs, dirigés contre la constatation des faits et l'appréciation des preuves opérées par la cour cantonale, la demanderesse s'en prend uniquement à la première des motivations qui ont conduit la cour cantonale à considérer que le défendeur n'était pas tenu de réparer le dommage résultant pour la société du fait que certains de ses clients n'ont jamais payé ses factures (cf. consid. 3.1.1 supra). Elle ne perd en revanche pas un mot sur la motivation alternative ou subsidiaire par laquelle les juges cantonaux ont considéré qu'on ne pouvait de toute manière reprocher au défendeur aucun manquement à ses devoirs puisqu'il n'était pas établi qu'il ait accordé des faveurs sans aucune raison à certains clients. (cf. consid. 3.1.2 supra). Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière. En effet, si le jugement attaqué se fonde sur plusieurs motivations, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, la recevabilité du recours suppose, compte tenu de l'exigence de motivation posée par l'art. 42 al. 1 et 2 LTF (cf. consid. 1.3 supra), que le recourant indique en quoi le droit est violé par chacune d'elles (<ref-ruling> consid. 6.3; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling>).
4. 4.1 La cour cantonale a considéré en substance que selon la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 5a), l'administrateur viole ses devoirs découlant de l'<ref-law> et cause un dommage à la société lorsqu'il entame le capital-actions, augmenté des réserves légales, pour verser aux actionnaires des dividendes cachés. Lorsque la société W._ était entrée en liquidation de fait en juillet 1992 ensuite de la fin des livraisons par son fournisseur unique, le défendeur avait versé des rémunérations aux commerciaux travaillant pour la société, dont ses deux actionnaires. Suivant le raisonnement, qualifié de convaincant, de l'expert judiciaire, la cour cantonale a retenu que des indemnités de six mois de rémunération, à verser en sus des mois effectivement travaillés en 1992, auraient déjà été très généreuses, si bien que le montant versé en plus, soit CHF 434'000.- au total, devait être qualifié de dividendes cachés. Ceux-ci avaient été versés aux actionnaires alors que la société était entrée en liquidation et que la dette globale envers la demanderesse (CHF 2'136'497.- au 31 décembre 1992, étant rappelé que les livraisons s'étaient arrêtées déjà en juin 1992) dépassait largement les actifs (d'un solde de CHF 240'243.- au 31 décembre 1992). Les juges cantonaux en ont conclu que le capital-actions et les réserves légales (soit au total CHF 100'000.- selon le bilan au 31 décembre 1992) avaient dû être entamés lors du versement de ces prestations indues aux actionnaires et que, par ce versement, le défendeur avait lésé la société et lui avait causé un dommage à hauteur des dividendes cachés.
Le Tribunal de première instance avait quant à lui retenu des indemnités de licenciement excessives à concurrence de CHF 741'100.-, pour l'ensemble des représentants de W._ y compris les deux actionnaires, en s'écartant de l'avis de l'expert. Il avait estimé que le minimum légal en matière de contrat de travail, arrêté à deux mois de salaire, suffisait comme indemnités de licenciement, et avait ainsi multiplié les rémunérations versées à l'ensemble des représentants de W._ en 1991 (CHF 807'200.-) par 9/12 et déduit le résultat (CHF 605'400.-) des montants effectivement versés en 1992 (CHF 1'346'500.-) pour aboutir à un trop-perçu de CHF 741'100.-.
4.2 La demanderesse, qui reprend entièrement à son compte le raisonnement du premier juge, reproche aux juges d'appel une violation des art. 717 et 678 al. 2 CO et plus généralement des dispositions régissant les devoirs incombant aux membres du conseil d'administration. Elle fait grief à la Cour de justice d'une part d'avoir fixé la limite de ce qui doit être considéré comme excessif à six mois pour les indemnités de licenciement, et d'autre part d'avoir limité la responsabilité du défendeur aux seuls versements faits aux actionnaires, à l'exclusion de ceux faits aux autres représentants de la société.
Sur le premier point, la demanderesse soutient qu'on ne voit pas quelles contre-prestations pourraient justifier le versement d'indemnités de licenciement au-delà du délai légal de congé de deux mois, à défaut de dispositions contractuelles; partant, le versement de quatre mois supplémentaires d'indemnités de licenciement était disproportionné (cf. art. 678 al. 2 in limine CO). Dès lors que la société était dans une situation économique catastrophique (cf. art. 678 al. 2 in fine CO) en juillet 1992 et ne disposait plus des ressources nécessaires pour respecter ses engagements contractuels vis-à-vis de la demanderesse, le versement de ces indemnités pour plus de deux mois constituerait une violation des devoirs du défendeur et serait inadmissible vis-à-vis des intérêts de la demanderesse.
Sur le second point, la demanderesse expose ne pas voir pourquoi, ni à quel titre, il faudrait admettre que le versement d'indemnités de licenciement au-delà des deux mois légaux serait plus acceptable pour ce qui concerne les autres représentants de la société. Elle soutient que dans la situation économique catastrophique dans laquelle se trouvait la société en juillet 1992, la responsabilité du défendeur consistait à protéger les intérêts des créanciers, de sorte que tous les versements dépassant deux mois, et non seulement ceux aux actionnaires, devraient être considérés comme ayant été opérés en violation de ses devoirs.
Sur le second point, la demanderesse expose ne pas voir pourquoi, ni à quel titre, il faudrait admettre que le versement d'indemnités de licenciement au-delà des deux mois légaux serait plus acceptable pour ce qui concerne les autres représentants de la société. Elle soutient que dans la situation économique catastrophique dans laquelle se trouvait la société en juillet 1992, la responsabilité du défendeur consistait à protéger les intérêts des créanciers, de sorte que tous les versements dépassant deux mois, et non seulement ceux aux actionnaires, devraient être considérés comme ayant été opérés en violation de ses devoirs.
4.3 4.3.1 La responsabilité des administrateurs envers la société, fondée sur l'<ref-law>, est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage; il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (<ref-law>), qui sont cumulatives (arrêt 4C.281/2004 du 9 novembre 2004, reproduit in SJ 2005 I p. 221, consid. 2.3).
4.3.2 Parmi les devoirs de l'administrateur figurent notamment son devoir de fidélité envers la société, qui lui impose de veiller fidèlement aux intérêts de celle-ci (<ref-law>). Le droit de la société anonyme veut garantir, par toute une série de dispositions impératives, que la société conserve un patrimoine net (actif diminué du passif) qui corresponde au moins au capital-actions augmenté des réserves légales (<ref-ruling> consid. 5a et les références citées). Ainsi, le législateur protège le capital-actions en interdisant son remboursement (<ref-law>), tout comme le paiement d'intérêts sur le capital-actions (<ref-law>) ou encore son utilisation pour le versement de dividendes, lesquels ne peuvent être prélevés que sur le bénéfice résultant du bilan et sur les réserves constituées à cet effet (<ref-law>; cf. aussi <ref-law> pour l'utilisation de la réserve générale). Est également interdit le versement de dividendes cachés, soit de prestations de la société à l'actionnaire lorsqu'elles sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société (<ref-law>). Toutes ces dispositions visent à protéger non seulement les créanciers, mais aussi la société elle-même (<ref-ruling> consid. 5a; <ref-ruling> consid. 2; Peter Kurer, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2e éd. 2002, n. 2 et 6 ad <ref-law>). Le versement de dividendes ou de dividendes cachés peut constituer un manquement de l'administrateur à ses devoirs, pouvant donner lieu à une action en responsabilité selon l'<ref-law>, lorsqu'un tel versement n'apparaissait objectivement pas admissible au regard de la situation économique de la société au moment où il a été effectué (Peter Widmer/Oliver Banz, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2e éd. 2002, n. 30 ad <ref-law>).
4.3.3 En l'espèce, il ressort de l'état de fait de l'arrêt attaqué, qui lie le Tribunal fédéral, que le défendeur a versé aux actionnaires de W._, alors que cette société était entrée en liquidation de fait en juillet 1992 ensuite de la fin des livraisons par son fournisseur unique, des montants qui dépassaient largement la somme qui aurait correspondu à la rémunération du travail effectué en 1992, augmentée d'indemnités de licenciement équivalant à six mois de rémunération. Ces montants ont été versés aux actionnaires alors que la société était entrée en liquidation et que la dette globale envers la demanderesse (CHF 2'136'497.- au 31 décembre 1992) dépassait largement les actifs (d'un solde de CHF 240'243.- au 31 décembre 1992), de sorte que le capital-actions et les réserves légales (soit au total CHF 100'000.- selon le bilan au 31 décembre 1992) ont nécessairement été entamés lors du versement de ces montants.
4.3.4 Cela étant, l'autorité précédente a estimé que les montants versés en plus de la rémunération du travail effectué en 1992 ne constituaient des prestations excessives au regard de l'<ref-law> (cf. consid. 4.3.2 supra) que dans la mesure où ils dépassaient ce qui pouvait encore être considéré comme admissible à titre d'indemnités de licenciement, soit six mois de rémunération.
Il n'apparaît pas que ce raisonnement viole le droit fédéral. Doivent être qualifiés de dividendes cachés, au regard de l'<ref-law>, les prestations de la société à l'actionnaire qui sont en disproportion non seulement avec la situation économique de la société, mais aussi avec leur contre-prestation (Kurer, op. cit., n. 13-16 ad <ref-law>). Il faut en outre que la disproportion soit évidente, le législateur ayant entendu laisser aux sociétés une marge d'appréciation selon l'usage des affaires (Kurer, op. cit., n. 17 ad <ref-law>). Or en l'espèce, il est constant que la rémunération des deux animateurs et actionnaires de W._ ne résidait pas seulement dans le salaire fixe de CHF 5'000.- par mois prévu dans leur contrat de travail, mais qu'une partie supplémentaire et nettement plus importante de leur rémunération dépendait du chiffre d'affaires réalisé grâce à leurs efforts. Dans ces circonstances, il n'est pas contraire au droit fédéral de dire que des indemnités de licenciement équivalant à six mois de rémunération, versées ensuite de la cessation abrupte des activités commerciales de la société après l'interruption des livraisons par son unique fournisseur, ne sont pas en disproportion évidente avec la contre-prestation des animateurs de la société, compte tenu de la marge d'appréciation qui pouvait être laissée à la société selon l'usage des affaires.
4.3.5 La demanderesse reproche également à la cour cantonale de ne pas avoir retenu que les indemnités de licenciement versées aux autres représentants de la société étaient elles aussi excessives, ce qui engagerait aussi la responsabilité de l'administrateur.
La demanderesse considère que le devoir de l'administrateur, compte tenu de la situation de la société, était de protéger les intérêts des créanciers. On ne saurait être aussi catégorique. Le devoir de diligence de l'administrateur implique une prise en compte des intérêts légitimes à la fois de la société, des actionnaires, des créanciers et du personnel de l'entreprise. De surcroît, comme on l'a vu, l'administrateur dispose d'une certaine marge d'appréciation pour fixer le montant de l'indemnité accordée aux travailleurs en cas de licenciement.
Le grief est cependant voué à l'échec pour une autre raison. Selon les constatations de la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral, la demanderesse a reproché à l'administrateur, en procédure cantonale, d'avoir versé des rémunérations excessives aux deux actionnaires de la société, mais non pas aux autres employés « commerciaux ». L'expertise judiciaire a donc porté notamment sur les prestations versées aux deux actionnaires, mais pas sur celles versées aux autres employés. La cour cantonale s'est ainsi prononcée exclusivement sur les prestations versées aux deux actionnaires, puisqu'il s'agissait de la question litigieuse qui lui était soumise. En remettant en cause les indemnités versées aux autres employés, la demanderesse soulève une question nouvelle sur laquelle il n'est pas possible d'entrer en matière, faute de toute constatation de fait qui permettrait de déduire une violation du droit fédéral. En effet, les prestations versées aux autres employés ne sont pas constatées dans l'arrêt entrepris et il n'est pas possible de dire que la Cour de justice aurait violé le droit fédéral en ne constatant pas leur caractère excessif et, partant, une violation des devoirs de l'administrateur. Il sied de rappeler qu'un recourant ne peut pas présenter devant le Tribunal une argumentation juridique nouvelle qui repose sur des faits nouveaux, à savoir sur des faits qui n'ont pas été constatés dans la décision attaquée (<ref-law>).
Le grief est cependant voué à l'échec pour une autre raison. Selon les constatations de la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral, la demanderesse a reproché à l'administrateur, en procédure cantonale, d'avoir versé des rémunérations excessives aux deux actionnaires de la société, mais non pas aux autres employés « commerciaux ». L'expertise judiciaire a donc porté notamment sur les prestations versées aux deux actionnaires, mais pas sur celles versées aux autres employés. La cour cantonale s'est ainsi prononcée exclusivement sur les prestations versées aux deux actionnaires, puisqu'il s'agissait de la question litigieuse qui lui était soumise. En remettant en cause les indemnités versées aux autres employés, la demanderesse soulève une question nouvelle sur laquelle il n'est pas possible d'entrer en matière, faute de toute constatation de fait qui permettrait de déduire une violation du droit fédéral. En effet, les prestations versées aux autres employés ne sont pas constatées dans l'arrêt entrepris et il n'est pas possible de dire que la Cour de justice aurait violé le droit fédéral en ne constatant pas leur caractère excessif et, partant, une violation des devoirs de l'administrateur. Il sied de rappeler qu'un recourant ne peut pas présenter devant le Tribunal une argumentation juridique nouvelle qui repose sur des faits nouveaux, à savoir sur des faits qui n'ont pas été constatés dans la décision attaquée (<ref-law>).
5. 5.1 La cour cantonale a considéré que le paiement par le défendeur, en août 1992, d'impôts pour une somme de CHF 166'620.-, sur un bénéfice de liquidation en réalité inexistant à teneur des comptes audités au 31 décembre 1992, relevait d'une gestion certes inopportune mais ne constituait pas une violation de devoirs légaux déterminés du défendeur, en sa qualité d'administrateur.
5.2 Se plaignant sur ce point d'une violation du droit fédéral, la demanderesse relève que les juges cantonaux ont eux-mêmes estimé, à la suite de l'expert, qu'il était difficilement concevable, au regard des comptes audités au 31 décembre 1992, que la société ait pu montrer un excédent de liquidation à l'administration fiscale, en été 1992, autrement qu'en ne tenant pas compte des créances de son fournisseur. Dès lors qu'INC était en situation de surendettement, et en l'absence de toute perspective de pouvoir continuer l'activité de la société, le défendeur aurait dû prendre les mesures imposées par la loi et procéder à l'avis au juge prévu par l'<ref-law>; or il ne l'avait pas fait, considérant à tort et sous sa seule responsabilité que la créance de la demanderesse n'était pas due ou qu'INC pouvait opposer en compensation une créance en dommages-intérêts équivalente. Ainsi, selon la demanderesse, l'établissement fautif d'un bilan de liquidation positif et l'absence d'avis au juge aurait eu pour conséquence le paiement par W._ d'un impôt indu de CHF 166'620.-, qui avait diminué d'autant les actifs de la société, puis de la masse en faillite.
5.3 Ces griefs se révèlent fondés. En effet, il ressort de l'état de fait établi par l'autorité précédente, sur la base duquel le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique (<ref-law>), que lorsqu'INC était entrée en liquidation de fait en juillet 1992, la dette globale envers la demanderesse (CHF 2'136'497.- au 31 décembre 1992, étant rappelé que les livraisons s'étaient arrêtées déjà en juin 1992) dépassait largement les actifs (d'un solde de CHF 240'243.- au 31 décembre 1992), de sorte que la société était manifestement en situation de surendettement. Rien dans l'état de fait de l'arrêt attaqué ne permet de retenir que le défendeur pouvait alors se croire en droit de ne pas tenir compte des créances de la demanderesse pour le motif que celle-ci y aurait définitivement renoncé ou qu'INC détenait une créance compensatoire d'un montant au moins équivalent. S'il a été définitivement établi par le jugement du Tribunal de première instance du canton de Genève du 10 avril 1997 qu'INC ne disposait d'aucune créance en dommages-intérêts envers X._, dont la créance a été reconnue à concurrence de CHF 2'051'834.69, les comptes de W._ audités au 31 décembre 1992 faisaient déjà ressortir un surendettement de CHF 1'922'569.- compte tenu de la créance de X._ de CHF 2'136'497.- figurant au passif du bilan.
Dans ces conditions, le défendeur a manqué fautivement à ses devoirs en établissant un bilan de liquidation faisant état d'un excédent de liquidation de CHF 476'057.-, bilan qu'il a soumis au mois d'août 1992 à l'Administration fiscale et qui a donné lieu à la perception d'un impôt de CHF 166'619.-, alors qu'il aurait dû constater le surendettement de la société et, en l'absence de toute perspective de pouvoir continuer l'activité de la société, procéder à l'avis au juge prévu par l'<ref-law>. L'établissement fautif d'un bilan de liquidation faisant état d'un excédent de liquidation de CHF 476'057.- a entraîné le paiement par la société d'un impôt de CHF 166'619.-, qui n'aurait manifestement pas été dû si ledit bilan avait correctement constaté le surendettement de la société. W._ a ainsi subi une diminution de son patrimoine, à concurrence de CHF 166'620.-, qui est en relation de causalité avec le manquement fautif par le défendeur de ses devoirs découlant de l'<ref-law>, et la demanderesse est fondée à réclamer la réparation de ce dommage.
Selon la jurisprudence constante, le dommage comprend l'intérêt compensatoire (Schadenszins) qui est dû à partir du moment où l'événement dommageable engendre des conséquences pécuniaires et court jusqu'au moment du paiement des dommages-intérêts; cet intérêt vise à placer l'ayant droit dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait obtenu réparation au jour de la survenance du dommage, respectivement de la réalisation de ses conséquences économiques (<ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 4a et les arrêts cités). En l'espèce, faute de précisions sur la date exacte à laquelle W._ a payé le montant de CHF 166'620.- en août 1992, l'intérêt compensatoire sera alloué, au taux de 5% l'an (art. 73 al. 1 et 104 al. 1 CO; ATF <ref-ruling> consid. 4a), à partir du 1er septembre 1992. Il sied de préciser que ce faisant, il n'est pas alloué à la demanderesse, qui a conclu au paiement de CHF 2'468'171.09 en capital plus intérêts à 5% l'an dès le 9 mai 2001, un montant total supérieur à ses conclusions (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2 et les références citées).
Selon la jurisprudence constante, le dommage comprend l'intérêt compensatoire (Schadenszins) qui est dû à partir du moment où l'événement dommageable engendre des conséquences pécuniaires et court jusqu'au moment du paiement des dommages-intérêts; cet intérêt vise à placer l'ayant droit dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait obtenu réparation au jour de la survenance du dommage, respectivement de la réalisation de ses conséquences économiques (<ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 4a et les arrêts cités). En l'espèce, faute de précisions sur la date exacte à laquelle W._ a payé le montant de CHF 166'620.- en août 1992, l'intérêt compensatoire sera alloué, au taux de 5% l'an (art. 73 al. 1 et 104 al. 1 CO; ATF <ref-ruling> consid. 4a), à partir du 1er septembre 1992. Il sied de préciser que ce faisant, il n'est pas alloué à la demanderesse, qui a conclu au paiement de CHF 2'468'171.09 en capital plus intérêts à 5% l'an dès le 9 mai 2001, un montant total supérieur à ses conclusions (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2 et les références citées).
6. Il résulte de ce qui précède que le recours de la demanderesse doit être partiellement admis, dans la mesure où il est recevable, et l'arrêt attaqué réformé en ce sens que le défendeur est condamné à verser à la demanderesse, outre la somme de CHF 434'000.- plus intérêts à 5% l'an dès le 30 septembre 1992, le montant de CHF 166'619.- plus intérêts à 5% l'an dès le 1er septembre 1992. Il n'y a en revanche pas lieu de répartir autrement les dépens de la procédure antérieure (<ref-law>), que la Cour de justice a compensés.
Pour ce qui est de la procédure devant le Tribunal fédéral, il se justifie de répartir les frais de justice à raison de trois quarts à la charge de la demanderesse, qui n'obtient que très partiellement gain de cause, et d'un quart à la charge du défendeur (<ref-law>). La demanderesse devra en outre verser au défendeur des dépens réduits dans la même proportion (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de la demanderesse est partiellement admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que le défendeur est condamné à verser à la demanderesse, outre la somme de 434'000 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 30 septembre 1992, le montant de 166'619 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 1er septembre 1992.
1. Le recours de la demanderesse est partiellement admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que le défendeur est condamné à verser à la demanderesse, outre la somme de 434'000 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 30 septembre 1992, le montant de 166'619 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 1er septembre 1992.
2. Un émolument judiciaire de 17'000 fr. est mis pour trois quarts à la charge de la demanderesse et pour un quart à la charge du défendeur.
2. Un émolument judiciaire de 17'000 fr. est mis pour trois quarts à la charge de la demanderesse et pour un quart à la charge du défendeur.
3. La demanderesse versera au défendeur une indemnité de 9'500 fr. à titre de dépens.
3. La demanderesse versera au défendeur une indemnité de 9'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 13 septembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'bd9264af-62e1-4ed3-b926-b9b092221416', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'b5362c23-4b36-4e4d-b44e-16a30e6afa22', '412531f3-fc18-4f00-a43c-3512ab4d5e96', 'f2de218c-9e55-428d-8429-04239ccf3311', 'f7ce397f-3cca-4162-9b4d-bea5cbbb6d64', '1c5c57e1-6234-4940-b821-f2919f780e13', '1c5c57e1-6234-4940-b821-f2919f780e13', '1c5c57e1-6234-4940-b821-f2919f780e13', '676654eb-84eb-41d7-8d6a-46ad67366a29', 'b08ba608-6e92-4489-9b49-56bd76cd6950', '4c1aedf0-ed11-46e7-9fcd-0bb526c40dbe', '4c1aedf0-ed11-46e7-9fcd-0bb526c40dbe', '5588ba5d-fe11-426f-a6b0-c84227a90024'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
1164a0b1-0c22-4ebd-a601-768bb0a6b127 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. XZ._ war als Angestellter der A._AG für die Verteilung einer Zeitung in Biel und im Berner Jura, namentlich für das Auffüllen der Zeitungskästen sowie das Einsammeln der dazugehörenden Geldkassetten, verantwortlich. Mit einem nachgemachten Schlüssel nahm er im Zeitraum zwischen Februar 1999 und März 2001 rund Fr. 200'000.-- aus den Geldkassetten an sich.
Das Kreisgericht Biel-Nidau verurteilte XZ._ am 22. August 2002 wegen gewerbsmässigen Diebstahls zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 17 Monaten. Schuldspruch und Strafe blieben unangefochten und sind in Rechtskraft erwachsen.
Das Kreisgericht Biel-Nidau verurteilte XZ._ am 22. August 2002 wegen gewerbsmässigen Diebstahls zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 17 Monaten. Schuldspruch und Strafe blieben unangefochten und sind in Rechtskraft erwachsen.
B. Die A._AG machte im Verfahren vor Kreisgericht adhäsionsweise Schadenersatzansprüche gegen XZ._ in der Höhe von Fr. 1'177'083.-- geltend. Das Kreisgericht hiess die Zivilklage dem Grundsatz nach gut und verwies die Parteien zur Festsetzung der Höhe der Zivilforderung an den Zivilrichter.
Das Kreisgericht hielt fest, XZ._ habe einen Schadensbetrag von Fr. 200'000.-- anerkannt, mache jedoch Verrechnung mit Forderungen aus dem Arbeitsvertrag geltend. Ein Feststellungsurteil betreffend die zugestandenen Fr. 200'000.-- falle ausser Betracht, da die gesamte Zivilforderung, inklusive der geltend gemachten Verrechnung, nicht liquid sei.
Das Kreisgericht hielt fest, XZ._ habe einen Schadensbetrag von Fr. 200'000.-- anerkannt, mache jedoch Verrechnung mit Forderungen aus dem Arbeitsvertrag geltend. Ein Feststellungsurteil betreffend die zugestandenen Fr. 200'000.-- falle ausser Betracht, da die gesamte Zivilforderung, inklusive der geltend gemachten Verrechnung, nicht liquid sei.
C. Im Rahmen der Voruntersuchung waren verschiedene Vermögenswerte beschlagnahmt worden. Das Kreisgericht zog einen Teil derselben ein und hob die Beschlagnahme der Übrigen auf.
Aufgehoben wurde die Beschlagnahme einer Liegenschaft in B._, eingetragen auf die einfache Gesellschaft XZ._ und YZ._. Das Kreisgericht hielt fest, es sei zwar plausibel, aber nicht rechtsgenüglich bewiesen, dass deliktisch erlangtes Geld in diese Liegenschaft geflossen sei. Überdies erscheine angesichts des erstellten Deliktsbetrags eine Einziehung der Liegenschaft unverhältnismässig. Zudem stünde diese im Gesamteigentum von XZ._ und YZ._.
Aufgehoben wurde sodann die Beschlagnahme der auf XZ._ lautenden Konten mit einem Saldo von rund Fr. 75'000.--, mit Ausnahme von Fr. 5'500.--, welche für die Bezahlung der auf XZ._ entfallenden Gerichtskosten eingezogen wurden. Das Kreisgericht hielt fest, es könne nicht ermittelt werden, welcher Teil des fraglichen Geldbetrages allenfalls deliktischer Herkunft sei. Im Übrigen stehe die Zivilforderung nicht ziffernmässig fest, weshalb eine Einziehung zugunsten der Zivilklägerin nicht möglich sei.
Aufgehoben wurde sodann die Beschlagnahme der auf XZ._ lautenden Konten mit einem Saldo von rund Fr. 75'000.--, mit Ausnahme von Fr. 5'500.--, welche für die Bezahlung der auf XZ._ entfallenden Gerichtskosten eingezogen wurden. Das Kreisgericht hielt fest, es könne nicht ermittelt werden, welcher Teil des fraglichen Geldbetrages allenfalls deliktischer Herkunft sei. Im Übrigen stehe die Zivilforderung nicht ziffernmässig fest, weshalb eine Einziehung zugunsten der Zivilklägerin nicht möglich sei.
D. Die A._AG führte beim Obergericht Appellation gegen die Verfügung betreffend die Aufhebung der beiden Beschlagnahmungen. Sie beantragte, es sei die Einziehung (confiscation) der Liegenschaft und der Konten anzuordnen.
Das Obergericht wies die Appellation am 30. Juni 2003 mit der Begründung ab, es seien weder die Voraussetzungen für eine direkte Aushändigung an die Geschädigte noch für eine Einziehung zuhanden des Kantons erfüllt und die Frage einer Ersatzforderung stelle sich aus prozessrechtlichen Gründen nicht mehr. Folglich bestätigte es die von der Vorinstanz verfügte Aufhebung der Beschlagnahme der Vermögenswerte. In tatsächlicher Hinsicht hielt es insbesondere fest, es sei nicht rechtsgenüglich bewiesen, dass die gestohlenen Gelder auf den beschlagnahmten Konten oder in Form eines Sachwertes in der Liegenschaft in B._ liegen.
Das Obergericht wies die Appellation am 30. Juni 2003 mit der Begründung ab, es seien weder die Voraussetzungen für eine direkte Aushändigung an die Geschädigte noch für eine Einziehung zuhanden des Kantons erfüllt und die Frage einer Ersatzforderung stelle sich aus prozessrechtlichen Gründen nicht mehr. Folglich bestätigte es die von der Vorinstanz verfügte Aufhebung der Beschlagnahme der Vermögenswerte. In tatsächlicher Hinsicht hielt es insbesondere fest, es sei nicht rechtsgenüglich bewiesen, dass die gestohlenen Gelder auf den beschlagnahmten Konten oder in Form eines Sachwertes in der Liegenschaft in B._ liegen.
E. Die A._AG erhob eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts. Diese richtet sich ausschliesslich gegen die Nichteinziehung der Liegenschaft in B._ und der auf XZ._ lautenden Konten. Ein Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet.
Eine von der A._AG in der gleichen Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde mit heutigem Entscheid abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kassationshof des Bundesgerichtes prüft von Amtes wegen und frei, ob und inwieweit eine eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist (<ref-ruling> E. 1a).
1.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Art. 59 und 60 StGB in Bezug auf die Aufhebung der Beschlagnahmung der Liegenschaft in B._ und der auf den Beschwerdegegner lautenden Konten.
Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 269 Abs. 1 BStP). Die provisorische Beschlagnahmung von Vermögenswerten, die gestützt auf <ref-law> zuhanden des Staates einzuziehen oder dem Geschädigten auszuhändigen sind, stützt sich nicht auf eidgenössisches Recht, sondern auf kantonales Prozessrecht. Hingegen ist die Beschlagnahme von Vermögenswerten im Hinblick auf die Durchsetzung einer Ersatzforderung des Staates im Sinne von <ref-law> eine Massnahme des Bundesrechts, da sie in <ref-law> vorgesehen ist (vgl. <ref-ruling> E. 3b und 3d/aa). Nur die Aufhebung der Letzteren kann mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden.
Die Beschwerdeführerin gibt zwar an, ihre Beschwerde richte sich ausschliesslich gegen die Aufhebung der Beschlagnahmung. Aus der Beschwerdeschrift ist aber ersichtlich, dass sie in Wirklichkeit den auf Bundesrecht gestützten Verzicht auf eine direkte Einziehung im Sinne von <ref-law> in Frage stellt, und nicht die anschliessende Aufhebung der Beschlagnahmung. Diese Rüge kann im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden.
1.2 Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Vorinstanz gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Rügen gegen die Beweiswürdigung und gegen tatsächliche Feststellungen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit die Beschwerdeführerin die Beweiswürdigung kritisiert, vom festgestellten Sachverhalt abweicht oder sich auf Tatsachen beruft, die im angefochtenen Urteil nicht festgehalten worden sind, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 1).
Die Beschwerdeführerin geht in weiten Teilen ihrer Beschwerdeschrift davon aus, dass ihr gestohlenes Geld auf den beschlagnahmten Konten liege und in die Liegenschaft B._ investiert worden sei. Damit weicht sie von der Feststellung der Vorinstanz ab, wonach dies gerade nicht feststeht. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.3 Beschwerdefähig sind grundsätzlich nur Urteile der letzten kantonalen Instanz, welche die Anwendung von Bundesrecht frei überprüfen kann (Art. 268 Ziff. 1 BStP). Wurde die letzte kantonale Instanz angerufen, trat diese aber auf eine bestimmte Rüge aus prozessrechtlichen Gründen nicht ein, ist in Bezug auf diese Rüge der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft worden. Damit fehlt es bezüglich dieser Rüge an der erforderlichen Letztinstanzlichkeit. Die Folge ist, dass auch der Kassationshof des Bundesgerichts auf die Rüge nicht eintreten kann (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 2b/bb).
Die Vorinstanz ist auf die Frage, ob allenfalls eine Ersatzforderung des Staates im Sinne von <ref-law> auszusprechen sei, mangels eines entsprechenden Antrags nicht eingetreten. Damit kann der Kassationshof die Frage des Bestehens einer allfälligen Ersatzforderung, welche die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht aufwirft, nicht prüfen.
Die Vorinstanz ist auf die Frage, ob allenfalls eine Ersatzforderung des Staates im Sinne von <ref-law> auszusprechen sei, mangels eines entsprechenden Antrags nicht eingetreten. Damit kann der Kassationshof die Frage des Bestehens einer allfälligen Ersatzforderung, welche die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht aufwirft, nicht prüfen.
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von <ref-law>, weil die Vorinstanz eine direkte Einziehung der Liegenschaft in B._ und des Geldes auf den beschlagnahmten Konten abgelehnt hat.
Objekt der direkten Einziehung ist der unmittelbar aus der Straftat herrührende Vermögensvorteil (Originalwert) oder sein Surrogat (Ersatzwert). Sind diese nicht mehr vorhanden oder beweismässig nicht mit genügender Sicherheit feststellbar, fällt eine Einziehung zuhanden des Staates oder eine Aushändigung an den Geschädigten im Sinne von <ref-law> ausser Betracht. Diesfalls ist nurmehr eine Ersatzforderung möglich (vgl. <ref-ruling> E. III/2b; Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, <ref-law> N. 46 und N. 100). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz steht vorliegend nicht fest, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sich das Einziehungsobjekt auf den beschlagnahmten Konten und in der Liegenschaft B._ befindet.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hilft ihr <ref-law> in diesem Zusammenhang nicht weiter. Denn diese Bestimmung, wonach der Richter ausnahmsweise den Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte schätzen darf, bezieht sich nach dem klaren Wortlaut ausschliesslich auf die Bezifferung des einzuziehenden Betrages, nicht aber auf die Voraussetzungen der Einziehung, die nach den üblichen strafprozessualen Regeln zu beweisen sind (vgl. Schmid, a.a.O., <ref-law> N. 210).
Eine direkte Einziehung in Sinne von <ref-law> fällt damit sowohl bezüglich des auf den Konten liegenden Geldes als auch hinsichtlich der Liegenschaft nicht in Betracht. Die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin sind, soweit überhaupt zulässig, unbegründet.
Eine direkte Einziehung in Sinne von <ref-law> fällt damit sowohl bezüglich des auf den Konten liegenden Geldes als auch hinsichtlich der Liegenschaft nicht in Betracht. Die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin sind, soweit überhaupt zulässig, unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung von <ref-law>. Da der Beschwerdegegner einen Deliktsbetrag von Fr. 200'000.-- anerkannt habe, hätte ihr dieser Betrag zugesprochen werden sollen, ungeachtet der Verrechnungseinrede, die in keinem Zusammenhang mit der Strafsache stehe.
<ref-law> erlaubt die Verwendung eingezogener Vermögenswerte oder von Ersatzforderungen zugunsten des Geschädigten. Hierfür bestehen namentlich zwei Voraussetzungen: Es müssen Vermögenswerte eingezogen oder eine Ersatzforderung ausgesprochen worden sein und es muss der Schadenersatzanspruch des Geschädigten gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt worden sein. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Anwendung von <ref-law> fällt somit von vornherein ausser Betracht. Der Umstand, dass der Beschwerdegegner einen Deliktsbetrag von Fr. 200'000.-- anerkannt hat, ist nicht relevant. Ist seine Verrechnungseinrede begründet, besteht kein Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin, und allfällig eingezogene Vermögenswerte oder Ersatzforderungen verblieben demzufolge dem Staat. Die Rüge ist daher unbegründet.
<ref-law> erlaubt die Verwendung eingezogener Vermögenswerte oder von Ersatzforderungen zugunsten des Geschädigten. Hierfür bestehen namentlich zwei Voraussetzungen: Es müssen Vermögenswerte eingezogen oder eine Ersatzforderung ausgesprochen worden sein und es muss der Schadenersatzanspruch des Geschädigten gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt worden sein. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Anwendung von <ref-law> fällt somit von vornherein ausser Betracht. Der Umstand, dass der Beschwerdegegner einen Deliktsbetrag von Fr. 200'000.-- anerkannt hat, ist nicht relevant. Ist seine Verrechnungseinrede begründet, besteht kein Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin, und allfällig eingezogene Vermögenswerte oder Ersatzforderungen verblieben demzufolge dem Staat. Die Rüge ist daher unbegründet.
4. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Oktober 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | 24 | 5 | 56 | penal_law | nan | ['606d3261-2a06-4049-8205-15c618fd1ae9', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '56f47dfd-a086-46f4-a8e7-00d28015fff5', '54c347d4-acb7-4090-8acf-6010afb44d54', 'b3ba2f73-3a1d-4ebf-aa92-be9e9462a6f8', '749eebe9-252b-4b6f-9715-cf37c873818c'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
1164e1f5-123a-4a3d-a3a3-7937bbdcac91 | 2,001 | de | A.- G._, geboren 1951, arbeitete seit 1. Februar 1990 bei der I._ AG und war bei der Schweizerischen National-Versicherungs-Gesellschaft, Basel, (nachfolgend: National-Versicherung) gegen Unfälle versichert. Am 17. Oktober 1993 erlitt sie einen Verkehrsunfall. Der am nächsten Tag konsultierte praktische Arzt Dr. med. S._ diagnostizierte nebst einer Kontusion des Ellenbogens und des rechten Knies ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (Bericht vom 23. Oktober 1993). Es folgten diverse medizinische Abklärungen und Behandlungen. Die National-Versicherung erbrachte die gesetzlichen Leistungen.
Am 10. September 1994 erlitt die Versicherte einen zweiten Autounfall, bei dem ein rückwärts ausparkierendes Fahrzeug mit seiner linken hinteren Ecke gegen den Personenwagen stiess, in dem die Versicherte sass. Laut Unfallmeldung zog sie sich dabei erneut ein Schleudertrauma zu. Vom 31. Juli bis 15. September 1995 weilte die Versicherte in der Rehabilitationsklinik W._ (Gutachten vom 23. Oktober 1995). In der Folge wurden wiederum verschiedenste medizinische Abklärungen durchgeführt und diverse, insbesondere auch zwei verkehrstechnische, Gutachten erstellt.
Mit Verfügung vom 12. Januar 1999 verneinte die National-Versicherung ihre Leistungspflicht betreffend die beiden Unfallereignisse vom 17. Oktober 1993 und 10. September 1994 ab Oktober 1995 aufgrund fehlender adäquater Kausalität. Auf Einsprachen der Versicherten und der CSS hin hielt sie an ihrem Standpunkt fest (Entscheid vom 12. März 1999).
B.- Die dagegen von G._ und von der CSS eingereichten Beschwerden hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau insofern gut, als es den Einspracheentscheid vom 12. März 1999 aufhob und die Sache zur ergänzenden Abklärung des relevanten Sachverhaltes im Sinne der Erwägungen und zur neuen Verfügung an die National-Versicherung zurückwies (Entscheid vom 15. Dezember 1999).
C.- Die National-Versicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien die Verfügung vom 12. Januar 1999 und der Einspracheentscheid vom 12. März 1999 zu bestätigen.
Mit Vernehmlassung vom 29. Februar 2000 lässt G._ unter Beilage diverser Unterlagen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Die National-Versicherung sei anzuweisen, die Invalidität der Versicherten auf Grund der Unfälle vom 27. (recte 17.) Oktober 1993, vom 10. September 1994 sowie vom 24./25. Dezember 1999 neu zu beurteilen und zu verpflichten, eine neue Verfügung zu erlassen. Mit Eingabe gleichen Datums lässt sie ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung stellen.
Die CSS beantragt ebenfalls Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Aufhebung der Verfügung sowie des Einspracheentscheides. Die National-Versicherung sei zu verpflichten, die im Zusammenhang mit den Unfallereignissen vom 17. Oktober 1993, 10. September 1994 sowie 27. Dezember 1999 stehenden Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung zu erbringen. Eventuell sei der Entscheid des kantonalen Gerichts vom 15. Dezember 1999 zu bestätigen und die Sache zur ergänzenden Abklärung an die National-Versicherung zurückzuweisen.
Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
D.- Mit Eingaben vom 8. Mai und 26. Juni 2000 reichte der Rechtsvertreter der Versicherten u.a. einen Bericht der Rehabilitationsklinik Freihof Baden vom 26. April 2000 sowie ein Schreiben der National-Versicherung vom 5. Juni 2000 ein, wonach diese das neuerliche Unfallereignis vom 25./26. Dezember 1999 vorläufig nicht übernehme.
Am 20. September 2000 forderte der Instruktionsrichter von der National-Versicherung sämtliche Arzt- und Inspektorenberichte ein, die im Anschluss an die Unfälle vom 17. Oktober 1993 und 10. September 1994 beigezogen worden waren. Mit Eingabe vom 28. September 2000 wurden die medizinischen Akten vervollständigt. Die CSS und die Versicherte erhielten Gelegenheit, zu den nachgereichten Aktenstücken Stellung zu nehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Vorinstanz hat die Gesetzesbestimmung über die Gewährung von Versicherungsleistungen bei Unfällen (<ref-law>) und die Rechtsprechung zum für die Leistungspflicht des Unfallversicherers zunächst vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden zutreffend dargelegt (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b je mit Hinweis). Im angefochtenen Entscheid richtig wiedergegeben ist ferner die Rechtsprechung zur weiter vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling>), bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) und Folgen eines Unfalls mit Schleudertrauma der HWS ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle im Besonderen (<ref-ruling>). Gleiches gilt hinsichtlich der Erwägungen der Vorinstanz zum Beweiswert ärztlicher Gutachten sowie zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung, namentlich über seine Bedeutung bei der Würdigung einander widersprechender medizinischer Berichte (<ref-ruling> Erw. 1c mit Hinweisen, neuerdings <ref-ruling> Erw. 3). Darauf kann verwiesen werden.
b) Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprü- fungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
2.- Streitig und zu prüfen ist, ob die National-Versicherung den Versicherungsfall zu Recht auf Ende Oktober 1995 abgeschossen und weitere Leistungen mit der Begründung abgelehnt hat, dass kein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen den beiden Unfallereignissen vom 17. Oktober 1993 und 10. September 1994 und dem Beschwerdebild der Versicherten bestehe. Dabei ist auf den Sachverhalt abzustellen, wie er bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides eingetreten war (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen).
3.- Der beschwerdeführenden National-Versicherung ist insofern beizupflichten, als die vorinstanzliche Rückweisung zur Aktenergänzung betreffend Kausalzusammenhang nach Lage der Akten nicht angezeigt ist. Nebst den Verlaufsberichten der behandelnden Ärzte (Dr. med. B._, Dr. med. M._, leitender Arzt an der Rehabilitationsklinik X._ und Dr. med. S._) liegt eine Vielzahl von Gutachten vor, als da sind, um nur die wichtigsten in chronologischer Reihenfolge zu nennen:
- Gutachterlicher Bericht von Dr. med. H._, Spezialarzt
FMH für Neurologie (vom 7. April 1994), der auf
Überweisung der Beschwerdegegnerin 1 hin durch ihren
Hausarzt Dr. med. B._ am 2. März 1994 tätig
geworden war
- Erstes Gutachten von Prof. Dr. med. C._, Spezialarzt
FMH für Chirurgie (vom 27. September 1994),
- Verkehrstechnisches Gutachten von Ing. HTL F._
(vom 18. Februar 1996)
- Erstes Gutachten der Rehabilitationsklinik W._
(vom 23. Oktober 1995)
- Gutachten von Dr. med. E._, Chefarzt Schweizerische
Vereinigung Y._, Medizinischer Dienst (vom
13. Dezember 1995)
- Zweites Gutachten von Prof. Dr. med. C._ (vom
8. März 1996)
- Verkehrstechnisches Gutachten von Prof. Dr. med.
W._, FMH Rechtsmedizin, Forensische Biomechanik,
Universität Z._ (vom 9. August 1996)
- Erläuterungen von Dr. med. J._, Spezialarzt FMH
für Neurologie, ehemaliger Arzt an der Klinik W._
(vom 22. September 1996)
- Zweites Gutachten W._ (vom 11. September 1998)
- Ergänzung zum zweiten Gutachten W._ (vom 21. Dezember
1998).
Im Hinblick auf dieses reiche, auf unzähligen Abklärungen aller Art beruhende Beweismaterial und auf den sehr langen Zeitablauf seit den Unfällen, um die es hier geht (17. Oktober 1993 und 10. September 1994, wogegen der Unfall vom 24./25. Dezember 1999 nach den Grundsätzen über den zeitlich massgebenden Sachverhalt ausser Acht zu bleiben hat <ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen), würde eine erneute Begutachtung mit grösster Wahrscheinlichkeit keine neuen wesentlichen Gesichtspunkte zutage fördern, welche nicht schon aus den oberwähnten Gutachten hervorgehen und dort diskutiert worden sind. Auf eine Rückweisung zur ergänzenden Abklärung ist mithin zu verzichten.
4.- Entgegen der beschwerdeführenden National-Versicherung heisst dies nun aber nicht, dass der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang zu verneinen ist. Auch wenn, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, nicht von einem schweren Autounfall und schweren Verletzungen von Kopf- und Halswirbelsäulenbereich auszugehen ist, so lässt sich das in der Zeit nach dem Unfall vom 17. Oktober 1993 durch Dr. med. M._, Leitender Arzt, am 14. Dezember 1993 diagnostizierte posttraumatische cervico-thoracale Schmerzsyndrom mit sekundären Tendomyosen und Parästhesien nicht wegdiskutieren. Damit kommt die Prüfung nach den (erleichterten) Adäquanzkriterien gemäss <ref-ruling>, 383 f. (in Abgrenzung zu <ref-ruling>) zum Zuge, welche nicht zwischen physischen und psychischen Dauerschmerzen unterscheidet. Im Lichte dieser Rechtsprechung ist angesichts des sehr protrahierten Verlaufs, der Dauerschmerzen und der langen Arbeitsunfähigkeit die Kausalität für das Syndrom im Nacken-/Schulterbereich gegeben, welches von W._ auch im zweiten und zeitlich letzten Gutachten vom 11. September 1998 mitsamt Ergänzung vom 21. Dezember 1998 ohne Wenn und Aber als Unfallfolge bestätigt wird. Eine andere Betrachtungsweise hätte nur dann Platz zu greifen, wenn der Fall frühzeitig und erheblich dermassen psychisch überlagert verlaufen wäre, dass die HWS-Beschwerden ganz in den Hintergrund getreten wären (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen). Davon kann nach der Aktenlage ebenfalls nicht die Rede sein. Erst Dr. med. H._ war es, welcher - nachdem die Primärbehandlung und die hausärztliche Betreuung nichts gefruchtet hatten - in seinem gutachterlichen Bericht vom 7. April 1994 psychische Befunde ins Spiel brachte, dies aber erst rund fünf Monate nach dem Unfall und erst noch lediglich in Form einer Subdepressivität ("subdepressiv wirkende Patientin"). Für das posttraumatische Beschwerdebild an der Halswirbelsäule und im Nacken-/Schulterbereich (myotendinotische Beschwerden) hat die Beschwerdeführerin daher aufzukommen, nicht aber für die aktenmässig ungenügend bewiesenen neuropsychologischen Defizite und erst recht nicht für die wahrscheinlich auch erheblich psychogen mitbedingte Ausweitung des Schmerzsyndroms mit Befall der Brust- und Lendenwirbelsäule im Sinne einer generalisierten Schmerzsymptomatik.
5.- Nach Art. 134 OG darf das Eidgenössische Versiche- rungsgericht im Beschwerdeverfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen den Parteien in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegen. Diese Be- stimmung wurde vom Gesetzgeber vor allem im Interesse der Versicherten geschaffen, die mit einem Sozialversicherer im Streit stehen. Der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Ver- fahrens vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht gilt nicht für den Fall, dass sich zwei Versicherer über Leistungen aus Unfallfolgen für einen gemeinsamen Versicherten streiten (<ref-ruling> Erw. 3, 119 V 222 Erw. 4b). Demzufolge sind die Gerichtskosten der National-Versicherung als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
Entsprechend dem Prozessausgang hat die durch einen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdegegnerin 1 Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Art. 152 Abs. 2 OG) ist somit gegenstandslos. Eine Parteientschädigung ist demgegenüber der obsiegenden Beschwerdegegnerin 2 nicht zuzusprechen, da diese in ihrer Funktion als mit öffentlichen Aufgaben betraute Organisation gehandelt hat (<ref-ruling> Erw. 7 mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Der Rückweisungsentscheid des Versicherungsgerichts
des Kantons Aargau vom 15. Dezember 1999 wird mit der
Feststellung aufgehoben, dass die myotendinotischen
Beschwerden im Bereich der Nacken-/Schultermuskulatur
natürlich und adäquat kausal unfallbedingt sind.
III. Die Sache wird an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen,
damit sie, nach Abklärungen im Sinne der Erwägungen,
über die in Betracht fallenden Leistungsansprüche
der Beschwerdegegnerin 1 in masslicher und zeitlicher
Hinsicht verfüge.
IV. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 2'000.- werden
der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
V. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin 1
für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht
eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
zu bezahlen.
VI. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht
des Kantons Aargau und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 1. März 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['69f8c4b4-8c1a-4022-9f45-bce88282b695', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007'] | ['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
1166f044-42de-45b2-97d3-580eb473d7a8 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. F._, geboren 1976, meldete sich am 13. November 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 21. April 2004 und Einspracheentscheid vom 1. September 2005 lehnte die IV-Stelle Basel-Stadt den Rentenanspruch mangels rentenbegründender Invalidität ab.
A. F._, geboren 1976, meldete sich am 13. November 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 21. April 2004 und Einspracheentscheid vom 1. September 2005 lehnte die IV-Stelle Basel-Stadt den Rentenanspruch mangels rentenbegründender Invalidität ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 7. Februar 2006 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 7. Februar 2006 ab.
C. F._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ein neutrales pathologisches Fachgutachten einzuholen und ihm eine angemessene Invalidenrente zuzusprechen.
Während die IV-Stelle Basel-Stadt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim EVG hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach Art. 132 Abs. 1 OG.
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim EVG hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach Art. 132 Abs. 1 OG.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, der rechtserhebliche Sachverhalt sei nur ungenügend abgeklärt worden. Gemäss den bisher erstatteten Arztberichten seien seine Beschwerden "nicht erklärbar". Mangels Klarheit über die Ursache seines Leidens seien alle Angaben über die Arbeitsfähigkeit blosse Spekulationen.
2.2 Der Invaliditätsbegriff (Art. 8 ATSG) ist wirtschaftlichen Charakters. Gegenstand der Versicherung ist nicht der körperliche oder geistige Gesundheitsschaden an sich, sondern seine wirtschaftliche Auswirkung, d.h. die durch einen Gesundheitsschaden verursachte durchschnittliche Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem für den Versicherten in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (<ref-ruling> Erw. 4a; ZAK 1985 S. 223 Erw. 1). Zu prüfen ist daher, inwiefern die Nackenbeschwerden, welche nach einer Operation an der linken Schulter (Arthroskopie) am 30. August 2002 aufgetreten sind und seither persistieren, die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers beeinträchtigen.
2.3 Der Versicherte wurde umfassend, das heisst in verschiedenen Fachrichtungen und dabei jeweils von verschiedenen Ärzten, abgeklärt, ohne dass die von ihm geklagten Beschwerden einem somatischen Korrelat hätten zugeordnet werden können. Übereinstimmend ergibt sich aus den Berichten der Spezialisten, dass der Beschwerdeführer zwar nicht mehr seiner angestammten Tätigkeit als Gipser nachgehen kann, in einer leidensangepassten Tätigkeit jedoch voll arbeitsfähig ist. So fand der operierende Arzt Dr. med. H._, Orthopädische Chirurgie FMH, gemäss Bericht vom 25. März 2003 bei mehreren Untersuchungen jeweils eine in allen Ebenen frei bewegliche Halswirbelsäule, keine Druckdolenzen, keine verspannte Nackenmuskulatur. Neurologisch konnte er keine Ausfälle nachweisen. Sowohl konventionelle Röntgenbilder der Halswirbelsäule wie auch ein MRI hätten normale Verhältnisse gezeigt. Er konnte die geschilderten Beschwerden damit keinem pathologisch-anatomischen Substrat zuordnen. Vom 15. April bis zum 9. Mai 2003 wurde der Beschwerdeführer in der Rheumatologischen Universitätsklinik, Spital X._, hospitalisiert. Gemäss Bericht vom 23. Mai/26. Juni 2003 waren die Beschwerden bis zum Austritt vollständig regredient. Die von den Ärzten veranlasste psychologische Abklärung ergab kein psychisches Leiden mit Krankheitswert. Aus rheumatologischer Sicht bestand eine volle Arbeitsfähigkeit. Der Neurologe Dr. med. M._ attestierte am 19. Dezember 2003 eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf als Gipser, in einer leidensangepassten Tätigkeit bestehe jedoch keine verminderte Leistungsfähigkeit. Dr. med. K._, Innere Medizin, speziell Rheumaerkrankungen FMH, fand bei Untersuchungen am 5. und 15. Januar 2004 vorwiegend muskulär bedingte Schmerzen im Bereich der Brust- und Lendenwirbelsäule (Bericht vom 19. Januar 2004). Vom 5. bis zum 31. März 2004 wurde der Versicherte im Spital Y._, Orthopädische Abteilung, erfolgreich mit Gelenksinfiltrationen behandelt (Bericht des Dr. med. S._ vom 25. März 2005). Eine Untersuchung durch Dr. med. R._, Orthopädische Chirurgie FMH, im Dezember 2004 ergab wiederum keine pathologischen Befunde, welche die Schmerzen erklären konnten (Bericht vom 16. Dezember 2004). Eine psychische Störung konnte auch nach einer Abklärung durch Dr. med. E._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, ausgeschlossen werden (Bericht vom 2. Februar 2005). Weitere Untersuchungen erübrigen sich unter diesen Umständen. Im Übrigen kann, insbesondere auch bezüglich der Stellungnahme des Hausarztes Dr. med. Z._ vom 8. September 2004 sowie der im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Berichte des Spitals B._ vom 14. November 2005 sowie des Spitals Y._ vom 22. November 2005, auf die zutreffenden Ausführungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden.
2.4 Der mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ins Recht gelegte Bericht der Klinik Z._ vom 17. Februar 2006, wo der Beschwerdeführer vom 24. Januar bis zum 11. Februar 2006 hospitalisiert war, vermag daran ebenfalls nichts zu ändern, attestierten die Ärzte doch lediglich eine Arbeitsunfähigkeit für die Zeit des Rehabilitationsaufenthalts und ergibt sich auch bezüglich des Gesundheitszustands bis zu dem für die richterliche Überprüfungsbefugnis massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 1. September 2005 (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis) nichts Neues.
2.4 Der mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ins Recht gelegte Bericht der Klinik Z._ vom 17. Februar 2006, wo der Beschwerdeführer vom 24. Januar bis zum 11. Februar 2006 hospitalisiert war, vermag daran ebenfalls nichts zu ändern, attestierten die Ärzte doch lediglich eine Arbeitsunfähigkeit für die Zeit des Rehabilitationsaufenthalts und ergibt sich auch bezüglich des Gesundheitszustands bis zu dem für die richterliche Überprüfungsbefugnis massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 1. September 2005 (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis) nichts Neues.
3. Zu prüfen bleibt die erwerbliche Situation. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, es sei von einem höheren Valideneinkommen auszugehen.
3.1 Zur Begründung wird zunächst angeführt, dass der Beschwerdeführer nebst seinem Beruf als Gipser auch noch einer Hauswarttätigkeit nachgegangen sei. Zutreffend hat die Vorinstanz dazu ausgeführt, dass der entsprechende Vertrag - über ein Pensum von 19 Stunden pro Woche - mit Wirkung ab November 2002 auf die Ehefrau des Versicherten übertragen worden ist und die erzielten Einkünfte deshalb hier nicht zu berücksichtigen sind.
3.2 Des Weiteren beruft sich der Beschwerdeführer darauf, es sei nicht der Lohn bei der Firma Y._ AG - wo er bis Oktober 2001 angestellt war - heranzuziehen. Bei der letzten Arbeitgeberin Firma G._ GmbH habe er mehr als die von der Verwaltung ermittelten Fr. 68'376.- verdient, nämlich Fr. 6'000.- pro Monat beziehungsweise Fr. 78'000.- pro Jahr (einschliesslich 13. Monatslohn). Selbst wenn jedoch beim Einkommensvergleich gemäss Art. 16 ATSG dem Invalideneinkommen von Fr. 52'040.-, welches in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht bestritten wird, ein Valideneinkommen von Fr. 78'000.- gegenübergestellt wird, resultiert ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 33 %. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 7. August 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
1167d469-84b4-4d4b-95ee-1b089bee0508 | 2,004 | fr | Faits:
A. Les 8 et 18 juillet 2000, B._ et C._ ont dénoncé pour homicide par négligence les éventuels responsables de la noyade de leur fils D._ survenue le 29 juin 2000 à "Aquaparc", centre de loisirs aquatiques au Bouveret.
Par jugement du 23 décembre 2002, le Juge II du district de Monthey a acquitté de la prévention d'homicide par négligence les diverses personnes renvoyées en jugement devant lui, notamment X._.
B. Par jugement du 26 août 2004, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a admis l'appel du Ministère public et a condamné X._, pour homicide par négligence, à 2'000 francs d'amende, avec délai de radiation d'un an. Il ressort notamment ce qui suit de ce jugement:
B.a Originaire d'Angola, D._ est arrivé en Suisse en février 1999. Il a alors été scolarisé au collège du Léman à Renens. D'après les documents officiels remis aux autorités compétentes en matière d'asile, il serait né le 5 juillet 1984. La Cour pénale s'est toutefois déclarée convaincue qu'il était né le 5 juillet 1980, s'étant volontairement rajeuni sur les documents officiels de son pays pour éviter le recrutement dans l'armée angolaise.
B.b Aquaparc a ouvert en novembre 1999 à la suite de travaux de construction pour plus de 26'000'000 francs. Sur une surface de 6'700 m2, ce centre propose aux usagers six toboggans, un bassin d'eau froide, une piscine à vagues, une pataugeoire, une rivière, des bancs d'hydromassage, une piscine à remous et une attraction appelée "Pelican Dive". En juin 2000, les instituteurs P._ et Q._ du collège du Léman à Renens ont choisi ce parc de loisirs comme but de course d'école. Une semaine avant la sortie, P._ a demandé aux élèves de sa classe de huitième année si quelqu'un ne savait pas nager. Aucun des élèves (âgés entre quatorze et quinze ans, sous réserve de D._ qui en avait près de vingt), n'a répondu qu'il ne maîtrisait pas la natation. Le 29 juin 2000, les classes de P._ et de Q._ se sont rendues à Aquaparc, qui ouvre ses portes à 10 heures. Le fils de P._, né en 1981, accompagnait le groupe. Avant d'entrer dans le parc, P._ a rassemblé sa classe, distribué aux élèves les bracelets permettant d'accéder aux vestiaires et donné les directives suivantes: former des groupes de deux, lire attentivement les consignes de chaque attraction et, de manière générale, suivre le règlement de groupe d'Aquaparc. A cet égard, le personnel avait remis à l'enseignant un règlement intitulé les "dix commandements", dont il a pris connaissance et qu'il a signé immédiatement. Il a donné rendez-vous aux élèves au portail de sortie à 14 h 15 pour partager un pique-nique et prendre le bateau du retour. Souffrant d'une maladie de la peau, P._, contrairement à sa collègue, n'a pas pénétré dans l'enceinte du parc. Il a gagné le restaurant Mc Donald's qui surplombe une partie des installations. Les élèves savaient où le trouver en cas d'urgence.
A 14 h 15, P._ a constaté que D._ manquait à l'appel. Il a prié l'élève qui partageait la même armoire que ce dernier de rester dans les vestiaires et un autre élève de faire plusieurs fois le tour des installations. Les recherches étant restées vaines, P._ s'est adressé à la caisse et à la tour de sécurité pour lancer un appel. Celui-ci est resté vain. P._ a quitté les lieux avec ses élèves à 14 h 55 en emportant les habits de D._. Il a expliqué qu'il avait décidé de partir malgré l'absence d'un élève car il était tenu par un horaire de bateau puis de train et avait dix-sept adolescents à ramener le soir à Renens. Il était persuadé que D._, qui avait un important retard de sommeil, s'était endormi sur la pelouse à l'extérieur du bâtiment. Il a laissé son numéro de téléphone portable au personnel. A aucun instant, il n'a imaginé un accident.
B.c Pour accéder au "Pelican Dive", il faut gravir 22 marches de 18 centimètres chacune. Le baigneur doit d'abord regarder un écran vidéo et s'assurer qu'il n'y a personne dans le bassin avant de s'élancer. Il se glisse ensuite, les pieds en avant, à l'intérieur d'un tuyau en plastique de 3 mètres, dans lequel coule de l'eau qui simule une cascade. Après une très brève mais rapide glissade, le baigneur quitte le tuyau et fait une chute de 2 mètres dans un bassin de 3,6 mètres de profondeur et de 5 mètres de diamètre. La pénétration dans l'eau est profonde et surprend le plongeur. Elle est due à la position du corps (jambes tendues et bras plaqués) et à la vitesse qu'occasionne la chute. Ainsi, au départ de l'installation, les responsables du centre ont apposé des affiches (format A3) contenant les consignes de sécurité. Parmi celles-ci figurent l'interdiction pour les non-nageurs d'utiliser l'attraction. Un panneau situé au niveau du bassin de réception indique la profondeur du bassin.
B.d Le jeune N._, unijambiste, a fréquenté ce jour-là le "Pelican Dive" aux alentours de 15 heures. Il a d'abord lancé ses béquilles dans le bassin avant de sauter lui-même. Comme il ne parvenait pas à récupérer ses béquilles en raison de la profondeur du bassin, il a sollicité l'aide d'un maître nageur. Un sondage avec une perche munie d'un filet n'a pas donné de résultat. N._ a ensuite emprunté un masque de plongée au maître nageur. Au fond du bassin, il a aperçu ses béquilles. En remontant, il s'est retrouvé face à une personne. Il a averti les gardiens qu'il y avait quelqu'un au fond.
Les tentatives de réanimation sont restées vaines. Au bout d'une heure, le médecin n'a pu que constater la mort du jeune homme, rapidement identifié par P._, rappelé sur les lieux par la police, comme étant D._.
B.e L'expert chargé de l'autopsie médico-légale a conclu à une noyade, sans en déterminer la cause et a précisé qu'une estimation même approximative de l'heure du décès était exclue. Dès lors que D._ avait été aperçu pour la dernière fois vers 11 heures, la Cour pénale a retenu que la mort était survenue entre 11 heures et bien avant 15 heures, compte tenu de la rigidité cadavérique constatée à cette heure-là.
Les copains d'école sont unanimes à reconnaître que D._ ne savait pas nager.
B.f X._ dispose d'une expérience de vingt-cinq ans dans le domaine de la sécurité en piscine. Engagé par Aquaparc, il a mis en place le concept de sécurité globale avant l'ouverture du centre et a assuré les améliorations jugées nécessaires depuis le début de l'exploitation. Selon son contrat, il a dû participer dès son engagement aux réunions concernant la construction du parc. Il préavisait l'engagement du personnel chargé de la sécurité, assurait leur formation et leur encadrement et établissait le planning. Il mettait en place l'organisation des postes de travail et élaborait les projets de règlements d'utilisation des installations, qu'il soumettait ensuite au directeur et président du conseil d'administration.
Dès le stade de la construction, le Bureau suisse de prévention des acccidents (BPA) a pu participer à l'évaluation de la sécurité. Il a rédigé quelques prises de position. Le 3 mars 2000, le BPA a adressé un ultime courrier à l'assureur responsabilité civile du centre. Il y émettait ses dernières recommandations et se référait à un document dont il est l'éditeur (Piscines couvertes et de plein air, Recommandations de sécurité pour les projets, la construction et l'exploitation, R 9805, Markus Buchser, Berne 1999). Il relevait notamment ce qui suit s'agissant des toboggans: "une surveillance permanente est requise à l'entrée et à la sortie du toboggan: le personnel détermine la cadence à l'entrée et veille à ce que les baigneurs quittent immédiatement le toboggan après la glissade". Il recommandait par ailleurs l'installation de panneaux d'information simples illustrant le bon comportement et les aspects de sécurité (emploi de pictogrammes avec le moins de texte possible). Il insistait aussi sur l'importance de la surveillance par le maître nageur. Il n'a pas émis de remarque se rapportant au "Pelican Dive". En particulier, il n'a pas préconisé la pose d'un dispositif de surveillance subaquatique, pourtant prévu par les recommandations R 9805 précitées. L'instruction a établi que X._ n'avait pas eu connaissance de ce courrier du BPA.
Aquaparc emploie une équipe de base de quatorze à quinze maîtres nageurs formés et brevetés ainsi que quatre personnes affectées au départ des toboggans et à la tour de sécurité. L'équipe de sécurité est en liaison radio et fait une rotation entre les différentes attractions toutes les heures. Le 29 juin 2000, cinq maîtres nageurs ont assuré le tournus au "Pelican Dive" entre 11 et 16 heures. Tous les matins, chaque installation fait l'objet d'une inspection par l'un des responsables de la sécurité. Ce contrôle porte sur la propreté du bassin, la clarté de l'eau et sur l'installation elle-même.
Le 29 juin 2000, l'eau du bassin du "Pelican Dive" n'était pas tout à fait claire. Ce nonobstant, la procédure habituelle - arrêt de l'installation et vidange du bassin - n'a pas été suivie.
Le maître nageur affecté au "Pelican Dive" a pour mission de surveiller prioritairement cette installation. Il s'assure que l'entrée et la sortie de l'attraction s'effectuent correctement et intervient en particulier lorsque l'utilisateur tarde à quitter le bassin ou ne respecte pas les consignes de sécurité. A cet effet, il se tient sur une passerelle qui jouxte le bassin et dont l'installation est due à l'initiative de X._ en vue d'accroître la sécurité par un meilleur positionnement du maître nageur. Le maître nageur doit également jeter un coup d'oeil sur deux bassins d'hydromassage qui se trouvent en dessous, contrôler que les usagers libèrent rapidement l'arrivée de deux toboggans (le vert et le bleu) à côté de lui, renseigner occasionnellement le public et éventuellement mettre en place les bouées utilisées pour emprunter les deux toboggans précités. Depuis la passerelle, le maître nageur aperçoit l'utilisateur au départ du "Pelican Dive", ainsi que le bassin de réception. Lorsque l'installation est en fonction, il est toutefois difficile de voir le fond du bassin en raison des remous et de l'écume provoqués par la chute d'eau et les sauts des usagers. Le "Pelican Dive" fait en outre l'objet d'une surveillance vidéo. Une caméra filme la sortie du toboggan et le bassin de réception. Ces images sont visualisées dans une tour de contrôle, appelée "phare de sécurité". A l'époque des faits, l'employé affecté à ce poste devait gérer simultanément huit écrans. En raison de l'écume provoquée par la chute d'eau, il ne pouvait pas voir le fond du bassin. Après l'accident, la direction a sollicité des avis, en particulier celui du BPA quant à un aménagement possible en vue d'accroître la sécurité. Le BPA a conseillé l'équipement de deux caméras vidéo subaquatiques et d'un détecteur de masse avec alarme.
C. X._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre le jugement du 26 août 2004. Il conclut à son annulation. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Il ne peut donc pas revoir les faits retenus dans la décision attaquée ni la manière dont ils ont été établis, de sorte que ces points, sous peine d'irrecevabilité, ne peuvent pas être remis en cause dans le pourvoi (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67).
2. Le recourant conteste sa condamnation pour homicide par négligence (<ref-law>).
Pour l'essentiel, ses critiques consistent à discuter et mettre en cause l'appréciation des preuves et les faits retenus ou à introduire des faits non constatés en instance cantonale. L'argumentation qu'il présente est ainsi très largement irrecevable (supra, consid. 1).
3. Aux termes de l'<ref-law>, celui qui, par négligence, aura causé la mort d'une personne sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
Cette infraction suppose la réunion de trois conditions: le décès d'une personne, une négligence et un lien de causalité entre la négligence et la mort.
L'homicide par négligence constitue une infraction de résultat, qui suppose en général une action. En l'espèce toutefois, le recourant n'a pas, par sa propre action, provoqué l'accident et causé la mort de la victime. On admet cependant qu'une infraction de résultat peut également être réalisée lorsque l'auteur n'empêche pas le résultat dommageable de se produire, alors qu'il aurait pu le faire et qu'il avait l'obligation juridique d'agir pour prévenir la lésion de l'intérêt protégé (délit d'omission improprement dit). Un délit d'omission improprement dit est réalisé lorsque la survenance du résultat que l'auteur s'est abstenu d'empêcher constitue une infraction, que ce dernier aurait effectivement pu éviter le résultat par son action et qu'en raison de sa situation juridique particulière, il y était à ce point obligé que son omission apparaît comparable au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (<ref-ruling> consid. 2a p. 132/133).
Pour déterminer si un délit d'omission improprement dit est réalisé, il y a d'abord lieu d'examiner si la personne à laquelle l'infraction est imputée se trouvait dans une situation de garant (ci-après consid. 4). Si tel est le cas, il convient de définir les actes concrets que l'intéressé était tenu d'accomplir en raison de son devoir de diligence (ci-après consid. 5) et d'établir si la violation de ce devoir est en relation de causalité avec le résultat (ci-après consid. 6).
4. Membre de la direction du centre de loisirs, le recourant occupait en particulier la fonction de responsable de la sécurité. Dès lors que sa tâche dans l'organisation interne était précisément de veiller à la sécurité des utilisateurs, sa position de garant à leur égard ne fait aucun doute (cf. les exemples jurisprudentiels cités par Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, <ref-law> n. 9). Le recourant ne conteste d'ailleurs pas cet aspect.
5. 5.1 Le comportement de l'auteur n'est illicite que s'il a violé un devoir de diligence lui incombant. Pour déterminer concrètement les devoirs découlant de l'obligation de diligence, le juge peut se référer à des dispositions légales ou réglementaires régissant l'activité en cause, à des règles émanant d'associations privées ou semi-publiques reconnues ou encore se fonder sur les principes généraux de prudence (<ref-ruling> consid. 7a/bb p. 16; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 20). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (<ref-ruling> consid. 2a p. 38; <ref-ruling> consid. 7a/bb p. 16/17). C'est donc en fonction de la situation personnelle de l'auteur que l'on doit apprécier son devoir de diligence. Peu importe toutefois que l'auteur ait pu ou dû prévoir que les choses se passeraient exactement comme elles ont eu lieu (<ref-ruling> consid. 5c p. 207). S'il y a eu violation des règles de la prudence, encore faut-il que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (ATF <ref-ruling> consid. 2b/ee p. 22).
5.2 La Cour pénale a relevé que le "Pelican Dive", contrairement à la plupart des autres installations, présentait un risque élevé de noyade pour les non-nageurs. En effet, en raison de la vitesse et de la hauteur de la chute, l'utilisateur était projeté sous l'eau dans un bassin de plus de 3 mètres de profond et devait donc être capable de remonter à la surface et de nager en direction du bord.
La Cour pénale a considéré que la signalisation au départ de l'attraction n'était pas assez explicite. Elle a également conclu à une surveillance insuffisante. Sur ce dernier aspect, elle a relevé qu'un maître nageur était posté en permanence sur la passerelle. Bien qu'il ait pour instructions de surveiller prioritairement le "Pelican Dive", il devait aussi contrôler l'arrivée des toboggans vert et bleu, deux bassins d'hydromassage et ranger, si besoin, des bouées. Cela accaparait une partie de son attention, d'autant qu'il était souvent sollicité par des questions du public. Il ne pouvait donc pas contrôler que tous les utilisateurs du "Pelican Dive" ressortent du bassin. Selon la Cour pénale, cet inconvénient n'aurait pas porté à conséquence si depuis la passerelle le maître nageur avait pu voir le fond du bassin. Cela n'était toutefois pas le cas, en raison des remous importants provoqués par la chute d'eau. Par ailleurs, la surveillance vidéo retransmise dans le phare de surveillance ne permettait pas non plus au préposé de contrôler que toutes les personnes ressortent du bassin car il devait également surveiller d'autres écrans de contrôle (huit en tout). De plus, en raison de l'angle de la caméra et de l'abondante écume provoquée par la chute d'eau, les images diffusées ne permettaient pas de voir le fond du bassin.
La Cour pénale a jugé que le dispositif de sécurité mis en place à l'époque était impropre à éviter le risque de noyade. Ce risque pouvait être fortement restreint par une meilleure signalisation, par l'affectation exclusive d'un maître nageur au "Pelican Dive" et par l'équipement d'une caméra de surveillance sous l'eau. De la sorte, il aurait été possible d'intervenir rapidement. La Cour pénale a précisé qu'une caméra vidéo aurait permis de détecter la victime sous l'eau, même si l'eau était trouble le jour en question. Elle a ainsi considéré que le recourant ne s'était pas conformé à ses devoirs de prudence.
5.3 La conclusion de la Cour pénale quant à une déficience dans la surveillance ne prête pas le flanc à la critique. Les maîtres nageurs, également occupés à d'autres tâches, ne pouvaient pas constamment maintenir une surveillance visuelle sur le "Pelican Dive" et le fond du bassin demeurait invisible en raison des remous en surface. La victime est ainsi restée immergée sans être aperçue. Aucun dispositif n'existait pour s'assurer que personne ne reste au fond de l'eau. Une caméra de surveillance placée sous l'eau aurait permis cette détection. Une telle caméra a d'ailleurs été installée depuis. Ce système de surveillance figure dans les recommandations R 9805 éditées par le BPA. Ces éléments concourent à admettre une violation des règles de la prudence.
5.4 Il y a violation fautive d'un devoir de prudence lorsque l'on peut reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, de n'avoir pas déployé l'attention et les efforts qu'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir de prudence, autrement dit d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 19; <ref-ruling> consid. 2a p. 211).
Selon les constatations cantonales, le recourant n' a pas reçu le courrier du BPA du 3 mars 2000, auquel était annexé les recommandations R 9805 éditées par cet organisme. Le BPA insistait sur l'importance d'élaborer et d'installer des panneaux d'information simples et compréhensibles et sur l'importance de la surveillance par un maître nageur. Le BPA n'évoquait en revanche pas une surveillance par caméra sous l'eau, quoique les recommandations R 9805 la prévoient. Le recourant dispose d'une expérience de vingt-cinq ans dans le domaine de la sécurité en piscine. Même si le courrier du BPA ne lui a pas été remis, le caractère déterminant d'une surveillance appropriée et efficace ne pouvait lui échapper en raison de sa connaissance du domaine. Il ressort des faits retenus que le recourant n'ignorait pas que le "Pelican Dive" présentait un danger accru; que le compte rendu d'une réunion du service de sécurité mentionne qu'il s'agit du "bassin le plus profond du parc, les chutes y sont parfois violentes et surprennent les clients"; que le recourant était conscient qu'avec le concept au moment de l'accident, il n'était pas possible de garantir qu'une personne immergée dans le bassin soit vue; qu'il connaissait aussi l'habitude des usagers de ne pas lire les règlements d'utilisation; qu'il avait été mis en garde par les maîtres nageurs quant à la nécessité d'intensifier les mesures de sécurité (cf. jugement attaqué, p. 27/28). Il s'ensuit que, compte tenu de l'expérience du recourant et de sa connaissance du danger présenté par l'attraction en cause, son manquement aux règles de prudence doit être qualifié de fautif.
6. Pour qu'il y ait homicide par négligence, il ne suffit pas de constater la violation fautive d'un devoir de prudence d'une part et le décès d'autre part, il faut encore qu'il existe un rapport de causalité entre cette violation et le décès.
6.1 Dans le cas d'un délit d'omission improprement dit, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière que si l'infraction de résultat était réalisée par commission. Il faut plutôt procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'action omise aurait avec une vraisemblance confinant à la certitude ou, du moins, avec une haute vraisemblance évité la survenance du résultat (<ref-ruling> consid. 6a p. 141; <ref-ruling> consid. 4 p. 185). L'examen de la causalité adéquate consiste à se demander si l'acte qui a été omis aurait évité le résultat selon un enchaînement normal et prévisible des événements. Cela constitue une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement (<ref-ruling> consid. 2a p. 133/134).
Sans abandonner la notion de causalité adéquate, la jurisprudence récente en matière de violation des devoirs de prudence met l'accent sur la prévisibilité du résultat pour l'auteur. Il faut ainsi se demander si l'auteur aurait pu et dû prévoir ou reconnaître une mise en danger des biens juridiques de la victime. Conformément à la règle de la causalité adéquate, le comportement, respectivement l'omission, doit être propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser un résultat du type de celui qui est survenu. La causalité adéquate ne doit être niée que lorsque d'autres causes concomitantes, comme par exemple la faute d'un tiers, un défaut de matériel ou un vice de construction, constituent des circonstances si exceptionnelles qu'on ne pouvait s'y attendre, de telle sorte qu'elles apparaissent comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 10/11).
6.2 En l'espèce, la Cour pénale a relevé qu'un décès par noyade intervient six à huit minutes après le début de la noyade; qu'une surveillance, en particulier par une caméra subaquatique, aurait permis de voir que la victime ne remontait pas à la surface; que le maître nageur aurait alors pu la sortir rapidement du bassin et la réanimer. La Cour pénale a par conséquent admis la causalité entre la violation des règles de prudence et le décès de la victime. En référence à l'expertise médico-légale, elle a par ailleurs exclu, ce qui relève du fait et lie le Tribunal fédéral, que la victime ait pu, sous l'effet d'une hydrocution, mourir subitement.
Il est établi qu'une personne pouvait demeurer au fond du bassin sans être aperçue par la sécurité. La Cour pénale a retenu qu'une surveillance appropriée aurait permis de sortir la victime de l'eau et de la réanimer. Il apparaît ainsi qu'une surveillance par caméra subaquatique aurait avec une haute vraisemblance évité la survenance du résultat. L'absence d'une telle surveillance était propre à favoriser un accident du type de celui qui s'est produit. Le recourant ne pouvait l'ignorer. Compte tenu de sa situation personnelle et de ses connaissances, un tel résultat était prévisible pour lui. En outre, le fait que la victime ait emprunté l'installation quoiqu'elle ne sût pas nager ne constitue pas une circonstance si extraordinaire que l'on ne pût s'y attendre. Il a d'ailleurs été constaté que le recourant connaissait l'habitude des usagers de ne pas lire les règles d'utilisation. Par son comportement, la victime n'a pas rompu le lien de causalité adéquate.
7. Au vu de ce qui précède, la condamnation du recourant pour homicide par négligence ne viole pas le droit fédéral. Le recourant, qui succombe, supporte les frais de la procédure (art. 278 al. 1 PPF).
Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité aux intimés, qui n'ont pas eu à intervenir dans la procédure devant le Tribunal fédéral. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général du canton du Valais et au Tribunal cantonal valaisan, Cour pénale II.
Lausanne, le 10 novembre 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'a2d2d624-9cd1-4927-a261-44109b046354', '8798ea16-4167-400d-a8ff-3264f85bc224', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', '4e481b35-106a-420a-a5c3-2dd422875ae3', '8798ea16-4167-400d-a8ff-3264f85bc224', '9c533da8-ff38-46dd-80f9-52965e48f0f2', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', '2b037427-5475-4440-9af6-9b9a14f84e10', '0c4f0a47-382b-4b2d-bd95-4cc70cffa21c', '1071a277-0f93-40c3-b4b0-4312a3d48029', 'a2d2d624-9cd1-4927-a261-44109b046354', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
1167e8e6-ca22-475d-b991-3b7eddeef374 | 2,002 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Verwaltungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zu den beruflichen Eingliederungsmassnahmen in der Invalidenversicherung (Berufsberatung, <ref-law>; Umschulung, <ref-law>; Arbeitsvermittlung, <ref-law>) und zum Rentenanspruch (Art. 28 Abs. 1, 1bis und 2 IVG) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.- a) In den medizinischen Akten befinden sich zwei Gutachten, einerseits dasjenige von Dr. med. P._, Chefarzt der Psychiatrie am Spital X._, vom 22. März 1999, wonach der Beschwerdeführer zu 40 % arbeitsunfähig sei, anderseits die Expertise von Dr. med. K._, FMH Psychiatrie & Psychotherapie, vom 7. Februar 2000, gemäss welchem die Arbeitsunfähigkeit lediglich 25 % beträgt. Die Vorinstanz verneinte einen Rentenanspruch gestützt auf das Gutachten Dr. K._, welchem sie gegenüber der Expertise des Dr. P._ den Vorzug gab. Dem widerspricht der Beschwerdeführer, indem er geltend macht, Dr.
K._ habe ihn ein einziges Mal gesehen, während Dr.
P._ ihn mehrmals untersucht habe. Dabei habe Dr.
P._ richtigerweise auf eine paranoide Persönlichkeitsstörung geschlossen, welche Diagnose von Dr.
K._ ohne stichhaltigen Grund bezweifelt werde. Falls nicht ohnehin auf das Gutachten von Dr. P._ abgestellt werden könne, sei angesichts der Divergenzen zwischen den beiden Ärzten zwingend ein Obergutachten einzuholen.
b) Sowohl das Gutachten von Dr. P._ als auch dasjenige von Dr. K._ erfüllen die Voraussetzungen, welche die Rechtsprechung an eine Expertise stellt (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis), sind doch beide für die streitigen Belange umfassend, beruhen auf allseitigen Unterlagen, berücksichtigen die geklagten Beschwerden, wurden in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben, leuchten in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge ein und enthalten nachvollziehbare Schlussfolgerungen. Daher kommt beiden voller Beweiswert zu, weshalb es sich erübrigt, ein psychiatrisches Obergutachten oder eine polydisziplinäre Expertise einzuholen. Entgegen den Behauptungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat die Vorinstanz nicht einfach ohne Begründung auf Dr. K._ abgestellt, sondern dessen Gutachten nach sorgfältiger und korrekter Beweiswürdigung den Vorzug gegeben. Insbesondere hat das kantonale Gericht zutreffend erwogen, dass Dr. K._ bei der Abfassung seiner Expertise das Gutachten von Dr.
P._ mit allen Testergebnissen zur Verfügung stand.
Die Diagnose der paranoiden Persönlichkeitsstörung kann nicht als erhärtet gelten, nachdem Dr. P._ sie in seinem Gutachten selber relativiert und Dr. K._ sie mit einleuchtender Begründung verneint hat. Gestützt auf die Erwägungen der Vorinstanz, auf welche verwiesen werden kann, ist daher auf das Gutachten Dr. K._ abzustellen und von einer Arbeitsunfähigkeit von 25 % in der berufsberaterischen Tätigkeit auszugehen.
c) Die Vorinstanz hat auf Grund dieser Annahme einen Einkommensvergleich vorgenommen, welcher nicht zu beanstanden ist. Gewiss ist der Beschwerdeführer angesichts seines Alters von über 60 Jahren auf dem Arbeitsmarkt schwierig zu vermitteln. Das Alter hat zwar bei der Prüfung der einem Versicherten in einem konkreten Fall noch zumutbaren Arbeiten durchaus Bedeutung, doch sind solche Aspekte keine zusätzlichen Umstände, welche neben der Zumutbarkeit einer Arbeit das Ausmass der Invalidität beeinflussen würden (<ref-ruling> Erw. 2c; AHI 1999 S. 238 f. Erw. 1 mit Hinweisen). Es muss daher vorliegend in Übereinstimmung mit der Vorinstanz bei der Invaliditätsbemessung unberücksichtigt bleiben. Eine rentenbegründende Invalidität ist nicht ausgewiesen und der Anspruch auf eine Rente abzuweisen.
d) Den Antrag auf berufliche Massnahmen hat die Vorinstanz ebenfalls mit einlässlicher und zutreffender Begründung abgelehnt, auf welche verwiesen werden kann. Der Beschwerdeführer ist ausgebildeter Berufsberater, weshalb er dank seiner Fachkenntnisse ohne Berufsberatung der Invalidenversicherung auskommt. Eine Umschulung auf einen neuen Beruf erscheint wegen des Alters nicht mehr als sinnvoll.
Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, der Ausgleichskasse Obwalden und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 21. März 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
|
11691abe-ff51-4b67-bd94-759b927e9016 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Am 20. Juli 2012 reichte die Betriebsgemeinschaft Jampen beim Bundesamt für Energie BFE ein Gesuch für den Bau von drei, dem Gemüseanbau dienende Plastikfolientunnel (Länge 129 bis 144 m / Breite 9,3 m / Höhe 3,5 m) in der Gemeinde Brüttelen ein. Die Folientunnel weisen gemäss Planausschnitt kein Fundament auf, werden mittels eines Metallgestänges aufgespannt und sollen teilweise direkt über der Erdgashochdruckleitung Buchi-Gampelen erstellt werden, sodass diese Leitung auf einer Strecke von insgesamt rund 170 m durch die Folientunnel überdeckt würde. Das für die technische Aufsicht über Rohrleitungsanlagen zuständige Eidgenössische Rohrleitungsinspektorat (ERI) verweigerte mit Schreiben vom 14. August 2012 die Zustimmung zum Projekt. Das BFE führte am 22. August 2012 einen Augenschein vor Ort durch und räumte der Betriebsgemeinschaft Jampen als Baugesuchstellerin und dem Gasverbund Mittelland (GVM) AG als Betreiberin der Gasleitung die Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Nach Rücksprache mit dem ERI stimmte das BFE der Errichtung des südlichsten der drei Folientunnel unter Auflagen zu; dieser darf auf einer Länge von maximal 20 m über der Gasleitung zu liegen kommen.
Mit Verfügung vom 7. September 2012 wies das BFE das Gesuch der Betriebsgemeinschaft Jampen vom 20. Juli 2012 betreffend die zwei nördlich gelegenen Folientunnel ab. Es erwog, Gebäude ohne Personenbelegung müssten einen Sicherheitsabstand von 2 m zur Gasleitung einhalten, welcher bei Erstellung der Folientunnel unterschritten würde. Zudem sei die rasche Zugänglichkeit zur Gasleitung nicht gewährleistet.
Diese Verfügung focht die GVM AG mit Eingabe vom 8. Oktober 2012 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 3. April 2013 ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 3. Mai 2013 beantragt die GVM AG die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. April 2013 und die Bewilligung des Baugesuchs der Betriebsgemeinschaft Jampen vom 20. Juli 2012 betreffend die zwei Folientunnel.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das BFE beantragt in seiner Vernehmlassung vom 19. Juni 2013 die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Umwelt BAFU äussert sich in seiner Eingabe vom 23. August 2013 ebenfalls ablehnend, ohne allerdings ausdrücklich Anträge zu stellen. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Stellungnahme vom 29. Oktober 2013 an ihrem Standpunkt und an ihren Anträgen fest. | Erwägungen:
1.
1.1. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (<ref-law>). Verlangt ist somit neben der formellen Beschwer (lit. a), dass die Beschwerdeführerin über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt (lit. b) und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht (lit. c). Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der Beschwerdeführerin durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (<ref-ruling> E. 1.3 S. 413 mit Hinweisen).
Besondere Anforderungen an die Beziehungsintensität werden gestellt, wenn das Rechtsmittel von einer Drittperson zugunsten der Verfügungsadressatin erhoben wird (Drittbeschwerde "pro Adressatin"). Ergreift die Verfügungsadressatin selbst kein Rechtsmittel, so kommt die Legitimation der Drittperson ausserhalb förmlicher gesetzlicher Anerkennung nur in Betracht, wenn die Drittperson ein selbstständiges, eigenes Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung für sich in Anspruch nehmen kann (<ref-ruling> E. 3.5 und 3.6 S. 565 f.). Dies ist der Fall, wenn der angefochtene Entscheid einen unmittelbaren materiellen oder ideellen Nachteil bewirken kann; ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse begründet demgegenüber keine Parteistellung (<ref-ruling> E. 2.2 S. 282; <ref-ruling> E. 4 S. 566; Bernhard Waldmann, Basler Kommentar BGG, 2. Aufl. 2011, Art. 89 N. 28 ff.).
1.2. Adressatin der Verfügung des BFE vom 7. September 2012 ist die Betriebsgemeinschaft Jampen als Gesuchstellerin; diese hat die Verfügung nicht angefochten. Die Beschwerdeführerin hat mit der Grundeigentümerschaft des Grundstücks, auf welchem die Gesuchstellerin die Folientunnel errichten will, am 30. März 1966 einen Dienstbarkeitsvertrag abgeschlossen, der im Grundbuch eingetragen worden ist. Nach Art. 1 des Dienstbarkeitsvertrags räumt der jeweilige Grundeigentümer der Beschwerdeführerin zu Lasten seines Grundstücks ein Durchleitungsrecht ein. In Art. 3 des Dienstbarkeitsvertrags ist Folgendes vereinbart worden: "Sollte der Grundeigentümer auf seinem belasteten Grundstück Bauten errichten, bauliche Veränderungen vornehmen oder eine veränderte Benützungsweise einführen wollen, für die die Rohrleitungsanlage eine Behinderung darstellt, so wird sich die GVM mit dem Grundeigentümer darüber neu verständigen oder, falls dies nicht möglich sein sollte, den dem Grundeigentümer daraus erwachsenden Schaden durch ein Expropriationsverfahren festlegen lassen. Vorbehalten bleiben die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften." Die Beschwerdeführerin befürchtet, aufgrund dieser Vertragsbestimmung bei rechtskräftiger Abweisung des Baugesuchs der Gesuchstellerin für den von dieser veranschlagten Ertragsausfall von Fr. 22'831.-- pro Jahr (Ertragsdifferenz zwischen dem Anbau von Gemüse mit und ohne Folientunnel) entschädigungspflichtig zu werden. Die Beschwerdeführerin, welche am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, ist somit unmittelbar in ihren finanziellen Interessen betroffen und folglich zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Die Erdgashochdruckleitung der Beschwerdeführerin ist eine Rohrleitungsanlage und fällt als solche unter die Rohrleitungsgesetzgebung und deren Ausführungsbestimmungen.
Gemäss Art. 28 lit. a und b des Bundesgesetzes über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger und gasförmiger Brenn- und Treibstoffe vom 4. Oktober 1963 (Rohrleitungsgesetz, RLG; SR 746.1) darf die Errichtung von Bauten und Anlagen Dritter, welche Rohrleitungsanlagen kreuzen oder die Betriebssicherheit der Rohrleitungsanlage beeinträchtigen könnten, nur mit Zustimmung des BFE bewilligt werden. Dritte, die Bauten und Anlagen i.S.v. Art. 28 RLG ausführen wollen, müssen rechtzeitig vor Baubeginn die Zustimmung des BFE einholen (Art. 26 Abs. 1 der Rohrleitungsverordnung vom 2. Februar 2000 [RLV; SR 746.11]). Dieses erteilt die Zustimmung, "wenn dargelegt wird, dass dem Dritten oder der Unternehmung durch die Ablehnung erhebliche Nachteile erwachsen würden und der Erteilung nicht schwerwiegendere Sicherheitsgründe entgegenstehen" (Art. 27 Abs. 2 RLV).
Für Projektierung, Bau, Betrieb und Unterhalt der dem RLG unterstehenden Rohrleitungsanlagen gilt die Verordnung über Sicherheitsvorschriften für Rohrleitungsanlagen vom 4. April 2007 (RLSV; SR 746.12; vgl. <ref-law>). Aufsichtsbehörde ist das BFE (<ref-law>); die technische Aufsicht obliegt dem ERI (<ref-law>). Gemäss <ref-law> kann das BFE ausnahmsweise Erleichterungen gegenüber den Vorschriften dieser Verordnung bewilligen, "wenn die örtlichen Umstände oder neue technische Erkenntnisse dies erlauben und die Sicherheit gewährleistet bleibt". Nach <ref-law> muss zwischen der Rohrleitungsanlage und Gebäuden ohne Personenbelegung ein Sicherheitsabstand von 2 m eingehalten werden.
2.2. Die Vorinstanz hat erwogen, die Folientunnel seien als "Bauten" bzw. "Gebäude ohne Personenbelegung" zu qualifizieren und müssten daher gemäss <ref-law> einen Sicherheitsabstand von mindestens 2 m zur Erdgashochdruckleitung einhalten. Es sei aktenkundig und unbestritten, dass dieser Sicherheitsabstand vorliegend nicht gewahrt sei, da die beiden Folientunnel zum Teil direkt über der fraglichen Gasleitung errichtet würden. Damit stelle sich die Frage, ob die Folientunnel in Anwendung von <ref-law> trotz Nichteinhaltung des Sicherheitsabstands bewilligt werden könnten. Das BFE habe erklärt, die Leitung verlaufe zwischen Lyss und Gampelen über weite Strecken in der Landwirtschaftszone. In den letzten Jahren seien in dieser Gegend vermehrt grosse Folientunnel und Gewächshäuser erstellt worden, wobei ein Ende dieser Bautätigkeit nicht in Sicht sei. Die Sicherheit müsse auf der gesamten Rohrleitungsstrecke langfristig erhalten werden. Die örtlichen Umstände im Gebiet Seeland erlaubten es daher nicht, von den Sicherheitsvorschriften abzuweichen und eine Ausnahmebewilligung zu erteilen. Ferner lägen auch keine neuen technischen Erkenntnisse vor, die die Erteilung einer Ausnahmebewilligung rechtfertigen würden. Dieser Einschätzung des BFE als mit den örtlichen Begebenheiten vertraute Fachbehörde sei zu folgen. Es erübrige sich daher zu prüfen, ob das kumulative Erfordernis der Gewährleistung der Sicherheit erfüllt sei.
2.3. Die Beschwerdeführerin führt aus, es sei zutreffend, dass die Folientunnel als Bauten bzw. Gebäude zu qualifizieren seien. Umstritten sei hingegen, ob die Folientunnel in Anwendung von <ref-law> trotz Nichteinhaltung des in <ref-law> vorgeschriebenen Sicherheitsabstands von 2 m zur Gasleitung bewilligt werden könnten. Dies sei der Fall, denn es lägen besondere örtliche Umstände vor, da die Folientunnel mit einem Bagger in kürzester Zeit zerstörbar seien und folglich keine "richtigen" Bauwerke darstellten. Entsprechend seien auch die rasche Zugänglichkeit zur Leitung und damit die Sicherheit gewährleistet. Die Vorinstanz habe die Erteilung einer Ausnahmebewilligung demnach zu Unrecht verweigert, was eine vom Bundesgericht zu korrigierende Rechtsverletzung darstelle.
Gegeben seien auch die Voraussetzungen von Art. 27 Abs. 2 RLV. Durch die Nichterteilung der Ausnahmebewilligung würden der Gesuchstellerin erhebliche Nachteile erwachsen, da sie ohne Folientunnel jährlich nur eine Salaternte statt zwei Ernten erzielen könne. Daraus resultiere gemäss eingeholtem Gutachten des Landwirtschaftlichen Zentrums Liebegg vom 27. März 2013 ein Ertragsausfall von Fr. 22'831.-- pro Jahr, für welchen sie entschädigungspflichtig würde. Schwerwiegende Sicherheitsgründe stünden der Bewilligungserteilung nicht entgegen.
2.4. Das BFE hat in seiner Vernehmlassung vom 19. Juni 2013 ans Bundesgericht festgehalten, die Errichtung des südlichsten der drei Folientunnel sei bewilligt worden, weil dieser nur im Eingangsbereich und lediglich auf einer Länge von maximal 20 m über der Gasleitung zu liegen komme. Insoweit sei eine Ausnahmesituation gegeben, welche es erlaube, Erleichterungen gegenüber den Vorschriften der RLSV zu gewähren. Betreffend die beiden anderen Folientunnel lägen demgegenüber keine besonderen örtlichen Umstände i.S.v. <ref-law> vor.
Ebenso wenig seien die Voraussetzungen von Art. 27 Abs. 2 RLV erfüllt, denn ein jährlich wiederkehrender erheblicher Nachteil bzw. Schaden sei nicht erstellt. Wenn allenfalls ein Schaden entstanden sein sollte, so liege dies daran, dass die Gesuchstellerin mit einem Grossverteiler einen Vertrag über die Lieferung von Salat ab Herbst 2012 abgeschlossen habe, bevor über das Gesuch für den Bau der Folientunnel entschieden worden sei.
2.5. Die Vorinstanz hat die Erteilung einer Ausnahmebewilligung i.S.v. <ref-law> im Ergebnis zu Recht verweigert. Die beiden vorliegend zu beurteilenden Folientunnel kommen nicht einzig auf einer kurzen Strecke im Eingangsbereich, sondern beinahe auf der ganzen Länge über der Gasleitung zu liegen. Es fehlt damit an besonderen örtlichen Umständen, welche eine Ausnahmesituation begründen könnten. An diesem Ergebnis vermag die von der Beschwerdeführerin behauptete leichte Zerstörbarkeit der Folientunnel nichts zu ändern. Dass neue technische Erkenntnisse vorliegen würden, wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend gemacht.
Von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert dargelegt worden ist auch, dass ihr bei Ablehnung des Baugesuchs für die beiden Folientunnel tatsächlich erhebliche Nachteile i.S.v. Art. 27 Abs. 2 RLV erwachsen würden. Es erscheint zweifelhaft, ob der Gesuchstellerin, wie von ihr behauptet, durch die Verweigerung der Baubewilligung tatsächlich ein Ertragsausfall von jährlich Fr. 22'831.-- entsteht, zumal sie in der Zwischenzeit auf der gleichen Parzelle drei weitere Folientunnel errichtet hat. Die Würdigung des Gutachtens des Landwirtschaftlichen Zentrums Liebegg vom 27. März 2013 wird in einem allfälligen Enteignungsverfahren vorzunehmen sein. Zum jetzigen Zeitpunkt ist jedenfalls nicht erstellt, dass die Gesuchstellerin ihre Entschädigungsforderung von Fr. 22'831.-- pro Jahr gegenüber der Beschwerdeführerin wird durchsetzen können. Dementsprechend kann offen bleiben, ob die Verpflichtung zu Zahlungen in dieser Höhe als erheblicher Nachteil im Sinne von Art. 27 Abs. 2 RLV zu qualifizieren wäre.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (<ref-law>). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und den Bundesämtern für Energie BFE und Umwelt BAFU schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. März 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Stohner | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', '3bf3ad46-be34-4995-a484-9589b8d8048c', '884a9829-02eb-4d65-8203-174a57f80da6', '3bf3ad46-be34-4995-a484-9589b8d8048c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'ee1c2b3d-7e6d-43a3-b658-dd644704c4e6', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'bf17ab67-2fd3-4164-952b-ce274e2391d1', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '3e4ef753-d9bd-4af8-baf2-285934c2b6c5'] |
11694775-e6ae-450d-8a4f-9bc921a59246 | 2,015 | fr | Faits :
A.
A la suite de la plainte pénale déposée par la Commune de B._ contre deux de ses employés, dont A._, une instruction pénale a été ouverte à leur encontre le 15 avril 2014 pour abus de confiance qualifié (<ref-law>) et faux dans les titres (<ref-law>). Il est en particulier reproché à A._, en sa qualité de fonctionnaire communal et de concert avec son collègue, de s'être approprié, à tout le moins entre 2000 et avril 2014, des valeurs patrimoniales appartenant à la commune d'un montant de 622'000 fr., ainsi que d'avoir encaissé des chèques au nom de la commune pour les utiliser pour ses besoins personnels; pendant cette même période, les deux employés auraient également falsifié la comptabilité communale. Au cours de l'enquête, les prévenus et la plaignante ont été entendus à différentes reprises. Il ressort notamment de l'instruction que le co-prévenu a reconnu avoir ponctionné entre 400'000 fr. et 450'000 fr. Quant à A._, il a admis avoir été au courant de ces agissements; cependant, il a affirmé n'en avoir jamais profité. Il a également soutenu avoir toujours remboursé les avances de salaire qu'il s'était octroyées.
B.
Le 15 avril 2014, le Ministère public de la République et canton de Genève a ordonné la mise sous séquestre des avoirs bancaires des deux prévenus (initialement de 37'680 fr. s'agissant de A._). Le 5 juin 2014, le Procureur a refusé de lever les séquestres portant sur les trois comptes de A._; cette décision a été confirmée par la Chambre pénale de recours de la République et canton de Genève le 4 septembre 2014. Le 9 octobre suivant, l'assurance perte de gain de A._ - en incapacité totale de travail - a versé un capital rétroactif de 62'663 fr. 40 sur l'un des comptes bancaires placés sous séquestre. Par ordonnance du 11 février 2015, le Ministère public a rejeté la requête déposée le 9 février 2015 par A._ tendant à la levée, même partielle, des séquestres. Le recours intenté par ce dernier contre cette décision a été rejeté le 9 avril 2015 par la Chambre pénale de recours.
C.
Par acte du 11 mai 2015, A._ forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à son annulation et à la levée partielle, à hauteur de 3'848 fr. 15, des séquestres frappant ses comptes bancaires. A titre subsidiaire, il demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire.
Invitée à se déterminer, la cour cantonale s'est référée à ses considérants. Quant au Ministère public, il a conclu au rejet du recours. La Commune de B._ s'en est remise à justice. Le 30 juin 2015, le recourant a persisté dans ses conclusions, produisant de nouvelles pièces. La commune s'est déterminée sur celles-ci le 8 juillet 2015, concluant à leur irrecevabilité. | Considérant en droit :
1.
Le recours en matière pénale, au sens de l'<ref-law>, est ouvert contre une décision de séquestre, prise au cours de la procédure pénale, et confirmée en dernière instance cantonale (<ref-law>). Le prononcé ordonnant un séquestre pénal constitue une décision incidente (<ref-ruling> consid. 1 p. 131; <ref-ruling> consid. 1b p. 100 et les références). Selon la jurisprudence, le séquestre de valeurs patrimoniales cause en principe un dommage irréparable au sens de l'<ref-law>, car le détenteur se trouve privé temporairement de la libre disposition des valeurs saisies (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 101; voir également <ref-ruling> consid. 4 p. 141; <ref-ruling> consid. 1 p. 131). En tant que titulaire des comptes séquestrés et ayant participé à la procédure devant l'autorité cantonale, le recourant a qualité pour agir (<ref-law>). Le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>) et les conclusions qui y sont prises sont recevables (<ref-law>). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
Le recourant a déposé trois nouvelles pièces avec ses déterminations du 30 juin 2015. Celles-ci tendent à établir le montant de son minimum vital au sens du droit des poursuites. Dès lors que la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur cette question, ces documents sont irrecevables (<ref-law>).
2.
La Chambre pénale de recours a retenu que les soupçons d'infractions aux art. 138 ch. 2 et 251 CP s'étaient renforcés au cours de l'enquête. Elle a ensuite relevé qu'il n'avait pas encore été établi que les prélèvements opérés par le recourant auraient été versés sur les comptes séquestrés, ce qui pourrait, cas échéant, permettre une confiscation au sens de l'<ref-law> (en lien avec l'art. 263 al. 1 let. d CPP); cela étant, elle a laissé cette question indécise. En effet, selon l'autorité précédente, la mesure de séquestre pouvait de toute façon être confirmée puisque la confiscation des valeurs litigieuses - par hypothèse de provenance licite - demeurait envisageable afin de garantir une éventuelle créance compensatrice (<ref-law>). Dès lors que cette mesure ne tendait pas à couvrir les frais de procédure (<ref-law>), la cour cantonale a considéré que la problématique du minimum vital du prévenu n'avait pas à être abordée. Quant au montant séquestré (selon les estimations de la cour cantonale de 168'845 fr. au 15 avril 2015), il était inférieur - donc proportionné - à celui du préjudice qui oscillait entre 172'000 fr. et 222'000 fr.; le Ministère public a d'ailleurs été invité à veiller à ce que le montant sous séquestre n'excède pas la quotité du dommage.
3.
Le recourant ne remet pas en cause l'existence de soupçons suffisants, ni ne conteste le principe du séquestre en vue de garantir une créance compensatrice.
En revanche, se référant notamment aux art. 12 Cst., 197 al. 1 let. c et d et 268 al. 2 et 3 CPP, il soutient que ce type de séquestre (<ref-law>) obligerait, contrairement à celui en vue d'une confiscation (<ref-law>), de prendre en considération son minimum vital, ce qui justifierait pour le moins la levée partielle des séquestres ordonnés à son encontre.
3.1. Selon la systématique du CPP, seul le séquestre en couverture des frais impose de prendre en compte le revenu et la fortune du prévenu (<ref-law>) et d'exclure du séquestre les valeurs insaisissables selon les art. 92 à 94 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP ou loi sur la poursuite; RS 281.1; <ref-law>). Un tel examen s'impose car cette mesure tend exclusivement à la sauvegarde des intérêts publics, soit à garantir le recouvrement de la future dette de droit public du prévenu (<ref-ruling> consid. 4d p. 458; arrêt 1B_274/2012 du 11 juillet 2012 consid. 3). Elle peut, de plus, porter sur tous les biens et valeurs du prévenu, même ceux qui n'ont pas de lien de connexité avec l'infraction (arrêts 1B_136/2014 du 14 mai 2014 consid. 2.1; 1B_274/2012 du 11 juillet 2012 consid. 3.1). Il se justifie donc, sous l'angle du principe de proportionnalité (art. 197 al. 1 let. c et d CPP), de respecter le minimum vital de la personne touchée par ce type de séquestre (arrêts 1B_136/2014 du 14 mai 2014 consid. 2.1; 1P.21/2007 du 2 mai 2007 consid. 4). Le respect du minimum vital est aussi la conséquence du droit fondamental à des conditions minimales d'existence ancré à l'art. 12 Cst., droit qui garantit la couverture des besoins élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 276).
En l'occurrence, le séquestre litigieux - qui tend à garantir une éventuelle créance compensatrice - ne concerne pas les frais de procédure et, par conséquent, l'art. 268 al. 2 et 3 CPP n'est pas applicable.
3.2. Selon l'<ref-law>, l'autorité d'instruction peut placer sous séquestre, en vue de l'exécution d'une créance compensatrice, des éléments du patrimoine de la personne concernée; le séquestre ne donne pas de droit de préférence en faveur de l'Etat lors de l'exécution forcée de la créance compensatrice.
Dans le cadre de l'examen d'un séquestre conservatoire, l'autorité statue sous l'angle de la vraisemblance, examinant des prétentions encore incertaines (<ref-ruling> consid. 4.1.1 p. 61 s.). Le séquestre pénal est en effet une mesure conservatoire provisoire destinée à préserver les objets ou valeurs qui peuvent servir de moyens de preuve, que le juge du fond pourrait être amené à confisquer ou à restituer au lésé, ou qui pourraient servir à l'exécution d'une créance compensatrice (<ref-law>). Elle est proportionnée lorsqu'elle porte sur des avoirs dont on peut admettre en particulier qu'ils pourront être vraisemblablement confisqués ou restitués en application du droit pénal (arrêt 1B_109/2015 du 3 juin 2015 consid. 2.1). Tant que l'instruction n'est pas achevée et que subsiste une possibilité de confiscation, de créance compensatrice ou d'une allocation au lésé, la mesure conservatoire doit être maintenue. L'autorité doit pouvoir statuer rapidement (cf. <ref-law>), ce qui exclut qu'elle résolve des questions juridiques complexes ou qu'elle attende d'être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 64 et les arrêts cités).
Il n'en va pas différemment dans l'hypothèse particulière où le séquestre tend uniquement à garantir une éventuelle créance compensatrice. Certes, ce type de séquestre peut porter sur tous les biens, valeurs et/ou revenus de l'intéressé sans qu'un lien de connexité avec l'infraction ne soit exigé (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 63 s.). Toutefois, tant que l'étendue de la mesure ne paraît pas manifestement violer le principe de proportionnalité, notamment sous l'angle du respect des conditions minimales d'existence (arrêts 1B_157/2007 du 25 octobre 2007 consid. 2.6; 1P.21/2007 du 2 mai 2007 consid. 4.3), le séquestre doit être maintenu.
C'est devant le juge du fond au moment du prononcé de la créance compensatrice que la situation personnelle, notamment financière, du prévenu sera prise en considération (cf. <ref-law>; sur cet article, cf. notamment DUPUIS/GELLER/MONNIER/MOREILLON/PIGUET/ BETTEX/ STOLL, Petit commentaire, Code pénal, 2012, nos 14 ss ad <ref-law>). Tel est aussi le cas au moment de l'exécution de celle-ci. En effet, le séquestre conservatoire est maintenu une fois le jugement entré en force jusqu'à son remplacement par une mesure du droit des poursuites (arrêts 6B_326/2011 du 14 février 2012 consid. 2.1; 6P.35/2007 du 20 avril 2007 consid. 3.2; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, in Commentaire Romand, Code pénal I, art. 1-110 CP [ci-après CR CP I], 2009, n° 21 ad <ref-law>; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, Le nouveau droit de la confiscation pénale et de la créance compensatrice (art. 69 à 73 CP), in PJA 11/2007 p. 1376 ss [ci-après PJA 11/2007], n° 6.1 p. 1390). La poursuite de la créance compensatrice, la réalisation des biens séquestrés et la distribution des deniers interviennent donc conformément à la loi sur la poursuite et auprès des autorités compétentes en la matière (arrêt 1B_300/2013 du 14 avril 2014 consid. 5.3.1 et les arrêts cités; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3ème éd. 2012, n° 1151; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, PJA 11/2007, op. cit., n° 6.1 p. 1390).
3.3. En l'espèce, la cour cantonale n'a pas exclu de manière définitive le prononcé d'un séquestre conservatoire en application de l'art. 263 al. 1 let. d CPP; elle a d'ailleurs invité le Procureur à procéder rapidement à l'examen des relevés bancaires afin de déterminer si les prélèvements illicites reconnus par le recourant ont été déposés sur les comptes bancaires séquestrés. La juridiction précédente a cependant confirmé le séquestre uniquement en vue de garantir une possible créance compensatrice (<ref-law>). Elle a ainsi considéré que le montant saisi au 15 avril 2015 (estimé à 168'845 fr.) était proportionné au regard du dommage dont le recourant pourrait avoir à répondre (entre 172'000 fr. et 222'000 fr.). Ayant en l'occurrence exclu l'application de l'art. 268 al. 2 et 3 CPP, elle n'a par conséquent pas examiné dans quelle mesure l'étendue des valeurs saisies pourrait porter atteinte aux conditions minimales d'existence du recourant.
Pour ce qui est de la somme séquestrée à l'origine de la procédure (37'680 fr.), le recourant ne prétend pas que cette mesure aurait alors porté atteinte à son minimum vital. Tel ne pouvait d'ailleurs pas être le cas, s'agissant d'un capital déposé en banque et dont rien ne laisse à penser qu'il aurait été affecté au paiement courant des frais indispensables du recourant.
En ce qui concerne le paiement, en octobre 2014, des arriérés par l'assurance perte de gain (62'663 fr. 40) et les éventuelles autres indemnités perçues jusqu'au dépôt de la demande de levée partielle du séquestre le 9 février 2015, le recourant n'a pas cherché à démontrer au cours de la présente procédure que ses conditions minimales d'existence au sens de l'art. 12 Cst. n'auraient pas été assurées durant cette période. D'ailleurs, le fait qu'il ait attendu près de quatre mois avant de requérir la levée des saisies confirme que tel ne devait pas être le cas. En l'absence d'éléments manifestes concernant la période allant jusqu'au 9 février 2015, il appartiendra en définitive au juge du fond, au moment du prononcé de l'éventuelle créance compensatrice (cf. supra consid. 3.2), d'examiner dans quelle mesure ce montant et ces indemnités périodiques peuvent être encore séquestrés en vue de garantir la créance compensatrice ou doivent être - partiellement - libérés en raison d'une éventuelle atteinte au minimum vital du recourant au moment de leur versement.
Au vu de ces considérations et à ce stade de la procédure, le refus par la cour cantonale de lever les séquestres concernant ces montants ne viole pas le droit fédéral.
3.4. En revanche, il n'en va pas nécessairement de même s'agissant des indemnités perte de gain perçues postérieurement à la requête du 9 février 2015. Ces versements - qui découlent de l'incapacité de travail du recourant - remplacent actuellement le revenu régulier qu'aurait touché celui-ci s'il avait pu exercer une activité lucrative. Comme l'intégralité de ces prestations a été virée à compter du 9 février 2015 sur l'un des comptes séquestrés, le recourant ne peut pas en bénéficier. Il en résulte que ce dernier se voit privé, non pas une fois, mais de manière répétée, de la totalité de ces indemnités perte de gain, soit de toute source de revenu.
Dans la mesure où le séquestre porte ici sur la totalité des revenus du recourant, se pose sérieusement la question du respect des conditions minimales d'existence garanti par le droit constitutionnel (cf. supra consid. 3.1). Dans une telle situation, assimilable matériellement à une saisie de salaire du droit des poursuites, il appartient à l'autorité pénale, déjà au stade du séquestre, de tenir compte de l'éventuelle atteinte du minimum vital du prévenu (dans ce sens, STEFAN HEIMGARTNER, in DONATSCH/HANSKJAKOB/LIEBER, K ommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2ème éd. 2014, nos 13 ss ad <ref-law>; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2ème éd. 2013, n° 6 ad <ref-law>; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in TRECHSEL/PIETH [édit.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2ème éd. 2013, n° 3 ad <ref-law>; NIKLAUS OBERHOLZER, op. cit., n° 1149; DUPUIS/GELLER/MONNIER/ MOREILLON/PIGUET/BETTEX/STOLL, op. cit., n° 18 ad <ref-law>; STEFAN HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, Wesen, Arten und Wirkungen, 2011, n° 1.4 p. 269 à 271; LEMBO/JULEN BERTHOD, in Commentaire Romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 28 ad <ref-law>; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, CR CP I, op. cit., n° 22 ad <ref-law>; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, PJA 11/2007, op. cit., n° 6.1, p. 1390). Cela implique certes de se référer aux Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l'<ref-law> établies par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse (à Genève, cf. les Normes d'insaisissabilité pour l'année 2015 [RS GE E 3 60.04]). Une telle opération, courante en droit des poursuites, ne paraît cependant pas aller au-delà de l'examen relativement superficiel auquel peut se limiter l'autorité pénale de séquestre (cf. supra consid. 3.2). En refusant de prendre en considération une éventuelle atteinte aux conditions minimales d'existence du prévenu, la cour cantonale ne s'est pas conformée au principe de proportionnalité. Cette atteinte paraît d'autant plus importante ici que les indemnités séquestrées viennent augmenter périodiquement le montant séquestré, sans que celui-ci ne soit immédiatement réexaminé. La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en ne procédant pas à cet examen et en confirmant la saisie de l'entier des indemnités pour perte de gain versées au recourant dès le 9 février 2015, de plus sans limite dans le temps.
4.
Il s'ensuit que le recours est partiellement admis. L'arrêt de la Chambre pénale de recours du 9 avril 2015 est annulé dans la mesure où il confirme le séquestre de l'entier des indemnités d'assurance pour perte de gain versées dès le 9 février 2015. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle statue au sens des considérants. Pour le surplus, l'arrêt est confirmé et le séquestre est maintenu dans l'intervalle.
Le recourant, assisté par un avocat, obtient partiellement gain de cause. Il a droit à des dépens à la charge de la République et canton de Genève (<ref-law>). La commune, partie plaignante, n'a pas pris de conclusions formelles; il n'y a ainsi pas besoin d'examiner s'il a lieu de lui allouer des dépens ou de les lui faire supporter (<ref-law>). Il n'est pas perçu de frais de procédure (<ref-law>). La requête d'assistance judiciaire du recourant est donc sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis et l'arrêt du 9 avril 2015 de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève est annulé dans la mesure où il confirme le séquestre sur l'entier des indemnités d'assurance pour perte de gain versées dès le 9 février 2015. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle statue au sens des considérants. Pour le surplus, l'arrêt est confirmé.
2.
Une indemnité de dépens de 1'500 fr. est allouée au mandataire du recourant à la charge de la République et canton de Genève.
3.
Il n'est pas alloué de dépens à la Commune de B._.
4.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
5.
La requête d'assistance judiciaire est sans objet.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant et de la Commune de B._, au Ministère public de la République et canton de Genève et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 10 août 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
La Greffière : Kropf | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', 'ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', '31035bc8-c5c3-41fa-8b63-586184bcac50', 'b13ae256-217a-4f21-93b4-cc96d04d0a80', '4dc26a09-7e66-42fd-9dc9-82a539b2e964', '4dc26a09-7e66-42fd-9dc9-82a539b2e964', '4dc26a09-7e66-42fd-9dc9-82a539b2e964'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
11699a0b-1328-472a-88bb-823629b08121 | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par arrêt du 8 mai 2015, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par X._, ressortissante algérienne, contre la décision du 9 décembre 2013 rendue par le Service de la population du canton de Vaud déclarant irrecevable une demande de reconsidération de la décision du 27 juin 2011 révoquant son autorisation de séjour pour regroupement familial en raison d'une procédure de divorce ouverte moins d'un an après l'entrée en Suisse et prononçant son renvoi. Les certificats médicaux produits relatifs à l'état de santé de l'intéressée ne contenaient aucun élément nouveau justifiant l'entrée en matière sur la demande de reconsidération ni de motif d'annuler le renvoi.
2.
Par courrier du 12 juin 2015 reçu par le Tribunal administratif fédéral le 17 juin 2015 et adressé comme objet de sa compétence au Tribunal fédéral, X._ demande au Tribunal fédéral de révoquer la décision du 9 décembre 2013, de lui permettre d'obtenir un permis de séjour et de travail ainsi que l'effet suspensif.
3.
Lorsque l'autorité saisie d'une demande de réexamen refuse d'entrer en matière, un recours ne peut porter que sur le bien-fondé de ce refus (<ref-ruling> consid. 3c p. 153 s.). Il appartenait donc à la recourante d'invoquer l'art. 9 Cst. et de démontrer concrètement en quoi l'instance précédente aurait, le cas échéant, appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal en particulier l'art. 64 LPA/VD, ce qu'elle n'a pas fait conformément aux exigences de motivation de l'<ref-law>. Elle se borne en effet à présenter une nouvelle fois les faits qui devraient selon elle lui permettre de bénéficier d'un permis de séjour, notamment ses efforts d'intégration, en particulier linguistiques, et les nombreux postes de travail qu'elle a occupés.
4.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La demande d'effet suspensif est sans objet. Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 17 juin 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['12e76549-03c5-40c7-86bc-5c56b5e76d11'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
116aa4a1-4aed-4cd7-a923-d9546017f61c | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1966 geborene B._, vorwiegend im Transportgewerbe tätig, meldete sich am 2. April 2002 wegen der Folgen eines im Oktober 1998 erlittenen Unfalles zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich beauftragte die Berufsberatung mit der Abklärung der beruflichen Situation und zog die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei, worunter ein Bericht des Dr. med. D._, FMH Chirurgie, Kreisarzt, vom 11. August 2003 sowie der Austrittsbericht der Klinik X._ vom 17. März 2003. Mit Verfügung vom 1. März 2004 wies sie unter Hinweis darauf, dass nach einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit ab 6. November 2002 eine "rentenbegründende Erwerbseinbusse" nicht ausgewiesen sei, das "Leistungsbegehren" ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 26. November 2004 fest.
A. Der 1966 geborene B._, vorwiegend im Transportgewerbe tätig, meldete sich am 2. April 2002 wegen der Folgen eines im Oktober 1998 erlittenen Unfalles zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich beauftragte die Berufsberatung mit der Abklärung der beruflichen Situation und zog die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei, worunter ein Bericht des Dr. med. D._, FMH Chirurgie, Kreisarzt, vom 11. August 2003 sowie der Austrittsbericht der Klinik X._ vom 17. März 2003. Mit Verfügung vom 1. März 2004 wies sie unter Hinweis darauf, dass nach einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit ab 6. November 2002 eine "rentenbegründende Erwerbseinbusse" nicht ausgewiesen sei, das "Leistungsbegehren" ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 26. November 2004 fest.
B. Die hiegegen unter Beilage zweier Berichte (des Dr. med. H._, FMH für Neurologie, vom 29. Oktober 2004 und des Dr. med. G._, FMH für Allgemeine Chirurgie und für Handchirurgie, vom 11. März 2005) erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 27. September 2005).
B. Die hiegegen unter Beilage zweier Berichte (des Dr. med. H._, FMH für Neurologie, vom 29. Oktober 2004 und des Dr. med. G._, FMH für Allgemeine Chirurgie und für Handchirurgie, vom 11. März 2005) erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 27. September 2005).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ beantragen, es sei ihm unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; ferner sei ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichts-beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichts-beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D. Im Nachgang zu seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ drei Berichte (des Dr. med. E._, Facharzt für Anästhesiologie, vom 11. Januar und 10. Mai 2006 und des Dr. med. S._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 13. Juni 2006) einreichen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts sowenig gebunden wie an die Parteianträge. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
1.2 Die nach Abschluss des Schriftenwechsels eingereichten Berichte haben aus prozessualen Gründen unbeachtlich zu bleiben (<ref-ruling>).
1.2 Die nach Abschluss des Schriftenwechsels eingereichten Berichte haben aus prozessualen Gründen unbeachtlich zu bleiben (<ref-ruling>).
2. 2.1 Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt: die Bestimmungen und Grundsätze über die Begriffe der Invalidität (<ref-law>), der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>) und der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>; <ref-ruling> ff. Erw. 3.1 - 3.3), den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>; seit 1. Januar 2004 <ref-law> in der Fassung vom 21. März 2003), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>, <ref-ruling> ff. Erw. 3.1 - 3.3), die Ermittlung des hypothetischen Invalideneinkommens anhand von Tabellenlöhnen bei Versicherten, die nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine Erwerbstätigkeit aufgenommen haben (<ref-ruling> Erw. 3b/bb), die zulässigen Abzüge von den herangezogenen Tabellenlöhnen (<ref-ruling> Erw. 5b), die Entstehung des Rentenanspruchs (<ref-law>) sowie die Bedeutung ärztlicher Auskünfte für die Belange der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 2). Richtig sind des Weiteren die Erwägungen über den sozialversicherungsrechtlich massgebenden Regelbeweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
2.2 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4c in fine). Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (<ref-ruling> ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob eine solche Ausnahme vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne länger dauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (<ref-ruling>). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).
Beruht die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Konstellation, liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor (siehe Meyer-Blaser, a.a.O., S. 92 f.). Eine solche Ausgangslage ist etwa gegeben, wenn: eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonstrativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wirken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist (siehe Kopp/Willi/Klipstein, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997, S. 1434, mit Hinweis auf eine grundlegende Untersuchung von Winckler und Foerster).
Beruht die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Konstellation, liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor (siehe Meyer-Blaser, a.a.O., S. 92 f.). Eine solche Ausgangslage ist etwa gegeben, wenn: eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonstrativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wirken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist (siehe Kopp/Willi/Klipstein, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997, S. 1434, mit Hinweis auf eine grundlegende Untersuchung von Winckler und Foerster).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmass eine verminderte Arbeitsfähigkeit besteht.
3.1 Das kantonale Gericht würdigte den Austrittsbericht der Klinik X._ vom 17. März 2003 als voll beweiskräftig. Danach ist dem Beschwerdeführer trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen eine leichte Arbeit ganztags, Heben bis 5 kg und ohne Tragen, zumutbar, beispielsweise als Carchauffeur; bei dieser Einschätzung wurde berücksichtigt, dass im psychosomatischen Konsilium vom 21. Januar 2003 der Psychologe Dr. phil. T._ und der Leitende Arzt Dr. med. K._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, eine leichte depressive Episode mit resignativ-dysfunktional gefärbtem Bewältigungsmuster (ICD-10: F32.0) diagnostizierten und Kreisarzt Dr. med. D._ in seinem Bericht vom 11. August 2003 eine Inkohärenz zwischen den geklagten Beschwerden und den objektivierbaren Befunden, wahrscheinlich bedingt durch die Schmerzverarbeitungsstörung, konstatierte. Die Vorinstanz hielt sodann fest, es sei rechtlich irrelevant, ob der Beschwerdeführer an einem chronischen Schmerzsyndrom bei depressiver Stimmungslage und Verdacht auf Schmerzausweitung oder an einer Schmerzverarbeitungsstörung leide Die fachärztlich attestierte bloss leichte depressive Episode sei eine reaktive Begleiterscheinung des von ihm entwickelten chronischen Schmerzsyndroms und könne daher nicht als erhebliche psychische Komorbidität gelten. Diese Beurteilung überzeugt.
3.2 Soweit der Beschwerdeführer behauptet, dass die psychische Fehlentwicklung durch die Verweigerung von beruflichen Massnahmen hervorgerufen und sein Wille sich einzugliedern, durch die IV-Stelle gebrochen worden sei, weshalb die gesundheitliche Störung aus objektiven Gründen unüberwindbar sei und dadurch ein Anspruch auf eine ganze Rente bestehe, findet diese Einschätzung im psychosomatischen Konsilium vom 21. Januar 2003 keine Stütze. Der Beschwerdeführer verkennt gänzlich die Tragweite der gestellten Diagnose im psychosomatischen Konsilium vom 21. Januar 2003, wonach weder eine hochgradig ausgebildete anhaltende somatoforme Schmerzstörung noch eine namhafte depressive Erkrankung vorliegt, welche es ihm verunmöglichen, die nötige Willensanstrengung für eine ganztägige, leidensangepasste Tätigkeit aufzubringen. Bei dieser psychiatrischen Ausgangslage führt die in den Akten mehrfach dokumentierte Tendenz zur Selbstlimitierung, d.h. zunächst gesund sein und sich erst hernach um die berufliche Zukunft kümmern zu wollen, in Verbindung mit den immer wieder festgestellten Inkonsistenten direkt zur Verneinung einer rentenbegründenden Invalidität (Erw. 2.2 in fine).
Die letztinstanzlich eingereichten medizinischen Akten führen (abgesehen von ihrer prozessualen Unzulässigkeit; vgl. Erw. 1.2) zu keiner anderen Betrachtungsweise. Berichte der behandelnden Ärzte sind aufgrund deren auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen (<ref-ruling> Erw. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie den behandelnden Spezialarzt (Urteile S. vom 7. September 2005, I 136/05, Erw. 4.4, und H. vom 21. Februar 2005, I 570/04, Erw. 5.1 mit Hinweisen) und erst recht für den schmerztherapeutisch tätigen Arzt mit seinem besonderen Vertrauensverhältnis und dem Erfordernis, den geklagten Schmerz zu akzeptieren (vgl. Wolfgang Hausotter, Begutachtung somatoformer und funktioneller Störungen, 2. Aufl., München 2004, S. 61, S. 657). Es ist somit mit der Vorinstanz von einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit in einer dem Handgelenkleiden adaptierten Tätigkeit auszugehen.
Die letztinstanzlich eingereichten medizinischen Akten führen (abgesehen von ihrer prozessualen Unzulässigkeit; vgl. Erw. 1.2) zu keiner anderen Betrachtungsweise. Berichte der behandelnden Ärzte sind aufgrund deren auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen (<ref-ruling> Erw. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie den behandelnden Spezialarzt (Urteile S. vom 7. September 2005, I 136/05, Erw. 4.4, und H. vom 21. Februar 2005, I 570/04, Erw. 5.1 mit Hinweisen) und erst recht für den schmerztherapeutisch tätigen Arzt mit seinem besonderen Vertrauensverhältnis und dem Erfordernis, den geklagten Schmerz zu akzeptieren (vgl. Wolfgang Hausotter, Begutachtung somatoformer und funktioneller Störungen, 2. Aufl., München 2004, S. 61, S. 657). Es ist somit mit der Vorinstanz von einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit in einer dem Handgelenkleiden adaptierten Tätigkeit auszugehen.
4. Zu prüfen bleiben die erwerblichen Auswirkungen.
4.1 Das für den Einkommensvergleich massgebende hypothetische Einkommen (Valideneinkommen) ist mit der Vorinstanz auf Grund der Angaben früherer Arbeitgeber auf Fr. 55'880.- für das Jahr 2002 festzusetzen.
4.2 Das Argument, die Ermittlung des Invalideneinkommens habe erst nach Eingliederung zu erfolgen, ist unbegründet, da der Beschwerdeführer keiner Eingliederung bedarf, um seine Arbeitsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt zu verwerten. Es steht nichts entgegen, für die Bestimmung des Invalideneinkommens die Tabellenlöhne heranzuziehen (<ref-ruling> Erw. 3b). Das kantonale Gericht legte dabei zu Recht seiner Berechnung den Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten beschäftigten Männer im Jahr 2002 im privaten Sektor von Fr. 4557.- (LSE 2002, Tabelle TA1 Seite 43) zu Grunde, was unter Berücksichtigung der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 5/2006, Tabelle B10.2 S. 87) und nach Abzug eines leidensbedingten Abzugs von 10 % ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr 51'307.- ergab und somit zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad (8 %) führte.
4.2 Das Argument, die Ermittlung des Invalideneinkommens habe erst nach Eingliederung zu erfolgen, ist unbegründet, da der Beschwerdeführer keiner Eingliederung bedarf, um seine Arbeitsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt zu verwerten. Es steht nichts entgegen, für die Bestimmung des Invalideneinkommens die Tabellenlöhne heranzuziehen (<ref-ruling> Erw. 3b). Das kantonale Gericht legte dabei zu Recht seiner Berechnung den Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten beschäftigten Männer im Jahr 2002 im privaten Sektor von Fr. 4557.- (LSE 2002, Tabelle TA1 Seite 43) zu Grunde, was unter Berücksichtigung der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 5/2006, Tabelle B10.2 S. 87) und nach Abzug eines leidensbedingten Abzugs von 10 % ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr 51'307.- ergab und somit zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad (8 %) führte.
5. Nach Gesetz (Art. 152 OG) und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid den Sachverhalt und die Rechtslage einlässlich dargelegt und begründet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde war von vornherein aussichtslos. Dem Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist darum nicht stattzugeben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie, Zürich, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 5. Januar 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
116b73bd-d3ad-4006-b949-9134d5893302 | 2,013 | de | Nach Einsicht
in den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 20. September 2013, mit welchem auf das Rechtsmittel des M._ zufolge Fristversäumnis nicht eingetreten wurde,
in die gegen diesen Nichteintretensentscheid erhobene Beschwerde des M._ vom 4. November 2013 (Poststempel), mit welcher das Begehren um Ausrichtung von Kinderzulagen dem Sinne nach erneuert wird, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der an-gefochtene Entscheid Recht verletzt; die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452, 123 V 335 E. 1 S. 337 f. mit Hinweisen),
dass nach der Rechtsprechung eine Beschwerdeschrift, welche sich bei der Anfechtung von vorinstanzlichen Nichteintretensentscheiden lediglich mit der materiellen Seite des Falles auseinandersetzt, keine sachbezogene Begründung aufweist und damit keine rechtsgültige Beschwerde darstellt (vgl. <ref-ruling>, 118 Ib 134; ARV 2002 Nr. 7 S. 59 E. 2 S. 61; RKUV 1998 Nr. U 299 S. 337),
dass die Beschwerde vom 4. November 2013 den vorerwähnten Anforderungen mit Bezug auf ein rechtsgenügliches Begehren sowie eine sachbezogene Begründung offensichtlich nicht gerecht wird, da sie sich in keiner Weise mit der prozessualen Erledigung durch die Vorinstanz auseinandersetzt und insbesondere nicht darlegt, weshalb das erstinstanzliche Gericht mit seinem Nichteintretensentscheid eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine für den Entscheid wesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG begangen haben sollte,
dass deshalb keine gültige Beschwerde eingereicht worden ist, so dass auf das - offensichtlich unzulässige - Rechtsmittel in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht eingetreten werden kann,
dass angesichts dieses Ergebnisses auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Eingabe vom 4. November 2013, welche ebenfalls nicht gegeben ist (vgl. Art. 100 Abs. 1 BGG; Art. 44 - 48 BGG), nicht weiter eingegangen zu werden braucht,
dass es sich vorliegend rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG),
dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin bzw. der von ihr gemäss Art. 108 Abs. 2 BGG damit betraute Einzelrichter zuständig ist, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. November 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a'] | [] |
116d1c3b-22ca-482e-b21d-4b0d6df92ff2 | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 25. Oktober 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. September 2013, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin diesen inhaltlichen Mindestanforderungen klar erkennbar nicht genügt, da sie keinen rechtsgenüglichen Antrag enthält und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - qualifiziert unzutreffend (unhaltbar, willkürlich; <ref-ruling> E. 2.1 S. 211) und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen, kommen doch die Vorbringen über eine appellatorische Kritik nicht hinaus, welche im Rahmen von Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG nicht ausreicht,
dass dies insbesondere für die sinngemäss erhobene Rüge gilt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem sie nicht berücksichtigt habe, dass die Beschwerdeführerin nach Vollendung des 17. Altersjahres nachweisbar 13 Monate gearbeitet habe und so ein volles Beitragsjahr vorliege, hat doch das Bundesverwaltungsgericht in E. 4 seines Entscheides die Rechtslage im Detail dargelegt und ausgeführt, warum der Beschwerdeführerin erst ab 1. Januar 1964 Beitragsmonate anzurechnen sind, womit sie sich letztinstanzlich nicht hinreichend auseinandersetzt,
dass die Eingabe, weil unzureichend begründet, kein gültiges Rechtsmittel darstellt,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. November 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
116dcbca-79d6-4fc5-a93b-4ed3c304886b | 2,012 | fr | Faits:
A. A._, né en 1972, est en détention préventive depuis le 26 janvier 2011, sous l'inculpation de lésions corporelles graves et simples, injures, menaces et séquestration. Il lui est reproché d'avoir, durant la nuit du 20 au 21 décembre 2010, empêché sa concubine B._ de fuir le domicile alors qu'il la frappait, l'injuriait et lui versait de l'eau bouillante dessus ainsi que d'avoir, le 24 décembre 2010, menacé et frappé la prénommée de coups de poings.
A._ a fait l'objet de plusieurs condamnations pour des actes de violence, notamment des menaces et lésions corporelles simples (les 17 septembre 2003, 7 juin 2005, 18 août 2006 et 12 novembre 2009); en outre, le 6 juin 2008, il a été condamné à une peine de trois ans d'emprisonnement, avec traitement ambulatoire, pour délit manqué de meurtre sur la personne de B._.
B. La détention provisoire du prénommé a été prolongée à plusieurs reprises en raison notamment des risques de fuite et de réitération. Un rapport d'expertise, sollicité par le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public), a été remis le 21 juin 2011.
Le 16 août 2011, le Ministère public a saisi le Tribunal correctionnel du canton de Genève d'un acte d'accusation afin que l'intéressé soit jugé.
C. Par ordonnance du 22 août 2011, le Tribunal des mesures de contraintes (ci-après: le Tmc) a, à la demande du Ministère public, ordonné la mise en détention pour des motifs de sûreté de A._ jusqu'au 2 décembre 2011, en retenant l'existence de risques de récidive et de collusion. Par acte du 1er septembre 2011, A._ a formé recours contre cette ordonnance en concluant principalement à sa libération immédiate, subsidiairement à ce que sa détention soit ordonnée jusqu'au 11 novembre 2011. Par arrêt du 14 septembre 2011, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise (ci-après: la Cour de justice ou la cour cantonale) a partiellement admis le recours. Elle a confirmé l'existence des risques de réitération et de collusion justifiant le placement en détention de sûreté. En revanche, elle a estimé que la détention devait être ordonnée jusqu'au 22 novembre 2011, soit pour une durée 3 mois conformément aux art. 227 al. 7 et 229 al. 3 let. b CPP; le motif invoqué par le Tmc ne constituait pas un des cas exceptionnels justifiant une prolongation d'une durée supérieure à 3 mois. Enfin, la Cour de justice a mis les frais de la procédure cantonale de recours, arrêtés à 1'060 francs, à la charge de A._.
D. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ conclut principalement à la libération des frais de procédure cantonale de recours, subsidiairement à leur réduction à 250 francs. A l'appui de ses conclusions, il invoque une violation de l'<ref-law>. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire gratuite et la désignation de Me Thomas Barth comme défenseur d'office.
Le Ministère public conclut au rejet du recours. La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt. | Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué est une décision rendue en matière pénale au sens de l'<ref-law>. En l'espèce, seul est litigieux le montant des frais judiciaires dus par le recourant pour la procédure cantonale de recours. La décision sur les frais de justice peut être entreprise par les mêmes voies de recours que la décision principale dont elle est l'accessoire (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 et les références). La voie ordinaire du recours en matière pénale est donc ouverte. Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours en matière pénale est recevable.
2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 428 al. 1 et al. 2 let. b CPP dans la mesure où la cour cantonale a mis l'intégralité des frais de la procédure de recours à sa charge.
2.1 Selon l'art. 428 al. 1 première phrase CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises (cf. THOMAS DOMEISEN, in Basler Kommentar StPO, 2011, n. 6 ad <ref-law>). L'alinéa 2 de cette disposition introduit des exceptions à cette règle générale en donnant la possibilité à l'autorité compétente de condamner une partie recourante, qui obtient une décision qui lui est favorable, au paiement des frais de la procédure si les conditions qui lui ont permis d'obtenir gain de cause n'ont été réalisées que dans la procédure de recours (let. a) ou si la modification de la décision est de peu d'importance (let. b). Cet alinéa 2 revêt le caractère d'une norme potestative (Kann-Vorschrift), dont l'application ne s'impose pas au juge mais relève de son appréciation. Celui-ci peut donc statuer, le cas échéant, selon le principe de l'équité (cf. message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057 ss, spéc. 1312; YVONA GRIESSER, in Donatsch/Hansjakob/Lieber (éd.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, n. 9 ad art. 428; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung Praxiskommentar, 2009, n. 8 ad <ref-law>). La question de savoir si la modification de la décision est de peu d'importance s'apprécie selon les circonstances concrètes du cas d'espèce (DOMEISEN, op. cit., n. 21 ad <ref-law>).
2.2 L'arrêt entrepris indique que le recourant supportera les frais de la procédure de recours, en tant qu'il succombe sur l'essentiel et n'obtient en sa faveur qu'une modification de peu d'importance (art. 428 al. 1 et al. 2 let. b CPP). Le recourant soutient, quant à lui, que la modification de la décision opérée par la cour cantonale, qui a partiellement admis son recours, ne peut être qualifiée de peu d'importance au sens de l'<ref-law>. Une réduction de dix jours de la durée de sa détention constituerait, selon lui, une modification importante, ce d'autant plus qu'une violation du principe de la célérité avait déjà été admise par le Tribunal fédéral dans le cadre de la procédure de détention (cf. arrêt 1B_249/2011 du 7 juin 2011). Les frais de la procédure de recours ne pourraient par conséquent être mis intégralement à sa charge.
2.3 En l'occurrence, la cour cantonale a rejeté tous les griefs soulevés par le recourant à l'appui de sa conclusion principale tendant à sa libération immédiate. En revanche, elle a admis une violation de l'<ref-law>, alléguée par l'intéressé, dès lors que le motif invoqué par le Tmc pour prolonger la détention jusqu'au 2 décembre 2011 ne constituait manifestement pas un des cas exceptionnels justifiant une prolongation de la détention pour une durée supérieure à trois mois. L'autorité cantonale a, par conséquent, diminué de 10 jours la période de la détention de sûreté prononcée par le Tmc, admettant ainsi partiellement la conclusion subsidiaire du recourant tendant à la réduction de la durée de la détention jusqu'au 11 novembre 2011. Compte tenu du rejet de la conclusion principale et de l'admission partielle de la conclusion subsidiaire, la Cour de justice pouvait à juste titre considérer que le recourant avait succombé pour l'essentiel. En outre, elle pouvait également estimer peu importante la modification apportée à la décision de première instance. L'intéressé n'a en effet obtenu gain de cause que sur un point secondaire de son recours, la Cour de justice ayant confirmé son maintien en détention en raison de l'existence des risques de fuite et de récidive et du fait que la détention subie à ce jour était encore proportionnée à la peine encourue concrètement en cas de condamnation. De plus, la réduction d'une dizaine de jours de la durée de la détention fixée par le Tmc apparaît relativement légère eu égard à la durée de détention que le recourant aura finalement subie depuis son incarcération le 26 janvier 2011. Enfin, la violation du principe de célérité au sens des art. 5 par. 4 CEDH et 31 al. 4 Cst. constatée par le Tribunal de céans dans l'arrêt 1B_249/2011 est sans pertinence pour juger si, in casu, la modification de la décision du 22 août 2011 est de peu d'importance au sens de l'<ref-law>.
Par conséquent, la Cour de justice n'a pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en estimant que les circonstances du cas d'espèce permettaient de mettre l'intégralité des frais de la procédure de recours à la charge de l'intéressé en application de l'<ref-law>.
3. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Dès lors que celui-ci apparaissait d'emblée dépourvu de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit également être rejetée (art. 64 al. 1 et 2 LTF). Le recourant, qui succombe, doit par conséquent supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 29 février 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Arn | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0facd482-65ce-49f4-a4ff-a9a96328333e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
116ec43c-f9d6-4550-ad0f-5681eb4303cd | 2,015 | fr | Faits :
A.
A.a. A.A._, née en 1967 à Genève, et B.A._, né en 1978 à Humin (Népal), tous deux originaires de Genève et Gurzelen (Berne), se sont mariés à Cologny (Genève) en 2003. Les époux ont soumis leur union au régime matrimonial de la séparation de biens du droit suisse.
Trois enfants sont issus de cette union, soit C._, né en 2002 à Chêne-Bougeries (Genève), D._, né en 2004 à Chêne-Bougeries (Genève), et E._, née en 2009 au Népal.
Les époux ont vécu à Genève au début de leur union conjugale, puis ont transféré leur domicile à V._ (Népal), pays dans lequel est né leur troisième enfant en 2009. Ils se sont séparés en 2012, le mari restant dans l'ancien domicile conjugal à V._, tandis que l'épouse établissait son domicile à W._ (Thaïlande). Elle y vit désormais avec les trois enfants du couple, qui sont scolarisés dans cette ville.
Le mari, qui a acquis la nationalité suisse et les droits de cité de son épouse, dont celui de Genève, exerce les professions d'homme d'affaires, d'agent et de musicien à V._. Il est notamment propriétaire et directeur d'une société. L'épouse, qui vit et travaille en Thaïlande, est administratrice de sociétés. Elle est propriétaire d'un bien immobilier sis à Genève, où elle ne réside pas, ainsi que de la société qui détient le bien immobilier situé à W._ dans lequel elle habite avec ses enfants. Les conjoints n'ont jamais cotisé auprès d'une institution de prévoyance professionnelle obligatoire (2 ème pilier) de droit suisse au cours de leur mariage.
A.b. En date du 1 er novembre 2013, les époux ont déposé au greffe du Tribunal de première instance du canton de Genève une requête commune en divorce, assortie d'une convention sur les effets accessoires de celui-ci. Ladite convention prévoyait notamment l'attribution des droits parentaux sur les trois enfants à la mère, l'octroi d'un large droit de visite au père, le versement par celui-ci de contributions à l'entretien de chacun des enfants s'échelonnant de 500 à 700 fr. par mois, ainsi que la possibilité de remplacer ces contributions par le versement unique d'une somme de 300'000 fr. Les époux convenaient par ailleurs de renoncer à toute contribution à leur propre entretien et à toute prétention réciproque au titre de la liquidation de leur régime matrimonial.
A.c. Par ordonnance du 3 janvier 2014, le Tribunal de première instance a limité la procédure à la question de savoir si et dans quelle mesure il était compétent à raison du lieu pour prononcer le divorce et statuer sur les effets accessoires. Les parties ont déposé des observations tendant en substance à admettre la compétence à raison du lieu des tribunaux genevois, motif pris de la nationalité suisse commune des deux époux et des trois enfants, dont deux étaient nés à Genève. Les époux ont également invoqué le fait que leurs domiciles situés dans deux pays différents (Thaïlande et Népal) rendrait «quasiment impossible» la mise en oeuvre de leur volonté de divorcer de façon consensuelle, expliquant ignorer la législation applicable à une procédure de divorce à l'amiable dans l'un ou l'autre de leurs pays de domicile.
B.
Par jugement du 10 février 2014, le Tribunal de première instance s'est déclaré incompétent ratione loci pour statuer sur la demande en divorce et en règlement des effets accessoires de celui-ci formée le 1er novembre 2013 par les époux et l'a en conséquence déclarée irrecevable.
Saisie d'un appel de ceux-ci, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 6 août 2014.
C.
Par acte posté le 15 septembre 2014, les conjoints exercent un recours en matière civile à l'encontre de cet arrêt. Ils concluent à sa réforme en ce sens que l'affaire est renvoyée au Tribunal de première instance pour qu'il soit statué au fond sur leur requête commune en divorce du 1 er novembre 2013. Subsidiairement, ils sollicitent le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Des observations n'ont pas été requises. | Considérant en droit :
1.
1.1. Le recours a été déposé dans le délai légal (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. b LTF) à l'encontre d'une décision finale (<ref-law>; arrêts 5A_235/2012 du 31 août 2012 consid. 1.1; 5A_659/2011 du 5 avril 2012 consid. 1.1 et les références) rendue en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (<ref-law>). La décision attaquée a pour objet la compétence (internationale) à raison du lieu pour prononcer le divorce, en sorte que l'affaire est de nature non pécuniaire (arrêt 5A_659/2011 précité consid. 1.1). Les recourants, qui ont été déboutés de leurs conclusions par l'autorité précédente, ont qualité pour recourir (<ref-law>).
1.2. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>) sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2). Toutefois, compte tenu de l'obligation de motiver qui incombe au recourant en vertu de l'<ref-law>, il n'examine pas toutes les questions juridiques qui peuvent se poser, mais seulement celles qui sont soulevées devant lui (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 12.3 et les références). En outre, il ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été soulevé et motivé par la partie recourante (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Si celle-ci se plaint de la violation de tels droits, elle doit ainsi satisfaire au principe d'allégation, en indiquant précisément quelle disposition constitutionnelle a été violée et en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 3.1).
1.3. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2; <ref-ruling> consid. 5.1) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière arbitraire (<ref-law>) doit satisfaire au principe d'allégation en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation de l'art. 9 Cst.
En l'espèce, les faits que les recourants relatent aux pages 2 et 3 de leur recours seront ignorés en tant qu'ils s'écartent de ceux contenus dans l'arrêt attaqué et que les recourants n'invoquent pas leur établissement arbitraire.
2.
Constatant que les époux étaient tous deux domiciliés à l'étranger, la cour cantonale a considéré sans être contredite que la question de la compétence à raison du lieu pour prononcer le divorce et régler les effets accessoires de celui-ci devait - en l'absence de conventions internationales ratifiées par la Thaïlande et le Népal, d'une part, et la Suisse, d'autre part - être examinée au regard de la LDIP, soit en l'occurrence de l'art. 60 de cette loi (for d'origine). Après avoir rappelé la teneur de cette disposition et ses conditions d'application, les juges précédents ont estimé que les parties n'avaient ni allégué ni démontré qu'il leur serait impossible ou extrêmement difficile d'accéder au juge du divorce au for du domicile de l'une ou de l'autre d'entre elles, rejetant par là même leur argument consistant à soutenir que cette condition n'aurait pas à être réalisée lorsque les deux époux possèdent la nationalité suisse.
L'autorité cantonale a par ailleurs fait sienne l'opinion du premier juge selon laquelle la seule ignorance par les parties des règles juridiques applicables au divorce de ressortissants étrangers dans leurs États de domicile respectifs ne constituait pas un cas d'impossibilité ou de difficulté excessive d'obtenir le divorce dans l'un de ces États. Il en allait de même de la constatation faite par ce magistrat que, selon des sources juridiques publiquement accessibles, la Thaïlande dispose d'une législation de droit international privé admettant notamment la possibilité pour des époux étrangers de saisir le juge du pays de résidence d'une demande en divorce, même par consentement mutuel, pour autant, dans cette dernière hypothèse, que cette institution soit admissible au regard du droit d'origine de chaque époux, ce qui est bien le cas du droit suisse. Il était ainsi en l'espèce possible d'agir en divorce au for du domicile de l'épouse. Les parties ne le contestaient pas; elles ne soutenaient pas non plus que le résultat auquel conduirait une telle procédure serait d'une quelconque manière inéquitable. L'autorité cantonale a encore relevé que l'éventuelle méconnaissance de la langue ne saurait constituer un obstacle insurmontable, compte tenu du fait que les parties exercent chacune une activité lucrative dans leur pays de domicile. Il pouvait raisonnablement être attendu d'elles qu'elles sollicitent le concours d'un conseil du pays considéré ou des autorités locales pour disposer des renseignements ou de l'aide nécessaires. Forts de ces motifs, les juges précédents ont considéré que les conditions prévues par l'<ref-law> n'étaient pas entièrement réalisées et que les parties, qui avaient quitté la Suisse depuis plusieurs années et ne possédaient plus d'attaches significatives avec le pays en dehors de leur nationalité, ne pouvaient se prévaloir du for d'origine prévu par cette disposition.
3.
Les recourants font grief à la cour cantonale d'avoir nié l'existence d'une lacune de la loi. Ils soutiennent que, lorsque deux époux de nationalité suisse résidant à l'étranger, mariés en Suisse et ayant vécu dans ce pays leurs premières années de vie conjugale, forment une requête commune en divorce avec accord sur les effets accessoires, la compétence des tribunaux de leur lieu d'origine doit être admise sans qu'il y ait lieu d'appliquer la condition restrictive liée à l'impossibilité ou la grande difficulté d'accéder à la justice de leur pays de domicile prévue par l'<ref-law>.
3.1. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique), du but recherché, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important. Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant une pluralité de méthodes, sans soumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre de priorité (<ref-ruling> consid. 3 et les arrêts cités). Par ailleurs, l'autorité a le droit - et éventuellement le devoir (<ref-ruling> consid. 5a) - de déroger au sens littéral d'un texte apparemment clair, par la voie de l'interprétation, lorsque des raisons objectives révèlent que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent ressortir des travaux préparatoires, du but de la règle et de ses rapports avec d'autres dispositions (<ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 6; <ref-ruling> consid. 13). En revanche, le Tribunal fédéral ne peut, sous peine de violer le principe de la séparation des pouvoirs, s'écarter d'une interprétation qui correspond à l'évidence à la volonté du législateur, en se fondant, le cas échéant, sur des considérations relevant du droit désirable ( de lege ferenda ); autrement dit, le juge ne saurait se substituer au législateur par le biais d'une interprétation extensive (ou restrictive) des dispositions légales en cause (<ref-ruling> consid. 2.4; <ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling> consid. 3; arrêt 2C_10/2014 du 4 septembre 2014 consid. 4.1).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune proprement dite (<ref-law>) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point alors qu'il aurait dû le faire et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les silences qualifiés et les lacunes improprement dites (cf. <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 3a; arrêt 8C_250/2014 du 2 décembre 2014 consid. 4.1 et la jurisprudence citée).
3.2. Selon l'<ref-law>, lorsque les époux ne sont pas domiciliés en Suisse et que l'un d'eux est suisse, les tribunaux du lieu d'origine sont compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps, si l'action ne peut être intentée au domicile de l'un des époux ou si l'on ne peut raisonnablement exiger qu'elle le soit. Cette règle a transformé l'ancien for ordinaire du lieu d'origine (art. 7g de la loi fédérale du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour [LRDC; RO 1890-92 p. 337]) en un for subsidiaire; elle concrétise un principe général applicable aux Suisses de l'étranger, également consacré dans d'autres domaines du droit de la famille (art. 47, 67, 76 LDIP) et en matière de successions (<ref-law>). Le législateur est en effet parti de l'idée que les Suisses vivant à l'étranger doivent s'adresser en priorité aux autorités compétentes de leur pays de domicile. Le for d'origine ayant été auparavant conçu comme un for ordinaire, accessible sans autre condition que celle de la nationalité suisse (art. 7g al. 1, art. 8 LRDC), la nouvelle conception, plus restrictive, a donné lieu à un vif débat aux Chambres fédérales. Le législateur a donné sa préférence à une solution étroitement axée sur les besoins réels de protection. En effet, il n'y a guère d'intérêt pour la Suisse à favoriser sans réserve des procédures judiciaires se déroulant dans ce pays devant des tribunaux souvent fort éloignés du lieu des faits pertinents, ce d'autant plus que les jugements ainsi prononcés en Suisse risquent de ne pas être reconnus et exécutés dans le pays étranger du domicile des parties, en particulier lorsque l'une d'elles seulement est de nationalité suisse. Le for fondé sur la seule nationalité constitue un for exorbitant; il s'impose donc d'en réduire la portée aux hypothèses où il existe concrètement des intérêts dignes de protection (cf. Message du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé [loi de DIP], FF 1983 I 347 ch. 235.2; Bucher, Droit international privé suisse, Tome II: Personnes, Familles, Successions, 1992 [ci-après: DIP], n° s 18, 19 et 20 p. 26; Bucher/Bonomi, Droit international privé, 3e éd. 2013, n° 578 p. 164/165). Le for au lieu d'origine ne peut être envisagé que si les deux époux ne sont pas domiciliés en Suisse ou si, en l'absence d'un domicile en Suisse et à l'étranger, ils n'ont pas de résidence habituelle en Suisse (<ref-law>). L'un des époux au moins doit avoir la nationalité suisse, celle-ci l'emportant en cas de double nationalité suisse et étrangère (<ref-law>). Le droit d'agir au for d'origine est également accordé au conjoint étranger d'un époux suisse ( BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011 [ci-après: Commentaire romand], n° 2 ad <ref-law>; VOLKEN, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n° 6 ad <ref-law>; BOPP, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, n° 3 ad <ref-law>).
L'<ref-law> ne prévoit aucune distinction selon qu'un seul des époux ou les deux possèdent la nationalité suisse, pas plus qu'entre le divorce sur demande unilatérale et celui sur requête commune. Contrairement à ce que prétendent les recourants, ce silence n'est toutefois pas dû à une lacune de la loi. Il s'explique par le fait que le législateur a considéré comme allant de soi que, même dans ces cas, l'accès au for d'origine en Suisse devait être soumis à un besoin de protection. La subsidiarité de la compétence suisse de l'origine est du reste également consacrée en matière d'effets généraux du mariage (<ref-law>, disposition également applicable au régime matrimonial en vertu de l'art. 51 let. c LDIP), d'établissement de la filiation en général (<ref-law>), d'adoption (<ref-law>) et, sous une forme un peu différente, pour les successions (<ref-law>).
S'agissant en particulier des divorces consensuels, les recourants font valoir que, dans son Message du 9 janvier 1996 concernant la révision du Code civil suisse, le Conseil fédéral a indiqué qu'il était évident que les <ref-law> engloberaient aussi désormais, dans la notion d'action en divorce, le divorce sur requête commune au sens des <ref-law>, précisant qu'il avait été renoncé à adapter formellement ces dispositions pour ne pas alourdir le texte légal (cf. FF 1996 I 183 ch. 263). Pour les recourants, force serait de constater que le législateur, en renonçant à adapter plus en détail, pour des raisons purement formalistes, les dispositions de la LDIP en matière de divorce, «s'en est remis à la jurisprudence en ce qui concerne la portée et l'interprétation des art. 59 et 60 LDIP dans le cas d'un divorce par consentement mutuel». S'il est vrai qu'il ne s'agit pas a priori d'un silence qualifié de la loi, on ne saurait pour autant conclure à l'existence d'une lacune proprement dite, que le législateur aurait omis de régler et à laquelle le juge devrait remédier. Il convient bien plutôt de considérer qu'en renonçant à inclure expressément le divorce sur requête commune dans la notion d'action en divorce mentionnée de façon générale aux art. 59 et 60 LDIP, le législateur est parti de l'idée qu'il n'y avait pas lieu de soumettre l'accès au for d'origine à des conditions différentes selon que dite action est introduite par une demande unilatérale ou une requête commune.
S'appuyant sur un passage du Message du 10 novembre 1982 concernant la LDIP précité (FF 1983 I 347 ch. 235.2), les recourants soutiennent en outre que l'octroi sans réserve d'une compétence au lieu d'origine du Suisse de l'étranger, prévu à l'art. 7g LRDC, n'a été supprimé que dans la mesure où cette réglementation ne prenait pas en considération les intérêts de l'autre conjoint également suisse, ce risque d'avantager l'un des époux par rapport à l'autre étant cependant inexistant en cas de divorce à l'amiable. Cet argument n'est pas déterminant. L'<ref-law> a pour but de prévoir le for d'origine, au premier chef, lorsque les époux ou l'un d'eux sont confrontés à «l'impossibilité» ou à une «grande difficulté» d'accéder à la justice dans le pays de leur domicile. La condition du besoin de protection, introduite par cette disposition, peut aussi se comprendre par référence au contenu du droit applicable, qui peut notamment empêcher l'action d'aboutir, ou encore à l'absence de reconnaissance de la décision en Suisse (Bucher, in Commentaire romand, n° 6 ss ad <ref-law>, et DIP, nos 28 ss p. 28 à 32; Volken, op. cit., n° s 8 ss ad <ref-law>; Bopp, op. cit., nos 6, 7 et 8 ad <ref-law>). Ainsi défini, ce besoin de protection, qu'il soit juridique ou de fait, peut donc concerner aussi bien les époux qui déposent une requête commune en divorce que ceux qui agissent par demande unilatérale.
Il découle de ce qui précède qu'aucun motif objectif ne commande de s'écarter de l'interprétation littérale claire selon laquelle les conditions de l'<ref-law> in fine s'applique indifféremment en cas de divorce sur demande unilatérale ou sur requête commune, et ce même si les deux époux sont de nationalité suisse. Cette interprétation exclut en conséquence l'existence d'une lacune proprement dite sur ce point. Par ailleurs, quand bien même les considérations des recourants relatives au droit comparé et à un développement législatif futur devraient-elles faire apparaître que cette interprétation conduit à un résultat insatisfaisant, la prétendue omission qu'ils invoquent devrait être qualifiée de lacune improprement dite (cf. supra consid. 3.1). Enfin, il n'y a pas lieu d'examiner les allégations des recourants selon lesquelles rien ne s'oppose à ce que le juge du divorce suisse statue sur l'intégralité de leur requête commune en divorce, en particulier s'agissant de la protection des enfants et des obligations alimentaires en leur faveur, cette argumentation n'étant pas pertinente pour déterminer si l'<ref-law> présente une lacune au sens de l'<ref-law>.
4.
A titre subsidiaire, les recourants soutiennent que l'autorité cantonale a sous-estimé les difficultés que représenterait pour eux une demande de divorce à l'étranger. Cette juridiction aurait ainsi abusé de son pouvoir d'appréciation et rendu une décision arbitraire en considérant que la condition de l'<ref-law> n'était pas réalisée.
A l'appui de leur grief, ils exposent que l'épouse vit en Thaïlande avec les enfants, sans y être toutefois domiciliée, depuis la séparation des parties seulement, et qu'aucun des conjoints ou des enfants ne maîtrise la langue locale. De plus, le mari continue de résider au Népal, ce qui de toute évidence ne facilite pas les procédures devant les autorités de l'un ou de l'autre de ces deux pays. Un jugement de divorce thaïlandais ou népalais devrait quoi qu'il en soit faire l'objet d'une procédure de reconnaissance en Suisse. Quant à l'affirmation de l'autorité cantonale selon laquelle les conjoints ne possèdent plus d'attaches significatives avec la Suisse en dehors de leur nationalité, elle ne ressortirait nullement des pièces produites ou des écritures des parties. Sur ce point, les recourants soutiennent que l'épouse passe chaque année les vacances scolaires d'été avec ses enfants dans la maison dont elle est propriétaire à X._ (Genève), que, durant ces périodes, le mari s'y rend aussi régulièrement pour rendre visite aux enfants, qu'elle est administratrice d'une société à Genève dont les revenus sont soumis aux impôts suisses, et que ses parents sont domiciliés en Suisse: ces allégations sont essentiellement de nature appellatoire, de sorte qu'elles ne peuvent être prises en compte; pour le surplus, les recourants se bornent à faire valoir leur propre appréciation de la situation. Dans la mesure où ils prétendent par ailleurs, en relation avec le principe de l'unité du jugement de divorce, qu'il existe un risque important que les juridictions de leurs pays de résidence respectifs n'admettent leur compétence que pour une partie des questions liées au divorce et renvoie les parties à agir devant les juridictions du pays dont elles partagent la nationalité, voire même se déclarent complètement incompétentes, ils ne cherchent nullement à démontrer leurs affirmations. En particulier, ils ne remettent pas en cause la constatation de l'autorité cantonale, selon laquelle le Tribunal de première instance a correctement relevé que la Thaïlande dispose d'une législation de droit international privé admettant notamment la possibilité pour des époux étrangers de saisir le juge du pays de résidence d'une demande en divorce, même par consentement mutuel, pour autant, dans cette dernière hypothèse, que cette institution soit admissible au regard du droit d'origine de chaque époux, ce qui est bien le cas du droit suisse (arrêt querellé p. 7).
Dès lors, on ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait fait preuve d'arbitraire ou violé le droit fédéral en considérant, pour les motifs exposés plus haut (cf. consid. 2), notamment celui de la possibilité d'intenter une action en divorce par consentement mutuel au domicile de l'épouse, que les conditions prévues par l'<ref-law> n'étaient pas entièrement réalisées. Autant qu'il est suffisamment motivé (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF), le moyen est par conséquent infondé.
5.
En conclusion, le recours se révèle mal fondé et doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les recourants, qui succombent, supporteront solidairement les frais judiciaires (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux recourants et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 14 janvier 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Mairot | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '59d1167d-03ed-4e22-8a4b-d27b7a5475a3', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '4fc7ed52-b1da-41b3-8859-06d617bddc10', 'd12ed6ff-9155-4228-b3c3-19a836008ce9', '59777d51-8caf-448b-8a55-7a40f93e3830', '0fc49f66-0eae-4261-bd48-78cda8b6c008', 'c9267cb2-4a51-4387-9798-a24c100af3ef', '49cf1a43-5b41-49b3-8511-b96f514ae63b', '64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', 'c2c3e9a5-17f0-40fb-b43a-890a64335e02', '50ec9340-cff9-455e-b4d3-f0578efa4798', '9d41cf7e-b91c-47db-8067-12128ae80991', '89532fee-e1cc-4f2f-8610-5261a38dd5d1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Faits:
A. X._, qui est âgée de 90 ans, a trois enfants, savoir A._, B._ et C._. Tous les quatre vivent en Espagne.
En 1985, X._ a ouvert un compte à son nom au Crédit Suisse et a confié une procuration de gestion à la société Z._ SA.
En mai 1994, elle a établi, devant notaire, une procuration générale en faveur de sa fille B._.
Le 13 mai 1996, elle a fait parvenir au Crédit Suisse une procuration dactylographiée et signée, en faveur d'A._, dans laquelle elle annulait toutes les procurations antérieures et autorisait la banque à fournir à son fils tous les renseignements concernant son compte. Le 27 juin 1996, X._ a signé, sur un formulaire préimprimé du Crédit Suisse, une procuration en faveur d'A._ concernant son compte auprès de cet établissement. En date du 29 juillet 1996, A._ a ouvert un compte à son nom au Crédit Suisse; un mois plus tard, il a fait transférer les avoirs du compte de sa mère sur le sien.
Le 2 novembre 1998, X._ a adressé à Z._ une lettre manuscrite établie devant notaire par laquelle elle confirmait les pouvoirs conférés à sa fille en mai 1994. Le 24 novembre 1998, elle a, par courrier dactylographié, donné l'ordre au Crédit Suisse et à Z._ de ne fournir aucune information sur son compte, même si la personne qui la sollicite semble légitimée; elle a ajouté avoir consenti au transfert effectué par son fils. A fin novembre 1998, face à cette situation confuse, le gestionnaire de fortune de Z._ en charge du dossier de X._ s'est rendu en Espagne pour y rencontrer sa cliente; il est parvenu à la conclusion que c'est sans le consentement de celle-ci que le transfert de fonds aurait été effectué sur le compte d'A._.
Le 2 novembre 1998, X._ a adressé à Z._ une lettre manuscrite établie devant notaire par laquelle elle confirmait les pouvoirs conférés à sa fille en mai 1994. Le 24 novembre 1998, elle a, par courrier dactylographié, donné l'ordre au Crédit Suisse et à Z._ de ne fournir aucune information sur son compte, même si la personne qui la sollicite semble légitimée; elle a ajouté avoir consenti au transfert effectué par son fils. A fin novembre 1998, face à cette situation confuse, le gestionnaire de fortune de Z._ en charge du dossier de X._ s'est rendu en Espagne pour y rencontrer sa cliente; il est parvenu à la conclusion que c'est sans le consentement de celle-ci que le transfert de fonds aurait été effectué sur le compte d'A._.
B. En date du 5 janvier 1999, un avocat mandaté par B._, agissant elle-même en qualité de représentante de sa mère, a déposé plainte pénale, avec constitution de partie civile, contre A._ pour escroquerie, abus de confiance et subsidiairement faux dans les titres.
Le 19 février 1999, B._ a requis la mise sous tutelle de sa mère ainsi que sa désignation en qualité de tutrice.
Le 24 février 1999, X._ a confirmé la plainte déposée en son nom par sa fille.
Le 1er février 2001, le Tribunal de Madrid a désigné B._ comme tutrice de sa mère; cette décision ayant fait l'objet d'un recours de la part d'A._, B._ fut assermentée en qualité de tutrice provisoire le 20 mars 2001. Cette tutelle devint définitive suite à une décision de la Cour d'appel de Madrid du 31 janvier 2002.
Le 2 mai 2001, B._ avait confirmé la plainte déposée le 5 janvier 1999.
Le 2 mai 2001, B._ avait confirmé la plainte déposée le 5 janvier 1999.
C. Dans le cadre de la procédure pénale consécutive à la plainte du 5 janvier 1999, le Procureur a immédiatement ordonné la saisie conservatoire du compte d'A._. Il a ensuite, le 12 mars 1999, suspendu la procédure dans l'attente de la décision définitive relative à la mise sous tutelle de X._.
Le 23 novembre 2001, le Juge d'instruction genevois communiqua la procédure au Procureur général, sans prononcer d'inculpation, relevant qu'il existait un doute sérieux quant à la recevabilité de la plainte.
Le dossier lui ayant été retourné, le juge d'instruction a, le 25 janvier 2002, inculpé A._ d'escroquerie et de faux dans les titres. Lors de cette audience, A._, qui s'opposait à l'inculpation, ayant contesté la validité de la plainte et de la constitution de partie civile, le juge a rendu sur le siège une décision constatant que la plainte avait été valablement déposée par B._ et que celle-ci était valablement constituée partie civile.
Le dossier lui ayant été retourné, le juge d'instruction a, le 25 janvier 2002, inculpé A._ d'escroquerie et de faux dans les titres. Lors de cette audience, A._, qui s'opposait à l'inculpation, ayant contesté la validité de la plainte et de la constitution de partie civile, le juge a rendu sur le siège une décision constatant que la plainte avait été valablement déposée par B._ et que celle-ci était valablement constituée partie civile.
D. Statuant le 26 février 2003 sur le recours formé par A._ contre cette décision, la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise a admis partiellement le recours en décidant qu'en l'état B._ ne peut participer à la procédure en qualité de partie civile pour le compte de sa mère; elle a rejeté le recours pour le surplus.
La Chambre d'accusation a considéré que la plainte avait été déposée par un avocat mandaté par B._, qui était elle-même au bénéfice d'une procuration générale de sa mère. Elle a par ailleurs relevé que X._ l'avait ratifiée le 24 février 1999, savoir d'une part dans le délai et d'autre part à une époque où il n'est pas établi qu'elle était incapable de discernement.
Pour les mêmes motifs, la Chambre d'accusation a noté que la constitution de partie civile avait été faite valablement. Elle a en revanche admis que comme on ne se trouvait ni dans un cas d'urgence ni en présence de sommes peu importantes, B._ aurait dû, à partir du moment où elle a été désignée de manière définitive en qualité de tutrice, solliciter de l'autorité judiciaire compétente l'autorisation de continuer à participer à la procédure en qualité de partie civile pour le compte de sa mère, de sorte qu'elle ne peut plus intervenir à ce titre tant qu'elle n'a pas obtenu une telle autorisation.
Pour les mêmes motifs, la Chambre d'accusation a noté que la constitution de partie civile avait été faite valablement. Elle a en revanche admis que comme on ne se trouvait ni dans un cas d'urgence ni en présence de sommes peu importantes, B._ aurait dû, à partir du moment où elle a été désignée de manière définitive en qualité de tutrice, solliciter de l'autorité judiciaire compétente l'autorisation de continuer à participer à la procédure en qualité de partie civile pour le compte de sa mère, de sorte qu'elle ne peut plus intervenir à ce titre tant qu'elle n'a pas obtenu une telle autorisation.
E. A._ forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité, concluant tous deux à l'annulation de l'ordonnance attaquée dans la mesure où elle rejette partiellement son recours cantonal, à sa confirmation pour le surplus et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale, les frais étant mis à la charge de la République et canton de Genève et une indemnité allouée au recourant. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
I. Recevabilité
I. Recevabilité
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 139; <ref-ruling> consid. 1 p. 179; <ref-ruling> consid. 1 p. 93 et les arrêts cités).
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 139; <ref-ruling> consid. 1 p. 179; <ref-ruling> consid. 1 p. 93 et les arrêts cités).
2. 2.1 Aux termes de l'art. 87 al. 2 OJ, le recours de droit public est recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes prises séparément s'il peut en résulter un préjudice irréparable.
Selon la jurisprudence, est finale la décision qui met un terme au procès, qu'il s'agisse d'un prononcé sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure. Est en revanche incidente une décision prise durant le cours de la procédure et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle tranchée préalablement à la décision finale (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 110; <ref-ruling> consid. 2 et les arrêts cités).
Le dommage irréparable qui ouvre exceptionnellement la voie du recours de droit public conformément à l'art. 87 al. 2 OJ s'entend exclusivement d'un dommage de nature juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final (ATF <ref-ruling> consid. 1.1 p. 179; <ref-ruling> consid. 1c p. 94 et les références citées). Il n'y a pas lieu de prendre en considération un préjudice purement de fait, tel que celui qui pourrait résulter de la longueur ou du coût de la procédure (ATF <ref-ruling> consid. 1.1 p. 179; <ref-ruling> consid. 1c p. 94 et les références citées). Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision incidente lui cause un dommage irréparable, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (<ref-ruling> consid. 2c p. 84 et l'arrêt cité).
2.2 La décision attaquée, constatant la validité de la plainte déposée contre le recourant et déniant en l'état à sa soeur la qualité pour participer à la procédure en qualité de partie civile pour le compte de sa mère, est de nature incidente car elle ne met pas fin au procès pénal.
S'agissant du dommage irréparable qui résulterait de la décision attaquée, le recourant se borne à soutenir que la question de la validité de la plainte ne pourrait pas être remise en cause ultérieurement, avec le jugement de l'affaire au fond par exemple. Or, on ne voit pas et le recourant lui-même ne dit pas pourquoi tel devrait être le cas. Au contraire, la question de la validité de la plainte peut être soumise au contrôle du Tribunal fédéral dans le cadre des voies de droit dont le recourant disposera pour attaquer la décision finale, de sorte que le recours de droit public ne remplit pas les conditions de l'art. 87 OJ.
La jurisprudence a cependant admis qu'un recours de droit public dirigé contre une décision incidente qui fait parallèlement l'objet d'un pourvoi en nullité est recevable indépendamment des exigences de l'art. 87 al. 2 OJ, à la condition toutefois que le pourvoi lui-même soit recevable et n'ait pas été déposé abusivement, notamment dans le but unique d'ouvrir la voie du recours de droit public (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.3 p. 181). Il y a donc lieu d'examiner la question de la recevabilité du pourvoi en nullité, qui entraînera, le cas échéant, celle du recours de droit public.
La jurisprudence a cependant admis qu'un recours de droit public dirigé contre une décision incidente qui fait parallèlement l'objet d'un pourvoi en nullité est recevable indépendamment des exigences de l'art. 87 al. 2 OJ, à la condition toutefois que le pourvoi lui-même soit recevable et n'ait pas été déposé abusivement, notamment dans le but unique d'ouvrir la voie du recours de droit public (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.3 p. 181). Il y a donc lieu d'examiner la question de la recevabilité du pourvoi en nullité, qui entraînera, le cas échéant, celle du recours de droit public.
3. En vertu de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Selon la jurisprudence, on entend par jugement non seulement celui qui règle l'ensemble de la cause mais aussi toute décision préjudicielle ou incidente qui tranche des questions préalables de droit fédéral. Ainsi, le pourvoi en nullité est ouvert contre un jugement incident qui tranche définitivement une question de droit fédéral (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 180; <ref-ruling> consid. 2a p. 170 et les arrêts cités); il l'est immédiatement s'il s'agit d'une question de composition du tribunal, de récusation, de compétence ou de participation à la procédure qui doit être tranchée définitivement sans attendre (ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 170 s.). Est ainsi susceptible de pourvoi la décision incidente qui reconnaît la validité d'une plainte pénale (<ref-ruling> consid. 2 p. 191; <ref-ruling> consid. 3d p. 278; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1 p. 37). Le présent pourvoi est donc recevable, ce qui implique que le recours de droit public déposé parallèlement l'est également.
II. Recours de droit public
II. Recours de droit public
4. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1c p. 76; <ref-ruling> consid. 1c p. 73 et la jurisprudence citée). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
4. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1c p. 76; <ref-ruling> consid. 1c p. 73 et la jurisprudence citée). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
5. Le recourant soutient tout d'abord que l'autorité cantonale a violé l'art. 9 Cst. en constatant de manière arbitraire les faits qu'elle a retenus et en faisant une application arbitraire de l'art. 25 CPP/GE.
5.1 Le recourant soutient en premier lieu qu'en considérant la plainte comme valablement déposée l'autorité cantonale a écarté de manière arbitraire la décision, ayant force de chose jugée, rendue le 12 mars 1999 par le Procureur.
Le recourant n'indique pas quels éléments de fait auraient été retenus ou au contraire méconnus par l'autorité cantonale en contradiction manifeste avec la décision invoquée, de sorte que ce grief est irrecevable faute d'une motivation suffisante pour répondre aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il n'apparaît d'ailleurs nullement que ces deux décisions contiendraient des constatations contradictoires.
Pour le surplus, si le recourant entend s'en prendre à l'appréciation juridique de la validité de la plainte, il n'est pas recevable à agir par la voie du recours de droit public dès lors qu'il s'agit d'une question d'application du droit fédéral, savoir les <ref-law>, qui peut être invoquée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 268 ch. 1 PPF), ce qui exclut le recours de droit public en raison du caractère subsidiaire de celui-ci (art. 84 al. 2 OJ).
5.2 Le recourant soutient également que c'est de manière arbitraire que la Chambre d'accusation a considéré que la plainte a été valablement ratifiée par sa mère.
5.2.1 Il fait valoir que la constatation selon laquelle il n'est pas établi que sa mère aurait été incapable de discernement est en contradiction flagrante avec la décision, entrée en force, du 12 mars 1999 du Procureur.
Dans le document en question, qui concerne la suspension de la procédure pénale jusqu'à droit connu sur la question de la tutelle, le Procureur général émet des doutes sur la validité de la plainte ainsi que de la ratification de celle-ci par la mère du recourant. Il ne s'agit toutefois pas d'une décision qui trancherait de manière définitive ces questions de validité, de sorte qu'elle ne lie nullement la Chambre d'accusation qui demeurait libre de s'en écarter.
5.2.2 Le recourant allègue en outre qu'il est choquant de considérer comme valable et doté d'une portée juridique un document ayant été rédigé par une personne qui avait fait l'objet, quelques jours auparavant, d'une requête de mise sous tutelle fondée sur une altération de sa capacité de discernement et soutient que sa soeur ne pouvait de bonne foi faire signer à sa mère un document ayant une portée juridique alors qu'elle avait elle-même demandé la mise sous tutelle de celle-ci quelques jours auparavant.
Une décision est arbitraire et donc contraire à l'art. 9 Cst. lorsqu'elle viole clairement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables, il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat; à cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale apparaisse également concevable ou même préférable (<ref-ruling> consid. 5 p. 280; <ref-ruling> consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70; <ref-ruling> consid. 2a p. 88 et les arrêts cités).
En l'espèce, l'argumentation du recourant est plutôt de nature appellatoire et tend à substituer sa propre appréciation des faits à celle de l'autorité cantonale. Il rappelle un certain nombre d'éléments destinés à mettre en doute le fait que sa mère ait eu la pleine possession de ses facultés intellectuelles. Toutefois, même compte tenu de ces circonstances, on ne saurait qualifier de totalement insoutenable le fait de considérer que sa mère, qui avait jusque là exercé ses droits civils de manière indépendante avait encore, quelques jours après une demande de mise sous tutelle, disposé d'une capacité de discernement suffisante pour juger de la portée de la plainte pénale déposée par sa fille et pouvoir la ratifier valablement. Le recourant n'a notamment produit aucun avis médical duquel il ressortirait qu'à l'époque sa mère était de manière constante hors d'état de prendre une telle décision. Ce grief est donc également mal fondé.
5.3 Le recourant se plaint enfin de ce que l'autorité cantonale aurait appliqué l'art. 25 al. 1 CPP/GE de manière arbitraire en reconnaissant à B._ la qualité de partie civile pour le compte de sa mère. Or, l'ordonnance attaquée admet précisément le recours sur ce point et constate qu'en l'état elle ne saurait participer à la procédure pour le compte de sa mère. Dans ses considérants, la Chambre d'accusation précise qu'à partir du moment où sa qualité de tutrice est devenue définitive, elle aurait dû solliciter l'autorisation de l'autorité compétente pour participer à la procédure pénale en qualité de partie civile pour le compte de sa mère, de sorte qu'elle ne peut pas intervenir à ce titre en l'état.
La recevabilité du recours de droit public est notamment subordonnée à l'existence d'un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours. La jurisprudence renonce toutefois à cette condition lorsqu'elle ferait obstacle au contrôle de constitutionnalité d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée, échapperait ainsi toujours à la censure de la cour suprême (<ref-ruling> consid. 1b p. 233; <ref-ruling> consid. 1 p. 281 s., 120 Ia 165 consid. 2a p. 166 et les arrêts cités). En l'espèce, un tel intérêt, actuel et pratique à l'admission du recours fait défaut puisque l'autorité cantonale a, en l'état, dénié à B._ la compétence d'intervenir en qualité de partie civile pour sa mère. On ne se trouve par ailleurs pas en présence d'une situation qui justifie que l'on renonce exceptionnellement à cette exigence car si la situation devait se modifier et que B._ se voie reconnaître le droit d'intervenir en qualité de partie civile au nom de sa mère, le recourant aurait alors la possibilité de soumettre la question au contrôle du Tribunal fédéral.
De surcroît, on saisit mal l'argumentation du recourant qui semble soutenir que sa soeur ne pourrait revêtir la qualité de partie civile qu'en tant que représentante de sa mère et à la condition qu'elle ait obtenu l'autorisation de l'autorité judiciaire compétente; or c'est précisément pour ce motif que l'autorité cantonale lui a dénié en l'état la qualité d'intervenir en tant que partie civile. Ce grief, en tant qu'il est recevable, est donc également mal fondé.
De surcroît, on saisit mal l'argumentation du recourant qui semble soutenir que sa soeur ne pourrait revêtir la qualité de partie civile qu'en tant que représentante de sa mère et à la condition qu'elle ait obtenu l'autorisation de l'autorité judiciaire compétente; or c'est précisément pour ce motif que l'autorité cantonale lui a dénié en l'état la qualité d'intervenir en tant que partie civile. Ce grief, en tant qu'il est recevable, est donc également mal fondé.
6. Le recours de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et les frais de la cause doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ).
III. Pourvoi en nullité
III. Pourvoi en nullité
7. Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, qui revêt un caractère purement cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF). La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Les conclusions devant être interprétées à la lumière de leur motivation (<ref-ruling> consid. 1 p. 66 et les arrêts cités), le recourant a clairement circonscrit la question litigieuse que le Tribunal fédéral peut examiner.
En revanche, la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF); le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF); la qualification juridique des actes litigieux doit être opérée exclusivement sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 1 p. 67; <ref-ruling> consid. 2 p. 55), de sorte qu'il n'est pas possible de tenir compte de l'argumentation du recourant dans la mesure où elle est fondée sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 1a).
En revanche, la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF); le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF); la qualification juridique des actes litigieux doit être opérée exclusivement sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 1 p. 67; <ref-ruling> consid. 2 p. 55), de sorte qu'il n'est pas possible de tenir compte de l'argumentation du recourant dans la mesure où elle est fondée sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 1a).
8. Le recourant invoque une violation des art. 28 et 29 CP. Selon lui, la plainte du 5 janvier 1999 est sans valeur car elle concerne un délit sur plainte relatif et sa soeur n'était pas au bénéfice d'une procuration spéciale; il estime que la ratification par sa mère n'est pas valable non plus car elle a été signée par celle-ci quelques jours après la requête de mise sous tutelle.
8.1 Conformément à l'<ref-law>, lorsqu'une infraction n'est punie que sur plainte, toute personne lésée pourra porter plainte. Selon une jurisprudence constante, la plainte pénale au sens de cette disposition est valablement déposée lorsque l'ayant droit a, dans le délai prévu par l'<ref-law>, exprimé, auprès de l'autorité compétente selon le droit cantonal et dans la forme prescrite par celui-ci, la volonté inconditionnelle que l'auteur de l'infraction considérée soit poursuivi pénalement. C'est donc le droit cantonal qui détermine les conditions de forme auxquelles la plainte doit satisfaire lorsque le droit strictement personnel du lésé de la déposer est exercé par un représentant; dans la mesure où elle a été déposée par un représentant sans pouvoirs, la ratification par le lésé doit intervenir dans le délai de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités). S'agissant toutefois de délits sur plainte relatifs, comme c'est le cas en l'espèce, la jurisprudence exige une procuration spécifique eu égard aux relations entre l'auteur et le lésé (<ref-ruling> consid. 3c p. 209 et les références citées; Trechsel, Kurzkommentar, 2e éd., n. 5 ad <ref-law>).
Il ne ressort nullement des constatations de l'autorité cantonale que B._ aurait été au bénéfice d'une telle procuration, de sorte qu'il y a lieu de considérer que la plainte déposée le 5 janvier 1999 par l'avocat mandaté par celle-ci n'est pas valable en tant qu'elle concerne l'escroquerie et l'abus de confiance, qui sont des délits sur plainte relatifs (art. 146 al. 3 et 138 ch. 1 CP), la question étant par ailleurs dénuée d'intérêt s'agissant du faux dans les titres qui se poursuit d'office.
8.2 En ce qui concerne la ratification de la plainte par sa mère, le recourant soutient qu'il est contraire au droit fédéral de la considérer comme valable alors qu'elle a été signée après le dépôt d'une demande de mise sous tutelle.
L'autorité cantonale a constaté que la ratification a été faite à une époque où il n'est nullement établi que la mère du recourant était incapable de discernement. Il s'agit là d'une constatation qui relève du fait et échappe au grief d'arbitraire, ainsi que cela ressort du considérant 5.2.2 ci-dessus, de sorte qu'elle lie le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité. Dans ces circonstances, force est de constater que l'ordonnance attaquée ne viole pas le droit fédéral en considérant que la mère du recourant a valablement ratifié la plainte déposée en son nom par l'avocat mandaté par sa fille.
Le pourvoi ne saurait être admis puisque l'une des deux motivations qui amènent l'autorité cantonale à considérer la plainte comme valable est conforme au droit fédéral (voir <ref-ruling> consid. 1b p. 95).
Le pourvoi ne saurait être admis puisque l'une des deux motivations qui amènent l'autorité cantonale à considérer la plainte comme valable est conforme au droit fédéral (voir <ref-ruling> consid. 1b p. 95).
9. Vu le sort du pourvoi, les frais doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 278 al. 1 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi est rejeté.
2. Le pourvoi est rejeté.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, à la Chambre d'accusation de la Cour de justice et au Procureur général du canton de Genève.
Lausanne, le 7 août 2003
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['b3ba2f73-3a1d-4ebf-aa92-be9e9462a6f8', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '6ddf9684-bdbf-4811-b866-171ea37432e0', 'f85f39c3-afde-455f-968b-aae2f9681557', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', 'e0e199dc-bac6-4789-84a6-b95f17e3341b', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', 'c8aef4d7-7c01-4316-bb56-51ae3b9e21b3', 'c8aef4d7-7c01-4316-bb56-51ae3b9e21b3', '19474200-7153-494b-b067-4e5827bf84f3', 'c96d96c1-7777-4711-a34b-a7f77942f24c', '230b559b-8dba-4567-a104-ccf5a225b194', 'e6d04347-18c2-47a0-85cf-ca4d945561a8', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '47da19e5-a8b8-4fb4-a4f9-6c81c74f28f7', '4ae65dd8-2a98-4fc4-85ae-65dfaae29e49', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '22eb995e-c74a-4bb1-ab8c-e9f211f386df', '91e51750-c4f3-48e2-8489-b3c5818c8ac6', '570516e7-ba11-4cad-9876-0e448eba8790', '9afefd0d-5a63-491b-9070-e98603c15714', '570516e7-ba11-4cad-9876-0e448eba8790', 'f2de218c-9e55-428d-8429-04239ccf3311'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
11710466-d69b-49d4-9212-489da0fa661d | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ (Beklagter) ist Geschäftsführer der B._ AG. Früher arbeitete er als Abteilungsleiter der Unterabteilung "C._" bei der D._ AG (Klägerin). Zufolge eines Schmuggels von Butter von Tschechien über die Schweiz nach Italien wurden Fahrzeuge der Klägerin beschlagnahmt und gegen sie verschiedene zoll- und steuerrechtliche Verfahren eingeleitet. In diesem Zusammenhang entliess die Klägerin den Beklagten am 24. September 1996 fristlos. Mit Urteil vom 19. März 1998 erklärte das Bezirksgericht St. Gallen den Beklagten insbesondere der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu Lasten der Klägerin als schuldig.
A. A._ (Beklagter) ist Geschäftsführer der B._ AG. Früher arbeitete er als Abteilungsleiter der Unterabteilung "C._" bei der D._ AG (Klägerin). Zufolge eines Schmuggels von Butter von Tschechien über die Schweiz nach Italien wurden Fahrzeuge der Klägerin beschlagnahmt und gegen sie verschiedene zoll- und steuerrechtliche Verfahren eingeleitet. In diesem Zusammenhang entliess die Klägerin den Beklagten am 24. September 1996 fristlos. Mit Urteil vom 19. März 1998 erklärte das Bezirksgericht St. Gallen den Beklagten insbesondere der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu Lasten der Klägerin als schuldig.
B. Am 13. August 1999 belangte die Klägerin den Beklagten beim Bezirksgericht Rorschach unter Nachklagevorbehalt auf Zahlung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 436'500.35 nebst 5 % Zins.
Mit Urteil vom 23. September 2003 verpflichtete das Kreisgericht (vormals Bezirksgericht) Rorschach den Beklagten, der Klägerin Fr. 100'000.-- zu bezahlen und wies die Klage im Mehrbetrag ab.
Gegen dieses Urteil erhoben die Parteien beim Kantonsgericht St. Gallen Berufung bzw. Anschlussberufung mit den Anträgen auf Abweisung bzw. Gutheissung der Klage. Während des vom Kantonsgericht durchgeführten Beweisverfahrens stellte der Beklagte am 5. Dezember 2006 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung und verlangte, das Verfahren sei bis zum Entscheid über dieses Gesuch zu sistieren. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2006 forderte das Kantonsgericht den Beklagten auf, verschiedene Gutschriften und Belastungen auf seinem Privatkonto zu erklären und entsprechende Unterlagen einzureichen. Mit Eingabe vom 5. Januar 2007 reichte der Beklagte dem Kantonsgericht zusätzliche Ausführungen ein und ersuchte den Präsidenten, sollte er Zweifel haben, direkt mit E._ von der F._ AG, Treuhänderin seiner Arbeitgeberin, Kontakt aufzunehmen. Am 9. Januar 2007 holte eine Gerichtsschreiberin des Kantonsgerichts bei E._ telefonische Auskünfte ein, welche jedoch die offenen Punkte nicht klären konnten. Mit Schreiben vom 10. Januar 2007 verlangte daher das Kantonsgericht vom Beklagten, zu bestimmten Punkten vollständige Angaben zu machen und Belege einzureichen.
Am 18. Januar 2007 sistierte das Kantonsgericht das Verfahren bis zum Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung.
Mit Eingabe vom 20. Februar 2007 reichte der Beschwerdeführer zusätzliche Erläuterungen und Unterlagen ein. Darunter folgende Bestätigung vom 8. Februar 2007:
"Ich, Frau G._, geb. 03.01.1980, arbeite seit 1. Mai 2004 als kaufmännische Angestellte bei der B._ AG in H._. Ich kann bestätigen, dass der Geschäftsführer, Herr A._, stets von seinem Privatkonto Geld abhob und dieses entweder mir für die Kasse zur Verfügung stellte oder und vor allem direkt den Chauffeuren als Spesenentschädigung aushändigte. Wir versuchten, dass die Einlagen, welche Herr A._ machte, mit Bezügen ungefähr ausgeglichen werden konnten. Das ist mehr oder weniger gelungen."
Ebenso reichte der Beschwerdeführer das nachstehende Schreiben von E._ vom 14. Februar 2007 ein:
"Nach Erstellung der Jahresrechnung 2005/2006 der B._ AG per 30. September 2006 kann ich Ihnen mitteilen, dass die Vorleistungen (Einlagen) von A._ und Rückerstattungen durch die B._ AG in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis 30. September 2006 in etwa ausgeglichen sind."
Alsdann rief der Beschwerdeführer zum Beweis, dass ihm nicht mehr oder nur unmerklich mehr zurückbezahlt worden sei als er vorgeleistet habe, G._ und E._ als Zeugen an.
Mit Entscheid vom 9. März 2007 wies das Kantonsgericht das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ab, hob die Sistierung des Verfahrens auf und setzte den Parteien eine Frist bis 30. März 2007, um sich zu zwei Expertisen, einem Faxschreiben und den Rechnungen der beiden Experten vernehmen zu lassen.
Mit Entscheid vom 9. März 2007 wies das Kantonsgericht das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ab, hob die Sistierung des Verfahrens auf und setzte den Parteien eine Frist bis 30. März 2007, um sich zu zwei Expertisen, einem Faxschreiben und den Rechnungen der beiden Experten vernehmen zu lassen.
C. Der Beklagte erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, der Entscheid des Kantonsgerichts vom 9. März 2007 sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer für das kantonale Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu bewilligen; eventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dem Beschwerdeführer sei für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren.
Das Kantonsgericht liess sich zur Beschwerde und dem Gesuch um aufschiebende Wirkung vernehmen, ohne konkrete Anträge zu stellen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Da der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 2007 ergangen ist, untersteht die Beschwerde dem Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (<ref-law>).
1.2 Angefochten ist ein in einem hängigen kantonalen Verfahren ergangener letztinstanzlicher Zwischenentscheid über die unentgeltliche Rechtspflege. Solche Entscheide bewirken in der Regel einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (Urteile 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2 und 5A_85/2007 vom 17. April 2007 E. 1.2). Der Streitwert bestimmt sich dabei nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (<ref-law>). Im vorliegenden Fall betrifft die Hauptsache eine zivilrechtliche vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr. 30'000.--, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist (<ref-law>). Diese steht damit auch gegen den Zwischenentscheid über die unentgeltliche Rechtspflege offen. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht erhoben (<ref-law>), weshalb darauf einzutreten ist.
1.2 Angefochten ist ein in einem hängigen kantonalen Verfahren ergangener letztinstanzlicher Zwischenentscheid über die unentgeltliche Rechtspflege. Solche Entscheide bewirken in der Regel einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (Urteile 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2 und 5A_85/2007 vom 17. April 2007 E. 1.2). Der Streitwert bestimmt sich dabei nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (<ref-law>). Im vorliegenden Fall betrifft die Hauptsache eine zivilrechtliche vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr. 30'000.--, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist (<ref-law>). Diese steht damit auch gegen den Zwischenentscheid über die unentgeltliche Rechtspflege offen. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht erhoben (<ref-law>), weshalb darauf einzutreten ist.
2. 2.1 Nach <ref-law> hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anrecht auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Als bedürftig gilt, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne die Mittel anzugreifen, deren er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und seine Familie bedarf. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (<ref-ruling> E. 3a S. 181; <ref-ruling> E. 2a S. 2, je mit Hinweisen). Hat der Gesuchsteller Vermögen, kann ihm zugemutet werden, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden, soweit es einen angemessenen Vermögensfreibetrag (sog. "Notgroschen") übersteigt. Bei dessen Festsetzung ist nach der Rechtsprechung den Verhältnissen des konkreten Falles, wie namentlich Alter und Gesundheit des Gesuchstellers, Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht haben in besonderen Fällen Vermögensfreibeträge von Fr. 20'000.-- und mehr zuerkannt (Urteil des EVG I 362/05 vom 9. August 2005 E. 5.3, mit Hinweisen). Die Bedürftigkeit ist auch zu bejahen, wenn das Einkommen nur wenig über dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum liegt, weshalb von einem zivilprozessualen Notbedarf gesprochen wird (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 2 f.). Ein allfälliger Überschuss zwischen dem Einkommen und dem Notbedarf des Gesuchstellers ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen. Dabei sollte der monatliche Überschuss ermöglichen, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen. Zudem muss der Gesuchsteller mit dem ihm verbleibenden Überschuss in der Lage sein, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten (Urteil 5P.295/2005 vom 4. Oktober 2005 E. 2.2; vgl. auch <ref-ruling> E. 3a S. 8 f.). Der Gesuchsteller hat zur Glaubhaftmachung seiner Bedürftigkeit seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen. Verweigert er die zur Beurteilung seiner aktuellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so kann die Bedürftigkeit ohne Verletzung des Willkürverbots verneint werden (<ref-ruling> E. 3a S. 181 f.).
2.2 Das Kantonsgericht erachtete die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers nicht als aussichtslos, verweigerte ihm jedoch die unentgeltliche Rechtspflege, weil es annahm, er habe seine Prozessarmut nicht glaubhaft dargetan. Zur Begründung führte es zusammengefasst an, dem zivilprozessualen Notbedarf des Beschwerdeführers von Fr. 4'263.-- pro Monat stünde nach seinen Angaben ein Monatslohn von Fr. 4'538.-- netto entgegen. Aus dem Auszug seines Privatkontos bei der St. Galler Kantonalbank für die Zeit vom 1. Januar bis 30. November 2006 ergebe sich, dass ihm in der Regel ein Gehalt in dieser Höhe ausbezahlt worden sei. Daneben figurierten jedoch auf dem Konto weitere Gutschriften, insbesondere eine solche von Fr. 50'000.-- vom 9. März. Auf dem Kontoauszug seien ferner grössere Belastungen aufgeführt. Die Gutschrift von Fr. 50'000.-- erkläre der Beschwerdeführer damit, dass der Kaufpreis für einen von der B._ AG verkauften Auflieger versehentlich seinem Konto gutgeschrieben worden sei, weshalb zum Ausgleich verschiedene Zahlungen für die B._ AG vorgenommen worden seien.
Das Kantonsgericht erachtete solche Ausgleichszahlungen des Beschwerdeführers jedoch nur in der Höhe von Fr. 35'753.90 als glaubhaft und nahm an, dass die Differenz von rund Fr. 14'300.--, auf seinem Privatkonto verblieben sei. Der Beschwerdeführer erkläre zudem, dass er "vielfach" bzw. "permanent" Spesenzahlungen an die Chauffeure geleistet habe. Die Gutschriften vom 21. Januar, 8. und 16. Februar und 20. Oktober 2006 von insgesamt Fr. 10'947.14 seien als Rückerstattung dieser Zahlungen erfolgt. Das Kantonsgericht kam jedoch zum Ergebnis, aufgrund der eingereichten Unterlagen könne die Darstellung des Beschwerdeführers nicht nachvollzogen werden, da die Bezüge von seinem Privatkonto, die Bezahlung der Spesenentschädigungen an die Chauffeure und die Gutschriften auf dem Privatkonto betragsmässig nicht übereinstimmten und an unterschiedlichen Daten erfolgt seien. Die Einkommenssituation des Beschwerdeführers sei damit nicht transparent. Er räume selber ein, es sei ihm nicht möglich, bei allen seinen Bezügen zu rekonstruieren, wie viel davon der B._ AG zur Verfügung gestellt und später wieder ausgeglichen worden sei. Damit habe er nicht glaubhaft dargetan, dass er den gesamten Betrag, der auf seinem Privatkonto neben dem Lohn einbezahlt wurde, nicht für sich privat, sondern für die Firma verwendet habe.
Unbehelflich seien ferner die Bestätigungen der Buchhalterin, G._, sowie von E._ von der F._ AG, wonach versucht werde, die Einlagen des Beschwerdeführers in die Firma mit Bezügen ungefähr auszugleichen, bzw. wonach die Vorleistungen (Einlagen) des Beschwerdeführers und die Rückerstattungen durch die B._ AG in der Zeit vom 1. Januar bis 30. November 2006 etwa ausgeglichen gewesen seien. Die vom Beschwerdeführer glaubhaft zu machenden Tatsachen sollten nicht mit vagen Aussagen, sondern mit Hilfe entsprechender Kontoauszüge und Buchhaltungsbelegen nachvollzogen werden können. Der Beschwerdeführer habe diese Urkunden, obwohl deren Vorlage verlangt worden sei, nur unvollständig eingereicht. Aufschluss sei auch von einer Einvernahme der genannten Personen als Zeugen nicht zu erwarten. Auf deren Befragung könne verzichtet werden.
2.3 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehörs und unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 29 Abs. 2 und 3 BV vor. Zur Begründung führt er zusammengefasst an, er habe alle ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen eingereicht und dürfe nicht dafür bestraft werden, dass die Buchhaltung der B._ AG vielleicht unvollständig oder nicht "lege artis" geführt worden sei, da die Vorschussleistung durch den Beschwerdeführer und die Rückerstattungen nicht als Kreditorenverhältnis erfasst worden seien. Er habe tatsächlich Spesenentschädigungen an die Chauffeure geleistet, die betriebsinterne Buchhalterin habe diese notiert und zu gegebener Zeit, wenn es die Liquidität der B._ AG zugelassen habe, runde Beträge (Tausender) zurückerstattet. Dies erkläre, weshalb die Rückerstattungen in unterschiedlichen Höhen und an unterschiedlichen Daten erfolgt seien. Diese Vorgänge habe der Beschwerdeführer ohne Zeugenbefragung nicht beweisen können, weshalb die Vorinstanz die offerierten Zeugen hätte einvernehmen müssen. Dass eine Gerichtsschreiberin bei E._ telefonische Auskünfte eingeholt habe, als dieser noch nicht über alle Buchhaltungsunterlagen verfügte, könne nicht genügen, weil mit diesem Vorgehen das Recht der Parteien, an der Beweiserhebung mitzuwirken, verletzt worden sei. Es hätte daher eine eigentliche Befragung stattfinden müssen und nicht nur ein dem Beschwerdeführer inhaltlich unbekanntes kurzes Telefonat. Auch begründe die Vorinstanz nicht, weshalb sie annehme, von einer Einvernahme der genannten Personen als Zeugen sei nichts zu erwarten.
2.4 Das rechtliche Gehör gemäss <ref-law> dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass des Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 494; <ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 4b S. 268, mit Hinweisen). Zur Wahrung ihres Mitwirkungsrechts ist den Parteien zu erlauben, der Einvernahme von Zeugen oder Auskunftspersonen beizuwohnen, damit Einwendungen erhoben oder Ergänzungsfragen gestellt werden können (vgl. <ref-ruling> E. 4c S. 285 f.). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, seine Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3a, 241 E. 2, je mit Hinweisen).
2.5 Das Kantonsgericht qualifizierte die schriftlichen Bestätigungen von G._ und E._ als unbehelfliche vage Aussagen und ging davon aus, Aufschluss über den Ausgleich der Gutschriften auf dem Konto des Beschwerdeführers sei auch von einer Einvernahme der genannten Personen als Zeugen nicht zu erwarten. Damit brachte es zum Ausdruck, dass es davon ausging, die angerufenen Zeugen seien auch anlässlich einer formellen gerichtlichen Befragung nicht in der Lage, konkrete Angaben zu einzelnen Zahlungsvorgängen zu machen. Diese antizipierte Beweiswürdigung ist nicht unhaltbar, da nahe liegt, dass konkretere Erklärungen zu einzelnen Zahlungen von diesen Personen auf Verlangen des Beschwerdeführers schriftlich nachprüfbar gemacht worden wären, wenn dies möglich gewesen wäre. Aus den Angaben von G._, dass versucht worden sei, die Einlagen und Bezüge "ungefähr auszugleichen", "was mehr oder weniger gelungen sei", lässt sich zudem ableiten, dass keine exakten Abrechnungen vorgenommen wurden, weshalb darüber keine klärenden Angaben erwartet werden konnten. Schliesslich ist davon auszugehen, dass E._ als Revisor bei den fraglichen Transaktionen nicht anwesend war, weshalb er darüber keine Aussagen aus eigener Wahrnehmung hätte machen können, zumal die Vorgänge in der Buchhaltung anerkanntermassen nur lückenhaft dokumentiert wurden. Damit hat das Kantonsgericht das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers nicht verletzt, indem es auf die Befragung der von ihm angerufenen Zeugen verzichtete.
2.6 Inwiefern das Kantonsgericht in Willkür verfallen sein soll, wenn es annahm, die Einkommenssituation des Beschwerdeführers sei nicht transparent und könne gestützt auf die eingereichten Unterlagen nicht nachvollzogen werden, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich dar und ist auch nicht ersichtlich. So ist entgegen seiner Meinung dem Beschwerdeführer anzulasten, dass die von ihm behaupteten Zahlungen an Chauffeure nicht nachprüfbar und korrekt verbucht wurden, zumal er als Geschäftsführer in seinem Bereich für eine klare Abwicklung der Zahlungsvorgänge zumindest mitverantwortlich war. Das Kantonsgericht ist demnach nicht in Willkür verfallen, wenn es annahm, der Beschwerdeführer habe seine Einkommensverhältnisse zufolge mangelhafter Buchhaltungsunterlagen nicht genügend belegt und damit seine Bedürftigkeit im damaligen Zeitpunkt nicht glaubhaft gemacht. Damit ist eine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege zu verneinen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
2.6 Inwiefern das Kantonsgericht in Willkür verfallen sein soll, wenn es annahm, die Einkommenssituation des Beschwerdeführers sei nicht transparent und könne gestützt auf die eingereichten Unterlagen nicht nachvollzogen werden, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich dar und ist auch nicht ersichtlich. So ist entgegen seiner Meinung dem Beschwerdeführer anzulasten, dass die von ihm behaupteten Zahlungen an Chauffeure nicht nachprüfbar und korrekt verbucht wurden, zumal er als Geschäftsführer in seinem Bereich für eine klare Abwicklung der Zahlungsvorgänge zumindest mitverantwortlich war. Das Kantonsgericht ist demnach nicht in Willkür verfallen, wenn es annahm, der Beschwerdeführer habe seine Einkommensverhältnisse zufolge mangelhafter Buchhaltungsunterlagen nicht genügend belegt und damit seine Bedürftigkeit im damaligen Zeitpunkt nicht glaubhaft gemacht. Damit ist eine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege zu verneinen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer verlangt für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung. Die in diesem Verfahren gestellten Begehren erscheinen nicht von vornherein als aussichtslos, zumal sich anlässlich der Sitzung vom heutigen Tag eine Minderheit des Gerichts für die Gutheissung der Beschwerde aussprach. Bezüglich der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs ist zu beachten, dass sein Lohn nur knapp über dem Notbedarf liegt und anzunehmen ist, der Überschuss sei für die Kosten des kantonalen Verfahrens zu verwenden. Auch wenn der Beschwerdeführer gemäss der Annahme der Vorinstanz im Jahr 2006 zusätzlich zum Lohn spezielle Vergütungen erhielte, kann ausgeschlossen werden, dass er damit ein Vermögen bilden konnte, das einen angemessenen Vermögensfreibetrag übersteigt. Zudem kann vom Beschwerdeführer nicht erwartet werden, dass er künftig ein über den Lohn hinausgehendes Einkommen erzielt. Unter diesen Umständen ist seine Bedürftigkeit für das bundesgerichtliche Verfahren zu bejahen. Damit ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, weshalb er von der Bezahlung der Gerichtskosten befreit wird (<ref-law>). Da er zur Wahrung seiner Rechte eines Anwalts bedurfte, wird ihm ein solcher in der Person von Rechtsanwalt Ruedi Bollag, Arbon, bestellt und diesem aus der Gerichtskasse eine angemessene Entschädigung zugesprochen (<ref-law>).
3.2 Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und ihm Rechtsanwalt Ruedi Bollag, Arbon, als Rechtsvertreter beigegeben.
1. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und ihm Rechtsanwalt Ruedi Bollag, Arbon, als Rechtsvertreter beigegeben.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen.
3. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
3. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
4. Rechtsanwalt Ruedi Bollag wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'500.-- ausgerichtet.
4. Rechtsanwalt Ruedi Bollag wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'500.-- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Kantonsgericht St. Gallen, Präsident der III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. September 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '94ed3f7c-000d-4bc9-85b2-b6ab4dbd5a67', '3d6c3e4c-2cc3-4177-a4a8-c5bb3bea6148', '7bf88ff1-d346-4cb5-a414-30e5d0054906', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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Faits:
A. La société X._, actuellement dissoute, a fourni des services fiduciaires à une personne morale constituée aux Bahamas, Y._. Son siège social se trouvait à Genève; A._ était son administrateur unique, avec droit de signature individuelle.
A l'intention de l'administration fiscale cantonale, A._ a créé le 10 août 1999 un document intitulé "liste récapitulative" concernant l'imposition à la source des salariés étrangers. Au nom de X._, il indiquait que celle-ci avait rétribué trois salariés étrangers pendant l'année 1998, pour un montant total de 222'000 fr.; sur ses prestations, la société avait retenu un impôt total de 25'496 fr.; après déduction d'une commission de perception de 3%, elle déclarait devoir verser 24'731 fr.10 à l'administration.
Le versement n'étant pas intervenu, la société a reçu une sommation formelle datée du 29 mai 2000, comportant un délai d'exécution de trente jours et la menace d'une poursuite pour dettes et d'une dénonciation pénale. En dépit de cette sommation et des avertissements ultérieurs adressés à A._ personnellement, l'impôt est resté impayé.
Le versement n'étant pas intervenu, la société a reçu une sommation formelle datée du 29 mai 2000, comportant un délai d'exécution de trente jours et la menace d'une poursuite pour dettes et d'une dénonciation pénale. En dépit de cette sommation et des avertissements ultérieurs adressés à A._ personnellement, l'impôt est resté impayé.
B. Prévenu de détournement de l'impôt à la source, A._ a comparu devant le Tribunal de police du canton de Genève. Il a fait entendre divers témoins et expliqué les rapports existant entre X._ et Y._; il soutenait que la liste récapitulative du 10 août 1999 avait été établie dans le cadre des services fiduciaires fournis à celle-ci et que la société gérée par lui n'avait employé aucun salarié ni versé aucune prestation imposable en 1998. Les prestations avaient été payées par Y._ et c'est à elle qu'il incombait de retenir et verser l'impôt à la source. Statuant le 3 juin 2003, le Tribunal de police a rejeté cette argumentation; il a reconnu A._ coupable de détournement de l'impôt à la source et l'a condamné à une amende de 5'000 fr.
B. Prévenu de détournement de l'impôt à la source, A._ a comparu devant le Tribunal de police du canton de Genève. Il a fait entendre divers témoins et expliqué les rapports existant entre X._ et Y._; il soutenait que la liste récapitulative du 10 août 1999 avait été établie dans le cadre des services fiduciaires fournis à celle-ci et que la société gérée par lui n'avait employé aucun salarié ni versé aucune prestation imposable en 1998. Les prestations avaient été payées par Y._ et c'est à elle qu'il incombait de retenir et verser l'impôt à la source. Statuant le 3 juin 2003, le Tribunal de police a rejeté cette argumentation; il a reconnu A._ coupable de détournement de l'impôt à la source et l'a condamné à une amende de 5'000 fr.
C. A._ a appelé du jugement à la Cour de justice. Il a alors soutenu que les montants portés sur la liste récapitulative correspondaient à des participations au bénéfice de Y._, prélevées par des ayants droit à ce bénéfice. C'est par erreur qu'il avait établi cette liste, compte tenu que lesdits montants, faute de correspondre à la rétribution d'une activité dépendante, ne constituaient pas des salaires assujettis à l'impôt à la source. La Cour de justice a elle aussi interrogé deux témoins produits par l'appelant. L'un d'eux ignorait la cause de ces versements mais, selon ses affirmations, il ne s'agissait pas de salaires. L'autre confirmait que les destinataires étaient des associés prélevant leur participation au bénéfice de l'entreprise.
Par arrêt du 14 juin 2004, la Cour de justice a confirmé le jugement. Les justifications de l'appelant lui ont paru confuses et tardives. Sur la base de l'un des témoignages recueillis par le Tribunal de police, elle a constaté que les trois bénéficiaires des prestations avaient été ouvertement présentés en qualité d'employés de X._; le verdict devait donc être confirmé sans qu'il fût nécessaire d'élucider la cause réelle des versements reçus par eux.
Par arrêt du 14 juin 2004, la Cour de justice a confirmé le jugement. Les justifications de l'appelant lui ont paru confuses et tardives. Sur la base de l'un des témoignages recueillis par le Tribunal de police, elle a constaté que les trois bénéficiaires des prestations avaient été ouvertement présentés en qualité d'employés de X._; le verdict devait donc être confirmé sans qu'il fût nécessaire d'élucider la cause réelle des versements reçus par eux.
D. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice. Invoquant la protection contre l'arbitraire et le droit d'être entendu garantis, respectivement, par les art. 9 et 29 al. 2 Cst., il soutient que les juges d'appel ont violé ces dispositions en refusant de prendre en considération les témoignages aptes à confirmer sa propre version des faits.
Invités à répondre, la Cour de justice et le Procureur général du canton de Genève ont renoncé à déposer des observations. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. En vertu de l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable que dans la mesure où les griefs soulevés ne peuvent pas être présentés au Tribunal fédéral par un autre moyen de droit, tel que le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Celui-ci est ouvert contre les jugements cantonaux de dernière instance relatifs à des infractions de droit pénal fédéral (art. 247, 268 ch. 1 PPF). En outre, selon l'art. 61 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), le pourvoi en nullité est aussi ouvert contre les jugements de dernière instance relatifs aux infractions de droit pénal fiscal cantonal, auxquelles s'applique le titre sixième de cette loi. Le pourvoi en nullité peut être formé pour violation du droit fédéral, sauf les droits constitutionnels (art. 269 PPF; <ref-ruling> consid. 2e p. 141).
La condamnation du recourant est fondée sur l'art. 27 al. 1 de la loi genevoise sur l'imposition à la source des personnes physiques et morales, du 23 septembre 1994 (LIS). Selon cette disposition, celui qui est tenu de percevoir l'impôt à la source et détourne à son profit, ou à celui d'un tiers, les montants perçus, est puni de l'emprisonnement ou d'une amende jusqu'à 30'000 fr. Ce libellé correspond exactement au texte de l'art. 59 al. 1 par. 2 et 3 LHID relatif à la fraude fiscale. Le préambule de la loi cantonale mentionne la loi fédérale du 14 décembre 1990; il s'agit donc d'une matière pour laquelle le canton de Genève a réalisé, en tout cas au niveau de sa législation, l'harmonisation que le droit fédéral impose notamment dans le domaine du droit pénal fiscal (art. 129 al. 1 et 2 Cst.; art. 55 à 61 LHID).
Les cantons ont disposé d'un délai de huit ans, qui est expiré le 31 décembre 2000, pour achever l'adaptation de leur droit aux règles d'harmonisation désormais fixées par la loi fédérale (<ref-law>). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la voie du recours de droit administratif prévue par l'<ref-law> n'est pas ouverte contre les décisions cantonales de dernière instance concernant des obligations fiscales antérieures à cette échéance, cela même à l'égard des cantons qui avaient déjà adapté leur législation. Cela se justifie par le fait que, jusqu'à l'expiration du délai d'adaptation, les règles fédérales d'harmonisation n'étaient pas encore pleinement en vigueur et qu'il serait donc prématuré de vouloir exercer, dans le cadre du recours de droit administratif, le contrôle de leur application exacte et uniforme dans toute la Suisse (arrêt 2P.303/2001 du 6 septembre 2002, consid. 1, résumé in RF 2002 p. 801; <ref-ruling> consid. 2 p. 591; <ref-ruling> consid. 1b p. 59; Danielle Yersin, Harmonisation fiscale: procédure, interprétation et droit transitoire, RDAF 2003 II p. 3).
Il convient d'appliquer de la même façon l'<ref-law> relatif au pourvoi en nullité. En effet, il s'agit également, comme le recours de droit administratif, d'une voie de recours ordinaire destinée à assurer l'application uniforme du droit fédéral (Andreas Donatsch, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 2e éd., n. 5 ad <ref-law>). Dans ce contexte juridique, on ne discerne aucun motif d'adopter des solutions différentes pour les moyens de droit concernant, respectivement, le droit fiscal proprement dit et le droit pénal fiscal (arrêt 1P. 248/1999 du 18 août 1999, consid. 1). Par conséquent, compte tenu que le détournement imputé au recourant porte sur un impôt à la source échu en 1998, le pourvoi en nullité prévu par l'<ref-law> n'était pas ouvert en l'espèce. Ainsi, il n'est pas nécessaire de vérifier si les griefs du recours de droit public se rapportent effectivement à la constatation des faits, comme le prétend son auteur, ou s'ils mettent plutôt en cause l'application du droit; ils sont de toute manière recevables au regard de l'art. 84 al. 2 OJ.
Il convient d'appliquer de la même façon l'<ref-law> relatif au pourvoi en nullité. En effet, il s'agit également, comme le recours de droit administratif, d'une voie de recours ordinaire destinée à assurer l'application uniforme du droit fédéral (Andreas Donatsch, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 2e éd., n. 5 ad <ref-law>). Dans ce contexte juridique, on ne discerne aucun motif d'adopter des solutions différentes pour les moyens de droit concernant, respectivement, le droit fiscal proprement dit et le droit pénal fiscal (arrêt 1P. 248/1999 du 18 août 1999, consid. 1). Par conséquent, compte tenu que le détournement imputé au recourant porte sur un impôt à la source échu en 1998, le pourvoi en nullité prévu par l'<ref-law> n'était pas ouvert en l'espèce. Ainsi, il n'est pas nécessaire de vérifier si les griefs du recours de droit public se rapportent effectivement à la constatation des faits, comme le prétend son auteur, ou s'ils mettent plutôt en cause l'application du droit; ils sont de toute manière recevables au regard de l'art. 84 al. 2 OJ.
2. Une décision est arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst., lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable, ou apparaisse même préférable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 5 p. 280/281; <ref-ruling> consid. 2b p. 56).
Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. confère à toute personne le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, d'offrir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur propos (ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 2b p. 102; <ref-ruling> consid. 2 p. 242).
Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. confère à toute personne le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, d'offrir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur propos (ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 2b p. 102; <ref-ruling> consid. 2 p. 242).
3. L'imposition à la source des travailleurs assujettis selon les art. 1 et 7 LIS porte sur tous leurs revenus bruts provenant d'une activité pour le compte d'autrui (art. 2 LIS). Le débiteur d'un revenu ainsi imposable a l'obligation de retenir l'impôt au moment de la prestation, de verser périodiquement les impôts retenus à l'autorité fiscale cantonale et d'établir à son intention les relevés y relatifs (art. 18 al. 1 let. a et c LIS). Il doit notamment établir la liste récapitulative de toutes les retenues effectuées durant l'année civile (art. 7 al. 4 du règlement d'application prévu par l'art. 19 LIS). Il a le droit de prélever une commission de perception de 3% des impôts retenus (art. 18 al. 4 LIS). S'il conteste l'assujettissement à l'impôt à la source, il lui incombe de réclamer une décision avant le 31 mars de l'année suivante (art. 23 al. 1 LIS).
L'exigibilité de la prétention fiscale n'est donc pas subordonnée à une décision de taxation à prendre par l'autorité (Claudio Allidi, La riscossione delle imposte: principali aspetti, in Lezioni di diritto fiscale svizzero, Bellinzone 1999, p. 292). Le débiteur de la prestation imposable est au contraire soumis à un système d'auto-taxation étroitement analogue à celui de la TVA où, selon les art. 46 et 47 de la loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée (LTVA; RS 641.20), l'assujetti doit déclarer et verser spontanément, à la fin de chaque période de décompte, l'impôt dont il est débiteur. Or, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant la TVA, l'assujetti est lié par une déclaration qu'il a faite sans exprimer aucune réserve au sujet de l'existence ou de l'étendue de l'obligation fiscale, avec cette conséquence que sa déclaration lui est opposable de la même manière qu'une décision de taxation définitive et qu'il n'est plus autorisé à mettre en doute cette obligation (arrêt 2A.320/2002 du 2 juin 2003, consid. 3.4.3.2 à 3.4.3.4, résumé in RF 2003 p. 797).
En raison de l'analogie existant dans les systèmes de perception de la TVA et de l'impôt à la source, il n'est pas arbitraire d'admettre qu'une liste récapitulative telle que celle établie le 10 août 1999 fait foi de l'obligation fiscale qui y est déclarée, en ce sens que l'auteur de ce document ne peut plus utilement contester que les prestations énumérées soient assujetties à l'impôt à la source. Sur la base de cette liste, la Cour de justice aurait donc pu retenir sans plus de discussion, et sans violer l'art. 9 Cst., que le recourant avait valablement perçu 25'496 fr. au titre de l'impôt à la source et qu'il aurait dû verser 24'731 fr.10 à l'administration. Par conséquent, les juges d'appel n'ont pas non plus violé cette disposition constitutionnelle en écartant les témoignages tendant à mettre en doute le versement de revenus imposables selon l'art. 2 LIS. Enfin, le recourant a obtenu l'administration des preuves qu'il offrait et il a pu développer ses arguments; l'arrêt attaqué n'est donc pas non plus contraire à l'art. 29 al. 2 Cst.
Le recours de droit public se révèle mal fondé, ce qui entraîne son rejet.
Le recours de droit public se révèle mal fondé, ce qui entraîne son rejet.
4. A titre de partie qui succombe, le recourant doit acquitter l'émolument judiciaire. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 2'000 fr.
2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 2'000 fr.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 30 septembre 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['027d2ffd-7360-49bb-8b64-92fa3ae38dec', '4b77d104-aea3-4f2d-b7f2-62348dd83c5b', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8'] | ['38dc03cc-fe3d-4f4c-ac61-10bb8148421e', '14a0f422-f8a7-4df5-8e90-f220e38fdfb8', '2974cac9-4caf-4e1e-9834-06623dacad3c'] |
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